Derecho Penal Guatemalteco Mata Vela

Derecho Penal Guatemalteco

Parte General, Capítulo I

Primera Parte PARTE GENERAL

1

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

2

Derecho Penal Guatemalteco

Parte General, Capítulo I

Capítulo Primero DEL DERECHO PENAL De las distintas ramas del conocimiento humano, el Derecho es sin duda una de las más antiguas, cuya misión ha sido regular la conducta de los hombres a través del complicado devenir histórico de la sociedad, tratando de alcanzar la justicia, la equidad y el bien común, como los valores fundamentales más altos a los que aspira el Derecho; y de las ciencias eminentemente jurídicas, es sin lugar a dudas el Derecho Penal la disciplina más vieja, cuya misión siempre ha sido filosóficamente, proteger valores fundamentales del hombre, tales como: su patrimonio, su dignidad, su honra, su seguridad, su libertad, y su vida como presupuesto indispensable para gozar y disfrutar de todos los demás; hasta llegar a la protección del Estado y de la Sociedad en la medida en que se tutele y se garantice la convivencia humana. Es el Derecho Penal pues, la melancólica ciencia del delito y del delincuente, y a decir de Raúl Carrancá y Trujillo [1980:12], un clásico venerable –Rossi-escribió que el Derecho Penal es la más importante rama entre todas las ciencias de las leyes, ya por sus relaciones morales, bien por las políticas, todo progreso de la ciencia penal es un beneficio para la humanidad, y por ello economiza sufrimientos y, sobre todo, secunda la marcha del hombre hacia su desenvolvimiento moral.

I. DEFINICIÓN Tradicionalmente se ha definido el Derecho Penal en forma bipartita, desde el punto de vista subjetivo y desde el punto de vista objetivo; consideramos que esta división aún sigue siendo válida en principio para la enseñanza de esta disciplina, ya que ubica al que lo estudia, en un punto en el que estratégicamente puede darse cuenta como nace y como se manifiesta el Derecho Penal para regular la conducta humana y mantener el orden jurídico, 3

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

por medio de la protección social contra el delito. 1. DESDE EL PUNTO DE VISTA SUBJETIVO (JUS PUNIENDI) Es la facultad de castigar que tiene el Estado como único ente soberano (Fundamento filosófico del Derecho Penal); es el derecho del Estado a determinar los delitos, señalar, imponer y ejecutar las penas correspondientes o las medidas de seguridad en su caso. Si bien es cierto la potestad de “penar” no es un simple derecho, sino un atributo de la soberanía estatal, ya que es al Estado con exclusividad a quien corresponde esta tarea, ninguna persona (individual o jurídica), puede arrogarse dicha actividad que viene a ser un monopolio de la soberanía de los Estados. 2.

DESDE EL PUNTO DE VISTA OBJETIVO (JUS POENALE)

Es el conjunto de normas jurídico-penales que regulan la actividad punitiva del Estado; que determinan en abstracto los delitos, las penas y las medidas de seguridad, actuando a su vez como un dispositivo legal que limita la facultad de castigar del Estado, a través del principio de legalidad, de defensa o de reserva que contiene nuestro Código Penal en su artículo 1º. (Nullum Crimen, Nulla Poena sine Lege), y que se complementa con el artículo 7º. Del mismo Código (Exclusión de Analogía). En suma podemos definir el Derecho Penal Sustantivo o Material (como también se le llama), como parte del derecho compuesto por un conjunto de normas establecidas por el Estado que determinan los delitos, las penas y/o las medidas de seguridad que han de aplicarse a quienes los cometen. A continuación exponemos algunas definiciones de distintos tratadistas: Derecho Penal, es la ciencia que determina el contenido de las facultades que corresponden al Estado como sujeto de la actividad punitiva. (Berner Brusa. Tratado de Derecho Penal Italiano).

4

Derecho Penal Guatemalteco

Parte General, Capítulo I

Derecho Penal, es el conjunto de reglas jurídicas establecidas por el Estado, que asocian al crimen como hecho, la pena como legítima consecuencia. (Franz Von Liszt. Tratado de Derecho Penal Alemán). Derecho Penal, es el conjunto de normas jurídicas que determinan los delitos, las penas que el Estado impone a los delincuentes y las medidas de seguridad que el mismo establece. (Eugenio Cuello Calón. Derecho Penal Español). Derecho Penal, es la parte del derecho compuesta por un conjunto de normas dotadas de sanción retributiva. (Sebastián Soler. Derecho Penal Argentino). Derecho Penal, es el conjunto de leyes mediante las cuales el Estado define los delitos, determina las penas imponibles a los delincuentes y regula la aplicación concreta de las mismas a los casos de incriminación. (Raúl Carrancá y Trujillo. Derecho Penal Mexicano). Zaffaroni, Alagia y Slokar, estiman que el Derecho Penal es una rama de saber jurídico que mediante la interpretación de leyes penales propone a los jueces un sistema orientador de decisiones que contiene y reduce el poder punitivo, para impulsar el progreso del Estado Constitucional de Derecho (Derecho Penal, parte general 2,000, pag. 4) II.

NATURALEZA JURÍDICA DEL DERECHO PENAL

Cuando inquirimos sobre la naturaleza jurídica del Derecho Penal, tratamos de averiguar el lugar donde éste nace y la ubicación que tiene dentro de las distintas disciplinas jurídicas, y así cabe preguntarnos: si pertenece al Derecho Privado, al Derecho Público o si pertenece al Derecho Social, que son los tres escaños en que se le ha tratado de ubicar.

5

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

El hecho que algunas normas de tipo penal o procesal penal, puedan dar cierta intervención a los particulares en la sustanciación del proceso o en la iniciación del mismo por la clase de delito que se trate (instancia de parte interesada por ser delito privado, el perdón del ofendido y el sobreseimiento del proceso en ciertos delitos privados, etc. ), no es ninguna justificación válida para pretender situar al Derecho Penal dentro del Derecho Privado (como el Derecho Civil y el Derecho Mercantil); la venganza privada como forma de reprimir el delito, dejando a los particulares hacer su propia justicia, ha sido formalmente desterrada del Derecho Penal Moderno, y si bien es cierto que aún pueden darse algunos casos en nuestro medio, esto no solo es ilegal sino absurdo en una sociedad civilizada y jurídicamente organizada, donde solamente al Estado corresponde determinar los delitos y establecer las penas o medidas de seguridad. La intervención de los particulares en la ejecución de la pena, es en los libros tan sólo un recuerdo histórico de las formas primitivas de castigar. Algunos tratadistas, en época reciente y amparados por las novedosas corrientes de la defensa social contra el delito, han pretendido ubicar al Derecho Penal dentro del Derecho Social (como el Derecho de Trabajo y el Derecho Agrario), sin embargo tampoco se ha tenido éxito. El Derecho Penal es una rama del Derecho Público Interno que tiende a proteger intereses individuales y colectivos (públicos o sociales); la tarea de penar o imponer una medida de seguridad es una función típicamente pública que solo corresponde al Estado como expresión de su poder interno producto de su soberanía, además de que la comisión de cualquier delito (privado, público o mixto) genera una relación directa entre el infractor y el Estado que es el único titular del poder punitivo, en tal sentido, consideramos que el Derecho Penal sigue siendo de naturaleza jurídica pública. Es necesario indicar, que la relacionada distinción entre Derecho Público y Privado, es en la actualidad, puramente referencial, pues en la práctica, hay muchas actividades del Derecho Privado que se ven inmersas en el Derecho Público y viceversa, al extremo que se piensa que la gran polaridad entre lo público y privado, existente en la época de filósofos del Derecho como G. Radbruch, se encuentra por lo menos en

6

Derecho Penal Guatemalteco

Parte General, Capítulo I

crisis. III.

CONTENIDO DEL DERECHO PENAL

Es importante observar técnicamente, una diferencia entre el “Derecho Penal” y la “Ciencia del Derecho Penal”, y se hace precisamente delimitando su contenido. Mientras que el Derecho Penal se refiere a un conjunto de normas jurídico-penales creadas por el Estado para determinar los delitos, las penas y las medidas de seguridad; la Ciencia del Derecho Penal se refiere a un conjunto sistemático de principios, doctrinas y escuelas, relativas al delito, al delincuente, a la pena y a las medidas de seguridad. La ciencia del Derecho Penal (que comprende al Derecho Penal desde el punto de vista filosófico, buscando su razón de ser) es una disciplina eminentemente jurídica; sin embargo, al estudiar el delito no debe hacerlo únicamente como “entre jurídico”, como una manifestación de la personalidad del delincuente; y al estudiar la pena no debe hacerse únicamente como una sanción retributiva para mantener la tutela jurídica o restaurar el orden jurídico perturbado (error que también se señala a los clásicos), sino también como un medio de defensa social, incluyendo el estudio de las medidas de seguridad para la prevención del delito y la rehabilitación del delincuente. 1.

PARTES DEL DERECHO PENAL

El Derecho Penal o la Ciencia del Derecho Penal, para el estudio de su contenido (el delito, el delincuente, la pena y las medidas de seguridad), tradicionalmente se ha dividido en dos partes, que coincide también con la división de la mayor parte de códigos penales del mundo (entre ellos el nuestro). 1.1.

LA PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL

Se ocupa de las distintas instituciones, conceptos, principios, categorías y doctrinas relativas al delito, al delincuente, a las penas y las medidas de

7

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

seguridad, tal es el caso del Libro Primero del Código Penal guatemalteco. 1.2. LA PARTE ESPECIAL DEL DERECHO PENAL Se ocupa de los ilícitos penales propiamente dichos (delitos y faltas) y de las penas y las medidas de seguridad que han de aplicarse a quienes los cometen, tal es el caso del Libro Segundo y Tercero de nuestro Código Penal. 2.

RAMAS DEL DERECHO PENAL

Desde un punto de vista mucho más amplio (Lato Sensu), el Derecho Penal se ha dividido para su estudio en tres ramas: 2.1.

EL DERECHO PENAL MATERIAL O SUSTANTIVO

Se refiere a la “sustancia” misma que conforma el objeto de estudio de la Ciencia del Derecho Penal, como es el delito, el delincuente, la pena y las medidas de seguridad; y que legalmente se manifiesta contemplado en el Decreto 17-73 del Congreso de la República ( que es el Código Penal Vigente) y otras leyes penales de tipo especial. 2.2.

EL DERECHO PENAL PROCESAL O ADJETIVO

Busca la aplicación de las leyes del Derecho PENAL Sustantivo a través de un proceso, para llegar a la emisión de una sentencia y consecuentemente a la deducción de la responsabilidad penal imponiendo una pena o medida de seguridad y ordenando su ejecución. Se refiere pues, al conjunto de normas y doctrinas que regulan el proceso penal en toda su sustanciación, convirtiéndose en el vehículo que ha de transportar y aplicar el Derecho Penal Sustantivo o Material, y que legalmente se manifiesta a través del Decreto 51-92 del Congreso de la República (que es el Código Procesal Penal vigente). Confiamos en que la agilización del proceso penal y la aplicación de una pronta y debida justicia penal, sólo puede intentarse –como ya se hace en

8

Derecho Penal Guatemalteco

Parte General, Capítulo I

la mayoría de legislaciones modernas, dentro de las cuales puede colocarse el nuevo Código Procesal Penal (decreto 51-92)-con un proceso penal oral desprovisto de todo tipo de burocratización con ayuda de la moderna tecnología científica. 2.3.

EL DERECHO PENAL EJECUTIVO O PENITENCIARIO

Se refiere al conjunto de normas y doctrinas que tienden a regular la ejecución de la pena en los centros penales o penitenciarios destinados para tal efecto, y que por cierto en nuestro país no se encuentra codificado ya que lo único que existe son normas reglamentarias de tipo carcelario. Tanto el Derecho Penal Sustantivo, como el Derecho Procesal Penal o Adjetivo, gozan de autonomía, como disciplinas independientes, cada una tiene sus propios principios, métodos y doctrinas, lo cual no debe entenderse como una separación absoluta entre ambas, ya que una es indispensable para la aplicación de la otra. En Guatemala contamos con un Código Penal que además de adolecer de una serie de errores técnico-científicos (multiplicidad de figuras delictivas, penas mixtas de prisión y multa, etc.), y carecer de aspectos fundamentales (no define lo que es el delito, ni lo que debe entenderse por pena, etc.), también hay que decir que hay una serie de instituciones producto del Derecho Penal Moderno (medidas de seguridad, suspensión condicional de la pena, perdón judicial, libertad condicional, etc.), que si se aplicaran debidamente y en el tiempo prudente, contribuirían no sólo a aplicar la debida justicia, sino a lograr los fines del Derecho Penal. En cuanto al Derecho Penal Ejecutivo o Penitenciario se refiere, en nuestro país no se ha logrado su independencia como una disciplina autónoma; no existe una codificación particular y cuando se estudia, se hace como parte del Derecho Penal o Procesal Penal, en tanto que, en la práctica depende del Poder Judicial, por cuanto que el Código Procesal Penal, Decreto 51-92 del Congreso de la República, entre innovaciones jurídicas que contiene, regula la figura del juez de ejecución, que será el encargado de aplicar la política penitenciaria. El sistema carcelario depende del Poder Ejecutivo (Ministerio de Gobernación). Hoy día la mayoría de especialistas

9

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

propugnan por su legítima independencia; en ese sentido la separación del Derecho Penitenciario del Derecho Penal ha sido sostenida insistentemente por Novelli, quien lo considera como un conjunto de normas jurídicas que regulan la ejecución [Novelli. “Autonomía del Derecho Penitenciario”. Revista Penal y Penitenciaria citada por Rafael Cuevas del Cid. 1954:45]. Y, para subrayar la importancia de esta disciplina vale mencionar lo expuesto por el profesor Palacios Motta al decir que en la ejecución penitenciaria se asienta el éxito o el fracaso de todo sistema penal. Se sabe que actualmente se encuentra en el Congreso de la República, un proyecto de Ley Penitenciaria, que puede ser un inicio de la reforma tan necesaria en este campo. IV.

FINES DEL DERECHO PENAL

El Derecho Penal o Criminal, que es el verdadero, auténtico y genuino Derecho Penal (no confundirlo con el Derecho Penal Disciplinario o Administrativo), ha tenido tradicionalmente como fin el mantenimiento del orden jurídico previamente establecido y su restauración a través de la imposición y la ejecución de la pena, cuando es afectado o menoscabado por la comisión de un delito; en ese orden de ideas corresponde al Derecho Penal o Criminal castigar los actos delictivos que lesionan o penen en peligro intereses individuales, sociales o colectivos, de ahí el carácter sancionador del Derecho Penal; sin embargo el Derecho Penal moderno con aplicación de las discutidas medidas de seguridad ha tomado otro carácter, el de ser también preventivo y rehabilitador, incluyendo entonces dentro de sus fines últimos la objetiva prevención del delito y la efectiva rehabilitación del delincuente para devolverlo a la sociedad como un ente útil a ella. V. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO PENAL a)

Es una Ciencia Social y Cultural. Atendiendo a que el campo del

10

Derecho Penal Guatemalteco

Parte General, Capítulo I

conocimiento científico aparece dividido en dos clases de ciencias: las ciencias naturales por un lado y las ciencias sociales o culturales por el otro, se hace necesario ubicar a nuestra disciplina en uno de ambos campos, ya que los dos tienen características distintas, así por ejemplo: en las ciencias naturales el objeto de estudio es “psico-físico; mientras en las ciencias sociales es el producto de la voluntad creadora del hombre; el método de estudio de las ciencias naturales es “experimental” mientras en las ciencias sociales o culturales es “racionalista”, “especulativo” o “lógico abstracto”; en las ciencias naturales la relación entre fenómenos es “causal” (de causa a efecto); mientras que en las ciencias sociales o culturales es “teleológica” (de medio a fin); las ciencias naturales son ciencias del “Ser” mientras las ciencias sociales o culturales son del “Deber Ser”; de tal manera que el Derecho Penal, es una ciencia social, cultural o del espíritu, debido a que no estudia fenómenos naturales enlazados por la causalidad, sino regula conductas en atención a un fin considerado como valioso; es pues, una ciencia del deber ser y no del ser. b)

Es Normativo. El Derecho Penal, como toda rama del Derecho, está compuesto por normas (jurídico-penales), que son preceptos que contienen mandatos o prohibiciones encaminadas a regular la conducta humana, es decir, a normar el “debe ser de las personas dentro de una sociedad jurídicamente organizada.

c)

Es de Carácter Positivo. Porque es fundamentalmente jurídico, ya que el Derecho Penal vigentes es solamente aquél que el Estado ha promulgado con ese carácter.

d)

Pertenece al Derecho Público. Porque siendo el Estado único titular del Derecho Penal, solamente a él corresponde la facultad de establecer delitos y las penas o medidas de seguridad correspondientes. El Derecho Penal es indiscutiblemente Derecho Público Interno, puesto que el establecimiento de sus normas y su aplicación, está confiado en forma exclusiva al Estado, investido de poder público. La represión privada sólo puede considerarse como una

11

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

e)

forma histórica definitivamente superada [Cuevas del Cid, 1954: 34]. Es Valorativo. Se ha dicho que toda norma presupone una valoración (el Derecho Penal es eminentemente valorativo), y a decir del profesor argentino Sebastián Soler, esta cualidad de toda norma es particularmente manifiesta en las leyes penales, ya que carecerían de todo sentido las amenazas penales si no se entendiera que mediante ellas son protegidos ciertos bienes e intereses jurídicamente apreciados. Es decir, que el Derecho Penal está subordinado a un orden valorativo en cuanto que califica los actos humanos con arreglo a una valoración; valorar la conducta de los hombres.

f)

Es Finalista. Por que siendo una ciencia teleológica, su fin primordial es resguardar el orden jurídicamente establecido, a través de la protección contra el crimen. La ley-dice Soler-regula la conducta que los hombres deberán observar con relación a esas realidades, en función de un “fin” colectivamente perseguido y de una valoración de esos hechos.

g)

Es Fundamentalmente Sancionador. El Derecho Penal se ha caracterizado, como su nombre lo indica, por castigar, reprimir, imponer una pena con carácter retributivo a la comisión de un delito, y así se hablaba de su naturaleza sancionadora, en el entendido que la pena era la única consecuencia del delito; con la incursión de la Escuela Positiva y sus medidas de seguridad, el Derecho Penal toma un giro diferente (preventivo y rehabilitador), sin embargo y a pesar de ello, consideramos que mientras exista el Derecho Penal, no puede dejar de ser sancionador porque jamás podrá prescindir de la aplicación de la pena, aún y cuando existan otras consecuencias del delito.

h)

Debe ser Preventivo y Rehabilitador. Con el aparecimiento de las aún discutidas “medidas de Seguridad”, el Derecho Penal deja de ser eminentemente sancionador y da paso a una nueva característica, la de ser preventivo, rehabilitador, reeducador y reformador del delincuente. Es decir, que además de sancionar, debe pretender la

12

Derecho Penal Guatemalteco

Parte General, Capítulo I

prevención del delito y la rehabilitación del delincuente. En la actualidad se ha determinado por los penalistas la existencia de tres grandes principios en torno a los cuales se estructura la intervención penal: los de protección de responsabilidad y de la sanción . El primero está contenido en tres fundamentales, el de lesividad, el de neutralización de la víctima, y el dogma del bien jurídico protegido. VI. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO PENAL Se ha dicho que el Derecho Penal es tan antiguo como la humanidad misma, ya que son los hombres los únicos protagonistas de esta disciplina, de tal manera que las ideas penales han evolucionado a la par de la sociedad. Todas las expresiones humanas con algún significado social, surgen en la vida de relación, en la convivencia humana, en el trato diario de unos con otros; es al entrar en relación unos con otros que se exterioriza la conducta del ser humano, y es a través de la manifestación de su conducta que el hombre realiza acciones u omisiones que le permiten expresarse, es decir, actúa o se abstiene de actuar según su voluntad, estas acciones y omisiones cuando son ofensivas, cuando no son socialmente relevantes, son aceptadas y permitidas por el Estado en cuanto que no lesionan ni ponen en peligro un bien jurídico tutelado; sin embargo, cuando estas acciones u omisiones dañan o ponen en peligro un interés jurídicamente tutelado, son reprobadas y reprimidas por el Derecho Penal, en nombre del Estado y de una sociedad jurídicamente organizada, como la nuestra. El Derecho Penal funciona, en general, como sistema tutelar de los valores más altos, ello es, interviene solamente ante la vulneración de valores que una sociedad, en un momento dado, reputa fundamentales [Soler, 1970: 20]. En el devenir histórico de las ideas penales, la función de castigar ha tenido diversos fundamentos en diferentes épocas y la mayor parte de

13

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

tratadistas para su análisis las han planteado de la manera siguiente: 1. ÉPOCA DE LA VENGANZA PRIVADA Se afirma que en los primeros grupos humanos, cuando el poder público (poder estatal) no poseía aún el vigor necesario para imponerse a los particulares, la función penal revestía el aspecto de una venganza; la venganza particular entonces se ha tomado como el inicio de la retribución penal, aunque no se trate de un sistema penal en sí, sino de una forma de manifestación individual. Si pensamos-dice Bernardino Alimena [1915-97]que el protoplasma irritado reacciona, si pensamos que todo animal ofendido tiende instintivamente a reaccionar, nos vemos obligados a pensar que la primera forma y la primera justificación de aquella función-que hoy llamamos, justicia penal- debe de haber sido por necesidad de las cosas, la venganza. La época de la venganza privada es la época bárbara, puesto que se accede al impulso de un instinto de defensa, ante la reacción provocada por un ataque que se considera injusto. Como en dicha época no se encontraba organizada jurídicamente la sociedad, es decir, no se encontraba organizado el Estado, los individuos que se sentían ofendidos en sus derechos acudían a una defensa individual y cada quien se hacía “justicia” por su propia mano; esto dio origen-dice Cuello Calón-a graves males, a sangrientas guerras privadas que produjeron el exterminio de numerosas familias, ya que los vengadores al ejercitar su derecho no reconocían limitación alguna y causaban al ofensor o a su familia todo el mal posible. Las perniciosas consecuencias de una reacción ilimitada, fueron atenuadas por la Ley del Talión, según la cual no podía devolverse al delincuente un mal mayor que el inferido a su víctima-ojo por ojo, diente por diente-reconociendo así el grupo o la colectividad que el ofendido sólo tenía derecho a una venganza de igual magnitud al mal sufrido; de tal manera que “no toda venganza puede estimarse como antecedente de la represión penal moderna, solo tiene relevancia como equivalente de la pena actual la actividad vengadora que contaba con el apoyo de la colectividad misma, mediante la ayuda material y el respaldo moral hacia el ofendido, reconociendo su derecho a ejercitarla” [Castellanos Tena, 1981:32]. Además de la Ley del Tailón, aparece como otra

14

Derecho Penal Guatemalteco

Parte General, Capítulo I

limitación de la venganza privada, y también “la composición” a través de la cual el ofensor o su familia entregaban al ofendido y los suyos cierta cantidad para que éstos no ejercitaran el derecho de venganza. 2.

ÉPOCA DE LA VENGANZA DIVINA

Es la época teocrática, se sustituye la voluntad individual del vengador por una voluntad divina a la que corresponde la defensa de los interese colectivos lesionados por el delito. La justicia penal se ejercita en el nombre de Dios, los jueces juzgan en su nombre (generalmente eran sacerdotes, los que representando a la voluntad divina administraban justicia), y las penas se imponían para que el delincuente expíe su delito la divinidad deponga su cólera. Es el espíritu del Derecho Penal del antiquísimo pueblo hebreo. 3.

ÉPOCA DE LA VENGANZA PÚBLICA

Se deposita en el poder público la representación de la vindicta social respecto de la comisión de un delito. El poder público (representado por el Estado), ejerce la venganza en nombre de la colectividad o de los individuos cuyos bienes jurídicos han sido lesionados o puestos en peligro. La represión penal que pretendía mantener a toda costa la tranquilidad pública, se convirtió en una verdadera venganza pública que llego a excesos, caracterizándose por la aplicación de penas inhumanas y totalmente desproporcionadas con relación al daño causado, la pena era sinónimo de tormento y se castigaba con severidad y crueldad aun hechos que hoy día son indiferentes como los delitos de "magia y hechicería" que eran juzgados por "tribunales especiales" con rigor inhumano; esta etapa constituye uno de los episodios más sangrientos del Derecho Penal europeo, especialmente en los siglos XV al XVIII [Cuello Calón, 1957: 56]. Comenta al respecto Cuello Calón que para luchar contra la criminalidad desbordante de aquellos tiempos, el poder público no vaciló en aplicar las penas más crueles, la muerte acompañada de formas de agravación espeluznante, las corporales

15

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

consistentes en terribles mutilaciones, las infamantes, las pecuniarias impuestas en forma de confiscación. La pena para ciertos delitos trascendía a los descendientes del reo y ni la tranquilidad de las tumbas se respetaba, pues se desenterraban los cadáveres y se les procesaba; reinaba en la administración de justicia una completa desigualdad, mientras a los nobles y a los poderosos se les imponían las penas más suaves y eran objeto de una protección eficaz, para los plebeyos y los siervos se reservaban los castigos más duros y su protección era en muchos casos tan sólo una caricatura de la justicia, y por último, dominaba una completa arbitrariedad, los jueces y tribunales tenían la facultad de imponer penas no previstas en la ley, incluso podían incriminar hechos no penados como delitos. 4.

PERÍODO HUMANITARIO

La excesiva crueldad de la época de la venganza pública dio como resultado un movimiento a favor de la humanización no sólo de las penas sino del procedimiento penal, toda vez que en la época de la venganza pública se iniciaron las torturas, los calabozos y toda clase de tormentos con la finalidad de castigar y obtener confesiones. La etapa humanitaria del Derecho Penal comienza a fines del siglo XVIII con la corriente intelectual del “Iluminismo” y los escritos de Montesquieu, D. Alambert, Voltaire y Rousseau, pero es indiscutible y aceptado unánimemente que su precursor fue el milanés César Bonnesana, el Marqués de Beccaria, que en el año 1764 (a la par de que se gestaba la Revolución Francesa con la Filosofía Iluminista), público su famosa obra denominada Dei Delliti e Delle Pene (De los Delitos y de las Penas), en la cual se pronunció abiertamente contra el tormento de la pena para castigar los delitos cometidos; el fin de las penas dijo, no es atormentar y afligir a un ente sensible, ni deshacer un delito ya cometido, el fin no es otro que impedir al reo causar nuevos daños a sus ciudadanos, y retraer a los demás de la comisión de otros iguales, luego deberán ser escogidas aquellas penas y aquel método de imponerlas que guardada la proporción hagan una impresión más eficaz y más durable sobre los ánimos de los hombres y la menos dolorosa sobre el cuerpo del reo. El tormento resulta el medio más eficaz para absolver a los robustos malvados y

16

Derecho Penal Guatemalteco

Parte General, Capítulo I

condenar a los flacos inocentes. Beccaria, se ha dicho, escribió en aquella época un alegato en definitiva contra el tormento de las penas, aún se recuerdan sus palabras: "Qué derecho sino el de la fuerza será el que da potestad al Estado para imponer pena a un ciudadano mientras se duda si es reo o es inocente", consideró que la pena es tanto más justa y útil cuanto más pronta y más vecina al delito cometido se encuentre; es más justa porque evita en el reo los inútiles y fieros tormentos de la incertidumbre que crece con el vigor de la imaginación y la propia flaqueza, y es más útil porque cuando es menor la distancia de tiempo que pasa entre la pena el delito, tanto es más fuerte y durable en el ánimo la asociación de las ideas, delito y pena, de tal modo que funcionan el uno como causa la otra como efecto consiguiente y necesario. Desde que Beccaria pronunció su primera palabra humanitaria-dice Guillermo Cabanellas-, han transcurrido más de dos siglos y, sin embargo, sus ecos permanecen aún vibrando, quizá ahora con acentos más firmes como si desde entonces no hubiera habido otro grito más fuerte en la etapas frías en las que hasta entonces militaban las sanciones contra el delito [Cuevas Del Cid, 1954: 160]. De esta manera pues, la brillante obra del noble milanés de Beccaria, se ha dicho, tiene mérito de haber cerrado un capítulo del Derecho Penal, que podríamos pensar fue el primero y que le han llamado "antiguo", y de abrir otro que los especialistas han denominado "Edad de Oro del Derecho Penal", a esto hay que agregar que Eugenio Florián dio a Beccaria la gloria de haber elevado a la dignidad de Ciencia al Derecho Penal, ya que hasta esa época aún no podía hablarse de un verdadero Derecho Penal Científico. 5.

ETAPA CIENTÍFICA

Podemos decir que se inicia con la obra de César Bonnesana, el Márques de Beccaria, y subsiste hasta la crisis del Derecho Penal Clásico con el aparecimiento de la Escuela Positivista. Según expresa Palacios Motta [1980: 17]: La labor de sistematización que realizaron Francesco Carrara y los demás protagonistas de la Escuela Clásica, llevaron a considerar al Derecho

17

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

Penal como una disciplina única, general e independiente, cuyo objetivo era el estudio del delito y de la pena desde el punto de vista estrictamente jurídico. Luego de la Escuela Clásica aparece la Escuela Positiva del Derecho Penal, con ideas totalmente opuestas, al extremo de que Enrico Ferri (uno de sus precursores), consideró que el Derecho Penal debía desaparecer totalmente como ciencia autónoma para convertirse en una rama de la Sociología Criminal, auxiliándose, para su estudio, del método positivista o experimental, contrapuesto al lógico abstracto de la Escuela Clásica. En este período del Derecho Penal sufre una profunda transformación a causa de la irrupción de las ciencias penales. Enrico Ferri [Sociología Criminale: 297], estudia la etiología de la delincuencia y pone de relieve el influjo de los factores individuales, antropológicos, físicos y sociales en los que se condensa la etiología de la criminalidad; de esta manera se deja de considerar el delito como una entidad jurídica, para convertirse en una manifestación de la personalidad del delincuente; la pena deja de tener un fin puramente retributivo y se convierte en un medio de corrección social o de defensa social. Luego de esta etapa, Eugenio Cuello Calón, considera que surge el llamado "Derecho Penal Autoritario" producto de la aparición de regímenes políticos totalitarios, con rasgos netamente peculiares que por su espíritu y orientación presentaba un vivo contraste con el Derecho Penal Liberal-Individualista proveniente de las ideas del "siglo de las luces" y de la Revolución Francesa. Su principal característica era proteger al Estado, por lo cual los delitos de tipo político, que en regímenes democráticos tuvieron trato benévolo en grado sumo, fueron considerados como infracciones de especial gravedad y castigados severamente. 6.

ÉPOCA MODERNA

Actualmente existe unidad de criterio en toda la doctrina en cuanto a que el Derecho Penal es una ciencia eminentemente jurídica, para tratar los problemas relativos al delito, al delincuente, a la pena y a las medidas de seguridad; mientras que las ciencias penales o criminológicas, que tienen el

18

Derecho Penal Guatemalteco

Parte General, Capítulo I

mismo objeto de estudio, lo deben hacer desde el punto de vista antropológico y sociológico. Es más, algunos especialistas sostienen que el Derecho Penal debe circunscribirse con alguna exclusividad a lo que se denomina “Dogmática Jurídica Penal” que consiste en la reconstrucción del Derecho Penal vigente con base científica [Cuevas Del Cid, 1954:73], alejándolo, incluso, de las consideraciones filosóficas y críticas. (“La dogmática se edifica sobre el derecho que existe y que cambia al adaptarse progresivamente en las conductas de hoy”) [Jiménez de Asúa, 1960:25]. 7.

CRISIS DEL DERECHO PENAL GUATEMALTECO

La crisis del Derecho Penal guatemalteco, es al final producto inevitable de la crisis del Derecho Penal contemporáneo; pero, en principio es consecuencia de situaciones jurídicas propias que se han resuelto inadecuadamente y que muchas veces ni siquiera se han intentado resolver. En la historia jurídica de Guatemala, se puede contar la promulgación de cinco Códigos Penales hasta la presente fecha: El primero se promulgó en el año 1834 durante el Gobierno del Dr. Mariano Gálvez; el segundo en el año de 1877 durante el gobierno del General Justo Rufino Barrios; el tercero en el año 1889 durante el gobierno del General Manuel Lisandro Barrillas; el cuarto en el año 1936 durante el gobierno del General Jorge Ubico; y el quinto que es el que actualmente nos rige, entró en vigencia el día 1 de enero de 1974 durante el gobierno del General Carlos Arana Osorio. Se tiene conocimiento que recientemente ha sido entregado en el Congreso de la República un proyecto de Código Penal a discutirse en el presente 2,002. Si dicho en buen chapín, “echamos un vistazo” a los dos últimos cuerpos penales, fácil es evidenciar en el Código Penal abrogado, que si bien es cierto introdujo algunos avances técnicos como: El Principio de Legalidad, el Principio de Retroactividad de la Ley Penal favorable al reo y otros, también es cierto que refleja las influencias de la corriente clásica del Derecho Penal. EL Código Penal actualmente en vigencia, indiscutiblemente presenta una estructura institucional y delictiva mucho más técnicamente acabada que el anterior, sin embargo no se ha hecho más que introducir

19

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

sendos postulados de la Escuela Positiva, muchas veces sobre bases y principios de la Escuela Clásica que aún conserva. Se dejan ver en él muy pocos avances del "tecnicismo jurídico", corriente que para su tiempo de creación ya había dominado todo el ámbito jurídico-penal de aquella época. Entre los más sobresalientes indicios que revelan crisis en nuestro ordenamiento penal, podemos mencionar con relación a su parte general: la falta de definiciones respecto de los institutos más importantes como son el delito y la pena; justificados quizás en que es difícil asentar una buena definición con validez general, o bien atendiendo a la opinión que ya hace muchos años vertiera el penalista español Luis Jiménez de Asúa: "Las definiciones en los Códigos son un precepto inútil, pues nada enseñan a los doctos, ni nada aclaran a los profanos". Tales justificaciones consideramos que actualmente son equivocadas, pues resulta ilógico que siendo el delito la razón de existencia de un Código Penal, no se defina en él lo que debe entenderse por delito, de igual manera resulta incomprensible la existencia de diversas clases de pena, sin una previa explicación sobre lo que debe entenderse por ella. Desde otro punto de vista, parece extraño que nuestro Código Penal no contemple estas definiciones, cuando otros ordenamientos jurídicos guatemaltecos, como el laboral y el civil, sí definen lo que debemos entender por trabajador, patrono, contrato, persona, etc. En definitiva pues, no hay razón para que se siga manteniendo como una incógnita a los más relevantes institutos penales, cuando hoy día, los Códigos Penales más aventajados como el suizo, por ejemplo, dedican incluso capítulos enteros para la definición y explicación de los mismos. También es indicio de crisis en esta parte, la enumeración de una serie de medidas de seguridad (reeducadoras y curativas principalmente), que sólo sirven de ornamento, ya que por lo general nunca se aplican, por un lado porque no existen establecimientos adecuados para ello, y por otro porque la práctica criminológica brilla por su ausencia. Con relación a la parte especial, unicamente nos limitaremos a decir que nuestro ordenamiento penal, presenta un sin número de figuras delictivas, que si bien es cierto son vigentes, no son positivas, por cuanto que su tipificación es completamente adversa a nuestra realidad social; aparte de ello existe un incongruente sistema de penas mixtas (prisión y multa), para

20

Derecho Penal Guatemalteco

Parte General, Capítulo I

determinados delitos, que desde ningún punto de vista pueden ser conformes con los fines asignados modernamente a la pena, como consecuencia del delito. En suma, la crisis de nuestro Derecho Penal está determinada por la desmedida importación que generalmente se ha hecho de una dogmática jurídico-penal, que no corresponde muchas veces a la interpretación, sistematización y aplicación de nuestro Derecho Penal positivo, ya que siendo propia de legislaciones que regulan la idiosincrasia de países más o menos avanzados, no es posible que se ajuste adecuadamente al nuestro, que como cualquiera tiene características de vida muy peculiares. Por otra parte es evidente la falta de estudios criminológicos que puedan auxiliar a nuestro Derecho Penal en la lucha contra el delito. Con respecto a esta disciplina, a pesar de haber alcanzado notables progresos en muchas partes del mundo, tal es el caso de Estados Unidos, México, Argentina, Chile, Perú, Venezuela, Costa Rica, Inglaterra. Alemania. Italia, etc., en nuestro país podemos decir que lamentablemente no existe, ya que no podemos denominar criminología a la simple publicación de trabajos o tratados puramente compilatorios, producto de la investigación criminológica de los países mencionados. La causa fundamental quizás más importante de nuestra crítica situación jurídica-penal y criminológica, es la escasez de valores humanos en la investigación de las Ciencias Penales. Actualmente bastarían los dedos de la manos para contar a los juristas guatemaltecos que se dedican al estudio del Derecho Penal puro, es decir penalistas, entendiendo como tal, a los que con calidad de investigadores se consagran de por vida al estudio del delito, ya que no se puede dar el apelativo de penalistas, a los que después de su paso por las aulas universitarias, no hacen más que dedicarse a la práctica procesal penal, y de vez en cuando por curiosidad profesional, si no por intereses personales, de detienen a estudiar o criticar un artículo de nuestra ciencia. Es más que necesario, urgente en nuestro país, la creación de un "Instituto de Ciencias Penales y Criminológicas"; para que sustentando un criterio eminentemente científico, podamos construir nuestra propia doctrina, nuestra propia técnica y nuestro propio sistema jurídico-penal; sólo

21

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

en estas condiciones podremos aspirar a una verdadera "justicia", virtud inquebrantable que suele ser la única que puede dar valor a la existencia humana sobre la faz de la tierra. VII.

DIVERSAS DENOMINACIONES DEL DERECHO PENAL

A través de la evolución histórica de las ideas penales, y producto de esa discordancia que ha existido entre los diferentes tratadistas de la materia en todos los tiempos, es la multiplicidad de denominaciones que se han dado a nuestra disciplina, así el penalista chileno Raymundo del Río menciona las siguientes: Derecho Penal, Derecho Criminal, Derecho de Castigar, Derecho Represivo, Derecho Sancionador, Derecho Determinador, Derecho Reformador, Derecho de Prevención, Derecho Protector de los Criminales, Derecho de Defensa Social.1 Muchas de esas denominaciones se han descartado (Derecho de castigar, Sancionador o Represivo), porque no responden a la concepción actual del derecho que denominan, hoy, antes de castigar se pretende reformar y reeducar al delincuente; muchas otras (Derecho Determinador, Reformador o Prevención, casi no se han usado, ya que si bien es cierto reflejan en parte el fin de la disciplina, suelen ser términos muy imprecisos. En nuestro país fue propuesto el nombre de "Derecho de Defensa contra el Delito" por los penalistas Benjamín Lemus Morán y Gonzalo Menéndez de la Riva, y luego después Rafael Cuevas del Cid (penalista nacional), adopta el nombre de "Derecho de Defensa Social contra el Delito" por considerarlo menos confuso que el anterior, sin embargo ninguno de los dos tuvo el éxito deseado. Las denominaciones de abolengo que más acogida han tenido para identificar a nuestra disciplina son las de: "Derecho Penal" y "Derecho Criminal", la primera hace alusión a la pena (Derecho Penal), y a pesar de ser la más usada y por lo mismo más conocida en nuestro medio de cultura jurídica, consideramos que cada día puede ir siendo la menos indicada, si 1

En Cuba, por ejemplo. 22

Derecho Penal Guatemalteco

Parte General, Capítulo I

tomamos en cuenta que la disciplina actualmente ya no tiene como único fin castigar, sino reeducar, regenerar o rehabilitar al delincuente para devolverlo a la sociedad como un ente útil a ella. El juspenalista hispano y eminente profesor de Derecho Penal de la Universidad de Salamanca, (año de 1900), Pedro Dorado Montero, con una tendencia excepcionalmente humanitaria, se pronunció contra la pena convencido que ésta en lugar de reformar al hombre lo hace peor y pensaba que la sanción sería un día "auxilio" y "favor" para el criminal, porque protegiendo al delincuente se defiende también a la sociedad. No es castigo lo que el delincuente merece sino cuidados y remedios. La segunda denominación hace alusión al crimen (Derecho Criminal), terminología usada con mayor frecuencia en Europa, especialmente en Francia (Droit Criminel) y en Italia (Diritto Criminale), que si bien nos puede parecer anticuada, no es errada por cuanto crimen es sinónimo de delito, y en tal sentido responde en mejor forma a la concepción de nuestra ciencia, si tomamos en cuenta que el delito es, sin duda, la razón de ser del Derecho Penal [Fontán Balestra, 1957: 21]; en ese sentido el presupuesto imprescindible para la existencia y funcionamiento de los demás institutos penales, es el delito, de tal manera que sin la existencia de éste, los demás no tendrían razón de existir, así el delito resulta ser el eje fundamental del Derecho Penal y el más popularizado nombre de nuestra disciplina (Derecho Penal), está en decadencia y resulta cada vez más, ser el menos adecuado al no estar construido sobre el instituto fundamental de nuestra ciencia que indiscutiblemente es el delito y no la pena.2 VIII. CLASES DE DERECHO PENAL El Derecho Penal por excelencia es el "Derecho Penal Criminal" que hemos definido anteriormente, y que guarda íntima relación con el Derecho Procesal Penal (Adjetivo), y el Derecho Penitenciario (Ejecutivo), a 2

Es un criterio muy particular sustentado por De Mata Vela y sostenido desde su tesis de graduación como Abogado. 23

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

que también ya nos referimos, sin embargo en la doctrina se ha discutido la autonomía de una serie de derechos penales de tipo particular tales como: el Derecho Penal Administrativo, el Derecho Penal Disciplinario, el Derecho Penal Financiero, el Derecho Penal Fiscal, etc., que hasta la fecha no han logrado su independencia del DERECHO Penal común o material. 1.

DERECHO PENAL ADMINISTRATIVO

Está compuesto por un conjunto de normas o disposiciones (administrativas), que bajo la amenaza de una sanción tratan de garantizar el cumplimiento de un deber de los particulares frente a la administración pública. Dentro de esta disciplina algunos autores incluyen también el Derecho Contravencional o Derecho de Policía, sin embargo, las contravenciones de policía constituyen verdaderos delitos por lo que pertenecen estrictamente al Derecho Penal Común. Si bien es cierto que ambos derechos (Penal Administrativo y Penal Común), coinciden en sancionar o castigar una conducta, la diferencia estriba en que el Derecho Penal Material protege valores como la vida, la libertad, la seguridad, el patrimonio, etc., mientras que el Derecho Penal Administrativo protege interese puramente administrativos. 2.

DERECHO PENAL DISCIPLINARIO

Está compuesto por un conjunto de disposiciones que bajo amenaza de una sanción regulan el comportamiento de los empleados de la administración pública en el desenvolvimiento de sus funciones. Tiene su fundamento en la organización jerárquica de la propia administración pública, no tiene por finalidad ni la prevención, ni la reprensión de la delincuencia, sino la vigilancia de la disciplina que debe guardarse en la función administrativa. El Derecho Penal Administrativo se distingue al Derecho Penal Disciplinario, por cuanto que este último tiene como destinatarios únicamente a los empleados de la administración pública, mientras que el primero se refiere a los habitantes en general. En cuanto a las sanciones

24

Derecho Penal Guatemalteco

Parte General, Capítulo I

establecidas por entidades eminentemente privadas para regular el comportamiento de sus empleados, no tiene absolutamente nada que ver con el Derecho Penal Disciplinario por cuanto que dichas correcciones no asumen el carácter de penas y en la mayoría de los actos que se castiga no existe la esencia de lo injusto (así lo considera Luis Jiménez de Asúa). 3.

DERECHO PENAL FISCAL O TRIBUTARIO

Está compuesto por un conjunto de disposiciones que bajo amenaza de una pena (sanción), protege intereses puramente fiscales, hacendarios o tributarios. Realmente resulta difícil hablar de un Derecho Penal Financiero y diferenciarlo del Derecho Penal Fiscal, ya que prácticamente ambos protegen intereses hacendarios. Así como los anteriores, se mencionan algunos otros tipos de Derecho Penal, tales como: el Derecho Penal Económico, el Derecho Penal Corporativo, el Derecho Penal Industrial e Intelectual y el Derecho Penal de Imprenta, empero es evidente que el radio de acción de tales disciplinas debe quedar incluido dentro del Derecho Penal Común, pues el solo hecho de que sus preceptos sancionan la infracción de normas especiales, no es razón suficiente (ni legal ni doctrinariamente), para concederles la autonomía que reclaman, ya que debe recordarse que el Derecho Penal, por su carácter sancionatorio se preocupa de asociar penas a aquellas conductas que lesionan intereses jurídicos protegidos por el ordenamiento jurídico extra-penal [Palacios Motta, 1980:16 y 17]. IX. RELACIÓN DEL DERECHO PENAL CON OTRAS DISCIPLINAS JURIDICAS 1.

CON EL DERECHO CONSTITUCIONAL

El Derecho Penal como cualquier institución en un Estado de Derecho, debe tener su fundamento en la Constitución Política, que señala

25

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

generalmente las bases y establece las garantías a que debe sujetarse el Derecho Penal y éste debe ajustar sus preceptos al marco constitucional del Estado; en ese orden de ideas, la abrogación, la derogación y la creación de leyes penales, responde de alguna manera a la organización y a la filosofía de un Estado en un momento determinado , plasmada en su ley fundamental, tal es la Constitución de la República. El gran cambio en el Derecho Constitucional contemporáneo ha sido en la mayoría de países la constitucionalización de todas las ramas del Derecho, entre ellas obviamente el Derecho Penal. Todas las ramas del derecho deben verse a partir de la óptica constitucional. 2.

CON EL DERECHO CIVIL

Ambos tienden a regular las relaciones de los hombres en la vida social y a proteger sus intereses, estableciendo sanciones para asegurar su respeto. Las establecidas por el Derecho Civil son de carácter reparatorio, aspiran a destruir el estado antijurídico creado, a anular los actos antijurídicos y a reparar los daños causados por estos actos [Cuello Calón, 1957:13]. La sanción penal es retributiva atendiendo a la magnitud del daño causado y a la peligrosidad social del sujeto activo. Prueba de la íntima relación entre ambos derechos la constituyen aquellos hechos indecisos, librados muchas veces al criterio de los juzgadores, que fluctúan entre ambos campos, considerados algunas veces como delitos y otras veces como infracciones de tipo civil, (el daño civil y el daño penal, por ejemplo), nuestro Código Penal en su título IX, del Libro I se refiere a la Responsabilidad Civil, partiendo de un delito o falta, lo es también civilmente (véanse los artículos del 112 al 122 de Código Penal) 3.

CON EL DERECHO INTERNACIONAL

En la época contemporánea la facilidad de comunicación entre los diferentes países y las crecientes relaciones internacionales, son propicias para la comisión de delitos que revisten características de tipo internacional, como

26

Derecho Penal Guatemalteco

Parte General, Capítulo I

la trata de personas, la falsificación de moneda, el terrorismo, etc., todo lo cual hace indispensable una mancomunada acción de diversos Estados para la prevención y el castigo de estos delitos, surgiendo así una legislación penal, creada por acuerdos y tratados internacionales, cuyos preceptos son comunes en las distintas legislaciones, dando paso a lo que se ha dado en llamar “Derecho Penal Internacional”, que tiene estrecha relación con el Derecho Penal Interno de cada país, en temas y problemas que les son propios como el conflicto de leyes en el espacio, la extradición, la reincidencia internacional, el reconocimiento de sentencias dictadas en el extranjero, etc. La idea de constituir un Tribunal Penal Internacional con jurisdicción sobre toda la comunidad internacional ha sido muy antigua, y algunos esfuerzos por instaurarlo se han realizado en la época contemporánea, en parte, por los esfuerzos del aún presidente de la Asociación Internacional del Derecho Penal Cherif Bassiouni, quien formulo un proyecto de estatuto Penal Internacional, se ha logrado la firma del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, al que poco a poco se han ido adhiriendo los países al grado que en la actualidad ya se han utilizado algunas de sus normas. Se han incluido en el estatuto delitos como el genocidio crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra, crimen de agresión y delitos contra la administración de justicia. 4.

CON LA LEGISLACION COMPARADA

Se refiere al estudio, análisis y comparación de las legislaciones de diversos países que se ha convertido en un medio importante para la reforma de la legislación penal de otros países adoptando aquellas leyes e instituciones que mayor éxito han alcanzado en la lucha contra la criminalidad. Esto se debe al hecho de que hombres de estudio nacidos en aquellas tierras viajan por el mundo, y después vueltos a su patria, introducen las nuevas ideas (producto de la comparación de legislaciones de distintos países), de modo que como observa Bernardino Alimena, algunos pueblos comienzan la elaboración de su legislación en el mismo punto al que otros

27

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

llegaron [Cuello Calón, 1957:15]. X. ENCICLOPEDIA DE LAS CIENCIAS PENALES 1.

DEFINICIÓN

Se considera que con la introducción de la "Dogmática Jurídica" quedó plenamente definido el campo del Derecho Penal y el campo de las Ciencias Penales o Criminológicas. Se atribuye a Isaac Roviera Carrero el nominativo de "Enciclopedia de las Ciencias Penales" (año de 1915) y a Alfredo Molinario el de "Enciclopedia de las Ciencias Criminológicas" se le llama "Enciclopedia" por cuanto que identifica a "Un conjunto de ciencias que se consagran al estudio del delito, del delincuente, de las penas y las medidas de seguridad, desde distintos puntos de vista, en forma multidisciplinaria" a la que Enrico Ferri llamara "Sociología Criminal" y que más tarde el argentino José Ingenieros resumiera con el nombre de "Criminología" desligando de su conjunto al Derecho Penal. Con el fin de incluir en su contenido tanto al Derecho Penal, como al Derecho Penitenciario; Rafael Cuevas del Cid se inclina por la denominación de "Enciclopedia de las Ciencias Penales". 2.

SU CLASIFICACIÓN

El contenido de la mencionada enciclopedia, ha sido también motivo de mucha discusión, no hay acuerdo entre los diversos autores sobre el mismo, sin embargo las clasificaciones que más acogida han tenido en nuestro medio son las del profesor italiano Filippo Grispigni y el profesor español Luis Jiménez de Asúa, las cuales planteamos así: Enciclopedia de las Ciencias Penales de Filippo Grispigni a)

Ciencias que se ocupan del estudio de las normas jurídicas: 1.

Dogmática Jurídico-Penal

28

Derecho Penal Guatemalteco

2. 3. 4. 5. b)

Historia del Derecho Penal Sociología Jurídico Penal Filosofía del Derecho Penal Política Criminal (a la que denomina Criminología)

Ciencias que estudian los delitos y los delincuentes: 1. 2.

c)

Parte General, Capítulo I

Antropología Criminal Sociología Criminal

Ciencias Auxiliares: 1. 2. 3. 4.

Medicina Legal (Forense) Psiquiatría Forense Psiquiatría Judicial Técnica de las Investigaciones o Policía Científica Enciclopedia de las Ciencias Penales de Luis Jiménez de Asúa

a)

Filosofía del Derecho e Historia, que comprende: 1. 2. 3.

b)

Filosofía del Derecho Penal Historia del Derecho Penal Legislación Penal Comparada

Ciencias Causal-Explicativas (que llama Criminología), y comprende: 1. 2. 3. 4. 5.

Antropología Criminal Biología Criminal Psicología Criminal (que incluye el Psicoanálisis Criminal). Sociología Criminal Penalogía

29

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

c)

Ciencias Jurídico-Represivas que comprenden: 1. 2. 3. 4.

d)

Ciencias de la Pesquisa: 1. 2.

e)

Derecho Penal (Dogmática Jurídica) Derecho Procesal Penal Derecho Penitenciario Política Criminal

Criminalística Policía Científica o Judicial

Ciencias Auxiliares, que comprende: 1. 2. 3.

Estadística Criminal Medicina Forense o Legal Psiquiatría Forense

Posteriormente el eminente profesor de Medicina Forense de la UNAM, Alfonso Quiroz Cuarón (fallecido el 16 de noviembre de 1978), modificó la clasificación del Doctor Luis Jiménez de Asúa; y en la actualidad su discípulo Luis Rodríguez Manzanera (profesor titular de Criminología en la UNAM y expresidente de la Sociedad Mexicana de Criminología), haciéndole varias modificaciones a la clasificación de su maestro, la presenta de la siguiente manera [Rodríguez Manzanera, 1984: 84]. Enciclopedia de las Ciencias Penales de Luis Rodríguez Manzanera a)

Ciencias Criminológicas que comprenden: 1. 2. 3.

Antropología Criminológica Psicología Criminológica Biología Criminológica

30

Derecho Penal Guatemalteco

4. 5. 6. 7. b)

Derecho Penal (Dogmática Penal) Derecho Procesal Penal Derecho Ejecutivo Penal Derecho de Policía

Ciencias Médicas, que comprenden: 1. 2.

e)

Historia de las Ciencias Penales Ciencias Penales Comparadas Filosofía de las Ciencias Penales

Ciencias Jurídico-Penales, que comprenden 1. 2. 3. 4.

d)

Sociología Criminológica Criminalística Victimología Penología

Ciencias Históricas y Filosóficas, que comprenden: 1. 2. 3.

c)

Parte General, Capítulo I

Medicina Forense Psiquiatría Forense

Ciencias Básicas, Esenciales o Fundamentales: 1. 2.

Metodología Política Criminológica

Las Ciencias Criminológicas, son ciencias del mundo del "Ser" mientras que las Ciencias Jurídico-Penales, son ciencias del mundo del "Deber Ser", de tal manera que la Criminología (Ciencias Criminológicas), se dedica al estudio tanto del criminal, como de su víctima, así como del crimen y la criminalidad; mientras que el Derecho Penal (Ciencias Jurídico-Penales), se dedica al estudio de las normas que nos dicen cómo debe ser el hombre,

31

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

qué es lo que debe hacer y qué es lo que debe omitir; es decir, estamos frente a dos clases de ciencias, las del mundo natural y las del mundo normativo, y ambas integran la denominada: "Enciclopedia de las Ciencias Penales o Criminológicas". 3.

SU CONTENIDO

De manera somera y concreta, el contenido y qué hacer de las disciplinas que conforman la Enciclopedia de las Ciencias Penales o Criminológicas, es el siguiente: 3.1.

FILOSOFÍA DEL DERECHO PENAL

Es una rama de la Filosofía del Derecho que se ocupa del estudio de las cuestiones penales desde el punto de vista filosófico, conectando las normas penales con el orden universal, indicando en qué medida el fenómeno de la pena y el delito tiene carácter universal, buscando su legitimación sobre la base de la naturaleza y de los fines del Estado y del valor moral y legal de la personalidad del individuo. Aún hoy se reconoce por algunos autores la necesidad de deslindar con precisión el campo de la Filosofía del Derecho y el de la Dogmática Jurídica Penal, ya que esta última como ciencia, se ocupa exclusivamente del estudio de las normas, excluyendo las consideraciones filosóficas que van más allá de su campo de estudio. 3.2.

HISTORIA DEL DERECHO PENAL

Es una rama de la Historia del Derecho, que se ocupa del estudio de la evolución en el tiempo de las ideas e instituciones penales y sus resultados prácticos ayudando a evitar abstracciones alejadas de la realidad social concreta de la cual -según Grispigni- "El Derecho nace y toma vida". La Dogmática Jurídica Penal se ocupa del estudio de las normas penales desde el punto de vista estático; mientras la Historia del Derecho Penal lo hace desde el punto de vista dinámico, y puede aportar al dogmático "El conocimiento de la

32

Derecho Penal Guatemalteco

Parte General, Capítulo I

precedente evolución de las instituciones particulares". 3.3. LA LEGISLACIÓN PENAL COMPARADA Es una rama de la legislación comparada en general, consiste en un método encaminado, entre otras cosas, a mejorar la propia legislación (con ideas e instituciones importadas de otras legislaciones), y busca la uniformidad del ordenamiento jurídico en la medida de lo posible entre los distintos países del mundo. 3.4.

LA ANTROPOLOGÍA CRIMINAL

Filippo Grispigni considera que la Antropología Criminal es la ciencia que estudia los caracteres fisiopsíquicos del hombre delincuente, y, sobre la base de éstos, juntamente con las influencias del ambiente y de las circunstancias, apunta a explicar la génesis de los hechos criminosos particulares y añade que, así como la antropología general es el estudio del hombre en su unidad de espíritu y cuerpo, así, también la Antropología Criminal estudia ambos aspectos de la personalidad del delincuente en sus relaciones recíprocas. Se atribuye a Cesare Lombroso el nacimiento de la Antropología Criminal quien consideraba que el hombre delincuente es una especie particular de hombre dotado de peculiares características somáticas funcionales y psíquicas que constituyen el "tipo delincuente" o "delincuente nato" que -según Lombroso- es idéntico al loco moral, con base epiléptica, explicable principalmente por atavismos y un tipo biológico y anatómico particular: escasez de cabellos, frente fugitiva, mandíbula bien desarrollada, reducida capacidad craneal, senos frontales desarrollados, espesor mayor de los huesos del cráneo, gran agilidad, insensibilidad moral, ausencia de remordimiento, la pereza, la pobreza de afectos, la inclinación a los placeres venéreos, la superstición, etc.; Carlos Fontán Balestra dice que la Antropología Criminal estudia al delincuente en su totalidad psico-física. 3.5.

LA PSICOLOGÍA CRIMINAL El penalista argentino Carlos Fontán Balestra, considera que la

33

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

Antropología Criminal comprende la Psicología y la Psiquiatría Criminales, ya que estudia al delincuente en su totalidad psicofísica. Sin embargo, la Psicología Criminal se ocupa del estudio del delito como un acto en el estado normal del hombre dentro de las regularidades de su vida psíquica, dejando el estudio de lo anormal y de los anormales para el campo de la Psiquiatría. Filippo Grispigni considera que para cometer un delito es necesario que el delincuente esté en condiciones psiquiátricas defectuosas o irregulares, sean permanentes, transitorias o excepcionales (el individuo normal psíquicamente no delinque). Por defecto psíquico no sólo se entiende la locura sino cualquier imperfección por leve que sea, como la deficiencia del sentimiento moral. El defecto psíquico incide en la esfera intelectual, en la esfera sentimental y en la esfera volitiva, que es lo que denomina "Poligénesis Psíquica del Delito". 3.6.

SOCIOLOGÍA CRIMINAL

Fue creada por el sociólogo Enrico Ferri durante la época de la Escuela Positiva del Derecho Penal, a pesar de que Rousseau ya había hablado del factor social sobre el crimen, y se ocupa del estudio del delito, la pena y la criminalidad como un fenómeno puramente social. En principio Ferri planteó la desaparición del Derecho Penal como una ciencia autónoma y propuso pasara a ser una rama de la denominada "Sociología Criminal"; sin embargo, eso no llegó a suceder; y actualmente el Derecho Penal es una ciencia eminentemente normativa, mientras la Sociología Criminal es una ciencia eminentemente causal-explicativa, que tienen el mismo objeto de estudio desde distintos puntos de vista. 3.7.

LA PENOLOGÍA

Se ha discutido largamente la independencia de esta disciplina del Derecho Penal; uno de los más decididos defensores fue Cuello Calón, para quien la Penología se ocupa del estudio de las penas y las medidas de seguridad, así como de las instituciones poscarcelarias. Hay quienes hablan de Penología como sinónimo de Derecho Penitenciario o Derecho de

34

Derecho Penal Guatemalteco

Parte General, Capítulo I

Ejecución Penal, por cuanto que su objeto de estudio es el mismo, todo régimen de la aplicación de las penas y medidas de seguridad, empero, la diferencia radica en que el Derecho Penitenciario es una ciencia jurídica y la Penología es causal-explicativa o naturalista. 3.8.

EL DERECHO PENITENCIARIO

Es una ciencia jurídica compuesta por un conjunto de normas que tienden a regular la aplicación de las penas y medidas de seguridad y velar por la vida del reo dentro y muchas veces fuera de la prisión. Su autonomía es ya innegable en la doctrina y en la mayoría de países del mundo. 3.9.

EL DERECHO PENAL

Es una ciencia eminentemente jurídica, que regula el deber ser de las personas en la sociedad, y cuando se reduce al campo de la Dogmática Jurídica Penal, no es más que la reconstrucción del Derecho Vigente con base científica, desprovisto de su aspecto filosófico, histórico, crítico, etc. Sin embargo como bien lo explica Rafael Cuevas del Cid [1954: 74 y 75], el "Dogmatismo Penal" resulta ser demasiado estrecho para incluir todos los aspectos que abarca la ciencia del Derecho Penal y, que los dogmáticos pretenden excluir, razón por la cual muchos especialistas admiten que debe ampliarse mucho más la cobertura de la Dogmática Jurídica Penal; así, por ejemplo: en América uno de los primeros más grandes autores técnicojurídicos, que enfocó el Derecho Penal como Dogmático, es Sebastián Soler, y no obstante ello, en su Derecho Penal Argentino, encontramos extensos capítulos dedicados a la Historia del Derecho Penal, aspectos que no cabrían dentro de un tratado meramente dogmático; de igual manera, Filippo Grispigni quien también explica cuestiones históricas siendo partícipe de un sistema estrictamente dogmático. 3.10.

LA POLÍTICA CRIMINAL Encuentra sus antecedentes más remotos en César Bonnesana, el

35

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

Marqués de Beccaria, y alcanza su más alta expresión con el penalista alemán Franz Von Liszt. Basada en la Antropología Criminal, en la Sociología Criminal y en la Ciencia Penitenciaria, la Política Criminal se encamina hacia su fin, que es la lucha y prevención consciente contra el delito; ella debe ser la maestra y la guía del legislador en la lucha contra el delito. La Política es pues, la doctrina que estudia la actividad que debe ser desarrollada por el Estado a los fines de prevención y represión del delito (Grispigni). Luis Jiménez de Asúa considera que la Política Criminal no es más que una parte del Derecho Penal, "como corolario de la dogmática: crítica y reforma", opinión que comparte Cuevas del Cid porque además -dice- viene a confirmar que la crítica no puede quedar afuera del campo del Derecho Penal Dogmático, es necesario que el realice criticas para lograr un mejoramiento del Derecho vigente. 3.11.

LA CRIMINALÍSTICA

Es una disciplina esencialmente práctica, cuya finalidad, es obtener una mayor eficiencia en el descubrimiento del delincuente y en la investigación del delito. En el II Congreso Nacional de Criminología, celebrado en febrero de 1986 en la ciudad de Colima de la República Mexicana (al cual tuvimos la oportunidad de asistir), se expuso que la criminalística es la ciencia que con su método de estudio nos garantiza la resolución de muchos casos en los que se aplique independientemente de la naturaleza del hecho, ya que estudiando la escena o lugar, buscando y relacionando las evidencias encontradas en el lugar, en la víctima, en el victimario o sospechoso, podrá asegurarse la participación de este, su culpabilidad o inocencia, la participación de uno o más sujetos en un hecho, etc. El Crimen perfecto no existe, y puede serlo porque no se investigue o porque las investigaciones no se concluyan; es función de la criminalística investigar y determinar, quién o quiénes, cómo, cuándo, dónde, por qué, a quién o a quiénes; nos permite llegar a la reconstrucción de los hechos, y demostrar la verdad objetiva. La Criminalística o Policía Científica resulta ser un necesario auxiliar en la administración de justicia para el verdadero esclarecimiento de los

36

Derecho Penal Guatemalteco

Parte General, Capítulo I

delitos. XI. CIENCIAS AUXILIARES DEL DERECHO PENAL Son aquellas que cooperan para regular la aplicación y ejecución de los preceptos penales [Cuello Calón, 1957: 37]. La verdad es que como su nombre lo indica son todas aquellas disciplinas que de una o otra forma ayudan a resolver los problemas que el Derecho Penal plantea, en ese sentido consideramos que en un momento dado pueden constituirse en auxiliares del Derecho Penal todas o casi todas las disciplinas que comprende la Enciclopedia de las Ciencias Penales o Crimanológicas, que tratamos anteriormente; sin embargo y según la clasificación que hemos seguido que es la de Jiménez de Asúa, las ciencias auxiliares son: 1.

ESTADÍSTICA CRIMINAL

Que es un método para las investigaciones sociológico-criminales, y sirve para revelar la influencia de los factores externos, físicos y sociales, sobre el aumento o disminución de la delincuencia; Para lograr estos fines como dice Cuevas del Cid-, no debe tomarse a ésta como una simple recopilación de datos y de cifras, si no como el fundamento para que un claro criterio sean interpretados estos datos y cifras para obtener de ellos conclusiones generales para que sirvan de base a una política bien caminada. 2.

LA MEDICINA LEGAL O FORENSE

Es la disciplina que nos permite utilizar los conocimientos de las Ciencias Médicas en la solución de algunos problemas del Derecho Penal. Para el juez Penal, que debe juzgar en muchas ocasiones tomando en cuenta circunstancias cuyo verdadero alcance sólo puede ser revelado por las Ciencias Médicas, es constantemente necesario el Dictamen del perito médico-forense. Al decir del ex-profesor de Medicina Forense de nuestra Facultad, Doctor Carlos Federico Mora [Manual de Medicina Forense: 47], la medicina legal pone al jurista en condiciones de aprovechar el contingente

37

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

científico aportado por el experto, para interpretar o solucionar las cuestiones de esa índole que se le presentan. El fallo judicial es respaldado por un veredicto emanado de una fuente idónea; el alegato, la controversia, se apoyan también en argumentos presentados de la ciencia médica; la conjetura empírica, intuitiva, indocumentada, del profano, es sustituida por la voz autorizada del entendido, en la calificación de los hechos. La Medicina Forense (que es objeto de un curso dentro de nuestro curriculum en la Facultad), comprende, entre otras cosas, el estudio de: a)

La Tanatología Forense, que estudia las causas que produjeron la muerte de una persona.

b)

La Traumatología Forense, que estudia las diferentes clases de lesiones que existen.

c)

La Toxicología Forense, que se ocupa del estudio de las lesiones o muertes producidas por envenenamientos.

d)

La Sexología Forense, que estudia los aspectos médicos relacionados con los delitos de tipo sexual, además del aborto y el infanticidio.

3.

LA PSIQUIATRÍA FORENSE

Como auxiliar del Derecho Penal, al igual que la Psicología Forense, tiene por objeto establecer el estado de salud mental del procesado o reo. Al respecto -dice Cuevas del Cid [1954: 81], hay casos en que la situación mental del sujeto activo no cae propiamente dentro del campo de una neurosis, pero que tampoco puede decirse que sea un ser normal (personalidades psicopáticas), en cuyo caso, el Juez Penal se ve en un grave problema pues no puede internar al sujeto en un centro penal ya que tal internamiento agravaría su dolencia, ni tampoco puede hacerlo ingresar a un Hospital Neuropsiquiátrico, y por otra parte tampoco puede dejarlo en libertad por la peligrosidad que representa. Sigue siendo (hoy quizás más que nunca), de urgencia en Guatemala, la creación de instituciones adecuadas para la

38

Derecho Penal Guatemalteco

Parte General, Capítulo I

aplicación de las medidas de seguridad que presenta nuestro Código Penal y las penas de prisión respectivas, de otra manera es imposible que la justicia penal se pueda administrar y ejecutar debidamente para la prevención del delito y la rehabilitación del delincuente. XII.

LA CRIMINOLOGÍA COMO CIENCIA

Etimológicamente "criminología" se deriva del latín "criminis" que significa crimen; y, del griego "logos" que significa tratado, por lo que podríamos decir "tratado del crimen". Se atribuye al antropólogo francés Pablo Topinard (1830-1911), haber sido el primero en utilizar el término criminología, sin embargo -dice Rodríguez Manzanera- quien acuñó el término para que llegara a ser verdaderamente internacional y aceptado por todos fue el jurista italiano Rafael Garófalo, quien junto con sus compartriotas Cesare Lombroso (Antropología Criminal) y Enrico Ferri (Sociología Criminal), pueden considerarse los tres grandes que fundan la "Criminología", llamándoseles por esto "evangelistas" de esta ciencia. No es pues la criminología el estudio de los criminales tomando como criminal al asesino, sino que es el estudio de los criminales, tomando como tales a todos aquellos que cometen alguna conducta antisocial. 1.

DEFINICIÓN DE CRIMINOLOGÍA

En los planes y programas oficiales de estudios superiores en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM), se define a la Criminología como una ciencia sintética, causal explicativa, natural y cultural de las conductas antisociales. Procurando unificar criterios sobre la enseñanza de la criminología, en el año de 1955, se reunieron un grupo de eminentes criminólogos en el "Bedford College de Londres" y en esta reunión patrocinada por la UNESCO y organizada por la Sociedad Internacional de Criminología, la mayoría de participantes se adhirieron al concepto de Criminología propuesto por Benigno Di Tullio, que siguiendo la línea positivista de Enrico Ferri, expresó que la Criminología debe ser una Ciencia Sintética que se basa en la Antropología y en la

39

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

Sociología Criminales. Sin embargo, -dice Rodríguez Manzanera- el maestro italiano don Benigno Di Tullio no se preocupa por definir nuestra ciencia (refiriéndose a la Criminología), y cuando se le preguntó qué era para él la Criminología expresó: "Criminología es la ciencia de la generosidad", concepto que distingue a uno de los mejores criminólogos del mundo [Rodríguez Manzanera, 1984: 8]. 2.

CONTENIDO Y FINES DE LA CRIMINOLOGÍA

El profesor hispano, otrora radicado en México, Constancio Bernaldo de Quirós (eminente criminólogo y maestro de Quiroz Cuarón) define a la criminología como la ciencia que se ocupa de estudiar al delincuente en todos sus aspectos, expresando que son tres grandes ciencias las constitutivas: la ciencia del delito o sea el Derecho Penal; la ciencia del delincuente, llamada Criminología y la ciencia de la pena denominada Penología; y es uno de los pocos autores que establece la diferencia entre "Criminología" y "Criminalogía", aclarando que Criminología es singular y se refiere al estudio del delito en particular: y, Criminalogía es plural y se refiere a todo el conjunto de disciplinas [Quirós, Constancio Bernaldo De, Criminología: 13]. En la reunión de Londres, mencionada anteriormente, se concluyó: "Esta ciencia sintética (la criminología), se propone, hoy como ayer, la disminución de la criminalidad, y en el terreno teórico que debe permitir llegar a este fin práctico, propone el estudio completo del criminal y del crimen, considerado este último como un hecho natural y social. El método utilizado por la Criminología es el de observación y de experimentación empleado en el marco de una verdadera clínica social". [UNESCO, Las Ciencias Sociales en la Enseñanza Superior. "Criminología": 13]. 3.

CRIMINOLOGÍA Y DERECHO PENAL EN EL ESQUEMA DE LAS CIENCIAS CRIMINOLÓGICAS Autor y víctima son la realidad que encara el derecho penal, realidad

40

Derecho Penal Guatemalteco

Parte General, Capítulo I

ante la cual se presenta como solución, la norma penal. El Derecho Penal ofrece la descripción de lo que es un hurto, un robo, una violación. Posteriormente ofrece para ellos, y para los otros actores, papeles normativos, como denunciantes, o como testigos. Sin embargo, el penalista no se acerca al conocimiento de la personalidad del ladrón, de la víctima del hurto, de la mujer violada. El ámbito de la realidad del derecho penal, es mayor que el simple conocimiento normativo. El fenómeno criminal necesita de otras disciplinas que, más allá del saber normativo, expliquen, critiquen y formulen propuestas, desde otros ángulos del saber humano, para su detección. Es necesario pues, que a la par de ese fragmentado, que es el saber normativo, se utilice el saber empírico sobre los actores del hecho criminal. En la hora actual, los estudios en cuanto al tema, están en la posición de afirmar que el conocimiento empírico sobre el autor y la víctima sólo es merecedor de interés cuando el derecho penal está orientado hacía sus consecuencias, esto es, cuando se prescinde del concepto de la retribución y expiación, caracterizando el punto final del sistema penal. Un derecho penal proyectado a sus consecuencias persigue la meta de mejorar en lo posible la deteriorada personalidad del autor del delito y contener la delincuencia en su conjunto. En otras palabras, un Derecho Penal orientado a las consecuencias de realizaciones curativas tanto para el delincuente como para la propia sociedad. Ese moderno Derecho Penal orientado a las consecuencias, tiene en cuenta, como es obvio, el conocimiento empírico.3 Esta concepción, es fruto de una larga elaboración, los protagonistas tomados en cuenta, más que todo por el aparecimiento del concepto de bien jurídico, a la manera en que fue enunciado por Paul Johan Anselm Feuerbach (a quien se atribuye también la fórmula nullum crimen...etc.), como arma contra una concepción moralizante del Derecho Penal. Dentro de ese criterio, para considerar una conducta como delito, no debería bastar la infracción de una 3

Seguimos aquí al maestro Hassemer. 41

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

norma ética, sino que además debe probarse que esa conducta lesiona intereses materiales (bienes jurídicos) de otras personas. Es en ese punto que aparece la víctima. Como fundamento de merecimiento del castigo penal de una conducta, al legislador no puede bastarle la referencia a la vulneración de una norma ética o divina, antes bien, tiene que demostrar, la lesión de un bien jurídico, es decir, que tiene que presentar una víctima y mostrar que la misma le han sido lesionados bienes o intereses [Hassemer, Fundamentos de Derecho Penal: 38]. Una modificación posterior permite asegurar que no toda lesión a bienes jurídicos exige una reacción a través del sistema penal, sino tan sólo aquella amenaza o lesión que represente la posibilidad del daño dentro de las relaciones sociales, es decir, que trasciende más allá del conflicto entre autor y víctima. Ello exige, al legislador penal, que disponga de suficientes conocimientos empíricos para aplicarlos, tanto en la formulación o descripción de la conducta como en la prevención de sus consecuencias jurídicas. Así, mientras no se haya demostrado que una conducta humana produce efectos socialmente dañosos, no puede conminarse con una pena. Sin embargo, la legislación penal actual en general (la de nuestro país es un claro ejemplo) no se ajusta a este principio. Se sigue persiguiendo p. e., el aborto, hecho socialmente no relevante, desde luego que sus autores se procuran soluciones distintas al ámbito jurídico. En la actualidad, el conocimiento de los implicados en el hecho delictivo, tiene lugar tanto por la vía del incremento de conocimientos sobre el delincuente como por la vía de ampliación de su objeto hacia el conocimiento de la víctima. Los primeros estudios sobre autor del delito, son los que en general se conocen como criminología. Lombroso en L-Uomo delincuente, realizó los estudios a partir de los cuales, en la actualidad se condensa ya una disciplina, que hace aparecer las referencias al delincuente nato, como una mera anécdota. El error según los expertos, de las teorías biológicas del delito, es

42

Derecho Penal Guatemalteco

Parte General, Capítulo I

querer hacer de sus descubrimientos un sistema en vez de tomarlos como lo que realmente son, un elemento parcial dentro del amplio sistema explicativo de la criminalidad. Las teorías contemporáneas que tienen mejores perspectivas son las que localizan la aparición y desarrollo de la conducta delictiva en factores que actúan en una zona intermedia entre lo individual y lo social. Para éstas, denominadas en general, de la socialización deficiente, la conducta criminal es aprendida en el proceso de socialización. Las instituciones sociales que pueden sembrar tempranamente el germen de la desviación delictiva son la familia, la escuela (o su falta), compañías, vecindario, entorno laboral, etc. 3.1.

TEORÍA DE LA SOCIALIZACIÓN DEFICIENTE

Hay gran cantidad de teorías y subteorías dentro de la concepción de la socialización deficiente. Por ejemplo las siguientes: 3.1.1. Los broken home, de los glueck, referente a la mutación

práctica de la delincuencia juvenil

La crítica indica que esta teoría opera desde un punto de vista limitado. Sin embargo su aporte para la Criminología ha de considerarse desde el punto de vista de que la delincuencia no puede seguir viéndose como resultado de hechos y procesos en el interior de un individuo desviado, sino como resultado de interacción de influencias recíprocas entre los hombres. 3.1.2. Teoría de los contactos diferenciales, (E. Sutherland) En términos muy concretos esta teoría, expresa que la oportunidad para que la persona se convierta en delincuente depende del modo, la intensidad y duración de los contactos del individuo con otras personas. Lleva a la conclusión que la conducta delictiva es aprendida. Podemos decir, que son producto de las teorías de la socialización las medidas consideradas como verdadera palanca de transformación de la

43

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

política criminal, como asistencia educativa voluntaria, imposición de reglas de conducta en los supuestos de suspensión a prueba, probation, asistencia a inmigrantes, etc. 3.1.3. Teoría de la estructura social defectuosa Fundamenta las condiciones de desviación del autor en las deficiencias socioestructurales. Indica que la estructura social actúa o favoreciendo o reteniendo la realización de las expectativas culturales. Cuando la estructura cultural y la social están mal acompasadas, cuando la primera exige comportamiento y actitudes que la segunda impide se produce una tendencia a la ruptura a la carencia de normas [Mertón Anomie, 292, cit. por Hassermer, id. 61] concluye en que el sujeto no se convierte en delincuente en tanto que participe activo en procesos de interacción social sino producto o víctima de la estructura sociocultural. 3.1.4. Teorías que critican el modo tradicional de la investigación criminal a)

Labelling approach. La criminalidad es una etiqueta que se aplica por la policía, los fiscales y los tribunales penales, es decir, por las instancias formales de control social.

b)

La Criminología Crítica. Con el movimiento del labelling approach tiene lugar en la sociología criminal contemporánea el paso de la Criminología Liberal a la Criminología Crítica. Constituye esta Criminología, el trabajo que se está haciendo para la construcción de una teoría materialista, es decir, económico política, de la desviación, de los comportamientos socialmente negativos y de la criminalización... La plataforma teórica obtenida por la Criminología Crítica y preparada por las corrientes avanzadas de la Sociología Criminal Liberal, puede sintetizarse en una doble contraposición a la vieja Criminología Positivista, que usaba el enfoque biosicológico, como se recordará, ésta buscaba la explicación de los comportamientos criminalizados partiendo de la criminalidad como

44

Derecho Penal Guatemalteco

Parte General, Capítulo I

dato ontológico preconstituido a la reacción social y al derecho penal. Se recordará, asimismo, que tal criminología... pretendía estudiar en sus causas tal dato, independientemente del estudio de la reacción social y del Derecho Penal [Baratta, 1986: 166]. Han sido dos las vías que han llevado a los umbrales de la Criminología Crítica: a)

El desplazamiento del enfoque teórico del autor a las condiciones objetivas, estructurales y funcionales que se hallan en el origen de los fenómenos de la desviación.

b)

El desplazamiento del interés cognoscitivo desde las causas de la desviación criminal hasta los mecanismos sociales e institucionales mediante los cuales se crean y aplican definiciones de desviación y de criminalidad y se realizan procesos de criminalización. Llega a su punto culminante en la actualidad, en que se transforma cada vez más en una Crítica del Derecho Penal.

3.1.5. La victimología Esta teoría criminológica sobre la víctima del delito ha venido elaborándose a partir de la Segunda Guerra Mundial. Los estudios se han desarrollado paralelamente en cuanto a las teorías relativas al delincuente y a su amplia temática se refiere especialmente a las siguientes cuestiones: aptitud y propensión de los sujetos para convertirse en víctima del delito, relaciones entre delincuente y víctima, daños y su reparación, profilaxis criminal por parte de la víctima, influencias sociales en el proceso de victimización específicos de víctimas, etc. La posición de la víctima en el Derecho Penal se ha caracterizado por una participación muy reducida y de poca trascendencia, en ese orden se aprecia que la cuestión de la reparación de los daños, si bien, se encuentra en el Código Penal, es de una manera accesoria. En la actualidad la reparación civil, puede decirse que es , en general simbólica, ante todo en los casos de

45

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

condenas largas de prisión. El denominado querellante adhesivo, en el nuevo Código Procesal Penal, no parece tener caracteres especiales o de mayor relevancia que los que el código abrogado Dto. 52-73 asignaba al acusador particular. Dto. 51-92, es importante avance, en nuestro criterio, el establecimiento de centros de atención de agraviados (art. 545), en el Código Procesal Penal. XIII. ESCUELAS DEL DERECHO PENAL 1.

DEFINICIÓN

La Escuela del Derecho Penal son un conjunto de doctrinas y principios que a través de un método tienen por objeto investigar la filosofía del Derecho de penar, la legitimidad del Jus Puniendi la naturaleza del delito y los fines de la pena. 2.

ESCUELA CLÁSICA DEL DERECHO PENAL

Es evidente aún en nuestros días, que la obra de Beccaria suele ser el antecedente inmediato más importante que impulsó a la corriente clásica del Derecho Penal, esta corriente de pensamiento auténticamente jurídico-penal, se inicia a principios del siglo XIX en la "Escuela de Juristas" como originalmente se denominó a la Escuela Clásica de nuestra ciencia, siendo sus más connotados representantes: Giandoménico Romagnosi, Luigi Luchini, Enrico Pessina y Francesco Carrara. Es sin duda la Escuela Clásica la que en aquella época subrayó el carácter eminentemente científico de nuestra ciencia, cuya idea fundamental era la tutela jurídica. Sin embargo, no se puede hablar de un Derecho Penal Clásico, sin exaltar la personalidad de su más grande, prodigioso y genuino representante, cual fue el maestro de la Real Universidad de Pisa, Francesco Carrara, a quien pueden resumirse los más importantes logros de aquella escuela. Según lo explica el Doctor Sebastián Soler [Prólogo a la traducción de la obra Programa del Curso de Derecho Criminal

46

Derecho Penal Guatemalteco

Parte General, Capítulo I

de Francesco Carrara (Parte General)], con la doctrina de Carrara alcanza el Derecho Penal un punto en el cual ya no solamente el juez, sino el legislador mismo no puede apartarse sin incurrir en tiranía, es decir, en la negación misma del Derecho. Con la construcción de Carrara quedan separadas las esferas de responsabilidad tradicionalmente confundidas por la religión, por la moral y por el Derecho; éste es talvez, el significado histórico-político más importante de la obra Carrariana, pues si bien, el movimiento de liberación del Derecho Penal comienza con la obra del Marqués de Beccaria, la total construcción de un sistema completo no fue realizada sino por Carrara, recogiendo la doctrina de las fuerzas del delito, enunciada por Carmignani, su maestro inmediato, en quien faltó talvez, esa solidez de pensamiento y firmeza de ideas que caracteriza la grandeza del discípulo. Lo decisivo para el acierto de la construcción fue el hecho de que Carrara situara al delito en la esfera ontológica correcta, como un ente jurídico, y no como un puro hecho natural. La circunstancia de que se manejen como ideales los objetos jurídicos, reconociendo en ellos la preexistencia de ciertas cualidades, independientemente del hecho de que ellas sean o no, efectivamente pensadas por quien las considera, eleva el pensamiento Carrariano al nivel de una ontología jurídica ideal, dotándola de las más insospechadas conexiones con puntos de vista jurídicos modernísimamente alcanzados por la aplicación del método fenómeno-lógico al estudio de los conceptos jurídicos. Para la Escuela Clásica y la doctrina Carrariana, el fundamento del Jus Puniendi es la sola justicia. Se equivoca, dice: El que ve el origen del derecho de castigar en la sola necesidad de la defensa, desconociendo el primer origen de ella en la justicia. Yerra, quien ve el fundamento del derecho de castigar tan sólo en el principio de justicia, sin restringirlo a los límites de la necesidad de la defensa. De ahí, pues, que tal fundamento debe buscarse en la justicia, pero restringido por la necesidad de la defensa. La Ley Penal no puede entrar a considerar sino aquellos hechos que se han realizado por un hombre, en violación de la ley, con plena conciencia. Es decir, con pleno discernimiento, voluntad y libertad. Para que una acción pueda por la autoridad social, ser legítimamente declarada imputable a su autor como delito son indispensablemente necesarios: que le sea imputable moralmente, que pueda imputarse como acto reprochable; que sea dañosa a la sociedad; y,

47

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

precisamente que esté promulgada la ley que los prohibe. 2.1. POSTULADOS DE LA ESCUELA CLÁSICA Con los criterios planteados, la corriente clásica del Derecho Penal, sentó las bases para construir un colosal monumento jurídico que resplandeció sobre todas las construcciones penales alcanzadas hasta esa época, cuyos postulados más importantes podemos resumirlos de la manera siguiente: a)

Respecto del Derecho Penal. Se consideró como una ciencia jurídica que debía estar incluida dentro de los límites que marca la ley, sin dejar nada al arbitrio del juez, cuyo fundamento debía ser la justicia limitada a las necesidades de defensa, buscando con ello la tutela jurídica, a través del estudio de tres temas fundamentales: el delito, la pena y el juicio penal.

b)

Respecto al Método. Consideraron que el método más apropiado para el estudio de su construcción jurídica era el "Racionalista o Especulativo" del cual se sirven las ciencias jurídico-sociales.

c)

Respecto del Delito. Sostuvieron que no era un ente de hecho, sino un "Ente Jurídico", una infracción a la ley del Estado; considerando que al definir el delito como un ente jurídico, quedaba establecido, de una vez para siempre, el límite perpetuo de lo prohibido, distinguiéndolo, además, de lo que podía ser una infracción a la ley moral o a la ley divina, que no son delito.

d)

Respecto de la Pena. La consideraron como un mal, a través del cual, se realiza la tutela jurídica, siendo la única consecuencia del delito.

e)

Respecto del Delincuente. No profundizaron en el estudio del delincuente, más que como autor del delito, afirmando que la imputabilidad moral y el libre albedrío son la base de su responsabilidad penal. A decir del penalista Juan P. Ramos, la

48

Derecho Penal Guatemalteco

Parte General, Capítulo I

Escuela Clásica no ignoraba al delincuente sino que lo excluía porque no lo necesitaba para su construcción jurídica. Al Derecho Penal Clásico le interesa el acto del delincuente mismo. Y ni siquiera el acto sólo del delincuente, sino el acto relacionado con una violación al Derecho, que lo convierta en ente jurídico [Ramos P., Juan. Curso del Derecho Penal dictado en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires]. Luego de haber desarrollado un exhaustivo estudio de los postulados anteriormente enunciados, dándole así un carácter puramente científico al Derecho Penal, el célebre maestro pisano, padre de la Escuela Clásica, Francesco Carrara, consideró que nuestra ciencia (el Derecho Penal) había alcanzado su más alto grado de perfeccionamiento al extremo que aconsejaba a sus discípulos dedicaran sus investigaciones al juicio penal (Derecho Procesal Penal). Ciertamente para esa época (año de 1850), la construcción Carrariana había establecido las estructuras para un nuevo Derecho Penal, cuyas semillas germinaron y florecían felizmente por toda Europa, haciendo alarde de su nombre “Derecho Penal Clásico”, que según interpretación de Cuevas Del Cid, el nombre “Clásico” se ha reservado siempre para aquellas actividades del hombre que aparecen ya como definitivamente consagradas y que pueden servir como arquetipo para nuevas realizaciones. 3.

ESCUELA POSITIVA DEL DERECHO PENAL

A mediados del siglo XIX, cuando la corriente clásica del Derecho Penal, consideraba haber alcanzado su más alto grado de perfeccionamiento, en relación a la majestuosa construcción Jurídica Carrariana, que ya brillaba deslumbrantemente por toda Europa, aparece en Italia una nueva corriente de pensamiento en la ciencia del Derecho Penal, que aportándose radicalmente de los principios y postulados clásicos hasta entonces aceptados, provocó una verdadera revolución en el campo jurídico penal, minando su estructura desde los cimientos hasta sus niveles más elevados; tal

49

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

es el surgimiento de la Escuela Positiva del Derecho Penal, que atacando impetuosamente los más consagrados principios de la Escuela Clásica, creó una profunda confusión en las ideas penales de esa época que no podemos más que denominarle "La crisis del Derecho Penal Clásico", por cuanto que hicieron caer a nuestra ciencia en una desubicación que duró casi más de medio siglo. La corriente positiva del Derecho Penal, representada por Cesare Lombroso, Rafael Garófalo y Enrico Ferri, justificados por haber comprobado la inutilidad de los principios clásicos para la reforma del delincuente, la ineficacia de las penas para contener la delincuencia, el aumento de la criminalidad, de la reincidencia y la delincuencia infantil y advirtiendo el peligrosos contraste entre los datos psiquiátricos y las "teorías místicas de la imputabilidad moral del hombre", plantearon una nueva corriente conformada de investigaciones antropológicas, psíquicas, sociales y estadísticas que apartaron a la disciplina penal del carácter especulativo que había tenido en la corriente Clásica convirtiéndola en una disciplina experimental que formaba parte de las ciencias naturales o fenómenológicas. Según explicaciones del profesor argentino Juan Ramos, la Escuela Positiva del Derecho Penal evolucionó en tres etapas: La primera etapa "Antropológica", está representada por Cesare Lombroso, y, dentro de ella, la preocupación dominante es el estudio del delincuente en sus particularidades anatómicas, o morfológicas. Pero, en tal época se ignoraba al Derecho Penal, puesto que Lombroso era Médico y sentía por el Derecho "el desapego habitual de quien no lo entiende". La segunda etapa "Jurídica" está representada por Rafael Garófalo quien, como jurista y magistrado, se preocupó de injertar en el Derecho las teorías anatómicas lombrosianas. La tercera se preocupó de hacer notar la influencia del medio social sobre el delincuente apartándose ya de la tesis del "Delincuente Nato" creada por Lombroso [Ramos P., 1942:172]. El notable jurisconsulto y remembrado profesor de nuestra

50

Derecho Penal Guatemalteco

Parte General, Capítulo I

Carolingia, don Rafael Cuevas del Cid, al analizar las bases generales del Derecho Penal en la Escuela Positiva, explica que mientras la Escuela Clásica había excluido al delincuente de su construcción sistemática, la Escuela Positiva lo colocó en primer lugar y estableció respecto a él nuevas y revolucionarias teorías. El Derecho Penal en esta nueva escuela no se asienta ya sobre la responsabilidad moral, sino es predominantemente determinista y se asienta sobre la responsabilidad social. Por otra parte, la razón de la existencia del Derecho Penal ya no se busca en la tutela jurídica, sino en la defensa social indirecta. De acuerdo con la responsabilidad social, el hombre es imputable, no porque sea un ser consciente, inteligente y libre, sino sencillamente por la razón de que vive en sociedad y ésta debe defenderse contra los que la atacan, sean éstos normales o anormales. El delito deja de ser un "ente jurídico" para convertirse en una realidad humana constituida por toda acción contrapuesta a las exigencias de la seguridad social. El fin principal de las penas deja de ser el restablecimiento del derecho violado y pasa a ser el de la prevención y, en esa virtud, las penas ya no son determinadas y proporcionales al daño causado por el delito, sino más bien indeterminadas y proporcionadas a la temibilidad del delincuente. La pena era la sanción única que admitía el Derecho Penal Clásico; la Escuela Positiva cree haber comprobado la inutilidad de la pena, que no puede reformar al delincuente, y propone una serie de medidas de seguridad que llevan por fin principal la reforma del delincuente (o su curación), para devolver a la sociedad a un miembro no peligroso. La Escuela Clásica no dejaba librado absolutamente nada al arbitrio del juzgador; por el contrario los positivistas dejan un amplio arbitrio al juez para que pueda ajustar la pena a la personalidad del delincuente. Por otra parte, la pena siendo indeterminada, cesará cuando así lo exija la conducta del delincuente, es decir, cuando su reforma y su falta de peligrosidad sean

51

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

evidentes. 3.1. POSTULADOS DE LA ESCUELA POSITIVISTA La transformación tan profunda que sufre el Derecho Penal con la Escuela Positiva puede apreciarse si se recuerda que para Enrico Ferri el Derecho Penal desaparece como disciplina jurídica para convertirse en una simple rama de la Sociología Criminal. Con los criterios planteados son evidentes, pues, las grandes mutaciones que sufrió la corriente clásica con la irrupción de la corriente positivista, cuyos postulados más importantes pueden resumirse así: a)

Respecto del Derecho Penal. Nuestra disciplina pierde su autonomía, como ciencia jurídica y es considerada como parte de las ciencias fenomenalistas, especialmente como una simple rama de la Sociología Criminal. Enrico Ferri sostenía: La Antropología y la Estadística Criminal, así como el Derecho Criminal y Penal no son más que capítulos diferentes de una ciencia única que estudia el delito considerado como fenómeno natural y social.

b)

Respecto al Método. Para su construcción utilizaron el método de "observación y experimentación", propio de las ciencias naturales, al cual denominaron "Método Positivo" y del que tomó su nombre la Escuela Positiva del Derecho Penal.

c)

Respecto al Delito. Se consideró al delito como un fenómeno natural o social; definiéndolo como una lesión a aquella parte del sentimiento moral que consiste en la violación de los sentimientos altruistas fundamentales, o sea, la piedad y la probidad, en la medida en que estos sentimientos son poseídos por una comunidad (Delito natural de Garófalo): o bien, el delito debe considerarse como acción punible determinada por aquellas acciones encaminadas por móviles individuales y antisociales que turban las condiciones de vida y contravienen la moralidad media de un pueblo en un momento dado (Delito Social de Ferri).

52

Derecho Penal Guatemalteco

Parte General, Capítulo I

d)

Respecto de la Pena. Consideraron que la pena era un medio de defensa social, que se realizaba mediante la prevención general (amenaza de pena a todos los ciudadanos), y la prevención especial (ampliación de dicha amenaza al delincuente); sosteniendo que la pena no era la única consecuencia del delito, ya que debía aplicarse una serie de sanciones y medidas de seguridad, de acuerdo con la personalidad del delincuente.

e)

Respecto del Delincuente. Fue considerado como un ser anormal, relegándolo de la especie humana, por cuanto decían era un ser atávico, con fondo epiléptico, idéntico al loco moral y con caracteres anatómicos, psíquicos y funcionales especiales, que delinque no solamente por sus características biopsíquicas sino por las poderosas influencias del ambiente y de la sociedad, en tal sentido, el hombre es responsable criminalmente por cualquier acto antijurídico realizado, tan sólo por el hecho de vivir en sociedad, ya que la sociedad tiene que defenderse de quienes la atacan.

Con el desarrollo de cada uno de los postulados enunciados los positivistas crearon el más grande desconcierto del Derecho Penal Clásico y desequilibraron de tal manera el sistema jurídico de aquella época, que las legislaciones de corte clásico se convirtieron en positivistas, arrastradas por aquella corriente que mantuvo en crisis al Derecho Penal durante medio siglo (de 1850 a 1900). 4.

ESCUELAS INTERMEDIAS DEL DERECHO PENAL

Creemos que los antecedentes más cercanos a la evolución del Derecho Penal contemporáneo pueden encontrarse en las mismas contradicciones que sostuvieron las corrientes anteriormente planteadas (Clásica y Positiva), toda vez que la lucha intelectual encarnizada por las dos famosas escuelas de antaño, no sólo fue un estímulo para la realización de nuevas concepciones en el campo jurídico-penalcriminológico, sino que sirvió de base y punto de partida para lo que

53

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

después se denominó Dogmática y Técnica Jurídica del Derecho Penal por un lado, y la Enciclopedia de las Ciencias Penales o Criminológicas, por otro lado. Es innegable que ambas escuelas aportaron grandes avances para nuestra disciplina, como innegable es que cometieron grandes errores, así por ejemplo: mientras la Escuela Clásica dio un carácter definitivamente científico al Derecho Penal desde el punto de vista jurídico, hilando un sistema de acabada perfección sobre la tesis del delito como "ente jurídico", buscando siempre un criterio de justicia absoluta, olvidó oi no quiso recordar (como dice Cuevas Del Cid), que el delito antes que una fría creación legal es un hecho del hombre, y postergó el estudio del delincuente. La Escuela Positiva que reivindicó al delincuente exigiendo que se le estudiara más profundamente y que se le tratara con medidas adecuadas a su personalidad, castigando el delito no en relación al daño causado, sino en relación a la peligrosidad social del delincuente, creando las famosas medidas de seguridad para la prevención del delito y la rehabilitación del delincuente, postergó el estudio del Derecho anteponiendo el estudio de las ciencias naturales o criminológicas, negando también la libertad moral del delincuente. Refiriéndose a los conflictos acaecidos en la segunda mitad del siglo XIX, Juan P. Ramos asienta: "La hora de la polémica ha pasado, lo deleznable se ha deshecho por sí mismo. Respetemos y seamos justos con lo que queda de la obra de ambas escuelas de Derecho Penal y de Ciencia Criminal"; por su parte Cuevas Del Cid al final de su obra apunta: "La Escuela clásica como se ha dicho con una expresión feliz, enseñó a los hombres el conocimiento de la justicia, en tanto que la Escuela Positiva enseñó a la justicia el conocimiento de los hombres".

54

Derecho Penal Guatemalteco

Parte General, Capítulo I

Después de aquella etapa crítica por la que atravesó nuestra ciencia, aparecieron nuevas corrientes que con el fin de conciliar los postulados de las dos grandes escuelas, fueron tomando partido, situándose en puntos equidistantes entre las corrientes en pugna, por tal razón se les ha denominado "Escuelas Intermedias del Dereho Penal”, tal es el caso de la “Terza Scuola Italiana”, representada por Manuel Carnevale y Bernardino Alimena; la “Escuela de la Política Criminal” que más tarde se convirtió en la “Escuela Sociológica Alemana” representada por Franz Von Liszt; y la “Escuela Sociológica Francesa”, representada por Alejandro Lacassagne y Gabriel Tarde. Podemos citar aquí también a la “Escuela Correccionista” que no se incluye entre las intermedias, pero que aparece al lado de ellas representada por los alemanes Krause y Roeder, quienes la crearon, pero, sus postulados adquieren precisión a través del preclaro profesor de Salamanca, Pedro Dorado Montero, quien en su obra “El Derecho Protector de los Criminales”, asienta que el delito es una concepción “artificial” que responde a los intereses perseguidos por el ordenador del Derecho. Consideró que lo justo y lo injusto son creaciones humanas, y que no existe ningún hecho que sea en sí mismo conveniente o inconveniente, lícito o ilícito, moral o inmoral; no hay delito, como tampoco hay derecho, sino porque los hombres lo hacen. En síntesis, Dorado Montero concibe el Derecho Penal como un derecho protector de los delincuentes, desprovisto de sentido represivo y doloroso, animado tan sólo de una finalidad tutelar y protectora. Las llamadas Escuelas Intermedias, plantearon sus más importantes postulados en forma ecléctica, retomando principios fundamentales, tanto de la Escuela Clásica como de la Escuela Positiva del Derecho Penal, iniciando así una nueva etapa en el estudio de nuestra ciencia que podrían catalogarse como antecedentes del Derecho Penal contemporáneo, que principia a perfilarse en los primeros años del siglo XX. Dice Cerezo Mir (Curso de Derecho Penal Español, parte general, p.99) que a pesar de existir diferencias entre la tercera Escuela Italiana y la Sociológica o Político Criminal de V. Liszt existen una serie de coincidencias básicas. “Ambas afirman, frente a la escuela positiva, la autonomía de la Ciencia del Derecho Penal, como ciencia jurídica y de la Criminología, como ciencia empírica del delito y del delincuente. Parten de una concepción determinista del hombre, pero

55

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

rechazan la teoría de la responsabilidad legal o social. XIV. EL POSITIVISMO JURIDICO Y LA DIRECCION TÉCNICA JURIDICA DEL DERECHO PENAL Superada la crisis del Positivismo que pretendió subordinar a las Ciencias Naturales el estudio del Derecho Penal, principian las concepciones modernas a exigir que se expulsen de nuestra disciplina las tendencias antropológicas, psicológicas, sociológicas y estadísticas, con el fin de reafirmar que el Derecho Penal debía de seguir siendo una ciencia jurídica. Cuando transcurrían apenas los primeros años del siglo XX, nace casi al mismo tiempo en Italia y Alemania un potente movimiento que se denominó "Técnico Jurídico" o "Técnico Científico" y que contemporáneamente conocemos como "Tecnicismo Jurídico", sus principales exponentes en aquella época de iniciación fueron en Italia: Arturo Rocco, Vicenzo Manzini y Filippo Grispigni; y en Alemania: Ernesto Von Beling, Max Ernesto Mayer. Edmundo Mezger, y pudiéramos incluir también a Ernesto Binding y Franz Von Liszt, que de alguna manera impulsaron esta nueva corriente. Los citados, eminentes juspenalistas que, después de un estado de letargo reaccionaron decididamente contra el confusionismo metodológico que se había impuesto, como consecuencia de la importancia hipertrofiada que se quiso dar a las disciplinas no jurídicas que se proponían la lucha contra el crimen. La orientación "Técnico Jurídica" se limita al estudio científico del Derecho Penal, a través del método jurídico, lógico-abstracto o dogmático, excluyendo definitivamente el método positivista o experimental que debe utilizarse en las otras ciencias penales o fenomenalistas como la Antropología Criminal. Para el tecnicismo jurídico, la labor del Derecho Penal es la construcción de institutos y sistemas jurídicos dentro de un orden legal preestablecido, el cual no es posible enfocar ni criticar filosóficamente. Arturo Rocco -citado por Eusebio Gómez [1939: tomo 1,75 y 76]-, sostiene que el Derecho Positivo vigente es el único que puede formar el objeto de la ciencia jurídica del Derecho Penal, distinguiéndolo de las disciplinas fenomenalistas, debe reducirse al conocimiento de los delitos y las

56

Derecho Penal Guatemalteco

Parte General, Capítulo I

penas bajo el aspecto puramente jurídico. Vicenzo Manzini, considera a las disciplinas penales o criminales bajo tres aspectos: a)

Como ciencia del ordenamiento jurídico general: a la ciencia normativa del Derecho Penal en sentido propio.

b)

Como ciencia del fenómeno psico-sociológico de la delincuencia: a las ciencias fenomenológicas.

c)

Como arte de la educación del medio al fin: a la doctrina teleológica (política criminal).

Para Manzini, el Derecho Penal consiste esencialmente en la "dogmática jurídica" ya que el conocimiento dogmático del Derecho tiene por objeto los principios constitutivos y fundamentales, su terminología, su forma, sus combinaciones, la técnica de la interpretación y de la aplicación. Si la ciencia del Derecho Penal se concibe esencialmente como dogmática jurídica -dice Manzini-, no es posible que en ella se den "escuelas diversas" ya que no se trata de hacer prevalecer una u otra tendencia, sino de buscar y establecer la verdad con procesos puramente lógicos y objetivos, esto es "iguales para todos, partiendo de los elementos ciertos y sustanciales unívocos como son las normas jurídicas", el Derecho Penal debe considerarse como un sistema de preceptos y sanciones que se forma y vive necesariamente en el órgano político del Estado, nunca fuera del mismo, aunque la materia prima de sus elaboraciones jurídicas sea proporcionada por los más diversos campos de la actividad individual y social. Así, la doctrina de los delitos y de las penas, como ciencia jurídica, no puede exceder los límites dentro de los cuales se forman y se actúan aquellas normas del Derecho que constituyen el objeto de sus elaboraciones [Cuevas Del Cid, 1954: 288 y 289]. En otro orden de ideas, Vicenzo Manzini asienta que el nacimiento del Derecho Penal, se determina por el hecho jurídico constituido por el delito (la violación voluntaria de un precepto legal señalado); de esta manera

57

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

la personalidad y la capacidad son presupuestos de la imputabilidad y no se identifican con ella, puesto que la personalidad y la capacidad representan momentos anteriores al delito (como elementos permanentes), en tanto que la imputabilidad constituye un momento simultáneo al delito y un elemento contingente; por tal razón, dice Cuevas Del Cid, Manzini se pronuncia decididamente contra la responsabilidad social de los positivistas. Filippo Grispigni, a pesar de haber sido discípulo predilecto de Ferri, se distinguió como penalista dogmático jurídico, denominando al moderno movimiento de reforma penal como "Técnico-Científico" explicando que la nominación "Científico" sirve para explicar que no se basa sobre presupuestos filosóficos, sino exclusivamente sobre las conclusiones de la ciencia; y la expresión "Técnico" sirve para destacar que la función penal sea moralista-retributiva y solamente indica que es un medio para una finalidad, es decir, que la pena es adoptada como un instrumento forjado del mejor modo, según las exigencias de la técnica en relación al fin a alcanzar, dejando de lado toda cuestión filosófica y religiosa en el sentido de que los criterios en que se inspira toda orientación pueden ser aceptados por los adherentes de cualquier corriente filosófica y religiosa, precisamente por su naturaleza puramente técnica [Grispigni, 1948]. Respecto a los penalistas alemanes que impulsaron el novedoso movimiento, sólo nos limitamos a decir que despojados de los extremos positivistas concentraron todos sus esfuerzos al examen lógico del delito, considerándolo como nervio y cuestión fundamental de todo Derecho Punitivo, algunas de sus grandes realizaciones con base en el tecnicismo jurídico las dejamos apuntadas, cuando nos referimos al criterio técnico jurídico, para definir el delito en el tercer capítulo de este trabajo. En América Latina, uno de los primeros y más grandes impulsadores de esta nueva dirección fue el penalista argentino Sebastián Soler, para quien lo primero que caracteriza y diferencia al estudio dogmático es su objeto, cual es la ley como voluntad actuante en un momento dinámico y no estático. La ley así considerada, no es un modo de ser, sino un modo de voluntad, no importando un juicio de existencia, sino un juicio de valoración. Soler

58

Derecho Penal Guatemalteco

Parte General, Capítulo I

sostiene que a diferencia de las ciencias causal-explicativas, la dogmática no tiene por objeto el ser, sino el deber ser: y deslinda cuidadosamente el campo de la dogmática penal de las demás ciencias penales causal -explicativas o fenomenalistas [Soler, 1971: tomo I, 24]. Sobre los planteamientos apuntados, que no son más que las bases de la dirección técnico jurídica, ha caminado el Derecho Penal moderno y los más sobresalientes y conspicuos penalistas de nuestra época han erigido sus monumentales construcciones teniendo como base los principios fundamentales del "tecnisismo jurídico", que a decir del profesor Fontán Balestra, no puede considerarse como una verdadera escuela. Sin embargo, en cuanto encara el estudio del Derecho Penal propiamente dicho, su jerarquía es superior a la de una escuela, ya que constituye el único planteo científicamente correcto para el estudio de la ciencia jurídica [Fontán Balestra, 1957: 94]. Por su parte, Petrocelli (penalista italiano), considera que el tecnisismo jurídico no implica una nueva metodología, ya que siempre fue seguida por los que trabajaron en la ciencia jurídica. De modo que no viene a ser otra cosa, sino la llamada en el Derecho Penal al método propio y común de todas las disciplinas jurídicas. La esencia verdadera del movimiento consistió en restituir el método jurídico penal a su exacto puesto, en el ámbito de la metodología jurídica general; en reafirmar que la ciencia del Derecho Penal es una ciencia jurídica al igual que las demás de idéntica estirpe [Petrocelli, 1950: 4]. Resumiendo, podemos decir, que el Derecho Penal contemporáneo, guiado por el tecnicismo jurídico se proyecta al estudio sistemático y racional del Derecho Penal Positivo vigente, se proyecta a construir técnicamente los principios fundamentales de sus institutos y, a la aplicación e interpretación de sus normas. El delito debe considerarse como el elemento necesario y más importante para el juicio de peligrosidad criminal, y es concebido como una relación jurídica, técnicamente estructurada en la integración de todos sus elementos, prescindiendo en gran parte de sus aspectos puramente personales y sociales: se hace abstracción del libre albedrío, como base de la

59

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

imputabilidad, pero manteniendo la distinción entre imputables e inimputables. La pena es considerada una reacción jurídica contra el delito, realizando una función de defensa, tanto por la prevención individual y general de la misma. La pena está reservada para los imputables: delincuentes primarios, ocasionales y en menor grado a los habituales; para los inimputables, delincuentes por tendencia o habituales graves y profesionales en los que son más evidentes y significativas las anomalías psíquicas, donde es vano confiar en la eficacia de la intimidación, se debe recurrir a las "medidas de seguridad" desprovistas de sentido penal, atendiendo a un régimen de reeducación y "curación" que esté de acuerdo con las particularidades de cada sujeto individual. En cuanto al método, el Derecho Penal contemporáneo se ha regido por vía "Dogmática Jurídico Penal", partiendo de las normas penales positivas, consideradas como un "dogma" es decir, como una declaración de voluntad con pretensión de validez general para solucionar problemas sociales. Es preciso aclarar que la expresión "dogma" no debe entenderse como la aceptación acrítica de una verdad absoluta e inmutable, sino sencillamente como postulado que sirve de punto de partida para actividad jurídica determinada. La dogmática así entendida, no implica un puro "dogmatismo" despreciado con razón como todo lo contrario de una auténtica y verdadera ciencia. Para Porte Petit (jurista mexicano), la dogmática penal, consiste en el descubrimiento, construcción y sistematización de los principios rectores del ordenamiento penal positivo [Porte Petit, 1954: 22]. A grandes e imprecisos rasgos, éste ha sido el marco jurídico penal en el que se ha desenvuelto nuestra ciencia en la época contemporánea; es de hacer notar que en su evolución, no todo ha sido viento en popa, ha habido grandes desavenencias aun entre sus propios partidarios, de ahí que han surgido nuevas direcciones que no han hecho más que retornar a un neopositivismo sobre las mismas bases del tecnicismo jurídico, otras un poco más radicales, con postulados completamente distintos, tal es el caso de la corriente pitagórica mexicana (en 1965); pero ninguna ha podido superar en esencia a la corriente técnico-jurídica del Derecho Penal moderno, que tuvo relevancia hasta hace no muchos años que principió a plantearse una nueva

60

Derecho Penal Guatemalteco

Parte General, Capítulo I

crisis en la ciencia del Derecho Penal y actualmente se debate en ella. XV. CRISIS DEL DERECHO PENAL CONTEMPORÁNEO La ciencia del Derecho Penal se encuentra actualmente compartida por dos grandes tendencias, que con métodos y principios radicalmente distintos se disputan el estudio del delito como núcleo de nuestra disciplina, ellas son: por un lado, la orientación criminológica y por el otro, la orientación jurídico dogmática. La primera se ocupa del delito como fenómeno social y biopsicológico, analizando sus causas y proponiendo remedios para evitarlo o disminuirlo, a través del método de observación experimental. La segunda se ocupa del delito como fenómeno jurídico regulado y previsto por normas jurídicas que hay que interpretar y aplicar a través del método técnico jurídico o dogmático. La polémica que se ha suscitado entre Criminólogos y Penalistas, ha tenido como consecuencia el divorcio de estas dos disciplinas que a pesar de perseguir el mismo fin (combatir el delito) cada una pretende caminar por su lado, sin relacionarse entre sí, como dos mundos distintos, hablando incluso distintos idiomas; tal situación ha conducido al Derecho Penal, según se ha dicho, a una especie de "averroísmo" científico en el cual lo que desde el punto de vista jurídico es cierto, desde el punto de vista criminológico es falso y viceversa. Esta crítica situación principió a cobrar vigencia con las contradicciónes planteadas entre el Positivismo Científico y el Positivismo Jurídico. Los primeros vanagloriados aún de los absurdos extremos a los que llegó la Escuela Positiva, sostenían que la jurisprudencia no tenía el carácter de ciencia, por cuanto que su objeto de estudio era impreciso y mutable como el Derecho Positivo, mientras que en las auténticas ciencias, el objeto de estudio es preciso e inmutable: "la tierra sigue girando alrededor del sol como hace mil años". Sobre esta base y con el fin de probar la movilidad del objeto de estudio de las Ciencias Jurídicas, Von Kirchmann (fiscal prusiano), anotó: "tres palabras rectificadoras del legislador convierten bibliotecas enteras en basura" [Von Kirchmann, 1949: 54]. Al respecto, el contemporáneo penalista español Muñoz Conde responde: esta frase, que tanto ha impresionado e impresiona

61

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

aún, no es más que una frase feliz y lapidaría que, sin embargo, ni es verdad, ni aunque lo fuera, prueba nada contra la cientificidad de la actividad jurídica. Citando a Hernández Gil, otro notable jurista español, sostiene que la movilidad del objeto, no hace anticientífico o acientífico el conocimiento. La afirmación contraria es tan absurda, como si en la Física la conversión de la materia en energía pudiera comprometer su rango científico. En todos los dominios del saber el estatismo de las "cosas" ha ido siendo reemplazado por el dinamismo de las funciones y de las relaciones [Muñoz Conde, 1975: 114]. Otra de las razones por las que Kirchman atacó al carácter científico de la jurisprudencia, fue la falta de progreso que encontraba en ella al compararla con el extraordinario progreso alcanzado por las Ciencias Naturales en el siglo XIX, que fue el siglo de experimentación. Al respecto, Muñoz Conde considera que tal posición es un tanto engañosa ya que frente al progreso técnico de las Ciencias Naturales, existe también un progreso técnico de las Ciencias Jurídicas. Los juristas de hoy manejan mejor los conceptos e instituciones de su especialidad que antes, el rigor técnico que se ha alcanzado en el planteamiento y solución de problemas es superior al existente en otras épocas. Con tales razonamientos, considera Muñoz Conde, que actualmente no hay bases suficientes para negarle a la actividad jurídica el carácter de ciencia. Al jurista no le es dado, desde luego, encontrar la solución ideal de los problemas que la convivencia humana plantea; la justicia es para él un espejismo inalcanzable en la lejanía. Pero, tampoco el médico podrá acabar nunca con la enfermedad y la muerte y nadie duda del carácter científico de la medicina. La cuestión no radica -para él- en el logro de unas metas fijadas y determinadas, sino en la actividad y en el planteamiento adoptado para alcanzarla. Citando palabras de Machado anota: "caminante no hay camino, se hace camino al andar "; de lo que se deduce que no hay concepto de ciencia aplicable solamente a aquellas actividades que se ocupan del estudio de determinado objeto. El carácter de ciencia, dice, es un predicado que se puede afirmar de cualquier actividad humana que descubre y soluciona problemas de un modo objetivo, racional y sistemático; y de la actividad jurídica, como un todo considerada, con inclusión también de lo jurídico-penal, no cabe duda de que pueda afirmarse, sin complejos de ningún tipo, un tal predicado [Muñoz Conde, 1975: 115 y

62

Derecho Penal Guatemalteco

Parte General, Capítulo I

116]. Las consecuencias del positivismo, se afirma, repercutieron más drásticamente en la ciencia del Derecho Penal, por la particular idiosincrasia que tiene respecto de las demás especialidades del Derecho, de esa manera se buscaron los hechos inmutables que debían servir de base a la actividad científica del penalista, en la consideración causal-empírica del delito. De tal suerte que se concibió al delito como expresión de una personalidad o constitución anormal del delincuente, que debía estudiarse con los métodos de la Psicología o la Antropología (método experimental), no era más que un comportamiento antisocial de un desequilibrado, del delincuente nato, un ser atávico con anomalías anatómicas comprobables; así lo consideró la Escuela de Lombroso. Sin embargo, hay que advertir nuevamente que Cesare Lombroso siendo médico antropólogo, jamás pudo palpar los problemas jurídicos que la criminalidad plantea, en tal sentido, con elucubraciones puramente criminológicas pretendió resolver problemas puramente penales, lo cual deviene ser un absurdo actualmente. El Positivismo llamado científico repercutió tanto, que un verdadero jurista y aclarado penalista como Franz Von Liszt, consideró que la ciencia del Derecho Penal tenía en primer lugar que reconducir a sus cauces al fenómeno llamado delito, y con base en ellas explicarlo; en tanto se hace esto -decía- la podemos denominar como Criminología. A la dogmática jurídica, es decir, a la interpretación del Derecho Penal Positivo, le asigna el papel de una simple técnica para su función jurídica. Frente a la concepción de que la verdadera ciencia del Derecho Penal era la Criminología surge otra tendencia que, enraíza en la actividad jurídica tradicional, busca en los conceptos jurídicos fundamentales, los hechos inmutables, aun ante los cambios legislativos, que debían servir de base a la actividad científica del jurista, éste es el Positivismo Jurídico, que subordinado o subsumiendo al Positivismo Científico, no hizo más que dejar completamente delimitadas dos vertientes distintas con el mismo rango científico: la Criminología que estudiaría el delito, como un fenómeno causal explicativo, y el Derecho Penal que estudiaría el delito como un fenómeno jurídico objeto de valoración.

63

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

Precisamente en este punto, la vieja polémica de si el penalista debía dedicarse a la investigación jurídica o a la Criminología, estaba superada. La Criminología no puede sustituir a la dogmática jurídica, por la sencilla razón de que ésta se ocupa de problemas que la Criminología no puede resolver y que necesariamente hay que resolver, ya que por muy lejos que lleguen los conocimientos crimonológicos, con base en ellos no se puede determinar, por ejemplo: cuándo existe un concurso de delitos y cuándo un concurso de normas; cuándo la sustracción de cosas muebles ajenas constituyen robo y cuándo hurto; cuándo la muerte de una persona se tipifica homicidio y cuándo un asesinato, etc. Por otro lado, el dogmatismo jurídico no puede prescindir de la Criminología por cuanto ésta le suministra conocimientos que, a veces, son imprescindibles para determinar el contenido de las normas jurídico penales, y porque le muestran la realidad que las normas penales deben regular. Habiendo quedado debidamente delimitados los campos de acción, tanto de la Criminología como del Derecho Penal, se consideró haber resuelto el problema del confusionismo entre las dos disciplinas, y se pretendió que ese divorcio de común acuerdo entre ambas, permitiera la realización de un mejor trabajo para el estudio y prevención del delito, y desde luego, la rehabilitación del delincuente; en ese entendido, cada una reinició sus labores, dando la apariencia de que si bien estaban separadas, no existía conflicto alguno y por el contrario, se ayudaban mutuamente en la lucha contra el crimen. Esa falsa apariencia, no duró por mucho tiempo y actualmente esa separación se ha convertido en una franca oposición entre ambas. No entendiendo, como con sobrada razón se ha dicho, que ese derroche de energías que esto supone, intentando cada una descubrir su propia verdad, conduce a que ninguna pueda alcanzarla. Según los planteamientos que actualmente hace el prominente penalista y criminólogo (de quien tomamos el posterior enfoque), Manuel López Rey y Arrojo [Teoría y Práctica en las Disciplinas Penales], después de haber visitado y estudiado los sistemas penales de más de sesenta países del

64

Derecho Penal Guatemalteco

Parte General, Capítulo I

mundo, considera que en los últimos años la criminología ha progresado quizás mucho más que las otras ciencias penales, pero, ese progreso ha sido, con frecuencia, exagerado por teorías médico-psicológicas, que si han progresado ha sido por la aceptación y diseminación de teorías y métodos criminológicos, sin análisis crítico alguno. Entre las características más típicas de la criminología contemporánea se pueden enumerar las siguientes: a)

Se intenta resucitar una especie de tipología criminal, tanto en los adultos (criminalidad), como en los menores (delincuencia), cuestión que fue severamente criticada y desechada desde pasados los tiempos de la Escuela Positiva de Lombroso.

b)

Los métodos de tratamiento los han transformado en teorías generales de prevención, sin percatarse que son dos cosas diferentes: una es la prevención de la criminalidad como fenómeno general; y otra es el tratamiento individual del delincuente.

c)

Se considera que el delito es un fenómeno sociológicamente anormal, un mal aislado, o lado excepcional, y que tanto el delito como la delincuencia son manifestaciones de desorganización social o de patología social. Sin embargo, delito y delincuencia no son conceptos separables y, ambos constituyen un fenómeno normal, ya que la criminalidad refleja, por lo común, bastante bien las características sociales, económicas, culturales y demás de la sociedad en que aquella se manifiesta, en tal sentido se trata de un fenómeno social normal. El hecho de que ciertos delincuentes sean anormales o enfermos, no significa que todos lo sean, y menos aun, que la criminalidad como fenómeno social, sea un fenómeno aislado.

d)

Se habla de causas o factores criminogénos en la comisión del delito, y muchas veces aparecen mezclados con el motivo. Sin embargo, es preferible hablar de conducta, como un proceso complejo, en el cual unas causas son discernibles y otras no. Es la actividad humana la que debe ser objeto de las disciplinas penales y no la modificación de factores o la supresión de las causas del delito, ya que las llamadas

65

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

causas de criminalidad no coinciden exactamente con las que se descubren en los casos individuales. Esto explica de paso la necesidad de diferenciar la política de prevención de la política de tratamiento. Todo este confusionismo, que el prestigiado profesor López Rey y Arrojo, denomina "desviaciones criminológicas", se debe en buena parte, según él, a la excesiva influencia de conceptos e ideas provenientes de la Biología, la Psicología y la Psiquiatría, que pese a sus avances, no han resuelto su propio problema causal. Ante los exagerados avances de una criminología ultra-materialista que se sirve de postulados y métodos de las disciplinas naturales para resolver el problema del delito, el Derecho Penal, ha sufrido una especie de anquilosamiento, embelleciendo su parte general con un ilimitado número de estudios sobre sus principales institutos, tratando de mantener la Teoría Jurídica del Delito; mientras la sociedad experimenta hoy día un desmesurado proceso técnico y una creciente materialización de los valores sociales y morales, que exige un derecho penal más flexible que el ofrecido contemporáneamente, de tal manera que la solución consiste en una renovación de la teoría y práctica en las disciplinas penales, entendiendo como tales, especialmente el Derecho Penal y el Derecho Procesal Penal. López Rey y Arrojo, considera sustituyendo su carácter puramente jurídico, por uno de índole "jurídico social", que ya no puede ser representado por la Teoría Jurídica del Delito. Considera que tampoco debe seguirse hablando de una "Defensa Social" por cuanto que ésta constituye un malogrado intento de compromiso que no puede satisfacer los requerimientos de nuestro tiempo, ya que toda idea de defensa es siempre peligrosa, ello porque tanto teoría y práctica, al defenderse, uno se convierte fácilmente en agresor. Considera que la función penal, es la facultad de aplicar una sanción (penal), como consecuencia de un juicio de reproche o reprobación jurídico social, a una conducta previamente declarada delictiva. La única posible solución, asienta, es una fórmula que técnicamente pueda dar cabida a una evaluación de todas las circunstancias de índole relevante,

66

Derecho Penal Guatemalteco

Parte General, Capítulo I

tanto respecto del delito, como del delincuente. El juicio de reproche representa pues, una evaluación variada de circunstancias o aspectos que difícilmente pueden disociarse. Sólo un enjuiciamiento de carácter total puede permitir la valoración conjunta de algo que, para muchos se mantiene aún separado, el delito y el delincuente. La función del especialista penal no está, sino en la de construir las disciplinas penales, en este caso el Derecho Penal en tal forma que corresponda a las exigencias de la vida presente y futura [López Rey y Arrojo, Teoría y Práctica en las Disciplinas Penales: 19 y siguientes]. Ese estancamiento que se predica hoy en día, del Derecho Penal frente a la criminología es lo que nos hace pensar en la actual crisis de nuestra ciencia, toda vez que su situación es objeto de lapidarios ataques, reprochándole un constante fracaso por cuanto que la criminalidad y la delincuencia no disminuyen, sino por el contrario, aumentan; tal situación de la que no es únicamente responsable el Derecho Penal, sino también las otras ciencias penales, incluyendo la Criminología, desafortunadamente, se le imputa a nuestra disciplina (quizás por ser la más importante), atribuyéndole no ser más que una venganza legalizada, que debe ser sustituida por algo que en verdad, no se sabe que es, pero por lo común se expresa como un vago concepto de tratamiento socio-médico-psicológico y no ha faltado quien, como bien dice López Rey y Arrojo, que con más afanes de novedad que de serena reflexión propugna la tesis de que la criminología haría desaparecer al Derecho Penal; tan absurda predicción no es más que producto de los especialistas médico-psicólogos, que sin haber sido capaces de resolver sus propios problemas, tratan de resolver complejos problemas jurídicos penales (o jurídico sociales); sin poder darse cuenta que el Derecho Penal, base de la Criminología no puede ser concebido como una disciplina de índole curativa, sino en función de la finalidad perseguida por la Ley Penal. No pocas de las modernas teorías y afirmaciones de la criminología significan negación directa o indirecta de la función penal y aún, en ocasiones, el desprestigio o descrédito de la misma. Debe hacerse notar, una vez más, que esto tiene lugar a través de teorías médico psicológicas de dudosa validez. Ello no quiere decir que la Psicología, la Psiquiatría y demás disciplinas no tengan una misión que realizar en el área penal. Su aportación es importante y muchas

67

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

veces necesaria, lo cual no significa que dichas disciplinas se transformen en las mentoras de la Criminología y del Derecho Penal. La historia de la criminología muestra que cada vez que ello se ha intentado, sólo se ha producido confusión y aun retraso. El punto de partida y retorno de la Criminología es el concepto jurídico social de delito. Durante ese viaje, la Criminología puede, en cierto modo, desviarse y explorar nuevos caminos, pero en todo caso el punto final de llegada es el delito [López Rey y Arrojo, Teoría y Práctica en las Disciplinas Penales: 42]. Es éste el panorama que actualmente presenta el Derecho Penal, que si lo examinamos profunda y detenidamente, no es más que una réplica de la crisis que vivió el Derecho Penal Clásico con la invasión del Positivismo, solamente que ahora con métodos, principios y postulados más evolucionados y a veces sofisticados. Esperamos que con un renovado tecnicismo jurídico social, podamos en adelante plantear nuevos senderos que conduzcan específicamente, si no a eliminar, a contrarrestar en gran medida los problemas del crimen que tanto daño han hecho a nuestra sociedad, propiciando el viejo aforismo: “La destrucción del hombre por el hombre”. Desde luego no hay que desconocer, desde la época colonial la influencia del derecho penal español, especialmente de su legislación a partir del primer código penal español de 1822, que acusa la influencia del Código de Napoleón de 1810 y del derecho histórico español, Fuero Juzgo, Las partidas, y que sirvió de precedente al código de 1848, que estuvo en vigor en España hasta mayo de 1996. (Cerezo, ob. cit. 1996, pág. 113) Desde esa época , en nuestro país, hasta 1970 en que se sigue el modelo del Código Penal Tipo para Iberoamérica, muchas de sus instituciones fueron copiadas por nuestros legisladores. Dos circunstancias son dignas de mencionar: que en la época actual la dogmática penal se encuentra en un momento de gran expansión, produciéndose una vuelta a la posición político criminal, especialmente influenciada por el gran jurista alemán Claus Roxin, lo que ha dado lugar a la reforma de la legislación penal en distintos países. Por otra parte, que el número y la calidad de los cultivadores de esta ciencia en nuestros países se ha incrementado, especialmente debido a la influencia de

68

Derecho Penal Guatemalteco

Parte General, Capítulo I

dicho movimiento.

69

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

Capítulo Segundo DE LA LEY PENAL

La facultad de castigar que corresponde con exclusividad al Estado (Jus Puniendi), se manifiesta para la aplicación a través de un conjunto de normas jurídico-penales (Jus Poenale), que tienden a regular la conducta humana en una sociedad jurídicamente organizada; ese conjunto de normas penales que tienen un doble contenido: la descripción de una conducta antijurídica (delictiva) y, la descripción de las consecuencias penales (penas y/o medidas de seguridad), constituyen lo que denominamos la ley penal del Estado, y decimos del Estado, por que la ley penal es patrimonio únicamente del poder público representado por el Estado (como ente soberano), y a diferencia de otros derechos, sólo el Estado produce Derecho Penal. Todo ser humano ante el mundo que lo rodea tiene una doble posibilidad de manifestarse: intervenir en el mismo a través de su actividad para modificarlo; o bien, no intervenir a través de su inactividad, para dejar que el mundo transcurra regido exclusivamente por la casualidad; como expresa el profesor mexicano Elpidio Ramírez Hernández, las actividades que el ser humano realiza en forma intencional, por descuido o fortuitamente, se traducen en beneficios o perjuicios, o sencillamente son neutrales para los demás seres humanos; ahora bien, a la ley penal solamente interesan las actividades o inactividades humanas que intencionalmente o por descuido se traducen en perjuicio de los demás. En nuestro país, la ley del Estado se manifiesta ordinariamente en el Código Penal (Decreto 17-73 del Congreso de la República), y en otras leyes penales de tipo especial que mencionaremos más adelante.

70

Derecho Penal Guatemalteco

Parte General, Capítulo II

I. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD El principio de legalidad en materia penal, ha sufrido a lo largo del tiempo transformaciones que caracterizan la más sólida garantía conferida a la libertad individual dentro de un Estado de régimen democrático. Este principio está expresamente proclamado en el Artículo 17 de la Constitución. Su primer sentido: nullum crimen nulla poema sine lege, deriva en el nullum crimen nulla poema sine lege previa. En esta idea, ya se reconocen las ideas garantistas del principio de irretroactividad de la ley penal incriminadora y del de retroactividad de la ley penal más benigna, siendo ambos fases, cuando no efectos del principio de legalidad. Con el desdoblamiento hacia el nullum crimen nulla poena sine lege stricta se descarta la elección consuetudinaria de comportamientos penales típicos. No tardó en asomar un tercer principio: nullum crimen nulla poena sine lege stricta, que prohibe el empleo de la analogía para crear figuras delictivas o justificar, fundamentar o agravar las penas. Más recientemente se ha desenvuelto por la doctrina la prohibición de incriminaciones nuevas e indeterminadas a través del principio nullum crimen nula poena sine lege certa o principio de taxatividad-determinación o mandato de certeza-. Nuestra constitución, al acoger los principios garantistas sobre derechos humanos, amplía sensiblemente el contenido del principio de legalidad en relación a los textos constitucionales anteriores. No se debe olvidar, que las normas fundamentales no se agotan en la dimensión de su texto, sino que se complementan con las disposiciones sobre derechos humanos internacionales, por lo que es una realidad lo que acota Riveiro:4 “las potencialidades interpretativas de los principios constitucionales de 4

Riveiro L., Mauricio. Principio de legalidade penal. Projecoes contemporaneas. Editora Revista dos Tribunais Ltda. 1994.Pág. 18. Las ideas sobre este tema se basan en esta obra.

71

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

Derecho Penal están aún muy lejos de su agotamiento", por lo que debe desarrollarse un trabajo de concreción de los valores constitucionales, como premisa para su penetración en el sistema penal. Prácticamente todas las constituciones modernas contienen un capítulo de declaraciones de derechos y garantías ciudadanas. Dentro de tales, ninguna ha omitido el ideal de seguridad individual contra la actuación de los poderes del Estado en materia penal, ninguna ha dejado de prever el principio de legalidad como factor principal de control de la actuación estatal sobre la libertad del individuo. Se trata de una garantía en todos los Estados de orientación democrática y liberal. La necesidad de compatibilizar la letra y el espíritu de las leyes fundamentales a las declaraciones internacionales constituye exigencia de un orden jurídico universal. Nelson Hungria, autor brasileño, ha dicho que la fuente única del derecho penal es la norma legal. No hay derecho penal fuera de la ley escrita. Con la actuación del principio de legalidad se busca impedir la actuación del Estado de forma absoluta y arbitraria, reservándose al individuo una esfera de defensa de su libertad cuya garantía inicial da la ley. Las acciones humanas posibles de reprobación penal, que sujeten al individuo a restricciones a la libertad u otras medidas de carácter represivo, deben estar previstas expresamente en la ley vigente en la época en que el hecho se produjo. Este principio, da a la palabra ley el sentido de norma preestablecida de acción que se juzga delictiva, es algo más que un mero accidente histórico o una garantía que se pueda despreciar. Asume el carácter de principio necesario para la construcción de toda actividad punitiva que pueda ser calificada como jurídica. Desde luego, el principio nullum crimen sine lege, es producto de un proceso, por cierto un proceso no concluido, y los aspectos nuevos del problema revelan la necesidad de reforzarlo, pues pueden haber violaciones del mismo sin necesidad de derogación expresa, como la decretada por el nacional socialismo en 1935. Una de las maneras más arteras de derogar el principio consiste en establecer delitos no definidos como tipos de acción, trazándolos como tipos abiertos. Por eso hay que

72

Derecho Penal Guatemalteco

Parte General, Capítulo II

tener mucho cuidado con la formulación de las acusaciones basadas en tales tipos, ya que pueden devenir en inconstitucionalidades. Más adelante nos referiremos concretamente a la existencia en nuestro medio de tales tipos. El principio de legalidad se manifiesta en una triple implicación: penal, procesal y ejecutiva. El principio de legalidad inaugura prácticamente todos los códigos penales modernos (v. art. 1 Guatemala; Francia, 3; Colombia, 1; Puerto Rico, 8; Costa Rica, 1; España, 1; etc.) y en muchas ocasiones la redacción de la ley penal es una repetición del principio consagrado en la Constitución, y algunas veces aparece anexado o bien separado del principio de irretroactividad de la ley incriminadora. En general se sigue usando la expresión latina (nullum poena sine lege) que es la forma más extensiva y que viene a demostrar la complejidad del principio, pues éste no solamente se refiere a la previsión expresa del delito, sino también a la pena. 1.

PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL

El principio de legalidad penal se presenta en la doctrina con distintas denominaciones, pero desde luego, de semejante contenido. En términos generales el principio se refiere a la previsión legal de toda conducta humana que pretenda ser incriminada, y a esto en puridad se le llama Principio de Legalidad. Sin embargo, hay otros que prefieren adjetivarlo como forma de reafirmación de las prohibiciones extensivas, y hablan de principio de estricta legalidad. Tal expresión adjetivada puede servir para ocultar la idea de que la estricta observancia de la ley se halla limitada a lo que defina la incriminación a la que corresponda una pena, ni generando efectos sobre los llamados tipos permisivos, que admiten analogía u otras formas de interpretación. También se utiliza la denominación principio de reserva legal, con lo que

73

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

se refieren menos a un principio y más a un procedimiento, pues la forma de expresión de legalidad es precisamente la reserva exclusiva de la materia a través de la ley formal y materialmente considerada. También suele hacerse referencia a este último concepto mucho más amplio, engloblándole los principios de taxatividad-determinación y retroactividad de la ley penal. Tal denominación tiene un sabor histórico que se refiere a la primera definición que se hizo del principio de legalidad, que representaba los objetivos de los primeros pensadores del Derecho Penal, como Beccaria, que pedía, estar condicionada a la definición de la conducta prohibida en un acto de conocimiento de todos, reservándose a la ley la posibilidad de hacer imputación y la imposición de la correspondiente sanción. Algunos hablan de reserva absoluta y relativa. Por la relativa el legislador fija las líneas fundamentales, delegando su detalle a la administración. Por la absoluta, sólo la ley penal puede regular la materia penal. Hay muchas legislaciones y Constituciones que establecen en un solo texto reglas relativas a los principios de legalidad, anterioridad e irretroactividad de la ley penal incriminadora. Muñoz Conde se refiere al principio de intervención legalizada, a través del cual se pretende evitar el ejercicio arbitrario e ilimitado del poder punitivo; supone un freno para la política muy pragmática que decida acabar a toda costa con la criminalidad y movida por razones defensistas o resocializadoras demasiado radicales, que sacrifique las garantías mínimas de los ciudadanos, imponiéndoles sanciones no previstas ni reguladas en ley alguna. En general las críticas se refieren a que la legalidad no es exclusividad del derecho penal, y que la estricta legalidad está en duda, por la existencia de la analogía in bonam partem. Se dice también que la doctrina no distingue suficientemente la legalidad de la reserva legal. Lo primero significa la sumisión y el respeto a la ley, o la actuación dentro de lo establecido por el legislador. Lo segundo significa que la reglamentación de determinada materia ha de hacerse por una ley formal. Aunque a veces se diga que el principio de legalidad se revela como un caso de reserva relativa, aun así es de reconocer que hay diferencia, pues el legislador, en caso de reserva de ley,

74

Derecho Penal Guatemalteco

Parte General, Capítulo II

debe dictar una disciplina más específica, la cual es necesaria para satisfacer precisamente el principio de legalidad. 2.

EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y EL CONCEPTO MATERIAL DEL DELITO

La simple letra muerta de la garantía constitucional no hace mucho, sin una vigorosa interpretación; depende mucho de la interpretación que los jueces le den al principio constitucional y ordinario, para construir la garantía en un factor inhibitorio o arbitrario. Independientemente del ropaje formal que asume la normativa constitucional, las expresiones de cada orden normativo se revelan en su interpretación con diferentes grados de sensibilidad, tanto en la interpretación como en la obediencia que debe prestarles, al contrastar la cuestión relativa al principio de legalidad formalmente, con el concepto material de delito. Lo fundamental es la idea del sistema constitucional, como fundante, representado por la Constitución como integradora de las reglas finales del sistema. El concepto de infracción penal deriva de posiciones diversas: por un lado la escuela clásica (delito es un ente jurídico); la escuela positiva (delito es un hecho humano y social); la orientación técnico-jurídica (el hecho jurídico debe ser interpretado por el derecho sin interferencia de datos filosóficos, sociológicos u otros que le sean extraños); teoría finalista (importancia del aspecto psicológico en la llamada conducta final); teoría social de la acción (el delito no puede ser apreciado alejado de la realidad social). Aun así, la respuesta le da la extensión del principio de reserva, que en cuanto a la estructura del delito depende de la integración con el principio de la personalidad de la pena. Por supuesto que un derecho penal orientado al espíritu de un Estado democrático de derecho no se contenta con una garantía de legalidad que se limite al plano formal; se impone para el vigor de la legalidad una descripción de las conductas, marcadas de rigidez definidora de los patrones de conducta que tienen una carga de ilicitud. La fijación de los parámetros en la conceptualización de esta rigidez de patrones de conducta son el núcleo de estudio en la definición material de delito.

75

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

Aunque también se habla de legalidad sustancial, aparte de la formal, que hemos mencionado, es necesario acotar que la primera vendría siendo una especie de derecho natural, que debe ser extraída de la naturaleza de las cosas, y en consecuencia devendría en una negación práctica de la legalidad formal o reserva legal. Conviene recordar que la constitucionalidad del principio de legalidad no se limita al Derecho Penal, ni al Derecho Tributario; la legalidad se refiere a la idea de que la ausencia expresa de prohibición determina la permisión de la conducta; de ahí que el artículo 5 constitucional representa la expresión de un principio de legalidad general, pues nadie puede ser obligado a hacer o dejar de hacer cosa sino en virtud de disposición legal. El principio de legalidad se aproxima más a una garantía constitucional que a un derecho individual, ya que no tutela específicamente un bien, sino asegura la particular prerrogativa de repeler obligaciones que sean impuestas por otra vía que no sea la de la ley. El principio de legalidad inserto en el artículo 17 de la Constitución, garantiza por sí mismo el principio de reserva, aunque no figurase ninguna otra disposición sobre el nullum crimen nulla poena lege en la legislación ordinaria. Ahora bien, si está expresamente garantizado en la constitución, por qué la necesidad de expresarlo en textos autónomos (v. art. 1º. del Código Procesal Penal). La respuesta corresponde, en parte, a la tradicional desconfianza en la poca tradición nacional en la interpretación y aplicación orgánica del texto constitucional. Ni siquiera la Corte de Constitucionalidad ha abundado en ricas interpretaciones en cuanto al principio, el que ha sido tratado sólo tangencial y elípticamente. No debemos olvidar también que hemos tenido varias constituciones políticas, y que tan sólo de 1945 para acá, han sido por lo menos cuatro, lo que hace un promedio de unos 12 o menos años de vigencia por cada una; y en cuanto a la última, la Corte de Constitucionalidad no ha tenido ricas interpretaciones, pero ello se debe, también en parte, a que muchos litigantes de poderosos recursos la han transformado en una

76

Derecho Penal Guatemalteco

Parte General, Capítulo II

tercera instancia, al plantear amparos e inconstitucionalidades improcedentes a toda vista. Otras razones podrían ser invocadas, como la de que el Código Penal representa en esencia una especie de Constitución, parafraseando a Von Liszt que se refería a él como la Carta Magna de los delincuentes. Afortunadamente en la actualidad son innumerables los estudios que buscan la sistematización de la relación existente entre el derecho constitucional y las otras ramas del derecho; casi ningún autor prescinde de por lo menos una nota introductoria sobre las relaciones del derecho constitucional con la materia sobre la que escriben. Nuestra constitución debe analizarse a la luz de los acuerdos de paz, tanto más que las reformas, tanto las contingentes como las necesarias, se hacen al margen de una elaboración exclusivamente científica. Otro problema, ya de por sí importante, es la existencia de un Código Penal que se promulgó con anterioridad a la Constitución, y que por consiguiente, ignora muchos de sus principios y garantías. Históricamente cabe a Feuerbach el mérito de demostrar que el principio de legalidad además de tener fundamento político, atendía a un criterio nítidamente jurídico penal. De la unión de las teorías de Feuerbach y Wolf puede extraerse que la función de la amenaza penal es ejercer una coacción psicológica general impeditiva del delito, justificándose la efectiva aplicación de la pena, cuando alguien a pesar del conocimiento de esa amenaza, no se abstiene de realizar el hecho prohibido y amenazado con pena; así pues, la punición de un hecho determinado tiene como presupuesto, la anterioridad de su incriminación y correspondiente conminación penal, en el texto de una ley escrita y debidamente publicada. La doctrina está dividida en cuanto a acreditar el mérito de la traducción del principio en su formulación latina a Feuerbach, pero no puede negarse que los conceptos de Feuerbach han sido puntos de partida de casi todos los códigos penales a partir de la segunda mitad del siglo XIX; solamente se ha quebrantado en los países que experimentaron un ilimitado autoritarismo del Estado a mediados de este siglo, como Alemania nazi y algunos estados de orientación socialista.

77

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

3.

JUSTIFICACIÓN JURÍDÍCO PENAL DEL PRINCIPIO

La naturaleza política del principio de legalidad es evidente, como piedra angular del pensamiento liberal que protege al ciudadano ante el Estado, especialmente frente al poder arbitrario de los tribunales. Se entiende que Binding fue el primero en reconocer el doble fundamento contenido en el principio de legalidad: jurídico y político. El fundamento político proviene de la teoría de separación de poderes de Montesquieu: solamente el poder legislativo está legitimado para definir el ilícito penal; el poder judicial debe de limitarse a declarar en los casos concretos, cuando existe o no, una conducta previamente definida como tal; son parte del fundamento político las prohibiciones de analogía y de utilización del derecho consuetudinario para la definición de los delitos y penas. Tales razones políticas sirven al principio de legalidad como punto de partida. El criterio jurídico se puede extraer como fruto del iluminismo: el principio de legalidad es una garantía dada al individuo contra el Estado. A esa época corresponde un principio de legalidad que se expresa en la idea racionalista, el hombre como ser racional, preocupado del conocimiento de las formas que rigen su conducta, normas expresadas en leyes; del hombre preocupado de la cosa pública, consciente de que el Estado es simplemente la suma de las voluntades de sus miembros, junto al concepto de ley que se expresaba en esa época como expresión suprema de la razón; como máxima garantía de libertad individual y máxima expresión de la voluntad popular. El ciudadano, consciente de sus derechos y obligaciones, es libre en el momento de la acción, es libre precisamente porque conoce los límites legales de su libertad, dentro de la que el individuo no puede estar sometido a injerencia alguna, ni del Estado. Pero para que pueda disfrutar de esa esfera de libertad es necesario que conozca los límites de la misma, o sea, es necesario que conozca la ley. Al individuo se le deben dar las posibilidades para que pueda anticipar mentalmente su acción. Para que exista libertad, no sólo es preciso

78

Derecho Penal Guatemalteco

Parte General, Capítulo II

consciencia interna, sino el conocimiento de la ley que ha de regir su voluntad. El que ignora como debe comportarse, no puede conducirse libremente: por eso se dice que no hay libertad sin inteligencia, o consciencia actual de la ilicitud. Conviene aclarar que previsibilidad y conocimiento son apenas elementos del completo significado del principio de legalidad penal. Cuando el ciudadano no puede conocer la ley en forma clara y rígidamente determinando en sus límites se ve limitado en su derecho de acción por la ausencia de consciencia que impulsa su libertad. Si la ley no reúne un suficiente grado de claridad y determinación, la inseguridad jurídica debe ser entendida en el sentido de posibilidad de previsión de la reacción estatal: al individuo se le debe ofrecer la posibilidad de que pueda participar mentalmente su acción. Otra implicación jurídico política de la legalidad es que es una expresión del deseo de definición democrática de los delitos manifestada a través de la reserva legal de un Estado organizado con base en el sistema de división de poderes. El principio de legalidad responde al pensamiento fundamental de que se debe al carácter intenso de la reacción penal sobre la esfera de los derechos del individuo, al hecho de ser la sanción penal el extremo del arsenal punitivo del Estado, su imposición debe estar legitimada democráticamente. Sólo el juzgamiento con base en leyes penales incriminadoras ciertas y reconocidas por la aspiración popular pueden hacer que se alcance un satisfactorio nivel de legitimidad democrática para el sistema jurídico. Al mismo tiempo, la sujeción del juez a la ley, hace que se torne posible un control democrático sobre su actividad. De tal manera, a un mismo tiempo, la idea de reserva de ley, como fundamento y expresión acabada del principio de legalidad viene a representar una superación de la antinomia existente entre justicia y seguridad jurídica. Lo que hace imperioso afirmar que las concepciones democráticas del principio de legalidad y la sujeción de éste a los ideales democráticos, no es simplemente una sujeción formal. Vale decir, no basta que formalmente haya recepción popular del contenido de una ley penal para justificar su imposición, pues aun así, es posible que en el fondo sea una ley inadecuada a los esquemas más exigentes

79

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

y vigorosos de democracia en su aspecto material. Aun cuando la ley sea cierta, dotada de legitimidad formal, una ley penal consagradora de la pena de muerte para determinada categoría de delitos, no es coherente con el ideal democrático del Estado de Derecho, donde debe hallarse inscrita la ley, por cuanto la vida humana como valor jurídico político fundamental, no puede ser objeto de la incidencia de leyes penales... Hay una inadecuación material entre el factor de aceptación y la posibilidad democrática de ingreso de la ley en el sistema jurídico; el mal de que padece esa norma es precisamente carencia de legitimidad en sentido material. La ley debe ser previa, clara, precisa, general y abstracta, a la cual se someten el juez, el Estado y todos los ciudadanos. Los jueces son apenas, según Montesquieu, las bocas que pronuncian las palabras de la ley. Solamente cuando el precepto legal es claramente especificado y la pena conminada fuera de cualquier duda, y a ambas se confiere amplia publicidad, puede detenerse la pena contra el impulso del impulso delictivo, adquiriendo el principio nullum crimen, nulla poena sine lege, el significado y la función psicológica decisiva.

II. DEFINICIÓN DE LA LEY PENAL La definición de la Ley Penal se identifica obviamente con la de Derecho Penal, sin embargo, desde un punto de vista meramente estricto (strictu sensu), mientras el Derecho Penal es el género, la Ley Penal es la especie, de tal manera que la teoría de la ley penal es, al igual que la teoría del delito, la teoría de la pena y las medidas de seguridad, objeto de estudio del Derecho Penal como ciencia. De tal manera pues, que aunque conceptualmente se identifiquen, sustancialmente se diferencian; la Ley Penal es aquella disposición por virtud de la cual el Estado crea Derecho con carácter de generalidad, estableciendo las penas correspondientes a los delitos que define [Puig Peña, 1959: volumen I, 139]. Palacios Motta la entiende como el conjunto de normas jurídicas que definen los delitos y las faltas, determinan las responsabilidades o las exenciones y establecen las

80

Derecho Penal Guatemalteco

Parte General, Capítulo II

penas o medidas de seguridad, que corresponden a las figuras delictivas [Palacios Motta, 1980: 99]. Y, desde del punto de vista "strictu sensu", la Ley Penal es una norma de carácter general que asocia una sanción (pena o medida de seguridad), a una conducta prohibida por ella (delito o falta). III. CARACTERÍSTICAS DE LA LEY PENAL 1.

GENERALIDAD, OBLIGATORIEDAD E IGUALDAD

Se refiere a que la ley penal se dirige a todas las personas (naturales o jurídicas), que habitan un país, y por supuesto todos tiene la obligación de acatarla; la ley penal entonces, resulta ser "general y obligatoria" para todos los individuos dentro del territorio de la república, sin discriminación de raza, color, sexo, religión, nacimiento, posición económica, social o política; y esto nos lleva a la "igualdad" de todas las personas frente a la ley penal, con excepción de manera "parcial" de las personas que por disposición de la ley y razón del cargo que desempeñan gozan de ciertos privilegios como la inmunidad y el antejuicio. Esto, consideramos, no quiere decir que dichas personas, (como tales), estén fuera del alcance de la ley penal, también ellas tienen absoluta obligación de acatarla porque como personas son iguales que cualquier ciudadano y como funcionarios del gobierno son depositarios de la ley y nunca superiores a ella. La inmunidad y el antejuicio son privilegios de seguridad que por razón del cargo tienen algunos funcionarios públicos como: el Presidente de la República y su Vicepresidente, los presidentes del Organismo Judicial y Legislativo, Ministros de Estado, Diputados al Congreso de la República, Magistrados y Jueces, Directores Generales, Gobernadores Departamentales, Alcaldes Municipales, etc. Sin embargo, ello no significa desde ningún punto de vista, que no se les pueda aplicar la ley penal, lo único y excepcional es que su aplicación requiere de un procedimiento distinto al de todos los ciudadanos. Respecto de esta característica, ver el principio de territorialidad de la Ley Penal, que presenta en su artículo 4º. nuestro Código Penal.

81

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

2.

EXCLUSIVIDAD DE LA LEY PENAL

Se refiere a la exclusividad de la ley en la creación de Derecho Penal, ya que de acuerdo con el principio de legalidad, de defensa o de reserva, que contiene el artículo 1º. del Código Penal (Nullum Crimen, Nulla Poena Sine Lege), que expresa: "Nadie podrá ser penado por hechos que no estén expresamente calificados, como delitos o faltas, por la ley anterior a su perpetración; ni se impondrán otras penas que no sean las previamente establecidas en la ley", es decir, que sólo la ley penal puede crear delitos y establecer las penas y medidas de seguridad para los mismos. En ese sentido, la exclusividad de la ley penal se convierte en "advertencia" y al mismo tiempo en "garantía"; advierte que será sancionado o castigado, quien cometa cualquiera de los ilícitos penales que abstractamente describe la Ley Penal, y simultáneamente garantiza que nadie puede ser castigado o sancionado por un hecho que no esté previamente establecido como delito o falta. Ver al respecto los artículos 1º. y 7º. del Código Penal. 3.

PERMANENCIA E INELUDIBILIDAD DE LA LEY PENAL

Se refiere a que la ley penal permanece en el tiempo y en el espacio hasta que otra ley la abrogue o la derogue, y mientras ésta permanezca debe ser ineludible para todos los que habitan el territorio nacional, salvo las limitaciones de inmunidad y antejuicio a que nos referimos anteriormente. Resulta no sólo necesario sino también importante aclarar que cuando hablamos de "abrogar", nos referimos a la abolición total de una ley, mientras que al hablar de "derogar" nos referimos a la abolición parcial de una ley. A decir del maestro hispano Luis Jiménez de Asúa, "las leyes sólo se derogan por otras leyes". Ver a este respecto los incisos 3º. y 4º. del artículo único de las Disposiciones Finales de nuestro Código Penal Vigente. (ver Art. 8 Dto. 2-89).

82

Derecho Penal Guatemalteco

4.

Parte General, Capítulo II

IMPERATIVIDAD DE LA LEY PENAL

Se refiere a que las normas penales, a contrario sensu de otro tipo de normas, contienen generalmente prohibiciones o mandatos que todos deben cumplir, no deja librado nada a la voluntad de las personas, manda hacer o prohibe hacer, sin contar con la anuencia de la persona que sólo debe acatarla, y en caso contrario, la amenaza con la imposición de una pena. Al respecto, ver Parte Especial de nuestro Código Penal (Libro Segundo y Tercero del Código). 5.

ES SANCIONADORA

A pesar de que actualmente se habla de un Derecho Penal preventivo, reeducador, reformador y rehabilitador, lo que realmente distingue a la norma penal es la "sanción" que bien puede ser una pena o una medida de seguridad, en ese sentido se dice que la ley penal es siempre sancionadora, de lo contrario, estaríamos frente a una Ley Penal sin pena y obviamente dejaría de ser Ley Penal. 6.

ES CONSTITUCIONAL

Se refiere a que indiscutiblemente, la Ley Penal - como cualquier otrano sólo debe tener su fundamento en la Ley suprema que es la Constitución de la República, sino debe responder a sus postulados y lineamientos políticos. Cuando una Ley Penal contradice preceptos constitucionales, estamos frente a una Ley Penal inconstitucional y como tal se invalida ante todos los hombres, es decir, se excluye su aplicación "erga omnes". IV. FORMA Y ESPECIES DE LA LEY PENAL 1.

FORMAS DE LA LEY PENAL Cuando nos referimos a las formas de Ley Penal, tomamos como

83

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

base el órgano u organismos del cual tomó vida, en ese sentido, hablamos de ley penal formal y ley penal material; expliquémoslas: 1.1.

LEY PENAL FORMAL

Es todo precepto jurídico-penal que nace del organismo (o sistema político), técnicamente facultado para crearla, que en nuestro país es el Congreso de la República (Organismo Legislativo), tal es el caso del Código Penal (Decreto 17-73 del Congreso de la República). 1.2.

LEY PENAL MATERIAL

Es toda disposición o precepto de carácter general acompañado de una sanción punitiva, que precisamente no ha emanado del órgano constitucionalmente establecido para crearla, tal es el caso de los "Decretos Leyes", que se emiten para gobernar durante un gobierno de facto por no existir el Organismo Legislativo. 2.

ESPECIES DE LA LEY PENAL

Cuando nos referimos a las "especies" de ley penal, partimos de que en un sistema jurídico como el nuestro, aparte del Código Penal que es nuestra Ley Penal ordinaria, existen otros cuerpos legales que indudablemente se han convertido en especies de la Ley Penal, como los siguientes: 2.1.

LEYES PENALES ESPECIALES

Es el conjunto de normas jurídico penales que no estando contenidas precisamente en el Código Penal, regulan la conducta de personas pertenecientes a cierto fuero, o tutelan bienes o valores jurídicos específicos, convirtiéndose en Leyes Penales especiales, tal es el caso del Código Penal Militar, la Ley de Contrabando y Defraudación aduaneras, etc. (ver Dto. 5890).

84

Derecho Penal Guatemalteco

2.2.

Parte General, Capítulo II

CONVENIOS INTERNACIONALES

Son acuerdos o tratados que se llevan a cabo entre distintos países, que contienen normas de tipo jurídico penal, y que se convierten en leyes obligatorias para los habitantes de un país, cuando una ley interna (Decreto del Congreso de la República) los convierte en legislación del Estado, por ser países signatarios o suscriptores del mismo, tal es el caso del Código de Bustamante o Código de Derecho Internacional Privado, del cual Guatemala es signataria, y como tal ley vigente en la República, así también el Pacto de San José (CADH). 2.3.

LOS DECRETOS LEYES

Son disposiciones jurídicas que emanan con carácter de leyes del Organismo Ejecutivo, cuando por cualquier razón no se encuentra reunido o no existe el Congreso de la República (Organismo Legislativo) que es el órgano constitucionalmente encargado de crear las leyes. Estos Decretos Leyes, nacen regularmente en un estado de emergencia o en un gobierno de facto, por ejemplo: "La Ley de Protección al Consumidor" (Decreto Ley 185), que nació como una medida de emergencia económica en el país y en un gobierno de facto. V. LEYES PENALES EN BLANCO O ABIERTAS5 Su nominativo se atribuye al tratadista alemán Karl Binding; y son disposiciones penales cuyo precepto es incompleto y variable en cuanto a su contenido, y no así en cuanto a la sanción que está bien determinada; es decir, que son leyes penales en blanco o incompletas, aquellas en que aparece en el Código Penal bien señalada la pena, empero la descripción de la figura delictiva (de tipo penal), debe buscarse en una ley distinta o reglamento de autoridad competente, a los que queda remitida la Ley Penal; claro está asienta Sebastián Soler- que la ley penal en blanco o abierta no cobra valor, 5

Se les llama también leyes penales que necesitan complemento. 85

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

sino después de dictada la ley o reglamentación a que se remite, y para los hechos delictivos posteriores a ésta, mientras tanto -dice Binding- la Ley Penal es como un cuerpo errante que busca su alma. En nuestro Código Penal, podemos señalar como Leyes Penales en Blanco o Abiertas, entre otras, las siguientes: "Artículo 305. (Contravención de Medidas Sanitarias). Quien, infrinja a las medidas impuestas por la ley o las adoptadas por las autoridades sanitarias para impedir la introducción o propagación de una epidemia, de plaga vegetal o de una epizootía susceptible de afectar a los seres humanos, será sancionado con prisión de seis meses a dos años". Debe buscarse en otro cuerpo legal, cuáles son y a qué se refieren esas medidas impuestas por la ley o las adoptadas por autoridades sanitarias. "Artículo 311. (Inhumaciones y Exhumaciones Ilegales). Quien, practicare inhumación, exhumación o traslado de un cadáver o restos humanos contraviniendo las disposiciones sanitarias correspondientes, será sancionado con prisión de un mes a seis mese y multa de doscientos cincuenta a mil quinientos quetzales". Debe buscarse en otra ley cuáles son esas disposiciones sanitarias y a que tipo de conducta se refieren. "Artículo 426. (Anticipación de Funciones Públicas). Quien entrare a desempeñar un cargo o empleo público sin haber cumplido las formalidades que la ley exige, será sancionado con multa de mil a cinco mil quetzales. Igual sanción se impondrá al funcionario que admitiera a un subalterno en el desempeño del cargo empleo, sin que haya cumplido las formalidades legales." Debe buscarse cuáles son y a qué se refieren esas formalidades que la ley exige.

86

Derecho Penal Guatemalteco

Parte General, Capítulo II

"Artículo 427. (Prolongación de Funciones Públicas). Quien continuare ejerciendo empleo, cargo o comisión después que debiere cesar conforme a la ley o reglamento respectivo, será sancionado con multa de mil a cinco mil quetzales e inhabilitación especial de uno a dos años". Debe averiguarse cuál es esa ley o reglamento respectivo a que se refiere la norma. Como se puede observar, en todos los casos citados aparece muy bien determinada la sanción que deberá imponerse, pero para saber con precisión a qué se refiere la conducta delictiva que amenaza la pena descrita, debe consultarse otra ley o reglamento de autoridad competente. Se cree que se dan con más frecuencia en las faltas o contravenciones que en los delitos. Es importante advertir que las leyes penales en blanco o abiertas (ya definidas), son estrictamente distintas a las que se denominan "Leyes Penales Incompletas", porque éstas no dependen precisamente el auxilio de otra ley o reglamento, sino más bien de una interpretación extensiva (sin caer en la analogía), ya que en su conformación (en su estructura), son deficientes y muy limitadas, no expresan todo lo que el legislador realmente quiso decir. Por otro lado, tanto las Leyes Penales en Blanco, como las Leyes Penales Incompletas, son esencialmente diferentes con las denominaciones "Lagunas Legales", por cuanto que en estas últimas existe carencia absoluta de regulación legal, es decir, no existe ninguna norma legal que regule determinado tipo de conducta, entonces decimos que estamos frente a una laguna legal. VI. FUENTES DEL DERECHO PENAL Se denomina "fuente" desde el punto de vista amplio (latu sensu), al manantial natural de donde brota algo; y desde el punto de vista estrictamente jurídico (strictu juris), nos referimos en sentido figurado al lugar donde se origina, de donde emana, donde se produce el Derecho y en este

87

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

caso, el Derecho Penal. Se trata pues, de buscar el principio generador, el fundamento y origen de las normas jurídico penales que constituyen nuestro Derecho Penal vigente; generalmente los tratadistas de nuestra disciplina hablan de fuentes directas e indirectas, fuentes reales (materiales) y formales que son las que trataremos de explicar principiando por las dos últimas: 1.

FUENTES REALES O MATERIALES (SUBSTANCIALES)

Tienen su fundamento en la realidad social de los hombres y por ende de los pueblos, son las expresiones humanas, los hechos naturales o los actos sociales que determina el contenido de las normas jurídico-penales, es decir, son las expresiones y manifestaciones socio-naturales previas a la formalización de una ley penal. 2.

FUENTES FORMALES

Se refiere al proceso de creación jurídica de las normas penales y a los órganos donde se realiza el mencionado proceso legislativo que de acuerdo a la organización política del Estado de Guatemala, corresponde al Congreso de la República básicamente, con participación del Poder Ejecutivo, que en última instancia ordena su publicación. 3.

FUENTES DIRECTAS

Son aquellas que por sí mismas tienen la virtud suficiente para crear normas jurídicas con carácter obligatorio, son aquellas de donde emana directamente el Derecho Penal. La ley es la única fuente directa del Derecho Penal, por cuanto que sólo ésta puede tener el privilegio y la virtud necesaria para crear figuras delictivas y las penas o medidas de seguridad correspondientes. Las fuentes directas suelen dividirse en fuentes de producción y fuentes de cognición del Derecho Penal.

88

Derecho Penal Guatemalteco

3.1.

Parte General, Capítulo II

FUENTES DIRECTAS DE PRODUCCIÓN

Son las integradas por la autoridad que declara el derecho, el poder que dicta las normas jurídicas, que no es más que el Estado, a través del Organismo Legislativo, representado por el Congreso de la República que es el lugar donde se producen las leyes. 3.2.

FUENTES DIRECTAS DE COGNICIÓN

Son las manifestaciones de la voluntad estatal, la expresión de la voluntad del legislador, y tal y como asienta Sebastián Soler [1970: 105], la forma que el Derecho Objetivo asume en la vida social, es decir, la fuente de conocimiento que es precisamente el Código Penal y las Leyes Penales especiales. La única fuente directa del Derecho Penal es "la ley" y de esto existe unidad de criterio tanto en la doctrina como en las distintas legislaciones penales, en la nuestra por ejemplo, partimos del principio básico y rector del Derecho Penal, que es el principio de legalidad que contempla el artículo 1º., del Código Penal por el cual nadie podrá ser penado por hechos que no estén expresamente calificados como delitos o faltas por ley anterior a su perpetración, ni se impondrán otras penas que no sean las previamente establecidas en la ley. Asume le carácter de un verdadero principio necesario para la construcción de toda actividad punitiva que pueda hoy ser calificada como jurídica y no como un puro régimen de fuerza [Soler, 1970: 107]. De tal manera pues, que no hay más fuente productora de Derecho Penal que la misma "Ley Penal" que es patrimonio del poder público representado exclusivamente por el Estado. Si queremos que la Ley Penal sea el supremo código de la libertad, debe ser la única fuente de Derecho Penal (Francesco Carrara). 4.

FUENTES INDIRECTAS

Son aquellas que sólo en forma indirecta pueden coadyuvar en la proyección de nuevas normas jurídico penales, e incluso pueden ser útiles

89

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

tanto en la interpretación como en la sanción de la Ley Penal, pero no pueden ser fuente de Derecho Penal, ya que por sí solas carecen de eficacia para obligar, entre ellas tenemos: La costumbre, la jurisprudencia, la doctrina y los principios generales del Derecho. 4.1.

LA COSTUMBRE

Como fuente del Derecho General, no es más que un conjunto de normas jurídicas, no escritas, impuestas por el uso. Antiguamente se le consideró también como fuente del Derecho Penal, por cuanto no existía el Derecho escrito o era muy escaso; pero luego con la necesidad de una verdadera "certidumbre jurídica" fue totalmente abandonada como tal. Actualmente aceptar la costumbre como fuente del Derecho punitivo, sería entrar en franca contradicción con el principio de legalidad (artículo 1º. del Código Penal), y con el principio exclusión de analogía (artículo 7º. del Código Penal), además de la prohibición expresa que existe de su utilización toda vez que el artículo 2º. de la Ley del Organismo Judicial, hace prevalecer la utilización de la ley, sobre cualquier uso, costumbre o práctica, véase, no obstante lo dicho, el art. 66 de la Constitución. 4.2.

LA JURISPRUDENCIA

Que consiste en la reiteración de fallos de los tribunales en un mismo sentido. La jurisprudencia es el Derecho introducido por los tribunales mediante la aplicación de las leyes, pero en sentido estricto, se da este nombre al criterio constante y uniforme de aplicar el Derecho mostrado en las sentencias de los tribunales de la nación [Puig Peña, 1959: 154]. En países donde se acepta la analogía, la jurisprudencia podría dar lugar al nacimiento de nuevas normas jurídicas, empero, en legislaciones como la nuestra, los tribunales de justicia no trabajan para crear Derecho, sino solamente lo aplican a través de leyes escritas. Como asienta Luis Jiménez de Asúa, la jurisprudencia es de mucha importancia para interpretar las leyes penales y también para el nacimiento de un nuevo derecho, pero no es fuente independiente, ni productora de Derecho Penal.

90

Derecho Penal Guatemalteco

4.3.

Parte General, Capítulo II

LA DOCTRINA

Es el denominado "Derecho Científico", y consiste en el conjunto de teoría, opiniones y aun especulaciones que realizan en una materia o acerca de un punto los juspenalistas, los doctos, los especialistas en Derecho Penal. Es básicamente importante en la creación y desarrollo de nuestra disciplina por cuanto que ha dado origen al denominado "Derecho Penal Científico Colectivo" elaborado en los distintos Congresos Internacionales de Derecho Penal, a los cuales asisten especialistas de diversos países a crear y discutir Derecho Penal. Ésta no puede ser fuente directa productora de Derecho Penal, aceptándose como una fuente indirecta que informa sobre los avances de la ciencia y plantea la necesidad de nuevas reformas o nuevos cuerpos legales con el fin de satisfacer las exigencias de un nuevo Derecho Penal Científico. 4.4.

LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

Qué son los valores máximos a que aspiran las ciencias jurídicas -la Justicia, la Equidad y el Bien Común-, tienen primordial importancia en la interpretación y aplicación de la ley penal, pero no pueden ser fuente directa del Derecho Penal, sencillamente porque para tratar de alcanzarlos deben cristalizarse en la misma Ley Penal del Estado. VII. EXÉGESIS O INTERPRETACIÓN DE LA LEY PENAL Uno de los temas más importantes en cuanto a la teoría de la Ley Penal, consideramos que es su interpretación, por cuanto que de ella la mayoría de veces depende su buena o mala aplicación, y de su aplicación depende la libertad y hasta la vida de muchas personas he aquí la característica que hace que el Derecho Penal sea la rama más delicada de todas las ciencias jurídicas, sin menospreciar, desde luego, a las otras ramas del Derecho que por demás está explicar su importancia. Es tan delicado el acto de interpretar la Ley Penal que en principio algunos clásicos sostuvieron la tesis de que no debía ser

91

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

interpretada sino únicamente aplicada; al respecto, el Marqués de Beccaria decía: "tampoco la autoridad de interpretar las leyes penales, puede residir en los jueces criminales, por la misma razón que no son legisladores"; sin embargo, el criterio que más ha dominado hasta nuestros días es el contrario, así, Sebastián Soler, considera que negar la necesidad de interpretar las leyes es como negarles la aplicación o como creer que la ley actúa por si misma o como afirmar que el acto del juez no es psíquico, sino mecánico. El problema consiste en determinar las condiciones de validez de esa interpretación, conforme con la naturaleza del Derecho Penal. Vicenzo Manzini -citado por Soler- expresa que la interpretación aunque a veces aparezca evidente, es siempre necesaria, ya que la fórmula que expresa la voluntad de la ley tiene necesariamente carácter general y abstracto. En nuestro ordenamiento jurídico, es la ley del Organismo Judicial en su artículo 10 la que establece las reglas y la forma como debe interpretarse la ley en nuestro país, el cual comentaremos en su oportunidad, más adelante. 1.

DEFINICIÓN DE EXÉGESIS

La exégesis (interpretación), de la ley penal es un proceso mental que tiene como objeto descubrir el verdadero pensamiento del legislador (teoría de la Escuela Exegética), o bien explicar el verdadero sentido de una disposición legal. Según opinión del profesor Palacios Motta, la interpretación Jurídica tiene como finalidad descubrir para sí mismo (comprender) o para los demás (revelar) el verdadero pensamiento del legislador o explicar el sentido de una disposición legal. Sin embargo -apunta Soler al respecto-, no se investiga, propiamente hablando, la voluntad del legislador, sino la voluntad de la ley. La voluntad de la ley vale más que la voluntad del legislador; no basta que el legislador quiera hacerle decir una cosa a la ley, para que ésta efectivamente la diga. Interpretar es una operación que consiste en buscar no cualquier voluntad que la ley puede contener, sino la verdadera. La interpretación de la ley -para Raúl Carrancá y

92

Derecho Penal Guatemalteco

Parte General, Capítulo II

Trujillo-, pertenece a la estática del Derecho, mientras su aplicación pertenece a la dinámica del mismo. 2.

CLASES DE INTERPRETACIÓN DE LA LEY PENAL

Una de las clasificaciones que más acogida ha tenido en nuestro medio es la que se plantea, desde tres puntos de vista: 2.1.

DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL INTÉRPRETE Es decir, de quien realiza la interpretación.

2.1.1. Interpretación auténtica Es la que hace el propio legislador, en forma simultánea o posteriormente a la creación de la ley; es simultánea la que hace en la propia ley, ya sea en la exposición de motivos o en el propio cuerpo legal. Como ejemplo de ésta tenemos el artículo 27 del Código Penal, incisos 2, 3, 14, 23 y 24 (Circunstancias Agravantes), en el que el legislador explica que debe entenderse por Alevosía, Premeditación, Cuadrilla, Reincidencia y Habitualidad. Lo más importante de esta clase de interpretación es que es obligatoria para todos. 2.1.2. Interpretación doctrinaria Es la que hacen los juspenalistas, los doctos, los expertos. Los especialistas en Derecho Penal, en sus tratados científicos, o dictámenes científicos o técnicos que emiten, tiene la particularidad de que no obliga a nadie a acatarla, pero es importante porque los penalistas que conocen y manejan la dogmática jurídica mantienen entrelazada la doctrina con la ley (la teoría con la práctica). 2.1.3. Interpretación judicial o usual Es la que hace diariamente el Juez al aplicar la ley a un caso concreto.

93

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

Esta interpretación corresponde con exclusividad a los órganos jurisdiccionaels y la ejercitan constantemente al juzgar cada caso por cuanto resulta ser obligatoria por lo menos para las partes. Se considera que es la más importante y la más delicada, y en tal virtud, es conveniente que los Jueces Penales sean obligadamente especialistas en la materia, ya que de ellos depende en última instancia la aplicación de la recta y debida justicia penal, tarea por demás difícil que cuando se hace con conciencia y con ciencia dignifica y ennoblece, de lo contrario, corrompe y perjudica. 2.2. DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LOS MEDIOS PARA REALIZARLA Es decir cómo puede hacerse la interpretación: 2.2.1. Interpretación gramatical Es la que se hace analizando el verdadero sentido de las palabras en sus acepciones común y técnica, de acuerdo a su uso y al Diccionario de la Real Academia Española. "Esta interpretación busca también la relación de las palabras con las otras palabras que forman el texto interpretado, tomando en cuenta hasta los puntos y comas". [Palacios Motta, 1980: 108]. Como ejemplo de esta clase de interpretación el artículo 11 de la Ley del Organismo Judicial establece: "Las palabras de ley se entenderán de acuerdo con el Diccionario de la Real Academia Española, en la aceptación correspondiente...", y el mismo cuerpo legal dice: "Las palabras técnicas utilizadas en la ciencia, en la tecnología o en el arte, se entenderán en su sentido propio, a menos que aparezca

94

Derecho Penal Guatemalteco

Parte General, Capítulo II

expresamente que se han usado en sentido distinto". (Corresponde al artículo 11 actual). 2.2.2. Interpretación lógica o teleológica Excede el marco de lo puramente gramatical, constituye una interpretación más íntima y profunda que sobrepasa la letra del texto de la ley para llegar a través de diversos procedimientos teleológicos, racionales, sistemáticos, históricos, político-sociales. etc., al conocimiento de la "ratio legis" (razón legal), para la cual fue creada la ley, es decir, el fin que la ley se propone alcanzar, lo cual es tarea del juzgador. La interpretación tiene carácter teleológico, no porque el interprete se proponga fines al aplicar la ley , sino porque trata de conocer y realizar los fines que la ley contiene, que son valores objetivos. "Frente a los valores no hay libre albedrío", dice Aloys Mullur, ante el fin de la ley, el Juez sólo un fin puede proponerse, el de hacerla valer [Soler, 1970: 140]. Cuando agotada la interpretación gramatical, existen pasajes obscuros que sea necesario aclarar, el artículo 10 de la Ley del Organismo Judicial presenta varias reglas de interpretación atendiendo a un orden específico, desde la interpretación lógica (teleológica), hasta la interpretación por medios indirectos. El precepto legal dice: El conjunto de una ley servirá para ilustrar e interpretar el contenido de cada una de sus partes; pero los pasajes obscuros de la misma se podrán aclarar, atendiendo al orden siguiente: a)

A la finalidad y al espíritu de la misma;

b)

A la historia fidedigna de su institución (Interpretación histórica);

c)

A las disposiciones de otras leyes sobre casos análogos (Interpretación analógica); y

d)

Al modo que aparezca más conforme a la equidad y a los principios generales del Derecho (Interpretación por medios indirectos).

95

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

2.3.

DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL RESULTADO Es decir, qué se pretende obtener con la interpretación:

2.3.1. Interpretación declarativa Se dice que la interpretación es declarativa, cuando no se advierte discrepancia de fondo ni forma entre la letra de la ley y su propio espíritu; de tal manera que la tarea del interprete aquí, es encontrar plena identificación y absoluto acuerdo entre la letra de la ley y el espíritu para la cual fue creada. Debe concordar la interpretación gramatical con la interpretación lógica. 2.3.2. Interpretación restrictiva Se da cuando el texto legal dice mucho más de lo que el legislador realmente quiso decir; con el fin de buscar verdadero espíritu de la ley, ha de interpretarse restrictivamente, limitando o restringiendo el alcance de las palabras de modo que el texto legal se adecue a los límites que su espíritu exige. 2.3.3. Interpretación extensiva Se da cuando el texto legal dice mucho menos de lo que legislador realmente quiso decir; con el fin de buscar el verdadero espíritu de la ley, ha de interpretarse extensivamente, dando al texto legal un significado más amplio (extenso) que el estrictamente gramatical, de modo que el espíritu de la ley se adecue al texto legal interpretado. 2.3.4. Interpretación progresiva Se da cuando se hace necesario establecer una relación lógica e identificar el espíritu de la ley del pasado con las necesidades y concepciones presentes, de tal manera que sea posible acoger al seno de la ley información proporcionada por el progreso del tiempo, (esto mientras no sea necesario reformar, derogar o abrogar la ley) ya que la "ratio" de la ley siempre debe actualizarse.

96

Derecho Penal Guatemalteco

Parte General, Capítulo II

VIII. LA ANALOGIA Y LA INTERPRETACIÓN ANALÓGICA Iniciamos la exposición del tema con una clara y sustancial diferencia aceptada por la doctrina científica y compartida por la mayoría de legislaciones penales del mundo, incluyendo la nuestra; mientras que la analogía está prohibida, la interpretación analógica está permitida; expliquémoslas: La analogía es la semejanza entre cosas e ideas distintas, cuya aplicación se admite en algunas ramas del Derecho (Civil, Mercantil, Administrativo) para resolver un caso no previsto por la ley, mediante otro que siendo análogo o similar si está previsto. Para que exista analogía se requiere entonces de una "laguna legal", es decir, de un caso que no esté previsto en la ley penal como delito o falta, y luego que exista otro que si estando previsto sea similar o análogo al no previsto y se pretenda juzgarlo de la misma manera, tratando de integrar (no de interpretar) la ley penal. Se dice históricamente que la analogía fue admitida en el Derecho Penal antiguo, principalmente en el Derecho Penal Romano y Canónico: actualmente todavía es admitida en legislaciones penales como la ley de Rusia, Dinamarca, Rumania, Albania, China Popular, Corea del Norte y Hungría, donde se halla establecida en la ley. En Guatemala, el artículo 7º. del Código Penal establece: (Exclusión de Analogía) "Por analogía, los jueces no podrán crear figuras delictivas ni aplicar sanciones". Tiene como fundamento el principio de legalidad del artículo primero, de tal manera que usar la analogía como un recurso para integrar la Ley Penal frente a una laguna legal (caso atípico), es absolutamente prohibido porque vulnera el principio de defensa o de reserva que es la base de nuestro ordenamiento jurídico penal; criterio que compartimos a fin de evitar arbitrariedad en que pudiera caer el criterio judicial. A pesar de ello, aceptamos comprensiblemente que la doctrina y la jurisprudencia se muestren favorables a la aceptación de la analogía en el campo de las eximentes y atenuantes de la responsabilidad penal y en las causas que extinguen el delito o la pena, por cuanto se trata de normas que

97

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

no afectan las garantías jurídico penales de la persona (analogía Ad Bonam Partem). En cuanto a la interpretación analógica, ésta es permitida como un recurso interpretativo, que consiste en una interpretación extensiva de la Ley Penal cuando buscando el espíritu de la misma encontramos que el legislador se quedó muy corto en la exposición del precepto legal; en esté orden de ideas existe una sustancial diferencia entre la "Analogía" y la "Interpretación Analógica". En la analogía existe ausencia absoluta de una disposición legal que regule el caso concreto mientras que en la interpretación analógica si existe un precepto legal que regula el caso pero de manera restringida, lo cual se desprende de su espíritu, por lo que debe interpretarse extensivamente sin caer en la analogía. La analogía por sí sola pretende integrar la Ley Penal cuando no existe regulación penal para el caso concreto; lo cual es prohibido; mientras que la interpretación analógica pretende interpretar la Ley Penal cuando el caso está previsto, lo cual es permitido. IX.

CONCURSO APARENTE DE LEYES O NORMAS PENALES

En la doctrina, la mayor parte de tratadistas incluyen el estudio de este tema dentro de la "Teoría General del Delito" y específicamente, cuando se refieren al "concurso de delitos", sin embargo, compartimos la opinión del maestro guatemalteco Palacios Motta al decir que es un tema de singular importancia dentro de la "Teoría General de la Ley Penal" y así es como lo contempla el programa oficial de Derecho Penal en nuestra Facultad. Existe unidad de criterio entre los penalistas en cuanto a que el normativo "Concurso de Leyes" adoptado por vez primera en Alemania por Merkel, no es el más adecuado ya que en realidad el concurso no es más que "aparente" toda vez que no existe una mera concurrencia de leyes que regulen el caso concreto, porque la aplicación de una excluye necesariamente la aplicación de otras; a decir de Cuello Calón, una ley excluye a otra cuando ambas pueden ser aplicadas a un caso concreto. Regularmente puede parecer

98

Derecho Penal Guatemalteco

Parte General, Capítulo II

sencilla la tarea de "tipificar", encuadrando una conducta delictiva a un tipo penal concreto de los que presenta el Código Penal en su parte especial; sin embargo, se presenta el problema cuando una misma conducta delictiva esta aparentemente comprendida dentro de la esfera de influencia de dos o más normas penales que la regulan, dando la impresión de que se hubiese regulado dos o más veces la misma situación, lo cual no es cierto; y si no se resuelve el problema podría caerse en el absurdo jurídico de tipificar dos o más delitos, sin que realmente se trate de un concurso de delitos. Un ejemplo del problema de estudio lo podemos ver en lo descrito por los artículos 178 (Estupro Agravado): y 237 (Incesto Agravado) del Código Penal, y que estudiaremos detenidamente en la segunda parte de este libro. 1.

DEFINICIÓN

Hay concurso aparente de leyes o normas penales, cuando una misma conducta delictiva cae o está comprendida por dos o más preceptos legales que la regulan, pero un precepto excluye a los otros en su aplicación al caso concreto. De aquí se deducen los dos presupuestos para que exista el aparente concurso de normas: a) b)

Que una misma acción sea regulada o caiga bajo esfera de influencia de dos o más preceptos legales; y Que uno de estos preceptos excluya la aplicación de los otros al aplicarlo al caso concreto.

Según el maestro hispano Federico Puig Peña [Puig Peña, 1959: 313], en este último presupuesto se encuentra la diferencia entre el concurso de leyes o normas penales y el concurso de delitos, que pueden tener cierta similitud ficticia, puesto que también un mismo hecho provoca la concurrencia de dos o más preceptos pero en el concurso ideal de delitos (que explicaremos en su oportunidad cuando tratemos la Teoría General del Delito) estos preceptos o normas penales son compatibles entre sí, mientras que en el concurso de leyes éstas se excluyen entre sí, o se aplica una norma o se aplica otra, no pueden aplicarse todas al mismo tiempo.

99

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

2.

PRINCIPIOS DOCTRINARIOS PARA RESOLVER EL CONFLICTO

Realmente no ha existido unidad de criterio entre los tratadistas para resolver el problema que plantea el concurso aparente de normas penales, y así cada especialista propone los principios que considera más acertados; nosotros expondremos, por más completa, la clasificación que al respecto plantea el Doctor Luis Jiménez de Asúa, y que describe en sus "Apuntes de Derecho Penal", Jorge Alfonso Palacios Motta. 2.1.

PRINCIPIO DE ALTERNATIVIDAD

Karl Binding, considera que hay alternatividad cuando dos tipos de delitos se comportan como círculos secantes; si las distintas leyes amenazan con la misma pena, es indiferente qué ley ha de aplicarse, pero si las penas son diferentes, el juez debe basar su sentencia en la ley que sea más severa. Ernesto Beling, considera que hay alternatividad cuando dos tipos de delito, que tutelan un bien jurídico, se excluyen entre sí, porque exigen caracteres contradictorios. Se le criticó diciendo que si los requisitos del delito están en contradicción, es evidente que las dos leyes no pueden aplicarse a un mismo hecho. Filippo Grispigni, ha hecho la crítica más seria al principio de alternatividad y niega la existencia de los casos alternativos de leyes penales. Grispigni dice que sólo existe aparente concurso de disposiciones penales respecto a un hecho único y que tal concurso se da "Cuando dos o más disposiciones de un ordenamiento jurídico vigente en el mismo tiempo y en el mismo lugar se presentan prima facie como igualmente aplicables a un mismo hecho, pero siendo de tal naturaleza que la aplicación de una excluye la aplicación de la otra".

100

Derecho Penal Guatemalteco

2.2.

Parte General, Capítulo II

PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD (Ley Specialis Derogat Legi Generali)

En caso de que una misma materia sea regulada por dos leyes o disposiciones, una general y otra especial; la especial debe aplicarse al caso concreto. Este criterio resulta inobjetable y sólo debe determinarse cuando una ley es especial. Se ha dicho que dos leyes o dos disposiciones legales están en relación de general y especial, cuando los requisitos del tipo general están todos contenidos en el especial, en el que figuran, además, otras clasificaciones por las cuales la ley especial tiene preferencia sobre la ley general, en su aplicación; las dos disposiciones pueden ser integrantes de la misma ley o diferentes leyes, pueden haber sido promulgadas al mismo tiempo o en época diversa, pero es requisito que ambas estén vigentes al tiempo de su aplicación. Por ejemplo: El delito de monopolio del artículo 341 inciso 1º. del Código Penal y la Ley de Protección al Consumidor. 2.3.

PRINCIPIO DE SUBSIDIARIDAD (Lex Primarie, Derogat Legi Subsidiarie)

Una ley o disposición es subsidiaria de otra, cuando ésta excluye la aplicación de aquella. Tiene aplicación preferente la ley principal; tanto la ley principal como la subsidiaria describen estadios o grados diversos de violación del mismo bien jurídico, pero el descrito por la ley subsidiaria es menos grave, que el descrito por la ley principal, y por esa razón, la ley principal absorbe a la ley subsidiaria. El principio de subsidiaridad tiende a inclinarse por el delito más grave o que está castigado con la mayor pena. 2.4.

PRINCIPIO DE CONSUNCIÓN, ABSORCIÓN O EXCLUSIVIDAD (Lex Consumens Derogat legi consumtae)

Surge cuando un hecho previsto por la ley o por una disposición legal está comprendido en el tipo descrito en otra, y puesto que ésta es de más amplio alcance, se aplica con exclusión de la primera. En esté caso, el precepto de mayor amplitud comprende el hecho previsto por otro de menor alcance, y en consecuencia debe prevalecer para su aplicación el precepto más

101

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

amplio. Por ejemplo: el delito de lesiones que se convierte en homicidio a consecuencia de la muerte del que sufrió las mismas. El delito de daños, cuando se comete con la intención de robar, queda absorbido por el delito de robo. X. ÁMBITO DE VALIDEZ TEMPORAL DE LA LEY PENAL 1.

CONSIDERACIONES GENERALES

Cuando la doctrina se refiere a la Ley Penal en el tiempo, lo hace con el fin de explicar el tiempo de duración de la misma y los hechos que debe regular bajo su imperio. Las normas penales, lo mismo que las demás normas legales, nacen y se proyectan siempre hacia el futuro, regulando únicamente hechos o actos humanos nacidos con posterioridad a su vigencia; es decir, miran al porvenir no al pasado. Sólo el derecho natural, se ha dicho, está integrado por normas permanentes o inmutables, pues todas las normas legislativas, es decir, las normas dictadas por los hombres (incluidas las penales), nacen, desarrollan su eficacia y mueren. En cuanto a la eficacia temporal de validez de la Ley Penal, es el período comprendido entre el inicio de su vigencia hasta su abrogación o derogación, de tal forma que su ámbito de validez temporal está limitado en dos momentos: el momento en que nace su promulgación y, el momento en que fenece por la abrogación o derogación. Al respecto el artículo 8º. de la Ley del Organismo Judicial establece: "Las Leyes se derogan por leyes posteriores: a) Por declaración expresa de la nuevas leyes; b) parcialmente, por incompatibilidad de disposiciones contenidas en las leyes nuevas, con las precedentes; c) totalmente, porque la nueva ley regule, por completo, la materia considerada por la ley anterior; d) total o parcialmente, por declaración de inconstitucionalidad, dictada en sentencia firme por la corte de Constitucionalidad".

102

Derecho Penal Guatemalteco

Parte General, Capítulo II

Así surge lo que en la doctrina se conoce como "Sucesión de Leyes", porque indiscutiblemente, a través del tiempo, unas suceden a otras. 2.

EXTRACTIVIDAD DE LA LEY PENAL

La denominada extractividad de la Ley Penal contiene una particular "excepción" al principio general de la "irretroactividad" en cualquier clase de ley (Penal, Civil, Administrativa, etc.), por el cual una ley sólo debe aplicarse a los hechos ocurridos bajo su imperio, es decir, bajo su eficiencia temporal de validez. Quiere decir entonces, que la Ley Penal, tanto formal como materialmente, tiene lugar durante la época de vigencia; y para explicar la extractividad de la misma cabe preguntarnos: ¿Es posible aplicar la Ley Penal fuera de la época de su vigencia? La respuesta es "afirmativa" y la encontramos en el artículo 2º. del Código Penal que dice: "si la ley vigente al tiempo en que fue cometido el delito fuere distinta de cualquier ley posterior, se aplicará aquélla cuyas disposiciones sean favorables al reo, aun cuando haya recaído sentencia firme y aquél se halle cumpliendo su condena". En tal virtud, si es posible aplicar la Ley Penal fuera de la época de su vigencia, pero sólo cuando favorezca al reo. Así cobra vida la Retroactividad y la Ultractividad de la Ley Penal que trataremos de explicar seguidamente: 2.1.

RETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL

En nuestro país la retroactividad de la Ley Penal ha tenido rango de garantía constitucional, así el artículo 15 de nuestra Constitución Política establece: "La Ley no tiene efecto retroactivo, salvo en materia penal cuando favorezca al reo". La retroactividad consiste en aplicar una ley vigente con efecto hacia el pasado, a pesar de que se haya cometido el hecho bajo el imperio de una ley distinta y ya se haya dictado sentencia. Cuando la ley posterior al hecho se vuelve hacia atrás para juzgar dicho

103

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

hecho nacido con anterioridad a su vigencia, estamos en el caso de la retroactividad. 2.2.

ULTRACTIVIDAD DE LA LEY PENAL

Con las mismas bases y principios de la retroactividad, nace la ultractividad, que es el caso contrario siempre que favorezca al reo; así decimos que e caso de que una ley posterior al hecho sea perjudicial al reo, entonces seguirá teniendo vigencia la anterior, es decir, que cuando una ley ya abrogada se lleva o utiliza para aplicarla a un caso no nacido bajo su vigencia, estamos frente a la ultractividad. De lo anterior se desprende que la "extractividad" de la Ley Penal que comprende la "Retro" y la "Ultra", sólo se aplica para favorecer al reo, de lo contrario no puede aplicarse, en tal sentido, es necesario que previamente se establezca cual es la ley más benigna para el procesado, si la ley existente en el momento de cometer el hecho o la que rige en el momento de dictar la sentencia, o cuando se cumple la condena, o bien incluso una ley intermedia. 3.

CASOS QUE PUEDEN PRESENTARSE EN LA SUCESIÓN DE LEYES PENALES

Los especialistas han considerado que durante la sucesión de leyes penales en el tiempo pueden presentarse cuatro casos que describen así: 3.1.

LA NUEVA LEY CREA UN TIPO PENAL NUEVO

Quiere decir que una conducta que con anterioridad carecía de relevancia penal (era atípica), resulta castigada por la ley nueva. En esté caso, la Ley Penal nueva es irretroactiva, es decir, no puede aplicarse al caso concreto porque perjudica al sujeto activo.

104

Derecho Penal Guatemalteco

3.2.

Parte General, Capítulo II

LA LEY NUEVA DESTIPIFICA UN HECHO DELICTUOSO

Quiere decir que una ley nueva le quita tácita o expresamente el carácter delictivo a una conducta reprimida o sancionada por una ley anterior. En este caso la Ley Penal nueva es retroactiva, es decir, debe aplicarse al caso concreto porque favorece al reo. 3.3.

LA LEY NUEVA MANTIENE LA TIPIFICACIÓN DEL HECHO DELICTIVO Y ES MÁS SEVERA

Se trata de una ley nueva que castiga más severamente la conducta delictiva que la ley anterior. En este caso la Ley Penal nueva resulta irretroactiva, es decir, no puede aplicarse al caso concreto porque es perjudicial para el reo. 3.4.

LA LEY NUEVA MANTIENE LA TIPIFICACIÓN DEL HECHO DELICTIVO Y ES MENOS SEVERA

Se trata de una ley nueva que castiga más levemente la conducta delictiva que la ley anterior. En este caso la ley penal nueva es retroactiva, es decir, que puede aplicarse al caso concreto porque favorece al reo. En cualquiera de los cuatro supuestos planteados, cuando se aplica una ley cuya vigencia es posterior a la época de comisión del delito, estamos frente al caso de la retroactividad; si por el contrario, cuando aún bajo el imperio de la ley nueva, seguimos aplicando la ley derogada, estamos frente al caso de la ultractividad. 4.

LA RETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL Y LA COSA JUZGADA

En nuestro país ha sido motivo de discusión la existencia de una posible contradicción entre la Retroactividad de la Ley Penal y la

105

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

denominada "cosa juzgada" que según dicen se convierte en un obstáculo para la aplicación de la ley más benigna al condenado, por cuanto por el caso ya está cerrado por una sentencia ejecutoriada (que ha causado cosa juzgada), criterio que se fundamenta en el artículo 18 del Código Procesal Penal (Decreto 51-92 del Congreso de la República), que literalmente dice: "Un caso fenecido no podrá ser abierto de nuevo, excepto en caso de revisión, conforme a lo previsto en este Código".6 Y el artículo 2º. del Código Penal (ya citado), en su parte final expresa que se aplicará la ley favorable al reo, aun cuando haya recaído sentencia firme y aquél se halle cumpliendo su condena. Al respecto, nosotros consideramos que si es procedente aplicar retroactivamente la Ley Penal más benigna al condenado aun existiendo cosa juzgada, no sólo porque científicamente prevalece la norma sustantiva sobre la adjetiva, sino porque la retroactividad de la Ley Penal favorable al reo tiene rango constitucional, y, desde el punto de vista legal, una norma constitucional prevalece siempre sobre un precepto o disposición ordinaria. El Código Penal establece en su artículo 14 el principio Indubio pro-reo la duda favorece al imputado, en este sentido no creemos que exista legalmente contradicción entre la retroactivdad de la Ley Penal y la cosa juzgada; la extractividad (Retro y Ultra), que favorece al reo, debe aplicarse de manera ilimitada. 5.

LEYES EXCEPCIONALES O TEMPORALES

Son las que fijan por sí mismas su ámbito de validez temporal, es decir, que en ellas mismas se fija su tiempo de duración y regula determinadas conductas sancionadas temporalmente, tal es el caso de las leyes de emergencia y las leyes extraordinarias de policía. En la doctrina de un buen número de penalistas sostienen que estas leyes no permiten la aplicación retroactiva ni ultractiva de la ley penal, sin embargo, el ordenamiento penal guatemalteco si lo admite, según lo establece el artículo 3º. del Código Penal que dice: "La ley excepcional o temporaria se aplicará a los hechos cometidos 6

El recurso de revisión está regulado en los artículos del 453 al 463 del Código Procesal Penal vigente. 106

Derecho Penal Guatemalteco

Parte General, Capítulo II

bajo su vigencia, aun cuando ésta hubiere cesado al tiempo de dictarse el fallo, salvo lo dispuesto en el artículo 2º." (que contiene la extractividad). Dentro de la teoría de la Ley Penal también suele hablarse de las llamadas "Leyes Penales Intermedias", que siendo leyes temporarias se aplican a determinados casos ocurridos con anterioridad a su vigencia, y que son juzgados con otra ley vigente cuando la ley intermedia ya ha desaparecido; esta aplicación sólo se hace en caso de que se favorezca al reo, que es el principio fundamental. XI. ÁMBITO ESPACIAL DE VALIDEZ DE LA LEY PENAL 1.

CONSIDERACIONES GENERALES

Cuando la doctrina se refiere a la Ley Penal en el espacio, lo hace con el fin de explicar el campo de aplicación que puede tener la Ley Penal de un país determinado. La determinación del ámbito espacial de validez de la Ley Penal es el resultado de un conjunto de principios jurídicos que fijan el alcance de la validez de las leyes penales del Estado con relación al espacio [Soler, 1970: 148]. El ámbito espacial de validez de una ley, es mucho más amplio que el denominado territorio (como concepto jurídico, no natural), que está limitado por las fronteras; la Ley Penal de un país regularmente trasciende a regular hechos cometidos fuera de su territorio, he aquí nuestro objeto de estudio. Si una misma Ley Penal rigiera en todas partes del mundo no existirían problemas; pero la gran variedad legislativa y jurisdiccional que existe entre los Estados y la necesidad de que los delitos no queden sin castigo, hace necesario que se determine el ámbito espacial de validez de la Ley Penal, para determinar la eficacia de la misma dentro de un determinado territorio. 2.

PROBLEMA DE LA EFICACIA ESPACIAL DE LA LEY PENAL El problema de mérito, lo podemos plantear a través de la siguiente

107

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

interrogante: ¿Se puede aplicar la Ley Penal a un territorio distinto del país al cual pertenece, es decir, se puede aplicar tanto en el espacio territorial del país a que pertenece, como en el espacio territorial de un país extranjero? 3.

PRINCIPIOS PLANTEADO

PARA

RESOLVER

3.1.

PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD

EL

PROBLEMA

Es en la doctrina y en las legislaciones, el principio más dominante para explicar el alcance espacial de la Ley Penal, y sostiene que la Ley Penal debe aplicarse únicamente a los hechos cometidos dentro de los límites del territorio del Estado que la expide, y dentro de esos limites la Ley Penal debe aplicarse a autores cómplices de los delitos, sin importar su condición de nacional o extranjero, de residente o transeúnte, ni la pretensión punitiva de otros Estados. Se fundamenta en la soberanía de los Estados; por lo que la Ley Penal no puede ir más allá del territorio donde ejerce su soberanía determinado Estado. A este respecto el artículo 4º. del Código Penal establece: "(Territorialidad de la Ley Penal). Salvo lo establecido en tratados internacionales, este Código se aplicará a toda persona que cometa delito o falta en el territorio de la república o en lugares o vehículos sometidos a su jurisdicción". 3.2.

PRINCIPIO DE EXTRATERRITORIALIDAD

Es una particular "excepción" al principio de territorialidad ya expuesto, y sostiene que la Ley Penal de un país, si puede aplicarse a delitos cometidos fuera de su territorio, teniendo como base los siguientes principios: (Ver artículos 5º. y 6º. del Código Penal Vigente). 3.2.1. Principio de la Nacionalidad o de la Personalidad Apareció en la legislación italiana de la edad media, según el cual,

108

Derecho Penal Guatemalteco

Parte General, Capítulo II

"la Ley Penal del Estado debe aplicarse a todos los delitos cometidos por sus ciudadanos, en cualquier lugar del extranjero, ya sea contra sus ciudadanos o contra extranjero" [Puig Peña, 1959: 192]. Por este principio, la ley del Estado sigue al nacional donde quiera que éste vaya, de modo que la competencia se determina por la nacionalidad del autor del delito y tiene en la actualidad aplicación cuando se dan las siguientes circunstancias: Que el delincuente nacional no haya sido penado en el extranjero, y que se encuentre en su propio país. Se fundamenta en un recelo (desconfianza) existente respecto de una posible falta de garantías al enjuiciar el hecho cometido por un nacional en un país extranjero. Ver artículo 5º. inciso 3º. de nuestro Código Penal. 3.2.2. Principio Real, de Protección o de Defensa Fundamenta la extraterritorialidad de la Ley Penal, diciendo que un Estado no puede permanecer aislado frente a ataques contra la comunidad que representa por el solo hecho de que se realicen en el extranjero; de tal manera que la competencia de un Estado para el ejercicio de la actividad punitiva, está determinada porque el interés lesionado o puesto en peligro por el delito sea nacional. Típico ejemplo es la falsificación de moneda nacional en el extranjero. Su finalidad es la defensa o protección de los intereses nacionales, por ataques venidos desde el extranjero. Ver artículo 5º. incisos 1º. y 2º. y 6º. de nuestro Código Penal. 3.2.3. Principio Universal o de la Comunidad de Intereses Sostiene que la Ley Penal de cada Estado tiene validez universal, por lo que todas las naciones tienen derecho a sancionar a los autores de determinados delitos, no importando su nacionalidad, el lugar de comisión del delito ni el interés jurídico vulnerado, la única condición es que el delincuente se encuentre en territorio de su Estado y que no haya sido castigado por este delito. Ver artículo 5º. De nuestro Código Penal.

109

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

Justicia Penal Internacional: como se indicó supra, al tratar las relaciones del Derecho Penal con el Derecho Internacional, siempre ha existido interés en la Comunidad Internacional por una legislación penal internacional a la que estén sometidos los ciudadanos de todas las naciones. Posiblemente los primeros logros concretos se aprecian con el establecimiento de los Tribunales de Guerra posteriores a la segunda guerra mundial, específicamente el Tribunal de Nuremberg, aunque este no era propiamente un Tribunal Internacional ya que estaba constituido por las naciones vencedoras de aquella conflagración bélica. Con base entre otros, en el proyecto de Bassiouni se adoptó el Estatuto de Roma, de la Corte Penal Internacional, que se espera sea ratificado por el número suficiente de naciones para que cobre vigor. XII. LA EXTRADICIÓN 1.

DEFINICIÓN

Es el acto en virtud del cual el gobierno de un Estado entrega al de otro un sujeto a quien se le atribuye la comisión de un determinado delito para someterlo a la acción de los tribunales de justicia de éste [Puig Peña, 1959:211]. 2.

SU IMPORTANCIA Y SU NATURALEZA

Contemporáneamente la extradición, como una institución jurídico penal internacional, juega un papel de primer orden por cuanto-según Jiménez de Asúa -, los países del mundo cada vez tienden a no ejecutar las sentencias extranjeras, por un lado, y por otro, dada la rapidez y multiplicidad de medios de comunicación existentes, sin la extradición los delincuentes escaparían a la justicia penal fácilmente, con solo refugiarse en un país distinto. El Marqués de Olivart-citado por Puig Peña-,dice:

110

Derecho Penal Guatemalteco

Parte General, Capítulo II

“Proclamada la existencia de la comunidad jurídica internacional, interesa a todos los Estados la reparación del orden y la conservación de la justicia. Si el crimen es hoy por desgracia, un mal internacional. ¿por qué no ha de ser también de este orden su represión: es que se pusieron las fronteras para impedir el castigo de los facinerosos?”. Sin embargo, no siempre fue reconocida universalmente la legalidad de la extradición, muchos se pronunciaron en contra argumentando que atenta contra el derecho del libre acceso al territorio de un Estado, y contra el derecho de habitar donde se quiera, pero el criterio general hoy en día ha sido a favor de la misma; así se ha dicho por ejemplo, que es un deber de cortesía internacional entre los Estados (Philimore); que es un acto de reciprocidad jurídica (Garraud); que es un acto de asistencia jurídica internacional (Von Liszt y Kobler), que es deber de los Estados (Riquelme); sin embargo, el argumento más generalizado y aceptado se orienta en la realización de la defensa social contra el delito basado en un fundamento de justicia intrínseca (Gutey, Grocio y Covarruvias). Contemporáneamente y para la mayoría de los Estados modernos, la extradición es una verdadera institución de Derecho, basada en tratados y convenios internacionales y en leyes especiales sobre la materia. En Guatemala esta institución se fundamenta en lo que establecen: el artículo 27 de la Constitución Política de la República, el artículo 8º. del Código Penal, los artículos 34 al 381 del Código de Derecho Internacional Privado o Código de Bustamante, que también es ley en el país, por haber sido aprobado por el Decreto 1575 de la Asamblea Nacional Legislativa del 10 de abril de 1929 y ratificado por el Ejecutivo el 9 de septiembre del mismo año. Para el Código de Bustamante, la extradición es un acto de asistencia jurídica internacional por medio de la cual los Estados se prestan un auxilio penal a nivel mundial. 3.

CLASES DE EXTRADICIÓN

Doctrinariamente, esta institución se ha clasificado de la manera siguiente:

111

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

a)

Extradición activa. Se da cuando el gobierno de un Estado, solicita al otro, la entrega de un delincuente (Extradición propia).

b)

Extradición pasiva. Se da cuando el gobierno de un Estado, mediante la solicitud de otro, entrega a un delincuente para que sea juzgado en el país requirente (Extradición Propia).

c)

Extradición voluntaria. Se da cuando el delincuente voluntariamente se entrega al gobierno del Estado que lo busca para someterse a la justicia penal (Extradición improrpia).

d)

Extradición espontánea. Se da cuando el gobierno del Estado donde se encuentra el delincuente, lo entrega espontáneamente sin haber sido requerido para ello con anterioridad.

e)

Extradición en tránsito. No es más que el "permiso" que concede el gobierno de un Estado para que uno o más delincuentes extraditados pasen por su territorio, por lo que el Código de Derecho Internacional Privado (de Bustamante), lo considera como mero trámite administrativo en su artículo 375.7

f)

La reextradición. Surge cuando un primer Estado pide la entrega al país que lo había extraído, basándose (el tercer Estado), en que el delincuente cometió un delito en su territorio antes que cometerlo en el país que logró primero su extradición.

Para resolver el problema que se puede dar con la extradición, el Código de Derecho Internacional Privado establece: "Si varios Estados contratantes solicitan la extradición de un delincuente por el mismo delito, debe entregarse a aquél en cuyo territorio se haya cometido primero" (Artículo 347); 7

El tránsito de la persona extraditada y de sus custodios por el territorio de un tercer Estado contratante se permitirá mediante la exhibición del ejemplar original o de una copia auténtica del documento que concede la extradición. 112

Derecho Penal Guatemalteco

Parte General, Capítulo II

"Si todos los hechos imputados tuvieren igual gravedad será preferido el Estado contratante que presente primero la solicitud de extradición. De ser simultáneas, decidirá el Estado requerido, pero debe conceder la preferencia al Estado de origen o, en su defecto, al del domicilio del delincuente, si fuere uno de los solicitantes" (Artículo 349). 4.

FUENTES DE EXTRADICIÓN

Se ha dicho en la doctrina jurídica que las primeras formas de extradición datan del antiguo Oriente donde existieron viejos convenios sobre la misma, sin embargo, considera que la extradición tuvo o su origen en la costumbre y la reciprocidad, y luego fue perfeccionada en los tratados internacionales y en las leyes internas de los diversos Estados; de ahí que las principales fuentes de esta institución las encontramos en el Derecho Interno y en el Derecho Internacional. 4.1.

DERECHO INTERNO

Dentro de este Derecho la extradición tiene su fuente en los Códigos Penales (Artículo 8º. Código Penal de Guatemala), y en las leyes penales especiales sobre la misma. 4.2.

DERECHO INTERNACIONAL Dentro de este Derecho tenemos:

a)

Los tratados de extradición. Constituyen la más importante fuente ordinaria, que consiste en acuerdos o convenios que se llevan a cabo entre los gobiernos de diferentes Estados, y por el cual se obligan recíprocamente a entregarse determinados delincuentes previo a cumplir ciertos trámites; y,

b)

Las declaraciones de reciprocidad. Generalmente surgen cuando no existen tratados de extradición, en las cuales se conviene en que el

113

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

Estado demandante (de la extradición), se compromete con el requerido conceder la extradición cuando exista un caso análogo, (hoy por mi mañana por ti). 5.

PRINCIPIOS QUÉ RIGEN LA EXTRADICIÓN COMUNES A TODOS LOS TRATADOS

Generalmente todos los tratados de extradición contemplan los siguientes principios: a)

La no entrega de nacionales (por razones de dignidad nacional, salvo pacto de reciprocidad).

b)

La exclusión de faltas o contravenciones, es decir, sólo opera para los delitos o crímenes.

c)

La exclusión de los delitos políticos o comunes conexos.

d)

La exclusión de delincuentes político-sociales.

e)

La exclusión de desertores.

f)

La no aplicación de pena distinta al extraditado, de la que dice la Ley Penal Interna.

Los países que han celebrado tratados de extradición con Guatemala son los siguientes: Bélgica, España, Estados Unidos, México y las Repúblicas Centroamericanas. 6.

PRINCIPIOS OBSERVADOS FIRMADOS POR GUATEMALA

EN

LOS

TRATADOS

Generalmente los tratados internacionales firmados por Guatemala, con respecto a la extradición, han contenido los siguientes elementos:

114

Derecho Penal Guatemalteco

Parte General, Capítulo II

6.1.

CON RESPECTO AL DELITO

a)

Fuera del Tratado no hay delito por los que puede concederse la extradición (Nulla Traditio Sine Lege); doctrina dominante, considera que cuando el delito por que se persigue al delincuente no esté consignado expresamente en el Tratado, basta el exilio a que se somete el propio delincuente como pena para el mismo.

b)

No podrá concederse la extradición cuando el hecho no esté calificado como delito por la ley nacional y la ley de los países suscriptores.

c)

Podrán ser objeto de extradición sólo los procesados por delitos cuya pena sea mayor de un año de prisión. Y, generalmente se concede u otorga en delitos que atentan contra la vida, contra la propiedad, contra el pudor, contra la fe pública, contra la libertad y seguridad individual.

d)

Sólo procede la extradición en caso de delitos comunes, se excluyen los delitos políticos y comunes conexos. Franz Von Liszt considera que con este principio se deja actuar impunemente al delincuente político que desde otro país conspira sin ninguna preocupación en contra de su patria. La mayoria de especialistas se pronuncian a favor de este principio por cuanto que el delito político sólo afecta al gobierno de turno, por un lado, y por otro no constituye peligro alguno para el país donde se refugia.

e)

No se concede la extradición por delitos sociales; considerándose como delincuente social aquel que atenta contra la organización institucional del Estado. Un fuerte sector de la doctrina considera que estos delitos si deben ser objeto de extradición.

f)

La deserción como delito del fuero penal militar no puede ser objeto de extradición.

115

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

g)

No se puede conceder la extradición por faltas.

6.2.

CON RESPECTO AL DELINCUENTE

a)

Por la extradición se pueden entregar a los autores y cómplices de los delitos comunes, se exceptúan los desertores, los delincuentes políticos y ante todo, la entrega de connacionales. La mayoría de países regulan la no entrega de sus nacionales, salvo casos de países como Inglaterra y Estados Unidos que si lo admiten. El Código de Derecho Internacional Privado o de Bustamante, establece que: "los Estados contratantes no están obligados a entregar a sus nacionales"; y Guatemala es signataria de éste Código; no obstante lo hace con países con los que tiene tratado.

b)

Los delincuentes militares tampoco pueden ser extraídos cuando sus hechos se asimilen o asemejen a la delincuencia política.

c)

Quedan excluidos los delincuentes políticos.

6.3.

CON RESPECTO A LA PENA

a)

En ningún caso se impondrá o se ejecutará la pena de muerte por delito que hubiese sido causa de extradición (Artículo 378 del Código de Bustamante). Los países que han suprimido la pena de muerte de su legislación penal interna, al firmar un tratado de extradición condicionan la entrega del delincuente a que se conmute dicha pena por la inmediata inferior, en caso contrario la extradición no se concede.

b)

La extradición no se concede cuando el acusado ha sido absuelto o cuando la acción penal para perseguir el delito o para ejecutar la pena ya prescribió, o cuando la pretensión penal del Estado se extinguió por cualquier motivo (Artículo 358 y 359 del Código de Bustamante).

116

Derecho Penal Guatemalteco

Parte General, Capítulo II

117

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

Capítulo Tercero DEL DELITO I.

DISTINTAS ACEPCIONES TERMINOLÓGICAS

El delito como la razón de ser del Derecho Penal, y como razón de la existencia de toda actividad punitiva del Estado, al igual que el mismo Derecho Penal, ha recibido diversas denominaciones a través de la evolución histórica de las ideas penales, atendiendo a que siempre ha sido una valoración jurídica, sujeta a las mutaciones que necesariamente conlleva la evolución de la sociedad; se sabe que aún en el Derecho más lejano, en el antiguo Oriente: Persia, Israel, Grecia y la Roma primitiva, se consideró primeramente la valoración objetiva del delito, castigándolo en relación al daño causado, es decir, tomando en cuenta el resultado dañoso producido, juzgado ingenuamente hasta las cosas inanimadas como las piedras, en la Edad Media todavía se juzgaba a los animales, y cuenta el profesor español Luis Jiménez de Asúa que hasta hubo un abogado que se especializó en la defensa de las bestias. Fue en la culta Roma donde aparece por vez primera la valoración subjetiva del delito, es decir, juzgando la conducta antijurídica atendiendo a la intención (dolosa o culposa) del agente, como se regula actualmente en las legislaciones penales modernas. Refiriéndose al delito, en la primigenia Roma se habló de Noxa o Noxia que significa daño, apareciendo después en la culta Roma para identificar a la acción penal, los términos de: Flagitium, Scelus, Facinus, Crimen, Delictum, Fraus y otros; teniendo mayor aceptación hasta la Edad Media los términos "Crimen y Delictum". El primero exprofesamente para identificar a las infracciones o delitos revestidos de mayor gravedad y castigados con mayor pena, y el segundo para señalar una infracción leve, con menos penalidad. Actualmente en el Derecho Penal Moderno y especialmente en nuestro medio de cultura jurídica se habla de: delito, crimen, infracción penal, 118

Derecho Penal Guatemalteco

Parte General, Capítulo III

hecho o acto punible, conducta delictiva, acto o hecho antijurídico, hecho o acto delictuoso, ilícito penal, hecho penal, hecho criminal, contravenciones o faltas. Con respecto a esta terminología la técnica moderna plantea dos sistemas: el sistema bipartito que emplea un solo término para las transgresiones a la Ley Penal graves o menos graves, utilizándose la expresión "Delito" en las legislaciones europeas, principalmente germanas e italianas; y se emplea el término "Falta" o "Contravención" para designar las infracciones leves a la ley penal, castigadas con menor penalidad que los delitos o crímenes. El segundo sistema utiliza un solo término para designar todas las infracciones o transgresiones a la ley penal, graves, menos graves o leves (crímenes o delitos, y faltas o contravenciones), y a decir del penalista español Federico Puig Peña, es la técnica italiana la que más ha predominado al respecto, utilizando la expresión "Reato". Tomando en consideración la división que plantea el Código Penal vigente en Guatemala podemos afirmar que se adscribe al "Sistema Bipartito", al clasificar las infracciones a la ley penal del Estado en "Delitos y Faltas". II. NATURALEZA DEL DELITO Ha resultado realmente difícil para los distintos tratadistas de la materia, en todas las épocas y diversos lugares, abordar el tema de la naturaleza del delito, buscando con ello indagar sobre la esencia del hecho punible con validez universal y permanente; al respecto el profesor español Eugenio Cuello Calón advierte: Muchos criminalistas han intentado formular una noción del delito en sí, en su esencia, una noción de tipo filosófico que sirva en todos los tiempos y en todos los países para determinar si un hecho es o no delictivo. Tales tentativas han sido estériles, pues hallándose la noción del delito en íntima conexión con la vida social y jurídica de cada pueblo y cada siglo, aquella ha de seguir forzosamente los cambios de éstas, y por consiguiente, es muy posible que lo penado

119

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

ayer como delito se considere hoy como lícito y viceversa. Es pues, inútil buscar una noción del delito en sí [Cuello Calón, 1957: 287]. Por su parte el profesor mexicano Raúl Carrancá y Trujillo, haciendo eco sin duda a lo anteriormente expresado por el profesor hispano, declara que: Estériles esfuerzos se han desplegado para elaborar una noción filosófica del delito, independientemente de tiempo y lugar. La ineficiencia de tal empresa se comprende con la sola consideración de que el delito tiene sus raíces hundidas en las realidades sociales y humanas, que cambian según sus pueblos y épocas con la consiguiente mutación moral y jurídico-política [Carrancá y Trujillo, 1980: 209]. El objetivo será, en palabras de Muñoz Conde, "Crear un sistema abierto a las necesidades y fines sociales, un sistema que sea susceptible de modificaciones cuando se presenten nuevos problemas que no pueden ser resueltos con los esquemas tradicionales. El punto óptimo a que debe aspirar un penalista es un equilibrio dialéctico entre el pensamiento problemático y el pensamiento sistemático." [Citado por Berdugo y Arroyo, 1994: 96]. Con tales exposiciones, hechas en muy parecidos términos, podemos corroborar la profundidad filosófica del tema, sin embargo, consideramos que para dicho análisis es menester remontarnos a los postulados de las dos más importantes Escuelas del Derecho Penal que han existido, tal es el caso de la Escuela Clásica y la Escuela Positiva, ya que siendo éstas el conjunto de doctrinas y principios que tienen por objeto investigar, entre otras cosas, la naturaleza del delito y las condiciones que influyen en su comisión, pueden orientarnos en un marco teórico conceptual para ubicar de alguna forma la naturaleza del delito. Los postulados más importantes de ambas escuelas que describimos en el capítulo anterior, los sintetizamos de la manera siguiente:

120

Derecho Penal Guatemalteco

1.

Parte General, Capítulo III

POSTULADOS DE LA ESCUELA CLÁSICA

A mediados del siglo XIX, la Escuela Clásica del Derecho Penal, con las doctrinas de su máximo exponente Francesco Carrara, que perfeccionó las de su maestro Carmigniani y las de sus antecesores Giandoménico, Romagnosi, Feuerbach, Bentham y otros, el estudio del delito alcanza según él, su máxima perfección, considerando que la idea del delito no es sino una idea de relación, es a saber, la relación de la contradicción entre el hecho del hombre y la ley; al definir el delito sostiene que es: "La infracción de la ley del Estado, promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos, resultante de un acto externo del hombre, positivo o negativo moralmente imputable y políticamente dañoso" [Jiménez de Asúa, 1960: 251]; de esta manera asienta la doctrina clásica que el delito no es, sino un acontecimiento jurídico, una infracción a la ley del Estado, un ataque a la norma penal, un choque de la actividad humana con la norma penal, es en esencia, un "Ente jurídico". En relación al delincuente se limitó a decir que la imputabilidad moral y su libre albedrío son la base de su responsabilidad penal; en relación a la pena sostuvieron que era un mal a través del cual se realizaba la tutela jurídica, concluyendo por asegurar que el Derecho Penal era una ciencia eminentemente jurídica, que para su estudio debía utilizar el método lógico abstracto, racionalista o especulativo. 2.

POSTULADOS DE LA ESCUELA POSITIVA

Cuando se creía que la Escuela Clásica había alcanzado su máximo nivel y sus postulados parecían haber sentado las bases de un Derecho Penal definitivo, aparece la Escuela Positiva del Derecho Penal que indudablemente vino a revolucionar los principios sentados por los Clásicos. Sus principales representantes fueron: Cesare Lombroso (médico y antropólogo); Enrico Ferri (catedrático y sociólogo); y Rafael Garófalo (magistrado y jurista); quienes en sentido contrario a los clásicos parten del

121

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

estudio del delincuente. Y estudian el delito como la acción humana resultante de la personalidad del delincuente, quedando completamente marginada la concepción jurídica del delito, con el aparecimiento de la Teoría del Delito Natural y Legal de Rafael Garófalo, quien sostiene que el delito natural es la "violación de los sentimientos de piedad y probidad, y todos los hechos antisociales que no atacan a ninguno de estos sentimientos, pero, que atentan contra la organización política, son delitos legales (o políticos), que atentan contra el Estado y la tranquilidad pública". Dentro de esa misma Escuela se generó otro movimiento impulsado por el creador de la Sociología Criminal, Enrico Ferri, quien con un criterio eminentemente sociológico asienta que el hecho punible o delito es: "toda acción determinada por motivos individuales y antisociales que alteran las condiciones de existencia y lesionan la moralidad media de un pueblo en un momento determinado"; es así pues, como los positivistas describen el delito, jamás como un ente jurídico, sino como una realidad humana, como un "Fenómeno natural o social". En relación al delincuente sostenían que el hombre es imputable, no porque sea un ser consciente, inteligente y libre, sino sencillamente por el hecho de vivir en sociedad; en relación a la pena consideraron que era un medio de defensa social y que ésta debía imponerse en atención a la peligrosidad social del delincuente y no en relación al daño causado, proponiendo las famosas medidas de seguridad con el fin de prevenir el delito y rehabilitar al delincuente, y lo más característico de esta corriente fue concluir que nuestra ciencia, el Derecho Penal, no pertenece al campo de estudio de las ciencias jurídicas, sino al campo de estudio de las ciencias naturales y que para su estudio debía utilizar el método positivo, experimental o fenomenalista. Con el propósito de inquirir sobre la naturaleza del delito, dentro del campo del Derecho Penal, tenemos necesariamente que cuestionar los dos

122

Derecho Penal Guatemalteco

Parte General, Capítulo III

planteamientos anteriormente expuestos, para ello y por razones de criterio personal, principiamos nosotros por analizar la concepción de la Escuela Positiva y luego la de la Escuela Clásica. Con los planteamientos de la Escuela Positivista, es evidente que el Derecho Penal pierde su autonomía al considerarlo como parte de las Ciencias Naturales o Fenomenalistas, postura que en la actualidad no puede mantenerse, por cuanto el Derecho Penal es una ciencia eminentemente jurídica compuesta por un conjunto de normas que tienden a regular el comportamiento humano para lograr la protección de ciertos valores que se consideran esenciales para la convivencia y desarrollo social, en tal sentido el objeto de estas normas -como lo expresamos anteriormente-, pertenecen al campo del "Debe ser" que llevan consigo un juicio valorativo, mientras que las ciencias criminológicas o fenomenalistas, efectivamente estudian fenómenos naturales o reales que están sujetos a la relación de causa y efecto por lo que pertenecen al campo del "Ser". Si bien es cierto que las disciplinas criminológicas tiene por objeto de estudio el delito o el crimen, en sus distintas acepciones también lo es que éstas están constituidas por dos clases de conocimientos. Los normativos que pertenecen al mundo del "Deber Ser" y los causal-explicativos que pertenecen al mundo del "Ser"; al primer grupo pertenecen las disciplinas esencialmente jurídicas (como el Derecho Penal), y al segundo las fenomenalistas (como la criminología); es decir, que el estudio del hombre como sujeto capaz de cometer delitos es objeto de la criminología mientras que el delito como norma y como acción punible es objeto del Derecho Penal. La criminología estudia al criminal como un individuo antisocial, y el Derecho Penal estudia el crimen como delito; con este razonamiento dejamos clara la independencia del Derecho Penal y la necesidad de su estudio, aparte de las demás disciplinas que componen la Enciclopedia de las Ciencias Penales, y como consecuencia entendemos que el delito no debemos estudiarlo únicamente como un fenómeno natural o social resultante de la personalidad humana, sino también como un fenómeno jurídico. El planteamiento de la Escuela Clásica, basado sobre la construcción

123

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

carrariana que concibe el delito como un ente jurídico, producto de la relación de contradicción, entre la conducta del hombre y la ley del Estado, plantea desde ya una concepción netamente legalista, por cuanto circunscribe a la existencia de la ley penal toda la dogmática del delito, intentando fijar, como muchas veces se ha dicho el límite eterno de la ilicitud. Esta concepción ha sido drásticamente criticada por no considerar los elementos que determinan y producen el hecho antiurídico que son ajenos a la ley penal del Estado; sin embargo ante la imposibilidad de encontrar una noción filosófica del delito, que sea satisfactoria y valedera para todas las corrientes de pensamiento dentro del campo del Derecho Penal, es recomendable tener presente la concepción de la Escuela Clásica, que si bien es cierto, no constituye una noción filosófica, sí es esencialmente formal, ya que en todas las legislaciones penales del mundo, el delito está supeditado a la ley; al respecto el notable penalista español Pedro Dorado Montero [1915: 541] sostiene que todos los delitos son artificiales, la idea y la noción del delito viene de la ley, de modo que, suprimida ésta, el delito quedaría suprimido. En idéntica forma razona Eugenio Cuello Calón, cuando dice que una noción verdadera del delito la suministra la ley al destacar la amenaza penal, sin la ley que lo sancione no hay delito, por muy inmoral y socialmente dañosa que sea una acción, si su ejecución no ha sido prohibida por la ley bajo la amenaza de una pena, no constituiría delito [Cuello Calón, 1957: 289]. Claro está que el hecho de supeditar el delito a la ley, es reconocer el monopolio de la ley para la creación de los delitos, con lo cual se está sellando el destino de la concepción jurídica del delito, como bien lo plantea el extinto catedrático de Derecho Penal de la Universidad Complutense de Madrid, José María Rodríguez Devesa, al sostener que el principio de legalidad (Nullum Crimen, Nulla Poena, Sine Lege), predetermina todo el sistema posterior, ya que una vez admitido como axioma inconcuso, que sin ley no hay delito, y que las conductas que quedan fuera de la ley son impunes, sólo se puede averiguar lo que el delito es, interrogando a la misma ley, es decir, no queda otra posibilidad que la de un concepto legal. Claro está, circunscribir el delito a lo que castiga la ley no significa, ni puede significar la renuncia a la crítica [Rodríguez Devesa, 1979: 314].

124

Derecho Penal Guatemalteco

Parte General, Capítulo III

III. CRITERIOS PARA DEFINIR EL DELITO Actualmente existe una sobre abundancia de formas para definir el delito, que van desde las más simples hasta las más complejas, atendiendo a que cada corriente de pensamiento, o bien cada uno de los estudiosos que ha sentido la inquietud por los problemas del crimen, ha planteado la suya; nosotros ante la imposibilidad de analizar cada una de ellas por separado, consideramos que resulta más conveniente y menos incómodo para su comprensión agruparlas en torno a un criterio, es decir, en torno al juicio que se ha seguido para formularlas, a fin de condensar el proceso evolutivo que han tenido las ideas penales respecto al delito, y primordialmente corroborar o no la validez de éstas ante el Derecho Penal moderno. 1.

CRITERIO LEGALISTA

Desde la denominada Edad de Oro del Derecho Penal (principios del siglo XIX), se deja ver un criterio puramente legalista para definir al delito; así Tiberio Deciano, Giandoménico, Romagnosi, Einrico Pessina, Ortalán y otros, plantean sus definiciones, sobre la base de que "El delito es lo prohibido por la ley", concepto que por su mismo simplismo se torna en indeterminado, y resu6lta ser demasiado amplio en la actualidad, porque cuántos actos hay que son prohibidos por la ley, y sin embargo, necesariamente una figura delictiva; además, desde otro punto de vista, como bien lo plantea Dorado Montero, si no se resuelve le problema de ¿qué es lo que prohibe la ley? el delito vendría a ser lo que quiera el legislador y ello puede conducir a absurdas exageraciones [Dorado Montero, La Psicología Criminal en el Derecho Penal Legislado: 228]. A finales de esa época, ya aparecen otras definiciones, como, la del padre de la Escuela Clásico, Francesco Carrara, que a pesar de tener una inclinación marcadamente legalista, incluye otros elementos, al decir que: "Es la infracción a la ley del Estado promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos resutlante de un acto externo del hombre, positivo o negativo, moralmente imputable y políticamente dañoso",

125

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

elementos éstos que son dignos de analizar con un criterio jurídico, dentro del movimiento de la construcción técnica jurídica de la infracción que analizaremos más adelante 2.

CRITERIO FILOSÓFICO

La falta de trascendencia del legalismo, posiblemente por los trastornos causados durante casi medio siglo (1850 1900) por los radicales postulados de la Escuela Positiva en oposición a la Escuela de Juristas, hizo que los estudiosos del crimen de la época se encaminaran por senderos más filosóficos, tomándolos desde diversos aspectos: primeramente se hace alusión al aspecto moral, por parte de los teólogos que identificaban al delito con el "pecado" así se dice que Alfonso de Castro (primer penalista español) ni siquiera utiliza al verbo "delinquir" sino habla de "pecar" y seguidamente Francisco Julián Oudot y Pedro José Proudhom, definen el delito como "una conducta contraria a la moral y la justicia" [Puig Peña, 1959:240] enfocándolo inmediatamente después como violación o quebrantamiento del deber, así, Rossi (campeón del eclecticismo francés), sostiene que el delito es "La violación de un deber" y Pacheco dice que es "Un quebrantamiento libre e intencional de nuestros deberes". Actualmente no podemos darle validez a ninguno de estos criterios, primero porque el pecado, indiscutiblemente, teniendo una orientación divina, nada tiene que ver con nuestra orientación jurídica; y, segundo, porque las infracciones al "Deber" atienden más a normas de conducta moral, que a normas de conducta jurídica; si bien es cierto, que ambas persiguen de alguna forma, regular la conducta humana, las primeras carecen de sanción estatal, mientras que las segundas cuando se refieren al delito, su característica básica es la amenaza de la sanción del Estado. Al no prosperar la concepción del delito, relacionando a ésta con la moral y el deber, se intenta definirlo como "una infracción al Derecho", en este sentido Ortolán se refiere al delito diciendo que es "la violación al Derecho", criterios éstos que también han sido condenados al fracaso ante el Derecho Penal contemporáneo, pues existen tantas violaciones al orden jurídico establecido, que no necesariamente constituyen delito. Repetidas veces se ha

126

Derecho Penal Guatemalteco

Parte General, Capítulo III

dicho que viola o niega el Derecho el deudor que se opone al pago de una deuda, sin que ello sea delito; por otro lado, Ernesto Binding al plantear la sugestiva "Teoría de Normas", sostiene que no se debe seguir hablando de "Violación del Derecho" al realizarse un acto delictivo, puesto que el delincuente no viola el Derecho al cometer delito sino que precisamente actúa de acuerdo con él, al adecuar su conducta a lo que dice la norma. 3.

CRITERIO NATURAL SOCIOLÓGICO

A pesar de que también estos criterios, podrían haberse analizado dentro de los filosóficos, resulta más importante hacerlo de manera independiente, ya que representan el criterio de una corriente de pensamiento distinta, como es el de la Escuela Positiva del Derecho Penal. Después de realizar un estudio casi exhaustivo del delincuente desde el punto de vista antropológico, los positivistas italianos, se ven en la imperiosa necesidad de definir el delito, ya que era el presupuesto para que existiera el delincuente. La postura más notable al respecto, quizás es la adoptada por RaFAEL Garófalo, al plantear la "Teoría del Delito Natural" tomando como base dos clases de sentimientos, que para él fueron los más importantes (el sentimiento de piedad y el sentimiento de prohibidad), sobre los cuales construye la definición del delito natural así: "Ofensa a los sentimientos altruistas fundamentales de piedad y prohibidad en la medida en que son poseídos por un grupo social determinado" con ese mismo criterio lo definen tratadistas como: Colajani, Durkheim y Enrico Ferri, éste último como creador de la Sociología Criminal, le da una orientación más sociológica con el objeto de desvirtuar en parte la teoría del delito natural, aunque en el fondo son análogas, por cuanto considera que el delito se refiere a las "Acciones determinadas por motivos individuales y antisociales que

127

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

alteran las condiciones de existencia y lesionan la moralidad media de un pueblo en un momento determinado". Como quedó expuesto anteriormente (al enfocar la naturaleza del delito), nosotros compartimos la independencia del Derecho Penal y sostenemos la necesidad de estudiarlo independientemente de las disciplinas fenomenalistas que componen la enciclopedia criminólogica; por tal razón el criterio natural sociológico para definir el delito no tiene relevancia jurídico penal, por otro lado, estos criterios fueron en aquel tiempo adversado por casi todos los sectores de la doctrina penal, tal es el caso de Luis Jiménez de Asúa, quien criticó drásticamente a Rafael Garófalo tildándolo de ser un clásico renegado y reaccionario en sus ideas; por su parte Bernardino Alimena [Alimena, 1915: 294], consideró la Teoría del Delito Natural, como arbitraria, inútil y falsa ante la historia y psicología, porque es imposible hacer un catálogo exacto de los sentimientos en que las ofensas a los mismo determinen el delito natural. 4.

CRITERIO TÉCNICO JURÍDICO

Una vez superada la crisis por la que atravesó el Derecho Penal en la segunda mitad del siglo XIX, cuando estuvo sometido a las más exageradas especulaciones del positivismo, principia a renacer la noción jurídica del delito, con el movimiento denominado "Técnico Jurídico", que nació en Alemania y más tarde se extendió a Italia y luego a otros países de Europa. Dicho movimiento, fruto de la dogmática alemana y del empleo del método analítico, se aparta de los extremos positivistas, para dedicarse de lleno al examen lógico del delito, dando vida a lo que en la doctrina se ha denominado "La construcción técnico jurídica de la infracción" que al decir del notable jurista español Federico Puig Peña (de quien tomamos el posterior enfoque), se sintetiza maravillosamente en la "Teoría Jurídica del Delito", que alcanza plena relevancia dentro del Derecho Penal, hasta el extremo de que casi ha venido a resumirse en ella [Puig Peña, 1959: 246 y siguientes]. El inicio de esta nueva corriente, que se desarrolla en varias etapas, las

128

Derecho Penal Guatemalteco

Parte General, Capítulo III

cuales trataremos de describir cronológicamente (nombrando a sus exponentes y sus principales aportaciones al Derecho Penal moderno) puede principiar a contarse desde las aportaciones sobre el delito hicieron los penalistas alemanes: Bohemero, que construye la teoría del delito sobre bases estrictamente jurídicas; Ernesto Binding, que con su "Teoría de las Normas", intenta llenar el vacío técnico de la Teoría Filosófica; y el precursor de la Escuela Sociológica Alemana, profesor de la Universidad de Berlín, Franz Von Liszt que en el año de 1881 define el delito como "Acción antijurídica y culpable castigada con una pena". La definición de Von Liszt se mantiene inalterable, hasta el año de 1906 cuando el profesor alemán Ernesto Beling, en su trabajo "Teoría del Delito" (Die Lehre Von Verbrechen), descubre la tipicidad como uno de los caracteres principales del delito. Beling sostiene que la construcción del delito debe tomar sus elementos de la legislación positiva, que nos presenta tipos (figuras de delito); o sea el concepto formal que por abstracción hace el legislador de los diversos hechos que son objeto de la Parte Especial de los Códigos Penales. Basándose en la tipicidad define al delito así: "Es una acción típica, contraria al derecho, culpable, sancionada con una pena adecuada y suficiente a las condiciones objetivas de penalidad". Sus principales aportes pueden resumirse así: a)

A pesar de que muchos años atrás, lo había hecho Carrara se le atribuye haber introducido la Tipicidad (Tatbestand o deliktypos), como elemento esencial del delito, tomándolo como concepto formal, que al igual que la acción no es valorativo, sino descriptivo, es decir, que pertenece a la ley y no a la vida real.

b)

Considera la antijuricidad como característica sustantiva e independiente a la noción del delito, separada totalmente de la tipicidad, ya que hay acciones típicas que no son antijurídicas, sin que por ello dejen de ser típicas. Sostiene la tesis de que todo lo subjetivo

129

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

pertenece a la culpabilidad, siendo los restantes elementos de índole objetiva. c)

Considera a la punibilidad como elemento del delito, puesto que éste debe sancionarse con una pena adecuada.

d)

No considera constituido el delito, si no quedan satisfechas las condiciones objetivas de punibilidad.

Es de hacer notar que en la construcción jurídica del delito que presenta Beling, los elementos característicos del hecho punible operan en forma autónoma e independiente, por lo que se hizo acreedor a diversas críticas tanto en la doctrina alemana como extranjera, atacando según decían, la abstracta y complicada terminología que emplea en la confusa teoría de los tipos (la tipicidad, asiento y base de su construcción) y la consignación de las condiciones objetivas de punibilidad, que además de ser imprecisas (criticaban), no pueden ser independientes; por lo que la hicieron caer en el olvido. En el año de 1915 el también profesor alemán Max Ernesto Mayer toma nuevamente la definición de Ernesto Beling, actualizándola y retocándola, define el delito como: "Acontecimiento típico antijurídico e imputable". Sus principales aportes, son los siguientes: a)

Hace un notable aporte a la "Teoría de la Antijuricidad" con su doctrina de "Las Normas de Cultura" (Kultur-Normen), considerando que el orden jurídico, es un orden de cultura y concibe la antijuricidad como una infracción a esas normas.

b)

Sintetiza la definición de Beling, eliminando de ella lo relativo a la punibilidad, con el fin de ganar pureza lógica y construcción técnica.

c)

No considera a la acción como elemento independiente a la tipicidad, sino dentro de la tipicidad estudia la acción (acontecimiento)

130

Derecho Penal Guatemalteco

d)

Parte General, Capítulo III

El descubrimiento de los elementos normativos del tipo, rompe la neta distinción entre la tipicidad y la antijuridicidad, destruyendo las barreras entre lo objetivo y lo subjetivo, estimando que la tipicidad es ratio cognoscendi de la antijuricidad, poniendo en duda la independencia de los elementos del delito [Rodríguez Devesa, 1979: 321].

En el año 1931, el distinguido maestro de Munich Edmundo Mezger da una acabada construcción a la teoría jurídica del delito, al extremo que se consideró como el estudio más perfecto hecho sobre la misma. En principio define el delito como "Acción típicamente antijurídica y culpable" eliminando como lo hizo Max Ernesto Mayer, el hecho de que esté sancionada como una pena, y luego después sometiendo a revisión su propia doctrina, presenta la definición en forma tricotómica, al decir que el delito es "La acción típicamente antijurídica, culpable y amenazada con una pena". Sus principales aportes son: a)

La teoría del tipo planteada por Beling, la ofrece no como medio de conocimiento, sino como la razón esencial (Ratio essendi) de la propia antijuricidad (estudió la teoría del tipo dentro de la teoría de la antijuricidad), razonando que en toda acción antijurídica, para que tenga relevancia jurídico penal es necesario que exista un poderoso elemento, cual es el tipo; es por eso que se dice que se necesita de acciones típicamente antijurídicas; así la tipicidad queda absorbida por la antijuricidad.

b)

Para él la antijuricidad encuentra su expresión en dos notas: la cualidad de ajustarse la acción al tipo (que ya de por sí es antijurídico), y la de no estar comprendida en ninguna de las causas de justificación.

c)

Concibe como elemento fundamental la culpabilidad, bajo tres aspectos: la imputabilidad, las formas de culpabilidad y la inexistencia de causas de exclusión de la culpabilidad.

131

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

d)

Destaca la relación que existe entre los elementos del delito poniendo de relieve la "Teoría de la Identidad" desechando por completo el sistema de la pura separación (Teoría de la Coordinación) de Beling.

Con relación a la exposición planteada, Federico Puig Peña [1959: 257 y 258] señala: Como todas las obras de gran relieve, la teoría jurídica del delito ha dado vida a entusiasta partidarios y encarnizados enemigos. Los primeros la presentan como el ejemplo más acabado de la técnica que el pensamiento penal puede producir. Los segundos, la motejan de artificiosa, plagada de abusos de la lógica formal, llena de distinciones y sutilezas que empañan la clara visión del Derecho y, sobre todo, inútil por cuanto reducida al simplicismo moderno, no ha hecho más que remozar con nueva terminología la concepción de la Escuela Clásica. Realmente es el momento de aclarar que ni los extraordinarios elogios, ni los hoscos reproches le cuadran. Basta decir que ocupa una señalada posición en el pensamiento penal moderno y que no se puede desconocer: a)

Que gracias a la dogmática empleada se ha llegado a una mayor pureza en la noción jurídica del delito.

b)

Que el rigor lógico con que se estudian los caracteres de la infracción ocasionan una visión general de problema, de efectos singularísimos.

c)

Que constituye un procedimiento magnífico para aplicar e interpretar científicamente la ley penal y exponerla de un modo didáctico.

d)

Que orienta de modo insuperable la técnica legislativa.

Después de este movimiento técnico jurídico para la construcción del delito, han surgido otros en el campo del Derecho Penal, tal es el caso de la "Escuela de Kiel" en la Alemania hitleriana, cuyos representantes son: Dahny y Schafftein, profesores de la Universidad de Kiel, que propugnan por una consideración totalitarista, concreta, decisionista del delito, basada en el pensamiento del orden concreto y en un método intuitivo, para quienes el delito es "un todo orgánico" una especie de "Bloque Monolítico" cuyos

132

Derecho Penal Guatemalteco

Parte General, Capítulo III

componentes no se pueden dividir y que su esencia es la traición o la infracción de un deber de fidelidad al Estado; teoría que no ha sido aceptada, porque si bien es cierto que el delito no es una suma de elementos dispares, tampoco se puede retroceder a la simplicidad primera del delito para estudiar sus elementos. Casi al mismo tiempo que la Escuela de Kiel, en la año 1943 surge una "Concepción Finalista" para el estudio del delito, que penetró a América Latina, en países como Argentina y Chile, cuyo representante máximo es el profesor de Bonn, Hans Welzel, que lo concibe como una actividad final, porque el ser humano puede prever en cierta extensión, mediante su conocimiento causal, las posibles consecuencias de su actuar, plantearse diferentes metas y dirigir su actividad para conseguirla, siguiendo un plan; de esa manera la acción se convierte en un delito cuando lesiona el orden de la comunidad de una manera normada en los tipos legales, es decir, si es típica y antijurídica, y si se le puede reprochar al autor como culpable. En su momento en España, el profesor José María Rodríguez Devesa al revisar estos planteamientos, los rechazó por considerar que el finalismo conduce inevitablemente a una concepción intelectualista, exclusivamente racionalista del actuar humano, lo cual es inexacto, ya que es necesario tomar en cuenta para fijar el marco de la pena de los estado emotivos o pasionales esos ingredientes emocionales del acto humano, con raíces profundas en la vida instintiva; por otro lado, expone que el desarrollo del finalismo ha conducido a la dogmática alemana a excesos peores que los del más extremo método analítico y que hoy acusa una fuerte reacción [Rodríguez Devesa, 1979: 325].8 Recientemente (1965-1970), en la hermana República Mexicana, se inició la aventura de crear una nueva corriente de estudio del campo penal, la cual a primera vista ha sido bautizada con el nombre de "Derecho Penal Pitagórico", ya que justificados (según ellos) en la anarquía doctrinal y la necesidad de orientar esta disciplina hacia una dimensión rigurosamente 8

Sin embargo, tuvo aceptación y gran difusión posterior en la propia España y Europa más allá de 1970. 133

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

científica, pretenden aplicar formulas matemáticas, con la ayuda de la lógica y las computadoras para el estudio del Derecho Punitivo. Entre sus principales representantes podemos mencionar a los profesores de Derecho Penal de la Universidad Autónoma de México (UNAM), Olga Islas y Elpidio Ramírez. Con relación al delito, lo pretenden definir estructuralmente con base en la conducta (acción), la antijuricidad y la culpabilidad, trasladando el estudio de la tipicidad y la punibilidad de la Teoría del Delito a la Teoría de la Ley Penal, postura que nos parece interesante, reservándonos la oportunidad de analizarla más adelante; por ahora, y en aras de la continuidad del tema, sólo queremos anotar que en el Derecho Penal moderno, esta corriente, actualmente tan sólo es una especulación, por lo que no podemos darle ninguna validez jurídica en cuanto al estudio del delito. En nuestro medio de cultura jurídica, el criterio que mayor trascendencia ha tenido para la definición del delito, por considerarse el más aceptable dentro del campo penal, aún en nuestros días, ha sido el aportado por el movimiento técnico-jurídico, en la primera mitad del presente siglo; sobre esa base, los más prodigiosos penalistas de la época, ha construido sus definiciones, variando únicamente la forma de plantearlas; algunas veces se prescinde de la pena, de algún elemento característico, o bien, se añaden otros y casi siempre se altera el orden en que quedan enunciados; pero, a la postre, todas responden al mismo criterio; dejamos planteadas algunas de ellas: "El delito es un acto típicamente antijurídico, imputable al culpable, sometido a veces a condiciones objetivas de penalidad y que se haya conminado con una pena, o en ciertos casos, con determinada medida de seguridad en reemplazo de ella". Luis Jiménez de Asúa "El delito es una acción típicamente antijurídica y culpable, a la que está señalada una pena". José María Rodríguez Devesa

134

Derecho Penal Guatemalteco

Parte General, Capítulo III

"El delito es el acto típicamente antijurídico, culpable, sometido a veces a condiciones objetivas de penalidad, imputable a un hombre y sometido a una sanción penal". Raúl Carrancá y Trujillo "El delito es una acción típicamente antijurídica, culpable y adecuada a una figura penal". Sebastián Soler "El delito es la acción típicamente antijurídica y culpable". Carlos Fontán Balestra

135

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

CUADRO SINÓPTICO DE LA TEORÍA DEL DELITO (Versión modificada del cuadro original de E. R. Zaffaroni) ASPECTO POSITIVO CONDUCTA

ASPECTO NEGATIVO AUSENCIA DE CONDUCTA

Es un hacer voluntario final. Tiene aspecto interno I1. Fuerza física irresistible (proposición del fin y selección de los medios), y un aspecto externo (puesta en marcha de la casualidad). Art. 25 inc. 2do. El sujeto opera como una masa mecánica. Conducta es sinónimo de acción y de acto. La omisión no existe como forma de acción o de conducta, sino 1. Puede provenir de un tercero, y en tal caso es el que antes del tipo todas son acciones. Sin el tipo no se tercero el que realiza la acción (ej. el que es empujado distinguen las omisiones del no hacer. contra una vidriera). El nexo causal y el resultado son fenómenos físicos que 2. Puede provenir de una fuerza de la naturaleza (ej. el la acompañan. que es arrastrado por el viento o por el agua). El que se somete a una fuerza física irresistible realiza una Conducta no es sinónimo de hechos. Los hechos conducta, que es la de someterse a la fuerza. No debe pueden ser: confundirse la fuerza física con la coacción ni con el estado de necesidad (art. 24 inciso 2do.). Humanos: II. Involuntabilidad a. Voluntarios (conductas) b. Involuntarios Es la incapacidad psíquica de la voluntad (incapacidad c. De la naturaleza psíquica de conducta) Conducta es carácter genérico del delito. Tipicidad, 1. Puede ser por inconsciencia (el epiléptico durante la antijuridicidad y culpabilidad son los caracteres crisis: el sueño fisiológico, el hipnotismo). específicos del delito. La conducta típica y antijurídica es un injusto penal. Inconsciencia es la ausencia de conciencia entendida como función sintetizadora de las restantes funciones mentales. No debe confundirse con la inimputabilidad por perturbación de la conciencia. 2. Puede provenir de la incapacidad para dirigir las acciones (ej. el que padece una afección necrológica que le impide el control de sus movimientos). No debe confundirse con la inculpabilidad por la incapacidad para dirigir las acciones conforme a la comprensión de la antijuricidad (ej. fobias, compulsiones). TIPICIDAD ANTIJURICIDAD CULPABILIDAD

ATIPICIDAD CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN INCULPABILIDAD

136

Derecho Penal Guatemalteco

Parte General, Capítulo III

IV. ELEMENTOS CARACTERÍSTICOS DEL DELITO 1.

ELEMENTOS POSITIVOS DEL DELITO

a)

La acción o conducta humana;

b)

La tipicidad;

c)

La antijuridicidad o antijuricidad;

d)

La culpabilidad;

e)

La imputabilidad;

f)

Las condiciones objetivas de punibilidad; y

g)

La punibilidad.

2.

ELEMENTOS NEGATIVOS DEL DELITO

a)

La falta de acción o conducta humana;

b)

La atipicidad o ausencia de tipo;

c)

Las causas de justificación;

d)

Las causas de inculpabilidad;

e)

Las causas de inimputabilidad;

f)

La falta de condiciones objetivas de punibilidad; y

g)

Causas de exclusión de la pena o excusas absolutorias.

137

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

La legislación penal guatemalteca, en cuanto a elementos negativos se refiere, habla de "Causas que eximen de Responsabilidad Penal", y las describe así; a)

Causas de inimputabilidad (Artículo 23). -

b)

Causas de justificación (Artículo 24): -

c)

La minoría de edad; y El trastorno mental transitorio.

Legítima defensa; Estado de necesidad; y

Causas de inculpabilidad (Artículo 25): -

Miedo invencible; Fuerza exterior; Error; Obediencia debida; y Omisión justificada.

Con respecto a los "Elementos Accidentales del Delito" nuestro Código Penal presenta la "Circunstancia que modifican la Responsabilidad Penal", y se refiere a las circunstancias "Atenuantes" y circunstancias "Agravantes" (ver Parte General del Código artículos 26 y 27 del Código Penal). V. LA TEORÍA GENERAL DEL DELITO La teoría general del delito se ocupa de todos aquellos elementos comunes a todo hecho punible. En la actualidad hay acuerdo casi unánime entre los juristas, que los

138

Derecho Penal Guatemalteco

Parte General, Capítulo III

elementos comunes son la tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad. Sin embargo, para llegar a este acuerdo ha habido necesidad de una larga elaboración teórica. El que se halla dispuesto de estos elementos, no quiere decir sin embargo, que solamente ellos sean necesarios para la conceptualización de cualquier hecho. Existen, coyunturalmente otros (como los elementos negativos del injusto) que no se hallan descritos en cada tipo, sino se encuentran antepuestos a cualquiera de ellos. Sin la distinción entre tipicidad, culpabilidad y antijuricidad, y su ulterior especificación mediante distinciones como las justificaciones y exculpaciones, cualquier análisis de un hecho caería en lo sentimental, tal es el celebre caso Mignonette. El primer componente que aparecía claramente considerado, hasta la época de Von Liszt fue la culpabilidad. De acuerdo con Bustos [1989: 131] su surgimiento aparece en la Edad Media, con la preocupación de los canonistas de establecer una relación personal o subjetiva entre el sujeto y su hecho, lo cual era consecuencia del sentido expiatorio y posteriormente retributivo de la pena, y se encuentra con relativa claridad en las primeras obras sobre teoría del delito de fines del siglo XVIII y mediados del siglo XIX. Esas apreciaciones se refieren a una connotación de la culpabilidad como aquello respecto de lo cual el sujeto aparece como moralmente comprometido. Bustos [1989] y Novoa [1980: 21] indican que los autores alemanes afirman que fue Rudolf Von Ihering (un civilista) quien separó la contrariedad del acto con las normas jurídicas, indicando que la juricidad o antijuricidad de un hecho es de caracter objetivo, sólo conforme a lo señalado dentro del ordenamiento jurídico y diferente de la mala fe o dolo de sus sujetos [Bustos, 1989: 131].

139

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

Es el mismo Bustos quien afirma que corresponde a V. Liszt trasladar estos conceptos al Derecho Penal afirmando que la antijuricidad representa sólo antagonismo entre el hecho realizado y el ordenamiento jurídico, con lo que distingue dos elementos en el delito, la culpabilidad y la antijuricidad. Tales elementos afirma Novoa, habían sido separados por el padre de la Escuela Clásica, Carrara, evidentemente no de manera tan clara ni con la concisión de los autores alemanes, a los que en este aspecto debe agregarse con toda seguridad a Binding y su teoría de las normas. En estas dos grandes categorías se han ido distribuyendo diversos componentes, así como en la antijuricidad: acción, omisión, objetos, sujetos, relación casual y psicológica entre ellos y el resultado. En la culpabilidad las facultades psíquicas del autor (imputabilidad), el conocimiento del carácter antijurídico, la exigibilidad del autor de un comportamiento distinto. Ambas categorías con su aspecto negativo: la existencia de acción tiene su negativo; Bacigalupo indica que la afirmación de que un determinado suceso protagonizado por un autor en un delito dependerá por lo tanto, no de una intuición total sino de un análisis [Bacigalupo, 1985: 13]. Agrega que la teoría del delito tiene una tarea de mediación entre el texto legal y el caso concreto. Trata de dar base científica a la práctica de los juristas del Derecho Penal [Bacigalupo, 1985: 18]. La relación psicológica con el resultado y su negativo: absoluta imprevisibilidad, las causas de justificación, la falta de facultades psíquicas en el autor (enfermedad mental o menor de edad) excluyen la imputabilidad, son parte de tales elementos pero solamente la culpabilidad y la antijuricidad no permitían llegar a una diferencia entre los hechos delictivos y cualquier otro hecho que se encontrara en contraposición con el Derecho. Sólo serían hechos delictivos los que además se encuentren en un tipo penal, es éste el aporte de E. Beling [Die Lehren Von Verbrechen, 1906] consiste en que todo hecho antijurídico realizado por un autor culpable es delito. Típicas son solamente las conductas que el legislador ha seleccionado como las más graves e intolerables, describiéndolas en su totalidad y combinándolas con la aplicación de una pena o medida de seguridad. La tipicidad es, pues la

140

Derecho Penal Guatemalteco

Parte General, Capítulo III

adecuación de un hecho cometido a la descripción qué de ese hecho hace la ley [Muñoz C. 1975: 4]. En cuanto a la pena como elemento, ya el mismo Liszt y otros que le han secundado definen el delito incluyendo la siguiente forma "Acción Culpable de un hombre imputable, que como agresión a bienes jurídicos especialmente dignos y necesitados de protección está conminada con una pena". Sin embargo, la mayoría a partir de Beling, señalan que la pena no es un elemento, sino consecuencia, y en esa virtud no se puede definir el delito a través, o incluyendo en el concepto, a su consecuencia. Sin embargo, es innegable que en ciertos casos, a la par de la antijuricidad, tipicidad y culpabilidad se dan otras circunstancias (objetivas) de las cuales depende la pena. Por no ser muy abundantes no reflejan la necesidad de estar incluidas en la definición, ni las de su negativo: las excusas absolutorias. La punibilidad como posibilidad de imposición de pena, es muy importante dentro del concepto, pero no es que se trate de un nuevo elemento, ya que no es necesario [Bustos, 1989: 136]. Las respuestas a cuál de los elementos sea el punto de partida o piedra angular, es lo que hace los sistemas para el estudio de la teoría. Estudiaremos la teoría causalistas y la finalista, con sus variantes. La conducta humana es la base de la teoría general del delito, por ser obviamente la base de los hechos delictivos. Podemos afirmar que el Derecho Penal guatemalteco es un derecho penal de acto, pues en términos generales sólo la conducta traducida en actos externos puede ser considerada como delito, generar la persecución penal y posteriormente al juicio legal, motivar la reacción penal a través de una pena.

141

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

De todas las formas del comportamiento humano, la ley selecciona las penalmente relevantes. La conducta delictiva, se manifiesta a través de acciones y de omisiones. Tanto la acción como la omisión cumplen la función de elementos básicos del delito. 1.

LA ACCIÓN

La acción es todo comportamiento derivado de la voluntad, y la voluntad implica siempre una finalidad. El contenido de la voluntad es siempre algo que se quiere alcanzar, es decir, un fin; la acción es siempre el ejercicio de una voluntad final. La dirección final de la acción se realiza en dos fases, una interna y otra externa; ambas fases de la acción es lo que se ha conocido como "iter criminis", es decir, el camino del crimen hasta su realización final. a)

Fase interna. Ésta ocurre siempre en la esfera del pensamiento del autor, en donde se propone la realización de un fin. Para llevar a cabo el fin selecciona los medios necesarios; la selección sólo ocurre a partir de la finalidad; cuando el autor está seguro de lo que quiere decide resolver el problema de cómo lo quiere. En esta fase toma en cuenta también los efectos concomitantes que van unidos a los medios para la realización del fin; y una vez los admite como de segura o probable producción los realiza, tales efectos pertenecen a la acción.

b)

Fase externa. Después de la realización interna el autor realiza la actividad en el mundo externo, ahí pone en marcha conforme a su fin sus actividades, su proceso de ejecución del acto.

1.1.

TEORÍAS DE LA ACCIÓN "La teoría de la causalidad se subdivide fundamentalmente en dos grandes corrientes: la de la equivalencia de las condiciones y la de la

142

Derecho Penal Guatemalteco

Parte General, Capítulo III

causalidad adecuada. La equivalencia obedece a una acción ciega (causa causae est causa cauasati) y se le considera sin interferencia alguna de nociones valorativas o subjetivas." [Novoa Monreal, 1960:301 a 303] Serán los elementos normativos del delito -añade Novoa Monreal- la antijuricidad y la culpabilidad en sentido amplio (reprochabilidad), los encargados de circunscribir dentro del cuadro puramente fáctico que ahora examinaremos, aquello que en justicia ha de merecer sanción. No obstante, hay un definido límite a esa amplitud: los factores que pudieran originar el suceso quedan fuera de toda consideración jurídico penal, si no es posible conectarlos como conditio sine qua non al resultado producido. La causalidad adecuada en cambio (Von Kries, Merkel) atiende a la eficacia intrínseca de la condición para producir en abstracto la consecuencia dada. Si juntamos los elementos de argumentación de una y otra teoría, nos encontramos con lo siguiente: no hay acción ciega, en la acción va la voluntad (finalismo); si el agente se propone un fin y lo logra es que en su conducta sólo hubo dolo (finalismo); la acción es ciega, sin interferencia de nociones valorativas o subjetivas (equivalencia); la antijuricidad y la culpabilidad -elementos normativos del delito- circunscribirán dentro del cuadro fáctico aquello que en justicia haya de merecer sanción (equivalente); los factores hipotéticamente casuales del suceso quedan fuera de la consideración jurídico penal si no se les puede conectar al resultado producido como conditio sine qua non (equivalencia); en el análisis de la ación hay que atender a la eficacia intrínseca de la condición para producir en abstracto la consecuencia dada (causalidad adecuada) [Carrancá y Trujillo, 1980: 628]. 1.2.

AUSENCIA DE ACCIÓN

Cuando la voluntad falta no hay acción penalmente relevante, como en los siguientes casos: a)

Fuerza irresistible. Nuestro código vigente (que sigue la teoría causalista) indica que la fuerza irresistible es una causa de inculpabilidad; o sea que este caso lo toma como ausencia de

143

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

voluntad, cuando en realidad lo que hay, es que para el Derecho Penal no tiene ninguna importancia la acción realizada, y en consecuencia no es válido el examen de la voluntad, puesto que no hay acción. La fuerza exterior es un hecho que se realiza en forma tal, que no deja al que la sufre ninguna opción, es decir, su voluntad no tiene nada que ver. Por ejemplo, si una persona es amarrada a un árbol para impedirle que cumpla un deber que está obligado a realizar, aquí se da la fuerza irresistible; falta la acción, si el deber no cumplido es una conducta esperada por el Derecho; éste es el caso de los delitos de omisión. El que actúa violentando por la fuerza irresistible no realiza acción alguna relevante para el derecho, se considera como un mero instrumento; en cambio el que realiza la fuerza sobre otro, es quien responde como autor directo del delito que se cometa. b)

Movimientos reflejos. Los reflejos físicos o movimientos instintivos no constituyen acción, pues tales movimientos no están controlados por la voluntad. Quien tiene una convulsión epiléptica y como consecuencia de ello causa daño, no tiene la voluntad puesta en ello. Pero ello es diferente de una reacción impulsiva, emocional, que sí conlleva una acción.

c)

Estados de inconsciencia. En la situación de un sonámbulo por ejemplo se pueden realizar actos que no dependen de la voluntad y en consecuencia no hay acción, penalmente relevante. Es posible también hablar de un estado de inconsciencia en el hipnotizado. Algunos estados de incosciencia sin embargo, pueden ser considrados como acción, si la misma fue buscada de propósito (actiones liberae in causa), en estos casos lo penalmente relevante es el actuar precedente.

1.3.

FORMAS DE LA ACCIÓN

1.3.1. La acción y resultado Al realizarse una acción penalmente relevante, generalmente se

144

Derecho Penal Guatemalteco

Parte General, Capítulo III

modifica una situación en el mundo exterior. Así, la acción como manifestación de la voluntad, produce siempre un resultado en el mundo externo. Existe siempre una conexidad entre la acción y el resultado. Cuando el resultado no se produce, a pesar de la voluntad y los medios puestos en ello, se da solamente la tentativa. De tal suerte, que la acción y el resultado son dos cosas distintas. La distinción tiene gran importancia. La acción es simple manifestación de voluntad, resultado, es la consecuencia externa derivada de la manifestación de la voluntad. En los delitos de acción, o simple actividad no tiene importancia la relación de causalidad. Pero en los de resultado sí. 1.3.2. La imputación objetiva En los delitos de resultado siempre hay una relación de causalidad entre acción y resultado, es decir, una relación que permite, en el ámbito objetivo, la imputación del resultado producido, al autor de la conducta que lo causa. O sea que la relación entre acción y resultado se denomina imputación objetiva del resultado. Tiene que haber una relación de casualidad, en los delitos de resultado, que permita la imputación al autor. La relación de casualidad entre acción y resultado es la imputación objetiva, y es el presupuesto mínimo para exigir responsabilidad, por eso es un elemento del tipo, especialmente de resultado. 1.3.3. Teorías sobre la relación de causalidad Para resolver los problemas de la causalidad hay muchas teorías. Las dos más importantes son: a)

Equivalencia de condiciones. Todas las condiciones de un resultado son equivalentes.

145

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

b)

Adecuación. Sólo es condición aquella generalmente adecuada para producir el resultado (cuando una persona normal colocada en la misma situación hubiera podido prever que el resultado se produciría inevitablemente, si la acción se ejercita con la diligencia debida). Si no hay previsibilidad ni diligencia, la acción es adecuada. Casos:

1.

A, conduciendo cuidadosamente un automóvil, atropella a B, cuando cruza la calle, sin prestar atención al semáforo que le da vía al auto. Teoría de la equivalencia: la acción de A es causa del resultado.

Teoría de la adecuación, no es previsible que B se atraviese con luz roja para él. Por lo incompleto de esta última la adecuación debe completarse con la relevancia jurídica [Mezger] y se han propuesto además otros criterios: el incremento del riesgo y el fin de protección de la norma. El incremento del riesgo: cuando se demuestra que con la acción se aumentaron las posibilidades formales de producir el resultado, el Segundo: todos los resultados que caen fuera del ámbito que se previó al dictar la ley, deben ser excluidos del ámbito jurídico penal relevante. 2.

LA OMISIÓN

En general, el ordenamiento jurídico ordena en las normas penales, que los ciudadanos se abstengan, sin embargo, hay algunas normas (las preceptivas o imperativas) que ordenan acciones, y la omisión de las mismas pueden producir resultados. Es decir, el ordenamiento penal, sanciona en algunos casos, la omisión de algunas acciones determinadas. El autor de una omisión, debe estar en condiciones de realizarla; esto es, la omisión no es un simple no hacer nada, por ejemplo una persona paralítica,

146

Derecho Penal Guatemalteco

Parte General, Capítulo III

en silla de ruedas, no omite auxiliar a alguien que se está ahogando, puesto que él mismo no está en condiciones de realizar alguna acción. La acción y la omisión son subclases del comportamiento humano susceptibles de ser reguladas por la voluntad final. Acción y omisión no son dos clases distintas, sino dos subclases del comportamiento humano, determinadas por el tipo. 2.1.

CARACTERÍSTICAS DE LA OMISIÓN PENALMENTE RELEVANTE

La omisión penalmente relevante es la omisión de la acción jurídicamente esperada. La omisión que importa al Derecho Penal es aquella que alguien debió realizar; el delito de omisión consiste siempre en la infracción de un deber impuesto por la ley en función de la protección de determinados bienes jurídicos. El deber jurídico se incumple al omitir el sujeto la acción que corresponde al deber jurídico, por ejemplo, el cirujano que opera con instrumental no desinfectado lo cual provoca la muerte. No existe una omisión en sí, es decir no es un simple no hacer nada, sino la omisión de una acción determinada, es decir, la de una acción que el sujeto está en posibilidades de hacer. De todas las acciones posibles, al orden jurídico penal le interesa aquella que el sujeto tiene un deber jurídico en general, (auxiliar, impedir que se cometa un delito,)o bien un deber jurídico en particular, (auxiliar porque se es agente del orden público, o porque su trabajo se lo impone, o porque su condición social así lo ha determinado). El delito de omisión es siempre la infracción de un deber jurídico. Lo esencial del delito de omisión es siempre la infracción de la acción esperada por el orden jurídico. (Ej. del cirujano q une opera con instrumental no desinfectado).

147

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

2.2.

CLASES DE OMISIÓN PENALMENTE RELEVANTES

a)

Propia. La simple infracción de un deber. En estos delitos se castiga la omisión del deber de actuar. Por ejemplo, el delito de omisión de auxilio (Artículo 156 del Código Penal).

b)

Delitos de omisión con un resultado. En ellos la omisión se conecta a un resultado; por ejemplo cuando la ley castiga a "quien consintiere", entendiendo en tal caso por consentir, la inactividad que falta al cumplimiento de un deber jurídico. Ejemplo: el peculado.

c)

Delitos impropios de omisión (o de comisión por omisión, según nuestra ley vigente). Cuando la forma omisiva puede ser equiparada a la activa que se menciona concretamente en los tipos. En ellos la omisión se conecta a un resultado prohibido, pero en el tipo legal no se menciona expresamente la forma de comisión omisiva. En estos casos la omisión del deber jurídico produce un resultado como que si el sujeto en realidad hubiese actuado; esto genera problemas de interpretación prácticos al tratar de dilucidar cuando la forma omisiva se equipara a la activa. El famoso caso del infanticidio omisivo no está realmente descrito en la ley, sin embargo, se admite que esa forma de omisión puede ser equiparada a la acción de matar y conectada con el resultado de muerte del niño que se produce. En los delitos de omisión impropia dice Muñoz Conde [1984: 13] el comportamiento omisivo no se menciona expresamente en el tipo, que sólo describe y prohibe un determinado comportamiento activo, pero la más elemental sensibilidad jurídica obliga a considerar equivalente, desde el punto de vista valorativo, y a incluir, por tanto, también en la descripción típica del comportamiento prohibido, determinados comportamientos omisivos.

2.3.

LA RELACIÓN DE CONEXIDAD O CAUSALIDAD EN LA OMISIÓN Lo que interesa en los delitos de impropia omisión, es la posibilidad

148

Derecho Penal Guatemalteco

Parte General, Capítulo III

que tuvo el sujeto de evitar un resultado; es decir, que si el sujeto hubiera realizado la acción esperada, el resultado no se hubiera producido. Para resolver tales problemas son útiles las teorías de la adecuación, ya mencionadas y las del incremento del riesgo y del fin de la protección de la norma. 2.4.

EL DEBER DE EVITAR EL RESULTADO

No basta con que el resultado se produzca, es necesario que el sujeto tenga la obligación de tratar de impedir la producción del resultado, ésta es la llamada "posición de garante" que convierte al sujeto en garante de que el resultado no se producirá. Con el objeto de minimizar las dificultades con que se tropieza en la realidad para establecer la posición de garante se ha dicho [Muñoz C. 1984: 35] que: "sólo aquellas personas que tiene una especial vinculación con el bien jurídico protegido, pueden ser considerados garantes de la integridad del mismo" y ello realmente, porque en los delitos impropios de omisión lo que sucede es que se ha verificado la comisión de un resultado por la omisión de un deber jurídico establecido a una persona que se encontraba como garante de que aquel resultado no se produciría. En nuestro Código Penal se encuentra en el art. 18; en algunas ediciones se encuentra el epígrafe equivocado: Cambios de comisión. 3.

EL FINALISMO Y LA CONCEPCIÓN DEL DELITO

El fundador y principal exponente de la teoría finalista fue Hanz Welzel, pero también han enriquecido este criterio Niese, Maurach, Stratenwertch, Kaufman y otros. La teoría de la acción final ataca el fundamento del sistema causal, su

149

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

concepto de acción. Para ella, la acción es final y no causal. La característica final de la acción se basa en que el hombre, gracias a su saber causal, puede prever, dentro de ciertos límites, las consecuencias posibles de su actividad, proponerse, por tanto fines diversos y dirigir su actividad, conforme a su plan. En virtud de su saber causal previo, puede dirigir los distintos actos de su actividad de tal modo que oriente el acontecer causal exterior a un fin y así lo hace finalmente. Actividad final es un obrar orientado conscientemente a un fin, mientras que el saber causal no está dirigido desde el fin, sino que resulta de los componente causales de cada caso. Por eso la finalidad es vidente y la causalidad es ciega. La tipicidad recoge la estructura final de la acción, por eso el dolo debe pertenecer a la tipicidad, que contiene un aspecto objetivo (los elementos descriptivos y normativos) y no subjetivo (el dolo). La antijuricidad es un elemento valorativo u objetivo-valorativo que encierra elementos subjetivos, ya que las causas de justificación, tienen como base una acción final. La culpabilidad queda sólo como un juicio de carácter valorativo (reproche), y subjetivo, ya que se fundamenta en la capacidad de actuar de otro modo del sujeto. A partir de 1965, en que tiene su consagración esta teoría, surge una nueva etapa en la evolución de la teoría del delito. Para los finalistas, el actuar humano es una categoría del ser completamente distinta de cualquier otro proceso causal. Con la ayuda de su conocimiento causal el hombre es capaz de dominar dentro de ciertos límites, el suceder, y de conducir su actuar a la consecución de una meta, con arreglo a un plan. La conducción final de la acción tiene lugar a través de la anticipación mental de la meta [Jescheck, 1976: volumen 1,284]. De esa manera, la finalidad se equipara al dolo. Por eso el dolo debe pertenecer al tipo, ya que este tiene como misión, caracterizar a todos los elementos del injusto esenciales en la estructura del delito: a)

La conciencia de la antijuricidad tuvo que separarse del dolo, una vez entendido éste como la realización de la voluntad. La conciencia de antijuricidad se convierte en el factor central del concepto de culpabilidad.

150

Derecho Penal Guatemalteco

b)

Parte General, Capítulo III

Se distinguen los supuestos de error en forma distinta de la teoría anterior (error de hecho y de Derecho), y se plantean: a) el error de tipo, que excluye el dolo, y con él, la punibilidad. b) el error de prohibición, que elimina la conciencia de antijuricidad.

Esta teoría, tiene en cuanto a la imprudencia, y la omisión otros puntos de vista. En cuanto a la imprudencia, afirma que es la inobservancia del cuidado exigible y, concibe el delito de omisión como forma especial del hecho punible. Por lo anterior, se aprecia que, para el finalismo, la conducción final de la acción tiene lugar en tres momentos: a) comienza con la anticipación mental de la meta, b) sigue con la elección de los medios necesarios para la consecución de la misma, c) concluye con la realización de la voluntad de la acción en el mundo del suceder real [Welzel, Maurach, Stratenwerth, Cit. por Jescheck, 1976: 293]. 3.1.

CRÍTICA DE LA TEORÍA FINALISTA

Puede aceptarse que, siendo acertada la descripción del finalismo en cuanto a las acciones voluntarias anticipadas mentalmente, de carácter consciente, no todas las acciones se basan en estas acciones anticipadas mentalmente, vg., las acciones automatizadas, las lúdico creativas y las pasionales. Además, la conducción del proceso causal mediante impulsos de la voluntad, características de la acción final, falta en los hechos omisivos; así también en los imprudenciales. La imprudencia consiste en la ejecución descuidada de una acción final, pero el carácter descuidado de la ejecución no es precisamente, momento alguno de su finalidad. La infracción de la norma de cuidado no puede equipararse a la acción final, pues el juicio de incorrección puede formularse sólo a la vista del resultado que había que evitar [Jescheck, 1976:294].

151

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

El concepto anterior, es el concepto finalista de la acción, (Welzel, 1930) que surgió para superar los problemas de la fundamentación causalista. El causalismo, dominante en la ciencia penal alemana de principios de siglo pasado, que ha sido tomada en el Código Penal vigente de nuestro país (hasta 2002, fecha de la actual edición) consideró la acción como una conducta humana voluntaria, pero prescindiendo del fin. Para el causalismo la finalidad interesaba solamente en el marco de la culpabilidad. Con ello el causalismo desconoció el fundamento de la acciones humanas, que no son simples procesos causales, como los fenómenos naturales, sino procesos causales dirigidos a un fin. De acuerdo con los especialistas [Muñoz Conde, 1984:13] la finalidad no fue ignorada por el causalismo, lo que pasó es para que éste, era valorada dentro del ámbito de la culpabilidad dejando a las otras categorías del delito, (tipicidad y antijuricidad) la valoración del aspecto causal del comportamiento humano. Lo que es importante es que no se trata de un simple proceso causal que ha de valorarse hasta el momento de determinar la culpabilidad. La valoración ha de realizarse a partir de la realización del hecho típico; luego se van valorando los otros datos que caracterizan la acción, la antijuricidad y los datos que caracterizan la culpabilidad del autor. Los legisladores cuando definen un delito, lo hacen pensando, no en el proceso causal que lo determina, sino en que se trata de un proceso causal regido por la voluntad dirigida a un fin. Lo que interesa dentro del mundo jurídico, es la acción típica, es decir, la conducta descrita en la ley. Para superar la polémica entre la teoría finalista y la causalista, surgió la teoría social de la acción [ver Jescheck, 1981]; en esta última se destaca la relevancia social del comportamiento humano: sólo atendiendo a la voluntad final se puede determinar el sentido social de la acción. Nuestro Código Penal se refiere a la relación de la causalidad en el artículo 10, y apreciamos que sigue una corriente causalista: a nuestro juicio, tanto las argumentaciones sobre la causalidad adecuada, como las de la equivalencia de condiciones (conditio sine qua non) han quedado expresando el pensamiento causalista del legislador.

152

Derecho Penal Guatemalteco

4.

Parte General, Capítulo III

FORMAS DE OPERAR DE LA ACCIÓN O CONDUCTA DELICTIVA

La conducta humana, "como presupuesto indispensable, para la creación formal de todas las figuras delictivas, suele operar de dos maneras distintas (obrar activo y obrar pasivo), dando origen a la clasificación de los delitos atendiendo a las formas de acción que es la siguiente: a)

Delitos de acción o comisión. En ellos la conducta humana consiste en hacer algo (en la realización de un movimiento corporal), que infringe una ley prohibitiva, por ejemplo: en la comisión del homicidio se infringe la prohibición de matar. (art.123 del C.P.)

b)

Delitos de pura omisión (omisión propia). En ellos la conducta humana consiste en no hacer algo, infringiendo una ley preceptiva, que ordena hacer algo, por ejemplo: en la omisión de prestar auxilio a un menor de diez años que se encuentre amenazado de un inminente peligro, se está infringiendo la obligación de auxilio que manda la ley en estos casos. (art.156 del C.P.)

c)

Delitos de comisión por omisión (omisión impropia). En ellos la conducta humana infringe una ley prohibitiva, mediante la infracción de una ley preceptiva, es decir, son delitos de acción cometidos mediante una omisión, por ejemplo: la madre que da muerte a su hijo recién nacido al no proporcionarle los alimentos que éste por sí solo no puede procurarse, comete parricidio por omisión, si es mayor de tres días.

d)

Delitos de pura actividad. Son aquellos (contrarios a los del resultado o materiales), que no requieren de un cambio efectivo en el mundo exterior, es suficiente la simple conducta humana (un puro movimiento corporal), por ejemplo: el solo acto de participar en asociaciones ilícitas.

153

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

5.

TIEMPO Y LUGAR DE COMISIÓN DEL DELITO

Tanto el tiempo como el lugar de comisión del delito, guardan estrecha relación con la conducta humana delictiva del sujeto activo llamada acción u omisión, porque depende de cuándo y dónde se realizaron éstas para identificar el tiempo y lugar de la comisión del ilícito penal, expliquémoslo legalmente de la siguiente forma: a)

¿Cuándo se cometió el delito? Según el artículo 19 del Código Penal (Tiempo de Comisión del Delito). "el delito se considera realizado en el momento en que se ha ejecutado la acción. En los delitos de omisión en el momento en que debió realizarse la acción omitida". En el primer supuesto, el delito se considera ejecutado, en el preciso momento en que el sujeto activo exterioriza su conducta típicamente delictiva, y cuando se trate de un acto que proviene de la concurrencia de varias acciones, deberá entenderse que se refiere a la que, esencialmente o en última instancia, haya sido causa directa del resultado [Hurtado Aguilar, 1974: 37]. En el segundo supuesto, el delito se realiza en el preciso momento en que el sujeto activo, conscientemente y deliberadamente omitió realizar una conducta (asistir o auxiliar por ejemplo), que pudo y debió haberla realizado; de paso dejamos plasmada la fórmula de "Comisión por omisión" que plantea nuestro Código Penal en su artículo 18: "Quien omita impedir un resultado que tiene el deber jurídico de evitar, responderá como si lo hubiera producido" el momento de comisión del delito es importante para determinar la ley aplicable al mismo.

b)

¿Dónde se cometió el delito? Según el artículo 20 del Código Penal (lugar del delito) "El delito se considera realizado: en el lugar donde se ejecutó la

154

Derecho Penal Guatemalteco

Parte General, Capítulo III

acción, en todo o en parte; en el lugar donde se produjo o debió producirse el resultado y en los delitos de omisión, en el lugar donde debió cumplirse la acción omitida". La plena determinación del lugar de comisión del delito juega un papel muy importante en cuanto a la delimitación de la competencia de los tribunales de justicia para juzgar los delitos cometidos; en ese sentido el delito se considera cometido en primer lugar en el lugar donde se realizó la acción en todo o en parte, y si por cualquier razón no se puede establecer éste, se considera cometido en el lugar donde se produjo o debió producirse el resultado, y en los delitos de omisión en el preciso lugar donde debió realizarse la acción omitida. La legislación penal guatemalteca en este sentido adopta la teoría mixta, denominada también del conjunto o de la ubicuidad según esta teoría ha de tomarse en cuenta tanto el lugar donde se desarrolló la acción, como el lugar donde se produce el resultado, es quizás la más aceptada al respecto porque según la mayoría de autores trata de evitar la impunidad del delito, ya que el mismo se entiende cometido en todos aquellos lugares en los que se haya realizado cualquiera de los elementos de la acción, lo mismo donde se inicia que donde se producen los resultados intermedios o finales. 6.

EL ITER CRIMINIS

En Derecho Penal se conoce con el nombre de "Iter Criminis" a la vida del delito desde que nace en la mente de su autor hasta la consumación. El Iter Criminis o camino del crimen que se traduce en el "viacrusis" del delincuente, está constituido por una serie de etapas desde que se concibe la idea de cometer el delito hasta que el criminal logra conseguir lo que se ha propuesto, dichas etapas pueden tener o no repercusión jurídica penal, y para su estudio básicamente se han dividido en dos: la Fase Interna y la Fase Externa del Iter Criminis que explicamos a continuación.

155

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

6.1.

FASE INTERNA

Está conformada por las llamadas "voliciones criminales" que no son más que las ideas delictivas nacidas en la mente del sujeto activo, que mientras no se manifiesten o exterioricen de manera objetiva, no implican responsabilidad penal, ya que la mera resolución de delinquir no constituye nunca un delito. Este estadio del Iter criminis se fundamenta en el principio "Cogitationis poenam nemo patitur" el cual significa que "el pensamiento no delinque"; Rodríguez Devesa [Rodríguez Devesa, 1979: 77] citando a Antonio Ferrer Sama, dice que el elemento interno, mientras no trasciende al exterior de algún modo, no es susceptible de una represión penal, ya que mientras el delito no pase de esta esfera puramente subjetiva, no hay duda de que no puede ser objeto de incriminación en cuanto a que ningún orden externo viene a resultar perturbado. Es decir pues, que la primera etapa del iter criminis conformada únicamente por meros pensamientos, voliciones o deseos criminales, mientras no se manifiesten de alguna manera (segunda fase del iter criminis), no tendrán más importancia que desde el punto de vista criminológico, pero no jurídico penal desde el punto de vista retributivo. 6.2.

FASE EXTERNA

La segunda fase o fase externa del iter criminis, comienza cuando el sujeto activo exterioriza la conducta tramada durante la fase interna, en este momento principia a atacar o a poner en peligro un bien jurídico protegido, a través de su resolución criminal manifiesta. Nuestro Código Penal reconoce expresamente dos formas de resolución criminal en su artículo 17, una individual que le llama "Proposición" y otra colectiva que denomina "Conspiración", el texto legal dice: "Hay conspiración, cuando dos o más personas se conciertan para cometer un delito y resuelven ejecutarlo. Hay proposición, cuando el que ha resuelto cometer un delito, invita a otra persona u otras personas a ejecutarlo. La conspiración, la proposición, la provocación, la instigación y la inducción

156

Derecho Penal Guatemalteco

Parte General, Capítulo III

para cometer un delito, sólo son punibles en los casos en que la ley lo determine expresamente". Una vez iniciada la fase externa en la comisión de un delito, pueden suceder muchas cosas; nuestro Código Penal, en esta fase, contiene las siguientes: a)

Delito consumado (Artículo 13). "El delito es consumado, cuando concurren todos los elementos de su tipificación"; si se han realizado voluntariamente todos los actos propios del delito y se configuran los elementos que lo integran, lesionando o poniendo en peligro el bien jurídico objeto de protección penal, entonces el delito se3 considera consumado y se sanciona de acuerdo al artículo 62 del Código Penal.

b)

Tentativa (Artículo 14). "Hay tentativa, cuando con el fin de cometer un delito, se comienza su ejecución por actos exteriores, idóneos y no se consuma por causas independientes de la voluntad del agente". Esto quiere decir que en la tentativa el sujeto activo mantiene la finalidad de cometer el delito, esta finalidad se identifica plenamente con la "Intencionalidad" de tal manera que sólo cabe en los delitos dolosos, ya que en los delitos culposos existe ausencia de voluntad intencional; por otro lado los actos encaminados a la ejecución del delito deben ser idóneos y dirigidos a la perpetración del mismo, y si a pesar de todo el delito no se consuma, es porque intervienen causas o circunstancias ajenas a la voluntad del sujeto activo. Se sanciona de acuerdo a los artículos 63 y 64 del Código Penal.

c)

Tentativa imposible (Articulo 15). "Si la tentativa se efectuare con medios normalmente inadecuados o sobre un objeto de tal naturaleza, que la consumación del hecho resulta absolutamente imposible, el autor solamente quedará sujeto a medidas de seguridad". En este caso no obstante la voluntad del sujeto activo, el delito no puede llegar a consumarse nunca, porque los medios que utiliza son inadecuados (pretender hacer abortar con vitaminas o envenenar con

157

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

azúcar, por ejemplo), o porque el objeto sobre el que recae la acción hace imposible la consumación del hecho (pretender matar a un muerto, por ejemplo); en este caso la ley supone evidentemente un indicio de peligrosidad en el sujeto activo y ordena las medidas de seguridad. Nosotros consideramos que los indicios de peligrosidad, previo a imponer una medida de seguridad, deben demostrarse científicamente con el auxilio de las ciencias criminológicas. d)

Desistimiento (Artículo 16). "Cuando comenzada la ejecución de un delito, el autor desiste voluntariamente de realizar todos los actos necesarios para consumarlo. Sólo se le aplicará sanción por los actos ejecutados, si éstos constituyen delito por sí mismos"; no debe equivocarse éste con el desistimiento procesal, aquí se trata de que el sujeto activo, a pesar de que puede consumar el delito, y ya habiéndolo iniciado, desiste voluntariamente de consumarlo, entonces su conducta es impune a menos que de los actos realizados se desprenda la comisión de otro delito el cual debe sancionarse.

7.

LA TIPICIDAD EN EL DELITO

7.1.

TERMINOLOGÍA

La tipicidad como elemento positivo característico del delito, y el tipo como especie de infracción penal, son la versión española más generalizada de los términos alemanes "Tatbestand" y "Deliktypos" que los autores italianos han denominado "Fattispecie" o simplemente "Fatto" y que los tratadistas hispanos y sudamericanos (argentinos y chilenos especialmente) conocen como "Encuadrabilidad" o "Delito tipo"; en nuestro país generalmente hablamos de tipicidad, cuando nos referimos al elemento delito, y tipificar cuando se trata de adecuar la conducta humana a la norma legal. 7.2.

GÉNESIS Y EVOLUCIÓN Como quedó mencionado anteriormente (cuando analizamos el

158

Derecho Penal Guatemalteco

Parte General, Capítulo III

criterio técnico-jurídico para la definición del delito), se atribuye al profesor alemán Ernesto Beling (con su teoría del delito), haber concebido en el año 1906 la tipicidad como elemento fúndante del delito, al decir que es la condición sine qua non para tildar de criminal la conducta humana. Beling sostenía que en los numerosos hechos de la vida real el legislador realiza un proceso de abstracción en virtud del cual, eliminando los elementos accidentales, estampa en la ley, a manera de síntesis, las líneas generales del hecho delictivo. Así considerado el tipo del delito (Tatbestand), estaba integrado únicamente por elementos objetivos descritos en la norma penal, con exclusión de los elementos del tipo subjetivo, convirtiendo así a la tipicidad en una mera descripción de la conducta humana, en un tipo rector, carente de valoración e independiente de los demás caracteres del delito; a decir de Federico Puig Peña, como algo, vacío, incoloro y hueco. Posteriormente (en 1915) su contemporáneo y compatriota Max Ernesto Mayer, sobre la construcción beligniana, concibió la tipicidad como un indicio de la antijuricidad, al sostener que la tipicidad era la razón del conocimiento (ratio cognoscendi) de la antijuricidad, postura francamente superada por el penalista de Munich, Edmundo Mezger quien la presentó no como la razón de conocimiento, sino como la razón esencial (ratio essendi) de la antijuricidad. Posiblemente los cuestionamientos hechos por sus connacionales Mayer y Mezger, y las posturas adoptadas por éstos obligaron a Beling a revisar su teoría y en los años 1930 en adelante, presenta al "Deliktypos" tipo o figura de delito formado por todos los elementos objetivos y subjetivos de la infracción, de esta manera el "Deliktypos" encierra la conducta antijurídica y culpable, como una valoración real que tiene su existencia en la ley, a diferencia del tatbestand que era una pura abstracción conceptual. El profesor de la Universidad de Madrid, José María Rodríguez Devesa (R.I.P), sostiene que el tipo del delito tiene su existencia en la ley, siendo a un tiempo tipo de lo injusto y tipo de la culpabilidad, porque los tipos delictivos, son tipos de conductas antijurídicas y culpables [Rodríguez Devesa, 1979: 394].

159

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

7.3.

DEFINICIÓN

Después de haber leído varios tratadistas de la Ciencia Penal, con relación a este tema (la tipicidad), es importante anotar que resulta curioso observar que la mayoría de autores tratan el tema sin precisar una definición concreta del mismo y muchas veces no delimitan claramente lo que es la tipicidad, dando el concepto de tipo, por ejemplo: Alfonso Reyes Echandia, citado por el profesor Jorge Alfonso Palacios Motta [1980: Segunda Parte, 36], define la tipicidad como "La abstracta descripción que el legislador hace de una conducta humana reprochable y punible"; lo cual con todo respeto consideramos apartado de la técnica, por cuanto eso sería una definición de lo que es tipo penal o tipo legal. Es muy importante pues, saber diferenciar la tipicidad del tipo, éste se encuentra en las normas penales, mientras que aquella es la encuadrabilidad de la conducta humana al molde abstracto que describe la ley (tipo legal, tipo penal o simplemente tipo). El penalista mexicano Carrancá y Trujillo dice que el tipo no es otra cosa que la acción injusta descrita concretamente por la ley en sus diversos elementos y cuya realización va ligada a la sanción penal; citando a Jiménez de Asúa, recalca que el tipo legal es la abstracción concreta que ha trazado el legislador, descartando los detalles innecesarios para la realización del hecho que se cataloga en la ley como delito. Y la tipicidad es la adecuación de la conducta concreta al tipo legal concreto [Carrancá y Trujillo, 1980: 407]. 7.4.

NATURALEZA Y FUNCIÓN DE LA TIPICIDAD

Con respecto a su naturaleza, tradicionalmente se ha aceptado en toda la doctrina dominante, que la tipicidad es un elemento positivo del delito, y como tal es obvio que su estudio se realice dentro de la teoría general del delito, postura que fue totalmente indiscutible, hasta que un grupo de penalistas mexicanos (herejes de la dogmática penal, como se han autodenominado) presenta a partir del año 1965 una novedosa corriente del Derecho Penal Moderno (Teoría Pitagórica del Derecho Penal, como le llaman), en donde el tipo y la punibilidad, según dicen fueron rescatados de la Teoría

160

Derecho Penal Guatemalteco

Parte General, Capítulo III

del Delito -lugar que nunca debieron ocupar- y trasladados de la Teoría de la Ley Penal; de esta manera creen haber superado los dos más voluminosos absurdos de la sistemática dominante. El primero, anotan, consiste en que la teoría de la ley penal estudiaba cualquier materia, excepto la que sí le es propia, o sea el tipo y la punibilidad (para ellos era una Teoría de la Ley Penal sin Ley Penal), y el segundo reside en la amalgama de conceptos heterogéneos en la teoría del delito, esto es, se mezclaban conceptos del mundo de los hechos (del ser) [Islas y Ramírez, 1970: 9]. Por otro lado, estos profesores de la UNAM consideraron que el tipo, en la sistemática dominante presenta una arquitectura realmente extraña, entendiendo como "Una descripción de conducta", lo que según ellos lo que menos debe tener es la conducta; consideran también que en la teoría del delito aparece la conducta flotando; situada en el escaño anterior al tipo por lo que su misma ubicación invalida la definición de la tipicidad. En la actualidad, quizás por lo poco conocido de la misma esta corriente no ha tenido ninguna trascendencia, más que para los mismos mexicanos que la plantearon, en su primer Congreso de Derecho Penal, realizando en noviembre de 1981 en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM), al cual tuvimos el honor de asistir y por lo cual nos enteramos. Desafortunadamente por las limitaciones de tiempo y lo extenso del temario a tratar en ese Congreso, no se profundizó en el tema, más que para hacer su presentación y dejarlo planteado; sin embargo, y sin perjuicio de que más adelante tengamos que analizarlo, consideramos que tal posición, no es suficiente justificación para separarlo de la Teoría General del Delito, donde éste (el tipo) realiza su función más importante, que es servir de modelo legal, para establecer hasta que punto una conducta humana puede ser delictiva; y es más, averiguar de que clase de delito se trata; y segundo, porque si los tipos penales o tipos legales, no se dedicaran a describir abstractamente la conducta prohibida (como lo pretenden los profesores mexicanos), entonces ¿Qué deberían contener los tipos? No nos oponemos a que se estudie el "tipo legal" dentro de la Teoría General de la Ley Penal, pero, no estamos de acuerdo en que deje de hacerse dentro de la Teoría General del Delito, al estudiarse la tipicidad como elemento positivo del mismo.

161

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

Con respecto a su función, la tipicidad siempre ha sido un requisito formal previo a la antijuricidad, es decir que, para que una conducta humana pueda ser considerada como antijurídica en el Derecho Penal sustantivo, ésta tiene que ser típica lo cual quiere decir que sin la tipicidad, la antijuridicidad penal no existe. Pero, la tipicidad si puede existir aún sin antijuricidad, cuando en la comisión del hecho delictivo ha imperado una causa que legalmente lo justifique, como en el caso de la legítima defensa, el estado de necesidad y el legitimo ejercicio de un derecho (artículo 24 del Código Penal vigente), en estos casos, la conducta no deja de ser típica desapareciendo únicamente la antijuricidad. En la doctrina se le ha asignado otras funciones a la tipicidad, como instituto penal que es, siendo éstas las siguientes: a)

Una función fundamentadora, en virtud de que constituye en sí un presupuesto de legalidad, que fundamenta la actitud del juzgador para conminar con una pena o bien con una medida de seguridad, la conducta delictiva del agente, siempre que no exista una causa que lo libere de responsabilidad penal.

b)

Una función sistematizadora, debido a que por su medio se tiende a relacionar formalmente la parte general con la parte especial del Derecho Penal.

c)

Una función garantizadora, ya que la tipicidad resulta ser una consecuencia inevitable del principio de legalidad o de reserva (Nullum Crimen, Nulla Poena, Sine Lege), por medio del cual no puede haber crimen, ni pena si no está previamente establecido en una ley penal que lo regule (artículo 1º. del Código Penal vigente), este principio ha alcanzado plena vigencia en casi todas las legislaciones del mundo, porque encerrando un contenido filosófico, jurídico, político y científico, se constituye en una garantía de los derechos individuales del hombre, delimitando la actividad punitiva del Estado y protegiendo a la ciudadanía de los posibles abusos y arbitrariedades del poder judicial. Para efectos del presente estudio nos interesa

162

Derecho Penal Guatemalteco

Parte General, Capítulo III

subrayar la función que como elemento constitutivo del delito realiza la tipicidad, como presupuesto fundamental de la antijuricidad, razón por la cual constantemente se habla de "Conducta Típicamente antijurídica" y para su estudio muchos tratadistas la incluyen dentro de la antijuricidad, no faltando algunos pocos que la refieren a otros elementos del delito, tal, es el caso de Magiore que la incorpora a la acción y Guallar que la acondiciona en el estudio de la punibilidad, posturas que a nuestro juicio no son muy recomendables por la naturaleza funcional de la misma. 7.5.

TIPICIDAD Y TIPO

Los tipos penales tienen prevista la forma general en que un comportamiento puede estar sujeto a una sanción penal. La tipicidad es la adecuación de un hecho cometido, a la descripción que ese hecho se hace en la Ley Penal. La tipicidad es una manifestación del principio constitucional de legalidad, pues solo los hechos descritos en la ley como delitos pueden considerarse como tales. Hay muchos comportamientos humanos, pero el legislador, destaca la reacción penal, en aquellos casos de comportamientos más intolerables y más lesivos para los bienes jurídicos. El tipo es un concepto; describe una conducta prohibida que lleva a la imposición de una pena. Tipicidad es cualidad; es atribuir a un comportamiento determinado tipo; subsumirlo en el supuesto de la norma penal. Se ha estudiado el comportamiento, sustrato de la acción delictiva. Se estudiarán las categorías que convierten el comportamiento en delitos. Toda acción u omisión es delito si: a)

Infringe el ordenamiento jurídico (A).

b)

En la forma prevista por los tipos penales (T).

c)

Y puede ser atribuida a su autor (C).

163

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

Tipicidad es la adecuación de un hecho a la descripción que se hace en la ley. Aparece el principio de intervención mínima. Se buscan imágenes conceptuales lo suficientemente abstractas que engloben los comportamientos con caracteres comunes. 7.5.1. Relación entre tipo y antijuricidad La antijuricidad es un juicio de valor; es un juicio negativo de valor, que recae sobre una conducta y que indica que ésta es contraria al ordenamiento jurídico. No todo comportamiento antijurídico es penalmente relevante; y la tipicidad de una conducta no implica que ésta sea antijurídica; todo lo más, la tipicidad es indicio de antijuricidad; si A dio muerte a B, lo cual es típico, no quiere decir que con eso, el hecho sea también antijurídico; la realizado por A puede no ser antijurídico por concurrir alguna causa de justificación. La antijuricidad es un juicio negativo de valor. La tipicidad no implica la antijuricidad, sino un indicio (ratio cognoscendi), pero no hay que confundirlas o identificarlas (ratio esendi). No se puede identificar tipo y antijuricidad; la identificación conduce a la teoría de los elementos negativos del tipo; según ella, las causas de justificación, son elementos negativos del tipo, de tal suerte que quien mata en legítima defensa, ni siquiera realizaría el tipo de homicidio, sino un nada jurídico penal; pero tal conceptualización choca con el hecho de que para que haya antijuricidad, debe existir previamente tipicidad. Pero es aparte una conducta atípica y aparte una típica amparada en una causa de justificación. Esto tiene incidencia en los casos de error. Si bien, la relación entre tipo y antijuricidad es muy estrecha, pues generalmente en los elementos del tipo se incluyen las características de la acción prohibida, pero hay tipos en que sólo se describe una parte de esas características, por ejemplo en los denominados tipos abiertos. Pero la relación entre tipo y antijuricidad es estrecha. Hay tipos en que la ley describe características de la acción prohibida, o parte de ella. En estos casos se habla de tipos abiertos y cerrados. Estos últimos se dan en los

164

Derecho Penal Guatemalteco

Parte General, Capítulo III

de comisión por omisión y en los culposos. También son abiertos aquellos en que hay que acudir a determinadas características de la antijuricidad (el que sin estar legítimamente autorizado, etc.) Según si es en los elementos del tipo o de la antijuricidad sobre los que recae el error así tendremos error de tipo o de prohibición. El de prohibición es el que recae sobre elementos de antijuricidad. Quien cree erróneamente estar legitimado para detener a una persona, actúa típicamente, puede ser o no culpable por error sobre la antijuricidad. 7.5.2. Estructura del tipo El tipo tiene que estar redactado de modo que de su texto se pueda reducir con claridad la conducta que se prohibe. Se encuentran elementos normativos; son aquellos que implican una valoración del juzgador, p.e. insolvencia, ajenidad, honestidad. Elementos descriptivos: aquellos que describen en su totalidad la conducta., v.g. matar. a)

Un cierto exclusión).

comportamiento (siempre que no haya causa de

b)

Un resultado, la muerte de una persona.

c)

Relación causal entre acción y resultado.

Estos elementos exteriores que deben alcanzarse con la voluntad del autor, se llaman tipo objetivo. El tipo subjetivo, está compuesto por los elementos de la conciencia del autor que constituye la infracción a la norma. Algunos delitos además requieren la concurrencia de elementos subjetivos del injusto, p.e., el propósito de los delitos de daño y tráfico de personas.

165

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

En algún caso es preciso preguntarse si el autor ha tenido voluntad de realizar los elementos desvalorados (voluntad de realizar el tipo objetivo). Cuando se dice "ante su sorpresa se le disparó el arma" se deduce que no quiso causar la muerte. Sino que actuó con error sobre uno de los elementos del tipo, la relación causal. No tuvo voluntad de causar el hecho. El error de tipo aquí es la ausencia del dolo, lo que determina que no puede haber adecuación de la acción a un tipo doloso. Pero puede subsistir la tipicidad en relación a uno culposo, si el error fuere evitable y existe el tipo culposo en la ley. Otros tipos son: tipo básico, derivados, cualificados, privilegiados, autónomos. Los elementos generales que siempre están en todos los tipos: Sujeto Activo. El qué o quién. Pero hay delitos pluri-subjetivos. En algunos casos se exigen cualidades especiales para ser sujeto activo. 7.5.3. Funciones del tipo a)

Seleccionadora relevantes).

(de

comportamientos

humanos

penalmente

b)

De garantía. Sólo esos comportamientos pueden ser sancionados penalmente.

c)

Motivadora. Con la conminación se espera que los ciudadanos se abstengan de realizar la conducta.

7.5.4. Tipo y adecuación social Hay ciertas acciones típicas que carecen de relevancia, p.e., la entrega de regalos de poca monta a ciertos funcionarios, como carteros en la época navideña; la ponderación excesiva de las cualidades de una mercancía en la propaganda comercial; los golpes en el boxeo, son comportamientos adecuados socialmente. La adecuación social es un criterio que permite la interpretación restrictiva de algunos tipos penales.

166

Derecho Penal Guatemalteco

Parte General, Capítulo III

8.

CLASES DE TIPOS

8.1.

TIPOS ACTIVOS DOLOSOS. ASPECTO OBJETIVO

Conforme el concepto completo del tipo, el tipo doloso activo tiene dos aspectos, uno objetivo y uno subjetivo. No es totalmente cierto que al hacer referencia a los elementos descriptivos, haya una limitación a la exterioridad. Cuando se describe una conducta no pueden pasarse por alto los aspectos psíquicos. 8.1.1. El resultado material Toda conducta tiene una manifestación en el mundo físico. Antes de esa conducta las cosas estaban en un estado diferente al que se hallan después de la conducta. El resultado es un ineludible fenómeno físico que acompaña a toda conducta. No hay conducta sin resultado. Al individualizar la conducta el legislador a veces se vale del requerimiento de un resultado (causar la muerte), pero a veces se limita a describir la conducta, admitiendo que el resultado sea cualquiera con tal que afecte el bien jurídico (prevaricato). La casualidad debe admitirse en el tipo, con un punto de vista realista. La relevancia penal de la causalidad se halla limitada, dentro de la misma teoría del tipo, por el tipo subjetivo, es decir, por el querer del resultado. Sujetos: Activo es el autor de la conducta típica. Pasivo es el titular del bien jurídico, puede no ser el sujeto pasivo del delito. Los tipos que individualizan conductas que pueden ser cometidas por cualquiera dan lugar a los delicta comunia (delitos comunes). Hay tipos que solo pueden ser cometidos por una persona, unisubjetivos (aborto propio). Otros deben ser cometidos necesariamente por varios (plurisubjetivos). Hay tipos que individualizan acciones que pueden cometerse en cualquier contexto circunstancial así aluden a circunstancias de tiempo (traición), lugar (allanamiento), modo (ensañamiento), etc.

167

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

Elementos Normativos. Hay tipos penales que no solo contienen elementos descriptivos sino también normativos, es decir, aquellos para cuya precisión se hace necesario acudir a una valoración ética o jurídica. 8.2.

TIPOS ACTIVOS DOLOSOS. ASPECTO SUBJETIVO

Hay tipos subjetivos que se agotan en el dolo y otros que reconocen otros elementos. Todos los tipos dolosos exigen que haya una cierta congruencia entre sus aspectos objetivo y subjetivo. Hay tipos dolosos que requieren únicamente que su aspecto subjetivo contenga el querer la realización del tipo objetivo, el homicidio solo requiere que el autor quiera la muerte de un hombre. Son muchos los ejemplos de tipos subjetivos que no se contentan con el dolo. 9.

DOLO

Frecuentemente es el único componente del tipo subjetivo (en los caos en que el tipo no requiere otros). El dolo es querer del resultado típico. La voluntad realizadora del tipo objetivo. El conocimiento que supone este querer, es el de los elementos del tipo objetivo. El dolo de homicidio, es el querer matar a un hombre, presupone se sepa que el objeto de la conducta es un hombre. Dolo es pues, la voluntad realizadora del tipo objetivo. Dolo es una voluntad determinada que presupone un conocimiento determinado. Representación y voluntad son elementos del dolo. Aspectos del dolo: Cognoscitivo; querer o conativo. 9.1.

ASPECTO COGNOSCITIVO

El dolo requiere conocimiento efectivo, la sola posibilidad de conocimiento no pertenece al dolo. El querer matar a un hombre, dolo del tipo de homicidio, no se integra con la posibilidad de conocer que se causa la

168

Derecho Penal Guatemalteco

Parte General, Capítulo III

muerte, sino con el efectivo conocimiento de que se causa, sin ese conocimiento no puede hablarse de voluntad homicida. El dolo requiere siempre cierto grado de actualización del conocimiento. El grado de actualización que requiere el dolo no exige siempre un pensar en ello. El individuo que está consumado un estupro no tiene necesidad de pensar en la calidad de mujer del sujeto pasivo en el momento de la realización de la doctrina. El concepto legal del dolo podemos obtenerlo en la ley vigente en el artículo 11 y en el proyecto en el artículo 13 (véase). La comprensión de la criminalidad del hecho implica el conocimiento de los elementos del tipo objetivo y el conocimiento de la antijuricidad. Hay dolo tanto cuando el sujeto conoce la antijuricidad como cuando no le importa si su conducta es antijurídica. Es dolosa tanto la conducta del que sabe que está prohibido algo como del que lo sospecha y no pone interés en averiguarlo. 9.2.

DOLO AVALORADO Y DOLO DESVALORADO

Para quienes sostiene (Zaffaroni, Muñoz C, Bacigalupo), una estructura finalista del delito, en los delitos dolosos el dolo está en el tipo como núcleo fundamental. Indican que el dolo está libre de todo reproche porque la reprochabilidad (culpabilidad) es un paso posterior a la averiguación del injusto. 9.2.1. Conocimientos que requiere el dolo El aspecto cognoscitivo del dolo abarca el conocimiento de los elementos requeridos en el tipo objetivo. 9.2.2. Previsión de la causalidad y el resultado El dolo presupone que el autor haya previsto el curso causal y la

169

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

producción del resultado típico. Hay desviaciones relevantes del curso causal y desviaciones irrelevantes. 9.3.

ERRORES SOBRE LA CAUSALIDAD

a)

Aberratio Ictus. Cuando el objeto de la conducta y el ente que resulta afectado no son equivalentes como cuando alguien dispara contra el dueño y lesiona al perro. O como cuando alguien dispara contra otro y mata a un tercero, concurso ideal de tentativa de homicidio con homicidio culposo (aunque hay quienes dicen: con homicidio).

b)

La aberratio ictus también suele llamarse error en el golpe. Otro es el caso de error en la persona. Si el bien es equivalente no hay problema, se elimina el dolo. Cuando la desviación resulta irrelevante para el dolo sí importa, como quien confunde a su enemigo con el vecino y dirige su conducta a matar al vecino, es homicidio.

c)

Dolus generalis. Es un error sobre la causalidad en que el autor cree haber alcanzado el resultado, pero este sobreviene en el curso causal. Como cuando alguien cree haber dado muerte a golpes a su víctima pero en realidad solo está desmayada y muere por ahorcamiento cuando la cuelga en un árbol para simular un suicidio. Para que haya dolo es necesario que haya un plan unitario, es decir, una unidad de decisión, no importa que la muerte se haya producido por los golpes o por el colgamiento.

9.4.

CLASES DE DOLO

En el dolo directo el sujeto quiere realizar precisamente el resultado prohibido en el tipo. El autor quería matar y mata; en este caso aparece el llamado dolo directo en primer grado. También existe el dolo en que el autor no quiere una de las consecuencias pero la admite como unidad al resultado final; es decir, prevé una consecuencia accesoria, la acepta como necesaria y la incluye en su voluntad, en este caso en que es obvia la existencia del dolo, se diferencia al definirlo como directo de segundo grado; en ambos casos hay

170

Derecho Penal Guatemalteco

Parte General, Capítulo III

voluntad de matar, solo que en el primero, se tiene la voluntad de hacerlo sin más, y en el segundo se considera una consecuencia unida a la principal de matar. También se conoce el dolo eventual (en nuestro código, aparecen ambas categorías en el artículo 11, pero una mejor elaboración técnica aparece en el artículo 13 del proyecto)9 que consiste en que el sujeto se representa el resultado como probable producción. El dolo eventual es una categoría entre el dolo y la imprudencia. Cualquier error sobre los elementos objetivos integrantes del tipo de injusto excluye el dolo, ello es distinto de un error sobre la antijuricidad, que será, error de prohibición. 10.

EL DELITO IMPRUDENTE

Hasta hace poco (en la edición de 1994) hablábamos más que todo del delito culposo, distinguiéndolo del doloso y relegándolo a un lugar secundario. Sin embargo, la vida actual, en que se aumentan los riesgos para la vida, la salud, la integridad física; tal es el caso del tráfico automovilístico, en estos casos, las imprudencias de las personas juegan un papel importante. No se puede seguir analizando la forma culposa dentro de las formas de culpabilidad. El delito imprudente ofrece particularidades. Por ejemplo, lo esencial en el tipo de injusto del delito imprudente (calificado por sus variantes en el artículo 12 de nuestro actual Código Penal), no es tanto causar un resultado como la forma en que se realiza la acción; lo necesario es precisar a quien puede atribuirse la imprudencia. El punto de referencia obligado del tipo imprudente, es la observancia del deber objetivo de cuidado. Determinar a quien incumbe el deber objetivo de cuidado, es decir, a quien incumbe actuar con la diligencia debida, es el punto central en el delito imprudente. No todos los casos en que se actúa imprudentemente son castigados por el Derecho Penal. El principio de intervención mínima, fundamental del Derecho Penal Moderno, obliga al Estado a seleccionar aquellos casos que 9

Nos referimos al proyecto del Organismo Judicial de 1990. 171

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

afectan bienes jurídicos fundamentales, castigando las imprudencias que lesionan tales bienes jurídicos. Componentes del tipo de injusto del delito imprudente: a)

La acción típica. Al no estar descrita la imprudencia, puesto que se trata de tipos abiertos, lo esencial de dicha acción es que se lesione el deber objetivo de cuidado. El núcleo del tipo de injusto del delito imprudente consiste entonces en la divergencia entre la acción realmente efectuada y la que debió realizarse en virtud del deber objetivo de cuidado.

b)

El cuidado objetivo. Consiste en el cuidado requerido en la vida de relación social, que se pone regularmente en las actuaciones. “Ello supone un juicio normativo que surge de la comparación entre la conducta que hubiera seguido un hombre razonable y prudente en la situación del autor y la observada por el autor realmente”. [Muñoz C., 1984:72]. La violación de dicho deber, es elemento fundamental del tipo culposo. Este elemento se obtiene de contrastar la acción realizada y la que debió realizarse merced al deber objetivo de cuidado.

11.

LA PRETERINTENCIONALIDAD

Una tercera fuente de imputación, distinta a la dolosa y a la imprudente, es la responsabilidad por el resultado que nuestra legislación denomina preterintencionalidad. Su origen se encuentra en el principio Versari in re illicita que procede del Derecho Canónico medieval [ver Rodríguez Devesa, 1979]; conforme a tal principio se confería responsabilidad al autor de un hecho aunque el resultado del mismo fuera totalmente alejado de la finalidad que perseguía. Dentro de los delitos calificados por el resultado nuestra legislación contiene, por ejemplo el homicidio preterintencional y el aborto de la misma clase. El profesor José

172

Derecho Penal Guatemalteco

Parte General, Capítulo III

Luis Diez Ripolles, manifestó que lo ideal sería la supresión de estas figuras, para dejar paso a las reglas generales del concurso, cuando procedan, pues lo básico es que las penas se impongan si es que mediare dolo o imprudencia. 12.

LA ANTIJURICIDAD EN EL DELITO

12.1.

NOTAS GENERALES

En un principio, la construcción técnica-jurídica de la infracción, que maravillosamente crearon y nos legaron los jus-penalistas alemanes, presentaba al delito constituido por una multiplicidad de elementos (la acción, la tipicidad, la antijuricidad, la imputabilidad, la culpabilidad y la punibilidad), que si bien es cierto en la actualidad todavía tienen plena vigencia para la construcción del mismo, la doctrina dominante en el Derecho Penal moderno, con bastante certeza jurídica y fundamento lógico, ha simplificado la complicada estructura en un sistema tricotómico del delito, de ahí que hoy día se habla de la infracción penal como: "La conducta típicamente antijurídica culpable y punible", reuniendo de esta manera en la antijuricidad la conducta antijurídica, la tipicidad como su delimitación y las condiciones objetivas de punibilidad, como elementos condicionantes del tipo y en la culpabilidad el estudio de la imputabilidad, quedando en forma independiente el estudio de la puniblidad, que dicho sea de paso, ha sido cuestionado, como elemento del delito, como lo veremos más adelante. Consideramos éste el momento más apropiado para hacer la anterior exposición, debido a la trascendental importancia que muchos tratadistas dan a la antijuricidad por considerarla el aspecto más relevante del delito, al extremo que los tratadistas italianos como Antolisei, Grispigni, Maggiore, Giusseppe, Carnelutti y otros, sostienen que no juega el papel de un elemento más, sino es su intrínseca naturaleza, y por consiguiente la esencia misma del delito. 12.2.

CONTENIDO FUNCIONAL DE LA ANTIJURIDICIDAD Partiendo de la disyuntiva que presenta la antijuricidad, por una parte

173

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

como elemento del delito y por otra como esencia del mismo; es presumible desde ya el intenso cuestionamiento a que se ha sometido en la doctrina el contenido de la antijuridicidad con el fin de establecer su verdadera naturaleza jurídica; esa exagerada manipulación que se ha hecho del tema por los diversos tratadistas y en diferentes épocas, ha creado una serie de especulaciones que sin duda, son la principal causa de la confusa interpretación de su contenido. Todos entendemos que la antijuridicidad, por su sólo enunciado refleja la idea de una contradicción al orden jurídico pero, la verdad es que no todo lo contrario al Derecho tiene existencia dentro del campo penal para la construcción del delito, y es más, pueden haber conductas típicamente antijurídicas sin mayor trascendencia penal, por cuanto que siempre han existido las llamadas causas de justificación o causas de exclusión de lo injusto, que tienen la virtud de convertir en lícita una conducta que a primera vista puede ser antijurídica; he aquí el problema del contenido de la antijuridicidad. Analizaremos los más importantes criterios a este respecto, tomando com base la exposición del jurista hispano Puig Peña [1959: 264 y siguientes] por considerarla que es la más penetrante y menos conflictiva: a)

Karl Binding, con su famosa y sugestiva teoría de las normas, establece una franca diferencia ente la "Norma" y la "Ley Penal", con lo que derrumba el viejo entendimiento de que el delito violaba la ley. El maestro germano estableció que el delincuente no viola la ley, sino que actuaba de acuerdo con ella, al adecuar su conducta al tipo de la ley, de esta manera quebranta la norma prohibitiva que contempla la ley penal; lo que equivale a decir que la norma crea lo antijurídico y la ley penal el delito. Esta teoría fue censurada al no explicar taxativamente lo que es la norma y no resolver los problemas que acarrea la ausencia de antijuridicidad en sentido formal, al poner de manifiesto la relación de oposición existente entre la conducta humana y la norma penal, es decir, la acción que infringe la norma del Estado, que contiene un mandato o una prohibición del orden jurídico.

b)

El Conde de Dohna, basándose en la filosofía de Stambler, sostiene que lo antijurídico es lo injusto. Será pues, "Jurídico" todo acto que

174

Derecho Penal Guatemalteco

Parte General, Capítulo III

constituye un medio justo para un fin justo; y será "Antijurídica" toda conducta que no pueda ser reconocida como medio justo para un fin justo. Esta teoría es criticable a todas luces, no sólo porque se aparta del campo jurídico, sino porque al plantear lo justo e injusto de la conducta y el fin, fácil es equivocar la antijuridicidad con la culpabilidad. c)

Max Ernesto Mayer, con su ya conocida teoría de las normas de cultura, llega a la conclusión de que todo el orden jurídico es un orden de cultura y por lo tanto lo antijurídico será la infracción a las normas de cultura recogidas por el Estado. Esta teoría refleja el planteamiento de la antijuridicidad en sentido material, al poner de manifiesto la conducta socialmente dañosa, que lesiona o pone en peligro el bien jurídico protegido por el Estado; ha tenido bastante aceptación en el Derecho Penal moderno; el profesor mexicano Carrancá y Trujillo, sostiene el criterio del maestro alemán Max Ernesto Mayer, al decir que la antijuricidad es la oposición a las normas de cultura reconocidas por el Estado; entendiendo que las normas de cultura son los principios esenciales de la convivencia social, regulados por el Derecho como expresión de una cultura. "La norma, como la raíz del árbol, no se ve, pero sin ella que lo alimenta no existiría el precepto, como sin la raíz el árbol" [Carrancá y Trujillo, 1980: 338]. Continúa manifestando el extinto investigador de la UNAM que fente a la realidad de la vida, las normas de cultura imponen el "Deber Ser" por medio del Derecho y por medio del Derecho Penal imponen la sanción para quien las viola; esta teoría recibe también una fuerte crítica por buscar la antijuricidad material fuera del campo jurídico; a decir de Cuello Calón, los hechos dañosos y perjudiciales para la colectividad (antijuricidad material) no previstos en la norma penal, sólo serán antijurídicos cuando una ley los sancione. La antijuridicidad material, sin la antijuridicidad formal, no tiene trascendencia penal [Cuello Calón, 1957: 354].

d)

Franz Von Liszt, pretende conciliar las dos tendencias en pugna (la jurídica o formal y la extrajurídica o material), sosteniendo que la

175

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

reprobación jurídica que recae sobre el acto delictivo es doble: en un aspecto significa una conducta contraria a la sociedad (antijuridicidad material), en otro, integra una transgresión de una norma establecida por el Estado (antijuridicidad formal). Con esta postura dualista el profesor de Berlín, cree extinguir la contradicción de las teorías anteriores, empero se le achaca con justificada razón que confunde al antijuridicidad formal con la tipicidad, sin darse cuenta que ésta es únicamente el límite de aquella. e)

En la actualidad tiene una casi total aceptación la "Teoría puramente jurídica de la antijuridicidad", sosteniendo que ésta será la contradicción a las normas objetivas del Derecho. Se asegura que por regla general, las normas del Derecho coincidirán con los ideales de justicia, etc., pero, puede suceder que no exista esta coincidencia, aún así lo antijurídico será lo contrario a las normas jurídicas. Claro está, que la teoría hace referencia al orden jurídico general, pero, como señalamos anteriormente, a nosotros sólo nos interesa la antijuridicidad que está delimitada por la tipicidad, es decir, que dentro del campo penal, para que una conducta humana pueda ser considerada como antijurídica, necesariamente tiene que ser típica, pero, puede darse el caso, (como lo expusimos antes) de que aún estando tipificada en la ley, desaparezca la ilegalidad de la conducta por existir una causa de justificación o bien una excusa absolutoria. Las primeras tan como lo establece nuestra ley sustantiva [Código Penal vigente Artículo 24 y 280], por existir una legítima defensa, un estado de necesidad o un legítimo ejercicio de un derecho; y las segundas que únicamente operan en algunos casos, como los delitos contra el patrimonio (robo, hurto, apropiaciones indebidas y daños),en virtud del parentesco entre los sujetos activo y pasivo, por razones de política criminal.

12.3.

DEFINICIÓN

vista:

Básicamente puede definirse la antijuridicidad, desde tres puntos de

176

Derecho Penal Guatemalteco

Parte General, Capítulo III

a)

Tomando en cuenta su aspecto formal;

b)

Tomando en cuenta su aspecto material; y

c)

Tomando en cuenta la valoración (positiva) o desvaloración (negativa), que se hace de su aspecto formal o material.

Formalmente se dice que antijuridicidad "es la relación de oposición entre la conducta humana y la norma penal" o bien "la contradicción entre una conducta concreta y un concreto orden jurídico establecido previamente por el Estado". Materialmente se dice que es "la acción que encierra una conducta antisocial que tiende a lesionar o a poner en peligro un bien jurídico tutelado por el Estado". Concordando con nuestro tercer aspecto (en sentido positivo), el penalista hispano Rodríguez Devesa, sostiene que es un juicio de valor por el cual se declara que la conducta no es aquella que el Derecho demanda [Rodríguez Devesa, 1979: 386]; y en sentido contrario (negativo), el penalista guatemalteco Palacios Motta indicaba que es el juicio desvalorativo que un juez penal hace sobre una acción típica, en la medida en que ésta lesiona o pone en peligro, sin que exista una causa de justificación, el interés o bien jurídicamente tutelado [Palacios Motta, 1980: 52]. 12.4.

NATURALEZA DE SU FUNCIÓN

Después de haber analizado su contenido funcional ya estamos en condiciones de comprender mejor la batalla que se libra en el campo doctrinario, para establecer, si la antijuridicidad es un elemento o es la esencia misma del delito; permítasenos una burda comparación, pero la antijuridicidad juega en el delito, el mismo papel que el sistema circulatorio en el cuerpo humano; indiscutible es que el cuerpo humano necesita de otros sistemas para funcionar, exactamente lo mismo sucede en le delito, por la naturaleza funcional. Según Cuello Calón, la antijuridicidad presupone un juicio de oposición entre la conducta humana y la norma penal, juicio que solo recae sobre la acción realizada. Incluyendo toda valoración de índole

177

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

subjetiva, por lo que podría decirse que su naturaleza funcional es de carácter objetiva; sin embargo, los penalistas alemanes han sostenido que hay hechos delictivos que presentan un marcado carácter subjetivo dirigido a un fin determinado, por ejemplo: el ánimo de lucro, que caracteriza al robo y al hurto; quedando de esta forma, vacilando en un entredicho el carácter netamente objetivo de su función. Es más interesante aún, plantear la naturaleza de su función desde el punto de vista formal en virtud de que la antijuridicidad formal, es consecuencia del principio de legalidad; así pues donde aquel rija, la determinación de lo antijurídico se estará basando en la antijuridicidad formal y solo podrá hacerlo sobre la material, cuando no exista principio de legalidad, lo que viene a significar que para determinar si un conducta es penalmente antijurídica, habrá necesariamente que acudir a indagar en la ley penal. 13.

LA CULPABILIDAD EN EL DELITO

Para la imposición de una pena no es suficiente que el hecho constituya un injusto típico; esto es que sea típico y antijurídico. Es necesaria la presencia de una tercera categoría, que debe encontrarse en todo hecho delictivo, que es la culpabilidad. El haber distinguido entre antijuridicidad y culpabilidad es un hallazgo técnico jurídico del siglo XX. Quien actúa antijurídicamente realiza la figura del tipo atacando un bien jurídico penalmente protegido. Quien actúa culpablemente comete un acto antijurídico pudiendo actuar de otro modo. Sin embargo, como la capacidad de poder actuar de un modo diferente a como se actuó es indemostrable, se debe acudir a la experiencia y a la observación. Lo que debe servir de base, es lo fenomenológico, lo vivencial del hecho de que en cualquier persona cuando tiene varias opciones, existe una capacidad de elección, y esa capacidad es el presupuesto del actuar humano social y

178

Derecho Penal Guatemalteco

Parte General, Capítulo III

jurídicamente relevante. Siempre que hay varias opciones se puede elegir, pero no se sabe cuales son las razones que impulsan a elegir entre una y otra opción. La culpabilidad no es un fenómeno individual, aislado; la culpabilidad debe verse con referencia a la sociedad; no sólo con referencia del autor del hecho típico y antijurídico sino una culpabilidad con referencia a los demás. De ello surge que la culpabilidad es un fenómeno social. Es el Estado, entonces, como representante de la sociedad, quien define lo que es culpable o inculpable. La culpabilidad tiene un fundamento sociológico; no psicológico como se concibió entre los partidarios del causalismo, entre quienes se cuentan los autores de nuestro Código Penal vigente. La correlación entre culpabilidad y prevención general, (o sea la conminación a la sociedad) es evidente. El concepto material de la culpabilidad hay que buscarlo en la función motivadora de la norma penal; "Lo importante no es que el individuo pueda elegir entre varios haceres posibles; lo importante es que la norma penal le motiva con sus mandatos y prohibiciones para que se abstenga de realizar uno de esos varios haceres posibles que es precisamente el que la norma prohibe con la amenaza de una pena" [Muñoz C., 1984: 133]. La capacidad del ser humano para reaccionar ante las exigencias normativas, derivadas de la prevención general, es lo fundamental, y permite la atribución de una acción a un sujeto, y por consiguiente, determina su responsabilidad por la acción realizada, esto es culpabilidad. 13.1

Elementos de la culpabilidad Para que una persona sea culpable son necesario ciertos requisitos:

a)

Imputabilidad, o capacidad de culpabilidad; capacidad de ser sujeto del Derecho Penal esto es, madurez tanto física como psíquica para

179

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

poder motivarse conforme la norma penal; sin ellas no puede hablarse de culpabilidad. b)

Conocimiento de la antijuridicidad; si el individuo puede conocer aunque sea a grandes rasgos el contenido de las prohibiciones, el individuo imputable puede motivarse. Si el sujeto no sabe que su hacer está prohibido, tampoco puede motivarse conforme a la norma.

c)

La exigibilidad de un comportamiento distinto: Hay ciertos ámbitos de exigencia fuera de los cuales no puede exigirse responsabilidad alguna.

14.

LA IMPUTABILIDAD EN EL DELITO

14.1.

REFLEXIONES PREVIAS

La imputabilidad resulta ser un tema muy controvertido en el campo del Derecho Penal; algunos Jus-penalistas aseguran que su lugar no está en la "Teoría General del Delito", sino en el "Tratado del Delincuente". Específicamente, por considerar que la imputabilidad más que un concepto jurídico, es un concepto psicológico que cobra vida en el personaje llamado delincuente, actitud que a nuestro parecer no está muy alejada de la realidad, sin embargo, hay otro buen número de autores sosteniendo que la imputabilidad es un elemento positivo de la infracción, por lo que debe estudiarse dentro de la teoría general del delito; si bien es cierto que la imputabilidad posee, como dice Palacios Motta, ingredientes psicológicos, físicos, biológicos, psiquiátricos, culturales y sociales que limitan la conceptualización jurídica del mismo [Palacios Motta, 1980: 102], también hay que atender que juegan un papel decisivo en la construcción del delito, ya que no tendría objeto una conducta típicamente antijurídica, si no existe un sujeto a quien pueda ser imputada; y es aquí precisamente donde surge el otro problema que consiste en estudiar la imputabilidad como elemento independiente, o bien estudiarla como presupuesto de la culpabilidad como lo hace cierto sector de la doctrina alemana. Nosotros consideramos en todo

180

Derecho Penal Guatemalteco

Parte General, Capítulo III

caso, que debe estudiarse dentro de la Teoría General del Delito, para hacer nuestra construcción jurídica. 14.2.

CONTENIDO Y DEFINICIÓN

La imputabilidad asume el papel de un elemento positivo más del delito, como una marcada tendencia subjetiva por cuanto es el elemento previo más relevante de la culpabilidad ya que el sujeto activo del delito, antes de ser culpable tendrá necesariamente que ser imputable. El fundamento de la imputabilidad se ha dicho, radica en la concurrencia de ciertas condiciones psíquicas, biológicas y morales, que en última instancia van a determinar la salud mental y la madurez biológica, que constantemente exigen las legislaciones penales, para que el agente pueda responder de los hechos cometidos, es decir, que la imputabilidad formalmente hablando está condicionada por ciertos límites que la ley propone, sujetándose a ella habrá que considerar imputable a los sujetos que en su persona reúnen las características biosíquicas que requiere la ley, para tener la capacidad de ser responsables de los hechos típicamente antijurídicos cometidos. Si aceptamos creer que de la imputabilidad nace la culpabilidad y de ésta a su vez nace la responsabilidad, resulta imperativo deslindar cada uno de estos conceptos que funcionan estrictamente relacionados. Puig Peña sostiene que la imputabilidad es una expresión del hombre, en virtud de la cual pueden serle atribuidos los actos que realiza y las consecuencias naturales de los mismo como su causa formal eficiente y libre, mientras que la Responsabilidad, es el deber jurídico que incumbe al individuo de dar cuenta del hecho realizado [Puig Peña, 1959: 276]. Como bien lo plantea Cuello Calón, mientras la imputabilidad es una posibilidad, la responsabilidad es una realidad. Todas las personas (con excepción de los menores de edad y los enajenados mentales) son imputables, pero sólo son responsables, cuando habiendo ejecutado un acto, estén obligados a dar cuenta de él, es decir, que el estado de imputable es anterior al delito, mientras la responsabilidad nace en el momento de su comisión; de ahí que la culpabilidad viene a ser la declaración de que un

181

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

individuo responde de sus actos (por ser imputable) y debe ser merecedor de una sanción. Mientras la imputabilidad es una situación psíquica en abstracto, la culpabilidad es la concreta capacidad de imputación legal, declarable jurisdiccionalmente, por no haber motivo legal de exclusión (causas de inculpabilidad) con relación al hecho cometido. En relación a su definición, la imputabilidad se ha conceptualizado de la manera siguiente: "Es la capacidad para conocer y valorar el deber de respetar la norma y de determinarse espontáneamente" [Jiménez de Asúa, 1950: 86]. "Es la capacidad de actuar culpablemente. Capacidad que se reconoce a todo hombre por ser inteligente y libre, o sea, dotado de inteligencia y libertad" [Rodríguez Devesa, 1979: 425]. "Es imputable todo aquel que posea al tiempo de la acción las condiciones psíquicas exigidas, abstractas e indeterminadamente, por la ley, para poder desarrollar su conducta socialmente, todo el que sea apto e idóneo jurídicamente para observar una conducta que responda a las exigencias de la vida en sociedad" [Carrancá y Trujillo, 1980: 415]. 14.3.

NATURALEZA DE SU FUNCIÓN

En el Derecho Penal moderno ha quedado totalmente abandonado el viejo problema que presentaba la naturaleza de la imputabilidad y su consecuente responsabilidad penal; a pesar de que en un tiempo esta cuestión fue motivo de encarnizadas luchas entre los representantes de las dos más grandes escuelas del Derecho Penal del siglo pasado (la Clásica y la Positiva); surgiendo después varias teorías que de manera colectiva trataban de solucionar el problema. La Escuela de Juristas o Escuela Clásica, sostenía que la imputabilidad se basaba en la responsabilidad moral y el libre albedrío del delincuente, concibiendo así dos clases de sujetos, unos imputables y otros inimputables (actualmente lo considera así el artículo 23 del Código Penal).

182

Derecho Penal Guatemalteco

Parte General, Capítulo III

La Escuela Positiva, en completa discrepancia con la anterior, basaba la imputabilidad en la responsabilidad social del delincuente. El hombre es responsable, decían , no porque haya obrado más o menos libremente, sino porque vive en sociedad; por lo cual toda persona es siempre penalmente responsable, sean cualesquiera las condiciones fisiopsíquicas en las que pudo haber cometido el delito; basándose en el determinismo consideraron que todos los sujetos son imputables y responsables socialmente, es decir, que excluían la inimputabilidad. Luego después, sin partir de bases puramente metafísicas, como consideraban el libre albedrío de los clásicos, ni llegar tampoco al absoluto determinismo de los positivistas, aparecieron otras teorías como: la normalidad de Von Liszt; la intimidabilidad de Bernardino Alimena; la identidad personal o semejanza social de Gabriel Tarde; y la teoría psicoanalista de Alexander y Staub; que como dijimos trataron de conciliar el conflicto, colocándose en un punto intermedio entre una y otra, sin percatarse, como bien dice Puig Peña, que el problema no era susceptible de términos medios, por lo que fueron olvidadas. Actualmente podríamos decir que ha reinado la teoría de la Voluntad, por cuanto los penalistas modernos han decidido rechazar el antiguo problema del libre albedrío y el determinismo, por considerar que dicho problema no pertenece al campo jurídico, sino al campo moral y religioso. Aseguran que en el Derecho Penal no hay por que discutir, si la conducta humana actúa libremente o está predeterminada, basta con que la conducta humana sea voluntaria, es decir, que para que un sujeto sea responsable penalmente, basta que haya ejecutado el delito con voluntad, consciente y libre, esta concepción no investiga si la voluntad, esta determinada por un conjunto de factores o es producto del libre albedrío. 15.

LA PUNIBILIDAD EN EL DELITO

Es necesario reparar previamente, que el presente apartado se dedica exclusivamente a revisar la naturaleza funcional de la punibilidad como parte

183

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

del delito, es decir, cuál es el papel que juega ésta en la construcción técnica del delito, que es nuestro objeto de estudio en el presente capítulo, no se trata pues de analizar la pena como instituto de nuestra ciencia, sino más bien de ubicarla funcionalmente dentro de la Teoría General del Delito. El estudio de la punibilidad dentro de la Teoría General del Delito, podemos afirmar que se circunscribe a resolver el eterno problema que se plantea la doctrina jurídico penal, para tratar de averiguar si la pena es un elemento característico del delito o bien es una consecuencia del mismo, lo cierto es que desde los inicios de la construcción técnica del delito, hasta nuestros días, no ha habido unidad de criterio entre los criminalistas para ponerle fin al conflicto; lo único que se ha alcanzado es establecer perfectamente bien dos marcadas corrientes: una que considera la punibilidad como elemento del delito y la otra que la considera como su consecuencia; partiendo de estos dos criterios, algunos tratadistas convienen en incluir la penalidad al definir el delito, y otros convienen en excluirla. Trataremos de analizarlas: 15.1.

LA PUNIBILIDAD COMO ELEMENTO DEL DELITO

Los que sostienen este criterio, creen que la conducta humana típicamente antijurídica y culpable, para que constituya delito se requiere que esté sancionada con una pena; de esta manera la punibilidad resulta ser elemento esencial de delito; la Teoría Jurídica del Delito que se dedicó al estudio de los requisitos para la existencia de la punibilidad la considera así, al decir de Beling que el delito era la acción antijurídica, culpable, sancionada con una pena y suficiente a las condiciones objetivas de penalidad. Según Puig Peña, últimamente se ha sostenido que la punibilidad no sólo es un requisito esencial de la infracción penal, sino quizás el principal, puesto que sin ella, siempre existirá un injusto, pero para que ese injusto sea penal, es preciso que esté sancionado con una pena, y citando al ilustre Jiménez de Asúa, dice que en último término lo que caracteriza al delito es la punibilidad [Puig Peña, 1959: volumen II, 194]. Con idéntico criterio asienta Cuello Calón, que el delito es una acción punible y que la punibilidad es uno de sus

184

Derecho Penal Guatemalteco

Parte General, Capítulo III

caracteres más destacados; en tal sentido, para que una acción constituya delito, además de los requisitos de antijuridicidad, tipicidad y culpabilidad, debe reunir el de punibilidad, siendo éste el de mayor relieve penal [Cuello Calón, 1957: volumen II, 616]. Es evidente que para los que comparten el criterio de esta corriente, la punibilidad es la característica diferencial del delito, que debe aparecer en todas las definiciones, de ahí que algunos autores reducen su definición a lo que consideran lo esencia, por ejemplo, el notable profesor de la Universidad de Paris, Rossi, dice que el delito es simplemente "todo acto señalado con una pena". 15.2.

LA PUNIBILIDAD COMO CONSECUENCIA DEL DELITO

Los que sostienen este criterio, como el caso de Fontán Balestra, definen el delito como "La acción típicamente antijurídica y culpable", incluyendo la mención de la penalidad por considerar que ella es una consecuencia y no un elemento característico del delito, en nuestra patria, Palacios Motta, a pesar de que en su definición del delito incluye las penas y las medidas de seguridad, confiesa que se acoge al criterio doctrinario que considera la sanción penal como una consecuencia; y no como un elemento del delito [Palacios Motta, 1980: 117]. En época distinta a la de los citados, el afamado penalista de Berlín, Franz Von Liszt, sostiene que el delito es un hecho al cual el orden jurídico asocia una pena como lógica consecuencia; indudablemente afirma, no hay delito sino en virtud de que una acción haya sido referida a una pena en la ley, pero pena es solo una consecuencia de la concurrencia conjunta de los elementos indispensables para que a una acción corresponda una sanción. La ley establece la pena como consecuencia de la acción que reúna los elementos esenciales para estar en presencia de un delito. Por su parte Rodríguez Devesa, cree que la pena, desde el punto de vista estático, es simplemente la consecuencia primaria del delito, es decir, que el delito es el presupuesto necesario de la pena.

185

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

Para los que comparten el criterio de esta corriente, es la tipicidad el elemento característico que diferencia al delito de cualquier otra acción antijurídica y no la pena, es decir, que para quienes eliminan la punibilidad de la definición del delito, la tipicidad lo reemplaza como elemento diferenciador. Sin pretender adoptar un criterio imparcial y ecléctico, creemos que la punibilidad aún sigue jugando el papel de elemento positivo del delito, por cuanto que en la constitución del mismo no se puede prescindir de la penalidad que generalmente lo caracteriza, sin embargo, tampoco puede aceptarse que sea el elemento más relevante de la infracción como se ha pretendido ya que su función está en completa dependencia de los demás elementos, de ahí que no podemos negar que sea una consecuencia del delito como lo aseguran otros autores; pensamos que el problema puede resolverse dependiendo del lugar donde se estudie la punibilidad, es decir, que si se estudia dentro de la Teoría General del Delito, debe hacerse como elemento positivo del mismo; ahora bien, si se estudia propiamente dentro del campo de la penología, indiscutiblemente habrá que hacerlo como consecuencia de la infracción penal. VI.

FUNCIÓN DE LOS ELEMENTOS NEGATIVOS DEL DELITO

Como indicamos anteriormente los elementos llamados "negativos" del delito, tienden a destruir la configuración técnica jurídica del mismo, y como consecuencia tienden a eliminar la responsabilidad penal del sujeto activo; tal y como los enumeramos en este capítulo (Elementos característicos del delito), la doctrina del Derecho Penal hace un listado de los mismos, sin embargo, y por razones de tiempo y espacio, nosotros nos limitaremos a examinar los que específicamente contempla el Código Penal guatemalteco en su Título III del Libro Primero que se refiere a las "Causas que Eximen de Responsabilidad Penal" en el mismo orden como las presenta la mencionada ley.

186

Derecho Penal Guatemalteco

Parte General, Capítulo III

1. CAUSAS DE INIMPUTABILIDAD (ARTÍCULO 23 DEL CÓDIGO PENAL) De acuerdo a nuestra ley, en Guatemala, no son imputables y por ende tampoco responsables penalmente, los menores de edad, y los que en el momento de la acción u omisión, no posean, a causa de enfermedad mental, de desarrollo psíquico incompleto o retardado o de trastorno mental transitorio, la capacidad de acuerdo con esa comprensión, salvo cuando el trastorno mental transitorio haya sido buscado de propósito por el agente (Actiones Liberae In Causa). 1.1.

CON RESPECTO A LOS MENORES DE EDAD

Ha quedado definido desde hace mucho tiempo que el menor infractor de normas penales es sujeto de una disciplina jurídica diversa del Derecho Penal, que ha alcanzado en nuestra época autonomía científica, didáctica y legal, llegándose a estudiar como una rama más del Derecho, conocida como "El Derecho de Menores" o "Derecho Tutelar". Hay unidad de criterio pues entre los tratadistas, en cuanto a que los menores de edad están fuera del Derecho Penal, y así lo han considerado penalistas guatemaltecos como Benjamín Lemus Morán, Rafael Cuevas Del Cid, Gonzalo Menéndez de la Riva, Hernán Hurtado Aguilar, Tomás Baudilio Navarro Batres y Jorge Alfonso Palacios Motta [1980: 108]. Nosotros compartimos ese criterio, aunque como dice Hernán Hurtado Aguilar, la fórmula legalista no es muy exacta pues menores hay que tienen un sentido pleno de sus actos y otros que incluso, van por debajo de la edad. En todo caso, el límite de dieciocho años fijado en nuestra ley (que se identifica con la edad civil), obedece a un concepto medio de discernimiento con plena conciencia. El límite de los dieciocho años supone en quienes no han llegado a esa edad, falta de discernimiento y los problemas que causan por su desasosiego social deben ser encarados por ciencias como la Pedagogía, la Psiquiatría y otras ramas educativas y nunca mediante la imposición de sanciones. Hasta hace pocos años en Guatemala se tenía la

187

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

inimputabilidad a los menores de quince años y a los menores comprendidos entre esa edad y los dieciocho, con responsabilidad atenuada. En la actualidad la inimputabilidad de los menores de edad, también tiene rango constitucional, toda vez que la Constitución Política en su artículo 20 establece: (Menores de edad) "Los menores de edad que transgredan la ley son inimupatables. Su tratamiento debe estar orientado hacia una educación integral propia para la niñez y la juventud. Los menores, cuya conducta viole la ley penal, serán atendidos por instituciones y personal especializado. Por ningún motivo pueden ser recluidos en centros penales o de detención destinados para adultos. Una ley específica regulará esta materia". Esta ley específica actualmente en Guatemala, que establece el tratamiento y regula la conducta irregular de los menores de edad, es el Código de la Niñez y la Juventud10. Nosotros entendemos que los menores de edad están fuera de la ley penal ( a pesar de que la misma los contempla como inimputables), y por extensión del Derecho Penal, sin embargo, eso no quiere decir que estén fuera de las ciencias penales, que como tales también se ocupan de la conducta antisocial de los menores infractores, con la antisocialidad juvenil por ejemplo, que ha ocupado gran parte de su tiempo a la gran mayoría de criminólogos del mundo. Lo que más sigue siendo motivo de discusión entre penalistas y criminólogos es la edad promedio para fijar la inimputabilidad atendiendo al desarrollo biopsico-social de la persona humana que puede variar de una sociedad a otra, así se ha hablado de edades promedio entre diez, doce, catorce, dieciséis y dieciocho años; en el VI Congreso de la Asociación Internacional de Derecho Penal realizado en Roma en el año 1953, se recomendó como edad mínima para los efectos de la punibilidad, la de dieciséis años (Reyes Echandia, Derecho Penal: 230 y 231). En los últimos años en nuestro país la antisocialidad juvenil ha alcanzado niveles considerables, por lo que estimamos de urgencia un análisis 10

Pendiente de entrar en vigor a la fecha de esta edición.

188

Derecho Penal Guatemalteco

Parte General, Capítulo III

científico de la misma que nos obligaría a revisar detenidamente la ley específica que regula la materia. 1.2.

CON RESPECTO A LA INIMPUTABILIDAD POR ENFERMEDAD MENTAL, DESARROLLO PSÍQUICO INCOMPLETO, RETARDO TRASTORNO MENTAL TRANSITORIO DEL SUJETO ACTIVO

Se trata como bien dice Hurtado Aguilar [1974: 41] "de actuaciones en que la inteligencia y la voluntad se hallan abolidas o perturbadas en grado apreciable", que no permiten al sujeto conocer y comprender la ilicitud del acto que realizan y que lo convierten en inimputable ante al ley penal del Estado... Según plantea el autor citado, esto puede deberse a casos de sonambulismo, estados hipnóticos, locura, psicosis, neurosis (histeria, locura maníaco depresiva, esquizofrenia, epilepsia, idiotez, psicopatías, intoxicaciones alcohólicas o por estupefacientes, etc.); así como también otras complicaciones devenidas de enfermedades comunes como fiebres, gripes, trastornos menstruales, embarazo, parto, puerperio, menopausia, etc. El problema se agudiza -dice- por cuanto, fuera de lo mencionado, hay un sin número de estados o situaciones que, incluso por la concurrencia de otra clase de factores no siempre concomitantes, pueden causar en el paciente trastornos mentales apreciables. La última palabra en cuanto al impacto que pudieran causar en la conducta de la persona quedaría a los técnicos, pues se trata de situaciones que no causan directamente la perturbación, en las que habría que analizar cada caso no sólo para encontrar los antecedentes, sino el impacto que pudo causar en la vida mental del sujeto. Es importante tener en cuenta que la norma legal al referirse a estos casos, dice "salvo que el trastorno mental transitorio, haya sido buscado de propósito por el agente" (Art. 23), es decir, que no opera esta causa cuando el sujeto activo con el fin de cometer el acto delictivo dispuso embriagarse o drogarse deliberadamente, en este caso, su conducta se convierte en

189

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

agravante de su responsabilidad penal, según el artículo 27 inciso 17 del Código Penal. Es precisamente a lo que Raúl Carrancá y Trujillo denomina "Actiones Liberae in Causa" (acciones que en su causa son libres, aunque determinadas en sus efectos), lo cual significa que la acción se decidió en estado de imputabilidad, pero el resultado se produjo en estado de inimputabilidad [Carrancá y Trujillo, 1980: 315]. Las causas de inimputabilidad que eliminan la responsabilidad penal del sujeto activo, son el negativo de la imputabilidad como elemento positivo del delito. 2. AUSENCIA JUSTIFICACIÓN 2.1.

DE

ANTIJURICIDAD,

CAUSAS

DE

CONSIDERACIONES

Básicamente para que tengamos ante nosotros un delito, es necesario que se realice un comportamiento humano subsumible en un tipo de conducta encuadrable en alguna descripción de la parte especial del Código penal pero puede ser que tal comportamiento típico se encuentre justificado por alguna de las circunstancias que señala el Art. 24. La observación primaria en cuanto a la antijuridicidad de una conducta es que ésta tiene carácter negativo, es decir: si no concurre alguna causa de justificación el hecho es antijurídico. Ejemplo 1. Si una persona detiene a otra, incurre en un comportamiento descrito en el tipo del Art. 203. Pero al preguntase si concurre alguna causa de justificación se aprecia que es un agente de la policía, que está actuando conforme una orden de juez competente, entonces vemos que no hay antijuridicidad por mediar la circunstancia de legítimo ejercicio del cargo público que el aprehensor ostenta. 2.1.1. Relación entre tipo y antijuridicidad Existen dos posiciones en cuanto a que existiendo causa de

190

Derecho Penal Guatemalteco

Parte General, Capítulo III

justificación el tipo persista o desaparezca. La posición tradicional indica que la exclusión de la antijuridicidad no implica la desaparición de la tipicidad. La teoría de los elementos negativos del delito considera que las causas de justificación eliminan la tipicidad, por considerar que el tipo es la parte positiva del injusto, y la concurrencia de los presupuestos de una causa de justificación la parte negativa. A la parte positiva pertenecen los elementos específicos de la clase de delito de que se trate, mientras que la parte negativa, o sea la ausencia de causas de justificación, es genérica para todo hecho. Por eso, la concurrencia de los elementos típicos, positivos, es suficiente para considerar relevante todo hecho. Sin perjuicio de su unidad, es importante distinguir las partes del tipo de injusto. El tipo positivo, integrado por los elementos típicos de cada hecho, y el negativo, ya mencionado. 2.1.2. Fundamento de las causas de justificación La razón material de la justificación se aprecia como una situación de conflicto, conflicto entre el bien jurídico atacado y otros intereses equivalentes. Las causas de justificación lo que hacen es permitir la agresión a bienes jurídicos ( o por lo menos no la prohiben) en virtud de ciertas circunstancias que al legislador parecen más importantes que la protección de un bien jurídico individual. El derecho no prohibe resultados sino conductas, en tal virtud tenemos el siguiente: Ejemplo 2. En el homicidio en legítima defensa se hallan en conflicto la vida de un hombre por una parte, y la afirmación del derecho respecto a bienes jurídicos del defensor, por otra parte. De todas maneras es importante tener en cuenta que no todo injusto ha de ser penado, pues el injusto penal es un injusto calificado. Ello se funda en los principios de insignificancia y de proporcionalidad, y en la existencia, por supuesto de las causas de justificación.

191

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

2.2.

LEGÍTIMA DEFENSA (Art. 24/1o.)

2.2.1

Fundamentación

Históricamente las fundamentaciones de la legítima defensa son: como derecho individual, se concibió desde el derecho romano germánico, como defensa del orden jurídico: al defenderse, el individuo representaba no sólo su interés individual sino a la comunidad misma. Estos dos aspectos siguen siendo la base de la legítima defensa. El principio individual se manifiesta en nuestro Código penal al manifestar "defensa de su persona, bienes o derechos". También juega importante papel en el punto de vista individual el principio de que es lícita toda defensa que resulte necesaria, aunque el bien que se lesione sea objetivamente más valioso que el que se defiende. El significado colectivo de la legítima defensa se refiere a que mientras que el agresor niega el derecho, el defensor lo afirma, por ello el derecho se inclina a favor del defensor y le permite lesionar al agresor en toda la medida que resulte necesario para impedir que el injusto prevalezca sobre el derecho. Es aquí donde se encuentra e fundamento de la legítima defensa que dice que el derecho no tiene por que ceder al injusto, o que nadie está obligado a soportar lo injusto. Así, el fundamento específico de la legitima defensa es el elemento colectivo que se traduce en la afirmación del orden jurídico. 2.2.2. Evolución doctrinaria Actualmente la doctrina se inclina por restringir la posibilidad de legítima defensa en los casos denominados de extrema desproporción entre los bienes del agresor de mucha mayor importancia que los bienes a defender. También se restringe en el caso de sujetos inculpables. En estos casos, la doctrina estima que el atacado puede limitarse a esquivar o rehuir la agresión.

192

Derecho Penal Guatemalteco

Parte General, Capítulo III

2.2.3. Requisitos Nuestra ley establece los requisitos siguientes: agresión ilegítima, necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla y falta de provocación suficiente por parte del defensor. Agresión ilegítima Hemos afirmado ya antes que éste resulta ser el elemento generador de la legítima defensa. Se entiende: agresión ilegítima como acometimiento físico o acto contrario a Derecho, en vista de que el Código Penal admite la defensa de la persona, bienes o derechos. Tales alternativas, han de poder darse independientemente. Lo que es indispensable es que la agresión ilegítima se encuentre configurada por un comportamiento humano. Agresión ilegítima significa agresión antijurídica. agresión dolosa o imprudente.

Puede ser una

Ejemplo. Piénsese en el ciclista que circula con evidente torpeza y a gran velocidad por la acera. Caería sobre unos valiosos objetos de cerámica expuesto en el lugar, si la empleada no lo evitara apartándole de un golpe que le hace caer al otro lado (el mal causado puede ser mayor que el que se quería evitar por lo que no cabe estado de necesidad). No cabe legítima defensa frente a una agresión en caso fortuito pues tal agresión no sería antijurídica. Se discute por ciertos sectores si la antijuridicidad de la agresión ha de ser general, o que tenga que constituir una infracción penal. Hemos dicho ya también que la agresión ha de ser actual e inminente. Esta agresión supone un peligro próximo y que dicho peligro no haya desaparecido, es decir, que no se haya convertido en una lesión consumada y agotada del bien que se pretende defender, por lo que debe subrayarse que

193

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

falta esta nota cuando la víctima ha sido ya objeto de la lesión y es tarde ya para evitarla. Ejemplo. El agresor ha logrado su propósito de herir a su víctima y se dispone a abandonar el lugar de los hechos. La víctima en un gesto desesperado dispara sobre él por la espalda para impedir que se marche. Ejemplo. El que persigue a quien le ha sacado la billetera. Entonces, el requisito de actualidad de la agresión distingue la defensa de la venganza. Existe un caso que se da en la práctica, en el que hay algunas dudas para resolver, es el caso de la riña. Es normalmente sabido que la riña mutuamente aceptada no da lugar a la legítima defensa, pues no se inicia como respuesta a una agresión previa de uno, sino por un acuerdo tácito en el que ambos participantes comienzan a agredirse recíprocamente. Pero es distinto el caso en que una de las partes responde a una agresión previa, y ésta se ve forzada a entablar la riña con ánimo defensivo. En los casos de esta denominada riña forzada verdaderamente existe por una de las partes necesidad de defenderse. En cuanto a los bienes defendibles la letra de nuestra ley se refiere a la persona, bienes o derechos del que se defiende o la persona bienes o derechos de un tercero. Por tal motivo, legal y doctrinariamente no cabe la defensa de bienes suprapersonales, por ejemplo, el orden público, pues la legítima defensa evidentemente no fue pensada para tales casos. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla Debe existir una necesidad de defenderse en alguna forma (necesidad abstracta) como necesidad del medio defensivo utilizado (necesidad concreta). Si no hay necesidad abstracta de defenderse, no cabe la causa de justificación y si hay necesidad de defenderse pero la defensa usada es excesiva podrá apreciarse conforme lo prescribe el art. 26/2 del C. P.

194

Derecho Penal Guatemalteco

Parte General, Capítulo III

Establece la ley que la necesidad de defenderse ha de ser "racional" o sea una necesidad que haría que cualquier persona de las características del autor, colocada en su situación en el momento de defenderse, tuviese que actuar en forma igual. La necesidad concreta de defensa puede faltar cuando el sujeto pueda utilizar un medio menos lesivo. La voz legal "medio empleado" se refiere no sólo al instrumento o arma con que se hace la defensa, sino a la modalidad de la defensa. O sea que es incorrecto decidir la cuestión mediante la comparación material de los instrumentos de ataque y de defensa, sin ninguna otra consideración al medio o modo. El elemento subjetivo de la justificación consiste en conocer y querer los presupuesto objetivos de la situación. O sea, el sujeto debe saber que se defiende de una agresión ilegítima. Ejemplo. Después de una discusión violenta tras haber dado la espalda a su adversario José, Antonio se gira y dispara repentinamente sobre él sin saber que con ello evitaba que lo hiriera, pues por su posición no había advertido que éste se disponía a dispararle. En ese caso se aprecia el desconocimiento de la situación de defensa, lo cual hace inaplicable la legítima defensa. Falta de provocación suficiente por parte del defensor No solamente es la falta de provocación, sino de una provocación suficiente para la agresión. Es decir, que en el caso de legítima defensa debe faltar provocación adecuada a la reacción mediante la agresión. Algunos consideran como más seguro considerar provocación suficiente la provocación intencional, o sea la que produce el sujeto con la intención de determinar la agresión por parte del provocado con objeto de poder lesionarle a través de la defensa.

195

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

2.2.4. Legítima defensa putativa (Art. 25/3º.) Se da cuando el sujeto cree erróneamente que concurren los presupuestos objetivos de la legítima defensa: Ejemplo. Tras haber tenido una violenta discusión en un bar, Juan cree que quien viene corriendo hacia él en una calle oscura próxima es su adversario Pedro que quiere agredirle. Juan dispara antes de que pueda advertir que quien corría y es herido no era Pedro ni pretendía atacarle. En este caso estamos ante una situación de error sobre los presupuestos de una causa de justificación. Se ha considerado que en este caso el error excluye el dolo (error de tipo), pero otros lo consideran como error de prohibición. La teoría de la estricta culpabilidad, indica que se trata de un error sobre una causa de justificación, siempre error de prohibición que atenúa o excluye la culpabilidad según sea vencible o invencible. 2.3.

ESTADO DE NECESIDAD (Art. 24/2º.)

Las situación de necesidad se da, según nuestra ley, cuando se comete "un hecho, obligado por la necesidad de salvarse o de salvar a otros de un peligro, no causado por él voluntariamente, ni evitable de otra manera, siempre que el hecho sea en proporción al peligro". La doctrina indica que se trata de un estado de peligro actual para legítimos intereses que únicamente puede conjurarse mediante la lesión de intereses legítimos ajenos y que no da lugar a ejercitar otra causa de justificación. 2.3.1. Diferencias con la legítima defensa Aunque técnicamente se han establecido relaciones entre ambas, pues suponen una situación de peligro que sólo se puede conjurar mediante un

196

Derecho Penal Guatemalteco

Parte General, Capítulo III

hecho típico, en consecuencia funcionan como tipos permisivos, hay que tomar en cuenta que en la legítima defensa se necesita una agresión antijurídica. En el estado de necesidad se permite lesionar intereses de una persona que no realiza ninguna agresión. En la legítima defensa el agresor y el defensor se encuentran en distinta posición respecto de la ley: uno la infringe y otro la cumple. En el estado de necesidad los sujetos se encuentran en la misma posición frente al derecho. Consecuentemente sus límites son también distintos. Mientras que en principio es legítima toda defensa necesaria para repeler la agresión ilegítima [Mir, 1990:478],11 en cambio el estado de necesidad sólo se justifica si el mal causado no es mayor que el que se trata de evitar [art. 24/2,b]. No es suficiente decir que la diferencia sea la concurrencia o no de agresión ilegítima, se debe reaccionar contra el agresor. Ejemplo. Al darse cuenta de que sufrirá una agresión ilegítima, el peatón A, reacciona interponiendo a B, que camina descuidadamente y sufre la embestida del delincuente C que lo hiere. En este caso la lesión del sujeto interpuesto no puede quedar cubierta por la legítima defensa, sino por el estado de necesidad siempre que concurran sus requisitos. 2.3.2. Fundamento del estado de necesidad Hay dos grupos de casos diferentes de estado de necesidad: a)

En un primer grupo el fundamento de la exención es la salvación del interés objetivamente más importante. Es el estado de necesidad de nuestra ley o estado de necesidad justificante.

b)

El otro grupo es el de los casos en que el interés lesionado es igual o

11

En esta parte seguimos casi textualmente la clara concepción de el maestro español sobre el tema. 197

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

superior al que se salva. En ese caso la doctrina opina que la conducta puede ser exculpada si el sujeto actúa en una situación en que no le es exigible que deje sacrificar el interés amenazado; estado de necesidad exculpante, lo cual quedaría según nuestro derecho a tomar en cuenta en la figura exculpante señalada en el art. 25/1, miedo invencible. 2.3.3. Elementos del estado de necesidad Hay cuatro principales: a)

Estado de necesidad: o sea el estado de peligro actual para legítimos intereses que sólo puede conjurarse mediante lesión de intereses legítimos. En este caso tenemos que el peligro se refiere a un mal propio o ajeno (salvarse o salvar a otros dice la ley). Ese elemento ocupa aquí el puesto de esencial Ese peligro debe ser inminente. Para decidir si concurre la inminencia, el juez debe retrotraerse al momento en que el agente actúa y enjuiciar la situación según lo haría un hombre promedio con sus conocimientos y los que pudiera tener quien actuó. En cuanto al concepto: "mal" se refiere a la afectación a bienes jurídicos. Actualmente se considera mal, aquello que la sociedad valore negativamente. Cuando el mal que amenaza es ajeno, aparece la figura del auxilio necesario. Ejemplo. El médico toma un vehículo ajeno para trasladar con urgencia la hospital a un herido muy grave. Necesidad de lesionar un bien jurídico de otra persona o de infringir un deber ("quien haya cometido un hecho"): es preciso que no haya un medio menos lesivo de evitar el mal que amenaza. Ejemplo: el señor José... conduce temerariamente por la carretera pues ha recogido un herido y lo lleva al hospital. La acción realizada debe ser el único medio para evitar el mal, entendiéndose por el menos lesivo para el orden jurídico. Elemento

198

Derecho Penal Guatemalteco

Parte General, Capítulo III

subjetivo: (obligado por la necesidad, dice la ley), éste es el elemento subjetivo. Ejemplo del caso anterior: para procurar asistencia a un herido grave que ha recogido en la carretera, José lo conduce al hospital a velocidad excesiva, causando lesiones graves a un peatón. b)

Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar. Se basa en el principio de proporcionalidad, límite del estado de necesidad. Sin embargo no se excluye que se pueda aplicar en conflicto de bienes iguales, como el caso de la tabla de Carneades. La solución es diferente para nuestro derecho si uno de los náufragos está previamente asido a la tabla y el otro pretende arrebatársela, este segundo no puede ampararse en el estado de necesidad justificante sino sólo en el exculpante que como vimos según nuestro derecho equivale al miedo invencible. El tema puede tener interés especial en el caso de los trasplantes quirúrgicos y su justificación.

c)

Qué la situación de necesidad no haya sido provocada intencionalmente por el sujeto. Ejemplo: el conductor de un camión tuvo que atropellar a un ciclista para evitar una colisión frontal con un autobús, colisión que hubiera producido la muerte de los ocupantes. Normalmente los tribunales castigan las lesiones dolosas ocasionadas por el conductor del camión, razonado que si el sujeto ha causado un resultado lesivo por imprudencia anterior a la situación de necesidad, la imprudencia no puede desaparecer por aparecer en último momento la necesidad de elegir entre un mal y otro. La ley requiere también que el peligro no sea causado por él voluntariamente.

199

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

¿Quién es el sujeto activo en el auxilio necesario: el auxiliador o el auxiliado? La doctrina indica que es el auxiliador y no el necesitado. d)

Finalmente se exige que el necesitado no tenga el deber legal de sacrificarse. Es el caso del bombero, que ha de asumir los riesgos del salvamento, el capitán del barco, la policía que debe afrontar el riesgo de resistencia al control y detención.

En el proyecto de Código Penal, la legítima defensa y el estado de necesidad se encuentran como exclusión de la ilicitud. El estado de necesidad se encuentra tanto para evitar el mal a que se refiere nuestra actual ley al que se denomina con mejor propiedad "daño" o el peligro del mismo al que califica como "riesgo". En la legítima defensa se alude a una agresión ilegítima actual ya con la connotación de principio de racionalidad: siempre que se utilice el medio efectivo menos dañino a su alcance, además exige concretamente una proporcionalidad razonable, entre la agresión y la defensa. En el proyecto se alude además de la tradicional forma del ejercicio legítimo de un derecho también a otras como la ignorancia sobre circunstancias que fundan o excluyen la ilicitud, el consentimiento y la aceptación social del hecho, pese a la adecuación de la conducta a la figura legal. Este proyecto, como se sabe; ha influido ya en alguna forma en la legislación vigente. El proyecto a que se alude aquí, es el formulado por una comisión de especialistas convocada por la Corte Suprema de Justicia en 1991 de la que formaron parte los autores. 2.4.

EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN DERECHO (Art. 24/3º.)

La ley vigente se refiere al legítimo ejercicio del cargo, de la profesión, de la autoridad o de la ayuda que se preste a la justicia [art.24/3].

200

Derecho Penal Guatemalteco

Parte General, Capítulo III

Aunque la descripción legal es restrictiva, se alude aquí al cumplimiento de un deber jurídico y al ejercicio de un derecho, concretamente establecidos. Conforme al principio de extrema ratio los otros hechos y derechos permitidos por otras ramas del ordenamiento jurídico, son a su vez permitidos por el derecho penal. Éste es uno de los fundamentos de que el ejercicio de un derecho sea una causa de justificación. Entonces, ha de entenderse que para que un derecho (no penal) pueda justificar un hecho castigado por la ley penal, debe entenderse también que el orden jurídico mantiene la existencia, pese a la prohibición general que da el ordenamiento penal. Las normas penales pueden derogar otras posteriores, como cuando se emite una ley en que se castiga una conducta que era permitida en la ley anterior. Sin embargo, la existencia del art. 24/3 viene a constituir una barrera para que el derecho penal pueda negar derechos y deberes definidos en normas provenientes del total ordenamiento jurídico. En consecuencia, cuando un hecho se encuentra previsto como conducta delictiva en el orden penal, y es aceptado por otra norma que permite su realización, nos encontramos ante un conflicto aparente de leyes, del cual resulta que la aplicable es la norma no penal, y de ello el acto ha de considerarse como permitido, no contrario al total orden jurídico, es decir, no antijurídico. En cuanto al ejercicio legítimo de un derecho, el art. 24/3 señala como fuentes de tal derecho las siguientes. Ejercicio legítimo del cargo público que se desempeñe, la autoridad que se ejerce, la profesión y la ayuda que preste a la justicia. 2.4.1. Ejercicio legítimo del cargo público que se desempeñe En este caso hay una especial referencia a determinados cargos, que suponen el recurso de la coacción como medio para imponer las normas, tales como la policía, los jueces, fiscales, sus agentes, etc. Estos cargos obligan en general a adoptar medidas coactivas y lesivas de bienes jurídicos, como la prisión, la detención, la condena, y demás sanciones propias del derechopenal.

201

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

En términos generales, las condiciones de legalidad de tales actos se encuentran previstas en forma precisa, siendo características del legítimo ejercicio: a)

La condición de autoridad o agente de la misma del sujeto;

b)

Los principios de proporcionalidad y racionalidad deben limitar la actuación de la autoridad.

c)

En esta eximente no se requiere la agresión ilegítima, como en la legítima defensa.

2.4.2. Ejercicio legítimo de un derecho procedente de la autoridad que se ejerce Se alude aquí al "legítimo ejercicio" con el objeto de enfatizar que si el derecho (como orden jurídico) concede ciertos derechos, eso no significa que puedan realizarse de cualquier modo y a costa de lesionar bienes jurídico penales, significa que se permite realizarlo dentro de los cauces legítimos. Ejemplo: el tradicional es el que se pone en cuanto a la violación de la esposa por el consorte varón. ¿Puede el marido obligar a la esposa a tener relaciones sexuales mediante violencia? ¿hay alguna justificación? No lo creemos, no sólo porque nuestra ley no hace referencia a derechos genéricos, y porque en cuanto a lo mencionado: autoridad que se ejerce, no existiendo privilegios entre los cónyuges, ni obligación alguna por ninguno de los dos de obedecer uno al otro. La referencia a la autoridad que se ejerce se encuentra más bien en cuanto al derecho de corrección de los padres respecto de sus hijos, pero tal derecho, y deber de corrección no implica la lesión de bienes de superior entidad como la integridad física. Lo mismo puede referirse en relación a los maestros y demás preceptores de los niños, la autoridad que ejercen debe ser coherente con la adecuación social de la represión que utilicen para las infracciones por parte de los niños.

202

Derecho Penal Guatemalteco

Parte General, Capítulo III

2.4.3. Ejercicio de un derecho proveniente de la profesión Hay ciertas profesiones que suponen la realización de actos previstos en tipos delictivos, especialmente intervenciones quirúrgicas en el médico, pero también expresiones que afecten el honor de alguna persona, en el abogado, y algunas medidas de los preceptores como impedir la salida a recreo, etc. Las intervenciones quirúrgicas. El ejercicio de la cirugía parece inmerso en la ejecución de tipos penales como lesiones; la justificación, en nuestro medio, aparecería del contenido del art. 24/3. De acuerdo con nuestra ley el fundamento de la justificación sería que el bien jurídico no resulta dañado, y que en realidad no se producen lesiones, en el modo penal de considerar tales afectaciones al estado físico, sino ciertos menoscabos atribuibles a toda intervención quirúrgica. Se ha dado en el medio, en tratar de criminalizar las intervenciones curativas correctamente realizadas pero con resultado fallido. Para comenzar, hay que decir que la finalidad curativa excluye el dolo. Muchos quieren irse por la vía del tipo culposo, pero en un caso como éste, si la intervención es practicada correctamente, el cuidado debido, esencial para la calificación de la imprudencia, no se infringe, si se han verificado las operaciones que normalmente se realizan para obtener resultados satisfactorios, los cuales no siempre son asegurables. Algunos han aconsejado a los cirujanos, obtener un consentimiento escrito, sin embargo, éste puede faltar en casos de emergencia, o en que no pueda obtenerse válidamente. También existe la dificultad en cuanto al consentimiento, que aun con él, no se exima de responsabilidad, como el caso establecido en el art. 225 C en qué aún con el consentimiento de la mujer se sanciona penalmente a quien realiza experimentos destinados a provocar embarazos. En general la doctrina rechaza la justificación de las lesiones producidas en ejercicio profesional sin consentimiento, salvo aquellos casos de urgencia y gravedad, en que la justificación no es la del inciso 3 sino la del inciso 2 del mismo art. 24, puesto que la ley sólo ampara el legítimo ejercicio

203

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

de la profesión y está claro que ese ejercicio no es legítimo sin el consentimiento del paciente que puede darlo. El problema se plantea solamente en cuanto a que no quepa acudir a un estado de necesidad, cuando no hay consentimiento. El consentimiento, cabe agregar, que no está citado expresamente en nuestra ley como causa de justificación, sin embargo puede deducirse que tácitamente se concede eficacia al consentimiento cuando se concede la opción de darlo al titular del bien jurídico, por ejemplo en algunos casos como el allanamiento de morada, pues está construido sobre la base de la oposición del morador a que alguien entre a la morada o se mantenga en ella. Así también cabe el consentimiento tácito de que hablamos en algunos casos en que la situación permita pensar o suponer que el titular del bien jurídico está de acuerdo en que alguien lo utilice como cuando un vecino permite que otro entre en la casa de al lado para regar las flores y evitar que se sequen [Muñoz C., 1990: 122]. Se señalan por la doctrina (supra) algunos requisitos: a)

Que sea una facultad reconocida por el ordenamiento jurídico a una persona para disponer validamente de determinados bienes jurídicos propios, sólo cuestionable en caso de bienes jurídicos fundamentales.

b)

Que el sujeto tenga capacidad para disponer.

c)

Cualquier vicio de la voluntad del que consiente (error, coacción, engaño) invalida el consentimiento.

d)

El consentimiento debe ser dado antes de la verificación del hecho y ha de ser conocido por quien actúa a su amparo. Consentimiento en las lesiones: nuestra ley no faculta para disponer de la vida, por ejemplo castigando la ayuda al suicidio ajeno.

Sin embargo, nuestra ley penal reciente, por influencia del proyecto de Código Penal, lo menciona en cuanto a inseminación forzosa [art. 225 A], y ya antes lo mencionaba en cuanto al aborto [Arts. 134 y 135].

204

Derecho Penal Guatemalteco

3.

Parte General, Capítulo III

CAUSAS DE INCULPABILIDAD (ARTÍCULO 25 DE CÓDIGO PENAL)

Al igual que las causas de inimputabilidad y las causas de justificación, las causas de inculpabilidad, son eximentes de la responsabilidad penal del sujeto activo, y en este caso porque el elemento subjetivo del tipo, que es la voluntad del agente, no existe; en ese sentido las causas de inculpabilidad son el negativo de la culpabilidad como elemento positivo del delito, y surgen precisamente cuando en la comisión de un acto delictivo, no existe: dolo, culpa o preterintención; la legislación penal guatemalteca describe cinco causas en la siguiente forma: 3.1.

MIEDO INVENCIBLE

"Ejecutar el hecho impulsado por miedo invencible de un daño igual o mayor, cierto o inminente, según las circunstancias". Para que exista jurídicamente la comisión de un delito, y que ésta pueda ser imputada a determinado sujeto, es imprescindible que el agente actué libre y voluntariamente en la ejecución del mismo, lo cual no sucede cuando el sujeto activo actúa con miedo que le es invencible, porque le está coartada la voluntad de actuar libremente. En este caso se trata de una "Vis compulsiva", es decir, de un tipo de violencia psicológica o moral que influye directa y objetivamente en el ánimo del sujeto, que se ve amenazado de sufrir un daño igual o mayor al que se pretende que cause. "En la violencia moral, aún queda al sujeto la alternativa entre cometer el delito o sufrir el mal con el cual se amenaza, mas como el Derecho Penal no pretende crear héroes, se sitúa en plano humano y no obliga al sacrificio, en cambio en la violencia física, ni de héroe puede hacer el obligado" [Hurtado Aguilar, 1974: 55]. La ley exige para su conformación, que el miedo sea "Invencible", lo cual significa que no lo pueda vencer el sujeto activo o que no le sea posible sobreponerse al mismo. En cuanto al "mal" con que se ve amenazado, requiere la ley que éste sea real y que sea injusto, puesto que el miedo a un

205

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

mal justo no exoneraría de responsabilidad, como el miedo de una detención legal, o el miedo a ser lanzado de una casa de habitación por falta de pago de la renta, de tal manera que la invencibilidad y el mal, han de interpretarse objetivamente y debe influir poderosamente en la mente del autor, anulando aunque sea parcialmente la voluntad de actuar. 3.2.

FUERZA EXTERIOR (V. AUSENCIA DE ACCIÓN, SUPRA) "Ejecutar el hecho violento por fuerza material exterior irresistible, directamente empleada sobre él".

En este caso se trata de una "Vis Absoluta", es decir, un tipo de violencia física o material que se torna en irresistible ejercida directamente sobre la humanidad del sujeto activo, que anula total y absolutamente su voluntad de acción, y si actúa lo hace como un autómata, manipulado violentamente por un tercero que lo hace obrar como mero instrumento, no sólo privado de su voluntad, sino en contra de ella misma, de tal manera que si se comete el delito, existe falta de acción por parte del sujeto activo y por lo tanto está exento de responsabilidad penal. Lo que es importante subrayar es que la fuerza física irresistible se emplee directamente sobre el sujeto activo, de otra manera no operaría la exención. 3.3.

ERROR (V. LEGÍTIMA DEFENSA PUTATIVA, SUPRA) "Ejecutar el hecho en la creencia racional de que existe una agresión ilegítima contra su persona, siempre que la reacción sea en proporción al riesgo supuesto".

Desde el punto de vista amplio, el error es un conocimiento equivocado, un juicio falso que se tiene sobre algo, es la falta de correspondencia entre lo que existe en nuestra conciencia y lo que es en el mundo exterior, es en síntesis una concepción equivocada de la realidad. La importancia del error en la teoría general del delito, y específicamente en la valoración de la conducta humana delictiva se

206

Derecho Penal Guatemalteco

Parte General, Capítulo III

desprende de la necesidad de que para actuar culpablemente el sujeto tenga que saber y querer hacer lo que hace (dolo), o que de no haberlo sabido y querido, hubiera tenido al menos la posibilidad de prever el carácter típicamente antijurídico de la acción por el realizada (culpa). El error que para nuestra legislación penal es un eximente por causas de inculpabilidad, se conoce en la doctrina como "Legítima Defensa Putativa", que es un "Error de Hecho", un error en el acto, que en la doctrina también se le conoce como "error propio", y consiste en que el sujeto activo rechaza una supuesta agresión contra su persona, al creerse realmente atacado, sin embargo, esa agresión solamente ha existido en la mente del agente. Además de la creencia racional de que efectivamente existe una agresión contra su persona, la ley exige que la reacción del sujeto activo sea en proporción al riesgo supuesto, lo cual quiere decir que debe existir una conexión lógica entre el peligro que supuestamente corra el sujeto activo y la acción que éste realice para defenderse. Es importante advertir la diferencia entre lo que llamamos error de hecho, que ya explicamos; el denominado "Error de Derecho" que consiste en la equivocación que versa sobre la existencia de la ley que describe una conducta como delictiva, y lo que nuestra ley llama "Ignorancia" y la considera como una atenuante de la responsabilidad penal según el artículo 26 numeral 9º.: "La falta de ilustración, dada la naturaleza del delito, en cuanto haya influido en su ejecución". Aparte de ello existe también el denominado "Error Impropio" que se da cuando en la ejecución del acto el sujeto activo equivoca (erra) lo que se había propuesto realizar; los alemanes le denominan "error en el golpe", no es mas que la desviación entre lo imaginado por el sujeto y lo efectivamente ocurrido. Cuando el golpe dirigido a una persona causa impacto en otra (Error in-personae); y nuestra legislación penal lo contempla en su artículo 21 que dice: (Error en Persona) "Quien comete un delito será responsable de él, aunque su acción recaiga en persona distinta de aquélla a quien se proponía ofender o el mal causado sea distinto del que se proponía ejecutar".

207

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

Aquí si existe responsabilidad penal para el sujeto activo. 3.4.

OBEDIENCIA DEBIDA

"Ejecutar el hecho en virtud de obediencia debida, sin perjuicio de la responsabilidad correspondiente a quien lo haya ordenado. La obediencia se considera debida, cuando reúna las siguientes condiciones: a)

Que haya subordinación jerárquica entre quien ordena y quien ejecuta el acto;

b)

Que la orden se dicte dentro del ámbito de las atribuciones de quien la emite y esté revestida de las formalidades legales;

c)

Que la legalidad del mandato no sea manifiesta".

Generalmente se conceptúa la obediencia debida como un actuar en cumplimiento de un deber jurídicamente fundado de obedecer a otra persona. Si de la conducta del sujeto activo, que actúa en legítima obediencia debida, (es decir, cumpliéndose estrictamente con los tres requisitos que la ley exige) apareciera la comisión de un delito, operará la eximente de responsabilidad penal para el sujeto ejecutor, y la consecuente responsabilidad del mismo será imputable a quien ordenó el acto. Es importante enfatizar en el tercer presupuesto que precisa que la ilegalidad del mandato no sea manifiesta, quiere decir que no son obligatorios aquellos mandatos en que a pesar de ser de la competencia del superior jerárquico y estando revestidos de las formalidades legales constituyan una infracción clara, manifiesta y terminante a la ley. Se establece así que el mandato antijurídico, desde el punto de vista penal, no es obligatorio, cuando es notoria su ilicitud. Debe expresarse también que si en un mandato emanado de autoridad superior no se infringe clara, manifiesta y terminante la ley, debe ser obedecido para no incurrir en desobediencia; y si del mismo naciera la comisión de un determinado delito, el responsable penalmente será quien dio el mandato.

208

Derecho Penal Guatemalteco

Parte General, Capítulo III

3.4.1. Naturaleza jurídica La naturaleza de esta eximente es discutida: para alguna parte de la doctrina es una causa de justificación y para otra parte es una causa de inculpabilidad. A favor de la primera opinión está que no se puede exponer al que actúa en obediencia debida a una reacción de legítima defensa del particular. A favor de la segunda, que la orden que se debe obedecer puede ser antijurídica y que no pierde este carácter por el hecho de que se realice en virtud de obediencia debida. Es esta segunda corriente la que sigue nuestra ley. A este respecto debe matizarse que la eximente sólo puede hacer referencia a obediencia debida de una orden antijurídica, cuya antijuridicidad no sea ostensible, que la orden sea dentro del ámbito de las atribuciones de quien la emite y que haya subordinación jerárquica entre quien ordena y quien ejecuta el acto [art. 25/4]. Con tales requisitos hace referencia nuestra ley a que el deber de obedecer órdenes tiene ciertos límites, y a que, el que actúa dentro de tales límites, lo hace mediante una causa de exculpación. Veamos los presupuestos legales: a)

Relación jerárquica [25/4, a] esta relación sólo puede darse en el ámbito del derecho público (y del derecho militar, pero éste debe quedar fuera del derecho penal común);

b)

Competencia abstracta del que dicta la orden, es decir, que se encuentra dentro de sus facultades [25/4, b]; ; que la orden sea expresa y aparezca revestida de las formalidades legales [25/4, b].

c)

Que el subordinado sea también competente para ejecutar el acto. El art. 25/4, c cuando dice que la ilegalidad no sea manifiesta;

d)

Qué dicha orden sea antijurídica, es decir, siempre que su ilegalidad no sea manifiesta [25/4, c].

209

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

De esto último se deduce que si el mandato no infringe clara, manifiesta y terminantemente una ley, debe ser obedecido, pues de lo contrario estaría sujeto al delito de desobediencia. La ley concede cierto margen para la apreciación del carácter vinculante de la orden, pero este margen no llega al punto de dejar a su arbitrio el cumplimiento. En este sentido se dice, basta con que un funcionario medio, situado en la circunstancia respectiva, hubiera apreciado esa vulneración con independencia de cuales puedan ser sus creencias respecto del acto. La noción de esta exculpante aparece en el mismo sentido en el proyecto de Código penal art. 20/b 3.5.

OMISIÓN JUSTIFICADA "Quien incurre en alguna omisión hallándose impedido de actuar, por causa legítima e insuperable".

Sabemos que la omisión es una conducta pasiva que adopta el sujeto activo del delito, infringiendo el deber jurídico de actuar que imponen algunas normas (como la omisión de auxilio, por ejemplo); empero, cuando el sujeto se encuentra materialmente imposibilitado para hacerlo, queda exento de responsabilidad penal por una causa de inculpabilidad. La ley exige que la causa sea legítima (real), e insuperable que le impida actuar en un momento determinado, pero se discute que sea causa de inculpabilidad. 4.

OTRAS EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD PENAL

4.1.

CASO FORTUITO (Artículo 22 del Código Penal) "No incurre en responsabilidad penal, quien con ocasión de acciones u omisiones lícitas, poniendo en ellas la debida diligencia produzca un resultado dañoso por mero accidente".

El caso fortuito, es un acaecimiento o suceso imposible de evitar, que debe

210

Derecho Penal Guatemalteco

Parte General, Capítulo III

identificarse con un mero accidente, donde la responsabilidad penal no es imputable a nadie, por cuanto que el agente actuaba legalmente y a pesar de haber puesto la debida diligencia, se produjo un resultado dañoso de manera fortuita, quiere decir que en la conducta del sujeto no existió dolo, culpa ni preteintencionalidad, y en consecuencia no queda más que eximirlo de responsabilidad penal. El caso fortuito tiene que ser totalmente independiente a la voluntad del agente, típico caso fortuito es, por ejemplo, el del conductor que pilotando un bus sufre un infarto cardíaco y al perder el control se estrella el vehículo y se produce la muerte y lesiones de varias personas; este tema está fuera del Derecho Penal. 4.2.

EXCUSAS ABSOLUTORIAS

Nuestro ordenamiento penal guatemalteco no define lo que debe entenderse por "excusa absolutoria", sin embargo, si las contempla en muchas ocasiones como eximentes de responsabilidad penal por razones de parentesco o por causa de política criminal del Estado. En la doctrina se dice que las "Excusas Absolutorias" son verdaderos delitos sin pena, porque a pesar de que existe una conducta humana típicamente antijurídica, culpable, imputable a un sujeto responsable, ésta no se castiga atendiendo a cuestiones de política criminal que se ha trazado el Estado en atención a conservar íntegros e indivisibles ciertos valores dentro de una sociedad, de tal manera que cuando habiendo cometido un delito aparece una excusa absolutoria, libera de responsabilidad penal al sujeto activo. Nuestro Código Penal, contiene entre otras, las siguientes: Artículo 137: El aborto terapéutico no es punible por razones de índole científica social en pro de la vida materna. Artículo 139: La tentativa de la mujer para causar su propio aborto y el aborto culposo propio, no son punibles por razones de maternidad consciente. Artículo 172: En los delitos contra el honor, el perdón del ofendido extingue la responsabilidad penal o la pena, por razones de índole muy particular. Artículo 200: En los delitos de violación, abusos deshonestos, estupro y rapto, el legítimo matrimonio de la víctima con el ofensor, cuando lo aprueba el Ministerio Público, exime la responsabilidad penal o la pena, en su caso, por razones de índole social. Artículo 280: Están exentos de responsabilidad penal y sujeto únicamente a la civil, por hurtos,

211

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

robos con fuerza en las cosas, estafa, apropiaciones indebidas y daños que recíprocamente se causaren: los cónyuges o personas unidas de hecho, los concubinarios, los ascendientes o descendientes consanguíneos o afines, el consorte viudo respecto a las pertenencias de su difunto cónyuge, y los hermanos si viviesen juntos, y esto por razones de copropiedad e integridad familiar. Artículo 456: Están exentos de pena quienes cometan delito del encubrimiento a favor de parientes dentro de los grados de ley, cónyuge, concubinario o persona unida de hecho, salvo que se hayan aprovechado o ayudado al delincuente a aprovecharse de los efectos del delito; esto por razones de parentesco y utilidad social. VII. CLASIFICACIÓN DE LOS DELITOS Realmente las diferentes clasificaciones que se hacen de las infracciones a la ley penal son de tipo doctrinario, y tienen como principal objetivo ilustrar al estudioso del Derecho Penal sobre, los diferentes puntos de vista, en que pueden analizarse las mencionadas infracciones. Las más comunes son las siguientes: 1.

POR SU GRAVEDAD

Por su gravedad, se clasifican en "Delitos" y "Faltas" (identificando al sistema bipartito que sigue nuestro Código). Los delitos o crímenes son infracciones graves a la ley penal, mientras que las faltas o contravenciones son infracciones leves a la ley penal, de tal manera que los delitos son sancionados con mayor drasticidad que las faltas, atendiendo a su mayor gravedad, los delitos ofenden las condiciones primarias, esenciales y, por consiguiente, permanentes de la vida social; las contravenciones, en cambio, ofenden las condiciones secundarias, accesorias y por lo tanto, contingentes de la convivencia humana. O también las condiciones de ambiente, es decir, de integridad, de favorable desarrollo de los bienes jurídicos. Los delitos son reatos dolosos o culposos; y las contravenciones, los reatos para los cuales basta voluntariedad de la acción o de la omisión [Estrada Vélez, Manual de Derecho Penal: 76].

212

Derecho Penal Guatemalteco

Parte General, Capítulo III

Es difícil encontrar una diferencia sustancial entre el delito y las faltas, más que su propia gravedad y la naturaleza de las penas que se imponen a cada una de ellas. En Guatemala, los delitos se castigan principalmente con pena de prisión, pena de multa pena mista de prisión y multa, extraordinariamente con la pena de muerte; mientras que las faltas sólo se sancionan con pena de arresto y pena de multa. 2.

POR SU ESTRUCTURA

Por su estructura, se clasifican en "Simples" y "Complejos". Son delitos simples aquellos que están compuestos de los elementos descritos en el tipo y violan un solo bien jurídico protegido: por ejemplo, el hurto que atenta exclusivamente contra el patrimonio ajeno. Son delitos complejos aquellos que violan diversos bienes jurídicos, y se integran con elementos de diversos tipos delictivos; por ejemplo, el robo que aparte de atentar básicamente contra el patrimonio, en su conformación aparecen elementos de otros delitos por cuanto que muchas veces constituyen también un atentado contra la vida y la integridad de la persona. 3.

POR SU RESULTADO

Por su resultado, se clasifican en "Delitos de daño y de peligro" y "Delitos instantáneos y permanentes". Son delitos de daño, aquellos que efectivamente lesionan el bien jurídico tutelado produciendo una modificación en el mundo exterior, por ejemplo; el homicidio, el robo, etc. Son delitos de peligro, aquellos que se proyectan a poner en peligro el bien jurídico tutelado; por ejemplo la agresión, el disparo de arma de fuego, la omisión de auxilio, etc. Son delitos instantáneos aquellos que se perfeccionan en el momento de su comisión por ejemplo; el homicidio, el robo, la calumnia, etc. Son delitos permanentes aquellos en los cuales la acción de sujeto activo continúa manifestándose por un tiempo más o menos largo; por ejemplo: el secuestro, el rapto, etc.

213

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

4.

POR SU ILICITUD Y MOTIVACIONES

Por su ilicitud y motivaciones, se clasifican en "Comunes", "Políticos" y "Sociales". Son delitos comunes todos aquellos que lesionan o ponen en peligro valores de la persona individual o jurídica, por ejemplo: la estafa, los homicidios, las falsedades, etc. Son delitos políticos aquellos que atacan o ponen en peligro el orden político del Estado por ejemplo; la revelación de secretos de Estado, atentados contra altos funcionarios, etc. Son delitos sociales, aquellos que atacan o ponen en peligro el régimen social del Estado; por ejemplo: el terrorismo, las asociaciones ilícitas, etc. 5.

POR LA FORMA DE ACCIÓN

Por la forma de acción, se clasifican en "Delitos de comisión", "De omisión", "De comisión por omisión", "De simple actividad", los cuales quedaron explicados cuando nos referimos a la acción o conducta humana con elemento positivo del delito en este mismo capítulo. 6.

POR SU GRADO CULPABILIDAD

DE

VOLUNTARIEDAD

O

Por su grado de voluntariedad o culpabilidad, se clasifican en "Dolosos", "Culposos" y "Perterintencionales" atendiendo a la intencionalidad o no del sujeto activo en la comisión del acto delictivo; así se dice que el delito es doloso cuando ha existido propósito deliberado de causarlo por parte del sujeto, y se dice que es preterintencional cuando el resultado producido es mucho más grave que el pretendido por el sujeto. VIII. PLURALIDAD DE DELITOS Pluralidad de delitos denomina la doctrina científica a lo que nuestra legislación penal conoce como "Concurso de delitos", y surge cuando el

214

Derecho Penal Guatemalteco

Parte General, Capítulo III

mismo sujeto activo ejecuta varios hechos delictuosos, de la misma o de diferente índole, en el mismo o en distinto momento. Nuestro Código Penal sigue al respecto la clasificación tradicional y dicotómica del concurso de delitos así: a) Concurso Real (material); y b) Concurso Ideal (formal); presentado en tercer plano el denominado "Delito Continuado" que no responde precisamente a una pluralidad de delitos, sino por el contrario, a una unidad de delitos, toda vez que se origina cuando el sujeto activo, con unidad de propósito y de derecho violado, ejecuta en momentos distintos acciones diversas, cada una de las cuales aunque integre una figura delictiva, no constituye más que la ejecución parcial de un solo y único delito. La finalidad y la mayor importancia del concurso de delitos, se sintetiza en la aplicación de la pena, de tal manera que dependiendo de que clase de concurso se trate, así se computará la aplicación de la pena. Nuestro Código los describe así: 1.

CONCURSO REAL (Art. 69) "Al responsable de dos o más delitos, se le impondrán todas las penas correspondientes a las infracciones que haya cometido a fin de que las cumpla sucesivamente, principiando por las más graves; pero el conjunto de las penas de la misma especie no podrá exceder del triple de la de mayor duración; si todas tuvieran igual duración en conjunto, no podrán exceder del triple de la pena. Este máximo, sin embargo, en ningún caso podrá ser superior: 1º. A cincuenta años de prisión. 2º. A doscientos mil quetzales de multa".

El concurso real o material, como también se le llama en la doctrina, surge cuando el sujeto activo ha realizado varias acciones, cada una de las cuales por separado es constitutiva de un delito, es decir, que hay tantos delitos como acciones delictivas se hayan realizado (el sujeto que en una oportunidad roba, en otra mata, y en otra estafa, será responsable de los tres delitos cometidos). En cuanto a la aplicación de la pena, el sistema que se sigue acá, es el de la acumulación matemática o material de las mismas, limitada por el máximo de cincuenta años de prisión y doscientos mil quetzales de multa.

215

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

2.

CONCURSO IDEAL (Art. 70) "En caso de que en un solo hecho constituya dos o más delitos, o cuando uno de ellos sea medio necesario de cometer el otro, únicamente se impondrá la pena correspondiente al delito que tenga señalada mayor sanción, aumentada hasta en una tercera parte. El tribunal impondrá todas las penas que correspondan a cada una de las infracciones si a su juicio esto fuera más favorable al reo, que la aplicación de la regla anterior. Cuando se trate de concurso ideal de delitos sancionados con prisión y multa o de delitos sancionados sólo con multa, el juez, a su prudente arbitrio y bajo su responsabilidad, aplicará las sanciones respectivas en la forma que resulte más favorable al reo".

El concurso ideal o formal como también se le llama en la doctrina, surge mediante dos supuestos: Cuando un solo hecho o acto delictivo, sea constitutivo de dos o más delitos (el sujeto que agrede a un policía y lo hiere será responsable de "Atentado" y "Lesiones"), y cuando un delito sea medio necesario para cometer otro (el sujeto que rapta a su novia menor de edad y convive sexualmente con ella abandonándola después, será responsable de "Rapto" y "Estupro"). A este caso se le denomina, también concurso medial. En cuanto a la aplicación de la pena, se sigue el principio de la pena única mediante la absorción, por el cual la pena de mayor gravedad absorbe a las menores, aplicándose solamente ésta aumentada en una tercera parte; sin embargo, si a juicio del órgano jurisdiccional fuera más favorable al reo la aplicación de la fórmula aritmética o matemática, se inclinará por ésta, aplicando todas las penas que correspondan a cada delito. Nuestro Código Penal distingue el caso en que hay que penar varios delitos (concurso real); o una conducta (un delito) que resulte típica de varios tipos penales (es decir, varios tipos de una misma conducta). Para el concurso real, el Código Penal dispone en el art. 69 que se impondrá todas las penas a las infracciones cometidas, no pudiendo excederse de 50 años de prisión de ni de 200 mil quetzales de multa.

216

Derecho Penal Guatemalteco

Parte General, Capítulo III

Para el concurso ideal dice el art. 70 del Código Penal que se aplicará la pena correspondiente al delito que tenga señalada mayor sanción, aumenta en una tercera parte. Este concurso tiene dos formas según se ve en la ley: la ideal propia y la medial. La doctrina nacional ha pretendido que un hecho no es una acción, sino que un hecho corresponde a un resultado. El número de resultados tiene que ver con el número de conductas, y por ende con el número de delitos. Para determinar si hay uno o varios delitos debemos determinar si hay una o varias conductas. ¿Cuándo hay una o varias conductas? Criterio fisiológico. Un solo movimiento, una sola intervención muscular, es una sola conducta. No resulta razonable creer que cada movimiento es una conducta. Hay conductas integradas por varios movimientos. P. e. la estafa. Por ej. el que arroja una bomba que hiera o mate a varios, realiza una sola conducta. Para que varios movimientos voluntarios resulten en una sola conducta, se necesita seguir un plan común (factor final) y ser abarcados por un sentido unitario a los efectos de la prohibición. Cuando hay varios movimientos habrá un conducta sólo si hay un plan común (factor final), y si hay unidad de sentido para la prohibición. Cuando se da el factor normativo: a)

Hay unidad de conducta en los casos de movimientos voluntarios que responden a un plan común y que son típicas de un tipo que admite una pluralidad eventual de movimientos (v. g. la conducta homicida puede configurarse con uno o varios movimientos).

b)

Hay unidad de conducta cuando el tipo requiere pluralidad de movimientos. V. g. violación: 1)ejercitar la violencia, 2)tener acceso carnal.

217

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

c)

Cuando la realización de otro delito aparece como elemento subjetivo del tipo del primero. P. e. el que mata para robar y luego consuma el robo, realiza una conducta doblemente típica. El que rapta a una mujer y luego la viola, también comete una conducta doblemente típica.

d)

Cuando el segundo tipo se cumple como una forma de atamiento del primero, porque si bien no se exige en el tipo la finalidad de realizar el segundo, se presume su posibilidad o peligro. P.E. la falsificación y ulterior circulación de billetes; adulteración o falsedad de un cheque y la estafa posterior; portación ilegal de armas y su posterior utilización, etc.

e)

En los delitos permanentes, todos los actos que tienen por objeto mantener el estado consumativo. P. e. todos los movimientos para mantener privado de libertad al secuestrado. Ver el caso de los delitos permanentes en el Código Penal.

f)

Cuando se trata de tipos que admiten el cumplimiento por un medio simbólico, todos los movimientos que tienen unidad simbólica deben considerarse como conducta. P. e. si la injuria se realiza en un escrito, una conversación, discurso o novela, será una sola injuria en tanto guarde unidad simbólica. Otro supuesto es el delito continuado.

Hay unidad de conducta cuando hay un plan común en la realización de varios movimientos voluntarios y se da el factor normativo por cualquiera de las siguientes razones; a) Integran una conducta típica que eventualmente puede dividirse en varios movimientos (homicidio). b)

Integran una conducta típica que necesariamente abarca varios movimientos (extorsión, estafa).

c)

Integran dos tipicidades, en que la primera contiene a la segunda como subjetivo (rapto y violación).

218

Derecho Penal Guatemalteco

Parte General, Capítulo III

d)

Integran dos tipicidades en que la segunda es una forma usual de agotamiento de la primera (falsificación de cheques y estafa).

e)

Configuran la tipicidad de un delito permanente (secuestro).

f)

Constituyen una unidad simbólica en que los tipos pueden llenarse por simbólicos.

g)

Configuran una delito continuado.

3.

DELITO CONTINUADO

Con el objeto de atenuar el rigor de la acumulación aritmética de penas, adoptada por las legislaciones para el concurso real, surge la figura del delito continuado, ficción jurídica que tiene como característica: "la unidad de resolución o de propósito de un mismo sujeto que ha cometido una serie de acciones constitutivas de ejecuciones parciales de un solo delito" al decir de Guillermo Cabanellas. Al respecto el art. 71 de nuestro Código Penal indica: "Se entenderá que hay delito continuado cuando varias acciones y omisiones se cometan en las circunstancias siguientes 1º. Con un mismo propósito o resolución criminal: 2º. Con violación de normas que protejan un mismo bien jurídico de la misma o de distinta persona; 3º. En el mismo o en diferente lugar; 4º. En el mismo o distinto momento, con aprovechamiento de la misma situación; 5º. De la misma o de distinta gravedad. En este caso se aplicará la sanción que corresponda al delito, aumentada en una tercera parte". Como lo explicamos anteriormente, no se trata de una pluralidad de delitos, sino de la comisión de un solo delito mediante varias acciones, con el mismo propósito, en el mismo o distinto lugar aprovechándose de la misma situación, de la misma situación, de la misma o distinta gravedad, atacando un mismo bien jurídico protegido, de la misma o distinta nación (el cajero de un banco une periódicamente sustrae ciertas sumas de dinero que maneja en la institución, seria responsable del delito de "hurto continuado").

219

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

En algunos tipos penales de repetición de conductas típicas no implica un concurso real, pues repetir las penas en tales casos llevaría a colisionar con el principio de racionalidad de pena. P.e. el que sustrae una pequeña cantidad de dinero diariamente. Para no caer en lo absurdo, se puede decir que opera cuando la afectación al bien jurídico admite grados. Esto no se daría p.e. en el homicidio, en que la afectación implica la destrucción del bien jurídico. Hay una referencia a los delitos continuados además del art. 71, el art. 10. El art. 71 requiere: a) la unidad de propósito, dolo unitario; y b) referencia a un mismo bien jurídico. La continuidad temporal y espacial no importa , inciso 3-4. IX. ELEMENTOS ACCIDENTALES DEL DELITO En la doctrina se denomina elementos accidentales del delito a lo que el Código Penal guatemalteco llama "Circunstancias que Modifican La Responsabilidad Penal", que comprende las circunstancias atenuantes y las circunstancias agravantes. La antijuridicidad y la culpabilidad como elementos positivos del delito, son susceptibles de sufrir ciertos cambios y variar en intensidad, según las circunstancias que concurren en el caso concreto, es decir, que tales elementos pueden ser graduados en más o menos, del hecho. Tales circunstancias son de carácter accidental porque se den o no, el delito de todas maneras existe; y como bien dice Hurtado Aguilar [1974: 58], habrá de tenerse siempre presente, como tesis general, que estas circunstancias son típicamente subjetivas; o del impulso del sujeto. Considera el autor citado que las atenuantes y agravantes tendrán que ir perdiendo, como tales, la importancia que hasta el momento se les ha dado y que irán quedando subsumidas en el cuadro general de peligrosidad social, ya que lo que pretenden es demostrar el grado de inadaptación o desacomodación del sujeto en su comunidad; en ese sentido propone que se hable

220

Derecho Penal Guatemalteco

Parte General, Capítulo III

preferiblemente de circunstancias favorables y desfavorables del procesado. Por otro lado, también hay que advertir que algunos elementos accidentales, por disposición de la ley se convierten en el elementos sustanciales de determinados delito, tal es el caso de la premeditación y la alevosía en el asesinato. En todo caso, es importante subrayar que los elementos accidentales del delito que presenta nuestro código en sus artículos 26 (Circunstancias Atenuantes); 27 (Circunstancias Agravantes); 31 (Circunstancias mixtas) tienen como finalidad, en última instancias, la fijación de la pena entre el mínimo y el máximo que establece la ley en cada figura delictiva, así se desprende del artículo 65 que dice "El juez o tribunal determinará en sentencia, la pena que corresponda, dentro del máximo y el mínimo por la ley, para cada delito, teniendo en cuenta la mayor o menor peligrosidad del culpable, los antecedentes personales de éste y de la víctima, el móvil del delito, la extensión e intensidad del daño causado y las circunstancias atenuantes y agravantes que concurran en el hecho, apreciadas tanto por su número como por su entidad o importancia. El juez o tribunal deberá consignar, expresamente, los extremos a que se refiere el párrafo que antecede y que ha considerado determinantes para regular la pena". Las circunstancias Atenuantes que establece y explica la ley son: La inferioridad psíquica; el exceso de las causas de justificación; el estado emotivo; el arrepentimiento eficaz; la reparación de perjuicio; la preterintencionalidad; la presentación a la autoridad ; la confesión espontánea; la ignorancia; la dificultad de prever; la provocación o amenaza; la vindicación de ofensa; la inculpabilidad incompleta; y por último, un atenuante por analogía en el cual deja a criterio del juzgador cualquiera otra circunstancias de igual entidad y análoga a las anteriores. Las circunstancias Agravantes que establece la ley son: los motivos fútiles o abyectos; la alevosía, la premeditación; los medios gravemente peligrosos; el aprovechamiento de calamidad; el abuso de superioridad; el ensañamiento; la preparación para la fuga; el artificio para realizar el delito; la cooperación de menores de edad; el interés lucrativo; el abuso de autoridad; el auxilio de

221

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

gente armada; la cuadrilla; la nocturnidad y el despoblado; el menosprecio de autoridad; la embriaguez, el menosprecio al ofendido, la vinculación con otros delitos; el menosprecio del lugar; la facilidad de prever; el uso de medios publicitarios; la reincidencia y la habitualidad; Al respecto, el tratadista guatemalteco, Hernán Hurtado Aguilar, en su "Derecho Penal Compendiado" hace un certero y valioso análisis sobre los mismos, que consideramos recomendable estudiar [Hurtado Aguilar 1974: 61 y siguientes]. 1.

CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS

En el derecho romano las circunstancias modificativas estuvieron vinculadas a los delitos en particular, igualmente en el derecho germánico. Los canonistas de Edad Media al tratar de precisar la relación moral del sujeto con el hecho, le dieron significación a las circunstancias que podían influir sobre esa relación moral entre el sujeto y el acto (Santo Tomas de Aquino). Durante los siglos XVI al XVIII hubo perfeccionamiento de la doctrina que influyó en la redacción de los códigos especialmente el español que tuvo influencia sobre el nuestro. Esta evolución se detuvo con el positivismo, pues tales circunstancias sólo serán índices de mayor o menor peligrosidad. Luego se evoluciona a un punto importante con la concepción personal del injusto que requiere tomar en cuenta todas las circunstancias personales y fácticas del sujeto. La consideración de las circunstancias es fundamental para la evolución de la teoría del delito, pues considera al sujeto del delito como un ser social. 1.1.

CONCEPTO

Las circunstancias modificativas son elementos accidentales nominados o nominados o innominados dentro de la estructura del delito que influyen en la determinación de la pena [Bustos, 1989: 361 y siguientes].

222

Derecho Penal Guatemalteco

Parte General, Capítulo III

Su carácter accidental implica que no constituyen ni son constitutivas del injusto ni de la responsabilidad del sujeto. Por eso hay que diferenciarlas de aquellas denominadas inherentes. El objeto de las modificaciones es una mayor precisión del injusto, en cuanto a los valores que le componen y en cuanto al sujeto se trata de una mejor graduación de su responsabilidad. 1.2.

FUNCIÓN

Su función es determinar el quántum de la pena, afecta su medida, ya sea para aumentarla o disminuirla, Arts. 26, 27 del Código Penal. Para los excesos en las causas de justificación nos remitimos a los ejemplos ya dados. 2.

ESTADOS EMOTIVOS

En el artículo 26/3 está la llamada atenuante pasional. Nuestra ley menciona los estímulos que produzcan arrebato u obcecación. El arrepentimiento eficaz, realmente no es una circunstancias porque es posterior al hecho, por tanto no está en relación al injusto ni al sujeto responsable por su injusto. Más bien es una consideración en cuanto a la necesidad de pena desde un punto de vista preventivo especial y aun preventivo general. Sólo puede explicarse con un claro sentido moral, o bien desde un punto de vista peligrosista, como señal de menor peligrosidad. Su realización lleva a un derecho penal discriminatorio porque toma en cuenta los antecedentes, su historia, personalidad, rasgos para decidir sobre su actitud interna. Para los atenuantes por analogía nos referimos aquí a la analogía ad bonam parten.

223

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

3.

AGRAVANTES Dentro de ellas tenemos:

a)

Las que aumentan el desvalor del acto: como la alevosía, medios gravemente peligrosos, artificio para realizar el delito (astucia, fraude o disfraz), abuso de autoridad, uso de medios publicarios, estos últimos aumentan el desvalor del resultado, como también el auxilio de gente armada, nocturnidad y despoblado, menosprecio al ofendido.

b)

Las que aumentan la motivación contraria al derecho en la conducta exigida; el ensañamiento. c) Agravantes que no son propiamente circunstancias modificativas sino integrativas; premeditación. i) La premeditación es parte del dolo. ii) Reincidencia, cuya nota de permanencia lleva a tipos de autor, más bien podría servir para determinar la forma de ejecución de la pena. X.

SUJETOS, OBJETO Y BIEN JURÍDICO TUTELADO EN EL DELITO

1.

SUJETOS DEL DELITO

1.1.

Terminología

La melancólica ciencia del delincuente, como muchas veces se le ha llamando a la Criminología, repercute indiscutiblemente en el vasto campo del Derecho Penal, de tal forma que el drama humano del delito, se convierte en un drama penal cuyos protagonistas constituyen los sujetos del delito: la doctrina generalmente se refiere a dos clases de sujetos: el primero que es, quien realiza o comete el delito y que recibe el nombre de sujeto activo, ofensor, agente o delincuente; el segundo que es, quien sufre las

224

Derecho Penal Guatemalteco

Parte General, Capítulo III

consecuencias del mismo y que recibe el nombre del sujeto pasivo, ofendido, paciente o inmediato; de tal manera que al hacer referencia a los sujetos del delito podrán emplearse (como lo hacen los distintos tratadistas), cualesquiera de los nombres mencionados; sin embargo, pensamos que es más recomendable usar los nominativos del "Sujeto Activo", y "Sujeto Pasivo" del delito, por considerarlos más originales de nuestra ciencia penal sustantiva, y por lo mismo, los más generalizados en la doctrina penal. El empleo de los otros términos podría en un momento dado, crear confusión con otras ramas de las disciplinas jurídicas o bien con las ciencias fenomenalistas ya que en ésos suelen también ser utilizados, y no precisamente para referirse a los sujetos del delito, por tal razón adoptamos definitivamente, los nombres de sujeto activo pasivo en el desarrollo del presente tema. 1.2.

Sujeto activo del delito

1.2.1. Antecedentes y posición actual Como hemos anotado anteriormente, muchas de las legislaciones antiguas, y principalmente en los pueblos primitivos, absurdamente atribuyen capacidad delictiva a los animales y hasta las cosas inanimadas, considerándolos y juzgándolos como sujetos activos de los delitos imputados a los mismos. Sin embargo, como dice Puig Peña, no se puede creer tampoco, que se castigaba a los objetos inanimados y a los animales, por considerarlos dotados de voluntad y conciencia; el castigo tenía otras causas como las creencias religiosas o bien el propósito de herir la imaginación popular y hacer cobrar horror a lo malo (legislación mosaica) y finalmente por la satisfacción de venganzas o simbolismo jurídico así por ejemplo: si en un cuartel se caía un fusil y éste se disparaba y provocaba la muerte de un soldado, el arma era arrestada. Hoy día sólo como recuerdo histórico se puede hablar de una especie de responsabilidad criminal de los objetos inanimados y de los animales, que los pueblos primitivos admitían como

225

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

exponentes de sus infantiles concepciones jurídicas; tan sólo merecen recordación a título de curiosidad jurídica (Cuello Calón).

1.2.2

Definición

Sujeto activo es el que realiza la acción, el comportamiento descrito en la ley. Al ser la acción un acaecimiento dependiente la voluntad, no puede ser atribuida, ni por consiguiente realizada, sino por una persona humana [Rodríguez Devesa, 1979: 374]. Sujeto activo del delito es quien lo comete o participa en su ejecución; el que lo comete es activo primario; el que participa es activo secundario [Carrancá y Trujillo, 1980: 249]. Por su parte la profesora de Derecho Penal en la UNAM, Olga Islas de González Mariscal (recordada por su Teoría Pitagórica del Derecho Penal), sostiene que el sujeto activo es toda persona que normativamente tiene la posibilidad de concretizar el contenido semántico de los elementos incluidos en el particular tipo legal; cuya calidad específica es el conjunto de características exigidas en el tipo y determinadoras de los sujetos a quienes va dirigido el deber, de tal suerte que el número especificado de sujetos activos, es el número de personas físicas (singular o plural) exigido en el tipo necesario y suficiente para hacer para hacer factible la lesión del bien jurídico. Sujeto activo es, entonces, el autor del hecho.

1.2.3. Caso de las personas jurídicas, sociales o colectivas Tal como quedó explicado, en la actualidad existe absoluto acuerdo tanto en las legislaciones como en las diferentes corrientes doctrinarias del Derecho Penal, en relación a que solamente el ser humano dotado de capacidad de raciocinio, puede ser autor del delito, es decir, que ya no cabe ninguna discusión para considerar al hombre como único sujeto activo del delito, sin embargo, como bien plantea Eugenio Cuello Calón, surge una duda: Se refiere esta afirmación al hombre individual, o también al hombre cuando reunido con otros hombres constituye una persona social [Cuello Calón, 1957: 321]. Y es aquí donde nuevamente principia otra de las interminables polémicas en la doctrina jurídico penal, tratando de determinar si existe responsabilidad criminal de las personas jurídicas, sociales o

226

Derecho Penal Guatemalteco

Parte General, Capítulo III

colectivas, o si por el contrario no pueden ser sujetos de tal responsabilidad, en otras palabras si éstas pueden constituir sujetos activos del delito, o por el contrario, no pueden serlo. Planteamos las diversas corrientes, haciendo acopio al trabajo del penalista español Federico Puig Peña. 1.3.

Criterios de responsabilidad criminal de las personas jurídicas, sociales o colectivas

1.3.1. Criterio negativo Esta corriente se origina en el Derecho Romano y se defiende con argumentos del Derecho Privado, con los teorizantes de la doctrina de la ficción y de la abstracción como "Savigny" y "Aurent" sostiene la negativa de la responsabilidad criminal de las penas jurídicas así: Solamente en la pena individual se dan las notas de conciencia y voluntad que constituyen la base de la imputabilidad penal (Pessina). La responsabilidad penal de las personas morales (jurídicas) ataca el principio jurídico de "La personalidad de las Penas" pues al castigar a una persona colectiva, se castiga no sólo a los que intervienen en al ejecución del acto criminal sino también a los miembros que no participaron en el mismo (Hipel). Como las personas jurídicas sólo están constituidas para un fin lícito determinado, no son susceptibles de pena, puesto que ese fin no puede ser nunca la ejecución de un delito (Feuerbach). Esta tesis sostenida además, de los indicados por: Florían, Sánchez Tejerina. Cuello Calón y el extinto maestro de la Universidad Complutense de Madrid, José María Rodríguez Devesa, quien sostiene que no puede negarse que las personas jurídicas tienen capacidad para realizar acciones jurídicamente relevantes, y por ello en principio podrían ser sujetos activos de un delito; pero les falta la capacidad de culpabilidad (la culpabilidad es siempre individual) y la capacidad de pena (por el principio de la

227

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

personalidad de las penas) [Rodríguez Devesa, 1979: 374 y siguientes]. El problema le parece ficticio, ya que se trata en definitiva de poner coto a determinadas actividades de entes corporativos; esto pertenece (según dice) al Derecho Penal cuando los individuos que los componen constituyen una asociación criminal, y no es preciso para ello exceder las fronteras de la responsabilidad penal individual. Cuando no todos los que componen un ente colectivo están implicados en sus actividades criminales, el extender a ellos la pena sería para nuestra sensibilidad de una palmaria injusticia. Cualquier otro caso puede ser resulto con medidas civiles y administrativas, que pueden llegar a la disolución de la sociedad y confiscación de sus bienes pasando por la intervención del Estado y otras medidas de control que caen fuera del Derecho Penal. Sin embargo, habrá que construir una dogmática coherente con la actividad de las personas jurídicas.

1.3.2. Criterio positivo Esta corriente es producto de la doctrina alemana del Derecho Penal, siendo sus argumentos los siguientes: Las Personas Jurídicas no son seres ficticios, sino personas reales, dotadas de conciencia y voluntad propia, distintas e independientes de los asociados (Sitleman), hay algo más que la mera adición de los asociados, nace un nuevo ser real que tiene una voluntad independiente de las de aquellos. La responsabilidad penal de las personas morales (sociales o colectivas) no ataca el principio jurídico de la personalidad de la pena sino por el contrario, la reafirma. Si el hecho culpable ha sido un acto corporativo, la pena que se imponga a la corporación es justa respecto a los miembros que han intervenido, puesto que está en la naturaleza de todo organismo social que sus miembros soporten el bien y el mal que les sobrevenga, si todos participan de los honores y ventajas, justo es que participen de las penas impuestas contra ellos. Los delitos de las asociaciones son posibles jurídicamente; cualquier sociedad puede contratar, puede celebrar contratos dolosos o leoninos, o no

228

Derecho Penal Guatemalteco

Parte General, Capítulo III

cumplir los celebrados [Von Liszt, Tratado de Derecho Penal: tomo I, vol. I, 340]. Esto aparte de que la corporación es un sujeto de bienes jurídicos que pueden ser criminalmente lesionados o destruidos. Existe finalmente la posibilidad de poner penas a las asociaciones (personas jurídicas, sociales o colectivas), por ejemplo: La de muerte mediante su disolución, y sobre todo las pecuniarias, además pueden ser sometidas a la vigilancia de autoridad y ser privadas de privilegios o derechos honoríficos. Esta corriente ha sido sostenida por el maestro de la UNAM, Raúl Carrancá y Trujillo, quien sostiene que si algunas penas, como la de prisión, es imposible aplicarlas a las personas morales (jurídicas, sociales o colectivas), esto no obliga a desconocer su responsabilidad criminal del mismo modo que ocurre cuando la pena de multa no puede ser eficazmente cumplida por un delincuente insolvente, o la pena de muerte con una persona anciana [Carrancá y Trujillo, 1980: 251 y siguientes]. Sobre el problema de la imputación, dice que se distingue entre la imputación moral y la imputación legal: la primera es evidentemente imposible en las personas jurídicas, pero no así la segunda. No puede ignorarse la responsabilidad criminal en que incurren, en la vida moderna, las personas morales; desde el punto de vista de la doctrina, se considera, que esta responsabilidad está ya sólidamente sustentada en una firme corriente científica que superando el dato de la voluntariedad, se basa tan sólo en la imputación legal del hecho dañoso.

1.3.3. Corriente moderna Se encuentra en las conclusiones que adoptara el Segundo Congreso Internacional de Derecho Penal, realizado en Bucarest, y que dicen así: "Comprobado el crecimiento continuo y la importancia de las personas morales y reconociendo que ellas representan una fuerza social considerable en la vida moderna; considerando que el orden legal de toda sociedad puede ser gravemente perturbado cuando las actividades de las personas jurídicas constituyen una violación de la

229

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

ley penal, resuelve: 1. Que deben establecerse en el Derecho Penal interno medidas eficaces de defensa social contra la persona jurídica cuando se trata de infracciones perpetradas con el propósito de satisfacer el interés colectivo de dichas personas o con recursos proporcionados por ellas y que envuelvan también su responsabilidad. 2. Qué la aplicación de las medidas de defensa social a las personas jurídicas no debe excluir la responsabilidad penal individual, que por la misma infracción se exija a las personas físicas que tomen parte en la administración o en la dirección de los intereses de la persona jurídica, o que hayan cometido la infracción valiéndose de los medios proporcionados por la misma persona jurídica. Esta responsabilidad individual podrá ser, según los casos, agravada o reducida" [Carrancá y Trujillo, 1980: 251 y 252]. Nuestra legislación penal vigente en su artículo 38, haciendo acopio indiscutiblemente a las anteriores conclusiones, acepta la responsabilidad individual de sus miembros, al responsabilizar de los delitos que puedan cometer, sus directores, gerentes, ejecutivos, representantes, administrativos, funcionarios o empleados que hubieren participado en el hecho y sin cuya participación no se hubiere podido cometer el delito. Tal previsión legal no es suficiente, sobre todo tomando en cuenta fenómenos delictivos complejos de la actualidad, por lo que no es posible con el esquema dogmático del hecho delictivo individual tutelar bienes jurídicos de naturaleza colectiva,. Para ello tómese nota de las palabras de Quintero Olivares (cit. Por del Río Fernández, Fenómenos Delictivos complejos, pág. 199), no solo la imputabilidad, la culpabilidad o la pena, instituciones netamente individuales, sino problemas tan centrales como los del dolo o la imprudencia, el conocimiento del Derecho, el concurso de delitos y, prácticamente todos los conceptos que utilizamos en la ciencia jurídico penal, solo son concebibles en referencia a la persona física. Es imposible hablar de todos esos conceptos en relación con grupos de personas en los que la génesis de las decisiones, ....son fruto de una confluencia de voluntades de diferente signo....

230

Derecho Penal Guatemalteco

1.4.

Parte General, Capítulo III

Sujeto pasivo del delito

Como se expuso al principio, el drama penal que se vive en el delito, es protagonizado por dos clases de sujetos: el que comete el delito (que denominamos sujeto activo), y el que sufre las consecuencias del mismo, que es precisamente el que recibe el nombre de Sujeto Pasivo, de tal suerte que la existencia de uno depende de la existencia del otro; siempre en un delito van a aparecer ambos sujetos estrechamente relacionados, ya que resulta inconcebible la existencia de la figura delictiva descrita en el tipo, sin haber lesionado o puesto en peligro un bien jurídicamente protegido, cuyo titular es el sujeto pasivo, de igual forma que es inconcebible sin que pueda existir un sujeto imputable cual es el sujeto activo.

1.4.1. Definición Sujeto pasivo es el titular de interés jurídicamente protegido, atacado por el delito (Rodríguez Devesa). Es el titular del derecho o interés lesionado o puesto en peligro por el delito (Cuello Calón y Garraud). Es el titular del bien jurídico protegido en el tipo (Olga Islas). De las anteriores definiciones, resulta evidente que en la actualidad hay acuerdo en la doctrina, en el sentido de que el sujeto pasivo del delito es el titular de derecho o interés que jurídicamente protege el Derecho Penal, por lo que es ya indiscutible. Sin embargo, el problema nace cuando se cuestiona quiénes pueden ser los titulares de ese derecho o interés protegido, y es aquí donde no existe unidad de criterio entre los especialistas; mientras algunos consideran como sujetos pasivos primeramente al Estado y a la sociedad misma, otros sostienen que puede serlo única y exclusivamente la persona, considerada individualmente, o bien como persona jurídica; eso sí todos coinciden en excluir a los animales y a las cosas como sujetos pasivos del delito; ya que si bien es cierto que la ley protege a los animales contra crueldades y malos tratos, obra en interés del propietario o bien en interés público penando la destrucción de animales útiles, o para evitar escenas de brutalidad que constituyen un mal ejemplo para la colectividad [Cuello Calón, 1957:331]. Rodríguez Devesa considera que la razón estriba en la lesión de

231

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

los sentimientos de quienes presencian tales hechos o tienen noticias de ellos: por su parte Carrancá y Trujillo sostiene que la protección que de ellos se hace valer como condenación de brutalidad, por vía de pedagogismo humanitario. Por otro lado, representan un objeto de protección jurídica por razón del daño material o hasta moral que resientan los propietarios; en tal virtud, queda definitivamente eliminada la posibilidad de considerar a los animales y a las cosas como sujetos pasivos del delito.

1.4.2. El Estado y la sociedad como sujetos pasivos Existe actualmente una fuerte corriente en el Derecho Penal que es denominada "Amplia", por considerar que el Estado y la sociedad (la colectividad) son en primer plano los sujetos pasivos de todos los delitos. En España, el profesor Rodríguez Devesa afirmó que la titularidad de los intereses jurídicos penalmente protegidos corresponde siempre en primer lugar al Estado, por cuando que es el Estado quien define el respeto a la vida, a la honestidad y buenas costumbres, a la propiedad, al honor, etc.; independientemente de que en el caso concreto hay un interés real de una determinada persona física o jurídica, e incluso aunque los interesados deseen en el caso particular verse libres de esa protección estatal, o carezcan de todo interés psicológicamente hablando. En México, Carrancá y Trujillo, citando a Bucellati, sostiene que es la sociedad misma el sujeto pasivo de todos los delitos, ya que aunque las penas sólo se establecen para la defensa social, el interés de sus miembros y el orden público llevan a la sociedad a movilizarse y esto lo hace por medio del Estado. La corriente ha sido censurada por cuanto se dice que coloca a la víctima del delito en una situación imprecisa. Sin embargo consideramos que siendo el Derecho Penal eminentemente público en el sentido que tiende a proteger los intereses de toda la colectividad y que sólo el Estado como ente soberano está facultado para crear delitos e imponer las penas correspondientes, resulta lógico pensar que al cometer un delito se está atacando la ley del Estado y poniendo en peligro los intereses de la colectividad, en tal sentido, el Estado y la Colectividad que protege, juegan indirecta y mediatamente el papel de sujetos pasivos de todos los delitos; sin embargo, tanto el uno como el otro (El Estado y la sociedad) pueden ser en un momento dado sujetos pasivos directa de inmediatamente,

232

Derecho Penal Guatemalteco

Parte General, Capítulo III

por ejemplo: en los delitos que atentan contra la seguridad interna y externa del Estado, como la traición y el espionaje; y los delitos que atentan contra la seguridad colectiva como el incendio y los estragos.

1.4.3. La persona humana como sujeto pasivo Es indiscutible que la persona humana individualmente considerada, es el titular de mayor número de bienes jurídicos protegidos y por ende el sujeto pasivo de la mayoría de delitos. El Derecho Penal protege a la persona humana a lo largo de toda su existencia y aún antes de nacer, no importando su condición, edad, sexo, raza, color, estado mental, y a decir de Cuello Calón, cualquiera que sea su condición jurídica durante su vida; así por ejemplo: la ley penal castiga el aborto, protegiendo a la persona antes de su nacimiento, a raíz de su nacimiento castiga el infanticidio y durante su existencia protege su vida, su integridad física, su honor, su libertad y seguridad civil, su patrimonio, etc. En un tiempo se discutió en la doctrina la posibilidad de considerar a los muertos como sujetos pasivos de algunos delitos, tal como las ofensas a la memoria del difunto, la violación de sepulturas y la profanación de cadáveres; actualmente se ha llegado a una conclusión negativa, por considerar que los muertos no tienen ningún derecho en los delitos mencionados; se dice que la ley protege el sentimiento colectivo de piedad hacia los difuntos y en todo caso, las ofensas trascienden a sus parientes vivos quienes juegan el papel de sujetos pasivos en estos casos.

1.4.4. La persona jurídica como sujeto pasivo Siendo las personas jurídicas, sociales o colectivas, entes reales con derecho y obligaciones dentro de la sociedad en la que se desenvuelven, es evidente que son titulares de derechos o intereses que pueden ser lesionados o puestos en peligro, por tal razón, pueden entonces ser también sujetos pasivos de cierta clase de delitos, como lo que atentan contra el honor (la calumnia, la injuria y la difamación), y los que atentan contra el patrimonio (robos, hurtos, apropiaciones indebidas, etcétera).

233

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

Por último se hace imperativo hacer la distinción que existe muchas veces entre el sujeto pasivo del delito y el sujeto pasivo del daño. Es sujeto pasivo de delito aquel en que recaen directamente las consecuencias de la acción del sujeto activo mientras que sujeto pasivo del daño es quien sufre el perjuicio o el daño moral o civil ocasionados por el delito. En la mayoría de delitos, generalmente coinciden ambos sujetos pasivos, pero hay otros en los que hay que distinguirlos, por ejemplo: en el homicidio, es el sujeto activo, y sujeto pasivo del daño los parientes del difunto que son los que sufren el daño moral. 2.

OBJETOS DEL DELITO

Poca importancia se le ha dado en la doctrina al estudio des objeto del delito y la mayoría de especialistas solamente hacen referencia al mismo, cuando tratan la Teoría General de la Infracción Penal, por lo que no existe un criterio unánime, definido y uniforme al respecto. Sin embargo, es preciso advertir que ese aislamiento doctrinal que se ha hecho del tema, ha tenido como consecuencia en algunos tratadistas y especialmente en los que se inician en el estudio de nuestra disciplina, la tergiversación del objeto material y objeto jurídico del delito, y es más, la confusión entre el objeto material y el sujeto pasivo del delito, cuando en realidad los tres aspectos, a pasar de que guardan estrecha relación en el delito, son completamente distintos, por cuanto que el objeto material está determinado por las personas, animales o cosas, sobre las que recae la acción delictiva; el objeto jurídico lo constituye el bien jurídicamente protegido por el Estado en cada tipo penal (figura de delito), y el sujeto pasivo es el titular de estos bienes jurídicamente protegidos o tutelados por el Estado; resulta pues, importante delimitar cada uno de ellos. 2.1.

Definición

El objeto material del delito u objeto material de la infracción penal, es todo ente corpóreo hacia el cual se dirige la actividad descrita en el tipo penal; a decir del extinto penalista guatemalteco Jorge Alfonso Palacios

234

Derecho Penal Guatemalteco

Parte General, Capítulo III

Motta, es todo aquello sobre lo que se concreta el interés jurídico que el legislador pretende tutelar en cada tipo y al cual se refiere la conducta del sujeto activo. 2.2.

Contenido

Tomando en consideración las definiciones apuntadas, el objeto material de la infracción penal puede estar constituido por las personas individuales vivas o muertas; por las personas jurídicas o colectivas como entes reales que funcionan en una sociedad y que puedan ser objeto de una infracción penal; por los animales y aún por los sujetos o cosas inanimadas. Palacios Motta distingue tres clases de objetos del delito: el objeto material personal; el objeto material real y el objeto material fenomenológico [Palacios Motta, 1980: Segunda Parte, 45], y los explica de la siguiente manera: El objeto material personal, es toda persona física, viva o muerta, consciente o inconsciente a la que se refiere el comportamiento típico y respecto de la cual se concreta el bien jurídico tutelado. Es evidente que nuestro recordado maestro no incluye aquí a las personas jurídicas o colectivas, a pesar de que si aceptó que estos entes jurídicos podían ser sujetos pasivos de un delito, lo cual con todo respeto, consideramos que alejado de la técnica, por cuanto al aceptar que las personas jurídicas podrían ser sujetos pasivos, obligadamente se tenía que admitir que las mismas podrían también ser objetos del delito, es decir, que si un ente colectivo puede ser titular de un derecho jurídicamente protegido, es obvio que en un momento determinado podría convertirse en el objeto material de un ilícito penal, tal es el caso de la injuria, la calumnia, la difamación a una empresa. El objeto material fenomenológico, considera que es el fenómeno jurídico, material o social sobre el cual se concreta el interés jurídicamente protegido y alguno se refiere la acción u omisión del sujeto activo, refiriéndose en este sentido al "Daño", que se sostiene en la destrucción de un bien jurídico, y al "Peligro" que sostiene es la amenaza de daño o la

235

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

posibilidad de que el bien jurídico sea destruido, diminuido o afectado. Este concepto, (objeto material fenomenológico), a nuestro juicio no constituye específicamente el objeto material de delito, ya que el daño y el peligro son posible resultado de la acción delictiva y no el objeto sobre el cual recae la misma, en tal sentido, disentimos de la concepción del respetable maestro. Por la naturaleza misma del objeto material de la infracción penal que siempre va a ser un ente corpóreo, es lógico que dicho objeto solamente puede darse en los delitos de resultado (delitos de acción o comisión y delitos de comisión), donde la conducta humana trasciende produciendo una modificación en el mundo exterior, en consecuencia carecen del objeto material, los delitos puros de omisión y los delitos de simple actividad, donde la simple abstención del sujeto pasivo o la simple actitud de mismo consuman el delito al desobedecer el deber jurídico y transgredir la prohibición que contiene la ley penal. En muchos delitos, el objeto material puede coincidir con el sujeto pasivo, sin que por eso pueda decirse que ambos se identifican, ya que son a todas luces diferentes, si bien es cierto que la persona como objeto material de la conducta delictiva es objeto material de la conducta delictiva es el individuo sobre el cual se materializa la acción criminal, también lo es que la persona como sujeto pasivo es el titular del bien jurídicamente protegido, tal es el caso del "Estupro" donde la mujer desflorada es el objeto material de la conducta del agente y a la vez es el sujeto pasivo del delito; lo mismo sucede en el "Homicidio", donde el sujeto pasivo es la víctima, pero también es al mismo tiempo la persona sobre la que recae la acción de matar. Si embargo, dejamos claro que conceptualmente objeto material y sujeto pasivo, son totalmente distintos, uno es el objeto sobre el cual recae la acción delictiva y el otro es el sujeto titular del interés jurídicamente protegido por el Estado en el tipo legal. 3.

BIEN JURÍDICO TUTELADO EN EL DELITO El "Jus Peniendi"

es una facultad que corresponde única y

236

Derecho Penal Guatemalteco

Parte General, Capítulo III

exclusivamente al Estado que como ente soberano debidamente organizado, tiende a la protección de ciertos valores que son indispensables para el desarrollo y la convivencia social; cuando esa serie de valores humanos, materiales y morales son elevados a "Categoría Jurídica" por parte del órgano estatal destinado para ello (Organismo Legislativo), es cuando transcienden en el Derecho Penal como bienes o intereses jurídicamente protegidos o tutelados por el Estado, encontrando cada uno de ellos, acomodo en cada una de las figuras de delito que encierran todos los códigos penales del mundo, por tal razón reciben el nombre de "Bien Jurídico Tutelado en el Delito" que doctrinariamente se conoce como el objeto jurídico de ataque en el delito. 3.1.

Su importancia

El bien jurídico tutelado o protegido es de vital importancia para la constitución de las figuras delictivas, a tal extremo que no se puede concebir un delito que no pretenda la protección de un bien jurídico, todos los delitos tienen un interés jurídicamente protegido (un objeto jurídico), lo que no ocurre en el objeto material, que como ya dejamos apuntado sólo existe en los delitos de resultado. Sin embargo, cuando se dice "Bien Jurídicamente Protegido", se está advirtiendo que no se trata de proteger la mera lesión o puesta en peligro de cualquier clase de bien como tal, sino sólo cuando el mismo está elevado a categoría jurídica por parte del Estado. La lesión de los intereses de la sociedad, derivada de la conducta del hombre, por reprobable que sea, ninguna consecuencia penal acarrea si el Derecho Punitivo no ha tomado bajo su tutela el interés afectado. Con la creación del tipo penal (la descripción que hace la ley penal de una conducta), el interés pasa a la categoría de bien jurídico y la lesión respectiva es ya una lesión puesta en peligro de un bien jurídico. Desde otro punto de vista, el objeto jurídico protegido por la norma penal y que resulta lesionado o puesto en peligro por el sujeto activo, sirve como elemento directriz de ordenación de las figuras delictivas o tipos penales dentro de un Código Penal sustantivo en su parte especial, tal es el

237

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

caso de nuestro Código Penal vigente en el cual las figuras delictivas está agrupadas atendiendo al bien jurídico protegido, de la manera siguiente: Título I

De los Delitos contra la Vida y la Integridad de la persona.

Título II

De los Delitos contra el Honor.

Título III

De los Delitos contra la Libertad y la Seguridad Sexuales y Contra el Pudor.

Título IV

De los Delitos contra la Libertad y Seguridad de la persona.

Título V

De los Delitos contra el Orden Jurídico Familiar y Contra el Estado Civil.

Título VI

De los Delitos contra el Patrimonio.

Título VII

De los Delitos contra la Seguridad Colectiva.

Título VIII

De los Delitos contra la Fé Pública y el Patrimonio Nacional.

Título IX

De los Delitos de Falsedad Personal.

Título X

De los Delitos contra la Economía Nacional, el Comercio, la Industria y el Régimen Tributario.

Título XI

De los Delitos contra la Seguridad del Estado.

Título XII

De los Delitos contra la Orden Institucional.

Título XIII

De los Delitos contra la Administración Pública.

Título XIV

De los Delitos contra la Administración de Justicia

Título XV

De los Juegos ilícitos.

238

Derecho Penal Guatemalteco

Parte General, Capítulo III

Es evidente pues, la importancia que reviste el bien jurídico tutelado, no sólo como objeto jurídico del delito, sino como elemento ordenador de las figuras delictivas en los diferentes códigos penales que parten del valor jurídico que el Estado protege en la norma penal, para estructurar adecuadamente el Derecho Penal sustantivo en su parte especial. 3.2.

Definición

El bien jurídico protegido o tutelado en el delito, también jurídico y objeto de ataque como también suele llamársele en la doctrina: "Es el interés que el Estado pretende proteger a través de los distintos tipos penales interés que es lesionado o puesto en peligro de la acción del sujeto activo, cuando esta conducta se ajusta a la descripción legal" [Palacios Motta: 45]. El objeto jurídico del delito, es el bien jurídico que el hecho punible lesiona o pone en peligro, es decir, el concreto valor elevado a su categoría de interés jurídico, individual o colectivo de orden social, protegido en el tipo legal. 3.3.

Su contenido

La doctrina contemporánea del Derecho Penal, distingue dos clases de objetos jurídicos en el delito: uno que es "Genérico" y que está constituido por el bien o interés colectivo o social que el Estado como ente soberano tiende a su conservación y en tal sentido aparece indistintamente en toda clase de delitos; el otro que es "Específico" y que está constituido por el bien o interés del sujeto pasivo. Y que cada uno de los delitos particularmente posee, en cuanto se lesiona o pone en peligro el particular interés del agraviado. Algunos tratadistas como Rocco, hacen referencia a un objeto jurídico formal, como el derecho del Estado a la observancia de los preceptos legales; tal consideración, entendemos, no es adecuada por cuanto

239

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

que ese objeto jurídico formal del cual es titular el Estado se refiere a la mera constitución o conformación del delito, para hacer referencia en sentido amplio al derecho de castigar (jus puniendi), del cual es poseedor exclusivamente el Estado, por tal razón no puede considerarse como bien jurídico protegido en el delito. Los intereses que en un momento determinado pueden resultar lesionados, disminuidos o puestos en peligro por la conducta delictiva del sujeto activo, pueden pertenecer según el caso: a las personas individualmente consideradas, a las personas jurídicas o colectivas, al Estado y a la sociedad misma. Los intereses o bienes jurídicos tutelados que corresponden generalmente a una persona individual son: la vida, su integridad personal, su honor, su seguridad y libertad sexual, su libertad y seguridad persona, su patrimonio, su orden jurídico familiar, su estado civil, etc.; en tanto que las personas jurídicas o colectivas pueden verse lesionadas o puestas en peligro en su patrimonio o en su honor. El Estado particularmente puede verse amenazado, tanto en su seguridad interna como externa, y la sociedad se protege de los delitos que atentan contra la seguridad colectiva. Para cerrar el presente tema, sólo resta advertir que los sujetos (activo y pasivo), el objeto (material), y el bien jurídico tutelado (objeto jurídico), juegan el papel de presupuestos indispensables para la conformación real de delito, por cuanto éste no podría existir sin concurrencia de cada uno de ellos. XI. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN EN EL DELITO La concurrencia de varias personas en un mismo evento, no es un fenómeno que sólo se da en el Derecho Penal, sino que es algo cotidiano. Los conceptos de autor y cómplice no son conceptos creados por el Derecho Penal sino tomados de la vida real, de lo ontológico. No hay, en el Código Penal una definición de autor o cómplice, sino señala conductas que quiere que se tomen como tales.

240

Derecho Penal Guatemalteco

Parte General, Capítulo III

Adopta como autores a quienes realizan la figura descrita en el tipo, además a los llamados cómplices primarios, es decir, que prestan una cooperación imprescindible y a los cómplices, que la doctrina llama secundarios, los coloca en el plano general. Señala como autores también, a aquellos que inducen o se valen de alguien "determinan" dice nuestro código procesal vigente. En cuanto a la autoría, se han sostenido especialmente dos criterios. El extensivo, que autor es todo aquel que interviene en la relación causal. El restrictivo indica que autor es el que reúne los caracteres típicos para serlo. Esta última es la que se adopta más que todo en nuestro medio. 1.

LÍMITES ENTRE AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN

La teoría formal objetiva indica que sólo puede ser autor quien realiza personalmente la acción descrita en el tipo. Resulta insostenible dice Zaffaroni, porque si alguien encañona a un paseante con un arma mientras otro se apodera de su billetera, en lugar de ser un robo con arma sería un delito de coacción cometido por el que encañona. El criterio del dominio del hecho. Es autor quien tiene realmente el poder (dominio del hecho) sobre la realización del hecho descrito en el respectivo tipo legal. Es un concepto aplicable sólo a delitos de comisión dolosos. Respecto de determinados tipos legales o situaciones en relación a un tipo legal, resulta previo para determinar la calidad del autor, que ostente estas características especiales, la participación es un concepto de referencia, supone la existencia de un autor. Los partícipes contribuyen a la realización del delito pero no tienen el dominio del hecho. 2.

LA AUTORÍA (Art. 36) "Son autores: 1º. Quienes tomen parte directa en la ejecución de los actos propios del delito. 2º. Quienes fuercen o induzcan

241

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

directamente a otro a ejecutarlo. 3º. Quienes cooperan a la realización del delito, ya sea en su preparación o ejecución, con un acto sin el cual no se hubiere podido cometer. 4º. Quienes habiéndose concertado con otro u otros para la ejecución de un delito, están presentes en el momento de su consumación". De la norma legal transcrita se desprende que el autor, es quien ha realizado el tipo de injusto definido en la ley como delito; y cuando el hecho no se hubiere consumado, es decir, cuando haya quedado en grado de tentativa, el autor es quien ha realizado todos aquellos actos que suponen evidentemente un principio de la ejecución del mismo. En el primer caso que plantea la norma, se refiere a que el sujeto haya ejecutado todos los elementos propios que conforman la tipificación del delito. En el segundo caso, se trata de una autoría mediata, cuando el sujeto se vale de otra persona para ejecutar el hecho; en él se hace referencia a la "fuerza", creemos entender que se refiere a la fuerza física que se ejerce sobre otro sujeto, para servirse de él anulando total o parcialmente su voluntad; así también se refiere a la "Inducción directa" que significa persuadir y promover a la comisión del delito. El instigador es el autor intelectual, mientras que el ejecutor es el autor material. En el tercer caso, se refiere a la cooperación en la preparación o ejecución del delito, hay que destacar que esta cooperación debe ser de un acto necesario e imprescindible sin el cual no se hubiere podido cometer el delito. Y el cuarto caso se refiere a la concertación criminal que realizan varios sujetos, exigiendo la ley que estén presentes en el momento de su consumación; entendemos que aunque no participen todos en la ejecución de los actos propios del delito, basta la sola presencia como una cooperación psicológica. Este último presupuesto en la práctica puede crear problemas de interpretación por parte del juzgador, cuando se trata de delitos que se consuman instantáneamente. 2.1.

AUTORÍA DIRECTA Y AUTORÍA MEDIATA

Se da cuando un sujeto tiene objetiva y subjetivamente los requerimientos de la conducta típica en forma personal y directa. Se contrapone a la autoría indirecta o mediata. Esta la realiza quien se vale de

242

Derecho Penal Guatemalteco

Parte General, Capítulo III

otro que no comete un injusto, v.g. el que se vale del actor mediante un revolver cargado, asegurándole que tiene balas de salva, indiscutiblemente tiene en sus manos el dominio del hecho, pues el actor no sabe lo que hace ya que cree que está representando una escena cuando en realidad está causando una muerte. Bauman, dice que hay autoría mediata cuando un autor comete delito, dejando actuar a otra persona por si. Este concepto excluye el caso en que utilice a un ser humano como mero objeto, para empujarlo, p.e. contra una vidriera. Una definición de autoría mediata es imposible, y sería inconveniente. La doctrina y la jurisprudencia son las que deben de desarrollar el contenido de esta forma de participación. Realmente en nuestro código vigente, no está directamente considerada, pero debe tomarse en cuenta para evitar casos de impunidad. El proyecto del Código Penal la contiene en términos generales al hacer referencia a los autores que "determinaren directamente a otro" (Art. 13 del Proyecto). 2.2.

CARACTERES

La particularidad de la autoría mediata consiste en que el determinador pone en movimiento la actividad de un ser humano por medio de una contribución causal. La autoría mediata es la realización de un delito por un autor que no actúa de propia mano, sino a través de una tercera persona. Presupuesto es que participen varios, pero a diferencia de lo que ocurre en la vida común, no es autor quien externamente realiza el delito, sino aquel que actuó detrás de él y lo utilizó para sus fines de realizar el hecho ilícito. La diferencia entre autoría mediata e inmediata es el modo como el autor mediato contribuye al resultado. Teoría de Roxin. Parte de que el autor es la figura central del acontecimiento delictuoso. Diferencia entre delitos de dominio, de obligación y de propia mano, porque no puede haber un concepto común de autor respecto a todos los delitos.

243

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

2.3.

ITER CRIMINIS. LAS FASES DEL DELITO

En todo delito hay una fase interna y otra externa. No toda exteriorización de los procesos subjetivos se castiga, sino aquellas que abiertamente denoten el propósito delictivo o bien en razón de determinada orientación político criminal. Teorías objetivas. Sólo se castiga la exteriorización de procesos subjetivos que produzcan un resultado. Teorías subjetivas. Basta la voluntad del sujeto , su voluntad dañina conducta a una penalización general de los actos preparatorios. Teoría objetivo sujetiva. Es necesaria una voluntad que implique una conmoción del bien jurídico. Actos preparatorios. El Código penal no castiga toda exteriorización de los procesos subjetivos, sólo determinados efectos preparatorios, son: a)

La conspiración. Cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución de un delito y resuelven cometerlo, (Art. 17 del Código Penal vigente, casos de exclusión art. 12 del proyecto). En el fondo se trata de una fase inicial de delito que implica la preparación de una coautoría delictiva.

b)

Proposición. Existe cuando el que ha resuelto cometer un delito invita a otra u otras personas a ejecutarlo. (art. 17 Código Penal vigente). La invitación dice Bustos, es necesario entenderla como más allá de un consejo, es decir, como una acción efectiva de carácter psicológico sobre otras personas. La proposición aceptada y realizada se convierte en inducción.

2.4.

RESUMEN

Concepto legal. Artículo 36 del Código Penal. El autor es la figura central del hecho delictivo, esto nos lleva a considerar que:

244

Derecho Penal Guatemalteco

Parte General, Capítulo III

a)

El contenido del art. 36 es insuficiente para determinar un concepto de autor.

b)

En este artículo se citan formas determinadas de intervención en el delito. Pero no son todas. Como tomar parte; forzar a ejecutarlo.

c)

La inducción no es una forma de autoría en sentido estricto, sino una equiparación que hace la ley.

2.4.1. Doctrinas sobre la autoría Objetivas: La teoría formal objetiva, afirma que es autor quien realiza un acto de ejecución, mientras que es cómplice quien realiza un acto preparatorio. En consecuencia a la autoría viene siendo igual a la realización del tipo penal. Objetiva material. Considera también importancia el concepto material de realización del tipo, la más importante es la del dominio del hecho. Roxin dice que este criterio es sólo aplicable a cierto número de delitos. En el caso del autor directo no hay problema, pero sí en el del autor mediato, porque la ley no dice que lo sea quien realiza el hecho sirviéndose de otro u otros. 2.4.2. CLASES a)

Directa. El autor realiza personalmente el hecho. está en cada tipo y en el art. 36/1

b)

Mediata. El autor se sirve de otro y otros, que son quienes lo realizan. Desde un punto de vista externo no hay diferencia con la instigación y el encubrimiento; pues son formas de realización del tipo a través de otro. Son contribuciones causales y no hay diferencia desde el punto de vista objetivo ni desde un plano subjetivo. Desde

245

La descripción

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

el punto de vista de la doctrina del dominio del hecho, autor sólo puede ser quien según el significado de su contribución objetiva, domina el desarrollo del hecho de acuerdo a su voluntad. Ello indica, según Jescheck que el autor mediato debe objetivamente dominar el hecho y subjetivamente ser consciente de su dominio efectivo del hecho. En la instigación el instigador no quiere él mismo el hecho, solamente quiere que otro quiera el hecho, quiere el hecho pero dependiendo de la decisión del autor. Objetivamente, el instigador carece del dominio del hecho. c)

Coautoría. El dominio del hecho lo tienen diversas personas, que asumen la responsabilidad de su realización. Es necesario que se contribuya de algún modo y que dicha contribución pueda considerarse una colaboración al acontecer delictivo.

d)

Accesoria. Varias personas provocan un resultado típico independientemente unas de otras.

2.4.3. Participación Es accesoria. La autoría es lo principal. vg. La inducción. Puede ser: necesaria, propia, impropia (cuando el tipo está para favorecer al partícipe). La responsabilidad del partícipe es subordinada al hecho del autor. Inducción: a) Se debe contar con la resolución del inducido. b) Debe haber una relación personal entre autor e inducido. c) Debe ser directa y eficaz. Si ya estaba resuelto no es inducción. Complicidad. La de nuestro Código Penal es no necesaria, para diferenciarla del 363. Cómplice es el que con su contribución no decide el sí y el cómo de la realización del hecho, sino sólo favorece o facilita que se realice. A continuación citamos algunos casos que recoge la doctrina:

246

Derecho Penal Guatemalteco

Parte General, Capítulo III

a)

El hijo que induce a matar a su padre (el hijo responde pro parricidio, el extraño por homicidio o asesinato). Igualmente si el inductor fuera el extraño y el inducido el hijo.

b)

La denuncia que logra que una autoridad policiaca y judicial en uso de sus deberes prive de la libertad a una persona (autoría mediata).

c)

El médico A quiere deshacerse de su amante. B. Para ello le dice, lo cual no corresponde a la verdad, que padece de cáncer terminal y que al final de la enfermedad sufrirá terribles dolores, por lo cual le aconseja quitarse la vida. B, creyéndose la falsa afirmación de A se quita la vida. (A es responsable de homicidio cometido en autoría mediata).

d)

A determina a B realizar el incendio de una casa. B desconoce que la intención de A es cometer, mediante el incendio, la muerte de C, quien fue atado y amordazado por A en el interior de la casa incendiada (A es autor mediato).

3.

ACTOS DE EJECUCIÓN

Cuándo se pasa a los actos de ejecución los preparatorios quedan absorbidos por éstos. Estos actos de ejecución son la tentativa y la consumación. El actual código penal no distingue entre tentativa inacabada y acabada lo que si se formula en el proyecto (ver Art. 12 del Proyecto). Para que haya tentativa acabada basta que se cumpla el contenido del tipo legal, que se infrinja la materia de prohibición. p.e. Pedro pone una bomba para matar a una autoridad, pero pone mal el reloj y detona cuando no hay nadie. En ese caso habría tentativa acabada pues se agotó el contenido de la prohibición por parte de Pedro en su voluntad manifiesta en el acto.

247

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

¿Cuándo se ha dado comienzo a la ejecución? Teoría subjetiva: pone acento en la intención. Es un acto ejecutivo comprar la pistola. Se crítica que vulnera garantías del ciudadano. Teoría objetiva: distingue entre ambos, equívocos e inequívocos (Carrara); Beling recurrió a la posición objetiva formal. Sólo es efectivo aquel que cumple con el comportamiento exigido en el tipo. Se crítica que restringe el campo. Posición objetiva material (Frank): busca como criterio, el del bien jurídico. Teoría objetivo subjetiva (Welzel): es necesario que la voluntad se convierta en una realización de actos, dentro de los cuales algunos tendrán un carácter inmediato a la realización del hecho delictivo. Tentativa: aspecto objetivo. Se tienen que dar los requisitos exigidos por el tipo respecto a sujetos, objeto, etc., pero lo determinante es que no se hayan practicado todos los actos de ejecución que debiera producir el delito. Consumación: no basta agotar el contenido valorativo de la norma prohibitiva, sino es necesario que se dé el desvalor de resultado propio al correspondiente delito o injusto. Problemas específicos: tentativa inidónea o tentativa de delito imposible. Delito imaginario o error al revés, p.e. se dispara a un muerto. Es importante advertir, para evitar equivocaciones, que existe diferencia entre los sujetos del delito (que tratamos en el apartado anterior), y los partícipes en el mismo; si bien es cierto que todos los que participan en la ejecución de un delito son sujetos activos; también lo es que no todos los sujetos activos son partícipes del mismo, ya que desde el punto de vista legal la participación está determinada por la responsabilidad penal del sujeto, en ese sentido los inimputables (menores de edad y los que sufren trastorno mental permanente o transitorio) pueden ser sujetos activos materiales en la comisión de un delito y sin embargo, no son responsables de su conducta

248

Derecho Penal Guatemalteco

Parte General, Capítulo III

antijurídica ante la ley penal (tesis sostenida particularmente por De Mata Vela en esta obra). Según lo establece el artículo 35 de nuestro Código Penal, la responsabilidad de los sujetos en las infracciones penales, está determinada en dos categorías de participación: La autoría y la complicidad. "Son responsables penalmente del delito, los autores y los cómplices. De las faltas sólo son responsables los autores". 3.1.

LA COMPLICIDAD (Artículo 37) "Son cómplices: 1º. Quienes animaren o alentaren a otro en su resolución de cometer el delito. 2º. Quienes prometieron su ayuda o cooperación para después de cometido el delito. 3º. Quienes proporcionaren informes o suministraren medios adecuados para realizar el delito; y, 4º. Quienes sirvieren el enlace o actuaren como intermediarios entre los partícipes para obtener la concurrencia de éstos en el delito".

La autoría como vimos, está integrada por un conjunto de actos directos personales e idóneos que realiza el sujeto activo y sin los cuales no es posible la comisión del delito; mientras la complicidad al contrario, está integrada por un conjunto de actos que no son necesarios, ni determinantes directamente para la ejecución del delito, es decir, que incluso se puede prescindir de ellos para cometer el delito. En el primer caso se refiere a quienes inciten, provoquen o alienten al sujeto a cometer el delito, siempre y cuando éste ya hubiere resuelto por sí sólo cometerlo, en caso contrario estaríamos frente a la inducción como forma de autoría del artículo anterior, es decir, que no existe inducción si el inducido ya está resuelto a cometer el delito, consideramos que para que exista la complicidad en este caso no basta el mero consejo o una simple deliberación sobre la conveniencia de cometerlo o no, es preciso excitar e infundir aliento al sujeto activo para que ejecute el acto. En el segundo caso se refiere al auxilio o cooperación que promete el

249

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

cómplice para después de ejecutado el delito; sin embargo hay que advertir que aquí la ayuda o cooperación no son necesarias para la comisión del delito, al contrario, de la cooperación que presta el autor o coautor del artículo anterior. El problema a discutir en el presente caso es, si basta la sola promesa del cómplice o tiene necesariamente que hacer efectiva la ayuda, para tener responsabilidad penal; consideramos que para ser cómplice, éste debe conocer de antemano la determinación delictiva del sujeto, en ese sentido basta la sola promesa, porque puede ser que sin la misma el otro no lo hubiera ejecutado; en la práctica y por ser la promesa muy subjetiva, muchas veces se requiere que efectivamente haya prestado la ayuda o cooperación. En el tercer caso se trata de proporcionar información importante y suministrar medios adecuados para la comisión del delito; sin embargo, estos informes o estos medios no deben ser imprescindibles para su comisión, de lo contrario, seria una forma de autoría, no de complicidad. En el cuarto caso se trata de personas que teniendo conocimiento de la ilicitud manifiesta del acto tramado, sirven de enlace a actúan como intermediarios entre los copartícipes para obtener la concurrencia de éstos en el delito. 3.2.

LA COAUTORIA

Se caracteriza por la intervención igualitaria, más o menos, de dos o más personas, todas como autores inmediatos, sin que sus conductas dependan de la acción de un tercero, bien que realicen las mismas acciones, o bien que se dividan las necesarias para la comisión del hecho. Presente debemos tener aquellos casos que, como la bigamia, deben necesariamente cometerse con el concurso de dos personas. Las acciones deben ser convergentes, es decir, que tiendan a crear un mismo delito; se trata de un obrar en común en el que cada cual su parte. Cada uno responde por su propia participación, sin que la culpa de uno afecte la del otro, así como tampoco puede beneficiarlo la inocencia ajena [Hurtado Aguilar, 1974: 108]. La coautoría está determinada por la participación de dos o más personas como autoras del delito, porque ambas hayan participado directamente en la ejecución de todos los actos materiales del mismo, o bien porque cada uno de los coautores hizo su parte en la ejecución del delito. Pueden ser

250

Derecho Penal Guatemalteco

Parte General, Capítulo III

coautores también a pesar de que uno sea autor material (el que haya ejecutado materialmente los actos propios del delito), y otro autor intelectual (el instigador que ha ideado y planificado la comisión del delito), lo importante es que ambos tengan la misma responsabilidad penal dentro del asunto. Es importante que el ejecutor o autor material tenga la plena conciencia de que el acto que realiza es delictivo, de lo contrario, es decir que si actúa en la creencia de que el acto es lícito, porque su ilicitud no es manifiestamente evidente, entonces toda la responsabilidad penal recaerá en el autor intelectual únicamente; por ejemplo; la enfermera que por instrucciones del médico inyecta veneno al paciente creyendo que el medicamento suministrado y que había sido ordenado era el apropiado. Los artículos 39 y 40 de nuestro Código Penal regulan lo relativo a la responsabilidad penal, como autores o cómplices en el delito de muchedumbre, así: "Cuando se trate de delitos cometidos por un muchedumbre, se aplicarán las disposiciones siguientes: 1º. Si la reunión tuvo por objeto cometer determinados delitos, responderán como autores todos los que hallan participado materialmente en su ejecución, así como los que sin haber tenido participación material, asumieren el carácter de directores. 2º. Si la reunión no tuvo por objeto cometer delitos y éstos cometieren después por impulso de la muchedumbre en tumulto, responderán como cómplices todos los que hubieren participado materialmente en la ejecución, y, como autores, los que revistieren el carácter de instigadores, hayan tenido o no participación material en la ejecución de los hechos delictivos. Quedarán exentos de pena los demás. Esta última exención no alcanza a la reunión en sí misma, cuando estuviere prevista en la ley como delito" (Artículo 39). "Si el delito cometido fuere más grave que el concertado o de igual gravedad, pero de distinta naturaleza, o complicado por otros delitos, los partícipes extraños al hecho, responderán por el delito concertado y cometido, y sólo por el cometido sin concierto, en cuanto hubiere

251

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

podido ser previsto, de acuerdo con los principios generales. Si el delito cometido fuere menos grave que el concertado, responderán sólo por el primero" (Articulo 40). 3.3.

EL ENCUBRIMIENTO

El Código Penal anterior, consideraba que el "Encubrimiento" era una forma más de participación en el delito, al igual que lo es la autoría y la complicidad actualmente, sin embargo, siguiendo indiscutiblemente la orientación de la técnica legislativa y del Derecho Penal moderno, como se ha hecho en la gran mayoría de legislaciones penales, nuestro Código Penal vigente, ya no contempla el "encubrimiento" como en forma de participación delictiva, sino como una figura delictiva completamente independiente (autónoma), que pasó a formar la parte especial de nuestro ordenamiento penal en los artículos 474 (Encubrimiento Propio) y 475 (Encubrimiento Impropio), que estudiaremos seguidamente en la segunda parte de esta obra. En síntesis, los grados de participación en el delito según nuestro Código Penal vigente son: la Autoría y la Complicidad, en la forma como quedó planteada.

252

Derecho Penal Guatemalteco

Parte General, Capítulo III

253

Derecho Penal Guatemalteco

Parte General, Capítulo IV

Capítulo Cuarto DE LAS PENAS Y LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD I. LA PENA Y LA TEORÍA DEL DELITO A LA LUZ DE LA DOCTRINA ACTUAL La pena es uno de los instrumentos más característicos con cuenta el Estado para imponer sus normas. La función que se asigna a la pena depende la función que se asigna al Estado. Existe una vinculación valorativa entre la función que se asigna a la pena y la función que se asigna al Estado, de manera que la función de la pena descansa en la Constitución. El mismo fundamento tiene, pues contribuye al fundamento de la pena, (ya que traza los límites a los que puede castigarse con una pena), la teoría del delito. La formulación del Estado actual, de tender hacia un Estado social y democrático de Derecho supone "no sólo la tentativa de someter la actuación del Estado social... a los límites formales del Estado de derecho, sino también su orientación material hacia la democracia real... al servicio de todos los ciudadanos". [Mir Puig 1990: 71]. Cada una de las formas históricas del Estado, el liberal, el intervencionista, y el democrático, tienen una fundamentación del derecho penal, y de la pena. En el derecho penal liberal, derivado del Estado liberal, se atribuyó a la pena una doble función, la de prevención y la de retribución. Ambas orientaciones respondieron a la diferente concepción del hombre, unos el utilitarista, otros el idealista. El planteamiento del Estado social intervencionista, atribuyó a la pena el cometido de lucha contra el delito: se trataba de una lucha contra la criminalidad en aumento en razón de las dificultades que determinó el capitalismo, el maquinismo y la aparición del proletariado. Alguna intensificación del intervencionismo lo llevó al derecho penal totalitario, en donde la pena se convirtió en un arma del Estado. En contraposición, el Estado democrático de Derecho ha de ser ante todo un 253

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

Estado que convierta la aplicación de las garantías y derechos humanos de los cuidadanos en el principal sentido de su existencia. Sin renunciar a la misión de incidir activamente en la lucha contra la delincuencia y su conducción, debe respetar las garantías, especialmente el principio de legalidad, en ese sentido se debe orientar a la protección de los bienes jurídicos con sentido de proporcionalidad, con base en la culpabilidad y no sólo orientándose en la mayoría sino atendiendo a toda una minoría y a todo ciudadano (ello impide en todo momento la imposición de penas incompatibles no sólo con la sensibilidad del actual momento histórico sino con el desarrollo de las ciencias humanas). Fundamentalmente pues, el derecho penal actual y la pena, se encaminan ante todo a la prevención de los delitos. Si la política social desarrollada por la constitución se encamina a estar siempre al servicio de los ciudadanos, la función de prevención de la pena es básica. Así puede inferirse de los artículos 1º. (protección a la persona), 2º. (deber de Estado de garantizar la libertad, la justicia...) de la Constitución Política, de la tendencia a la readaptación social y la readaptación de los reclusos. (art. 19 C. P. G.) La función de prevención es una función integradora de la norma que mediante su funcionamiento asegura la protección de los bienes jurídicos. Llegamos así al concepto de prevención general. El efecto de la intimidación, de la conminación penal, del proceso penal y del cumplimiento de la pena sobre terceros y sobre la colectividad. Acerca de su eficacia se sabe poco, la mayor parte de delitos se debe a una resolución instantánea, aun los delincuentes que planifican se autoengañan casi siempre, en cuanto a las posibilidades de ser detenidos. Por eso lo decisivo es la intensidad de la persecución por la policía y la administración en general. Se habla también del aspecto positivo, o sea que por el solo hecho de existir y funcionar el Derecho Penal incide, apuntalando la vida social. El Derecho Penal en la medida en que existe y es aplicado, crea y fortalece en la 254

Derecho Penal Guatemalteco

Parte General, Capítulo IV

mayoría de ciudadanos una permanente actitud interna de fidelidad al derecho, una actitud legal. La prevención general se convierte así en una socialización dirigida a una actitud fiel al derecho. El Derecho Penal no es el único poder que interviene en ese proceso de actuación de una actitud social de fidelidad al derecho. La prevención general es misión de todo el Derecho Penal material y formal. El conflicto mayor puede surgir entre la retribución que preside la medición de la pena y la resocialización a la que orienta la ejecución penal. Por ello autores modernos excluyen la retribución como fin o esencia de la pena y lo que acentúan es la prevención general y especial como únicos fines de la pena. a)

En cuanto a la retribución de la culpabilidad esta es inaceptable, porque ésta, entendida como reprochabilidad, es indemostrable. No se trata que mediante un mal, la pena, se compense otro mal, en la intimidación general evidentemente hay que amenazar con un mal, sin que éste deba tener mayor contenido aflictivo que el que imprescindiblemente lleve consigo la ejecución de la misma.

b)

La prevención general se justifica desde un punto de vista político criminal porque la amenaza de la pena es un medio imprescindible de encauzar conductas y control social.

1.

DISTINTAS FUNCIONES DE LA PENA

1.1.

SER BASE DE LA TEORIA DEL DELITO

El edificio constitucional, si se penas. La teoría fundamento y de

de la teoría del delito también tiene una base toma en cuenta que sirve de límite a la aplicación de las del delito no se halla en efecto, desvinculada del la función de la pena. Al contrario, constituye la 255

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

determinación de las fronteras mínimas de lo que puede ser objeto de una pena y da respuesta a la pregunta de cuáles son los elementos que deben concurrir, como mínimo, y con carácter general para que algo sea punible [Mir Puig, 1990: 79]. El primer elemento que debe apreciarse, como se sabe desde que Von Liszt inició los estudios predominantes sobre teoría del delito, es el comportamiento humano. El comportamiento no lo crea el derecho sino que preexiste, p. e. matar lesionar, hurtar, existen antes de que ley los defina o aún sin que la ley los definiera. La misión de la amenaza penal es conseguir motivar al ciudadano para que deje de cometer delitos, esa misión sólo puede tener éxito en los comportamientos que el ciudadano conduzca finalmente y pueda controlar y dejar de realizar. Todos los tipos penales tienen como requisito la realización de un comportamiento (éste no aparece evidente en los delitos de omisión). La doctrina actual indica que los delitos omisivos contienen un comportamiento consistente en la defraudación de una expectativa social, y que los delitos de omisión contienen siempre un comportamiento humano, p. e. el conductor que no se detiene en el lugar del accidente para socorrer a la víctima omite la prestación de auxilio a través de la acción positiva de alejarse del lugar, y que en ningún caso una omisión puede ser un comportamiento totalmente negativo pues un no es nada, no puede existir, aun en quien permanece de pie relativamente ante un accidente, observa la conducta de estar de pie observando. O sea, siempre hay un comportamiento, que la pena intenta en este caso, desmotivar, y al revés motivar la evitación del mismo. Este análisis hace que todo delito esté constituido además por un comportamiento externo además del proceso mental que lo origina, conducta que tiende a prevenir la pena a través de la conminación general. El primer componente de la conducta, es la antijuridicidad (como nota características del delito), que junto con la culpabilidad son los dos pilares sobre que se apoya la noción del delito. Es sabido que la noción de antijuridicidad descansa en el dilema del desvalor de la acción y el desvalor del resultado. La perspectiva causalista parte del desvalor del resultado. El finalismo en cambio se traslada al punto de la anteposición mental de la finalidad que guía la acción, considera el 256

Derecho Penal Guatemalteco

Parte General, Capítulo IV

centro del desvalor de la acción, sin abandonar el desvalor del resultado. La función de prevención de la pena se analiza al contemplar el hecho antes de su realización, es decir que la norma penal trata de conminar a los ciudadanos a que no realicen conductas constitutivas de delito. Así las normas penales, motivan las conductas para evitar que produzcan resultados dañosos y sólo pueden considerarse contrarias a las normas, es decir, antijurídicas, las conductas que sean distintas a las deseadas por las normas penales. La antijuridicidad deberá entenderse como antinormativo, esto es, como contradicción con la regulación deseable para el derecho penal. En un derecho penal al servicio de la función de prevención debe inclinarse por el desvalor de la acción. El núcleo de lo injusto será, según la posición que se tenga, un acto interior de desobediencia, la voluntad de realizar una acción prohibida o la realización voluntaria de la conducta antisocial que el derecho pretende prevenir. Otra consecuencia es que la función preventiva de la norma penal conduce a introducir el dolo y la imprudencia en el tipo de injusto, como dos formas diferenciadas, esto en razón de que un derecho penal preventivo impone mayores penas a las conductas que desea evitar con mayor intensidad (las voluntariamente dirigidas a lesionar bienes jurídicos), esto es, dolosas. Es claro que intentar voluntariamente la lesión es un mayor peligro para el bien jurídico, que actuar frente a el en forma imprudente pero queriendo evitar lesionarlo. El tema del error de prohibición también puede revisarse a la luz de la función preventiva de la norma penal en el sentido de que lo injusto de la acción depende de que el sujeto sepa o pueda saber que actúa frente a un bien jurídico. Faltando tal conciencia esta acción deja de poseer el carácter de infracción consciente de la prohibición. Así también, el problema de la exclusión de la antijuridicidad se halla también vinculada a la función preventiva de la pena. El problema de si la ausencia de causas de justificación es condición de la tipicidad de la acción se halla vinculado a la función preventiva y motivadora de la norma penal, o sea la ausencia de causas de justificación es 257

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

condición del tipo de injusto, y más bien las causas de justificación impiden el supuesto de hecho en que se basa la tipicidad. Así, la pena deja tener sentido al conocerse la situación fáctica del autor (legítima defensa, p. e.) la conducta se halla objetivamente permitida por desear el derecho que se evite. Si la antijuridicidad es el ámbito de los hechos que el hecho pueda desear prevenir, la culpabilidad es la esfera en que se comprueba si el hecho injusto cometido pueda atribuirse a su concreto autor en condiciones psíquicas de motivabilidad normal. Como se sabe, la pena no recae sobre la conducta, sino sobre el autor de esta conducta. Este autor, en el momento del hecho, puede resaltar psíquicamente un destinatario no susceptible de la motivación normal perseguida por la norma. La culpabilidad, resulta entonces, el ámbito donde se comprueban las posibilidades psíquicas de motivación normal del autor de un comportamiento, la imputabilidad entonces fundamenta la culpabilidad. El planteamiento tradicional se ha basado en la idea de libertad de voluntad, o sea, la posibilidad de actuar de otro modo, que no puede demostrarse científicamente. Un segundo fundamento es la necesidad de pena que existe ante los sujetos normales. Pero, ¿por qué una sociedad no se escandaliza por la impunidad del inculpable?, porque éste no es motivable mediante normas. No todos los inimputables delinquen, o sea que a ellos no llegan con tanta intensidad motivadora. Por ello, en un Estado democrático no cabe castigar al inculpable, porque éste no puede ser motivado por la norma. En el inculpable disminuyen las posibilidades del sujeto normal para que a priori atienda la llamada normativa. El inculpable está en inferioridad de condiciones de resistir frente a la tentación criminal. Vulneraría el principio de igualdad real ante la ley (artículo 4º. de la Constitución) el tratar penalmente a los inimputables desconociendo que carecen de capacidad normal para motivarse normativamente. Hay una parte de la delincuencia que obedece a factores de desigualdad socioeconómica, y por ello dejan de castigarse. Sin embargo tal desigualdad no llega a afectar la capacidad de motivación (no todos los pobres o de situación económica baja delinquen). Ello no debe obviar a que en casos particulares dejen de tomarse en cuenta las circunstancias de desigualdad mencionadas para atenuar la pena. 258

Derecho Penal Guatemalteco

1.2.

Parte General, Capítulo IV

FUNCIÓN DE LA PENA

La primera condición para resolver le problema es reconocer la vinculación entre la función de la pena y la función del Estado. La decisión de que la función se asigne a la pena, depende de esa vinculación. Un Estado social y democrático de derecho es un modelo que se pretende, superando los modelos de Estado liberal y de Estado social supone el intento de derrumbar las barreras -que en el Estado social y democrático supone no sólo la tentativa de someter la actuación de Estado social a los límites del Estado de derecho- impiden su orientación a la democracia real, es decir al servicio de todos los ciudadanos. Así, en el derecho penal liberal la pena tenía una función de prevención y una de retribución por el mal}; la discrepancia entre la prevención y la retribución respondía a una distinta concepción del hombre. El derecho penal de un Estado social y democrático no puede renunciar a la misión de incidencia en la lucha contra la delincuencia sino que debe conducirla, así: a)

Debe tender la prevención de delitos entendidos como comportamientos que los ciudadanos estimen dañosos. La función preventiva debe orientarse con arreglo a la protección de bienes jurídicos y de proporcionalidad.

b)

Debe orientarse al principio de la legalidad.

c)

Debe respetar y atender a toda minoría y a todo ciudadano. Obligando a ofrecer posibilidades para la resocialización.

Ello permite obtener de la Constitución la función de prevención, (veamos el artículo 19). Así, la pena ha de cumplir una misión política de regulación activa de 259

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

la vida social, que asegure su funcionamiento satisfactorio mediante la protección de los bienes de los ciudadanos a través de la función de prevención, basándose en la necesidad de no dejar sin respuesta, sin retribución, la infracción. Así también la teoría del delito constituye la determinación de las fronteras mínimas de lo que puede ser objeto de una pena, y da respuesta a la pregunta de los elementos que deben concurrir para que algo sea punible. Establece la meta suprema de la pena que es: preservar a la sociedad de los comportamientos que le son nocivos y proteger los valores elementales de la vida comunitaria. La idea de la protección de bienes jurídicos se aparta del hecho punible cometido y del bien jurídico ya lesionado, esa idea mira al futuro, al comportamiento futuro del delincuente o de otras personas. Se trata de una idea más antigua que el concepto de bien jurídico. Se encuentra ya en Protágoras. Su concepción fue producida por Platón, y Séneca expresó el mismo pensamiento: Nemo prudens punit guid peccatum est, se ne peccetur. Las únicas ideas racionales sobre la pena se encuentran mucho antes de Cristo. ¿Qué ocurre con la idea de retribución? Es la que no encuentra en la pena más que compensación, expiación, retribución. Ningún legislador ha podido prescindir por completo de este principio. Casi nadie se atreve a hablar a favor de la retribución. Sin embargo no cabe desconocer la relación entre el hecho y la reacción frente al mismo. Al hecho mismo se le vincula una sanción que encierra un mal para su autor. Sólo que la reacción debe ser adecuada, proporcional a la entidad del injusto y de la culpabilidad. Unicamente a partir de la idea de la reacción justa al obrar antijurídico cabe hallar la justificación ética de la pena como ingerencia en la esfera de la persona. 260

Derecho Penal Guatemalteco

Parte General, Capítulo IV

Una retribución pura exigirá que siempre que haya injusto y culpabilidad habría pena. Ningún filósofo fundamentó esta forma de retribución. Así que desde Protágoras se quiere una retribución, esta forma de retribución justa, volviéndose la mirada no a la pena si no a las consecuencias de la misma. A partir de las consecuencias de la pena es que se han elaborado las teorías. Son tres las cuestiones básicas a las que hay que dar respuesta para analizar la pena. a)

¿Cómo se justifica la pena, o el ius puniendi del Estado?

b)

¿Cuándo es necesario castigar?

c)

¿Cómo debe configurarse el cumplimiento de la pena en el proceso penal?

La respuesta a la primera la ha dado Welzel: la pena se justifica como retribución con arreglo a la medida de la culpabilidad. No así Von Liszt quien rechaza la justificación de la pena como compensación de la culpabilidad. El aseguramiento de los bienes jurídicos ha de alcanzarse mediante el apartamiento de aquellas personas que por disposición hereditaria y medio circundante son determinadas a quebrantar la ley, el apartamento del peligro. Pero el determinismo no resolvió el problema. Sigue en pie el que la pena encuentra su legitimación como compensación justa la retribución, cuando es la pena adecuada a la culpabilidad. En la segunda cuestión Welzel dice: El Estado no puede ni está obligado a establecer la Justicia en el curso general del mundo;... la cuestión de si castiga depende si la pena resulta necesaria para la existencia del orden jurídico. El planteamiento de Von Liszt indica que habría que encerrar de por vida al ladrón peligroso y dejar impune al asesino ya no peligroso al tiempo de la condena. 261

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

II. LA PENA 1.

SU ORIGEN Y SU SIGNIFICADO

Realmente el origen de la pena en la sociedad jurídicamente organizada, se pierde en le transcurso del tiempo, tanto más si vemos que las características de las penas en la actualidad, son diversas a las utilizadas por los antepasados, que basándose en el cumplimiento de un castigo o una vindicta, se imponían directa y cruelmente. El origen de la pena como fruto de la actividad estatal, ha de buscarse en la edad media: comienza entonces una paulatina labor del Estado para abstraer las reacciones individuales y concentrarlas legalmente en la pena, y así se llega hasta el siglo XVIII con el concepto de que la pena depende de un orden colectivo. En la actualidad sólo podemos concebir formalmente las penas, como aquellas restricciones y privaciones de bienes jurídicos señalados específicamente en la ley penal, cualquier otro tipo de sanción jurídica que no provenga de la ley penal no es considerada como pena para efectos de nuestra disciplina. Etimológicamente al término "pena" se le han atribuido varios significados en la historia del Derecho Penal, así se dice que la misma se deriva del vocablo Pondus, quiere decir peso, otros consideran que se deriva del sánscrito Punya, que significa pureza o virtud (valores espirituales que debía alcanzar el delincuente a través del sufrimiento por el delito cometido); algunos otros creen que se origina del griego Ponos, que significa trabajo o fatiga; y por último se considera que proviene de la palabra latina Poena, significa castigo o suplicio. En cuanto a terminología jurídica, en nuestro medio y en sentido muy amplio se habla de pena, sanción, castigo, condena, punición, etc. Sin embargo entendemos que desde el punto de vista stricu sensu estos términos podrían tener diversos significados. Cuando los tratadistas engloban tanto penas como medidas de seguridad, hablan de "reacción social", "reacción social contra el delito", "medios de defensa social", "medios de retribución y prevención social", sin embargo ha sido más acomodado el nominativo de "consecuencias jurídicas de delito". 262

Derecho Penal Guatemalteco

Parte General, Capítulo IV

En cuanto a su significado la pena tiene diversas formas de conceptualización, desde su concepción como un mero castigo que se impone al delincuente, hasta su concepción como un tratamiento para reeducarlo, pasando por la prevención especial y general contra el delito. Al respecto Eugenio Cuello Calón [1971: 581 y 582] expresa: "el sentido y fin atribuido a la pena por las distintas concepciones penales es muy diverso. En este punto predominan dos principios antagónicos; El de la expiación o retribución, que da a la pena un sentido de sufrimiento, de castigo impuesto en retribución del delito cometido (Quia peccatum est), y el de la prevención, que aspira, como su nombre lo indica, a prevenir la comisión de nuevos delitos (Ne peccetur). El antagonismos ente las concepciones de la pena castigo y la pena de prevención culmina en la orientación penológica anglosajona (Sutherland, Taft, Haynes) que abandona por completo la idea de retribución y de castigo, sustituyéndola por la de tratamiento; sobre la base del estudio de la personalidad del delincuente y encaminado a su reforma, a la segregación los no reformables y la prevención del delito". Por su parte Enrique Pessina [Elementos de Derecho Penal; 601, 602, 603] expone que la pena "expresa, en su significado general, un dolor; considerando especialmente en la esfera jurídica, expresa un sentimiento que cae por obra de la sociedad humana, sobre aquél que ha sido declarado autor del delito. El fin último de la pena es negar el delito, no ya en el significado vulgar de hacer algo que no se haya realizado, sino más bien en el sentido de anular el desorden contenido en la aparición del delito, reafirmando la soberanía del Derecho sobre el individuo. Esta reintegración, del derecho violado abraza en su concepción todos los demás fines asignados por los varios sistemas científicos y que se pretendan sean fines fundamentales de la pena". 263

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

La intimidación o coacción psicológica para impedir el delito; la seguridad social e individual, ya en cuanto a la persona, ya en cuanto a los bienes; el impedir, o por medio de la amenaza de la pena o por ejemplaridad del castigo infligido, que el número de delitos crezca; la corrección de los individuos manchados por el delito, sea por el temor, sea por la disciplina, son todos ellos efectos útiles y apetecibles de la pena, siempre que ésa vaya dirigida al fin de la reafirmación del Derecho. En España el connotado maestro de la Universidad Complutense de Madrid, José María Rodríguez Devesa [1979: 883], ha analizado el significado de la pena desde dos puntos de vista: estáticamente dice, la pena es simplemente la consecuencia primaria del delito. El delito es el presupuesto necesario de la pena; entre ambos hay una relación puramente lógica; puede decirse que es una retribución del delito cometido, si se descarga a esta palabra de todo el significado vindicativo. Dinámicamente considerada, la pena tiene primordialmente los mismos fines de la ley penal, la evitación de las conductas que la ley prohíbe o manda ejecutar. Esa finalidad se trata evidentemente de conseguir, tanto al nivel de la amenaza legal general como la imposición y ejecución concretas sobre un determinado individuo perteneciente a la comunidad, mediante un doble enfoque se denomina "Prevención General", cuando opera sobre la colectividad como un hecho en muchas conciencias, "Prevención Especial", operando sobre el que ha cometido el delito para que no vuelva a delinquir. En síntesis podemos afirmar que tanto el origen como el significado de la pena, guardan íntima relación con el origen y significado del delito; es el delito el presupuesto imprescindible para la existencia de la pena, de tal manera que una noción jurídica de la misma deberá estar en relación con la noción jurídica del delito, sin embargo es indiscutible que tanto la comisión del delito como la imposición de la pena tienen como común denominador el sujeto denominado delincuente, por lo que precisa el estudio de las penas, partiendo del delito y de la personalidad del delincuente, buscando la defensa de la sociedad a través de la plena justicia, conciliando de esta manera las contradicciones que al respecto plantearon en un principio las dos grandes escuelas del Derecho Penal. 264

Derecho Penal Guatemalteco

2.

Parte General, Capítulo IV

DEFINICIÓN DE LA PENA

La pena como una de las principales instituciones del Derecho Penal, puede definirse de varias formas atendiendo a diferentes puntos de vista, así algunos tratadistas principian definiéndola como un "mal" que impone el Estado al delincuente como castigo-retributivo a la comisión de un delito, partiendo del sufrimiento que la misma conlleva la expiación de la culpabilidad del sujeto; algunos otros parten de la idea de que la pena es un "bien", por lo menos debe serlo para el delincuente cuya injusta voluntad de reforma es un bien para el penado en cuanto debe consistir en un tratamiento, desprovisto de espíritu represivo y doloroso, encaminado solamente a la reeducación del delincuente (así la consideró Pedro Dorado Montero en su Derecho Protector de los Criminales); otros parten del punto de vista de la defensa social y hablan de la "prevención" (individual o colectiva); otros se refieren a la pena como un mero "tratamiento" para la reeducación y rehabilitación del delincuente; algunos otros desde un punto de vista meramente legalista la abordan como la "restricción de bienes" que impone el Estado a través de un órgano jurisdiccional, producto de un debido proceso penal como consecuencia de la comisión de un delito; y así se ha definido la pena atendiendo a diversos criterios, que consideramos todos son válidos desde su particular punto de vista, sin entrar en discutir desde luego los aspectos filosóficos de su naturaleza jurídica, y para efecto de los fines de enseñanza-aprendizaje que contiene este trabajo, nos permitimos describir alguna definiciones que sobre la pena hacen o han hecho sobresalientes especialistas de nuestra disciplina: La pena "es el mal que, de conformidad con la ley del Estado, los magistrados inflingen a aquellos que son reconocidos culpables de un delito". (Del italiano Francesco Carrara) La pena "es el mal que el juez inflinge al delincuente, a causa del delito, para expresar la reprochabilidad social respecto al acto y al autor". (Del alemán Franz von Liszt) 265

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

Pena es la consecuencia jurídica del delito que consiste en la privación o restricción de ciertos bienes jurídicos, que impone el órgano jurisdiccional, basado en la culpabilidad del agente y que tiene como objetivo la resocialización del mismo. (Santiago Mir Puig) La pena "no es otra cosa que un tratamiento que el Estado impone al sujeto que ha cometido una acción antisocial o que representa una peligrosidad social, pudiendo ser o no ser un mal para el justo y teniendo por fin la defensa social". (Del mexicano Raúl Carrancá y Trujillo) Nosotros consideramos, que la pena "es una consecuencia eminentemente jurídica y debidamente establecida en la ley, que consiste en la privación o restricción de bienes jurídicos, que impone un órgano jurisdiccional competente en nombre del Estado, al responsable de un ilícito penal". 3.

CARACTERÍSTICAS DE LA PENA

Podemos decir, que entre otras las características más importantes que distinguen a la pena desde el punto de vista estrictamente criminal, son las siguientes: a)

Es un castigo. Partiendo de la idea de que la pena (quiérase o no) se convierte en un sufrimiento para el condenado al sentir la privación o restricción de sus bienes jurídicos (su vida, su libertad, su patrimonio), sufrimiento éste que puede ser físico, moral o espiritual, aunque filosóficamente se diga que es un bien para él y la sociedad.

b)

Es de naturaleza pública. Debido a que solamente al Estado corresponde la imposición y la ejecución de la pena, nadie más puede arrogarse ese derecho producto de la soberanía del Estado. 266

Derecho Penal Guatemalteco

Parte General, Capítulo IV

c)

Es una consecuencia jurídica. Toda vez que para ser legal, debe estar previamente determinada en la ley penal, y sólo la puede imponer un órgano jurisdiccional competente, al responsable de un ilícito penal y a través de un debido proceso. Las correcciones públicas o privadas, en atención a sus fines particulares, no pueden constituir sanciones penales, es decir no pueden reputarse como penas.

d)

Debe ser personal. Quiere decir que solamente debe sufrirla un sujeto determinado; solamente debe recaer sobre el condenado, en el entendido (aceptado universalmente) que nadie puede ser castigado por hechos delictivos de otros, la responsabilidad penal no se hereda, es muy personal: a pesar de que el sufrimiento del condenado pueda extenderse a su familia o a terceras personas, que de hecho sucede y es muchas veces la causa de desintegración de hogares y destrucción de familias, es decir que a pesar de ser personal tiene trascendencia social. Esta características sintetiza el principio determinante en el Derecho Penal, conocido como "Principio de la Personalidad de las Penas".

e)

Debe ser determinada. Consideramos que toda pena debe estar determinada en la ley penal y el condenado no debe sufrir más de la pena impuesta que debe ser limitada, no compartimos el ilimitado tormento de la cadena perpetua por cuanto que se pierdan los fines modernos que se le han asignado a la pena (prevención y rehabilitación), aun para criminales peligrosos e incorregibles debe haber un límite de penalidad, y no enterrarlos vivos en una tumba de concreto, porque esto también es un delito de Lesa Humanidad.

f)

Debe ser proporcionada. Si la pena es la reprobación a una conducta antijurídica, ésta debe ser en proporción a la naturaleza y a la gravedad del delito, atendiendo indiscutiblemente a los caracteres de la personalidad del delincuente, valorados objetiva y subjetivamente por el juzgador en el momento de dictar la sentencia condenatoria. No debe asignarse a delitos del mismo nombre la 267

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

misma clase de pena (cuantitativa y cualitativamente hablando), olvidándose o no investigándose las particulares circunstancias en que uno y otro pudo haberse cometido, y las peculiares características del sujeto activo en cada caso. En materia penal no existen dos casos exactamente iguales, por lo menos eso creemos. g)

Debe ser flexible. En el entendido que debe ser proporcionada, y poder graduarse entre un mínimo y un máximo como lo establece el artículo 65 del Código Penal, esto requiere indiscutiblemente una capacidad científica en los juzgados penales, no sólo en derecho penal sino en Ciencias Penales, que les permita con ciencia y con conciencia una buena fijación de la pena. Además de ello debe ser flexible también en cuanto a revocarla o reparar un error judicial; la pena como dice Sebastián Soler, es elaborada y aplicada por el hombre, por lo cual supone siempre una posibilidad de equivocación. Por ello, debe haber la factibilidad de revocación o reparación, mediante un acto posterior, en caso de determinarse el error.

h)

Debe ser ética y moral. Significa esto que la pena debe estar encaminada a hacer el bien para el delincuente; si bien es cierto que debe causar el efecto de una retribución, no debe convertirse en una pura venganza del Estado en nombre de la sociedad, porque no es concebible que a la antijuridicidad del delito, el Estado responda con la inmoralidad de la pena; debe tender a reeducar, a reformar o rehabilitar al delincuente.

4.

SU NATURALEZA Y SUS FINES

En cuanto a la naturaleza jurídica de la pena, ésta se identifica en buena manera con la naturaleza jurídica de Derecho Penal, es decir son de naturaleza pública, partiendo del Jus Puniendi como derecho que corresponde única y exclusivamente al Estado de castigar, concepción que ha sido universalmente aceptada en el Derecho Penal moderno. Es pues la pena de naturaleza pública, porque sólo el Estado puede crearla, imponerla y ejecutarla; a ningún particular le está permitido juzgar criminales y atentar 268

Derecho Penal Guatemalteco

Parte General, Capítulo IV

contra ellos imponiendo una pena. Ahora bien, el mismo poder punitivo del Estado, está limitado con el principio de legalidad (Nullum Crimen Nulla Poena Sine Lege), de tal manera que la misma autoridad no puede imponer una pena, si la misma no está previamente determinada en la ley penal, aparte de que además se necesita como presupuestos de su imposición que exista la comisión de un delito, que éste sea imputable a un sujeto responsable sin que existan eximentes de punibilidad, y que se haya dictado una sentencia condenatoria después de seguido un proceso penal con todos las garantías de la sagrada defensa. En este sentido, a pesar de que la pena es monopolio del Estado, existen limitaciones jurídicas para su legal imposición. En cuanto a los fines de la pena, actualmente aparte de la función retributiva, debe asignársele un fin de utilidad social que debe traducirse a la objetiva prevención del delito y la efectiva rehabilitación del delincuente. A este respecto Cuello Calón acertadamente asienta: la pena debe aspirar a la realización de fines de utilidad social y principalmente al de la prevención del delito. Pero orientada hacia este rumbo no puede prescindir en modo absoluto de la idea de justicia, cuya base es la retribución, porque la realización de la justicia es un fin socialmente útil. Por esto aún cuando la pena haya de tender, de modo preponderante, a una finalidad preventiva ha de tomar en cuenta aquellos sentimientos tradicionales hondamente arraigados en la conciencia colectiva que exigen el justo castigo del delito y dar a la represión criminal un tono moral que la eleva y ennoblece. Sobre un fondo de justicia debe la pena aspirar a la obtención de los siguientes fines: a)

Obrar sobre el delincuente creando en él, por el sufrimiento que contiene, motivos que le aparten del delito en el porvenir y sobre todo, como finalidad preponderante, tender a su reforma y a su readaptación a la vida social. Si el delincuente es insensible a la intimidación y no fuere susceptible de reforma, la pena debe realizar una función de eliminación de dichos individuos del ambiente social. (Si esa eliminación a la que se refiere Cuello Calón es física a través de la pena de muerte, o tiene el carácter de un confinamiento definitivo a través de la cadena perpetua, no compartimos del todo ese criterio). 269

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

b)

Obrar no sólo sobre el delincuente, sino también sobre los ciudadanos, pacíficos mostrándoles, mediante su conminación y su ejecución, las consecuencias de su conducta delictuosa, vigorizando así su sentido de respeto a la ley y creando en los hombres de sentido moral escaso por razones de propia conveniencia, motivos de inhibición para el porvenir. La función preventiva realizada por la sanción penal, cuando actúa sobre el penado, se denomina individual o especial; cuando se ejerce sobre la colectividad en general se llama prevención general.

Tanto el fundamento como los fines de la pena, se han enfocado hasta nuestros días por tres principales teorías que a continuación describimos: 4.1.

LA TEORIA DE LA RETRIBUCIÓN

Sostenida por una tradición filosófica idealista y cristiana, se basa en la creencia de que la culpabilidad del autor debe compensarse mediante la imposición de un mal penal, con el objeto de alcanzar la justicia. Su fundamento está en el castigo-retributivo que debe recibir el delincuente por la comisión de un mal causado denominado delito, en ese sentido la pena debe ser aflictiva, un sufrimiento, un mal para el delincuente, para lograr la amenaza penal. Sebastián Soler entiende que no podría amenazarse a los miembros de una sociedad, prometiéndoles un bien o privilegio, y explica: "Puede perfectamente suceder que el delincuente no reciba la pena como mal; no por ello deja de ser pena". El vagabundo que comete una pequeña ilicitud para "ganar" el bienestar de la cárcel durante unos meses de invierno, sufre jurídicamente una pena, porque el derecho valora la libertad más que el bienestar. Claro está que la eficacia de un sistema penal depende de la coincidencia perfecta entre sus valoraciones y las valoraciones psico-sociales medias. Un derecho penal que construyera sus penas sobre la base de bienes socialmente poco valiosos sería ineficaz [Soler, 1970: 406 y 407]. Por su parte el profesor Luis De la Barreda adversa esta teoría al sostener que la retribución trata, en rigor, de fundamentar la necesidad de la pena, pero no la fundamenta sino la presupone. De manera radical sostiene que su 270

Derecho Penal Guatemalteco

Parte General, Capítulo IV

significado estriba en la compensación de la culpabilidad, pero no explica porqué toda culpabilidad tenga que retribuirse con una pena: otra objeción expone- es que la idea retributiva compensadora sólo puede sostenerse mediante un acto de fe, pues racionalmente es incomprensible que el mal cometido (el delito) pueda borrarse con un segundo mal (la pena) [De la Barreda Solórzano, 1981]. 4.2.

LA TEORIA DE LA PREVENCIÓN ESPECIAL

Nace con el positivismo italiano y luego se desarrolla en Alemania por Franz Von Liszt; la pena consiste para esta teoría en una intimidación individual que recae únicamente sobre el delincuente con el objeto de que no vuelva a delinquir; no pretende como lo anterior retribuir el pasado sino prevenir la comisión de nuevos delitos, corrigiendo al corregible, intimidando al initimidable o haciéndolo inofensivo al privarlo de la libertad al que no es corregible ni intimidable. El profesor De la Barreda en la ponencia citada anota: "La teoría de la prevención especial conduce a una consecuencia inocultable, con independencia de que seamos culpables o no de un delito, todos podemos ser corregibles, o, al menos, se nos puede inhibir, y si ello se hace sin tomar en cuenta la culpabilidad, para los fines correcionistas propugnados, se abre la posibilidad de la pena ilimitada temporalmente, y luego hace una segunda objeción, si no existe peligro de que un delito se repita, por grave que sea, ningún sentido tiene la pena. Y finalmente dice, la idea de corrección indica un fin de la pena, pero no la justifica. ¿Por qué ha de obligarse a los individuos a aceptar determinadas formas de vida?". 4.3

LA TEORIA DE LA PREVENCIÓN GENERAL

Se sostiene que la pena debe conllevar una intimidación no sólo de tipo personal sino de tipo general a todos los ciudadanos, actuando como advertencia de lo que les puede suceder si se atreven a cometer un delito, es decir que el fin de la pena para esta teoría no es la retribución, ni la 271

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

corrección del delincuente, sino radica en sus efectos intimidatorios para todos los hombres sobre las consecuencias perniciosas de su conducta antijurídica; esto partiendo de la idea, como dice Mezger, citado por Federico Puig Peña: "La base criminal es un fenómeno común a todas las personas; es decir, que la tendencia a realizar actos criminales no se circunscribe, en el sentido de la teoría lombrosiana del delincuente nato, a una determinada especie humana, sino que como criminalidad latente instintiva existe en todos los hombres, incluso en los mejores. Ahora bien, con el fin de contrarrestar y oponerse a los efectos de esta inclinación, se hace necesario la neutralización de determinados impulsos, sin la que no podrán llevarse a cabo la vida común social". A esta teoría Luis De la Barreda objeta, por un lado, si de lo que se trata es de intimidar a todos, nada impide el establecimiento de sanciones lo más grave posibles. Por otro lado, no se ha atendido al dato empírico de que en numerosos delincuentes no se ha podido comprobar el efecto intimidante de la pena. Además -dice- en sentido estricto, ¿cómo justificar que se castigue a un individuo no en consideración a si mismo, sino en consideración a otros?, por el contrario, un orden jurídico que no considere al hombre objeto utilizable, hace emerger la necesidad de que no se le instrumentalice de esa manera. La más grave objeción a las teorías sobre la pena, dice el maestro De la Barreda, es que ninguna de ellas ha propuesto cuando se justifican las sanciones penales; las tres teorías quieren explicar para qué sirve la pena, pero no a qué hechos debe aplicarse. Nosotros entendemos y comprendemos que los esfuerzos que el distinguido maestro de la UNAM hace sometiéndose a un severo análisis a las teorías planteadas, es con el objeto de llegar a establecer la verdadera "legitimación" de las penas impuestas por el Estado, y como él mismo lo dice ¿Cómo y bajo qué presupuestos puede justificarse que el grupo de hombres asociados en el Estado prive de la libertad a uno de sus miembros o 272

Derecho Penal Guatemalteco

Parte General, Capítulo IV

intervenga de otro modo, conformando su vida, en su existencia social?; sin embargo creemos que las tres teorías orientan los fines generales de la pena y son, aunque cuestionables, comúnmente aceptadas, ya que en última instancia tanto la retribución como la prevención (individual o general), nos conducen a la defensa social contra el delito que debe llevar implícita la rehabilitación del delincuente para incorporarse nuevamente a la vida social como un ser útil a sus semejantes, en ese sentido Luis De la Barreda explica, la vida humana en común, debemos inclinarnos a pensar que debe buscar la reivindicación del delincuente. Su justifica pues, la pena como instrumento de personalización del individuo. En el campo de visibilidad de este pensamiento se divisa un objetivo de prevención especial; pero el objetivo de prevención general no permanece ajeno, pues no puede ignorarse que el cumplimiento de la pena intimida por cuanto se tiene presente que las conminaciones legislativas se cumplen. De ahí la importancia de la cadena "Punibilidad-punición-pena", etapas en las que se realiza el Derecho Penal, estadios que forman el Derecho Penal. 5.

LA PUNIBILIDAD, LA PUNICIÓN, Y LA PENA

Incluimos este punto en nuestro trabajo, porque nos parece sumamente importante que se diferencien y se delimiten los tres aspectos de la punibilidad, la punición y la pena, ya que muchas veces se utilizan los tres términos indistintamente cual si fueran sinónimos que identifican un estadio diferente de la intervención del Estado en el ejercicio de Jus Puniendi; las etapas de esa función punitiva se dan de la siguiente manera: a)

Determinando en la ley la sanción penal (punibilidad);

b)

Imponiendo la pena al responsable de la comisión de un delito por medio del tribunal de sentencia encargado de tal función (juez ejecutor) (punición); y

c)

Ejecutando la pena por medio de los establecimientos penales (instancia ejecutiva). 273

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

Al enfocar el tema, nos permitimos hacerlo sobre la base de la Ponencia presentada por Luis de Barreda, eminente profesor de Derecho Penal de la Universidad Autónoma Metropolitana (UAM), en el Primer Congreso del Derecho Penal Mexicano, celebrado en noviembre de 1981, en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónomo de México (UNAM), al cual tuvimos los autores de esta obra la oportunidad de asistir; compartimento con tan distinguido maestro exquisitos platos de conocimiento. 5.1.

LA PUNIBILIDAD

Es la conminación de privación o restricción de bienes del autor del delito, formulada por el legislador para la prevención general, y determinada cualitativamente por la clase de bien tutelado y cuantitativamente por la magnitud del bien y del ataque a éste. Es decir que la punibilidad es la abstracta descripción de la pena que plasma como una amenaza de prevención general, el legislador en la ley penal. Los dos integrantes de la norma jurídica penal son "el tipo" y "la punibilidad", en ese sentido la punibilidad por ubicarse en el mundo normativo, tiene las mismas características del tipo: es general porque se dirige a todos los individuos; es abstracta porque no se refiere a un caso concreto, sino que a todos los que acontezcan durante la vigencia de la norma; y es permanente, dado que subsiste, se aplique o no, en tanto subsista la norma. Para otros, el tipo es la norma penal primaria y la punibilidad, la norma penal secundaria. La punibilidad es conminación de retribución penal, formulada por el legislador para la defensa de intereses sociales determinados que se busca tutelar. La punibilidad constituye la particularidad esencial de la norma jurídico penal sustantiva. Al amenazarse con un mal condicionado a la culpable concreción de un tipo legal, se está formulando una norma jurídica, pues a final de cuentas esta amenaza es lo que determina la existencia de la prohibición o el mandato contenido en el tipo legal; sin punibilidad los textos 274

Derecho Penal Guatemalteco

Parte General, Capítulo IV

legales serían, tan sólo expresión de deseos (buenos deseos en el mejor de los casos) del legislador. Precisamente, es el carácter coactivo de la punibilidad el que distingue a la norma jurídico-penal de otra clase de normas (morales, religiosas, etc.); y su característica de amenaza de retribución (no únicamente de reparación), es la que permite distinguir a la norma jurídica penal de otra clase de normas jurídicas. La punibilidad -se dijo- es previa a la comisión del delito; ninguna conducta constituye delito sino está prevista por un tipo legal al que se asocia una determinada punibilidad (así lo establece el principio de la legalidad en el artículo 1º. del Código Penal). La punibilidad existe con independencia al delito, debido a que la punibilidad está en la norma, y allí permanece se cometan o no se cometan delitos. Cuantas veces se ha señalado que la punibilidad es una consecuencia del delito, y sin embargo dice De la Barreda, tal afirmación está lejos de la verdad, pues la comisión de un delito no lleva a los legisladores a reunirse y elaborar punibilidad mediante el proceso legislativo, por el contenido -dice- para que una conducta pueda ser considerada como delito, se requiere que la norma jurídico penal sea fundamentadora del delito, y en ende, previa a éste (por el Principio de Legalidad). Por otra parte -anota De la Barreda- frente a la afirmación de que la punibilidad es elemento del delito, bastaría con pensar que aquella pertenece al mundo normativo y éste al mundo fáctico. No podría un ente normativo ser elemento de un ente fenoménico. Debiera ser claro también que los elementos del delito surgen con el delito mismo, y si la punibilidad es previa al delito es imposible que sea elemento del mismo. De tal manera que para Luis De la Barreda Solórzano, la punibilidad desde este punto de vista no es, ni puede ser consecuencia del delito, ni elemento del mismo, lo cual viene a ser una luz más para resolver el conflicto planteado dentro de la teoría general del delito, sobre el tema de la "punibilidad", que seguimos pensando es cuestión de pura apreciación, dependiendo del lugar donde se ubique ésta para su estudio y el contenido que se le asigne. Por ultimo dice Luis De la Barreda, punibilidad, no es ni retribución, ni privación de un bien, es tan sólo, una advertencia que lanza el legislador sin saber, es obvio; a quién va a aplicarse. Pero a la vez se convierte en consecuencia una vez que se ha realizado el hecho. 275

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

5.2.

LA PUNICIÓN

Es la fijación de la particular y concreta privación o restricción de bienes al autor del delito, realizada por el juez para reafirmar la prevención general y determinada cuantitativamente por la magnitud de la culpabilidad. La punición es la medida de punibilidad impuesta por el juez a quien considere culpable de un delito, o, en otros términos, es la imposición judicial de una pena. Su fundamento es justamente, la punibilidad; dentro del intervalo más o menos amplio que establece el legislador (mínimo o máximo de la pena), el Juez se ve precisado a elegir, en cada caso concreto, un punto específico. El fin de la punición es el reforzamiento de la prevención general, pues ésta se diluiría si no tuviera una respaldo real. La punibilidad no es suficiente para lograr una prevención general allí donde las normas son letra muerta. Sin punición, esto es, sin la individualización de la punibilidad, las normas tienen una precaria sustentación, pues aún cuando contienen conminaciones, éstas no producen las consecuencias deseables si se sabe que no serán actualizadas. La punición amplía el carácter preventivo general del Derecho Penal. No hay intimidación sin punición. Ahora bien, la intimidación puede lograrse, en el nivel judicial, imponiendo al delincuente los puntos máximos de la punibilidad, sin embargo, no cabe duda que tal proceder sería por completo ilegítimo; se estaría instrumentalizando al sujeto delincuente al imponerle castigos ejemplares sin atender a las motivaciones de su conducta. El tribunal, al dictar la punición, (su fallo), ha de tomar en cuenta toda la complejidad y densidad de la constelación fáctica que de alguna manera influyó en la conducta del sujeto, y de acuerdo con esta captación ha de normar su criterio. En la atención a esas circunstancias radicaría que la punición no se convirtiera en un castigo arbitrario: se estaría ante el principio de que la punición no puede rebasar la medida de la culpabilidad (ver art. 65 del Código Penal). Consideramos que desde este punto de vista la culpabilidad del sujeto activo tendrá que ser medida para la graduación de la punición (sanción), de 276

Derecho Penal Guatemalteco

Parte General, Capítulo IV

tal manera que se convierte en una garantía para la imposición de la pena. La dimensión de la culpabilidad por el hecho, por la conducta realizada, conduce a que el sujeto no sea utilizado, al imponérsele una pena, para los fines de otros (la conservación del orden indispensable para vivir en comunidad), sino que se le confirme su calidad de individuo capaz de asumir derechos y obligaciones efectivamente. Este significado ideológico de la culpabilidad permite refuncionalizar el sentido principal de la punición, y citando a Roxín -dice De la Barreda- el fin de prevención general de la punición sólo se puede perseguir en el marco de la culpabilidad individual. Si se va más allá y por tanto se hace expiar al autor por las presuntas tendencias criminales de otros, se atenta en realidad contra la dignidad humana. 5.3.

LA PENA

Es la real privación o restricción de bienes del autor del delito, que lleva a cabo el órgano judicial para la prevención especial, determinada en su máximo por la culpabilidad y en su mínimo por la repersonalización. La pena consiste en la ejecución de la punición impuesta pro el tribunal en su sentencia condenatoria. El concepto remite a un acontecimiento de orden fáctico. La facticidad de esta categoría indica que a diferencia de la punición, en la que se individualiza una punibilidad, y, por tanto, se dicta una norma individualizada, está constituida por el hecho de que el sujeto sufra una privación de un bien. La pena -dice De la Barredano es efecto del delito, pues no opera entre ambos el principio de causaefecto; sin embargo la pena debe ser la consecuencia del delito y de la punición, en sentido estricto. De la Barreda, sostiene que el fundamento de la pena es la punición, no podría serlo el delito -dice- que es un hecho; la punición, en cambio, es una norma individualizada (dada en la sentencia), en la cual se ordena la pena; si la punición es una construcción del tribunal, a través de la pena se realiza esa construcción. La pena, como la punición halla su legitimación en que el sujeto que ha de sufrirla sea culpable de la comisión de un delito. Aún cuando hubiera ya una punición, si se descubre que el sujeto no es culpable, la pena no debe ejecutarse. De allí la figura del indulto necesario. 277

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

En síntesis podemos decir que desde un punto de vista muy estricto (strictu sensu), el profesor Luis De la Barreda propugna abiertamente porque se delimiten perfectamente bien las tres fases en que se da la función de castigar del Estado, con el objeto de establecer su legitimación y los límites de la fuerza estatal para regular la conducta humana a través del Derecho Penal. 6.

CLASIFICACIÓN DE LAS PENAS

En la doctrina del Derecho Penal se han presentado una serie de clasificaciones en cuanto a las penas, tomando en consideración varios aspectos, como el fin que se proponen, la materia sobre la que recaen, el bien jurídico que privan o restringen, el modo como se imponen, su duración, su importancia, etc. Las más importantes, consideramos, son las que describimos a continuación: 6.1.

ATENDIENDO AL FIN QUÉ SE PROPONEN ALCANZAR Atendiendo al fin que se proponen alcanzar, las penas pueden ser:

a)

Intimidatorias. Son aquellas, que tienen por objeto la prevención individual, influyendo directamente sobre el ánimo del delincuente (primario regularmente), con el fin de que no vuelva a delinquir. A decir de Puig Peña, son las más indicadas para los individuos aún no corrompidos, en los que aún existe el resorte de la moralidad, que es preciso reforzar con el miedo a la misma.

b)

Correcionales o reformatorias. Son aquellas que tienen por objeto la rehabilitación, la reforma, la reeducación del reo para que pueda reincorporarse a la vida social como un ser útil a ella, desintoxicado de todo tipo de manifestaciones antisociales; se dice que tienden a reformar el carácter pervertido de aquellos delincuentes corrompidos moralmente, pero aún considerados como corregibles. 278

Derecho Penal Guatemalteco

Parte General, Capítulo IV

c)

Eliminatorias. Son aquellas que tienen por objeto la eliminación del delincuente considerado incorregible y sumamente peligroso. Se entiende que su eliminación tiene por objeto separarlo de la sociedad en consideración a su alto grado de peligrosidad criminal, de tal manera que se puede lograr imponiendo la pena capital para privarlo de la existencia, o bien confinándolo de por vida en una prisión a través de la cadena perpetua. Ambas son muy cuestionables desde nuestro particular punto de vista.

6.2.

ATENDIENDO A LA MATERIA SOBRE LA QUÉ RECAEN Y AL BIEN JURÍDICO QUÉ PRIVAN O RESTRINGEN

Atendiendo a la materia sobre la que recaen y al bien jurídico que privan o restringen, las penas pueden ser: 6.2.1. La pena capital Mal llamada también pena de muerte, ya que realmente es una condena a muerte por lo que en realidad, lo que priva del delincuente condenado a ella es la vida; la pena capital o pena de muerte consiste pues, en la eliminación física del delincuente, en atención a la gravedad del delito cometido y a la peligrosidad criminal del mismo; ha sido y actualmente es muy discutible en la doctrina científica del Derecho Penal, ha dado lugar a encendidos debates entre abolicionistas que propugnan por la abolición de la pena de muerte, y anti-abolicionistas que propugnan porque se mantenga la imposición de la misma, los argumentos más importantes de las dos tesis en pugna son, según descripción que hace Puíg Peña, los siguientes: Teoría abolicionista Se ha dicho que principia realmente a perfilarse a fines del siglo XVIII con la obra del penalista milanés Cesar Beccaria (Dei delitti e delle pene, aparecida en 1764), quien sostenía la ausencia de efectos intimidativos en la pena de muerte, y la escasa trascendencia del espectáculo de la ejecución pública, así mismo Voltaire, se manifestó contra la pena capital con su forma 279

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

frase "Un pendu N'est Bon a Rien" (Un ahorcado no vale para nada); los argumentos esgrimidos a favor de esta teoría son principalmente los que a continuación describimos: a)

Desde el punto de vista moral

1º.

La pena de muerte es un acto impío, por cuanto la justicia humana, al imponerla, se arroga atribuciones y pronuncia juicios que están reservados a la omnipotencia divina.

2º.

La pena de muerte es un acto contrario a los principios de la socialización humana, por cuanto rompe definitivamente el lazo de solidaridad que nos une con los demás hombres.

3º.

La pena de muerte ataca la inviolabilidad de la vida humana. El derecho a la vida -dice Manuel Carnevale, citado por Puig Peña- es una conquista de la edad moderna; el Estado no puede privar de derechos que él no ha concedido y la vida es un derecho que no lo concede el Estado, sino la naturaleza.

4º.

La pena de muerte va en contra de la conciencia colectiva, como demuestra el desprecio universal por el verdugo.

b)

Desde el punto de vista jurídico

1º.

La pena de muerte carece de eficacia intimidativa en general, pues ni en los países que la suprimen aumentan los delitos, ni en los que la conservan disminuyen.

2º.

Particularmente en relación con ciertos delincuentes, carece de toda eficacia la pena capital. Tal es el caso de los asesinos caracterizados por su insensibilidad, y los delincuentes profesionales, para quienes la pena de muerte no constituye más que un riesgo profesional que no les espanta, y a los apasionados o fanáticos que delinquen por móviles políticos o sociales (Cuello Calón). 280

Derecho Penal Guatemalteco

Parte General, Capítulo IV

3º.

El espectáculo de la ejecución, en vez de producir en las masas una impresión de escarmiento, produce un Estado desmoralizador, pues en ocasiones sirve para la exaltación del criminal que, con alguna frecuencia, sube orgulloso al cadalso, todo lo cual ocasiona el contagio por la imitación. Es de remarcar, se añade, de gran número de condenados a muerte había presenciado antes ejecuciones capitales.

4º.

Su aplicación, en escasa proporción, viene, como dice Ferri, a actuar de espantapájaros. El criminal cuenta ya con poder eludir la acción de la policía, con la benignidad del Jurado y, sobre todo, con la aplicación de indulto. La probabilidad de llegar a las manos del verdugo, dice un autor comentando irónicamente este argumento, es tan escasa que no vale la pena privarse de la satisfacción obtenida por el delito.

5º.

La pena de muerte es irreparable; todas las demás penas, dice, aún las más duras y severas, permiten una reparación en caso de error judicial, pero la pena de muerte, no.

6º.

La pena de muerte carece de divisibilidad y proporcionalidad, condiciones son las cuales no puede darse una pena justa. La pena de muerte, efectivamente, no es proporcional al delito, es siempre un mal igual, ya que no se puede morir más o menos, sino que se muere; falta, pues, la proporcionalidad, que es uno de los requisitos fundamentales de la justicia de las penas.

7º.

La pena de muerte no es correccional, lo cual constituye el fin primario de la pena. Se ha alegado en contra que el número proporcional de los condenados a muerte que se arrepienten es mucho mayor que el de los condenados a cualquier otra pena. A este respecto Puig Peña, cita el caso de un delincuente llamado Mateo Muff, que habiendo asesinado con fin de robo a cuatro personas, se negó a firmar la petición de indulto por espíritu de arrepentimiento; "Si yo tuviera mil vidas, dijo, debería darlas todas paras expiar mis 281

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

crímenes"; también cita el caso del célebre Emonet, que antes de ser guillotinado dijo: "Lo que me sucede es muy es triste, pero lo tengo bien merecido". Teoría antiabolicionista Se dice que muchos siglos transcurrieron sin que se pusiera en tela de juicio la legitimidad de la pena de muerte, y ello -dice Puig Peña- se debió a la autoridad casi dogmática de Santo Tomás de Aquino, quien formuló su famoso símil del miembro enfermo que es necesario amputar para la conservación de la vida. Los argumentos a favor de esta teoría son principalmente los siguientes: 1º.

De la misma manera que un particular tiene derecho a quitar la vida a un agresor injusto para defenderse, así mismo como para defender a un tercero (la legitima defensa para nuestro Código Penal), el Estado debe tener también el derecho de quitar la vida a aquél que ataca al Estado mismo y a sus miembros respecto de los que tiene una obligación de defensa (Tesis de P. Montes).

2º.

Es un procedimiento excelente y único de selección que asegura perpetuamente a la sociedad contra el condenado y un saludable mejoramiento de la raza; ésta es la tesis de Garófalo, a quien Ferri constesta diciendo que, efectivamente, es un magnifico procedimiento de selección, pero para que surta todos sus efectos serían precisas y verdaderas hecatombes de criminales, lo cual repugna al común sentido de los pueblos civilizados.

3º.

Ahorra a la sociedad el mantenimiento de un ser que le es enemigo, pues hoy gasta el Estado considerables cantidades en la alimentación, vestido y alojamiento de estos criminales. Realmente este argumento no puede sostenerse, pues, como dice un autor, no es correcto alegar razones económicas frente a lo sagrado del derecho a la vida. 282

Derecho Penal Guatemalteco

Parte General, Capítulo IV

4º.

Es, en definitiva, una justa retribución para los delitos contra la vida. Los que esgrimen este argumento ponen de manifiesto las famosas palabras de Alfonso Karr que contestaba a las proposiciones de abolición de la pena capital diciendo: "que empiecen por suprimirla los asesinos".

5º.

Finalmente, y desde un punto de vista sentimental, también se sostienen la tesis afirmativa pensando, como algunos tratadistas que, en definitiva, la pena de muerte es menos cruel que las privativas de libertad con que suele ser sustituida. A este respecto se cita la famosa pena de ergástulo italiano que Manzini denominó "tumba de los hombre vivos".

La teoría ecléctica Frente a las dos posiciones radicalmente adversas, ha surgido una postura intermedia, que sostiene que la pena de muerte no debe aplicarse en tiempos de normalidad, pero sí en circunstancias extremas de descomposición social, por cuanto la pena capital (en estos casos), constituye un acto de legítima defensa por parte del poder público: por cuanto que sin ella se multiplicarían los crímenes feroces, se llegaría a la desorganización política y social de algunos pueblos, y en definitiva, iría cada vez más en aumento el número de malhechores con el gran peligro para la sociedad que ello representa. Se propone para su aplicación la existencia de presupuestos indispensables, como los siguientes: 1º.

Qué sólo ha de aplicarse cuando se trate de delitos gravísimos.

2º.

Que exista una prueba plena y humanamente cierta de la culpabilidad del condenado.

3º.

Qué se ejecute del modo que haga sufrir menos al penado.

4º.

Qué no se aplique en presencia del pueblo, para evitar que se excite la 283

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

crueldad de las almas. Carrara dijo al respecto que la publicidad debía substituirse por la notoriedad. De las tesis expuestas, sobre la pena capital, y analizando la legislación penal nuestra, con base en la actual constitución política, podemos inferir que en Guatemala se ha adoptado al respecto una posición intermedia (ecléctica), toda vez que la pena de muerte en nuestro país tiene un carácter extraordinario, está legislada para pocas figuras delictivas y para su ejecución deben llenarse y atenderse los presupuestos imprescindibles del artículo 43 del Código Penal, aparte de ellos el artículo 18 constitucional establece la posibilidad de que ésta pueda suprimirse en atención a la política criminal del Estado en un momento determinado, lo cual formalmente resulta ser un notable avance hacia la teoría abolicionista, (en relación a la constitución abrogada). La pena de muerte abolida en 1949 por Ley Fundamental (artículo 102) resulta ya rechazable porque contradice la idea de la resocialización y el principio de culpabilidad. Si un delito nunca puede achacarse de modo absoluto a la culpabilidad del autor porque siempre intervienen como codeterminantes factores situados en el medio social, la aplicación por el Estado de la pena capital, que destruye la vida en modo absoluto, sobrepasa siempre el grado de culpabilidad del autor, a la vez que excluye por completo el fin de resocialización. (véase el art. 4.1.2 Pacto de San José) 6.2.2. La pena privativa de libertad Consiste en la pena de "prisión" o de "arresto" que priva al reo de su libertad de movimiento, es decir limita o restringe el derecho de locomoción y movilidad del condenado, obligándolo a permanecer en una cárcel, centro penitenciario (granja penal), o centro de detención, por un tiempo determinado. Científicamente, técnica y moralmente ejecutada la pena privativa de libertad, debe influir positivamente en el condenado a fin de retribuir la comisión del delito ya ante todo rehabilitarlo, reeducarlo y reformarlo para su nuevo encuentro con la sociedad, de lo contrario la cárcel puede convertirse en el centro de perversión y los reos en peligrosos 284

Derecho Penal Guatemalteco

Parte General, Capítulo IV

criminales, lo cual es totalmente contrario a los fines de la ejecución de la pena en el moderno Derecho Penitenciario. 6.2.3. La pena restrictiva de libertad Son aquellas que limitan o restringen la libertad del condenado al destinarle un específico lugar de residencia, es decir que obligan y limitan al condenado a residir en un determinado lugar, tal es el caso de la "detención". (El destierro y el confinamiento también son restrictivas de libertad). 6.2.4. La pena restrictiva de derechos Son aquellas que restringen o limitan ciertos derechos individuales, civiles o políticos contemplados en la ley, tal es el caso de las inhabilitaciones o suspensiones a que se refiere el Código Penal en sus artículos 56, 57, 58 y 59. 6.2.5. La pena pecuniaria Son penas de tipo patrimonial que recaen sobre la fortuna del condenado, tal es el caso de la multa (pago de una determinada cantidad de dinero), y el comiso (pérdida a favor del Estado de los objetos o instrumentos del delito), así como la confiscación de bienes que consiste en la pérdida del patrimonio o parte del mismo a favor del Estado (físico). Al respecto ver artículos: 52 (multa), y 60 (comiso), del Código Penal. 6.2.6. Penas infamantes y penas aflictivas Las penas infamantes privan o lesionan el honor y la dignidad del condenado, tenían por objeto humillar al condenado, tal es el caso de la picota (poste donde exhibían la cabeza de los reos), y la obligación de vestir de determinada manera. Las penas aflictivas son penas de tipo corporal que pretendían causar o sufrimiento físico al condenado sin privarlo de la vida, tal es el caso de los 285

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

azotes y las cadenas (llamadas aflictivas delebles porque no dejaban huella permanente en el cuerpo), la mutilación y la marca con hierro candente (llamadas aflictivas indelebles porque dejaban señales permanentes en el cuerpo de quien la había sufrido). Afortunadamente este tipo de penas ya han desaparecido de las legislaciones penales modernas de las países cultos, y tan sólo han quedado como un recuerdo histórico en la evolución de las ideas penales. 6.3.

ATENDIENDO A SU MAGNITUD Atendiendo a su magnitud, las penas pueden ser:

a)

Penas fijas o rígidas. Son aquellas que se encuentran muy bien determinadas en forma precisa e invariable en la ley penal, de tal manera que el juzgador no tiene ninguna posibilidad legal de graduarlas en atención al delito o a la ley. El Código Penal anterior en nuestro país (de 1936), contenía este tipo de penas.

b)

Penas variables, flexibles o divisibles. Son aquellas que se encuentran determinadas en la ley penal, dentro de un máximo y un mínimo, de tal manera que deben ser graduadas por el juzgador en el momento de emitir el fallo atendiendo a las circunstancias que influyeron en la comisión del delito y a la personalidad del delincuente (ver artículo 65 del Código Penal). Este tipo de penas es el que presenta actualmente el Código Penal guatemalteco, obligando prácticamente al Juez al estudio técnico científico del proceso y del preso a fin de graduar la pena de la manera más justa y precisa en atención a la culpabilidad y a la personalidad del penado; sin embargo y a pesar de existir este tipo de penas, muchas veces se ha hecho caso omiso del fin de las mismas y de manera arbitraria, injusta e ilegalmente se han predeterminado "patrones" o "tarifas" para la imposición de las mismas, lo cual a todas luces resulta ser un absurdo jurídico, que atenta contra los principios elementales de la imposición de las penas en el Derecho Penal moderno. Recordemos que en el campo penal, cada caso es singular, y así debe apreciarse. 286

Derecho Penal Guatemalteco

Parte General, Capítulo IV

c)

La pena mixta. Se llama así a la aplicación combinada de dos clases de penas, "pena de prisión y pena de multa" por ejemplo, tal y como lo presenta la legislación penal guatemalteca para muchos delitos (calumnia, trata de personas, estafa, daños, tráfico ilegal de fármacos, drogas o estupefacientes, etc.), sistema éste que ha sido drásticamente criticado en la doctrina, y que nosotros no compartimos para aplicarlo a la sociedad guatemalteca, porque habiéndose cumplido la pena de prisión impuesta, si el condenado no puede hacer efectiva la pena de multa (que generalmente así es), ésta se convierte en pena de prisión nuevamente, lo cual deviene ser contrario a los fines fundamentales de la pena (la retribución, la rehabilitación y la prevención), porque se está castigando dos veces el mismo hecho delictivo, y más aún en sociedades económicamente pobres como la nuestra.

6.4.

ATENDIENDO A SU IMPORTANCIA Y AL MODO DE IMPONERLAS

Atendiendo a su importancia y al modo de imponerlas, las penas pueden ser: a)

Penas principales. Son aquellas que gozan de autonomía en su imposición, de tal manera que pueden imponerse solas, prescindiendo de la imposición de otra u otras, por cuanto tienen independencia propia.

b)

Penas accesorias. Son aquellas que por el contrario de las anteriores no gozan de autonomía en su imposición, y para imponerlas necesariamente deben anexarse a una principal, es decir que su aplicación depende de que se imponga una pena principal, de lo contrario por sí solas no pueden imponerse.

7.

CLASIFICACIÓN LEGAL DE LAS PENAS De acuerdo con la actual legislación penal guatemalteca (Artículos: 287

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

del 41 al 61 del Código Penal), las penas se dividen en principales y accesorias. Son penas principales: la de muerte (pena capital), la prisión, la de arresto, y la de multa; son penas accesorias: la inhabilitación absoluta, la inhabilitación especial; el comiso y pérdida de los objetos o instrumentos del delito; la expulsión de extranjeros del territorio nacional; el pago de costas y gastos procesarles, la publicación de sentencias, y todas aquellas que otras leyes señalen. 7.1.

PENAS PRINCIPALES

7.1.1. La pena de muerte Tiene carácter extraordinario en nuestro país, y sólo se aplicará en los casos expresamente consignados en la ley, es decir sólo a delitos señalados por la ley cometidos en las circunstancias expresadas por la misma y después de agotados todos los recursos legales. Sin embargo la pena de muerte no podrá imponerse por delitos de orden político, cuando la condena se funde en presunciones, a las mujeres, a varones mayores de sesenta años, y a las personas cuya extradición haya sido concedida bajo esa condición, en esos casos siempre que la pena de muerte sea convertida en prisión, se aplicará ésta en su límite máximo de cincuenta años. Los delitos que tienen señalada la pena capital como sanción en nuestra legislación penal son: el parricidio, el asesinato, la violación calificada, el plagio o secuestro, y el magnicidio, contemplados en los artículos: 131, 132, 132bis 175, 201 y 383 del Código Penal. Así como el caso de muerte en la ley contra la narcoactividad. 7.1.2. La pena de prisión Consiste en la privación de la libertad personal, y su duración en nuestro país puede ser de un mes hasta cincuenta años; está destinada especialmente para los delitos o crímenes y es sin duda la más importante dentro de nuestro sistema punitivo. En Guatemala el sistema original de prisiones o penitenciarias, ha sido suplantado por un sistema de granjas penales de rehabilitación para el reo, sin que hasta la fecha se vean frutos plausibles de los cambios esperados en cuanto a la reeducación y reforma del 288

Derecho Penal Guatemalteco

Parte General, Capítulo IV

delincuente, ya que las penas privativas de libertad ejecutadas en estos centros penales no han logrado resolver los graves problemas desde el punto de vista patológico y social que presentan muchos delincuentes, prueba de ello es el elevado índice de reincidencia y habitualidad en muchos delincuentes que cumplen su condena, se reintegran a la sociedad, vuelven a delinquir y regresan de nuevo al penal. 7.1.3. La pena de arresto Consiste también en la privación de libertad personal y su duración se extiende de uno o sesenta días, y está destinada especialmente para las faltas o contravenciones que son infracciones leves a la ley penal del Estado. Nuestra legislación establece que éstas se ejecutarán en lugares distintos a los destinados al cumplimiento de la pena de prisión, sin embargo por razones de espacio físico, carencia de instituciones previstas en la ley y el elevado número de personas sujetas o proceso y sujetos responsables de faltas, los lugares resultan siendo los mismos. 7.1.4. La pena de multa Es una pena pecuniaria consistente en el pago de una cantidad de dinero que deberá fijar el Juez dentro de los límites señalados por cada delito, y cuando no se encuentra estipulada, la Ley del Organismo Judicial establece que debe fijarse dentro de un mínimo de cinco quetzales y un máximo de cien quetzales. (art. 186) La pena de multa, tiene una importancia cada vez mayor dentro del derecho penal moderno, especialmente porque sigue ganando terreno en cuanto a su disputa con las penas cortas de prisión, señalándose en la doctrina que aunque causa aflicción (por su erogación económica) no degrada, no deshonra, no segrega al penado de su núcleo social y constituye una fuente de ingreso para el Estado; sin embargo ha sido constantemente criticada diciendo que para el rico representa la impunidad y para el pobre un cruento sacrificio, en ese sentido para Rossi, esta pena debería estar reservada para las personas que gocen de cierto grado de fortuna; las distintas 289

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

legislaciones penales en el mundo para contrarrestar lo expuesto han establecido cuantías proporcionales de acuerdo a la capacidad económica del penado; en nuestro país el artículo 53 del Código Penal establece que "la multa tiene carácter personal y será determinada de acuerdo con la capacidad económica del reo: su salario, su sueldo o su renta que perciba; su aptitud para el trabajo, o capacidad de producción, cargas familiares debidamente comprobadas y las demás circunstancias que indiquen su solvencia económica", no obstante conlleva el problema de que la desigualdad en cuanto no obstante económica, no siempre es apreciada conforme a parámetros consistentes. 7.2.

PENAS ACCESORIAS

7.2.1. La inhabilitación absoluta Según nuestra legislación penal consiste en la pérdida o suspensión de los derechos políticos; la pérdida del empleo o cargo público que el penado ejercía, aunque provinieren de elección popular; incapacidad para obtener cargos, empleos y comisiones públicos; la privación del derecho de elegir y ser electo; y la incapacidad de ejercer la patria potestad y de ser tutor o protutor. 7.2.2. La inhabilitación especial Que consiste en la imposición de alguna o algunas de las inhabilitaciones absolutas descritas anteriormente; o bien en la prohibición de ejercer una profesión o actividad, cuyo ejercicio depende de una autorización, licencia o habilitación; esta prohibición se refiere especialmente a cuando el delito se hubiere cometido abusando del ejercicio profesional o bien infringiendo deberes propios de la actividad a que se dedica el sujeto. 290

Derecho Penal Guatemalteco

Parte General, Capítulo IV

7.2.3. La suspensión de derechos políticos Al imponerse la pena de prisión, automáticamente conlleva la suspensión de los derechos políticos del condenado por el tiempo que dure la condena, aún y cuando sea conmutada. 7.2.4. El comiso Consiste en la pérdida, a favor del Estado de los objetos que provengan de un delito o falta, a no ser que éstos pertenezcan a un tercero que no tenga ninguna responsabilidad penal en el hecho delictivo. Cuando los objetos referidos -dice la ley penal- fueren de uso prohibido o no sean de lícito comercio, se decretará el comiso aún y cuando no llegue a declararse la existencia del delito o la culpabilidad del sindicato. Los objetos decomisados de lícito comercio serán vendidos para incrementar los fondos privativos del Organismo Judicial. 7.2.5. La publicación de sentencias Se impondrá como accesoria a la principal, exclusivamente en los delitos contra el honor (calumnia, injuria o difamación), y solamente cuando fuere solicitado por el ofendido o sus herederos, siempre y cuando el Juez considere que la publicidad contribuirá a reparar el daño moral causado por el delito. La publicación se ordenará en la sentencia y se hará a costa del penado y en su defecto de los solicitantes, en uno o dos periódicos de los de mayor circulación en el país. Sin embargo la ley establece que en ningún caso podrá ordenarse la publicación cuando se afecta intereses de menores o terceras personas. 7.2.6. La expulsión de extranjeros del territorio nacional En cuanto esta pena accesoria el Código Penal solamente se limita a mencionarla, sin embargo entendemos que obviamente sólo se aplicará a los extranjeros y deberá ejecutarse una vez cumplida la pena principal (prisión, arresto o multa). 291

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

7.3.

LA CONMUTA

No es precisamente una pena, sino más bien un beneficio que se otorga al condenado, por medio de la cual la pena de prisión cuando ésta no exceda de cinco años, y la pena de arresto en todos los casos, se puede trocar por pena de multa. Esta conmuta se regulará entre un mínimo de cinco quetzales y un máximo de cien quetzales por cada día, atendiendo a las circunstancias del hecho antijurídico y a las condiciones económicas del penado; sin embargo establece la ley penal, no podrá otorgarse la conmuta; a los reincidentes y delincuentes habituales; a los condenados por hurto y robo; a los peligrosos sociales a juicio del Juez; cuando así lo prescriban otras leyes y en los delitos tributarios. A pesar de que la conmuta debe entenderse como un beneficio para el condenado, según lo establece el artículo 55 del Código Penal, la pena de multa que no se hiciere efectiva en el término legal o cuando no se cumpliere (por parte del condenado) con efectuar las amortizaciones para su debido pago, o fueren insolventes, se convierte en la pena de prisión o arresto en su caso, regulándose el tiempo, entre cinco y cien quetzales por cada días. La privación de libertad que sustituya a la multa no deberá exceder de tres años, y el condenado puede en cualquier tiempo hacerla cesar pagando la multa, deducida la parte correspondiente a la prisión sufrida. III. LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD 1.

SU ORIGEN Y SU SIGNIFICADO

Cuando se hace referencia a la historia de las medidas de seguridad, con el fin de buscar su origen, algunas tratadistas consideran que éstas han existido desde tiempos muy remotos, aunque no con ese nominativo, así por ejemplo se ha dicho que disposiciones de ésta naturaleza ya se encontraban en las "Leyes de Manú" donde se aplicaba la pena de muerte, al individuo que robaba más de dos veces (medida de seguridad eliminatoria para el 292

Derecho Penal Guatemalteco

Parte General, Capítulo IV

delincuente reincidente), también en las mismas "Leyes de Indias" se destinaron medidas especiales para los vagos, estableciendo que éstos (mestizos o españoles) debían de ser sometido a un oficio para que no resultasen perjudiciales; también contemplaban disposiciones especiales para la protección de menores, estableciendo que los que no tuvieran padres se les nombrara tutor, y si fueran grandes se les dedicara a encomenderos de indios, con el objeto primordial de evitar que causaran perjuicios sociales. Sin embargo hasta la época de la Escuela Clásica, podemos decir que técnica y científicamente, el Estado no contaba en su lucha contra la criminalidad, más que con el dispositivo de la pena; el derecho penal clásico se concretó a considerar la responsabilidad o irresponsabilidad del delincuente, atendiendo en primer lugar a su condición o no de la pena como la única consecuencia del delito, atendiendo también a la gravedad o magnitud del daño causado, es decir que los clásicos no se preocuparon más que del castigo y retribución del delito cometido, sin entrar a considerar la prevención específica del crimen y la rehabilitación del sujeto criminal. Fue realmente la Escuela Positiva la que introdujo al campo del Derecho Penal la aplicación de las Medidas de Seguridad, partiendo del estudio de la personalidad del delincuente; los positivistas vieron en las medidas de seguridad el complemento necesario de la pena, pues éstas tratan de impedir la realización de futuros delitos y miran a la prevención especial, imponiéndolas a los inimputables peligrosos, y aún a los peligrosos. En cuanto a su origen puramente legislativo se atribuye a Carlos Stoos, la consagración de la dualización "pena y medida de seguridad" en el anteproyecto del Código Penal suizo de 1893 considerado el primer cuerpo normativo que contempló en forma homogénea las medidas de seguridad; sin embargo Federico Puig Peña asienta: "El principio de la peligrosidad criminal que se infiltra a través del edificio levantado por la escuela clásica adquiere forma y vida en las medidas de seguridad; después de la famosa monografía de Garófalo (Di un criterio positivo de la penallittá), publicada en el año de 1878, la fórmula y sus consecuencias toman corporeidad legislativa poco a poco. En un primer momento el principio adquiere desenvolvimiento incipiente en el código mexicano de 1872, la ley inglesa de 1883 preparada por Carlos Stoos. La segunda fase se caracteriza por la 293

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

aparición del proyecto Ferri en el año de 1921, que representa el más cumplido ensayo de reforma integral, después vienen las realizaciones sucesivas. Primeramente aparece la América Latina, que, como dice Del Rosal, limpia delpeso de la tradición, podría acoger los principios innovadores con ilusión y entusiasmo: el proyecto Ortiz del año 1926 intenta llevar a Cuba los dispositivos positivistas del proyecto Ferri: tenemos la reforma parcial realizada en 1923 para integrar el Código Penal de Argentina; en igual sentido tenemos el código peruano de 1924 y 1928, y sobre todo el Código de México del año 1929". (Puig Peña, op.cit.) Finalmente, se centra el movimiento con el carácter dualista -penas y medidas de seguridad, responsabilidad moral y social- y aparece el Código Rocco, al que siguen todos los códigos publicados en los últimos tiempos que, contienen en su articulado a las medidas de seguridad, o prefieren conservar la estructura que responde a las nuevas orientaciones; solamente algunos códigos y proyectos sudamericanos rompen en desviación moderna este eclecticismo dualista, con arreglo al cual se está llevando a la práctica la reforma de las legislaciones penales del mundo. En cuanto al significado de las medidas de seguridad, es actualmente indiscutible que la función del Estado en relación a la criminalidad no debe circunscribirse a la mera represión (castigo), retribución o prevención (individual o general), sino también debe realizar una función "profiláctica" a través de la aplicación de las medidas de seguridad... Novelli -citado por Puig Peña- dijo que las medidas de seguridad pueden situarse entre las grandes reformas penales que en la historia han señalado una etapa gloriosa en el camino de la civilización. Refiriéndose a las medidas de seguridad, Puig Peña [1959: 331] dice que hoy se dispone de otros modelos de lucha de lucha contra el delito, nuevas armas de combate; el enemigo que tenía el Estado era el delincuente moralmente responsable, en cuanto a los demás aunque realizasen actos dañosos para la sociedad y constituyesen un estado latente de perturbación, el Estado nada podía hacer frente a ellos (inimputables), y esto porque la pena tiene que estar en relación con la culpabilidad, cuyo asiento es la imputabilidad basado en el libre albedrío; hoy la "peligrosidad" es la nueva fórmula que cubre todo el campo sobre el que puede operar el Estado. 294

Derecho Penal Guatemalteco

Parte General, Capítulo IV

La peligrosidad nace con Garófalo que la utiliza en su famosa obra Temibilita referida sólo al delincuente y atendiendo al mal previsto que hay que tener por expresión al delincuente, y otros con más acierto la extienden a otra clase de sujeto con vagos, alcohólicos, menores de edad, etc. De todo el debate se distingue la "peligrosidad" de Filippo Grispigni que dice "Es la condición especial de una persona para convertirse con probabilidad en autora de delitos". La esencia de la peligrosidad no es la posibilidad de cometer delitos (porque como dice Sánchez Tejerina, toda persona es posible delincuente), sino la probabilidad de cometerlos: no se puede hablar de una causa única de peligrosidad, sino de una multiplicidad de causas. El significado fundamental de las medidas de seguridad radica en la prevención del delito, y pueden aplicarse simultáneamente con la pena o bien independientemente de ella, a los siguientes sujetos: a)

A delincuentes peligrosos, que se les aplicará simultáneamente con la pena y aún después de cumplida ésta, con un propósito puramente preventivo.

b)

A declarados inimputables, quienes por estado peligroso, representan un riesgo para la misma sociedad.

c)

A delincuentes no peligrosos, con el objeto de verificar si efectivamente no representan un peligro para la sociedad. Al respecto Domínguez Estrada [1977: 272] manifiesta: "A los delincuentes peligrosos deberán aplicárseles medidas de seguridad que, en concordancia con la sanción readaptadora y reeducadora de la pena, tiendan a darles o facilitarles la adquisición de hábitos provechosos de trabajo y adecuadas formas de conducta. A los delincuentes que no manifiesten o representen mayor peligro social, deberá ofrecerles el beneficio de la libertad vigilada por 295

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

ejemplo, únicamente como medio para controlar sus actividades y comprobar su convencimiento de cumplir una función del provecho social correspondiente con el beneficio que se le ha otorgado". De tal manera que la aplicación de medidas de seguridad en forma adecuada, no sólo previenen la comisión de posteriores delitos, sino anticipadamente a ello cumplen una función de reeducación, reforma, tratamiento o rehabilitación del delincuente para que nuevamente pueda incorporase a la vida social como un ente útil a ella, sin representar ningún peligro inminente para los demás. 2.

DEFINICIÓN DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD

Al igual que los otros institutos penales que conforman el objeto de estudio del Derecho Penal (el delito y la pena), las medidas de seguridad se han definido de manera diversa atendiendo al particular punto de vista de su autor, sin embargo casi todas las definiciones las describen como medios o procedimientos que utiliza el Estado en pro de la defensa social, identificándola con fines reeducadores y preventivos, apartándola de la retribución y el castigo que identifica a la pena; algunos tratadistas a pesar de que se refiere a ellas, no precisan su definición, quizás por la confusión que aún existe en su naturaleza jurídica, tal es el caso de Rodríguez Devesa en España y Carrancá y Trujillo en México. Algunas formas de definir las "Medidas de seguridad" son las siguientes: "Consiste en especiales tratamientos impuestos por el Estado a determinados delincuentes encaminados a obtener su adaptación a la vida social (medidas de educación, de corrección y curación), a su segregación de la misma (medidas de seguridad en sentido estricto)". Eugenio Cuello Calón "Es una medida no penal que, después de haberse cometido un delito, se aplica con fines defensivos, no retributivos, es decir, no a 296

Derecho Penal Guatemalteco

Parte General, Capítulo IV

título de castigo, sino para prevenir que el agente cometa delitos posteriores, exponiendo a peligro el orden jurídico". Giuseppe Maggiore "Ciertos medios orientado a readaptar al delincuente a la vida social libre, es decir, a promover su educación o curación según que tenga necesidad de una u otra parte, poniéndolo en su caso en la imposibilidad de perjudicar". Francesco Antolisei "Aquellos medios o procedimientos por virtud de los cuales el Estado trata de obtener la adaptación del individuo a la sociedad (medidas educadoras o correccionales), o la eliminación de los inadaptables (medidas de protección en sentido estricto)" Federico Puig Peña "Ciertas disposiciones adoptables respecto de determinadas personas; no dentro de una idea de amenaza o de retribución, sino de un concepto de defensa social, y de readaptación humana, por tiempo indeterminado". Raymundo del Río "Consiste en una disminución de uno o más bienes jurídicos; inflingida por órdenes de la jurisdicción penal, sola o conjuntamente con la pena, a aquellas personas autoras de un hecho previsto como delito, aunque no sea imputable, no como reacción contra el delito, sino que únicamente como medio para combatir la peligrosidad del agente". Filippo Grispigni 297

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

Nosotros entendemos que las medidas de seguridad, son medios de defensa social utilizados por el Estado, a través de los órganos jurisdiccionales correspondientes, que tienen por objeto la prevención del delito y la rehabilitación de sujetos inimputables. 3.

CARACTERÍSTICAS DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD

Tomando en consideración las definiciones expuestas, podemos identificar las siguientes características: a)

Son medios o procedimientos que utiliza el Estado. Quiere decir que la imposición de medidas de seguridad (al igual que la pena), corresponde con exclusividad al Estado, que como ente soberano es el único facultado para crearlas e imponerlas, a través de los órganos jurisdiccionales (Juzgados o Tribunales) correspondientes, toda vez que en nuestro país tienen carácter judicial y no administrativo.

b)

Tienen un fin preventivo, rehabilitador, no retributivo. Quiere decir que pretenden prevenir la comisión de futuros delitos, a través de la educación, corrección y curación de los sujetos con probabilidad de delinquir, desprovistas del castigo expiatorio.

c)

Son medio de defensa social. Porque su imposición depende de la peligrosidad del sujeto y no de la culpabilidad del mismo, en ese sentido se previene y se rehabilita en defensa de los intereses sociales, que se ven amenazados por la peligrosidad que revelan ciertos sujetos (imputables o inimputables).

d)

Puede aplicarse a peligrosos criminales y a peligrosos sociales. Entendiéndose por peligroso criminal a aquel que después de haber delinquido presenta probabilidades de volver a delinquir; mientras que el peligroso social es aquel que no habiendo delinquido presenta probabilidades de hacerlo (la primera es posdelictual y la segunda 298

Derecho Penal Guatemalteco

Parte General, Capítulo IV

predelictual) muestra legislación penal en su artículo 86 establece que podrán decretarse por los tribunales de justicia en sentencia condenatoria o absolutoria. e)

Su aplicación es por tiempo indeterminado. Quiere decir que una vez impuestas, sólo deben revocarse o reformarse cuando efectivamente ha desaparecido la causa o el estado peligroso que las motivó. Así el artículo 85 del Código Penal establece que las medidas de seguridad se aplicarán por tiempo indeterminado salvo posición expresa de la ley en contrario, indeterminación que ha sido muy criticada por la doctrina y en el segundo párrafo del 86 se dice que en cualquier tiempo podrán reformar o revocar sus resoluciones (los tribunales) al respecto, si se modifica o cesa el estado de peligrosidad del sujeto.

f)

Responden a un principio de la legalidad. Quiere decir que no podrán imponerse sino únicamente aquellas que estén previamente establecidas en la ley. Así el artículo 84 del Código Penal establece que no se decretarán medidas de seguridad sin disposición legal que las establezca expresamente, ni fuera de los casos previstos en la ley.

4.

SU NATURALEZA Y SUS FINES

En la doctrina ha sido motivo de fuertes debates desde su aparecimiento (sistemático y técnicamente organizado), hasta nuestros días, lo relativo a la naturaleza jurídica de las medidas de seguridad; en primer lugar se ha discutido mucho sobre si éstas deben ser de carácter judicial o bien administrativo, prevaleciendo el primer criterio, nuestro ordenamiento penal en su artículo 86 establece que las medidas (de seguridad) previstas sólo podrán decretarse por los tribunales de justicia en sentencia condenatoria o absolutoria por delito o falta. Luego se dice en la doctrina que es necesario distinguir entre aquellas medidas que se incorporan al dispositivo de defensa con ocasión de un delito (peligrosidad delictiva o criminal), que son propiamente dichas "Las medidas de seguridad", y 299

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

aquéllas que suponen un dispositivo de defensa aún no existiendo la comisión de un delito (peligrosidad social o predelictiva), que pueden aplicarse a los alienados peligrosos, ebrios, toxicómanos, rufianes, vagos, etc. Algunos tratadistas estiman que las medidas predelictivas deben ser deben ser de orden administrativo, mientras que las que nacen de la comisión de un delito del orden judicial. No debe incluirse en las anteriores la medidas de seguridad reservadas para inimputables menores de edad normales que son tratamientos educativos con características muy propias y especiales. La mayor discusión respecto de su naturaleza se ha circunscrito sin lugar a dudas, en la polémica de si existe o no diferencia entre las penas y las medidas de seguridad; algunos afirman que entre ambas no existe diferencia alguna porque las llamadas medidas de seguridad son en el fondo penas disfrazadas toda vez que son de tipo retributivo (castigo), producen sufrimiento y aflicción en el sujeto que las soporta; mientras otros sostienen que ambas son diferentes en su naturaleza, en sus fundamentos y en sus objetivos, ya que la pena es consecuencia directa de la comisión de un delito y la medida de seguridad de un estado peligroso, la pena tiene una finalidad aflictiva, mientras la medida de seguridad es preventiva, la pena se determina atendiendo a la culpabilidad y las medidas de seguridad atendiendo a la peligrosidad, etc. Las teorías más importantes en esta discusión son las siguientes: 4.1.

TEORIA UNITARIA IDENTIDAD

O

DOCTRINARIA

DE

LA

Sostenida fundamentalmente por los positivistas. Sosteniendo entre las penas y las medidas de seguridad no existen diferencias sustanciales, sino una similitud completa porque ambas, tienen carácter retributivo, las dos son consecuencia inmediata del delito, las dos se traducen en privación y retribución de derechos de bienes jurídicos de la persona a quien se aplican. En ese sentido -dice Puíg Peña [1959: 337]- Ferri y Grispigni combaten las supuestas diferencias presentadas por otros autores diciendo 300

Derecho Penal Guatemalteco

Parte General, Capítulo IV

que ello en realidad no es más que "un elegante castillo de cartas" ingeniosamente construido, pero que se viene abajo al más pequeño impulso; Grispigni, alega que no puede haber diferencias entre ambas, dado a que las dos se proponen la defensa social; una y otra reafirman la autoridad del Estado; pueden aplicarse una en sustitución de la otra y toman ambas el hecho como índice revelador de la actividad criminosa. Francesco Antolisei [Manual de Derecho Penal: 5] a ese respecto dice: "las medidas de seguridad forman parte del Derecho Penal en cuanto se preveen y disciplinan por el Código Penal en cuanto, especialmente, al igual que las penas, constituyen medios de lucha contra el delito. Siendo consecuencias jurídicas de hechos prohibidos por la ley penal, se dirigen a la misma finalidad que las penas, es decir, a combatir el triste fenómeno social que es la criminalidad; no pueden por ello, pertenecer a una rama distinta del ordenamiento jurídico". Los partidarios de estas teorías sostienen que tanto las penas como las medidas de seguridad, se identifican porque: a)

Las dos son sanciones que se presentan como una consecuencia jurídica del delito;

b)

Las dos privan al individuo (sujeto del delito), de bienes o intereses jurídicamente protegidos.

c)

Las dos persiguen el mismo fin, o sea la prevención social del delito;

d)

Las dos son aplicadas por determinados órganos del Estado mediante un procedimiento prefijado.

Por último, se ha dicho que las penas y las medidas de seguridad se complementan como en dos círculos secantes, en que sólo cabe su diferencia práctica, no la teórica, según Jiménez de Asúa, las penas tienden a la prevención general, las medidas de seguridad a la prevención especial, 301

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

aquellas son para los sujetos normales, éstas para los anormales. Grispigni al igual que Antolisei, sostiene que son de idéntica naturaleza, lo que sucede es que las penas son de dos clases, las represivas y las preventivas, siendo las medidas de seguridad, de éstas últimas. 4.2.

TEORÍA DUALISTA O DOCTRINA DE LA SEPARACIÓN

Es la teoría sostenida por Bernardino Alimena, Florian, Longhi, Grarraud, Beling, Montes, y otros. Sostiene al contrario que la anterior que existen sustanciales diferencias entre las penas y las medidas de seguridad, en tanto que las primeras son meramente retribución o castigo por la comisión del delito cometido, las segundas son puramente preventivas; en ese sentido Giuseppe Maggiore sostiene: "Si la pena debe servirle a la expiación, no puede servirle a la prevención y a la defensa. Esto no quiere decir, que la pena no puede producir otros efectos, como la intimidación, la prevención, la corrección y otros. Pero éstos son efectos eventuales y marginales; la pena no previene ni defiende, ni cura, ni sana, ni rehabilita, sino que castiga. La medida de seguridad por el contrario, como providencia preventiva, interviene después del delito, no causa de él, no se dirige a retribuir una culpa, sino a impedir un peligro". Los partidarios de esta corriente, sostienen diferencias entre ambos institutos como las siguientes [Puig Peña, 1959: 333]: a)

La pena representa un castigo o daño el delincuente; la medida de seguridad tiende únicamente a la readaptación del individuo (delincuente o no), y a la defensa social.

b)

La pena es consecutiva de la comisión de un delito y se aplica en relación a su gravedad, la medida de seguridad se impone en razón del estado o condición del individuo (refiriéndose a la peligrosidad criminal y social). 302

Derecho Penal Guatemalteco

c)

Parte General, Capítulo IV

La pena se aplica al comprobarse la culpabilidad del autor del delito; la medida de seguridad es independiente de la culpabilidad. En cuanto a los fines de las medidas de seguridad, se ha hecho que cumplen una doble función: defender al Estado y a la sociedad y al mismo tiempo que las segundas fueron fundamentadas en la peligrosidad del autor. Se partió del supuesto de que las medidas eran preventivas no represivas, y que estaban destinadas a solucionar exigencias político criminales o resueltas por la pena, como el caso de los autores con proclividad a cometer delitos como consecuencias de "estados" espirituales o corporales. La medida de seguridad fue representada entonces como destinada a eliminar o paliar situaciones a cuyo respecto la pena no era eficaz como consecuencia de sus propias limitaciones, derivadas de presupuestos sistematizados por una dogmática elaborada en el marco teórico y legislativo proporcionado por las teorías absolutas.

El sistema de doble vía fue por consiguiente, una solución ecléctica entre un derecho penal clásico, y la irrupción de un derecho penal de autor incapaz de substituirlo íntegramente. El profesor argentino y excatedrático titular de Derecho Penal en al Universidad Nacional Autónoma de México, Esteban Righi, en su ponencia presentada al Primer Congreso de Derecho Penal Mexicano (en noviembre de 1981), estima la necesidad de distinguir entre penas y medidas de seguridad, considerando el fin político criminal que ambas persiguen, los presupuestos que las condicionan y la cuantificación que debe realizarse en la individualización judicial, considerando que las bases presupuestas por Carlos Stoos en 1893, se mantienen inalteradas en lo sustancial hasta nuestros días, las cuales sugieren: Qué la pena tiene contenido expiatorio (sufrimiento), se impone al culpable de un delito y su duración debe ser proporcional a la importancia del bien afectado, a la gravedad de la lesión y a la magnitud de la culpabilidad del autor; mientras que la medida de seguridad es una privación de derechos que persigue un fin tutelar (sin sufrimiento), es consecuencia de un "estado peligroso" y de duración indeterminada. Lo único que la condiciona es la obtención del resultado, por lo que sólo debería cesar cuando el Estado ha obtenido el fin propuesto: resocialización, enmienda o inocuización. Y sin embargo 303

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

considera Estaban Righi, que estas ideas son hoy cuestionables, primero porque como consecuencia del desarrollo de los puntos de vista preventivo especiales, ya no se puede seguir sosteniendo que el Estado persigue fines expiatorios cuando impone penas; y segundo, porque si el efecto de la reacción estatal (penas o medidas) se considera desde el punto de vista del destinatario, no se puede afirmar que no se produce sufrimiento. La restricción contra la indeterminación de las medidas, lo que conduce a enmarcarlas en pautas de proporcionalidad; sólo quedaría entonces como elemento distintivo, la circunstancia de que pena y medida estén condicionadas por supuestos diferentes; y es más resulta hoy muy complicado admitir la concepción tradicional, según la cual la pena estaría reservada al culpable de un delito y la medida de seguridad a un sujeto peligroso. En el ámbito de la pena se ha impugnado la idea de culpabilidad, y en relación a las medidas debe cuestionarse la noción de "peligrosidad", concepto impreciso y por ello inseguro para fundamentar la aplicación de las medidas de seguridad. Nos parece muy interesante también, la clasificación que en relación a los fines de las medidas de seguridad, planteó Alfonso Domínguez Estrada [Puig Peña, Federico, citado por Soto, 1976] en la forma siguiente: a)

Si se aplica a individuos inimputables, los fines de las medidas de seguridad se deben estudiar desde los puntos de vista:

1º.

Cuando se impone a inimputables deficientes mentales, son: el tratamiento científico (médico) en condiciones adecuadas para su curación, en la medida de lo posible; y la protección de la sociedad.

2º.

Cuando se impone a inimputables menores de edad, son: obtener su readaptación y reeducación, y la protección a la sociedad.

b)

Si se imponen a delincuentes, los fines de las medidas de seguridad deben distinguirse en dos sentidos:

1º.

Si se aplica a delincuentes peligrosos son: proveer a su readaptación 304

Derecho Penal Guatemalteco

Parte General, Capítulo IV

social, en condiciones cualitativamente diferentes a las de la pena, y la protección de la sociedad. 2º.

Si se aplica a delincuentes carentes de peligrosidad, son: favorecer su readaptación social en un periodo más breve que el de la pena, por lo cual ésta deviene innecesaria, y beneficia a la sociedad, la que contará con un individuo que participará en su mejoramiento.

5.

LA PELIGROSIDAD COMO PRESUPUESTO DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD

A pesar de que desde la antigüedad remota y la Edad Media, numerosos filósofos, juristas, médicos, antropólogos, sociólogos, psicólogos, etc., se preocupan por conocer la naturaleza del sujeto que delinque o que está próximo a delinquir, no es sino hasta tiempos de la Escuela Positiva del Derecho Penal, que se institucionalizó el estudio de la personalidad del delincuente, surgiendo así las investigaciones sobre la peligrosidad como presupuesto para la aplicación de medidas de seguridad; la peligrosidad es hoy en día un tópico ampliamente manejado en la criminología y el Derecho Penal, porque cada vez se acepta menos. De acuerdo al diccionario de la lengua española, el término peligrosidad contiene la calidad de peligroso, término que se deriva del latín perioculosus, adjetivo que significa lo que tiene riesgo o contingencia inminente de que suceda algún mal, pudiéndose identificar el término mal, con el daño, que se deriva del latín dannum, que significa detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o bien molestia. Los términos peligro y peligrosidad pueden ser aplicados a diferentes aspectos del conocimiento humano, situaciones, cosas animales y al mismo ser humano; en cualquier ámbito la idea de peligro es un riesgo de daño, en ese sentido se atribuye el adjetivo de peligroso al individuo que presenta ciertas características que hacen presumir un comportamiento dañoso. Tratándose del ser humano, tanto el enfermo mental como el que delinque 305

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

son modelos bastante claros de lo que se ha llamado individuos peligrosos. El eminente criminalista, Doctor Sergio Correa García (de quien tomamos el enfoque), en su ponencia "peligrosidad" presentada al Primer Congreso de Derecho Penal Mexicano (en el cual estuvimos presentes), afirma que el concepto de peligrosidad siempre ha estado relacionado con la existencia del patologísmo individual y la probabilidad de daño social. La consideración de patologísmo individual adquiere relevancia en el delincuente cuando se relaciona con la probabilidad de cometer un delito, o en el caso del "predelincuente" cuando se supone que puede violar o la ley penal, de tal manera -dice- que el concepto peligrosidad se plantea, dentro de un contexto estrictamente jurídico penal. A la par de la peligrosidad se habla de la temibilidad; la peligrosidad es la capacidad de daño; y la temibilidad, es la expectativa que se forma un individuo frente al sujeto peligroso en base precisamente al supuesto de probabilidad del daño. El profesor español José María Rodríguez Devesa, define la peligrosidad como "Una elevada probabilidad de delinquir en el futuro", esa probabilidad puede ser pasajera o permanente -dice- pero ha de ser, en cualquier caso, actual [Palacios Vargas, 1978: 31]. En ese sentido el concepto de peligrosidad aplicada al delincuente observa dos situaciones: a)

La existencia de ciertos individuos que, sin haber cometido un delito, se encuentran próximos a cometerlo, que es la denominada peligrosidad predelictual o antedelictual, llamada también peligrosidad sin delito, o peligrosidad social, y a la que algunos tratadistas asignan específicamente las "medidas preventivas" con el fin de evitar la comisión de esos delitos. Sosteniéndose también al respecto que por ser predelictuales deben quedar fuera del Derecho Penal, y asignadas a un orden puramente administrativo, posición que es totalmente aceptada por el Derecho Penal Moderno, aunque en la mayor parte de la legislación (como la nuestra), esas medidas sólo pueden ser impuestas por un órgano judicial y con apego estricto a un principio de legalidad.

b)

La existencia de ciertos individuos, que siendo delincuentes, reflejan 306

Derecho Penal Guatemalteco

Parte General, Capítulo IV

la posibilidad de volver a delinquir, que es la denominada peligrosidad posdelictual o peligrosidad criminal, llamada también peligrosidad con delito, y a la que se asignan específicamente las "medidas de seguridad" con fines de prevención y rehabilitación, que necesariamente debe imponer el órgano jurisdiccional correspondiente. Y a la que se critica por vulnerar el principio Nom bis in idem. En ese orden de ideas, el marco de referencia para fijar la categoría de peligrosidad social o criminal, es aquel constituido por la existencia misma de la ley que puede ser violada por primera vez en forma reiterativa; así como la existencia de individuos que pudieran presentar "tendencia" a violar la ley penal bajo los supuestos también de primarios o reincidentes. En ese sentido como muy bien apunta Rodríguez Devesa -citando a Exner- el concepto de peligrosidad, es "un peligroso concepto" por las dificultades que se multiplican para pronosticar la conducta futura de una persona, pues las técnicas del pronóstico criminológico siguen siendo controvertidas y distan mucho de ofrecer una base segura. Todavía dominan los métodos intuitivos, cuya falacia ha sido demostrada. Cualquiera que sea la firmeza que nos ofrezcan las estadísticas sobre el aumento de los porcentajes de reincidencia y de la delincuencia juvenil, en el caso individual son de escasa utilidad para inferir si un sujeto determinado cometiera en el futuro un nuevo delito, y citando a Middendorff, en su Teoría y práctica de la Prognosis Criminal de 1970 dice: Aunque la prognosis estadística arroje una probabilidad de 80 a 90%, el restante 10 a 20% es seguro que tienen que tomar una decisión [Rodríguez Devesa 1979: 991]. Y para diferenciar la peligrosidad de la culpabilidad, el eminentemente profesor hispano, Doctor Rodríguez Devesa, apunta en la obra citada que la peligrosidad puede ser muy elevada, siendo la gravedad del delito cometido muy pequeña; y viceversa, puede ser prácticamente nula a pesar de haber cometido el sujeto un delito muy grave. El conyugicida que mata al saberse engañado (crimen pasional, u homicidio cometido en estado de emoción violenta para nuestra legislación, véase el apartado respectivo, en esta misma obra), en una crisis que difícilmente se repetirá en su vida, puede 307

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

carecer en absoluto de peligrosidad; el ratero que ha hecho del hurto su modo de vivir, o el estafador profesional, son altamente peligrosos, aunque la cantidad sustraída o defraudada sea tan mínima que no llegue el hecho a constituir delito (cuando lo hurtado tiene un valor que no excede de Q.100.00 en nuestra legislación penal constituye una falta). La culpabilidad va siempre referida al delito cometido: es culpabilidad de la acción típicamente antijurídica realizada y su medida no puede rebasar el reproche que merezca objetivamente el acto del sujeto. La peligrosidad radica no en el acto, sino en quien lo realiza. Y es esta división de personas, en peligrosos y no peligrosos lo que viola el Derecho de igualdad. En cuanto a la legislación guatemalteca, el artículo 87 del Código Penal, hace referencial al "estado peligroso" del sujeto, y considera índice de peligrosidad, para la imposición de las medidas de seguridad que la misma establece: 1º.

La declaración de inimputabilidad;

2º.

La interrupción de la ejecución de la pena por enfermedad mental del condenado;

3º.

La declaración de delincuente habitual;

4º.

La tentativa imposible;

5º.

La vagancia habitual;

6º.

La embriaguez habitual;

7º.

La toxicomanía;

8º.

La mala condena;

9º.

La explotación o el ejercicio de la prostitución.

conducta observada durante el cumplimiento de la

308

Derecho Penal Guatemalteco

Parte General, Capítulo IV

Del precepto legal se infiere que la legislación guatemalteca contempla estados de peligrosidad criminal lo cual hace suponer que la medida de seguridad adecuada puede ser aplicada predelictual y posdelictualmente; sin embargo el artículo 86 establece, que las medidas de seguridad (no dice la prevención) sólo podrán concretarse por los tribunales de justicia en sentencia condenatoria o absolutoria, por delito o falta. De lo cual se puede inferir que sólo pueden aplicarse medidas de seguridad posdelictuales, por cuanto que necesariamente se tiene que dictar una sentencia después de un debido proceso, lo cual significa que previamente ha de haberse cometido un delito o falta. En ese sentido no puede cumplirse a cabalidad con la función preventiva (predelictual), que la doctrina asigna a dichas medidas y resulta inaplicable a los inimputables, vagos habituales, ebrios consuetudinarios o toxicómanos, por cuanto hay que esperar primero que infrinjan la ley penal para aplicar una medida. Entendemos y estamos conscientes de las diversas dificultades que existen en nuestro país para la adecuada aplicación de las medidas de seguridad, principiando porque no existe el equipo multidisciplinario que es necesario para estudiar y analizar la personalidad del procesado para determinar su grado de peligrosidad criminal, lo cual ha hecho que ésta muchas veces se trate de determinar empíricamente sobre bases que resultan ser falsas si se analizan a la luz de la ciencia y de la técnica criminológica. En casos extremos se ha pretendido investigar la personalidad del delincuente, para conceder o no un beneficio procesal con base en un informe del servicio social, lo cual deviene ser un "sacrilegio" para la ciencia del Derecho Penal moderno. 6.

CLASIFICACIÓN DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD

La presentamos básicamente, desde el punto de vista de la doctrina científica del Derecho Penal, y desde el punto de vista de la legislación penal Guatemalteca. 309

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

6.1.

CLASIFICACIÓN DOCTRINARIA

Como ocurre siempre en la doctrina, existen diversas formas de agrupar las medidas de seguridad, atendiendo a la particular opinión de cada especialista, sin embargo las más importantes y aceptadas generalmente se hacen atendiendo al momento en que éstas se imponen, a los fines que persiguen, y a los bienes jurídicos que privan o restringen, las cuales podemos describir así: 6.1.1. Medidas de seguridad propiamente dichas, y medidas de prevención Las primeras son aquellas que se aplican como complemento de la pena en atención a la peligrosidad criminal, es decir son post-delictuales (medidas con delito), que se aplican después que el sujeto ha infringido la ley penal, partiendo de su peligrosidad en atención al delito o falta cometida. Las segundas no dependen de la comisión de un delito, son predelictuales, y se imponen en atención a la peligrosidad social del sujeto con un fin profiláctico, de tal manera que se pueda evitar la probable infracción a la ley penal del Estado. 6.1.2. Medidas de seguridad: correccionales y eliminativas

curativas,

reeducativas,

o

Las medidas curativas son las que tienen por objeto el tratamiento clínico-psiquiátrico de los sujetos inimputables anormales por deficiencias mentales, así como de los ebrios consuetudinarios y los toxicómanos, y que requieren de centros especiales de tratamiento. Las reeducativas o correccionales, son aquellas que pretenden la reeducación, la reforma del individuo, su rehabilitación en sentido amplio con el fin de adaptarlo nuevamente a la sociedad, como un ser útil a la mima. Se aplican a vagos, rufianes, proxenetas, y todo aquel sujeto que esté en condiciones corregibles o readaptables, en centros o instituciones educativas, industriales, agrícolas, correccionales, etc. 310

Derecho Penal Guatemalteco

Parte General, Capítulo IV

Las eliminatorias, de segregación o de protección estricta, son aquellas que tratan de eliminar de la sociedad a sujetos que son inadaptables a ella, individuos incorregibles, como delincuentes reincidentes y habituales, que conlleva una custodia muy especial para evitar la comisión de nuevos delitos, aún dentro de los centros penales. 6.1.3. Medidas de seguridad privativas de libertad, no privativas de libertad y patrimoniales Las privativas de libertad son aquellas que privan o coartan la libertad de locomoción del sujeto que la sufre, tal es el caso del internamiento en centro especiales como los centros de trabajo, agrícolas o industriales, casas de cura o custodia, el manicomio judicial o el reformatorio. Las no privativas de libertad, son aquellas en que a pesar de sujetar obligatoriamente al individuo, no coartan en forma absoluta su libertad de locomoción, tal es el caso de libertad vigilada, la prohibición de residir en determinados lugares, y la prohibición de asistir a determinados lugares. Las medidas patrimoniales, son aquellas que recaen directamente sobre el patrimonio de la persona a quien se le impone, como la caución de buena conducta por ejemplo. 6.2.

CLASIFICACIÓN LEGAL

El Código Penal guatemalteco, en su artículo 88 describe como medidas de seguridad, que pueden aplicarse en nuestro país, las siguientes: a)

El internamiento en establecimiento psiquiátrico;

b)

El internamiento en granja agrícola, centro industrial, u otra análogo:

c) El internamiento en establecimiento, educativo o de tratamiento especial; 311

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

d)

La libertad vigilada;

e)

La prohibición de residir en lugar determinado;

f)

La prohibición de concurrir a determinados lugares; y

g)

La caución de buena conducta.

Tal y como las presenta la ley penal, son privativas de libertad los tres internamientos; son restrictivas de libertad la libertad vigilada y las prohibiciones; y es personal la caución de buena conducta. Consideramos que es innecesario entrar a explicar desde el punto de vista legal, cada una de ellas por cuanto que la misma ley, del artículo 89 al 100, describe en forma clara en qué consiste y como debe funcionar cada medida, sin embargo es necesario observar que prácticamente este catálogo de medidas de seguridad resulta ser ornamental en el Código Penal, ya que su aplicación práctica es inexistente, no sólo por las mismas razones que expusimos en el tema de la peligrosidad (no se investiga, ni se estudia la personalidad del delincuente), sino porque en nuestra país no existen los centros especializados para la aplicación de las mismas, ni se cuenta con el equipo humano especializado para este trabajo; lo cual hace ineficaz el sistema de medidas de seguridad, para la prevención del delito y la rehabilitación del delincuente. En el Derecho Penal contemporáneo se considera que las medidas sólo deben imponerse: a)

Normalmente como sustitutivos de la pena en los supuestos de inimputabilidad;

b)

Exepcionalmente, acompañando la pena, si se entiende que la pena sola no cumplirá la acción preventiva, siempre que el tiempo de cumplimiento de la medida se abone al de la pena [Berdugo, 1994: 153] 312

Derecho Penal Guatemalteco

Parte General, Capítulo IV

IV. LOS SUSTITUTIVOS PENALES Este es un tema relativamente nuevo, de un problema relativamente viejo, dentro de la doctrina del Derecho Penal, que actualmente es motivo de acuciosos estudios por parte de los especialistas, toda vez que a medida que pasa el tiempo, la experiencia histórica se asienta cada día más, y muestra al mundo entero el absoluto y radical fracaso de la prisión en su asignada función repersonalizadora del delincuente, es evidente que la pena de prisión es la sanción principal en todos los códigos penales y a pesar de su fracaso en la rehabilitación del delincuente, son pocos los esfuerzos que se han hecho con efectiva disposición de sustituirla totalmente, hoy día la doctrina científica y algunas legislaciones encaminan sus pasos a sustituir las sanciones y menos oneroso. El profesor mexicano Luis De la Barreda Solórzano, explica que el esfuerzo por avanzar en el proceso de buscar sustitutivos de la prisión está ligado, por un lado a la experiencia triunfal de varios países que los han puesto en práctica, pero obedece ante todo a la dinámica propia de la situación que ha mostrado la privación de libertad y su reducida inserción en los avances del tejido social tienen que ver no sólo con el ejercicio de la represión y las arbitrariedades infinitas del universo penitenciario, sino también con insuficiencias agudas inevitables en un sistema de relaciones sociales como el carcelario. El tópico de los "sustitutivos penales" se refiere pues a otros medios que el punto de vista penal, sean capaces de sustituir ventajosamente la pena privativa de libertad más generalizada que es la prisión. Muchos códigos penales, incluyendo el nuestro, contienen ya alternativas que tienden a sustituir la sanción privativa de libertad, especialmente en lo que se refiere a las penas cortas. 1.

DEFINICIÓN DE LOS SUSTITUTIVOS PENALES

Nosotros entendemos que los sustitutivos, son medios que utiliza el Estado, a través de los órganos jurisdiccionales, encaminados a sustituir la pena de prisión, atendiendo a una política criminal con el fin de resocializar 313

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

al delincuente, dándole la oportunidad de reintegrarse a la sociedad y que no vuelva a delinquir. 2.

CLASIFICACIÓN DE LOS SUSTITUTIVOS PENALES

Los sustitutivos penales podemos clasificarlos, desde el punto de vista doctrinario y desde el punto de vista de nuestra legislación penal. 2.1.

CLASIFICACIÓN DOCTRINARIA

La doctrina suele dividir estas medidas en dos grandes grupos, las restrictivas de libertad y las no restrictivas de libertad. 2.1.1. Sustitutos penales restrictivos de libertad a)

La semilibertad. Consiste en que el penado, sale de la prisión por la mañana a trabajar en el exterior, y regresa por la tarde, pasando las noches, los fines de semana y los días de feriado en la prisión.

b)

El arresto de fin de semana. Qué consiste, como su nombre lo indica, en que el penado, por cinco días a la semana realiza sus labores diarias, en el exterior viviendo con su familia, volviendo todos los fines de semana a la prisión hasta cumplir con su condena; esta medida evita la pérdida del trabajo, la disolución de la familia, y la prisionalización absoluta.

c)

El confinamiento. Qué consiste en la obligación de residir en determinado lugar y no salir de él, hasta que lo autorice el órgano jurisdiccional que dictó la medida.

d)

El arresto domiciliario. Qué consiste en la obligación de permanecer dentro de su domicilio por un tiempo determinado. Se dice de éste que presenta los inconvenientes de ser difícil de controlar, y en ocasiones inequitativo, pues no se sufre igual si se vive en una choza que si se vive en un palacio. 314

Derecho Penal Guatemalteco

Parte General, Capítulo IV

2.1.2. Sustitutivos penales no privativos de libertad a)

Las sanciones pecuniarias. Qué consiste en multas o cantidades de dinero que debe pagar el condenado; el decomiso (comiso), que es la pérdida de objetos a favor del Estado; y la reparación del daño causado.

b)

El extrañamiento y destierro. Qué consiste en la expulsión de delincuente del territorio nacional.

c)

La amonestación. Que consiste en la simple advertencia que se hace al sujeto de que no vuelva a delinquir o a infringir las leyes penales (tiene cabida en faltas o contravenciones muy leves).

d)

La condena condicional. Qué consiste en la suspención condicional de la pena, si en un cierto plazo el sujeto no vuelve a delinquir.

e)

La probation. Definida por las Naciones Unidas "un método de tratamiento de delincuente especialmente seleccionados que consiste en la suspensión condicional de la pena, siendo el delincuente colocado bajo una vigilancia personal que le proporciona guía y tratamiento".

f)

La parole (similar a la libertad preparatoria). Qué es la libertad condicional de un recluso, una vez ha cumplido con una parte de la condena.

2.2.

CLASIFICACIÓN PENALES

LEGAL

DE

LOS

SUSTITUTIVOS

2.2.1. La suspensión condicional de la pena Contemplada en el artículo 72 del Código Penal, establece que al dictarse sentencia, podrán los tribunales suspender condicionalmente la 315

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

ejecución de la pena, suspensión que podrán conceder, por un tiempo no menor de dos años i mayor de cinco, si concurren los requisitos siguientes: a)

Qué la pena consiste en privación de libertad que no exceda de tres años.

b)

Qué el beneficio no haya sido condenado anteriormente por delito doloso.

c)

Qué antes de la perpetración del delito, el beneficiario haya observado buena conducta y hubiere sido un trabajador constante.

d)

Qué la naturaleza del delito cometido, sus móviles y circunstancias, no revelen peligrosidad en el agente y pueda presumirse que no volverá a delinquir. (Su regulación se encuentra del artículo 72 al 77 del Código Penal).

e)

En los delitos contra el régimen tributario si el penado restituye los impuestos omitidos y demás obligaciones que determine la respectiva liquidación. En este caso no se toma en cuenta el límite máximo de la pena.

En este último inciso, la reforma del código, contenida en el Dto. 302001 ha agregado un inciso 5º. Al art. 72, en que hay una referencia a la suspensión condicional de la pena en los delitos 358 A, 358 B, 358 C y 358 D que son delitos contra el régimen tributario. 2.2.2. El perdón judicial Contemplado en el artículo 83 del Código Penal, establece que los jueces tienen facultad para otorgar, en sentencia, perdón judicial siempre que, a su juicio, las circunstancias en que el delito se cometió lo amerite y se llenen los requisitos siguientes: a)

Qué se trate de delincuente primario. 316

Derecho Penal Guatemalteco

Parte General, Capítulo IV

b)

Qué antes de la perpetración del delito, el beneficiado haya observado conducta intachable y la hubiere conservado durante su prisión.

c)

Qué los móviles del delito y las circunstancias personales del agente no revelen en éste peligrosidad social y pueda presumirse que no volverá a delinquir.

d)

Qué la pena no exceda de un año de prisión o consista en multa.

En realidad los beneficios indicados, sustituyen a la pena de prisión, cuando ésta es la corta duración pues podría ser más perjudicial para el penado cumplirla, porque se le apartaría de su trabajo, se le alejaría de su familia y se le enrolaría con los peligrosos criminales que cumplen condenas largas, lo cual causaría un impacto negativo en su rehabilitación, ya que siempre se trata de delincuentes primarios, ocasionales, emocionales y aun pasionales que no revelan peligrosidad y que antes de la comisión del delito han observado buena conducta y han sido trabajadores constantes, presumiéndose que el otórgales ese beneficio no volverán a delinquir. Al respecto el notable jurista y tratadista guatemalteco, Hernán Hurtado Aguilar, acertadamente expone: "Si existen razones poderosas para suponer que el reo no cometerá otro delito, la facultad punitiva del Estado debe limitarse ante la consecuencia preventiva del primer encausamiento o en vista de circunstancias especiales que no necesariamente predisponen al hombre con la ley. No puede dispensarse el quebrantamiento de la norma jurídico penal, pero sí dar al juez facultad para suspender la pena o para perdonar. Sin embargo se diferencian (refiriéndose a la suspensión condicional y al perdón judicial) en que la suspensión de la condena implica sustitución de un régimen por otro que sujeta la conducta del reo, dentro de un término expreso, mientras que el perdón judicial lo libera absolutamente evitándole su sujeción al tribunal definitivamente". [Hurtado Aguilar, 1974: 137]. 317

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

La suspensión condicional de la pena, deja al reo en libertad provisional bajo caución juratoria, de tal manera que en el acta que al respecto se levante debe advertirse al condenado la naturaleza del beneficio y los motivos que pueden producir su revocación, es decir que si durante el período de suspensión éste cometiera un nuevo delito se ejecutará la pena suspendida más la que le corresponde por el nuevo delito cometido; pero si transcurrido el período fijado sin haber motivo para revocar la suspensión, se tendrá por extinguida la pena. Mientras que en el perdón judicial, una vez otorgado éste, se tiene por extinguida la pena. 2.2.3. La libertad condicional Está regulada en los artículo del 78 al 82 del Código Penal. En este caso se requiere que el reo se encuentre cumpliendo la condena, y que haya cumplido más de la mitad de la pena de prisión que exceda de tres y no pase de doce años, o bien que haya cumplido las tres cuartas parte de la pena que exceda de doce años, siempre que concurran todos los requisitos que exige el artículo 80, que son: a)

Qué el reo no haya sido ejecutoriadamente condenado con anterioridad por otro delito doloso.

b)

Qué haya observado buena conducta durante su reclusión justificada con hechos positivos que demuestren que ha adquirido hábitos de trabajo, orden y moralidad.

c)

Qué haya restituido la cosa y reparado el daño en los delitos contra el patrimonio y, en los demás delitos, que haya satisfecho en lo posible, la responsabilidad civil a criterio de la Corte Suprema de Justicia. (Modificado por el Dto. 51-92).

Este sustituto sólo podrá ser otorgado por el juez de ejecución según los dispuesto en el artículo 496 del Código Procesal Penal. El beneficio quedará sujeto a un régimen especial (ver artículo: 496 y 318

Derecho Penal Guatemalteco

Parte General, Capítulo IV

497 del Código procesal Penal) por todo el tiempo que falta para cumplir con la pena impuesta. Si durante ese período cometiera un nuevo delito o infringiera las medidas de seguridad impuestas, se revocará su libertad condicional y se hará efectiva la parte de la pena que haya dejado de cumplir (la ley no lo dice pero se entiende que sin perjuicio de la pena del nuevo delito cometido) sin computar en la misma el tiempo que haya permanecido en libertad. Si por el contrario transcurre el período de libertad condicional sin que haya revocado el mismo, se tendrá por extinguida la pena. Es importante señalar, como dice Hurtado Aguilar, que la suspensión condicional de la pena y el perdón judicial podrán otorgarse por tribunales (juzgado) de instancia no de sentencia según el caso, y sólo por la Corte Suprema de Justicia, cuando casando y anulando la sentencia utilice estos institutos pero ninguno puede ser materia del recurso de casación por tratarse de una facultad de los jueces, materia que escapa el control del mismo por su naturaleza extraordinaria, la libertad condicional no puede ser otorgada sino por la Corte Suprema de Justicia [Hurtado Aguilar, 1974: 140]. V.

CAUSAS QUE EXTINGUEN LA RESPONSABILIDAD PENAL Y LA PENA

Después que se ha comprobado la existencia de un delito, y que éste se atribuye a una persona determinada, éste deviene en responsable del mismo y se sujeta a las condiciones penales y civiles por la comisión del mismo. Sin embargo nuestra ley, dentro del rubro que estamos considerando, y al que aludimos supra considera: a)

La extinción del derecho de acción penal, de cuyo ejercicio, conforme lo prescribe el artículo 24 del Código Procesal Penal, es titular el Ministerio Público, pero que alternativa y eventualmente pueden ejercer además, los agraviados y cualquier guatemalteco, o asociaciones de éstos cuanto se trata de delitos cometidos por 319

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

funcionario o empleados públicos que hubieran violado Derechos Humanos. b)

La extinción del derecho de ejecución de la pena, la pena es impuesta en sentencia, pero la forma en que se ejecuta corresponde al organismo judicial por intermedio del juez de ejecución.

Conforme lo anterior, podemos decir une las "causas de extinción de la responsabilidad penal" son determinadas circunstancias que sobrevienen después de la comisión del delito y anulan la acción penal o la pena. Se diferencian de las causas de exención de responsabilidad penal en que éstas son anteriores a la ejecución del hecho (como la infancia, la locura) o coetáneas, es decir, surgen en el momento de su realización (v. gr. la legítima defensa )". [Cuello Calón 1971: 702]. De acuerdo con nuestra ley, la responsabilidad penal se extingue: a)

Por muerte del procesado o del condenado (artículo 101 del Código Penal).

b)

Por amnistía.

c)

Por perdón del ofendido, en los casos en que la ley lo permita expresamente.

d)

Por prescripción.

e)

Por cumplimiento de la pena. En este caso, la le hace referencia, al derecho a la acción penal.

Lo que hemos llamado el derecho a la ejecución de la pena que muestra ley llama simplemente extinción de la pena (artículo 102 del Código Penal) tiene las siguientes causas. 1º.

Por su cumplimiento. 320

Derecho Penal Guatemalteco

Parte General, Capítulo IV

2º.

Por muerte del reo.

3º.

Por amnistía.

4º.

Por indulto.

5º.

Por perdón del ofendido en los casos señalados por la ley.

6º.

Por prescripción.

1.

MUERTE DEL PROCESADO O CONDENADO

Es claro que la muerte del reo es causa de extinción de responsabilidad penal por no existir ya contra quien deducirla. De acuerdo con la ley (artículo 103 del Código Penal) se extingue no solamente la responsabilidad sino también la pena pecuniaria impuesta, si hubiere y todos las consecuencias penales. Sin embargo la responsabilidad civil derivada del delito o falta, se transmite a los herederos del responsable e igualmente, se transmiten a los herederos del responsable e igualmente, se transmite a los herederos del perjudicado la acción para hacerla efectiva. Quede claro, que las consecuencias penales sí se extinguen, más no las civiles como vimos por disposición expresa de la ley. Puede darse, pese a lo simple que pueden resultar, algunas alternativas. a)

Qué el procesado fallezca en el curso del proceso, es decir, antes que se haya dictado sentencia; en tal caso lo que se extingue es la acción penal, no la responsabilidad, que no ha quedado declarada, y la consecuencia es el sobreseimiento por muerte del procesado;

b)

Qué habiéndose dictado sentencia condenatoria, fallezca el procesado, sin que se haya conocido los recursos que la ley otorga en contra de ésta. En este caso también quedó extinguida la acción penal, por no existir sentencia condenatoria firme. 321

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

c)

Qué el reo, se encuentre cumpliendo la condena y fallezca; en este caso se extingue el derecho a la ejecución penal y las consecuencias penales, no así las derivadas de la responsabilidad civil previamente declarada por cuanto la misma pasa a constituir un gravamen al patrimonio del reo fallecido, en caso de existir tal patrimonio, y que los titulares del derecho así lo hagan efectivo; en este último caso pensamos que la responsabilidad penal ya quedó declarada, y lo que se extingue es el derecho a la ejecución penal por parte del Estado.

2.

CUMPLIMIENTO DE LA PENA

Cuando el reo ha cumplido la pena que le fue impuesta es indudable que la responsabilidad penal, se ha extinguido con la pena que se cumplió: las penas se ejecutarán conforme la sentencia, lo prescrito en el Código Penal, en otras leyes y en los reglamentos. El juez ejecutor adoptará las medidas de ejecución sin dilación, especialmente en cuanto al ingreso del penado al centro respectivo. (Artículo 493 del Código Procesal Penal). 3.

AMNISTIA "En la definición de la Academia de la lengua, el olvido de los delitos políticos, otorgados por la ley, ordinariamente a cuantos reos tengan responsabilidad análoga entre sí" [Osorio, 1981:53].

Nuestra ley12 no hace referencia a qué clase de delitos puede afectar la amnistía, pero tradicionalmente se ha utilizado amnistía por delitos políticos. De acuerdo con nuestra ley, la amnistía extingue por completo la pena y todos sus efectos; significa entonces, el olvido de la pena, siendo causa de extinción. 12

políticos.

Nos referimos al Código Penal ya que la Constitución sí hace referencia a los

322

Derecho Penal Guatemalteco

Parte General, Capítulo IV

En este caso el Estado ejerce la capacidad de olvido de la pena impuesta en sentencia, pero cuando se han emitido decretos de amnistía o leyes de amnistía, han hecho referencia tanto a la pena impuesta como a los hechos que están siendo juzgados y que caen dentro de la ley. Por lo que generalmente es causa de extinción tanto del derecho de acción (que es llamada amnistía propia) como el derecho de ejecución penal (que es llamada amnistía impropia). 4.

EL INDULTO

El indulto es una gracia concedida tradicionalmente al jefe del ejecutivo y ha quedado como un resabio de los derechos que los reyes o soberanos ejercían remitiendo a atenuando las penas impuestas con base en el poder omnímodo que ejercían. De acuerdo con nuestra legislación el indulto extingue solamente la pena principal, pudiéndose decir entonces que mientas la amnistía consiste en el olvido del delito, el indulto olvida solamente la principal (artículo 105 del Código Penal, la Constitución vigente suprimió esta función presidencial). 5.

EL PERDÓN DEL OFENDIDO

El perdón del ofendido es tanto causa de extinción del derecho a la acción penal, como del derecho de ejecución (artículos 101, 102 del Código Penal) siempre que se trate de delitos en los cuales la ley acepta como válido el perdón. Los casos en que el perdón del ofendido extingue la responsabilidad penal y la pena, esto es, extingue el derecho de acción penal y de ejecución, se dan en los delitos perseguibles mediante denuncia o querella. Así lo indica nuestra ley (artículo 106) y, en ese caso se quedarían todos, pero la realidad es que en la práctica se acepta como delitos pero la realidad es que la práctica se acepta como delitos en que se puede otorgar perdón, aquellos perseguibles únicamente por denuncia o querella de la parte agraviada (ver por ejemplo, el artículo 234 del Código Penal). 323

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

6.

LA PRESCRIPCIÓN

La base de sustentación de la prescripción penal, es el transcurso del tiempo. De acuerdo con nuestra ley, opera la prescripción del derecho de acción penal esto es, que el delito ya no es perseguido, cuando ha transcurrido cierto tiempo, y también el derecho a la ejecución penal, o prescripción de la pena. Se fundamenta en que, si se trata de la acción penal resulta contrario al interés social mantener indefinidamente viva la imputación delictuosa; a que las pruebas se debilitan con el tiempo; a que las sustracción a la justicia efectuada por el delincuente es por si un sufrimiento; y por ser el daño mediato, la razón política de la pena pierde su vigor. Tratándose de la prescripción de la pena su fundamento es además, la falta de su utilización por el Estado, no obstante haber transcurrido el tiempo. Nuestro Código Penal como dijimos establece la prescripción de la responsabilidad penal, esto es extinción por el transcurso del tiempo del derecho de acción penal en la siguiente forma (Artículo 107 del Código Penal): a)

Por transcurso de 25 años cuando correspondiere pena de muerte.

b)

En los delitos que tienen pena de prisión, por el transcurso de un período igual al máximo de duración de la pena señalada, aumentada en un tercera parte, no pudiendo exceder dicho término de veinte años, ni ser inferior a tres.

c)

En los delitos penados con multa la acción penal se extingue por el transcurso de cinco años. En los casos de faltas, por el transcurso de seis meses.

d)

Se deduce la acción penal, desde el momento en que el titular de la misma la ejercita ante los órganos jurisdiccionales competentes, y el término se cuenta, conforme lo establece el artículo 108 del Código Penal. Prescripción de la pena: Esto es, que transcurre un tiempo sin que la pena fijada sea ejecutada. En ese caso las penas impuestas 324

Derecho Penal Guatemalteco

Parte General, Capítulo IV

por sentencia firme prescriben por el transcurso de un doble de la pena fijada, sin que pueda exceder de treinta años, comenzando a contarse el término desde la fecha en que la sentencia queda firme, o desde el día del quebrantamiento de la condena (artículo 110 del Código Penal); sin embargo la prescripción de la pena se interrumpe quedando sin efecto el tiempo transcurrido, por la comisión de un nuevo delito, o porque el reo se presente o fuera habido (artículo 111 del Código Penal). VI.

LA RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DEL DELITO

Actualmente, en el derecho Penal moderno, se encuentran perfectamente bien definidas las consecuencias jurídicas de la infracción penal (delitos o faltas), que son de orden penal y también de orden civil. Desde el punto de vista penal, como ya quedó explicado anteriormente, las consecuencias jurídicas son: la pena y las medidas de seguridad; y desde el punto de vista civil, son consecuencias jurídicas derivadas de la infracción pena, las llamadas responsabilidades civiles que conllevan las reparaciones e indemnizaciones de daños y perjuicios por parte del sujeto a favor del sujeto pasivo. Una infracción a la ley penal del Estado, sea ésta delito o falta generalmente causa dos tipos de males distintos: Una mal social o colectivo, que consiste en la perturbación, la alarma, el temor que el delito causa en la conciencia de los ciudadanos, y que indiscutiblemente afecta intereses públicos, sociales o colectivos, he aquí que el Estado y la sociedad, resultan ser sujetos pasivos mediatos en todos los delitos o contravenciones. Esta perturbación al orden jurídico existente, que es el daño social, se pretende reparar y evitar con la imposición de la pena y la medida de seguridad. Luego existe Un mal individual, que consiste en el daño causado directamente sobre la víctima que es el sujeto pasivo del delito, ya sea en su honor, en su patrimonio, en su libertad, en su vida, en su integridad 325

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

personal, etc. El daño individual es precisamente el que se pretende reparar a través de las indemnizaciones de carácter civil, tienden en última instancia a restaurar el orden jurídico perturbado. 1.

DEFINICIÓN DE RESPONSABILIDAD CIVIL

Al respecto, consideramos que es Puig Peña, quien anota una definición que reúne todas las características que identifican a la responsabilidad civil nacida del delito, así: "La obligación que compete al delincuente o a determinadas personas relacionadas con él mismo, de indemnizar a la víctima del delito de los daños y perjuicios sufridos con ocasión del hecho punible". [Puig Peña, 1959: 427] Se ha dicho, con bastante razón, que mientras especialistas y legisladores han ocupado gran parte de su tiempo en la persona e intereses del delincuente, se han olvidado de la persona e intereses de la víctima: en ese sentido se ha dado mucha importancia al estudio de las penas y medidas de seguridad dejando un tanto abandonada la reparación e indemnización del daño causado a la víctima, abandono censurable -dice Cuello Calón- pues su resarcimiento no sólo indemniza justamente al perjudicado por los daños sufridos, sino que también apacigua el resentimiento de la víctima evitando su venganza y contribuyendo así al mantenimiento del orden jurídico. [Rodríguez Devesa, 1976: 1033], a este respecto considera que no hay proveimientos para que se consiga hacer efectiva verdaderamente la responsabilidad civil declarada, que en mayoría de ocasiones queda reducida a una platónica declaración por la insolvencia del reo. A diferencia de lo que ocurre con el reo y su familia que son objetos de protección por las leyes, para que no queden en el desamparo y para mitigar los efectos nocivos que pudiera tener sobre ellos la condena, proveyendo a la creación de diversas formas de asistencia. El perjudicado por el delito (sujeto pasivo) no merece ulterior consideración de las leyes. 326

Derecho Penal Guatemalteco

2.

Parte General, Capítulo IV

NATURALEZA JURÍDICA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

En cuanto a su propia naturaleza jurídica, es motivo de debate en la doctrina lo relativo a si la responsabilidad civil proveniente del delito, es materia del campo del Derecho Penal, o si por el contrario es materia del campo del Derecho Civil. Los tratadistas que sostienen que pertenece al Derecho Civil, dicen que esta obligación surge del deber que toda persona tiene de resarcir los daños ocasionados por sus hechos, sean o no ajustados a la ley, es decir provengan o no de la comisión de un delito, por lo que pertenecen al mundo del Derecho Civil. Y por el contrario, los que sostienen que pertenece al Derecho Penal, explican que la acción civil ex-delito supone el delito, y por eso no puede menos que estar ligada a la acción penal. Corresponde -dice Puig Peña- al Derecho Penal en su calidad de reparador del orden jurídico perturbado por el delito, restablecer el derecho lesionado en todas las esferas y puntos a donde la violación llegó. Esto corriente es la más aceptada y generalizada entre las diversas legislaciones, incluyendo la legislación penal nuestra. 3.

SU CONTENIDO GUATEMALTECA

EN

LA

LEGISLACIÓN

PENAL

La responsabilidad civil se encuentra regulada en el Código Penal, del artículo 112 al artículo 122. El artículo 112 establece que "Toda persona responsable penalmente de un delito o falta, lo es también civilmente"; lo cual significa que el órgano jurisdiccional al dictar el fallo y declarar la responsabilidad penal del sujeto activo por delito o falta, lo hará también sobre la responsabilidad civil nacida de éstos. Sin embargo hay que dejar claro que el juzgador debe hacer la declaratoria de la responsabilidad civil del condenado y fijar el monto de la misma, ordenando que ésta se haga efectiva durante los tres días después de estar firme y debidamente notificado el fallo, lo cual significa que el juez penal debe ejecutar la responsabilidad civil 327

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

impuesta, ello quiere decir que si el condenado no lo hace., a la parte ofendida en el delito le queda la vía civil abierta, para que un órgano jurisdiccional del ramo civil, pueda ejecutarlo a instancia de la parte interesada siempre que no prescriba su derecho. El artículo 113, establece la obligación solidaria de los participantes de la infracción penal, en cuanto al pago de las responsabilidades civiles, y será el juez el que deberá fijar la cuota por la que debe responder cada uno, sin embargo dice el código, los autores y los cómplices serán responsables solidariamente entre sí y responderán subsidiariamente de las cuotas que correspondan, no sólo a los insolventes de su grupo, sino también de los insolventes del otro. Tanto en uno como en el otro caso, queda a salvo el derecho quien hubiera pagado, de repetir contra los demás por las cuotas correspondientes a cada uno. Participación lucrativa, denominada el código, al caso de que un tercero, aún sin haber participado en los actos propios de la ejecución del delito, hubiere obtenido algún beneficio económico de lo efectos de éste; responderá también civilmente hasta por el tanto que hubiere lucrado. (Artículo 114). Por otro lado la ley establece (al contrario de la responsabilidad penal) que en la responsabilidad civil derivada del delito o falta, se transmite a los herederos del perjudicado la acción para hacerla efectiva. (Artículo 115 del Código Penal). En cuanto a los inimputables, el código establece: "Los comprendidos en el artículo 23 responderán con sus bienes por los daños que causaren. Si fueran insolventes, responderán subsidiariamente quienes los tengan bajo su potestad o guarda legal, salvo que demuestren que no incurrieron en descuido o negligencia en la vigilancia del que cometió el hecho". (Artículo 116). Lo cual significa que a pesar de que los inimputables no tienen 328

Derecho Penal Guatemalteco

Parte General, Capítulo IV

ninguna responsabilidad penal por lo hechos antijurídicos que cometieren, sí responderán civilmente para la reparación o indemnización de los daños y perjuicios causados, excepto si son insolventes y hubo culpa de parte de quien los tenga en su poder legalmente. En la doctrina, se ha discutido bastante sobre la responsabilidad civil de los inimputables, una corriente negativa, sostiene que la responsabilidad no puede basarse más sobre el dolo o culpa, y si en el sujeto inimputable no existe ninguno de estos elementos; tampoco debe existir ninguna clase de responsabilidad el perjudicado debe soportar el daño como una desgracia inevitable, o como afirman otros, en todo caso debería hacerse recaer sobre el Estado la responsabilidad civil. Por otro lado está la corriente afirmativa, que sostienen que la responsabilidad civil debe asentarse sobre la relación de causalidad material, y no sobre el ámbito del dolo o la culpa (doctrina alemana de la causolbaftug), los positivistas se refieren, no a la responsabilidad moral, sino a la responsabilidad social y proclaman la obligatoriedad por parte de los inimputables de responder de todas sus consecuencias jurídicas, de sus actos como consecuencia de su posición ante la sociedad. Y por último la doctrina de la equidad (promulgada por Manzini) sostiene que la responsabilidad civil del inimputable tiene su fundamento en la equidad, en ese sentido Pacheco, afirma "Así como el demente ha de pagar lo que coma, también ha de reparar lo que daña. Sus semejantes no han de sufrir porque él sea loco, más de lo necesario, los desastrosos efectos de sus obras, sus convecinos no han de llorar en la miseria lo que él en su delirio ejecutó. No se le puede igualar con el que obra con derecho, porque él no ha tenido esta circunstancia; es una infidelidad, pero no es un derecho el carecer de juicio". Nuestra legislación, tal y como lo expresa el artículo 116 citado, toma una postura intermedia o ecléctica entre las dos corrientes, acepta la responsabilidad civil del inimputable siempre y cuando sea solvente, en caso 329

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

contrario responderán lo que lo tengan bajo su potestad o guarda, siempre que se demuestre que ellos incurrieron en descuido o negligencia; de otro modo quedan exentos de responsabilidad civil. El caso del exento de responsabilidad penal por estado de necesidad, si tiene responsabilidad civil, y la obligación de la indemnización o reparación se distribuirá entre las personas a cuyo favor se haya precavido el mal, en proporción del beneficio que hubiere reportado. El tribunal fijará la cuota proporcional por la que cada beneficiado debe responder. (Artículo 117). En caso de que se demuestre que el sujeto activo ejecutó el hecho, por miedo invencible o fuerza física exterior irresistible (causas de inculpabilidad), estarán exentos de responsabilidad penal y también de responsabilidad civil, debido responder por estas responsabilidades los que ocasionaron el miedo invencible o la fuerza física. (Artículo 118). De acuerdo con el artículo 119 del Código Penal la responsabilidad civil, comprende: 3.1.

LA RESTITUCIÓN

Qué según el artículo 120, deberá hacerse de la misma cosa, siempre que fuera posible, con abono de deterioro o menoscabo a juicio del tribunal y aunque la cosa se hallare en poder de un tercero que la haya adquirido legalmente, salvo su derecho a repetir contra quien corresponda. Esta última disposición no es aplicable cuando la cosa sea irreivindicable de poder de tercero, por haberla adquirido en la forma y con las consideraciones que establecen las leyes civiles. 3.2. LA REPARACIÓN DE LOS DAÑOS MATERIALES Y MORALES Qué según el artículo 121, se hará valorando la entidad del daño material, atendiendo al precio de la cosa y la afección del agraviado si constare o pudiera apreciarse. 330

Derecho Penal Guatemalteco

Parte General, Capítulo IV

En cuanto a los daños materiales causados por el delito, no hay mayor problema por cuanto éstos pueden repararse y valorarse objetivamente, el problema surge cuando se refiere a la reparación de los daños morales, que son subjetivos; al respecto la doctrina distingue entre dos clases de daños morales; los daños morales que causan una perturbación de carácter económico (el descrédito en las relaciones comerciales por ejemplo) cuya evaluación más o menos aproximada es posible, no en el daño moral propiamente dicho, sino en las perjudiciales consecuencias patrimoniales en que se concreta. Y luego están los daños morales, que se limitan al dolor, a la angustia, a la tristeza, pero sin que la aflicción moral tengan repercusión alguna de carácter económico. Aquí es donde se presenta la verdadera dificultad; las opiniones se dividen y mientras unos niegan la responsabilidad civil de estos males, otros la defienden. Los que la niegan, alegan la imposibilidad de establecer una relación entre el daño moral y su equivalencia económica, que admitida la reparación -dicen- tendrían más el carácter de pena (de multa) que el de resarcimiento. Lo que la aceptan, aducen que la ley que ordena el resarcimiento de los daños patrimoniales causados por el delito, no debe exceptuar los causados al patrimonio más sagrado, que es el patrimonio moral, y argumentan que la determinación de un daño no es otra cosa que la determinación de las modificaciones producidas en nuestros goces; con el dinero no es posible devolver la alegría perdida y el bienestar moral gozado antes del delito, con él se puede obtener el medio para procurarse nuevos goces que compensen los que fueron arrebatados por el hecho delictuoso. Nuestra legislación acepta ésta última corriente, aún y cuando dice: "y el de afección del agraviado si constare o pudiere apreciarse". 3.3.

LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS

A pesar de que la ley no explica nada más, desde el punto de vista técnico (strictu sensu), el perjuicio se identifica con la ganancia lícita que se deja de obtener o los gastos que ocasiona una acción u omisión ajena, culposa o dolosa; se diferencia del daño porque éste es el que recae directamente sobre el bien patrimonial (el deterioro) mientras del perjuicio deviene precisamente de ese daño causado sobre los mismos, y el perjuicio es el que sufren los 331

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

propietarios a causa del daño, De tal manera que las responsabilidades civiles deben cubrir los "daños y perjuicios" que sufren el sujeto pasivo y ofendido en el delito. Remisión a Leyes Civiles: Y para finalizar el título de la Responsabilidad Civil derivada del delito, el artículo 122 establece que en cuanto a lo no previsto, se aplicarán las disposiciones que sobre la materia tiene el Código Civil y el Código Procesal Civil y Mercantil.

332

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título I

Segunda Parte PARTE ESPECIAL

333

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

334

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título I

Título I DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD DE LA PERSONA (Artículos: del 123 al 158 del Código Penal) Son múltiples las incriminaciones que según nuestra legislación, se agrupan en este Título de los Delitos contra la vida y la integridad de la persona. En todos ellas, de acuerdo con nuestra interpretación, el valor jurídico que se pretende tutelar, es en última instancia, el valor jurídico que se pretende tutelar, es en última instancia, o bien la vida en sí intrínsecamente considerada, o bien la integridad de la persona humana. De un lado los homicidios, en sus formas simples, atenuadas y calificadas; del otro, los ataques contra la integridad personal, contienen básicamente los delitos tratados en el Título I de nuestro Código Penal. De modo que los delitos este título se refieren a los ataques a la vida, considerada el valor supremo y consecuentemente digna de protegerse a través de la amenaza de la sanción penal, y los demás ataques a la persona, que aunque no lo son contra la vida sí la ponen en peligro o significan una grave amenaza de ésta y dejan al ofendido en menoscabo de sus condiciones físicas normales. En este Título aparece, la forma genérica, sin adornos ni eufemismos del homicidio simple12 "dar muerte a una persona". Las variantes del homicidio simple (homicidios atenuados a privilegiados), como el cometido en estado de emoción violenta, el homicidio en riña tumultuaria, el preterintencional, el culposo, y e infanticidio, son variantes del homicidio simple, según nuestra ley, a los que agrega la inducción y ayuda al suicidio y la suposición de la muerte, que precisamente no consideramos verdaderos homicidios. . Por la forma en que aparecen en la ley, estimamos además por la 12

Lo aquí dicho, no porque nos parezca una simpleza, sino para diferenciarlo de otras figuras del homicidio, que requiere alguna complejidad. 335

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

naturaleza de la sanción que a cada figura se impone, que puede darse una clasificación de los homicidios en figuras atenuadas y figuras agravadas, sirviendo la línea divisoria el homicidio simple. El criterio adoptado es discutible, sobre todo en lo relativo a la figura de suposición de muerte, en que no ocurre la muerte de nadie, y en la de inducción o ayuda al suicidio, en que el inductor posee un verdadero dolo de muerte (animus necandi) y consecuentemente, según la especial naturaleza de la ayuda que preste al suicida pueda cometer realmente un asesinato.

336

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título I

Capítulo I EL DELITO DE HOMICIDIO SIMPLE 1.

CONCEPTO

Desde el punto de vista etimológico, la palabra homicidio es una derivación del latín hominun ucciderre. Desde el punto de vista de nuestra legislación, definimos el delito de homicidio como la muerte de una persona causada por otra; tal concepto lo extraemos del contenido del artículo 123, que es un tipo básico de mera descripción objetiva. Otros Códigos de países latinoamericanos se refieren al homicidio así: el código Penal Argentino dice "el que matare a otro"; el brasileño: "matar a alguien", el uruguayo: "dar muerte a una persona con intención de matar", se involucra en este último, el elemento subjetivo, lo mismo que en el venezolano que se refiere al homicida como el que intencionalmente haya dado muerte a alguna persona. 2.

ELEMENTOS

Para una conceptualización doctrinaria del tipo de homicidio, los elementos son: a)

El supuesto necesario, lógico, como es la previa existencia de la vida humana;

b)

El hecho de dar muerte, o sea la supresión de la vida;

c)

El elemento interno, psíquico, subjetivo o moral, consistente en que la muerte se deba a la culpabilidad del activo, ya sea dolorosa o culposa.

2.1.

SUPUESTO LÓGICO O BÁSICO Consiste en la previa existencia de la vida humana, como condición 337

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

lógica y necesaria para que el hecho se realice, pues el sujeto pasivo del homicidio, en su figura consumada es un ser humano vivo. Del tal manera que no es posible realizar el homicidio pretendiendo dar muerte a un difunto en la creencia de que está vivo, en ese caso estaremos ante un homicidio imposible. Para resolver el problema de los homicidios imposibles, que aparecen en dos posibilidades, una cuando el agente emplea medios eficaces para la consumación del hecho del homicidio, pero éste no se realiza materialmente por circunstancias extrañas al mismo (por ejemplo cuando una persona dispara su arma de fuego a alguien que ya falleció pero que el sujeto activo cree aún vivo); la otra cuando el agente emplea procedimientos indudablemente inadecuados para obtener la consumación del hecho (por ejemplo, el que desea dar muerte a otro a través de exorcismos o rezos): para resolverlo, decimos, utiliza nuestra ley, las llamadas medidas de seguridad, como veremos. 2.2.

EL ELEMENTO MATERIAL

El elemento material del homicidio (ver Elemento objetivo del tipo, V, Parte General) es el hecho de dar muerte, es decir, la privación de la vida de un hombre causada por otro. El medio para cometer el delito, tradicionalmente se ha aceptado que sea material, pero ya desde tiempos de Carrara se pensaba que el homicidio implica el ejercicio de la violencia, o bien de medios insidiosos de inequívoca potencialidad lesiva, cuyos efectos puede el hombre aquilatar y controlar. Sin embargo, en la época actual, aparece el problema de que también el hombre puede aquilatar y controlar medios, no tan materiales, ni tan visibles, es decir, llanamente: medios inmateriales, pero que son de inequívoca potencialidad material, como la telepatía o la hipnosis, de tal manera que "descartar que el delito de homicidio pueda cometerse por medios morales repugna a la justicia y a la equidad. Queda, no obstante, un problema que resolver en cuanto a la adecuación típica: la terminología legal, por una parte; las circunstancias en que la lesión es mortal; las que no impiden que lo sea; y la inexistencia de la relación causal entre la lesión y la muerte, por la otra" [Carrancá y Rivas, 1983: 633]. 338

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título I

Así pues, en el caso concreto, al que nos hemos referido tantas veces en clase, referido por Antolisei, el "de un simple susto que de ordinario no produce efectos deletéreos pero que puede resultar mortal si es inferido a un individuo afectado por una grave aneurisma de la aorta; la concausa que concurre a producir el resultado no excluye y aprovecha en su beneficio la circunstancia personal concurrente en el pasivo, el medio es idóneo, el dolo perfecto y la culpabilidad clarísima" [Carrancá y Rivas, 1983: 634] 2.2.1. Modos de Comisión La acción de da muerte, en sentido amplio, puede verificarse a través de acciones propiamente dichas, o bien omisiones, pero, debe realizarse siempre a través de medios físicos. En general, el homicidio implica el ejercicio de la violencia o el usos de medios insidiosos de inequívoca potencialidad material, lesiva, cuyos efectos es capaz el hombre de aquilatar y controlar. Este tema nos lleva al problema de la admisión de medios morales para la comisión del homicidio. Carrancá y Rivas [Carrancá y Rivas, 1983: 634] plantea el problema en la siguiente forma: cuando se llega a la conclusión de que a "B" lo mató y "C" mediante un susto, siendo ese el fin que perseguía, es evidente que hay adecuación típica en el hecho. En ese caso, un susto tiene el mismo rango en el mundo de la física, que el de un puñal. El caso citado también se da, cuando una persona da una falsa noticia a otra, conociendo su grave afección cardíaca, con el propósito de que dicha noticia desencadene un ataque mortal, aquí también es visible, estimamos, la relación causal que produce el homicidio, teniendo en consecuencia, que volvemos sobre lo ya estudiado en el primer curso, en cuanto a los rasgos generales de la teoría de la casualidad y la teoría finalista de la acción. De acuerdo con el finalismo no puede haber una acción ciega, en toda acción va la voluntad, consecuentemente ha sido prevista, si el agente se propone un fin y logra es que hubo dolo. Dentro del causalismo existen dos vertientes principales: causalidad adecuada, atiende a la eficacia de la 339

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

condición para producir la consecuencia; la equivalencia, siguiendo el principio "causae causa est causa causati" (que como dijimos es aceptado en nuestra legislación y por nuestra jurisprudencia) indica que son los elementos normativos del delito los que se encargan de determinar lo que merezca su sanción es el mismo. Para ejemplificar, ya nos referimos al susto que produce efectos deletéreos en quien padece de una afección al corazón. Esto es, el mismo famoso ejemplo del hemofílico que recibe una herida, se desangra y muere; aquí la doctrina de la causalidad adecuada que tiende a la eficacia de la condición para producir la consecuencia, nos ofrece el recurso, de la causa anterior, la hemofilia, que interrumpe la relación casual. Cabe señalar que no existe tal interrupción de la relación causal, cuando el autor de la herida en su beneficio, para producir la muerte que deseaba; la aparición en tal caso de animus necandi) es innegable. Es factible también que el sujeto activo, no conozca ninguna circunstancia personal concurrente en el pasivo, como la grave aneurisma de la aorta, como la afección cardíaca ya indicada, y que sin embargo, se lance a la aventura de darle un susto con la esperanza de que le pueda dar un ataque cardíaco la fallezca. Puede darse el caso de que el individuo no fallezca, pero que el evento le produzca lesiones, en este caso, por el resultado, habrá lesiones, pero si no existen tales lesiones, pero sí la intención de muerte, creemos que es factible configurar la tentativa por la existencia de dolo de muerte (animus necandi). 2.2.2.

Sujetos del delito

El sujeto activo es la persona que realiza la acción u omisión de la que depende la muerte del pasivo. El sujeto pasivo debe ser una persona viva, debe tratarse de una persona humana sin distinción de cualidades, como lo indica el Maestro de Pisa. El consentimiento del sujeto pasivo, no excluye el dolo, por lo tanto, la culpabilidad del activo; por ejemplo, herir a una persona con intención de darle muerte, a solicitud de ella mediando su consentimiento, no configurará ayuda al suicidio, sino el resultado que ocasione la acción será el delito. La vida humana, en el ámbito del Derecho Penal es protegida desde que el hombre nace hasta que muere, e incluso, de acuerdo con la legislación civil que nos rige, desde antes que nazca. No obsta para la integración del delito de homicidio que la víctima se le sucedido 340

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título I

un percance se puede afirmar que están contados sus días, y que pueda disponer de ellos. Así pues, no es posible justificar, al menos conforme a nuestro Derecho la figura de la "eutanasia" (el homicidio con móviles de piedad). La referencia anterior nos permite también aludir a los trasplantes de órganos humanos. Esta práctica que es sólo un paso en la investigación científica general, nos lleva a consideraciones, incluso éticas, puesto que para poderse realizar el transplante, por ejemplo del corazón, se necesita que el paciente continúe latiendo en el momento del cambio y que el donador se encuentre también vivo; o sea, que el donador, al menos desde el punto de vista de las funciones fisiológicas del cuerpo, estará vivo cuando se le extraiga el corazón y este último hecho le producirá la muerte, y ello para que el receptor tenga una sobrevida de unos meses. El caso puede resolverse, el tenor de nuestra legislación, y ya lo dijo uno de los autores de esta obre en un conferencia, por cierto para el gremio médico [Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales], que si se lleva la finalidad de sanar a la persona, y que está además de por medio el estado de necesidad, o el legítimo ejercicio de un derecho se destruye el tipo de injusto, pues el fin último reconocido por el Estado, de que hablaba don Luis Jiménez de Asúa, tendrá que ser en cuanto a las intervenciones quirúrgicas con finalidad curativa, la máxima garantía para el cirujano puesto que el derecho, no es una probeta ajena a la vida y a la evolución científica. 2.3.

ELEMENTO SUBJETIVO O MORAL

Los tipos en este delito pueden ser de las dos formas admitidas por nuestra ley; dolorosa o culposa. En consecuencia, los homicidios realizados con ausencia de dolo o culpa no serán delictivos. Tampoco podrá ser considerado como homicidio, el acto por el cual una persona se causa así mismo la muerte, a menos que se realice en la forma prevista en el artículo 128 del Código Penal. Los tratadistas franceses, señalan como elemento principal del homicidio, la voluntad de matar. En nuestra legislación penal, no se menciona como elemento constitutivo dicha voluntad. La acción dolorosa en el homicidio, queda, legalmente señalada en el contenido del artículo 11 del Código Penal. 341

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

Es importante tomar encuentra que el homicidio acepta el grado de tentativa en ese sentido, resulta necesario conocer el propósito que tiene el sujeto activo al ejecutar el acto, es decir, hay que distinguir el animus necandi del animus laedendi; sólo así podemos conocer si estamos frente a una tentativa de homicidio o frente a un delito consumado de lesiones; por ejemplo: Si se ejecuta el acto con ánimo de matar pero sólo se causan lesiones, se tratará de una tentativa de homicidio, empero si en el sujeto activo no existía el dolo de muerte, se tratará de un delito de lesiones. Por otro lado, el homicidio es un delito de resultado y se considera consumado, cuando efectivamente se ha producido la muerte del sujeto pasivo, es decir, cuando éste ha producido la muerte del sujeto pasivo, es decir, cuanto éste ha cesado en todas sus funciones vitales, de no haber muerto en el sentido estricto de la palabra, no podemos tipificar homicidio, aún sabiendo que el sujeto morirá después. 3.

DE LOS HOMICIDIOS SIMPLES, PRIVILEGIADOS O ATENUADOS

3.1.

HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL

Aunque nuestra ley no lo indica, ni su exposición de motivos, aparece en nuestro Código Penal el homicidio preterintencional siguiendo la fórmula del Derecho Penal Italiano en donde, al lado del dolo y de la culpa, se incluye como una tercera especie de culpabilidad la preterintencionalidad. En ese tipo de homicidio, el agente proponiéndose causar un mal menor, realiza una homicidio. En nuestro Código, consecuentemente, los vestigios de la responsabilidad objetiva (versari in re illicita), aparecen doblemente en cuanto al homicidio pues por una parte aparece la preterintencionalidad como causa de atenuación de la responsabilidad, y por otra como tipo intermedio, entre el dolo y la culpa. Diferente es la interpretación de la preterintencionalidad en la doctrina y la jurisprudencia española, en la que el delito que no se tenía el propósito de cometer y efectivamente se comete, es siempre doloso [Rodríguez Devesa, 1979: 600]. La preterintencionalidad sujeta a prueba en este delito, es que el 342

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título I

sujeto activo deseaba causar un mal, pero no de tanta envergadura como la muerte que finalmente se produjo. Se desea, efectivamente causar un delito, pero tan grave como el sucedido. En ese caso, debe quedar evidente que el hecho no se dirigía a causar un mal tan grave como el efectivamente causado. 3.1.1. Características del homicidio preterintencional a)

La producción de un resultado dañoso más grave que el querido, que es la muerte del sujeto pasivo.

b)

El dolo de muerte aquí está limitado o excluido para algunos autores, por cuanto no se tenía la plena intención de causar la muerte del sujeto pasivo.

c)

La muerte pudo haberse producido por exceso de los medios utilizados por el sujeto activo (en algunos casos).

d)

En la mayoría de casos se produce por causas sobrevenidas, llamadas concausas, fuera del alcance del sujeto activo. Estas concausas pueden ser anteriores al hecho, coexistentes o concomitantes al hecho o posteriores al mismo.

Es importante observar que el homicidio preterintencional, opera en razón inversa a la tentativa del homicidio; en ésta el sujeto activo quería producir la muerte de su víctima y por circunstancias ajenas no lo consigue; en aquél no queriendo causar la muerte, ésta se produce. 3.2.

HOMICIDIO COMETIDO EN ESTADO DE EMOCIÓN VIOLENTA

Dentro de las formas del homicidio simple, con penalidad atenuada por la existencia de la circunstancia calificante de la emoción violenta, aparece la del artículo 124 de código Penal. Este es el llamado también homicidio pasional, pues toma como guía la emoción pasional violenta. 343

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

Históricamente, la penalidad de este tipo de homicidio ha atravesado por varias etapas. En una primera etapa, el homicidio pasional quedó exceptuado de la pena, pues la circunstancias de ser en emoción violenta relevaba de pena al homicida; en esta primera etapa, se consideró la circunstancia de emoción violenta, como una excusa absolutoria. Posteriormente, se dejó de dar importancia a la circunstancia de emoción violenta, y ya se sancionó este tipo de homicidio con las mismas penas del homicidio simple. En la etapa posterior, que nuestro código refleja, se establece una atenuación especial para el homicida en estado de emoción violenta. Desde luego, la figura queda establecida para todos los casos de emoción violenta, no solamente para el crimen pasional. En nuestra jurisprudencia aparece que la emoción violenta contemplada por el artículo 124 del Código Penal, tipifica únicamente un delito de homicidio de esta circunstancia no desvirtúa la calificante, y únicamente puede servir para la atenuación de la responsabilidad.13 En la corriente moderna tiende a desaparecer el homicidio en estado de emisión violenta como figura autónoma y trasladarse esta emoción violenta como una atenuante común a cualquier hecho ilícito. 3.2.1. Características del Homicidio en Estado de Emoción Violenta a)

Una alteración psíquica de carácter temporal, que incide sobre la

13

Así lo indicó la Corte Suprema de Justicia en fallo del 10 de mayo de 1976 en el siguiente caso: El procesado, el día de los hechos encontró a su compañera de hogar caminando por la calle abrazada de Antonio Marroquín González y el enjuiciado se hizo el disimulado, pero su misma conviviente le preguntó de una acera a otra, que para dónde iba y que después le respondió que para la Guardia de Hacienda; el acompañante de ella le dijo amenazante que tenían que entrar en arreglos, por él perdió la razón, se oscureció la vista, sintió como un impacto eléctrico y se retiró del lugar después de haber disparado un revólver que portaba. La citada Corte dijo: A este respecto cabe considerar que si bien es cierto que el Código Penal en su artículo 124 establece que a quien matare en estado de emoción violenta se le impondrá prisión de dos a ocho años, también lo es que tal precepto se refiere exclusivamente al caso del homicidio simple, pero no a los homicidios calificados que se encuentran regulados en Capítulo distinto del mismo cuerpo legal... "[Gaceta de los Tribunales. Primer Semestre, 1976:68]" 344

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título I

capacidad de razonamiento del autor sin que se llegue a una causa de inimputabilidad. b)

Es indispensable que la causa que produjo la alteración sea extrema, no buscada de propósito por el agente, que impida la capacidad de razonar, de prever y de aceptar el resultado dañoso.

c)

Qué la causa externa se proyecte sobre la culpabilidad disminuyendo la voluntad criminal del sujeto activo.

3.3.

HOMICIDIO EN RIÑA TUMULTUARIA (ART. 125)

El acto rijoso, es básicamente una contienda de obra entre más de dos personas. El acto del homicidio requiere no solamente la riña, sino que ésta sea tumultuaria. El término confuso, que alude nuestro Código equivale a tanto como: mezclado, revuelto, obscuro, dudoso, poco perceptible, difícil de distinguir; se refiere entonces a que en la riña, participen más de dos personas, puesto que así, no será perceptible un agresor directo. La expresión tumultuaria, se refiere a un alboroto producido por una multitud, confusión agitada o desorden ruidoso. De tal manera, lo expresado en nuestra ley, que verdaderamente es un pleonasmo, sirve para indicarnos que en ese tipo de homicidio, hay una confusión tal que no puede determinar finalmente el autor del hecho. Nuestra ley comprende dos situaciones: a)

Qué no conste el autor de muerte pero sí, quienes hubieran causado lesiones graves;

b)

Qué no coste quién o quiénes causaron las lesiones.

Aparece aquí entonces la responsabilidad correspectiva de los partícipes, pues la simple intervención en el tumulto o riña, hace responsables a quienes hallan intervenido en el tumulto. Es éste pues, un homicidio con múltiples autores, en defecto de no poderse determinar, por la realización de la confusión y el tumulto, quien es realmente el autor directo del mismo. Los que lesionaron son, no exclusivamente lesionadores, como 345

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

advierte González De la Vega, citado por Palacios Vargas, sino también copartícipes en el homicidio [Palacios Vargas, 1978: 63]. En este tipo de homicidio existe falta de ubicación de la voluntad criminal entre los partícipes de la riña, no es que existe ausencia de dolo, se puede decir que existe dolo indirecto porque aún no persiguiendo la muerte de alguno de los contendientes, los que riñen se lo representan como posible y no se detienen en la ejecución del acto. 3.3.1. Características del Homicidio en Riña Tumultuaria a)

La existencia de más de dos personas que actúan como sujetos activos y pasivos simultáneamente.

b)

Qué en la riña los sujetos se acometan ente sí confusa y tumultuariamente.

c)

Qué la confusión en la riña sea de tal naturaleza que sea imposible identificar a los responsables (no pueden decirse que existe riña tumultuaria si los sujetos se identifican por bandos, por símbolos o distintivos).

d)

Qué no se puede establecer quién a quiénes de los contendientes causaron las lesiones que produjeron la muerte. Resulta difícil establecer aquí, qué lesiones son mortales y cuáles no, qué lesión fue primero y quien o quiénes las produjeron.

3.4.

HOMICIDIO CULPOSO (ART. 127)

Nuestro Código Penal describe el homicidio culposo indicando: Al autor del homicidio culposo se le sancionará con prisión de dos a cinco años. Cuando el hecho causare, además, lesiones a otras personas resultare la muerte de varias, la sanción será de tres a ocho años de prisión. Si el delito culposo fuere cometido al manejar vehículo en estado de ebriedad o bajo efecto de drogas o fármacos que afecten la personalidad del conductor o en 346

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título I

situación que menoscabe o reduzca su capacidad mental, volitiva o física, se impondrá al responsable el doble de la pena que le correspondería en caso de existir estas circunstancias. Si el hecho se causare por pilotos de transporte colectivo, la pena respectiva se aumentará en una tercera parte. El párrafo primero del artículo citado se adecua y constituye el supuesto jurídico genérico del tipo: en eses caso no interesa a la ley el medio utilizado para su comisión. En nuestro medio es frecuente, y vamos a insistir en esto al hablar de las lesiones, identificar como culposo todo suceso del tránsito de vehículos en que se lesionan la vida o la integridad corporal. Sin embargo, para la ley, son idóneos todos los medios con los cuales se puede verificar la muerte, y que sean susceptibles de ser utilizados culposamente. En cuanto al segundo y tercer párrafo del texto legal citado, la ley selecciona el medio y una determinada conducta del sujeto activo del delito. El medio que escoge la ley es material, o sea, ocasionar la muerte culposamente al manejar vehículo en estado de ebriedad. En tales circunstancias, dice Orfedo Cecchi [Citado por Jiménez de Asúa, 1950], la razón que induce al legislador a tachar de negligente o imprudente una conducta en la que eventualmente hay una causa de daño contenida en aquella. 3.4.1. Sujetos de la infracción En lo referente al párrafo primero del texto legal, el sujeto activo puede ser cualquiera. En el segundo y tercer párrafo se señala un sujeto activo determinado: el conductor de vehículo en estado de ebriedad. Agrega Cuello Calón [Cuello Calón, 1971]. Sujeto activo de este delito es el conductor, no sus acompañantes aún cuando se hallaren también bajo influencia de bebidas alcohólicas, a menos que realizaren también actos de conducción. Aquí es necesaria la acotación al texto legal. Nos exige un estado de ebriedad, estado de embriaguez, es el estado que alcanza el individuo que habiendo ingerido alcohol etílico y habiéndolo absorbido en torrente circulatorio, causa ya, alteraciones psíquicas, neurológicas, sensoriales, motoras y generales. De manera que no es suficiente, como requiere otro 347

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

tipo penal [ver Artículo 157 del Código Penal] que se conduzca bajo efectos alcohólicos, lo cual es diferente y deberá quedar plenamente establecido para responsabilizarse a una persona por este delito. También hemos de referimos, al vocablo vehículo, que se menciona en el texto legal comentado. Como nuestra ley no hace referencia a la clase de vehículo necesario para la integración del hecho, hemos de acudir a la descripción del Diccionario de la Real Academia Española, que indica que vehículo es un artefacto como carruaje, embarcación o litera, que sirve para transportar personas o cosas de un lugar a otro. Cuando nuestra ley habla de vehículo, lo hace en sentido genérico de acuerdo con la clasificación que hace la Ley de Tránsito en su artículo 4º. "Por su naturaleza los vehículos se clasifican en: 1. De brazo o pedal; 2. De tracción animal; 3. De fuerza mecánica". Consecuentemente, y en concordancia con esta ley, el Código Penal no hace alusión solamente a los vehículo dotados de fuerza motriz, sino toda clase de ellos, incluyéndose, bicicletas, canoas, vehículos de tracción animal como carretas, etc. 3.4.2. Elementos del delito a)

Se requiere un resultado material, la muerte de una persona, no causada de propósito por el agente, pero sí previsible, a diferencia del homicidio doloroso en la ausencia del animus necandi, el ánimo de dar muerte.

b)

El acto inicial ha de ser lícito.

c)

Se requiere una determinada conducta del agente. En el caso del párrafo según y tercero del texto legal, que el agente se encuentre en estado de ebriedad al conducir vehículo; de manera pues, que nos encontramos ante una condición objetiva del tipo; sin embargo, queda excluido el caso de la ebriedad preordenada, pues como ya hemos visto en nuestra primera parte, esta quedará integrando las llamadas Actiones liberae in causa. 348

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título I

Nuestra ley, siguiendo la doctrina aceptada por las legislaciones actuales, discutible desde el punto de vista de la doctrina, admite esta figura únicamente en su forma consumada, quedando excluida la tentativa como en todos los delitos culposos. 3.5.

INDUCCIÓN O AYUDA AL SUICIDIO (ART. 128)

El suicidio, como sabemos consiste en ultimarse deliberadamente. Diversas consideraciones han influido a través del tiempo, para sancionar penalmente dicha acción. En el Derecho Canónico, basándose en consideraciones meramente teológicas, se sancionó con la pena vindicativa y "latae sentencia", consistencia en la privación de sepultura eclesiástica para el suicida, pudiéndose hacer dicha privación en forma pública, si el suicidio trascendió a la comunidad, o privada, si sólo se conoció en un círculo íntimo. También se sancionó conforme este ordenamiento jurídico, la tentativa de suicidio, con las penas tales como la suspensión o remoción de beneficios y oficios que conllevan la cura de almas. Sin embargo, en este Derecho, no hubo especial sanción para la inducción o ayuda al suicidio. El iluminismo y posteriormente la propia Escuela Clásica se opusieron a la punición del suicidio. Esa es la corriente que denomina la legislación penal contemporánea, que no castigan el suicidio y su conato, sin embargo, la mayoría de los ordenamientos penales contemporáneos sancionan su instigación (inducción para nuestra ley) y la cooperación (ayuda, según nuestra ley) al mismo. 3.5.1. Legislación comparada En la legislación española de 1983 se sancionó a quien prestare auxilio o induzca a otro para que se suicide (Código Penal, comentarios y jurisprudencia, 1983). En el Derecho Penal italiano se da el delito de cooperación en el suicidio ajeno. El Artículo 580 del Código de 1930, indica que cualquiera que determine a otro al suicidio o refuerce en otro el propósito de suicidio o le facilite de cualquier modo la ejecución del mismo, será castigado, si el suicidio se produce. 349

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

3.5.2. Concepto según nuestro Derecho Nuestra ley se refiere a dos supuestos: a)

Quien induce a otro suicidio;

b)

Quien le preste ayuda para cometerlo.

En el primer supuesto estamos ante el caso de excitar, instigar al suicidio. En el segundo, equivale, a decir de Cuello Calón [Cuello Calón, 1971], a prestar auxilio, prestar medios tales como armar, veneno o cualquier otro género de cooperación, auxilio intelectual, como indicaciones acerca del modo de ejecutar el suicidio, de servirse del arma, etc. Inducir equivale entonces, a tanto como despertar en otro el ánimo suicida hasta entonces existente. Esta incriminación es sumamente peligrosa por subjetiva, puesto que la inducción es sumamente difícil de quedar fincada en bases materiales, ya que puede perpetrarse por simple sugestión, una representación exagerada de los males o peligros que aquejarían a la víctima o por conservar y debe prevenirse también por la colindancia tan próxima que tiene el ánimo homicida, con la inducción al suicidio, que de no privar tal ánimo en el sujeto activo, no se cometería, y que queda librada siempre a la convicción subjetiva del juez.14 3.6.

INFANTICIDIO (ART. 129)

En el Código Penal guatemalteco de 1936 se sancionó el infanticidio honoris causa, esto es, el realizado por la madre para ocultar su deshonra, o por los abuelos maternos para ocultar la deshonra de su hija. En la legislación actual priva la tesis del infanticidio determinado por motivos psicopatológicos, que es, desde luego, más amplia que la del código anterior. Se refiere a la medre, como sujeto activo único y determinado, que da muerte 14

De acuerdo con nuestra ley, la penalidad es posible en dos situaciones a) Si ocurre la muerte; b) Si no ocurre pero su intento produce lesiones de las comprendidas en los artículo 146 y 147 del Código Penal. 350

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título I

a su hijo, en el momento de su nacimiento o antes de que haya cumplido tres días , siempre que haya sido impulsada por motivos íntimamente ligados a su estado, que le produzcan indudable alteración psíquica (artículo 129). En este caso existen elementos constitutivos del hecho que deben delinearse: a)

El hecho constitutivo de dar muerte al niño en el momento de su nacimiento o dentro de los tres días de ocurrido el mismo. No es vano señala las posibles dificultades prácticas a que ha llevado el requisito de dar muerte "durante el nacimiento". Parece físicamente imposible que una madres dé muerte al niño En ese preciso momento; es más claro señalar que el hecho sea, a partir de que el niño ha nacido; sin embargo, es posible adoptar en ese sentido el pensamiento de Puig Peña: Desde el momento en que el parto empieza de una manera normal, toda actuación extraña deberá ser considerada como infanticidio, y toda conducta anterior de aborto (Puiz Peña, Federico citado por Soto, 1976).

La clasificación de este hecho como un delito especial, dentro de la política criminal obedece tanto a un sentimiento de severidad e indignación contra el que mata a un ser débil y sin defensa, tal el caso del recién nacido, como a un sentimiento de piedad para el sujeto activo, la madre que da muerte al fruto de sus entrañas, tanto para ocultar su deshonra, como movida por otras situaciones relacionadas con su estado. El móvil que tiende a evitar una maternidad no deseada puede manifestase tanto suprimiendo la vida del feto en el período de gestación, o suprimiendo la vida del recién nacido. No obstante que el aborto y el infanticidio pueden reconocer las mismas causas, la presencia de la circunstancia atenuante en el aborto es desde luego superior a la del infanticidio, pues en este último ya se ha verificado la presencia de la vida humana. b)

El sujeto activo en este delito es determinado. Sólo puede serlo la madre, y siempre que se evidencia que fue impulsada por motivos íntimamente ligados a su estado, los cuales le produjeron indudable alteración psíquica. 351

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

De manera que, si interviene alguno de los abuelos, su participación será a nivel de otra figura delictiva, verbigracia el parricidio. c)

Elementos normativos temporales. La referencia a los tres días del nacimiento, es un criterio netamente empírico; en algunas otras legislaciones dicho término es diferente, cinco días, por ejemplo. Sin embargo, si la muerte se produce después del referido término, la incriminación sería distinta.

d)

Elementos psicopatológicos. La expresión “indudable alteración psíquica” es realmente amplia. Toda manifestación de la personalidad que excede en alguna medida de las llamadas manifestaciones normales, puede considerarse una alteración psíquica. En la época actual en que es posible al Juez tener a su alcance el dictamen en un experto, y en su caso, el legislador también, es realmente un defecto el enunciado de un tipo penal en esa forma. Por otra parte, una alteración psíquica, leve o compleja, es también un trastorno mental, o por lo menor, uno de sus grados. En este caso, nuestra ley se permite sancionara a una persona incapaz de comprender la ilicitud de su acción. ¿O es que la ley se refiere a una alteración psíquica mínima que sí le permite comprender y querer su acción Aparecen aquí también otros cuestionamientos ligados con el tema de la culpabilidad: si la manifestación de voluntad se ve compelida por alguna circunstancia que le prive, o como en el caso señalado; le altere sus facultades cognoscitivas y volitivas, que a eso se refiere la alteración psíquica indicada, entonces también estaremos ante carencia de voluntariedad, o al menos de propósito señaladamente criminal. Posiblemente en forma íntima de su estado, pero la referencia a una alteración psíquica no es feliz del todo.

Este delito ha sido objeto de aceptación y rechazos dentro de la doctrina y las diferentes legislaciones, precisamente por estar constituido por un elemento objetivo que suele ser difícil de establecer científicamente, cuando se dice “durante su nacimiento”, ya que puede dar complicaciones para diferenciarlo del aborto procurado, o incluso del parricidio. Tal y como 352

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título I

lo presenta nuestro Código, el dolo de muerte (animus necandi) se encuentra limitado o disminuido en la madre por dos circunstancias: que la madre sufra o tenga impulsos le produzcan alteración psíquica y como consecuencia se produzca la muerte de su hijo. El sujeto pasivo aquí sólo puede ser un niño a quien la madre da muerte durante su nacimiento y hasta los tres días de nacido (72 horas). 3.7.

SUPOSICIÓN DE MUERTE (ART. 130)

Analizando el contenido del artículo 130 que indica, que este hecho consiste en hacerse pasar por muerto, maliciosamente, o bien conociendo la existencia de proceso instruido con ocasión o motivo de su fallecimiento no se manifestare, nos encontramos ante una incriminación que se coloca entre los delitos que atentan contra la vida. Estimamos que la actividad delictiva descrita, encontraría mejor encuadramiento entre los delitos contra el Estado civil, pues realmente lo que acontece en este hecho es que se falsea la situación del fallecimiento estando el sujeto que se cree muerto, aún vivo. Como el sujeto activo del delito es la persona que se hace pasar por muerta, no hay realmente un sujeto pasivo determinado; el pasivo en todo caso tendría que ser el Estado, únicamente, pues con el hecho se realiza una simulación del hecho que da fin a la vida, como es la muerte. Pensamos que con el hecho de falsear la muerte por el propio sujeto a quien se atribuye dicho deceso, o en todo caso, si el sujeto es lucrandi haciendo funcionar un elemento fundamental en las defraudaciones, tal es el caso del “engaño”, característica fundamental del delito de estafa.

353

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

354

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título I

Capítulo II DE LOS HOMICIDIOS CALIFICADOS O AGRAVADOS 1.

CONCEPTO

La aparición de circunstancias calificativas al momento de la comisión del homicidio han dado lugar a los homicidios calificados. Tales homicidios, se toman en algunas legislaciones, como la mexicana, como un delito de homicidio, calificado con la circunstancia respectiva, y en otras como un delito diferente. La estimación respectiva, parte de la naturaleza del dolo. En la legislación mexicana se explica que la aparición de circunstancias calificativas en el homicidio contemplan un mayor grado de intensidad del dolo [Palacios Vargas, 1978: 31]. Para tales legislaciones existe el delito genérico y la calificante [Palacios Vargas, 1978: 31]. Para las legislaciones que estiman que la calificante hace aparecer un delito diferente (como la nuestra) que acepta como homicidios calificados el asesinato y el parricidio, no existe un dolo más intenso sino un dolo diferente, tesis que se basa en la jurisprudencia española que ha indicado, especialmente en cuanto al asesinato, que “no es un delito de homicidio simple agravado por una circunstancia genérica, sino un delito específico distinto y más grave, caracterizado por circunstancias calificativas que definen el tipo penal” [Cuello Calòn, 1971: Volumen II, 504]. Nuestra ley acepta dentro de tales delitos, el Asesinato y el Parricidio a los que nos referimos en ese capítulo. 2.

ASESINATO

El asesinato consiste en dar muerte a alguna persona en cualquiera de las circunstancias establecidas por el artículo 132 del Código Penal, o sea: con 355

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

alevosía, o precio, recompensa, promesa o ánimo de lucro, por medio o con ocasión de inundación, incendio, veneno, explosión, desmoronamiento, derrumbe de edificio u otro artificio que pueda ocasionar gran estrago, con premeditación conocida, con ensañamiento, con impulso de perversidad brutal y también para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o para asegurar sus resultados o la impunidad para sí o para sus copartícipes o por no haber obtenido el resultado que se hubiere propuesto al intentar el otro hecho punible, o con fines terroristas o en desarrollo de actividades terroristas. 2.1.

HISTORIA Y DERECHO COMPARADO

El origen de la palabra asesinato se hace remontar al tiempo de las Cruzadas, proveniente de la palabra árabe asis (insidia) pues se llamaba asesinos a los miembros de la partida de un príncipe del Asia Menor que se armaban y dirigían contra los cruzados. Los prácticos de la Edad Media, aceptaron este nombre designado con él a los sicariorum o sicarios y a los envenenadores; en España de los tiempos antiguos se encuentra la noción de asesinato calificado por el envenenamiento. En la legislación española se usa pro primera vez la palabra asesinato para referirse a los que dan muerte a traición, conteniéndose también el crimen sicario. En España, en el Código Penal de 1822, se empleó la voz asesinato ya con mayor extensión para los casos de realizarse por promesas o dones, con asechanza, o mediante veneno o explosión. En el Código Penal guatemalteco anterior (Decreto 2164) se indicaba: “Es reo de asesinato el que sin estar comprendido en el artículo anterior (que se refería al homicidio) matare a otro, concurriendo alguna de las circunstancias siguientes: 1º. Con alevosía; 2º. Con precio o promesa remuneratoria; 3º. Con premeditación conocida; 4º. Con ensañamiento, que aumente deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido; 5to. Por medio de inundación incendio, o veneno; 6º. Causando intencionalmente incendio, o estrago o daño previsto en los artículos 430, 431, y 439 de este Código, si de resultas de tales hechos mueren una o más personas”. 356

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título I

2.2. ELEMENTOS Básicamente en el asesinato existe el elemento que también es fundamental en el homicidio, como es la privación de la vida de un hombre por otro, agregándose como elemento, la existencia de las cualificantes que se encuentren en el hecho, de las señaladas por la ley. 2.3. CALIFICATIVAS DEL ASESINATO (Cualificantes del asesinato) 2.3.1. Premeditación Alimenta [citado por Palacios Vargas, 1978: 35] piensa que en la premeditación debe existir sobre todo, calma de ánimo y tiempo, así que siguiendo tales ideas los elementos de la premeditación son: a)

Tiempo más o menor largo entre la resolución y la ejecución;

b)

Reflexión fría y madura de la decisión.

La premeditación aparece evidente en el llamado crimen de sicarios, pues apenas puede concebirse que se encargue la muerte de una persona a otra mediante precio, sin que exista la premeditación sobre tal hecho. Desde el punto de vista etimológico, incluso, es posible hacer un comentario sobre el contenido de esta calificativa, pues el sustantivo meditación indica juicio, análisis mental; y, el prefijo pre, se refiere a anterioridad, es decir, que la meditación sea conocida, que aparezca evidente, la misma ley nos indica: hay premeditación conocida cuando se demuestre los actos externos realizados revelen que la idea del delito surgió en la mente de su autor, con anterioridad suficiente a su ejecución, para organizarlo, deliberarlo o planearlo y que, en el tiempo que medió entre el propósito y su realización, preparó ésta y la ejecutó fría y reflexivamente (artículo 27 inciso 3º. del Código Penal). Porte Petit [citado por Palacios Vargas, 1978: 32] indica que hay varios criterios para configurar la premeditación: el cronológico, el psicológico, el ideológico, el de los motivos determinantes y el ecléctico. El 357

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

criterio cronológico, expuesto ya por Carrara, se funda en el tiempo transcurrido entre el decidir y el hacer. Luego el criterio ideológico se funda en que debe haber reflexión, con lo cual se necesita de cierto tiempo. El criterio psicológico se fundamenta en la calma de ánimo, el ánimo frío. Los motivos determinantes, son los motivos antisociales que puedan determinados en la acción. Finalmente, el criterio ecléctico se nutre de tiempo, reflexión, calma de ánimo y motivos antisociales. En pocas palabras podemos decir que la premeditación penal existe cuando el delito ha sido querido mediatamente, o lo cual nos agrega Palacios [1978: 34] “la premeditación como circunstancia de mayor peligrosidad es un dislate, pues... puede corresponder a un sujeto peligroso o a un sujeto no peligroso” y en esa virtud queda perfectamente determinando que las llamadas circunstancias agravantes lo son esencialmente de la pena. Entendemos que, por lo declarado en la propia ley, esta se basa en gran porcentaje, en la tesis psicológica, pues se alude concretamente a la frialdad de ánimo (ver artículo citado), si bien se acoge al motivo determinante en algunos tipos penales aisladamente, como el caso del artículo 129 que se refiere a “motivos íntimamente ligados a su estado”. Sin embargo, es preciso recordar los elementos ya relacionados de que habló alimenta, que son inseparables, independientemente de la tesis adoptada, pues no es suficiente la demostración de que el delito se efectuó después de cierto tiempo de que el agente lo resolvió, sino que es necesario que hay existido un cálculo mental frío y reflexivo; ello pudiera observarse por ejemplo en el caso de la persona que fuera de sí es impulsada por la cólera que le da la agresión sexual a su hija, va en busca de un arma y regresa a matar al violador; si existe el intervalo de tiempo entre la voluntad y la ejecución pero dentro de ese tiempo no ha existido un examen calculado y sereno de las circunstancias, o como dice nuestra ley, no se revele que la idea del delito surgió antes en la mente del autor, no habrá premeditación. Ella puede conocerse objetivamente, pues es claro que sí la hay, cuando la 358

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título I

persona mencionada había adquirido el arma con antelación esperando el a que, por otros actos como la vigilancia sobre el pasivo, precauciones tomadas con anterioridad para asegurar la impunidad de su acto, revelaciones hechas a terceros, concierto anterior al hecho con otros partícipes, etc. 2.3.2. La alevosía El concepto de alevosía comprende varios aspectos que es necesario clarificar para llegar a determinarlo. Así se dice [Palacios Vargas, 1978: 41, refiriendo opinión Jiménez Huerta] que la primera forma de la alevosía comprende algo más que el aguato italiano, el guet apens francés y el “acecho” español incluyen el ocultamiento material, realizado por emboscada. En la legislación mexicana, al igual que la argentina y la nuestra, no se requiere que exista premeditación para que haya alevosía. El acecho puede aprovecharse por circunstancias emergentes, sin haberse buscado, o puede planificarse, en el primer caso existirá alevosía, en el segundo, ésta con premeditación. La dificultad para el análisis queda obviada, si pensamos en el caso de que el sujeto activo, al descubrir próximo a él en una aglomeración a su enemigo, le apuñala de improviso antes de que éste descubra la presencia material de aquel. Elemento importante del concepto, es el riesgo que puede correr el agresor, éste es el extremo psicológico característico de la alevosía, ya que el sujeto espere el momento o lo aproveche, debe ser para actuar sin riesgo. Por ello dice nuestra ley (ver artículo 27 inciso 2º.), que existe cuando se comete el delito empleando medios, modos o formas, que tiendan directa o especialmente a su ejecución, sin riesgo que proceda de la defensa que pudiera hacer el ofendido, siendo ésta una primera forma. Así pues cuando se habla de alevosía, se comprenden varios aspectos: el acecho, la emboscada, el ataque artero, la insidia y la prodición. Sin embargo, la doctrina [Osorio, 1981: 49] suele dividir la alevosía en dos grandes grupos: a)

Alevosía moral, cuando la ocultación que el delincuente hace, es de su intención criminal, como cuando antes del ataque se finge amistad 359

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

o se disimula la enemistad (por lo cual antiguamente se denominó proditorio al homicidio cometido a traición); b)

Alevosía material, que corresponde al ocultamiento físico, ya sea del acto o del cuerpo.

La otra forma aceptada por nuestra ley, se refiere propiamente a circunstancias del ofendido: se da, cuando el ofendido por sus condiciones personales o por circunstancias en que se encuentre, no pueda prevenir, evitar el hecho o defenderse, con lo cual hay una referencia genérica a quien se encuentre en situación de indefensión, como los casos constantemente referidos en la doctrina pena, de dar muerte a quien se encuentra dormido, o a un recién nacido. 2.3.3. Por precio, recompensa o promesa Esta forma, denominada históricamente crimen inter sicarios (en el derecho Romano, históricamente), es a la que la doctrina denominó por primera vez con la voz de asesinato. Supone la intervención de dos personas y un objeto: la suma de dinero o efecto de valor con que se recompensa la acción o se promete recompensar. En este acto casi no es posible indicar la ausencia del elemento premeditación. Se señala como elemento preponderante, el estado objetivo de indefensión de la víctima: si es difícil en sí precaverse del enemigo que premedita la ofensa, lo es aún más de un tercero, a quien muchas veces la víctima ni siquiera conoce. 2.3.4. Con ocasión de inundación, incendio, veneno, explosión, desmoronamiento, derrumbe de edificio u otro artificio que pueda ocasionar gran estrago Realmente estas formas específicas llevan intrínsecamente alguna expresión de la alevosía, y en algunas ocasiones de premeditación, pues como dice Palacios (Palacios Vargas, 1978: 46) 360

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título I

“Quien propina suficiente cantidad de veneno en los alimentos de su oponente y éste muere al ingerirlo ¿no ha ejecutado un acto que no dio lugar a la víctima a defenderse ni evitar el mal?”, de donde aparece evidente, la alevosía, pero, también la premeditación, pues es indudable la frialdad de ánimo de quien da muerte a una persona en tal forma. 2.3.5. Ensañamiento Para los efectos penales, el ensañamiento consiste en aumentar deliberadamente los efectos del delito, causando otros innecesarios para su realización o emplear medios que añadan la ignomnia a la acción delictiva (artículo 27, 7º. del Código Penal). El Diccionario de Derecho Usual nos refiere que ensañarse es “deleitarse o complacerse” el causar a la víctima de un crimen o al enemigo ya rendido, el mayor daño y dolor posibles, aún innecesarios para su muerte, a fin de prolongar su agonía y hacerla más cruel [Cabanelas, 1976]. En general, se refiere a todo mal físico innecesario infringido al sujeto pasivo: “Procurar la muerte, a través de acciones sucesivas que dañan la salud del sujeto, produciéndose dolor; prolongar la agonía –hacer quemaduras, aplicar el potro, realizar mutilaciones, ocasionar heridas, etc.--; es lo característico de lo calificante” (Palacios Vargas, 1978). 2.3.6. Con impulso de perversidad brutal En este aspecto, la ley puede referirse tanto al homicidio ejecutado sin causa alguna [Palacios Vargas, 1978: 38] como al ejecutado mediante corrupción moral o haciendo gala de degeneración o depravación sexual. En el primer caso estamos frente al llamado por Lombroso delincuente nato. En el segundo, estamos ante aquellos casos reveladores de grave vicio o anormalidad en el sujeto activo (se trata de un homicidio sádico, horrible contubernio entre la sangre y el goce sexual). 361

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

2.3.7. Para preparar, facilitar, consumar y ocultar el otro delito o para asegurar sus resultados o la impunidad para si o para sus copartícipes o por no haber obtenido el resultado que se hubiere propuesto al intentar el otro hecho punible Aquí se comprenden varias calificantes, a saber: a)

Preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o asegurar sus resultados. En este caso, la muerte del pasivo sirve de medio para cometer otro hecho. Ocultarlo o asegurar sus resultados, como quien para asegurar un robo mata al pasivo;

b)

También se realiza para asegurar la impunidad o la de los copartícipes, es decir, “para no dejar huellas del hecho”; y,

c)

Por no haber obtenido el resultado que se hubiere propuesto al intentar el otro hecho punible. De tal manera que efectivamente se da un concurso de delitos, en una misma figura, pues para cometer el hecho se da muerte, o bien para asegurarse impunidad, o bien por no haberse obtenido el resultado propuesto de antemano.

3.

PARRICIDIO

La palabra parricidio ha servido siempre para señalar ciertos delitos contra la vida humana. En el Derecho Primitivo Romano era homicidio voluntario, limitándose a los hechos en que la víctima era pariente del autor. Según Cabanelas, el parricidio es la “Muerte criminal dada al padre y por extensión, muerte punible de algún íntimo pariente... quedando comprendidos en el concepto el matricidio, el filicidio, el conyugicidio. También el delito se configura por la muerte dado a ascendientes o descendientes. El fratricidio queda excluido de esa calificación. La expresión parricidio es 362

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título I

empleada en el Código Penal español, incluso para diferenciar ese delito del de asesinato. Otros Código Penales entre ellos el Argentino, no aluden ni al parricidio ni el asesinato, incluyendo aquellos hechos en la figura del homicidio calificado” [Osorio, 1981: 545]. En nuestra legislación penal anterior, se indicaba (artículo 298) que quien diere muerte a su padre, madre, ascendientes, descendientes, hermanos consanguíneos o a su cónyuge, será castigado como parricida. En la legislación actual (artículo 131) ya no se comprende en el parricidio, ni el de los hermanos, y se hace especificación en cuanto al dolo, ya que se alude a que se conozca el vinculo. Del contenido del precepto: Quien conociendo el vínculo matare a cualquier ascendiente, o a su cónyuge o a persona con quien hace vida marital, podemos indicar que los elementos son los siguientes: a)

Sujeto activo. Lo será únicamente quien esté vinculado con el pasivo en la relación a que se refiere la ley.

b)

Sujeto pasivo. El ascendiente, descendiente, cónyuge o conviviente del activo, elemento subjetivo del tipo, quien le da muerte.

c)

Elemento interno. El conocimiento por el sujeto activo de la relación que le une con el pasivo, como ascendiente, descendiente, marido o mujer, o conviviente. Se requiere siempre un actuar dolos, y al dolo aquí referido se ha llamado dolo duplicado en razón de que se quiere privar de la vida no a un hombre cualquiera sino a una persona con quien se tiene un nexo, que la política criminal del Estado se interesa en proteger con especialidad.

d)

Elemento material. La materialidad del hecho es dar muerte a una persona, que como ya vimos está calificada por el vínculo ya referido, consecuentemente:

1º.

Si la muerte recae en un sujeto no cualificado por la relación a que se refiere la ley, el resultado previsto en la ley, queda incluido dentro del homicidio. 363

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

2º.

Si la relación de parentesco o de convivencia existe pero no es conocida por el activo, el resultado es también un delito de homicidio. Hay que acotar aquí que la relación de parentesco, relacionada como ascendencia o descendencia, no es parentesco civil propiamente dicho. Cuando esa ascendencia o descendencia, no es parentesco civil propiamente dicho queda acreditada mediante los atestados del Registro civil, no hay problema, pues queda acreditada legalmente. Sin embargo, puede darse la filiación natural perfectamente aceptable en nuestra legislación, pues queda acreditada legalmente. Sin embargo, puede darse la filiación natural perfectamente aceptable en nuestra legislación, que como vemos no se refiere a un parentesco legal, sino a que el vinculo de ascendencia o descendencia sea conocido por el activo, es decir, a que sepa que hay una relación consanguínea entre ambos. También hay que hacer referencia al vínculo conyugal, que será entre las personas unidas por matrimonio, o bien a las que simplemente convivan, sin que sea necesario que su unión de hecho hay sido declarada.

3º.

Si la relación consanguínea o de convivencia existe, pero el activo causa la muerte del pasivo culposamente no existirá parricidio sino un homicidio culposo.

Tal como lo explicamos, el parricidio se integra con los mismo elementos del homicidio simple, con la variante en los sujetos del delito, de tal manera que aquí la muerte entre parientes es la que agrava la responsabilidad criminal del sujeto activo por el respecto a la moralidad familiar que debe observarse en esas relaciones ya que son la base de la sociedad. En los casos específicos de: Error en persona, el caso fortuito y el delito culposo, desaparece la tipificación legal de parricidio. 4.

EJECUCIÓN EXTRAJUDICIAL, ARTÍCULO 132BIS

Este hecho consiste en privar de la vida a una o más personas por motivos políticos con orden, autorización, apoyo o aquiescencia de las 364

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título I

autoridades del Estado. También comete este delito el funcionario o empleado (perteneciente o no a cuerpos de seguridad) que ordena, autoriza o apoye o de la aquiescencia para la comisión de dichas acciones. El delito se comete aun cuando no medie móvil político, cuando se realiza por elementos de los cuerpos de seguridad del Estado, estando en ejercicio de su cargo, si la realizan arbitrariamente o con abuso, o exceso de fuerza. Así también los miembros integrantes de grupos o de bandas con fines terroristas, insurgentes, subversivos, o con cualquier otro fin delictivo. De acuerdo con Amnistía Internacional [Desapariciones, Madrid: Ed. Fundamentos, 1983, Pág. 90] “Las ejecuciones extrajudiciales respecto a cuya autoría no existen dudas, ni negativas por ilegales que sean, son distintas a las desapariciones. En esta categoría se incluyen a las ejecuciones sumarias ordenadas por funcionarios militares o políticos...” En cambio no constituyen desapariciones las ejecuciones extrajudiciales cuya autoría es negada por los gobiernos, pero en las cuales la suerte de las víctimas y los perpetradores del crimen son conocidos. Aquí la distinción recae en la certeza de la víctima... y en el hecho de que su ejecución se hace pública, pronto, sino en forma inmediata. La ejecución puede ser llevada acabo por autoridades legales locales o por las autoridades militares, sin que necesariamente hay sido ordenadas directamente o siquiera aprobadas por el gobierno. Los autores pueden prevenir de distintas ramas de las fuerzas armadas o de la policía, cada una de las cuales tiene su propia lista de “condenados”, no necesariamente coordinada o controlada por el gobierno. Las ejecuciones también pueden ser llevadas a cabo por grupos paramilitares que tienen diversos grados de vinculación con las autoridades oficiales, partidos políticos extremistas o ciertas ramificaciones de las fuerzas armadas o la policía (como Alianza Anticomunista Argentina, ORDEN en el Salvador o el Ejército Secreto Anticomunista en Guatemala (ídem, Págs. 91-92).

365

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

Capítulo III DEL ABORTO Y SUS FORMAS DE INCRIMINACIÓN En nuestro medio, últimamente ha sido objeto de vivas discusiones la incriminación penal del aborto. Es natural que ello sea así, pues dicha polémica responde a la etapa histórica que se vive. 1.

BREVE HISTORIA

El aborto, como hecho en si, ha sido practicado desde tiempos antiguos. “Los datos más antiguos que se conocen de prácticas abortivas se encontraron 3,000 años antes de Cristo, en los archivos reales de China. Un papiro egipcio conteniendo datos de medicina, del año 1550 antes de Cristo, menciona otros métodos abortivos que semejan tanto un contraceptivo como un abortivo. Aunque el Código de Hamurabí el Rey de Babilonia de 1728 antes de Cristo, y los judíos durante su éxodo de Egipto, establecieron penas contra el aborto, éstas fueron estrictamente limitadas a pagos compensatorios cuando ocurrían un asalto a una esposa embarazada que a consecuencia de el abortaba” [Lawrence Lader. Abortion, Pág. 76. citado por Chocano, s.f.: 3]. En el Código de Manú, ley de la antigua India, cuando la mujer de casta muy elevada caía en falta con un hombre de casta muy baja, se daba muerte al hijo, bien provocando el aborto de la madre o por suicidio de ella; en ese caso, el aborto obligatorio señalado tenia finalidad eugenésica. En Roma, según Mommsen “hasta la época de Severo no se le sometió a sanción penal, y entonces se hizo así de hecho, por modo extraordinario aunque 366

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título I

invocando para ello la ley del envenenamiento y la pena imponible era la de confiscación y desierto” [citado por González de la Vega, 1981:122]. El aborto comenzó a verse como un verdadero delito hasta el advenimiento del cristianismo merced a las concepciones del Derecho Canónico. Hablando ya del Derecho Español antiguo, en lo que es el precedente más antiguo del nuestro, tenemos que en el llamado Fuero Juzgo se castigaba con muerte o ceguera a los que mataban a sus hijos antes o después del nacimiento así como a los que proporcionaban hierbas abortivas. En el siglo XVIII, César Beccaria con el movimiento humanizador del Derecho penal introdujo también su protesta contra las penas en el infanticidio y el aborto. De manera que históricamente, el aborto provocado y su consecuencia ordinaria, la muerte del feto, ha sufrido transformaciones jurídicas en el tiempo: inicialmente gozó de impunidad absoluta, posteriormente se le doto de penalidad exagerada, después con el trabajo de Becaria se logró la atenuación de la sanción. La atenuación de la sanción es mayor en el aborto que en el infanticidio, porque aún cuando ambos pueden reconocer las mismas causas, el bien jurídico protegido es distinto: en el aborto se mata al feto, expectativa de vida, en el infanticidio, una vida cierta. En la época presente hay una vigorosa tendencia a declarar impunes los abortos efectuados a solicitud de la madre, en clínicas adecuadas por facultativos autorizados. Como señalamos al principio, en los últimos tiempos existe viva polémica acerca de la punibilidad o impunibilidad del aborto consentido de la madre. Cuello Calón [citado por González de la Vega, 1981: 124] en su obra Cuestiones Penales Relativas al Aborto, se refiere a las principales argumentaciones penales relativas al aborto, aludiendo a las principales argumentaciones de los partidarios de la impunidad de tal aborto, indica: 367

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

a)

El derecho de la mujer embarazada a disponer libremente de sí misma; el feto, dice, forma parte del cuerpo de la madre, y consecuentemente, le pertenece como parte del mismo.

b)

La amenaza penal es impotente contra el aborto; pese a la existencia de la incriminación penal, el aborto no se ha reducido como acto lesivo a la integridad personal; las estadísticas criminales muestran escaso número de personas sancionadas por ese delito, y sin embargo, se conoce en norma pública que dicha práctica es muy común, en esa consecuencia, el precepto penal que se viola continuamente es inútil.

c)

Si el aborto representa un atentado contra el interés demográfico de la comunidad, entonces también deberían reprimirse la esterilización y el uso de contraceptivos o anticonceptivos.

d)

La causa principal del aborto hay que buscarla en la creciente miseria económica; más urgente que castigar a una mujer por la supresión de un ser no nacido, será conservar la vida de los nacidos.

e)

El estado no puede hacer uso de la ley penal como tutela del individuo sino para protección de sus intereses, pero la protección de sus intereses contraviniendo su voluntad, como en el caso de la madre que quiere abortar, encierra una contradicción, un contrasentido.

Contra el criterio abolicionista se esgrimen los criterios que defienden la incriminación del aborto consentido por las siguientes razones: a)

Es cierto que el hombre tiene derechos sobre sí mismo, pero éstos hombres y los de la colectividad, y un derecho de la colectividad sería, el que se respete el fruto de la concepción, por ser un hombre del futuro.

b)

Es cierto que la amenaza de la represión penal no llega a todos, pero 368

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título I

éstos no son ilimitados, tienen por límite los derechos de los demás hombres y los de la colectividad, y un derecho de la colectividad sería, el que se respete el fruto de la concepción, por ser un hombre del futuro. c)

La razón de impedir la despoblación, que se ha efectuado en algunos países.

d)

El aborto representa un serio peligro para la salud y la vida de la mujer.

e)

La supresión del aborto como delito, aumentaría el número de abortos artificiales. Al final de este capítulo, expresamos nuestro concepto al respecto.

2.

CONCEPTOS DE LA PALABRA ABORTO

a)

Existe un concepto obstétrico, para el cual el aborto es la expulsión del producto de la concepción cuando no es viable, o sea hasta el final del sexto mes del embarazo, y llaman a la expulsión en los últimos tres meses, parto prematuro.

b)

Concepto médico legal. La medicina legal limita la noción del aborto a aquellos casos que pueden ser constitutivos de delito, o sea, solamente los abortos provocados, independientemente de la edad cronológica del feto o de su aptitud para la vida extrauterina.

c)

Concepto estrictamente legal. Las legislaciones se dividen en dos vertientes respecto del aborto:

1º.

Algunas definen o reglamentan este delito atendiendo por tal, la maniobra abortiva (aborto propio), sin atender a que tenga o no por resultado la muerte del feto. 369

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

2º.

Otras, como la mexicana y la nuestra, definen el delito por su consecuencia final, o sea, la muerte del feto (aborto impropio o feticidio).

3.

EL ABORTO EN NUESTRA LEY

Nuestro Código describe el aborto como la muerte del producto de la concepción en cualquier momento de la preñez (artículo 133 del Código Penal). A este concepto, son aplicables las palabras del maestro mexicano González de la Vega: “Desde luego la denominación de aborto dada al delito es falsa, por que no responde a su contenido jurídico; hubiera sido preferible emplear la lexicografía precisa: delito de feticidio” [González de la Vega, 1981: 130]. El hecho material de la acción es atentar contra la vida en gestación para evitar la maternidad. “Los bienes jurídicos protegidos a través de la sanción son: la vida del ser en formación, el derecho del padre a la descendencia y el interés demográfico en la colectividad”. La acción antijurídica puede reconocer como posibles sujetos pasivos, aparte del huevo, embrión o feto, a la madre cuando no ha prestado su consentimiento, al padre y a la sociedad. 3.1.

ELEMENTOS

a)

Elemento material. Muerte del producto de la concepción en cualquier momento de la preñez. Este elemento requiere, como presupuestos: Que exista previamente una mujer embarazada, pues en el caso de que se realicen maniobras abortivas sobre una mujer no embarazada constituiría el delito imposible de aborto; y, en segundo lugar, que se realicen maniobras abortivas (como dilatación del cuello de la matriz, sondeos, punción de membranas) o bien, por la ingestión de substancias abortivas, tales como cornezuelo de centeno, ruda, sábila o ciertos venenos minerales que producen trastornos en la fisiología materna. 370

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título I

b) Elemento subjetivo. La intencionalidad directa, o bien la forma culposa. 3.2.

ABORTOS NO PUNIBLES

Nuestra ley se refiere a que están exentas de sanción, la tentativa de la mujer sobre su propio aborto y el aborto culposo propio. Así también, aunque la ley no lo señala, está fuera de las disciplinas penales el llamado aborto patológico, o sea, aquel efectuado espontáneamente como resultado de enfermedades de la madre, como sífilis, tuberculosis, etc. a)

Aborto- realizado por la propia mujer o con su consentimiento. La referencia legal a este tipo de actividad se encuentra en el artículo 134, que se refiere al aborto realizado por la propia mujer, en su párrafo primero; y en el segundo párrafo no hay una alusión a lo que anteriormente (específicamente en el párrafo segundo del artículo 305 del Código Penal de 1936), se denominó aborto honoris causa. Así mismo, encontramos referencia en los artículos 135 inciso 1º. Y 136 párrafo primero.

b)

Aborto practicado por tercero, sin consentimiento de la madre. En este caso, hay dos modalidades como hacer material: El realizado sin consentimiento, pero sin violencia, y el realizado sin consentimiento de la madre y con violencia. En el primer caso, es evidente que el sujeto activo es la madre que consiente y si hay un tercero cooperador, también éste, y en el presente caso, será sujeto activo solamente el tercero que realiza la acción sin el consentimiento de la madre. Tal situación aparece en ambas modalidades, en los artículos 135 inciso 2º. Y 136, párrafo segundo.

c)

Otras formas delictivas. Aparecen en el artículo 138, el caso de aborto preterintencional, o sea, ocasionar el aborto sin el propósito 371

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

de causarlo, pero constando el estado del embarazo de la ofendida: en el artículo 139, párrafo segundo, el aborto culposo verificado por persona distinta de la gestante; y, el artículo 140 que es el denominado por la doctrina, aborto profesional, que se refiere a médicos, practicantes o personas con título sanitario que abusando de su profesión causaren el aborto o cooperen en él. Desde luego, podría incluirse en el rubro de los mencionados en el inciso a) ya comentando, toda vez que por lo general en estos casos interviene el consentimiento de la mujer, y a veces la inducción de algún varón, que de acuerdo con lo prescrito en el artículo 36 inciso 2º. Sería también autor del hecho. d)

Abortos no punibles. Dejando aparte la referencia que ya hicimos del llamado aborto patológico, existen otras interrupciones del embarazo que no son punibles, entre ellas:

1º.

El aborto culposo propio. El causado imprudencialmente por la propia mujer embarazada (artículo 139, párrafo primero). En este caso la impunidad se “funda en la consideración de que cuando la mujer por sus simples negligencias o descuidos, sin intención dolosa, causa su propio aborto, resultaría inequitativo reprimirla por ser ella la primera víctima de su imprudencia al defraudarse sus esperanzas de maternidad”. [González de la Vega, 1981: 134].

2º.

La tentativa e la mujer para causar su propio aborto (artículo 139, párrafo primero).

3.3.

ABORTO TERAPÉUTICO Ésta es una especie del aborto en estado de necesidad. “No es punible el aborto practicado por un médico con el 372

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título I

consentimiento de la mujer, previo diagnóstico favorable de por lo menos otro médico, si se realizó sin la intención de procurar directamente la muerte del producto de la concepción y con el sólo fin de evitar un peligro, debidamente establecido, para la vida de la madre, después de agotados todos los medios científicos y técnicos”. (Artículo 137). La causa especial de la justificación de este aborto “deriva de un conflicto entre dos distintos intereses protegidos ambos por el Derecho: la vida de la madre y la vida del ser en formación” [González de la Vega, 1981: 134]. Éste es el caso pues, de cuando la ley, en vista de que la embarazada se encuentra en peligro de perecer de no provocarse un aborto médico artificial con sacrificio del embrión o del feto, autoriza al facultativo para que previo diagnóstico de otro médico, provoque el aborto. La iglesia, especialmente la católica, ha sido opuesta a la embriotomía por estado de necesidad, imponiendo a la mujer como obligación una maternidad heroica con peligro e su misma, vida, fundándose especialmente en consideraciones de tipo espiritual. Creemos que ésta ha sido una de las exigencias principales en los legisladores para que estos tipos penales no desaparezcan, y que en cambio, se encuentren relaciones como la exigencia del dictamen de otro facultativo, que no están acordes a la situación de necesidad que se regula, ni a las de la realidad nacional, que en estas situaciones de emergencia se aprecia que es difícil obtener la presencia del médico que realizará la operación, y aún más difícil, el diagnóstico de otro. 4.

LEGISLACIÓN COMPARADA

Las tendencias de las legislaciones en cuanto al aborto son las siguientes: a)

Las legislaciones que reprimen ampliamente el aborto, como la española.

b)

Las que reprimen algunos supuestos de aborto, como la legislación 373

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

uruguaya, en donde se sanciona solamente cuando se actúa sin el consentimiento de la mujer. c)

Las que lo excusan solamente en algunos casos, como la nuestra y la mexicana.

d)

Legislaciones que autorizan el aborto: Francia, según la ley de 1975, que lo permite durante las primeras diez semanas de embarazo; en Japón por ley de 1952 se eliminó la necesidad de solicitar al Comité de Protección Eugenética autorización para efectuarlo, quedando como requisito el juicio del médico y el consentimiento de la mujer, en la India, desde 1972 está en vigor una ley sobre la interrupción médica del embarazo. Rusia15 fue el primer país que realizó el aborto, pero ha revocado esta ley. En la época zarista la ley prohibía terminantemente el aborto pero en la era de Lenin (1920) se legalizó el aborto si era efectuado por médicos; durante la época de Stalin dichas predicciones fueron abolidas, restaurándose después de dicha época la legislación sobre la legalidad del aborto. En Estados Unidos en el año 1973 la Corte Suprema se pronunció porque el derecho a la vida privada de la persona es suficientemente amplio como para incluir la decisión de una mujer sobre si desea o no dar término a su embarazo. Dicha decisión anuló prácticamente las leyes estatales que prohibían el aborto en la mayoría de la Unión. En Inglaterra se legalizó el aborto con el Abortion Act de 1967 indicándose que “para poner fin al embarazo también se pueden tener en cuenta las circunstancias en que vive o vivirá la madre”.

Un fragmento del decreto del 23 de noviembre de 1955 dice: Se permite llevar a cabo operaciones para interrupción del embarazo, sólo en hospitales y en otras instituciones médicas de acuerdo con las instrucciones con el Ministerio de Salud de la U.R.S.S. Se sigue considerando como ilícito criminal el hecho de que, tanto los médicos como las personas sin calificación medica especial efectúen abortos fuera de los hospitales o de otras instituciones médicas. [Citado por Chocano, s.f.: 15]. 15

374

Derecho Penal Guatemalteco

5.

Parte Especial, Título I

PERSPECTIVAS

Posiblemente en una futura legislación en nuestro país, asistimos a una legislación orientada sobre puntos de vista distintos a los enmarcados y analizados de la ley actual. El sentimiento de repulsión que provocó el hecho en sus inicios se ha ido debilitando para trocarse en un sentimiento de comprensión. Ante el inevitable parámetro que proporciona el aumento de los abortos clandestinos, que evidencia el innegable fracaso del Derecho para prevenirlos, tenemos que pensar que la legislación debe ser por lo menos, más elástica, pues si de hecho, existe impunidad, si revisamos los casos que llegan a los hospitales y que no son sancionados (hablamos de hospitales públicos, pues en los privados el acceso a la información es casi imposible), es preciso admitir en consecuencia la licitud de su práctica, al menor en clínicas o por médicos autorizados para su realización, a la par, de realizarse logros para la obtención de una maternidad libre, consciente y preparada económicamente inoperante, deberá buscarse soluciones que tomen en cuenta el contexto social en que se vive.

375

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

Capítulo IV DE LA AGRESIÓN Y DISPARO POR ARMA DE FUEGO 1.

AGRESIÓN

1.1. CONCEPTO Y ELEMENTOS El delito de agresión, consiste en acometer a otro, cuando ambos no se encuentran riñendo (artículo 141). El acometimiento puede ser de dos maneras: embistiendo con armas o lanzando cualquier objeto capaz de causar lesión. Tales actividades son, ostensiblemente accesorias de cualquier otro evento delictivo, pero en este caso el legislador penal requiere la autonomía del acto. Sino se da la autonomía del acto, por ser evidente su relación causal, por ejemplo, con las lesiones, sólo habrá sanción por éstas últimas. De tal manera, el hecho se materializa, con solo agredir, esto es, acometer o embestir con armas o lanzando objeto capaz de causar lesión. Para el concepto de armas, véase lo dicho por nosotros en la explicación respectiva de la parte dogmática, y lo que estipula el artículo I Inciso 3º. De las Disposiciones Generales del Código Penal. Elemento interno del hecho será la intención y voluntad de embestir, únicamente con la finalidad de agredir. 2.

DISPARO DE ARMA DE FUEGO (Art. 142)

2.1.

CONCEPTO Y ELEMENTOS

Consiste este delito en disparar arma de fuego contra otro, siempre que sea de propósito, siempre que sea de propósito. De él ha dicho don Luis Jiménez de Asúa que es una “Desdichada la creación legal que no ha podido dotar de contenido los esfuerzos de la jurisprudencia y el empeño de algunos autores, 376

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título I

pues ha de adquirir el carácter de simple amenaza de hecho en algunos casos o tentativa o frustración de parricidio, asesinato, homicidio o lesiones, pero jamás ofrece por sí sola el carácter sustantivo, para formar de él, como lo ha hecho nuestro código un delito especial y portillo abierto por donde escapaban buena parte de los homicidios frustrados y la tentativa de los mismos” [Palacios Vargas, 1978: 67]. Al realizarse el disparo de arma de fuego, pueden establecerse las siguientes alternativas: a)

Que el disparo se haga con intención de matar,

b)

Que para amenazar o amedrentar se dispare contra otro, pero no sobre él sino cerca de él.

Esta última corresponde al delito analizado, en el que como puede verse lo importante es la acción (disparar sobre otra persona) no la intención. Para cerrar el portillo de que nos habló el maestro español, nuestra ley hace referencia que lo dispuesto en el artículo 142 no es aplicable cuando concurran circunstancias necesarias para constituir tentativa de delito que tenga señalada pena mayor. Queda no obstante, la duda, pues “según la más avanzada y rica doctrina… el hecho de disparar hacia una persona o grupo de personas es en realidad un homicidio en grado de tentativa y… ante la dificultad de probar un dolo eventual se ha optado por hacer autónoma una conducta que en realidad es accesoria” [Carrancá y Rivas, 1983: 651] de otro delito o parte de un delito. Nuestra ley llega a expresar que si con el disparo se causa lesión leve, se pena como concurso ideal; si se causa lesiones graves o gravísimas o se causa la muerte, sólo se impone la pena que a estos delitos corresponda, o sea, como precisa la técnica jurídica, el disparo queda subsumido en aquellos delitos. 377

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

El tipo penal de “disparo de arma de fuego representa una creación artificial de notoria imprecisión técnica… pues instituye un verdadero premio en beneficio de autores de atentados gravísimos contra la vida humana quien en vez de ser sancionados con la pena del homicidio en grado de tentativa, lo son con la especial y mucho más benigna a que se refiere nuestra ley”; sin embargo, es posible que “el disparo de arma de fuego no produzca la más mínima lesión”, y entonces lo que prevalece es el disparo. “De ahí en efecto –dice Carrancá, comentando las anteriores palabras de Jiménez Huerta— sea un premio en beneficio de autores de atentados gravísimos contra la vida humana, y de ahí también que su naturaleza real constituya un homicidio en grado de tentativa”, llegando a la conclusión de que este delito debe desaparecer [Carranncá y Rivas, 1983: 654], pues como se insiste, se crea un absurdo al afirmar que: alguien dispare un arma de fuego, y que el disparo se haga sobre otro, pueda ser, sin más, una figura autónoma de delito.

378

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título I

Capítulo V DE LAS LESIONES 1.

BREVE HISTORIA

En principio la legislación penal, sancionó como lesiones únicamente los traumatismos y heridas que dejan una huella material externa, tales como las equimosis, cortaduras, rupturas o pérdidas de miembros exteriores. Posteriormente el concepto de lesiones se extendió a las lesiones internas perturbadoras de la salud hasta llegase a la época actual en que las lesiones abarcan además de los aspectos ya mencionados, perturbaciones psíquicas resultantes de causas externas. 2.

CONCEPTO

Según la doctrina dominante, como el bien jurídico protegido es la integridad física y mental de la persona, es a partir el mismo que se ha conceptualizado; así lo hace nuestra ley, que indica (artículo 144) que “Comete delito de lesiones quien, sin intención de matar, causare a otro daño en el cuerpo o en la mente”. Opinión del maestro mexicano Enrique Jiménez Huerta [citado por Palacios Vargas, 1978: 102] “por lesión debe entenderse todo daño inferido a la persona, que deje huella material en el cuerpo o le produzca una alteración en su salud”, González de la Vega [citado por Palacios Vargas, 1978: 02] afirma que “por lesiones debemos entender cualquier daño exterior o interior, perceptible o no inmediatamente por los sentidos, en el cuerpo, en la salud o en la mente del hombre”. La lesión se refiere entonces, a todo daño causado en el aspecto físico mental. 3.

ELEMENTOS De acuerdo con lo expresado, los elementos serían: 379

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

a)

Material, que según la ley y la doctrina consistiría en todo daño interior o exterior, perceptible o no, en la mente o en el cuerpo de un ser humano. “Dentro del concepto general del daño alterador de la salud podemos mencionar las siguientes hipótesis

1º.

Las lesiones externas, o sea, aquellas que por estar colocadas en la superficie del cuerpo humano, son perceptibles directamente… golpes traumáticos, equimosis, quemaduras; las lesiones traumáticas o heridas propiamente dichas…;

2º.

Las perturbaciones psíquicas o mentales” [González de la Vega, 1981].

b)

Es preciso que los daños relacionados hallan sido causados por alguna circunstancia externa. La causa externa puede ser física, moral o bien alguna omisión que la implique. Dentro de las causas físicas, es sencillo comprender que tenemos todas aquellas acciones positivas como dar un golpe con algún objeto, inferir una puñalada, disparar un arma de fuego, etc. Es perfectamente posible según nuestra ley, ya que no hace relación negativa en cuanto a ello, el empleo de medios morales, como estaos de terror, impresiones desagradables; sin embargo, es sumamente difícil establecer las relaciones de causalidad, como ya indicamos cuando nos referimos al tema del homicidio mediante medios morales, pero la dificultad práctica en la obtención de pruebas no significa la no existencia del delito.

c)

Elemento interno. Es necesario que la lesión se deba a la realización intencional o imprudente del acto del sujeto activo. La intención delictuosa, que en este caso de las lesiones, es el animus leadendi, se presume según las prescripciones de los artículos 10 y 11 de nuestra ley, no importa que el sujeto activo haya realizado las lesiones con dolo eventual (como cuando se dispara un arma de fuego contra una multitud) o con dolo determinado (cuando se dispara sobre persona determinada pero sin propósito especial de causarle una clase de 380

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título I

lesión). El grado de tentativa de este delito presenta problemas de existencia real dado el sistema de punibilidad seguido, en que se atiende al resultado de la lesión, por lo que si bien la existencia teórica de la tentativa de lesiones es perfectamente posible según lo establecido en el artículo 14 del Código Penal, en cada caso concreto siempre quedará la pregunta: ¿Tentativa de qué clase de lesiones? La cual se disipa al establecerse finalmente dentro del proceso la clase de lesiones causadas. 4.

SISTEMAS DE PENALIDAD DE LAS LESIONES

Los criterios que se han establecido para la medición o establecimiento de penas en el delito de lesiones, se agrupan en los siguientes sistemas: a)

Objetivo. Se basa en el daño causado en el ofendido; este sistema “parece recordar los viejos sistemas punitivos de la compensación pecuniaria y del talión… desgraciadamente, este sistema primitivo, por su facilidad de aplicación prepondera en la mayor parte de las legislaciones contemporáneas, en las que apenas se concede importancia a los elementos morales del delito y a las condiciones personales del delincuente” [González de la Vega, 1981: 121].

b)

Subjetivo. Se basa en la mayor o menor gravedad del propósito o la intención del sujeto activo independientemente del resultado material obtenido. La polémica estriba en las dificultades prácticas de establecer la motivación.

Es obvio apreciar que nuestra legislación no escapa a la tradición causista y objetiva del primer sistema ya indicado, incluso la clasificación que se hace de las lesiones, como veremos a continuación, es desde el punto de vista de la gravedad del resultado de las mismas. 381

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

5.

CLASES DE LESIONES

5.1

LESIONES ESPECÍFICAS (Art. 145)

En este grupo coloca la ley lesiones que por su resultado se aprecian como de efectos extremadamente grave, tales como las siguientes: a)

La castración. Comprendiéndose dentro de este hecho la realización de la castración, o sea, la extirpación de los órganos genitales masculinos o femeninos; y su elemento interno, o sea la intención de castrar. En este caso, estamos ante una mutilación realmente, pero específica, la de los órganos sexuales.

b)

La esterilización. Como lesión específica, el daño causado en este hecho no supone la importancia de la castración, o sea que el hecho no debe realizarse mediante la extirpación e los órganos sexuales, constituyendo el hecho material, provocar un estado de incapacidad para fecundar en el hombre, o de concebir en la mujer, interviniendo dolo específico, propósito de esterilizar.

c)

La mutilación. En este caso el hecho material consiste en cercenar un miembro el cuerpo humano, exceptuándose, naturalmente, los órganos de la generación (que configuran la castración); el elemento subjetivo consiste en el propósito específico de mutilar.

Estas tres alternativas, requieren la voluntad del activo de vulnerar la salud del pasivo, su integridad personal, en la forma directa y determinada por la ley. Antecedentes de estos delitos para nuestra legislación se encuentran en la legislación española16. 5.2.

LESIONES GRAVÍSIMAS (Art. 146) En algunas legislaciones, signo distintivo de la gravedad de las

16

Nuestra ley habla de una cuarta alternativa: dejar ciego. 382

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título I

lesiones, es que la vida haya estado en inminente riesgo, lo cual no se específica en nuestra ley, aunque no es de desestimarse la posibilidad que en las descripciones que hace nuestra ley, como resultado de la acción delictiva que efectivamente en ellas la vida haya estado en peligro; tales son: a)

Enfermedad mental o corporal, cierta o probablemente incurable. La materialidad del hecho es que se cause enfermedad mental o corporal de naturaleza incurable, es decir, daños absolutos y permanentes que priven definitivamente a la víctima de sus facultades mentales o que causen enfermedad incurable. En este caso, es cuando pueden apreciarse, que con la lesión, la vida estuvo, y estará en inminente peligro.

b)

Inutilidad permanente para el trabajo. Esta referencia de nuestra ley, es para la tradicional incapacidad permanente para “trabajar”, de otras legislaciones, incluso antecedentes de la nuestra. Sin embargo, queda la antigua polémica, de si dicha incapacidad o “inutilidad” como señala nuestra ley, lo es para todo tipo de trabajo, o solamente para el tipo de trabajo que ha desempeñado el pasivo. De acuerdo con una interpretación puramente gramatical entendemos que se refiere nuestra ley, al trabajo propio del pasivo.

c)

Pérdida de un miembro principal, o de su uso, pérdida de la palabra. En este caso, el resultado ha de ser la pérdida de un miembro principal, aunque la realidad, hayamos de acogernos a lo que nuestra jurisprudencia, no en forma ordenada por cierto, ha tenido como miembro principal, pues aquí también subsiste la antigua polémica, de si el miembro ha de reputarse principal para quien lo pierde, o para quien lo estima, dada la utilización del mismo por el pasivo en sus actividades. Sin embargo, pueden reputarse como principales, los brazos y las piernas. En cuanto a la pérdida de la palabra, se refiere a la pérdida de la facultad de expresarse oralmente mediante las palabras. 383

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

d)

Pérdida de un órgano o de un sentido. La referencia de la ley es a una pérdida total de algún órgano calificado como tal desde el punto de vista médico legal, o de un sentido como el oído por ejemplo. (se exceptúa la vista).

e)

Incapacidad para engendrar o concebir. Aquí resulta inexcusable la duplicidad de prescripción legal en cuanto a la esterilidad y la incapacidad para engendrar o concebir, existente en los artículos 145 y 146 del Código Penal, más inexcusable aún, resulta el hecho de que siendo fundamentalmente ambas actividades, una sola, la pena que se establece en uno y otro caso son distintas.17

5.3.

LESIONES GRAVES (Art. 147)

El resultado de estos delitos es el menoscabo en la salud en alguna de las siguientes formas: a)

Debilitación de la función de un órgano, de un miembro principal o de un sentido. Es necesario que tal debilitación, sea permanente como lo indica la ley. La diferencia como lo estimado en el artículo 146 es que éste se refiere a la pérdida, y en el 147 nos encontramos con debilitación permanente.

b)

Anormalidad permanente del uso de la palabra. En este caso la ley se refiere a la anormalidad e el uso de la palabra, como por ejemplo, tartamudeos, y no la pérdida, que sería el caso ya analizado.

c)

Incapacidad para el trabajo por más de un mes. Aquí ya se habla de incapacidad; ésta no debe ser menor de treinta días, pero su extremo no debe ser tal, que produzca la incapacidad permanente.

Posiblemente la diferencia quiere establecerse con la palabra de propósito que se encuentra en el primero, sin embargo, como opina Palacios y es el criterio de muchos no debe entenderse que la lesión sea un resultado. Aceptar la segunda forma, equivale a decir que el delito tiene dos resultados: uno, dejar herido al sujeto y otro, que se produzca el resultado señalado en el artículo 146 [Palacios Vargas, J. Ramón 1978: 105] 17

384

Derecho Penal Guatemalteco

d)

Parte Especial, Título I

Deformación permanente en el rostro. También ha sido objeto de polémica la incriminación a que nos referimos, en vista de que se requiere una deformación permanente y no una cicatriz perpetua y notable como requieren otras legislaciones, verbigracia, la mexicana, pues lo relativo a deformación se presta a la interpretación subjetiva, no solamente de quien la sufre, sino de quien la aprecia, pues una señal consecutiva de un traumatismo, por pequeña, puede ser, para una actriz de cine, una deformación, tanto que para otra persona no significará mucho; de tal manera queda el problema de llamar deformación a toda cicatriz, que es el criterio más usado, pues, en definitiva, toda cicatriz, lo es, o bien, aquellas alteraciones traumáticas que contribuyen a desfigurar, que es a lo que realmente el vocablo alude; se aúna a lo antedicho. La opinión de que “Si bien… las marcas en el rostro constituyen huellas infamantes, no es cierto que causen siempre serio perjuicio al ofendido: los pugilistas, los hampones, y aún personas de gran cultura, como se dice de los viejos estudiante duelistas de Heildelberg, ostentan con orgullo, sus, para ellos, gloriosas cicatrices. La agravación sería correcta si el agente del delito al causar el daño hubiera tenido conciencia del resultado final uniéndose los propósitos de lesionar y de injuriar permanentemente a la víctima, afeándola o exponiéndola al público desprecio, el sfregio italiano, porque entonces existirían para la determinación de la penalidad las circunstancias internas y materiales, como acontece en los bajos dramas de los celos, de la chulería y de la prostitución” [Palacios Vargas, 1978].

5.4.

LESIONES LEVES

En los casos de estas lesiones es evidente que la vida nunca estuvo en peligro, y que el término en que sanan es relativamente corto; éste es el elemento objetivo importante en las diversas incriminaciones contenidas en el artículo 148 del Código Penal y que son: a)

Enfermedad o incapacidad para el trabajo por más de diez días 385

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

sin exceder de treinta. La penalidad en este tipo se fundamente en el transcurso de tiempo en que el ofendido se encuentra impedido (incapacitado) de trabajar, o la duración de la enfermedad, cualquiera de los dos casos constituye delito. Cuando se trata de lesiones que tardan en curar diez días o menos, estamos ante una falta contra las personas (artículo 481, inciso 1º. Del Código Penal). b)

Pérdida o inutilización de un miembro no principal. En ese caso, se tendrá que estar a lo que la jurisprudencia ha tenido por “miembro no principal” aunque la connotación de dicha frase no siempre equivaldrá lo mismo para todas las personas, puesto que el dedo pulgar del pie izquierdo puede ser para nosotros un miembro no principal, pero o para Maradona, por ejemplo, para quien sería un miembro principalísimo.

c)

Cicatriz visible y permanente en el rostro. En este caso, ya no se habla de deformación, sino de cicatriz, pero como decíamos antes, queda el problema de queso eventualmente toda cicatriz, como elemento extraño produce o no deformación, ya que la palabra calificante aluda a alteración de forma de la cara, o el rostro como dice nuestra ley. “De acuerdo con la medicina legal y los autores, especialmente Carrara y Sodi, por cara debemos entender la parte que a desde la frente a la extremidad del mentón de una a otra oreja” [González de la Vega, 1981: 27].

5.5.

LESIONES EN RIÑA (Art. 149)

Nuevamente hacemos referencia a que la riña a que alude nuestra ley, es la actitud mutua de violencia material entre tres personas o más, pues el carácter tumultuario indica la falta de individualización de las agresiones; así que es aparte una riña. (una subitánea lota insorta fra due o piu personae per privata cagione, Carrara); y, una riña tumultuaria, siendo esta última la que nuestra ley recoge. La comisión de delitos de sangre en riña, como homicidio y las 386

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título I

lesiones está provista de una penalidad atenuada o privilegiada como ya señalamos oportunamente, contrariando la moderna “tendencia criminológica utilitaria que funda la represión de posdelitos en principios social endemonísticos, de defensa en contra de los criminales según su menor o mayor temibilidad, e inconcebible un sistema como el vigente, de atenuación para todos los participantes de una riña, sin atender al grado de antisociabilidad que representan” [González de la Vega, 1981: 591]. 5.6.

LESIONES CULPOSAS (Art. 1500)

De acuerdo con lo establecido en el artículo 12 de nuestra ley penal, estaremos en presencia del delito de lesiones culposas cuando, comprobadas éstas, s demuestre que se debieron a imprudencia. Negligencia o impericia del agente. El elemento interno del delito integrado por un estado de imprevisión, se puede manifestar en acciones u omisiones que consistan en tales negligencias o imprudencias. El delito culposo de lesione causadas al manejar vehículo en estado de ebriedad o bajo efecto de drogas o fármacos que afecten la personalidad o en situación que menoscabe reduzca su capacidad mental, volitiva o física, y el hecho de lesiones por el piloto de transporte colectivo también sufren de diferente penalidad en atención a las circunstancias de ebriedad y conducir transporte colectivo señaladas en al ley. 5.7

CONTAGIO VENÉREO (Art. 151)

El contagio de las enfermedades denominadas venéreas, como sífilis, gonorrea, chancros, etc. Es constitutivo de lesione, cuando el mismo se causa en forma dolosa, es decir, quien conociendo que padece de enfermedad venérea, expone a otro al contagio. Este es el caso de un enfermo que conociendo de su dolencia practica relaciones sexuales, de tal manera, deberá estar demostrado que el activo conozca la infección, no obstante, expuso al pasivo al contagio. Por el contrario, si el contagio se debe a la negligencia o falta de atención y cuidados del autor, no existirá el delito pues no tiene éste prevista la forma culposa. Este delito, es de los denominados procesalmente, 387

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

de acción privada, pues la autoridad solamente puede proceder a la instrucción de las diligencias encaminada al procesamiento del autor, cuando existe denuncia querella del ofendido. Nótese, que de acuerdo con el texto de nuestra ley, e u delito de los llamados, de peligro, toda vez que s sanciona el mero hecho de exponer a otro al contagio, independientemente de si éste ocurre o no, de manera que el hecho no es, como lo sugiere el hombre del delito, el contagio, sino el peligro del contagio. En este delito, entonces hay dos formas: el peligro y el contagio en sí.

388

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título I

Capítulo VI DEL DELITO DEPORTIVO (Art. 152-153) 1.

CONCEPTO

Las lesiones causadas en el ámbito deportivo, están, en términos generales exentas de sanción penal, si ellas provienen de la aplicación rigurosa de las reglas del deporte que se trate. Sin embargo, algunas lesiones causadas en los deportes llegan a ser objeto de incriminación penal. En cuanto a las primeras, o sea, las que son justificadas, encuentran la base de su legitimación en algunos de los siguientes planteamientos: a)

Doctrina del consentimiento. Se sostiene por esta doctrina que la legitimidad de los sucesos, incluso aquellos en que resulten lesiones, se debe al consentimiento tácito existente entre los participantes. Sin embargo, esta tesis no es suficiente para justificar aquellos casos en que el hecho e delictivo, pude por razones de orden público, el consentimiento de la víctima de un delito, no excluye la responsabilidad. Este consentimiento, se basa en una especie de contrato existente entre lesionador y el lesionado, que al mismo tiempo es un finiquito.

b)

La ausencia de finalidad dolosa en los sucesos deportivos. Aunque en principio, en todo evento deportivo, es inexistente la finalidad dolosa; sin embargo, no pueden descartarse aquellos casos en que el agente aprovecha la situación deportiva para desarrollar una conciencia de lesionar, en el mismo evento o con anterioridad al encuentro o evento deportivo. Por tal razón, el artículo 152 de nuestro Código Penal, establece las formas dolosa y culposa, con aprovechamiento del encuentro deportivo. 389

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

c)

También se ha querido legitimar el suceso deportivo, en que se trata de una finalidad o actividad, permitida, y aún, fomentada por el Estado.

2.

ANTECEDENTES Y CLASES

En nuestra legislación no existe antecedentes sobre la regulación de las lesiones causadas en los deportes, sino hasta la actual, que se basa en las estipulaciones, preferentemente del Código Penal tipo para Latinoamérica. Establece dos clases: el delito doloso, cuando el agente: a)

Aprovecha su participación en un suceso deportivo;

b)

De propósito;

c)

Infringiendo las reglas o indicaciones al deporte de que se trata;

d)

Causa un resultado dañoso.

Aunque la ley no lo dice, es evidente que se refiere a un resultado corporal. Cuando el agente causa ese resultado dañoso, sin propósito, pero con infracción de las reglas o indicaciones deportivas comete el delito de lesiones a título de culpa. Al respecto, hay que anotar, que existen algunos deportes en los que la fricción personal está ausente, como la natación, o algunas formas de atletismo: saltos, carreras, etc., y en ellos cuando el deportista resulta lesionado, fácil es apreciar, que salvo el hecho de propósito, la lesión será producto más de la casualidad. En otros deportes, en donde se aprecia la confrontación personal aunque no sea ese el objeto, como el fútbol, en sus diversas clases, en ellos el riesgo de lesión es muy grande, pero como dijimos antes, y lo hace ver el 390

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título I

código, salvo los casos de propósito con infracción de reglas o de imprudencia, los lesionados no pueden ser imputados como sujetos de delitos. Pero existen deportes en que precisamente la finalidad es la agresión, son aquellos deportes calificados como violentos por nuestra ley (Art. 153). En ellos, se obtiene la victoria a base de lesionar consciente y voluntariamente al adversario. Este es el caso del boxeo, en donde la intencionalidad y la finalidad lesiva prevalecen, y en donde la justificación puede darse en la legitimación establecida por el Estado, el reconocimiento o legalización que el Estado da a estos deportes. Por tal razón, nuestra ley indica que quienes causen lesiones en un deporte violento autorizado, no incurren en responsabilidad penal, siempre que no hay infracción de las reglas o indicaciones respectivas.

391

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

Capitulo VII DE LA EXPOSICION DE PERSONAS A PELIGRO 1.

EXPOSICION DE PERSONAS A PELIGRO

Los términos a que se refiere este capítulo, nos indican, que se trata e proteger la integridad de las personas a peligro. Lo común en ellos, es que se desprotege o desampara a ciertas personas que tienen necesidades de ser protegidas. Algunos autores como González de la Vega [1981] se manifiestan contrarios a la colocación de los abandonos como delitos contra la vida y la integridad de las personas, “porque si bien algunos de ellos pueden producir como consecuencia final del desamparo una alteración de la salud y aún la misma muerte, los daños de lesiones u homicidio no son constitutivos de los abandonos”. Como el hombre del capítulo lo señala, estos delitos se realizan por la posibilidad de que s ocasione un daño en el sujeto pasivo. Estas incriminaciones se convierten en delictivas, no por la realización de un daño, sino por la posibilidad de convertirse en causas e un determinado resultado lesivo. De tales situaciones de peligro, encontramos las siguientes clases: a)

Las situaciones que se revelan en lo que pudiera denominarse abandono simple, es decir, en que se aprecia que únicamente se produce el desamparo, como las de los artículos 154 y 155 párrafo primero.

b)

Aquellas en que hay circunstancias consecutivas al abandono como las descritas en el párrafo segundo de los artículos precedentemente señalados. 392

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título I

2.

ABANDONO DE NIÑOS Y DE PERSONAS DESVALIDAS

2.1.

CONCEPTO Y ELEMENTOS

El hecho se produce cuando se abandona a un menor de diez años o a un incapaz de valerse por sí mismo, que se tenga bajo cuidado o custodia (artículo 154). El sujeto pasivo es la persona abandonada, que puede ser un menor de 10 años o un incapaz de valerse por sí mismo. El sujeto activo, puede ser cualquier persona siempre que se encuentre encargada del cuidado o custodia del menor o inválido. “No es menester que se trate de un encargo conferido por la ley, basta un encargo de hecho ordenado por persona competente para ello, y aún de breve duración; por ejemplo, para conducir al niño a la escuela, para llevarlo a casa de un pariente” [Cuello Calón, 1971]. 3.

ABANDONO POR ESTADO AFECTIVO (Art. 155)

En este caso debe atenderse el móvil y el sujeto activo específico: la madre, que actuando con motivos ligados íntimamente a su estado, que le produzcan indudable alteración psíquica abandone al hijo que no ha cumplido tres días de nacido. Éste era anteriormente, el abandono honoris causa, pues se refería al abandono de un recién nacido para ocultar la deshonra materna y se incluía, a los abuelos maternos; sin embargo, en nuestra legislación vigente se ha excluido. El sujeto pasivo es el niño que no ha cumplido tres días de nacido. 4.

OMISION DE AUXILIO (Art. 156)

Comete este delito quien encontrando perdido o desamparado a: Un menor de 10 años, y a una persona herida, inválida o amenazada de inminente peligro, omite prestarles auxilio, cuando según las circunstancias puede hacerlo sin riesgo personal. Al definir el delito, el artículo 156 crea una 393

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

norma que en lugar de prohibir algo como la generalidad, implica una acción, Por ello se coloca como un típico delito de omisión, pues las abstenciones son aquí las sancionadas.

394

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título I

Capítulo VII DE LOS DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD DEL TRANSITO (Art. 157-158) 1.

DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD DEL TRANSITO COMETIDOS POR CONDUCTORES

Conforme lo dicho por nosotros en los resúmenes de clases [véase Resúmenes de Derecho Penal Segundo Curso (Parte Especial)], consideramos poco probable establecer el elemento culpabilidad de estos delitos. En defecto de una legislación adecuada a la realidad del tráfico de vehículos y al mismo tiempo operante, el legislador dio, a los aspectos mencionados en los artículos 157 y 158, que más serían objeto de disposiciones administrativo-policiales, el carácter de figuras delictivas. El Derecho de Tráfico o del tránsito de vehículos, como lo considera abundante doctrina [Cuello Calón, 1971], es objeto de regulación especial, tomándose en cuenta que, salvo el caso de personas que usaran vehículos con el propósito específico de causar lesiones o aún la muerte, los conductores de vehículos están ajenos a la comisión de hechos delictivos. Aún la forma de lesiones culposas, cuyo trámite corresponde a los llamados “Juzgados de Tránsito” nos aparece sumamente discutible. De acuerdo con los elementos aceptados dentro de la moderna teoría de la culpa [Vela Treviño, 1981], debe hacerse un gran esfuerzo, presumiendo siempre contra el conductor del vehículo, para llegar a la conclusión que, (al menos para una culpa con representación), pudo haber previsto el hecho. Los llamados delitos contra la seguridad del tránsito cometidos por los conductores pueden ser dos: a)

El hecho de conducir vehículo de motor bajo influencia de bebidas alcohólicas o fermentadas, fármacos, drogas tóxicas o estupefacientes. En este caso puede apreciarse que el objeto con el cual se comete el hecho e un vehículo de motor, no en cualquier vehículo como se indica en lo relativo a lesiones y homicidio 395

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

culposos. De manera que si éstos pueden cometerse aún maniobrando una bicicleta, en ésta última no se puede verificar el delito contra la seguridad del tránsito analizado. Además, en cuanto a la situación personal del activo, es suficiente que se encuentre bajo influencia de las bebidas o tóxicos indicados. b)

Conducir un vehículo de motor con temeridad o impericia manifiesta, o en forma imprudente o negligente, poniendo en riesgo o peligro la vida de las personas, su integridad o sus bienes, o causando intranquilidad o zozobra públicas. En tal caso, bajo la sanción prevista se encontrarán las accione de quien conduzca con temeridad o impericia, o bien en forma imprudente o negligente, pero siempre que se cause: riesgo o peligro para la vida de las personas, su integridad o sus bienes, o causando intranquilidad o zozobra a la colectividad.

2.

DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD DEL TRÁNSITO COMETIDOS POR OTRAS PERSONAS

Las personas que no siendo conductores de vehículos pueden incurrir en estos delitos son: a)

Quienes pongan en grave e inminente riesgo o peligro la circulación de vehículos;

b)

Alterando la seguridad del tránsito mediante colocación de obstáculos imprevisibles, derramamiento de sustancias deslizantes o inflamables, mutación o destrucción, total o parcial de la señalización u otro medio;

c)

No estableciendo los avisos indicadores de seguridad de la vía, cuando por circunstancias necesarias debieron ser interrumpidos o removidos.

396

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título II

TITULO II DELITOS CONTRA EL HONOR 1.

CONCEPTO

Como lo citáramos ya en su oportunidad18 volvemos a hacerlo ahora, pues los conceptos son vigentes, Cuello Calón afirma que “En la idea del honor debe distinguirse un aspecto subjetivo y otro objetivo. Es el primero el sentimiento de la propia dignidad moral nacido de la conciencia de nuestras virtudes, de nuestros méritos, de nuestro valor moral. El aspecto objetivo está representado por la apreciación, estimación que hacen los demás de nuestras cualidades morales y de nuestro valor social. Aquel es el honor en sentido estricto, éste es la buena reputación”. Aunque no solamente la lesión de tales sentimientos integra los delitos contra el honor, sino también se sanciona “toda falsa imputación de hecho delictuosos y aún la verdadera de hecho inmorales así como de todo género de expresiones o hechos ofensivos para la integridad moral humana, por lo cual el precepto penal protege la integridad moral de todos”. [Cuello Calón: 1971: 60]. 2.

CLASES

Nuestra ley, contiene dentro de estos delitos: la injuria, la calumnia, la difamación, la publicación de ofensas, a las que nos referimos adelante.

18

Cfr. Nuestros resúmenes (Folletos sobre el Segundo Curso del Derecho Penal). 397

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

Capítulo I CALUMNIA 1.

HISTORIA

En el derecho romano aparece primero la palabra injuria; en la Lex Cornelio de injuriis, se sancionó como delito contra la integridad personal, así como la violación del domicilio. Como ofensa al honor aparece en la ley de las XII Tablas. En el derecho español, el Fuero Juzgo sancionó diversas clases de injurias, apareciendo la noción de calumnia, en las Partidas, consistente como en la actualidad, en la imputación de un hecho delictivo; la legislación nuestra, tiene en el código anterior la regulación de la calumnia, así como en el actual, con las mismas estipulaciones. 2.

CONCEPTO

Nuestra ley establece (artículo 159 del Código Penal) que la calumnia consiste en la falsa imputación de un delito de los que dan lugar a procedimiento de Oficio. 3.

ELEMENTOS

La materialidad del hecho requiere que la imputación sea falsa, y que el delito sea de los que dan lugar a procedimiento de oficio. Son estos últimos, los delitos perseguibles en razón de que lleguen a conocimiento de la autoridad competente por cualquier medio, no importando que el ofendido hay solicitado perseguirlo o no, dicha autoridad tiene obligación de proceder a su averiguación. El elemento interno está integrado por la conciencia del activo, de imputar un hecho delictivo al pasivo, sabiendo que el mismo, ya sea porque el hecho no se cometió o porque el imputado no intervino en [el, es falso. 398

Derecho Penal Guatemalteco

4.

Parte Especial, Título II

DIFERENCIAS

La calumnia tiene un gran parecido estructural con el delito definido en el artículo 453 del Código Penal (que se refiere a imputar falsamente a alguna persona hechos que, si fueren ciertos, constituirán delitos e los que dan lugar a procedimiento de oficio). La diferencia ha de encontrarse en el lugar de realización del hecho y en el bien jurídico tutelado. En este [ultimo delito, se requiere que la imputación se haga ante funcionario administrativo judicial que por razón de su cargo debiera proceder a la correspondiente averiguación. El bien jurídico tutelado en este también es diferente, o sea, la administración de justicia. 5.

EXCEPTO VERITATIS

La excepción de verdad puede esgrimirse como defensa, y consiste en que, si el acusado de calumnia justifica debidamente su imputación deberá declarársele exento de responsabilidad penal. O lo que es lo mismo, si el presunto calumniante demuestra que el hecho efectivamente sucedió y que el presunto pasivo, intervino en el mismo.

399

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

Capítulo II INJURIA (Art. 161)

1.

CONCEPTO

De acuerdo con la descripción que la ley hace de este delito (que es básicamente la misma del antecedente de 1936, y del Código Penal español) injuria es toda expresión o acción ejecutada en deshonra, descrédito o menosprecio de otra persona. 2.

ELEMENTOS

a)

Material. El hecho puede realizarse a través de expresiones, o bien por actos. Dentro de las expresiones podrán considerarse no solamente las verbales sino también las realizadas por escrito, en todo caso, dichas acciones o expresiones han de ser aptas para ofender el honor del pasivo. Pero desde hace mucho, la doctrina es un[anime en considerar que por la dificulta de demostrar la injuria a través de omisiones, solamente se acepta su comisión a través de acciones, aunque las mismas no sean realizadas por el propio sujeto, sino a través de otros, como niños, o animales. La injuria debe ser en deshonra, descrédito o menosprecio. El descrédito ha de ser no solamente lesionar el renombre o prestigio personal, sino aun, el crédito económico. En cuanto al menosprecio, son expresiones o acciones desfavorables para la persona de quien se hace.

b)

Elemento interno. El elemento volitivo está constituido no solamente de ejecutar o proferir las expresiones, sino que debe hacerse con el ánimo especial de ofender, el llamado animus injuriandi.

400

Derecho Penal Guatemalteco

3.

Parte Especial, Título II

EXCEPTIO VERITATIS

Al contrario de lo que sucede con la calumnia, al acusado de injuria no se le admite prueba sobre veracidad de la imputación (artículo 162): “La razón de semejante diferencia estriba respecto de la calumnia en el interés colectivo del descubrimiento y castigo de delitos que como los perseguibles de oficio, son de grave trascendencia social, mientras que tratándose de imputaciones meramente injuriosas la sociedad no tiene interés alguno, o lo tiene muy escaso, en averiguar la verdad o la falsedad de la imputación”. [Cuello Calón, 1971: 619]. Sujeto activo y pasivo en estos delitos pueden ser cualquiera, excepción hecha en cuanto al pasivo, si se trata de los presidentes de los organismos del Estado o de una autoridad o funcionario en el ejercicio de sus funciones. Si ellos fueren el sujeto pasivo intégrase el delito relacionado en los arts. 411, 412 del Código Penal.

401

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

Capítulo III DIFAMACIÓN (Art. 164) En nuestra ley para que ocurra la difamación se requiere que la calumnia o injuria se hiciere por medio de divulgación que puedan provocar odio o descrédito o que menoscaben el honor, la dignidad o el decoro del ofendido ante la sociedad. 1.

ELEMENTOS

La materialidad del hecho requiere que se efectúen calumnia o injurias por medio de divulgación: en cuanto a estos últimos no es forzoso, pues de otro modo la ley así lo diría especialmente, que tales medios de divulgación sean los medios de comunicación social, como periódicos escritos, televisivos, por radio, etc., sino cualquier medio de divulgación con destino al seno social del ofendido. De acuerdo con las circunstancias e cada caso, tales medios serán aquellos de los que se vale el sujeto activo para hacer llegar la ofensa a todo el conglomerado social del pasivo, y que de por resultado el odio o el descrédito o que menoscabe el honor, la dignidad o el decoro del ofendido.

402

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título II

Capítulo IV PUBLICACION DE OFENSAS (Art. 165) Si las calumnias o injurias son reproducidas, a sabiendas de que lo son, por un tercero, este incurre en el delito. 1.

ELEMENTOS

a)

Material. Reproducir a sabiendas de que se trata de calumnias o injurias, por cualquier medio, las inferidas por una persona a otra, extraña al que la produce. En sí la publicación de las ofensas, no es un delito separado, sino integrante de las ofensas de que se trate.

b)

Elemento interno. Es la conciencia de que se trata de calumnias e injurias, y reproducirlas en ese entendido.

403

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

Capítulo V CASO DE OFENSA A LA MEMORIA DE UN DIFUNTO No se trata de un tipo distinto, sino que de calumnias e injurias proferidas contra las personas ya fallecidas, en las cuales la acción para la persecución penal del hecho corresponde al cónyuge, ascendiente, descendiente, hermanos y herederos del difunto, que son los sujetos pasivos. 1.

MODOS DE COMISION

La calumnia, injuria o difamación no pierden su condición de tales aún cuando tengan lugar por medio de alegorías, dibujos, caricaturas, fotografías, emblemas, alusiones o cualquier otro medio similar. (Artículo 167).

404

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título II

Capítulo VI RÉGIMEN DE LA ACCIÓN Los delitos de calumnia, injuria y difamación sólo pueden ser perseguidos, como el texto legal declara, por acusación de la parte agraviada, esto es, mediante la querella presentada, por el ofendido, a menos que la misma haya sido hecha contra instituciones del Estado, los Jefes de Estado o representantes diplomáticos de naciones amigas o aliadas y las demás personas comprenderse, en este caso la acción corresponde al Ministerio Público; en cuanto a la ofensa contra funcionario a que se refiere el artículo 169 ha de tenerse presente, que ha de perseguirse conforme éste, si la misma se efectúa cuando no se encuentre en el ejercicio de sus funciones o con ocasión de ellas, pues de lo contrario se estará a lo dispuesto en el Artículo 411 ó 412 del mismo Código Penal según el caso. 1.

CALUMNIA O INJURIA CAUSADA EN JUICIO

La persecución de las calumnias o injurias causadas en juicio queda totalmente al arbitrio del juez de la causa en que estas ofensas se hallan proferido, conforme lo establece el artículo 170 del Código Penal que ordena que nadie pueda deducir acción en estos delitos causados en juicio, sin previa autorización del juez o tribunal que ha estado conociendo. 2.

EFECTOS DEL PERDON EN ESTOS DELITOS

Como consecuencia de lo previsto en los artículos 101 inciso 3º. Y 102 inciso 5º. Del Código Penal el perdón del ofendido extingue la responsabilidad en estos delitos así como la pena.

405

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

406

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título III

Título III DE LOS DELITOS CONTRA LA LIBERTAD Y SEGURIDAD SEXUALES Y EL PUDOR 1.

CONCEPTO

En términos generales, en los delitos contra la libertad y seguridad sexuales el hecho consiste en atentar contra la libertad y seguridad que en materia erótica tienen las personas. También aparecen atentados contra el pudor en materia sexual. Hay otros delitos con referencia a órganos sexuales que tienen un fondo sexual, pero que no son los de este título, por lo cual es necesario definir algunas características. 2.

CARACTERISTICAS

a)

La acción preponderante en el hecho, es de materia sexual, y atenta contra la libertad o seguridad en tal sentido. No basta que haya existido en la acción un antecedente de tipo sexual, sin que se requiere acciones directas encaminadas a limitar o lesionar la libertad o seguridad, a través de actos manifiestamente lúbrico-somáticos ejecutados, en el cuerpo de la persona ofendida.

b)

Que la acción de finalidad erótica ejecutada sobre el pasivo produzca inmediatamente un daño o un peligro al bien jurídico protegido, que en estos casos es la libertad y seguridad en cuanto a la determinación sexual, así como el pudor o recato en materia sexual.

3.

DENOMINACIONES

Estos delitos han sido objeto de diferentes denominaciones a través del tiempo y de las diferentes legislaciones. El código francés los denomina “atentados contra las costumbres”; el alemán “Crímenes y delitos contra la moralidad”; el belga “contra el orden de las familias y la modalidad pública”; el danés “atentado contra las buenas costumbres”, algunos códigos norteamericanos, como los de Nueva Cork y California hablan de delitos 407

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

contra “la decencia y la moral públicas”; el vigente Código del Perú “delitos contra las buenas costumbres”; el de Venezuela y el Uruguayo “contra las buenas costumbres y el orden la familia”; el español “delitos contra la honestidad” título que según Cuello Calón, se empela como equivalente a moralidad sexual [González de la Vega, 1981: 307 y 308], y que se encontraba en nuestra legislación penal anterior. En la actual se denominan con mejor técnica “Delitos contra la libertad y seguridad sexuales y el pudor”. 4.

CLASES

Los delitos que el Código Penal vigente incluye en el Título III, con carácter de sexuales son los siguientes: a)

Violación en sus formas propia e impropia (artículo 173).

b)

Estupro (artículos 176 a 178).

c)

Abusos Deshonestos (artículo 179, 180).

d)

Rapto, en sus formas propio e impropio o consensual (artículos 181 a 187).

e)

Corrupción de menores (artículos 188 a 190).

f)

Distintos atentados contra el pudor: proxenetismo, rufianería, trata de personas, exhibiciones obscenas, publicaciones y espectáculos obscenos (artículos 191 a 196).

5.

NECESIDAD DE NO CONFUNDIR LAS ANOMALIAS O ANORMALIDADES SEXUALES CON LOS DELITOS SEXUALES

La descripción que hace la ley sobre los delitos sexuales, no puede coincidir con las anormalidades, aberraciones o desviaciones sexuales, salvo algunos casos; por ejemplo: 408

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título III

En cuanto a la frigidez en el campo sexual, ésta no es relevante para el derecho Penal. Pero sí lo es la hiperestesia sexual, la exacerbación en sus grados de satirizáis o ninfomanía, que puede conducir a la persona que tiene un furor lúbrico de los descritos, a perturbar el orden jurídico mediante hechos delictivos, como atentados al pudor, estupros o violaciones. En cuanto al homosexualismo, esta ha sido una de las perturbaciones sexuales más discutidas, especialmente en el Derecho Penal. En los países de tradición latina, como el nuestro, ha existido indiferencia ante el problema, salvo cuando los actos de sodomía “se realizan con empleo de fuerza física o intimidación moral, o cuando se practican en menores, constituyendo así pederastia” [González de la Vega, 1981: 328], a diferencia de algunos países anglosajones en donde la reacción social se traduce en incriminaciones. Pero en forma directa, nuestra legislación no contempla como delito la inversión sexual; en cambio en los países sajones se ha sancionado el homosexualismo en sí, pero la tendencia en esos países ha sido la de ir suprimiendo el carácter delictuoso de tales actos. Creemos que la posición adoptada por nuestra ley al respecto es la correcta, apoyándonos en las inolvidables frases del maestro Jiménez de Asúa cuando indicaba: “lejos de afirmarse hoy que el invertido e un delincuente, se procura la búsqueda de interpretaciones científicas, a cuya luz aparece claro que el amor socrático y el amor sáfico no son actos delictivos, son hechos reveladores de trastornos constitucionales del sujeto”. [Citado por González de la Vega, 1981: 329].

409

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

Capítulo I LA VIOLACIÓN 1.

BREVE HISTORIA

“El Derecho Romano no estableció una categoría diferenciada para la violación, sancionándola como especie de los delitos de coacción , y , a veces, de injuria” (González de la Vega, 1981:381). Dentro de estos delitos sexuales, se sancionaba con la pena de muerte el stuprum violentum. El Derecho Canónico consideró violación la desfloración de una mujer contra o sin su voluntad. En los códigos penales contemporáneos, la infracción a que nos referimos sigue castigándose con el máximo rigor, llegándose, en nuestra legislación a sancionar uno de los casos de violación (artículo 175), con la pena de muerte. El Código Penal de 1936, vigente hasta 1973, incluía éste dentro de los delitos contra la honestidad, indicando que se “comete violación yaciendo con la mujer en cualquiera de los casos siguientes: 1º. Cuando se usare fuerza o intimidación; 2º. Cuando la mujer se hallare privada de razón o de sentido por cualquier causa; 3º. Cuando fuere menor de doce años cumplidos”. En la actual legislación (artículo 173) se sigue utilizando la palabra yacer como sinónimo de acceso sexual, un tanto distinto al significado que el Diccionario de la Lengua Española le da, que es el de acostarse, o incluso, estar muerto. 2.

CONCEPTO

Desde el punto de vista legal, la violación se integra: yaciendo con mujer en cualquiera de los siguientes casos: 1º. Usando de violencia suficiente para conseguir su propósito; 2º. Aprovechando las circunstancias, provocadas o no por el agente, de encontrarse la mujer privada de razón o de sentido o incapacidad para resistir; 3º. En todo caso, si la mujer fuere menor de doce años. 410

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título III

En términos generales, la doctrina actual acepta que la imposición de la cópula sexual sin consentimiento de la ofendida, ya sea por medio de la “coacción física o la intimidación moral”, es lo que tanto en la historia de las instituciones penales como en la doctrina y en las legislaciones contemporáneas constituye la esencia del verdadero delito sexual de violación. El bien jurídico objeto de la tutela penal en este delito concierne primordialmente a la libertad sexual contra la que el ayuntamiento impuesto por la violencia constituye el máximo ultraje, ya que el violador realiza la fornicación sea por medio de la fuerza material en el cuerpo de la ofendida “anulando así su resistencia (violencia física, vis), o bien, por el empleo de amagos, constreñimientos psíquicos o amenazas de males graves que, por la intimidación que producen o por evitar otros daños le impiden resistir (violencia moral, metus). Tanto en la violencia física como en la moral, la víctima sufre en su cuerpo el acto sexual que realmente no ha querido, ofendiéndose así el derecho personal a la determinación de su conducta en materia erótica. Además, en la violación se contempla una de las infracciones de naturaleza compleja más grave, porque dada la utilización de medios coactivos o impositivos, al daño causado, específicamente contra la libertad sexual, se suman otras ofensas a diversas categorías o bienes jurídicos que pueden resultar comprometidos o dañados; estos ataques se manifiestan en forma de amenazas, injurias, intimidaciones, golpes, privación violenta de la libertad física, asalto, lesiones o más o menos graves, y aún homicidio” [González de la Vega, 1981: 380]. 3.

MODALIDADES

En nuestra legislación aparecen claramente definidas dos modalidades de violación; la común, o sea la ejecutada en todo caso mediante violencia, y la denominada doctrinalmente violación presunta o delito equiparado a la violación, consistente en el acceso sexual con personas incapacitadas para resistir el acto por enfermedades de la mente o en el 411

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

cuerpo, por su corta edad, o por semejantes condiciones de indefensión. Como estas hipótesis delictivas no implican para su existencia el uso de violencia, más bien constituyen un delito especial provisto de su propia descripción legislativa y distinto a la verdadera violación, su nombre adecuado –dice González de la Vega--, debe ser el de delito que se equipara a la violación o violación impropia [González de la Vega, 1981: 380]. Nuestra ley hace referencia a esta modalidad mencionada últimamente, en los incisos 2º. Y 3º. Del artículo 173 (cfr.) 4.

ELEMENTOS DE LA VIOLACIÓN PROPIA (Art. 173/1º )

4.1.

ELEMENTO MATERIAL

El elemento material puede a su vez estar integrado por los siguientes: a)

Una acción de yacer con mujer. El yacimiento sin dicha connotación no tiene significado penal en nuestro medio, a diferencia de otras legislaciones (como la mexicana p.e.) que estiman como violación el acceso violento con persona de cualquiera de los dos sexos. El yacimiento, se refiere, en nuestra ley, al acceso sexual normal. Nuestro legislador empleó la palabra yacer, tomándola de la legislación anterior, como significando cópula o acceso sexual; físicamente se caracteriza por la intromisión sexual del hombre hacia la mujer; así pues, no quedan comprendidos aquí los ayuntamientos homosexuales. Tampoco es relevante para la consumación del delito, que el acto sexual se agote plenamente con el derrame seminal o el orgasmo femenino. El daño que sufre la ofendida en su libertad sexual existe, aún cuando su violador haya realizado la totalidad del acto, o bien, lo haya interrumpido. No tiene tampoco que ver, para la determinación de este delito, que a consecuencia del mismo se hay originado la preñez de la violada. Consecuentemente: en el delito de 412

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título III

violación el elemento “yacer” consiste en una relación sexual usando violencia, independientemente de su pleno agotamiento físico o que el acto se haya interrumpido, con independencia también de consecuencias posteriores a la cópula. El momento consumativo entonces es el de la penetración viril, no importando incluso que después de ella la mujer se abandone. b)

La acción debe ser violenta. El elemento fundamental del delito es la violencia, pudiendo ser física o moral. La violencia física es la fuerza material que se emplea para cometer el hecho, es decir, la fuerza material aplicada directamente sobre el cuerpo de la víctima, fuerza que vence cualquier intento de resistencia y le obliga a recibir una relación sexual que no desea. Algunos autores plantean dudas acerca de “la posibilidad de que sin utilización de armas, instrumentos o acompañantes, un solo varón de fuerzas normales pueda violentar a una mujer también normal” (González de la Vega, 198: 393) pero la fuerza física, de alguna manera implica, en el momento, cierta fuerza moral que puede causar igualmente una impresión moral en la mujer sujeto pasivo. Carrancá (citado por González de la Vega, 1981: 302). “observa que la violencia debe ser ejecutada sobre la persona y precisamente sobre la persona misma de la que se quiere abusar. No habrá violencia carnal cuando se violentasen cosas para llegar a la mujer anuente, ni cuando se usase contra personas diversas... Empero, es de advertir, los actos violentos ejercitados en tercera persona allegada a la víctima por el parentesco o en el afecto la pueden integrar casos de violencia moral”. Debe señalarse que violencia puede consistir en otras formas delictivas como ataques corporales, disparos, etc., y en cuanto a la 413

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

concurrencia de la violación con el homicidio, nuestra ley acepta la hipótesis de la unidad del acto, ya que si la muerte resulta de la violación o con motivo de ella, no hay un delito diferente, sino una penalidad agravada (cfr. Artículo 175). 4.1.1. Violencia moral Nuestra ley penal, admite expresamente las dos formas de violencia: la física y la psicológica o moral. La primera como se dijo, es manifestación de la fuerza. La segunda es intimidación; su esencia consiste en causar o poner miedo en el ánimo de una persona o en llevar a ella una perturbación angustiosa por un riesgo o mal que realmente amenace o se finja. En la violación puede consistir en constreñimientos psicológicos, amagos de daños, de tal manera que por el temor que causan impiden resistir. Nuestra ley admite dentro de estos casos de violencia moral, cuando concurre hipnosis, narcosis o privación de razón o de sentido, ya sea que el sujeto activo provoque la situación o la aproveche. El que a continuación señalamos es un ejemplo de violencia moral: “Los autores suelen citar el caso de la violación de Lucrecia, que no se venció ante la amenaza de la fuerza que ponía en peligro su vida, pero se doblegó ante el temor de la deshonra”. Tito Livio hace el siguiente relato: “Pocos días después volvió Sexto Tarquino a Colacia ocultándose de Colatino y acompañado por un hombre solo. Como nadie suponía sus designios, recibiéronlo benévolamente, llevándolo después de cenar a su habitación. Allí, ardiendo en deseos y juzgando por el silencio que todos dormían en el palacio, empuñó la espada, marchó al lecho de Lucrecia, dormida ya y apoyando una mano en el pecho de aquella mujer: ‘silencio Lucrecia, dijo, Soy Sexto; tengo en la mano la espada; si gritas, mueres’. Al despertar sobresaltada y muda de espanto. Lucrecia, sin defensa, ve la muerte que le amenaza; Tarquino 414

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título III

le declara su amor; insiste, amenaza y ruega a la vez, sin omitir nada de lo que pueda quebrantar el corazón de la mujer. Pero viéndola firma en su resistencia y que no la doblega ni el temor de la muerte, intenta asustarla con la pérdida de su reputación, diciéndole que después de matarla colocará a su lado el cuerpo desnudo de un esclavo degollado para hacer creer que había recibido la muerte cuando estaba consumando el más repugnante adulterio. Vencida por este temor, la inflexible castidad de Lucrecia cede a la lujuria del joven, alejándose en seguida éste, orgulloso de su triunfo sobre el honor de una mujer” [citado por González de la Vega, 1981: 391396]. 4.2.

ELEMENTO INTERNO

El elemento subjetivo en este delito está integrado por conocer que se actúa contra la voluntad de la violada y el querer emplear violencia para el yacimiento. Delito doloso. 5.

SUJETOS DEL HECHO

En cuando al sujeto activo, debe ser siempre un hombre, no descartándose la posibilidad de que la mujer pueda actuar como tal, en caso de coparticipación en el hecho (cfr. Artículo 36 del Código Penal), pero básicamente el hecho se caracteriza por una actividad viril, ya que lo que el “distinguido profesor de medicina legal Gustavo A. Rodríguez llama ‘violación al revés’, consistente en que la mujer obligue a un niño o a un hombre, es casi inaceptable, especialmente cuando se trata de violencia física porque la posibilidad de ayuntamiento implica en el varón determinado estado fisiológico en sus órganos que es indicio de deseo y aceptación psíquica del coito” [González de la Vega, 1981: 390]. En cuanto al sujeto pasivo, conforme la tendencia de nuestra 415

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

legislación, ha de ser siempre una mujer, no importando que sea mayor de edad o menor, casada o soltera, viuda, doncella o prostituta. En efecto, Cuello Calón manifiesta que la mujer puede ser sujeto pasivo de este delito [citado por González de la Vega, 1981: 390], “sea virgen o desflorada, casada o soltera, de buena o mala fama, incluso una prostituta”; y Groizard refiriéndose a la legislación española, indique que: “En la violencia ejercida sobre la meretriz se encuentran reunidas todas las condiciones necesarias para la imputación del delito”. 6.

DELITO EQUIPARADO A LA VIOLACIÓN O VIOLACIÓN IMPROPIA

La acción en este delito consiste en tener acceso con personas incapacitadas (mujeres siempre), para resistir psíquica o corporalmente al acto, debido a enfermedades de la mente o del cuerpo, a la corta edad (menores de 12 años en cualquier caso), o a análogas condiciones de indefensión de la víctima. Tales acciones no implican condiciones de indefensión de la víctima. Tales acciones no implican realmente la existencia de violencia, y consecuentemente no son propiamente violaciones. La doctrina generalmente aceptada en al actualidad (González de la Vega, 1981: 492) indica que se trata de un delito especial, autónomo en su descripción legislativa, provisto de sus propios elementos, manifestando que su nombre adecuado ha de ser violación impropia o delito que se equipara la violación; nuestra ley se refiere a dicho delito en el artículo 173, incisos 2º. Y 3º. 6.1.

ELEMENTOS DEL DELITO Los elementos del delito son:

a)

Una acción de yacer o realizar conjunción sexual con mujer,

b)

Debe ser en una de las circunstancias indicadas en el artículo 1273, incisos 2º. Y 3º., o sea, que la mujer se encuentre privada de razón o 416

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título III

de sentido o incapacidad para resistir, o bien que se trate de mujer menor de 12 años. 6.2.

MODALIDADES Las modalidades que aparecen son:

a)

Mujer menor de 12 años. En los casos de que niñas menores de esta edad, prestan su voluntad para el ayuntamiento sexual, se presume que su temprana edad no les permite conocer los alcances de la relación sexual.

b)

Mujer que esté privada de razón o de sentido o incapacidad para resistir. No interesa en este caso que la mujer privada de razón preste o no su consentimiento, porque se estima que no están aptas jurídicamente para hacerlo. También queda comprendida en esta modalidad la cópula sexual del hombre con mujer privada de sentido por cusa psíquica, tóxica o patológica, como desfallecimientos o desmayos producidos por extrema debilidad, el letargo o sueño; la narcosis, la hipnosis e incluso el sueño provocado por ebriedad.

417

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

Capítulo II EL ESTUPRO 1.

EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO

A través del tiempo, la conceptualización del estupro ha variado, como veremos en la parte histórica. “La palabra estupro, dice Carrera, ha sido empleada con significaciones sustancialmente diversas: En sentido figurado, preferido por lo oradores y las poetas, servía para expresar cualquier turpitud; en el lenguaje jurídico tuvo un sentido amplísimo destinado a significar cualquier concúbito venéreo, comprendiendo así al adulterio, y finalmente, la palabra se restringió para indicar así al adulterio, y finalmente, la palabra se restringió para indicar el concúbito con persona libre, de vida honesta, siendo este el significado que más generalmente se le atribuyó sin que faltasen quienes la usasen en sentido muy reducido para el caso de desfloramiento de virgen, distinguiéndose así entre el estupro propio y el impropio, consistiendo el primero en al desfloración” [González de la Vega, 1981: 357]. Actualmente se considera, que el estupro consiste en la conjunción sexual natural, obtenida por un hombre, sin violencia y por medios fraudulentos o de maliciosa seducción con mujeres muy jóvenes, no vinculadas al sujeto en matrimonio, y de conducta sexual honesta. Por tal razón “en las legislaciones penales modernas se acuerda protección especial para las mujeres de corta edad, respecto de los actos de ayuntamiento sexual realizados en sus personas, aunque sea con su consentimiento y sin el empleo de violencia. En las diversas legislaciones, varia la edad de la mujer sea la de cómo limite máximo contra estos actos de yacimiento no violentos; por ejemplo, en Venezuela, 21 años; en 418

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título III

México, como en nuestro país, 18 años; en Rusia, sin señalar edad, se indica que la persona que no hay alcanzado la madurez sexual; en España, se fijan los 23 años” [González de la Vega, 1981: 357358]. El consenso de las legislaciones es dar protección a las mujeres de corta edad, respecto de actos sexuales realizados con su consentimiento pero sin el empleo de violencia. Sin embargo, hay dos posiciones legislativas, en relación con al dependencia o independencia del delito en sí: a)

Posición dependiente. Algunas legislaciones involucran al estupro dentro de la violación. Con lo que siguen el principio de absoluta inviolabilidad de las mujeres jóvenes.

b)

Otras legislaciones, como las de tradición ibérica, y la nuestra entre ellas, consagran el principio denominado anteriormente, pero extendiendo “su protección para aquellas mujeres ya núbiles pero jóvenes, de vida sexual recatada, por la obtención del ayuntamiento sexual, erigiéndose así al estupro en delito independiente, de sustantividad propia” [González de la Vega, 1981: 359] diferente de la violación, abusos deshonestos y corrupción de menores.

2.

BIEN JURÍDICO TUTELADO

Conforme lo establece el Título III del Código, quedan comprendidos dentro del rubro de los delitos que consagran como bien jurídico tutelado la seguridad sexual, especialmente, la seguridad sexual de las mujeres menores de edad, de vida honesta, abusando de su inexperiencia o confianza, o bien, mediante la seducción amorosa o mediante falsas promesas de matrimonio, estableciéndose los tipos penales atinentes, en resguardo de la conservación de las buenas costumbres de dichas menores. 419

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

3.

BREVE HISTORIA

En los países de tradición ibérica realmente el antecedente es el Derecho Romano, en que dentro del concepto general de ofensas al pudor de la mujer se comprendía tanto el adulterium como el stuprum. Según el Derecho romano, comete estupro el que fuera de matrimonio tiene acceso con mujer de buenas costumbres; el adulterio se cometía con mujer casa; el estupro con una viuda, con una virgen o una niña. En el Derecho Canónico, el estupro es el comercio carnal con una virgen o viuda que viva honestamente. En el Derecho Español de las Partidas, se consideraba que cometían estupro “a los que yacen con mujeres de orden (religiosa) o con viudas que vivan honestamente en sus casas, o con vírgenes por halago o engaño, sin hacerles fuerza”. El antecedente de la legislación guatemalteca de 1936, es el Código Español, y de la legislación actual, según dice, el Código Penal Tipo para Latinoamérica. Al referirse al delito, en la legislación actual se sustituyen los términos estupro por acceso carnal; y, mujer honesta del código vigente, por doncella, no siendo muy clara la situación en cuanto al último vocablo, pues la palabra doncellez, hace mayor referencia a la virginidad, que los vocablos mujer honesta, pues ésta puede serlo sin necesidad de que sea físicamente virgen. 4.

CLASES Nuestra ley se refiere a las siguientes clases de estupro:

a)

Mediante inexperiencia u obteniendo la confianza de la menor comprendida entre 12 y 18 años.

b)

Mediante engaño o mediante promesa falsa de matrimonio con mujer comprendida entre 12 y 18 años. 420

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título III

c)

Forma agravada. Cuando el autor es pariente dentro de los grados de ley de la estuprada o encargado de educación, custodia o guarda exceptuándose los parientes relacionados en el artículo 257 del Código Penal.

5.

ELEMENTOS DEL DELITO

Del análisis de los artículos 176 y 177 que contienen el concepto legal del delito, podemos extraer los siguientes elementos: a)

Acceso carnal;

b)

Con menor de 18 y mayor de 12 años;

c)

Que sea honesta;

d)

Móvil: procurar dicho acceso mediante el consentimiento de la ofendida a través de su:

5.1.

1º.

Inexperiencia o confianza

2º.

Engaño o promesa falsa de matrimonio.

PRIMER ELEMENTO

La acción humana típica del delito consiste en el acceso sexual normal siendo el sujeto activo siempre hombre y el pasivo una mujer menor de edad, pero mayor de 12 años; es indiferente, al igual que en la violación que se haya efectuado totalmente la penetración, fisiológicamente, o que se haya interrumpido, pues tratándose de un delito instantáneo queda agotado o consumado en el momento mismo de la intromisión sexual. En los procesos judiciales para la averiguación de estos delitos sirve de base el informe del perito médico forense; sin embargo, puede obtenerse en otros medios de 421

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

comprobación: testimonios en los casos que haya sido posible, confesión, etc. En los casos en que el acto deja huella física, como cuando da por resultado la desfloración o cuando haya producido el embarazo, si es suficiente el informe médico, aunque no es suficiente prueba para determinar la responsabilidad. El solo informe sobre la virginidad, resulta insuficiente, pues el código no requiere que haya existido “doncellez” como el anterior sino que simplemente que la víctima sea honesta. Por otra parte, hay que señalar, como lo hace el maestro González de la Vega [González de la Vega, 1981: 373] que hay mujeres que en el momento del reconocimiento pericial presentan íntegros los signos anatómicos de la virginidad, es decir, que pudieron sufrir el estupro sin ruptura del himen, por alguna razón anatómica, en cambio, otras pudieran presentar dicha ruptura no necesariamente consecutivamente a razones eróticas sino por razones congénitas, traumatismos o accidentes. 5.2.

SEGUNDO ELEMENTO

El único sujeto pasivo de la infracción es la mujer, y exclusivamente al menor de 18 años y mayor de 12, y que además, sea honesta, por lo cual la protección del tipo penal se restringe a las mujeres muy jóvenes y recatadas, por su escaso desarrollo psíquico y corporal y por su inexperiencia ante los problemas de la vida, no están en aptitud de resistir moralmente las actividades maliciosas encaminadas a obtener su consentimiento para la relación sexual, y si lo otorgan, ese consentimiento está viciado por la menor edad, que les impide darse cuenta de lo dañoso para su aceptación como por dolo de la gente, cuando hay engaño. 5.3.

TERCER ELEMENTO

La mujer menor de edad ha de ser honesta. La honestidad a que se refiere aquí la ley es la de carácter sexual; consiste “no sólo en la abstinencia corporal de los placeres libidinosos ilícitos, sino en su correcta actitud moral y material en lo que se relaciona con lo erótico”. Es decir, en resumen la correcta conducta sexual de la mujer tanto desde el punto de vista corporal 422

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título III

como natural. De acuerdo con la doctrina mexicana (González de la Vega, 1981: 373), es un elemento normativo que el juez discrecionalmente debe valorar según los indicios existentes y atendiendo a las normas generales de cultura del medio y época en que viven los protagonistas activos y pasivos. 5.4.

CUARTO ELEMENTO

La diferencia con el delito de violación, es la presencia de la violencia en este último. En el estupro hay consentimiento o hay engaño. La figura consensual se encuentra en el artículo 176 del Código Penal, o sea, cuando el activo aprovecha lo que algunas legislaciones conocen como seducción.19 La segunda forma legal se refiere fundamentalmente a una alteración, de la verdad que produzca en la mujer error, confusión o equivocación, por la que accede a la pretensión erótica. El elemento material del hecho es que haya cualquier engaño o promesa falsa de matrimonio. Los otros tipos de engaño aparte de la promesa falsa de matrimonio según Cuello Calón, son como el caso del hombre casado que vence la resistencia de una menor persuadiéndola de que es divorciado, o el de que tiene relaciones amorosas públicas con una menor, relaciones consentidas por la familia pues el sujeto activo ha hecho ver, sin decirlo expresamente, que el propósito de las relaciones es el de un futuro matrimonio. Y aparece un tercer caso en el artículo 178 del Código Penal, con el epígrafe de Estupro Agravado, que es realmente lo que en doctrina se conoce como estupro doméstico, que se da cuando el autor es pariente dentro de los grados de ley, de l estuprada, o encargado de su educación, custodia o guarda.

19

Verbigracia: la portuguesa según González de la Vega [1981: 361]. 423

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

Capítulo III ABUSOS DESHONESTOS 1.

CONCEPTO

a)

Legal. Nuestra ley refiere en el artículo 179 que comete abuso deshonesto quien empleando los medios o valiéndose de las condiciones indicadas en los artículos 173, 174 y 175 realiza en persona de su mismo o diferente sexo, actos sexuales distintos del acceso carnal.

b)

De acuerdo con la doctrina general sobre este delito, en término generales se comete abuso deshonesto mediante los actos corporales de lubricidad, distintos de la relación sexual y que no tienden directamente a ella, cualquiera que sea el sexo de sus protagonistas activos o pasivos. De dichos conceptos podemos extraer los siguientes elementos:

a)

Básicamente se trata de actos eróticos distintos del acceso sexual, o sea, actos eróticos en la persona del pasivo, tales como caricias, o algún otro manejo realizado para excitar o satisfacer los deseos sexuales del activo.

b)

Ausencia de propósito de acceso sexual, material y psicológicamente.

En otras palabras, el ánimo lúbrico debe estar encaminado a que el acto sea diferente del acceso carnal. 2.

MODALIDADES O FORMAS DE LOS ABUSOS DESHONESTOS De acuerdo con el casuismo establecido en nuestra ley puede darse:

a)

Abuso deshonesto cometido en persona de uno u otro sexo, usando 424

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título III

violencia, o abusos deshonestos violentos propiamente dichos: artículo 179 inciso 1º. También quedaría incurso lo relativo a la violencia presunta o equiparada de que habla el artículo 173, inciso 2º. b)

Abuso deshonesto que podríamos llamar doméstico, cuando el autor sea pariente legal de la víctima, o encargado de su educación, custodia o guarda.

c)

Cuando se causa grave daño a la víctima. Todos estos casos quedan comprendidos en lo que nuestra ley llama abusos deshonestos violentos.

d)

Abuso deshonesto en mujer mayor de 12 años y menor de 18 años, interviniendo confianza o inexperiencia del pasivo. En este caso ha de ser, obviamente, el activo un hombre.

e)

Abuso deshonesto mediante engaño en mujer mayor de 12 y menor de 18 años.

En estos dos últimos casos estaremos ante lo que nuestra ley denomina abusos deshonestos agravados. Como una comparación ilustrativa diremos que en el Código de Defensa Social de Cuba (citado por González de la Vega, 1981): 339), se encuentran las siguientes hipótesis de este delito: a)

El abuso deshonesto en una mujer sin ánimo de acceso carnal, por la fuerza o intimidación, o cuando esté privada de razón o de sentido o incapacitada para resistir, o cuando sea menor de doce años.

b)

Abuso deshonesto con persona del mismo sexo concurriendo esas mismas circunstancias. Los autores Raggi y Ageo, comentan en cuanto a dicho código (citado por González de la Vega, 1981: 339) que el 425

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

“texto del precepto introduce un elemento diferencial, la ausencia o falta de ánimo de acceso carnal en el delito de abusos deshonestos distinguiéndolo de violación, esto es, que el sujeto activo no se hubiere propuesto en ningún momento yacer con la mujer, realizar el coito o cópula”.

426

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título III

Capítulo IV RAPTO 1.

BREVE HISTORIA

La concepción de rapto, ha atravesado por tres etapas de penalidad, siendo ellas: a)

Época de impunidad absoluta. La de los tiempos perdidos de la historia, cuando el rapto era el comienzo de la unión conyugal fenómeno social y parte de la ceremonia de los matrimonios; ”ofrece un testimonio muy elocuente de ello, el caso tan conocido del rapto de las Sabinas, llevado a cabo por los fundadores de Roma”. [González de la Vega, 1981: 411].

b)

Época de la sanción rigurosa para el rapto. ”El Derecho Penal en sus comienzos fue siempre de una severidad singular; el espíritu de Dracón domina la orientación de todas las legislaciones primitivas” [González de la Vega, 1981: 411], y en el caso de rapto no fue una excepción. Siempre hablando de la Roma primitiva cuando el rapto se efectuaba con violencia se equiparaba a la violación y cuando era sin violencia se asimilaba al adulterio, sancionándose con las penas de tales delitos. En España, el Fuero Juzgo castigó ese delito con la pérdida de todos los bienes, la prohibición de casarse con la víctima, el azotamiento en público, la entrega del delincuente en calidad de siervo a la víctima, al marido o al padre de la misma.

c)

Época de sanción más racionalizada. En la época actual, se tiende a racionalizar la sanción y hacerlo más acorde a su repercusión social.

2.

CONCEPTO

a)

Legal. Se encuentran definidas en nuestra ley, dos acciones típicas 427

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

correspondientes a lo que ella llama rapto propio (artículo 181 del Código Penal) e impropio (artículo 182, en la siguiente forma:

b)

1º.

Rapto propio. Quien con propósitos sexuales sustrajere o retuviere a una mujer, sin su voluntad o empleando violencia o engaño.

2º.

Rapto impropio. Quien sustrajere o retuviere a mujer mayor de doce años y menor de dieciséis, con propósito sexuales, de matrimonio o de concubinato, con su consentimiento.

Doctrina. Para el profesor uruguayo Irureta Goyena, “rapto es la sustracción o la retención de una persona, ejecutada por medio de violencia o de fraude, con propósitos deshonestos o matrimoniales”. [González de la Vega, 1981: 409]. Para el profesor mexicano Francisco González de la Vega, “el rapto consiste en las acciones de sustraer o retener a cualquiera persona con propósitos lúbricos o matrimoniales realizadas: a) por medios violentos o engañosos; b) aprovechando su incapacidad de resistir; o, c) tratándose de mujer joven, por medios seductivos”. [González de la Vega, 1981: 410].

Nosotros pensamos que consiste en la retención o seducción de mujer, con propósitos sexuales, de matrimonio o convivencia, a través de: violencia, engaño o con su consentimiento (en este último caso, a mujer mayor de 12 y menor de 16 años). Nótese que para el profesor mexicano es indiscutible la posibilidad de que el varón sea privado de su libertad con fines lúbricos o matrimoniales, situación que no es aceptada por las demás legislaciones. 428

Derecho Penal Guatemalteco

3.

Parte Especial, Título III

ELEMENTOS

De las descripciones, especialmente la legal, obtenemos los siguientes elementos: 3.1.

UNA ACCIÓN DE APODERAMIENTO DE LA MUJER, CONSISTE EN SUSTRAERLA O RETENERLA

Sustraerla es tomarla, lograr que acompañara al raptor hecho logrado mediante la violencia o engaño, o consensualmente (rapto impropio o consensual), en el caso de las mujeres de 12 a 16 años. Ese acompañar, implica una movilización de la mujer, movilización que debe dar por resultado la segregación de la mujer de sus condiciones familiares u ordinarias de vida para ponerla bajo la potestad del actor, de manera que no comete tal delito, el hombre que, por ejemplo, arrastra a la mujer de un cuarto a otro de la casa, con el propósito de forzarla sexualmente, pues no la ha privado de ambiente ni ha tenido ánimo de conservarla a su lado [González de la Vega, 1981: 414]. En cuanto a la retención, ésta supone que la mujer se encuentra en un ámbito diferente y sea diferente a sus condiciones familiares ordinarias y se le mantenga en él durante un tiempo más o menos determinado. A diferencia de otro delito, como el de violación, en éste se requiere un transcurso de tiempo para que se verifique, por tal razón puede decirse, que se trata de un delito permanente, pues la acción se prolonga en el tiempo. 3.2.

MEDIOS PARA SU REALIZACIÓN a) b) c)

Violencia; Engaño; Seducción.

Los medios a que aludimos, permiten dividir el rapto en dos clases: Rapto violento; y Rapto consensual o impropio. 429

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

3.2.1. Rapto propio o violento En este caso, la mujer no presta su voluntad; o se emplea violencia o engaño. En cuanto a la violencia física ya nos hemos referido a ella al hablar de la violación: la fuerza material aplicada sobre la ofendida que la obliga a trasladarse o permanecer en donde se encuentra el raptor. La moral se refiere a la intimidación de tipo psicológico que causa temor a la mujer. En cuanto al engaño, se trata de hacer creer, se falsea la verdad para que la víctima concurra a un sitio determinado o bien permanezca en él. (Verbigracia: el caso de pedir a la víctima que llegue a un lugar en que se encuentra algún familiar que le llama por motivos apremiantes y luego no puede retirarse de él). 3.2.2. Rapto consensual o impropio El rapto consensual, denominado rapto impropio por nuestra Ley, requiere el consentimiento de la mujer; el tipo penal se encuentra establecido, como en el caso de estupro, en atención a que mujeres de corta edad, pueden ser objeto de seducción, y se presume que el consentimiento puede ser obtenido aprovechando su falta de raciocinio. Sin embargo, apunta con agudeza González de la Vega “no es fácil explicarse la diferencia de edad o de menores de dieciocho años en el estupro por engaño o seducción y la de menores de dieciséis años en el rapto consentido por seducción” (González de la Vega, 1981: 410). 3.3.

Elemento interno: propósitos sexuales, de matrimonio o de concubinato

Este es un delito determinado por el fin; destaca en él la finalidad lúbrica; el delito existe “aunque el sujeto no logre el matrimonio o los actos 430

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título III

libidinosos que perseguí al apoderarse de la mujer. Es el deseo, el afán, el propósito que lo integra el elemento y no su realización positiva” (González de la Vega, 1981: 418-419); ello es también lo que diferencia este delito en el que se aprecia un ataque a la libertad, pero es predominante su ataque a la libertad sexual, lo que lo diferencia de otros como el plagio o secuestro (artículo 201) y las detenciones ilegales (artículo 203). De acuerdo con nuestra ley (artículo 183), si la raptada es menor de doce años, la penalidad se agrava proporcionalmente a la edad de la raptada, lo mismo en el caso de desaparición o muerte de la raptada. 4.

PRESUNCIÓN IURIS TANTUM EN EL RAPTO

Cuando no se demuestre lo contrario, se presumirá que el rapto fue ejecutado con miras sexuales (artículo 185). 5.

CONCURSO IDEAL

Los delitos que pueden concurrir con el rapto, al ocurrir el acceso carnal con la raptada son: el estupro y la violación, en este caso se estima, al tenor del artículo 186 que existe un concurso ideal, pues nuestra ley considera que ha sido el medio para el hecho final, a diferencia de autores que sostiene que existe un concurso formal de infracciones ya que los delitos que pueden surgir no son iguales.

431

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

Capítulo V CORRUPCIÓN DE MENORES 1.

CONCEPTO

Como su nombre lo indica, en este delito, solamente pueden ser sujeto pasivo los menores de edad; según nuestra ley, consiste (artículo 188) en promover, facilitar o favorecer la prostitución o la corrupción sexual del menor de edad, aunque la víctima consienta en participar en actos sexuales o verlos ejecutar. 2.

ELEMENTOS De acuerdo con la descripción legal, los elementos son:

a)

Promover, facilitar o favorecer la prostitución o corrupción de un menor de edad, en cualquier forma, ya sea mediante actos o aún, mediante consejos o sugerencias. La Ley no se refiere a los que realizan con ellos actos impúdicos, sino a los intermediarios que facilitan la prostitución o corrupción que cuando lo hacen para satisfacer deseos de terceros o incurren en la forma agravada señalada en el artículo 189 inciso2o. El delito se da, aún cuando el menor consiente en participar o en ver ejecutar los actos sexuales, y basta que se den facilidades para que se realicen los actos, no es preciso que estos lleguen a efectuarse. El delito se consuma, con la realización del acto de corrupción una sola vez, pues si se reitera, se da la forma agravada señalada en el artículo 189 inciso 6º.

b)

La edad del sujeto pasivo. Que sea un menor de edad, esto es, que no haya cumplido los dieciocho años. Si es mayor de edad, puede darse el delito previsto en el artículo 191 del Código Penal.

432

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título III

c)

elemento interno del delito es la voluntad de realizar en cualquier forma actos que promuevan, faciliten o favorezcan directamente la prostitución o corrupción sexual de un menor de edad; no es preciso como dijimos, que los actos lleguen a producirse, sino solamente que se promuevan o faciliten tales actos.

3.

MODALIDADES

Nuestra ley acepta, la forma que podemos llamar simple (artículo 188), así como la inducción a la prostitución o corrupción sexual de menor de edad. Se refiere a que exista promesa o pacto aún bajo apariencia de licitud, para inducir o dar lugar a la prostitución o corrupción de menor de edad.

433

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

Capítulo VI DELITOS CONTRA EL PUDOR 1.

CONCEPTO DE PUDOR

Cuando el nombre del capítulo que alberga estos delitos puede sugerir que el bien jurídico tutelado en ellos es el pudor, puede ser entendido que lo será, el pudor en materia sexual. El pudor comprende una gran amplitud de connotaciones: “El pudor, individual es un sentimiento adquirido en el curso de la vida humana y que puede desaparecer total o parcialmente después de formado, consistente en la ocultación y vergüenza de los órganos sexuales, de sus atributos, y en general, de todo lo que representa una actividad lúbrica... no es sino a través de la censura, de la educación y de la imitación como en los niños se va formando el sentimiento de vergüenza acerca de los sexual” [González de la Vega, 1981: 354]. Como se verá en los delitos que nuestro código denomina contra el pudor, no es este tipo individual de pudor el bien jurídico objeto de la protección, sino un pudor sexual colectivo. 2.

LA PROSTITUCIÓN Y SUS IMPLICACIONES PENALES

El ejercicio de la prostitución está íntimamente vinculado al delito de proxenetismo que veremos en el siguiente apartado. Los aspectos que merecen ser tratados en esta obra, son los siguientes: a)

La prostitución considerada en sí misma no es una infracción al orden social; no es un delito. Tampoco constituye una perturbación de tipo sexual, su ejercicio, es o ha de ser motivo de medidas preventivas y profilácticas. 434

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título III

b)

Si bien en sí misma, no es un delito, su ejercicio y explotación trae con frecuencia aparejados hechos delictivos como el proxenetismo, el rufianismo y la trata de mujeres así como eventualmente la corrupción de menores.

3.

PROXENETISMO

3.1.

CONCEPTO

Comete este delito quien con ánimo de lucro o para satisfacer deseos ajenos, promoviere, facilitare o favoreciere la prostitución, sin distinción de sexo. El lenocinio, celestinajes o alcahuetería, nombres con que se ha conocido esta infracción a través del tiempo, tiene los siguientes, 3.2.

ELEMENTOS

a)

El sujeto activo del delito puede ser cualquiera, así como sujeto pasivo, no importa el sexo pues así lo indica expresamente nuestra ley, de manera que puede darse la prostitución masculina.

b)

El hecho material del delito es facilitar o promover la prostitución; generalmente determinando a una mujer el ejercicio de la prostitución. Elemento interno del delito será, el ánimo de lucro, la satisfacción de deseos ajenos o el aprovecho propio de alguna otra manera.

3.3.

CLASES

Nuestra ley tiene previstas dos clases: Simple (artículo 191) y Agravado (artículo 192). El proxenetismo agravado se da cuando la víctima es menor de edad; cuando el autor es pariente de la víctima; y, cuando hay violencia, engaño o abuso de autoridad. Por engaño puede entenderse alguna maniobra para disimular el propósito, pro ejemplo, decirle a la mujer que va allegar a servir a una casa, siendo el objeto que realice actos de prostitución. 435

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

4.

RUFIANERÍA

La rufianería o rufianismo consiste en que el sujeto activo del delito vive a expensas de persona o personas que ejercen la prostitución (artículo 193). 4.1.

Elementos

a)

La materialidad se da cuando la persona vive a expensas de quien realiza el acto de prostitución. El delito existe aún concurriendo e consentimiento del pasivo. También es elemento importante que el activo participe de los beneficios que produzcan al pasivo, el ejercicio de la prostitución.

b)

Elemento interno. Está constituido por la voluntad de vivir de los beneficios de la prostitución, a expensas de las personas que la practiquen.

5.

TRATA DE PERSONAS (Art. 194)

Consiste este delito, en promover, facilitar o favorecer la entrada o salida del país de mujeres para el ejercicio de la prostitución. En su primera modalidad, se refiere este delito a la prostitución femenina. Es en esta modalidad que se ha conocido tradicionalmente el hecho con el nombre de “Trata de Blancas” (nombre desde luego erróneo, por no ser sólo las mujeres de raza blanca las víctimas de este delito). La segunda modalidad, de reclutamiento de personas para el ejercicio de la prostitución, se refiere a las de sexo masculino; y la tercera, a una forma que podemos llamar agravada, cuando concurren las circunstancias señaladas en el artículo 189, que establece que las formas agravadas de corrupción. 6.

EXHIBICIONES OBSCENAS (Art. 195) Los actos obscenos son aquellos encaminados a provocar 436

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título III

maliciosamente la excitación sexual; en este caso, se refiere la ley al exhibicionismo lúbrico del que expone al público sus órganos sexuales, o bien, algún otro tipo de acto obsceno. Tales acciones han de ser ejecutadas en sitio público (lugar público) o lugar abierto al público. En relación con lo ya explicado cuando hablamos del pudor, no es difícil comprende que en otras legislaciones estas acciones sean denominadas como ultrajes a la moral pública (como en la mexicana, por ejemplo). 7.

PUBLICACIONES Y ESPECTÁCULOS OBSCENOS

Comete este delito según lo indica el artículo 196, quien publicare, fabricare o reprodujere libros, escritos, imágenes u objetos obscenos; así también, quien los expusiere, distribuyere o hiciere circular. Este delito también es cometido por quienes participan en espectáculos obscenos de teatro, cine, televisión o radio. El elemento interno del delito consiste en la conciencia de la perturbación a pudor sexual social que se causa.

437

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

Capítulo VII DISPOSICIONES COMUNES A LOS DELITOS SEXUALES 1.

LA ACCIÓN PENAL

Los delitos de violación, rapto, estupro y abusos deshonestos, son considerados como cuasipúblicos, pues son perseguibles únicamente mediante denuncia del agraviado, sus padres, abuelos, hermanos, tutores o protutores; pero cuando la persona agraviada carece de capacidad para acusar o no tiene representante legal, entonces el hecho será perseguido por acción pública (artículo 197). 2.

INHABILITACIONES

Para los responsables de los delitos relacionados en los artículos 173, 174, 175 (Violación); 178, 179, (Estupro y abusos deshonestos); 181, 183, (Rapto); 188, 189 (Corrupción de menores); y, 181 a 196 (Contra el pudor) si el hecho se comete con infracción de deberes inherentes a una profesión o actividad apareja la pena de inhabilitación en la misma. 3.

AUTORES Y CÓMPLICES

De acuerdo con el artículo 199, se equipara a la calidad de autores, a quienes cooperan en los delitos de violación, estupro, abusos deshonestos y rapto, corrupción de menores y contra el pudor, siendo ascendientes, tutores, protutores, albaceas, maestros o actúan con abuso de autoridad o confianza. 4.

PERDÓN DE LA PARTE OFENDIDA En los delitos de violación, estupro, abusos deshonestos y rapto, el 438

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título III

perdón de la parte ofendida extingue la responsabilidad, operando expresamente el perdón corriente o expreso, (artículo 106) y el perdón presunto, que consiste en el matrimonio de la víctima con el ofensor (artículo 200), siempre que sea mayor de 12 años y con previa aprobación del Ministerio Público.

439

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

440

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título IV

Título IV DE LOS DELITOS CONTRA LA LIBERTAD Y LA SEGURIDAD DE LA PERSONA (Artículos 201 al 255 del Código Penal) 1.

CONCEPTO SOBRE EL BIEN JURÍDICO

En los delitos que se encuentran en este Titulo, el bien jurídico objeto de protección penal es la libertad, la seguridad de la persona, o ambos. Se desarrollan aquí los artículos 3º., 4º, y 5º. Constitucionales. El 3º en cuanto el Estado garantiza y protege la seguridad de la persona. El 4º. En cuanto se refiere a la igualdad de todos los seres en nuestro país y su libertad. Y el 5. en cuanto a que toda persona tiene permitido hacer lo que la ley no le prohibe, consecuentemente no está obligada a acatar órdenes que no estén basadas en ley, y es en consecuencia de la obediencia basada en la ley que puede alegarse eventualmente la obediencia debida a que hicimos alusión en nuestra Parte General. 2.

DELITOS DE ESTE TÍTULO

Contiene en el capítulo de los delitos “Contra la libertad individual”: el plagio, el sometimiento a servidumbre, las detenciones ilegales y la aprehensión ilegal, y en capítulos aparte, otros delitos contra la libertad y la seguridad como el allanamiento de morada, las sustracciones de menores, las coacciones y amenazas, la violación y revelación de secretos y los delitos contra la libertad de cultos y sentimiento religioso, así como la desaparición forzada y la tortura (decretos 48-95 y 58-95).

441

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

Capítulo I DELITOS CONTRA LA LIBERTAD INDIVIDUAL 1.

CONCEPTO SOBRE LOS LIBERTAD INDIVIDUAL

DELITOS

CONTRA

LA

En general los delitos de este capítulo consisten en la privación ilegal de la libertad de las personas, pues como indica Eugenio Florián (Citado por González de la Vega, 1983), en sentido amplio, todos los delitos pueden considerarse como lesivos de la libertad individual, porque en la mayoría de los delitos, la contradicción de la voluntad de quien sufre el daño es elemento ya sea principal o accesorio de los mismos. En lo referente a los delitos que atentan contra la libertad individual, e hecho delictivo se da cuando la voluntad del individuo, es objeto de la lesión. El bien jurídico objeto de la protección penal, se refiere al derecho a la independencia de todo poder extraño sobre nuestra persona, derecho de determinación que no puede ser agredido sin que se lesione el bien jurídico tutelado a que hicimos referencia. 2.

PLAGIO O SECUESTRO

El plagio o secuestro no aparece, como otras figuras, definido por nuestra ley. Es un delito en el cual fundamentalmente se lesiona la libertad de locomoción del sujeto pasivo. Ateniéndonos a la descripción gramatical, realmente todo plagio o secuestro es básicamente una detención ilegal, agravada por el dolo especifico señalado en la ley (artículo 201), que consiste en el propósito ilícito igual o análoga entidad. De la redacción confusa de la ley, podemos extraer entonces los elementos, no sin antes aclarar que nos parece confusa por las siguientes razones: 442

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título IV

a)

Que plagio y secuestro gramaticalmente significan lo mismo, por lo cual basta con una de las expresiones;

b)

Al indicarse en el Código: “otro propósito ilícito de igual o análoga entidad”,20 nada claro se dice al juzgador para un concreto, y eventualmente puede conducir a la creación de rupturas penales por analogía.

2.1.

ELEMENTOS

2.1.1. Elemento material El núcleo del tipo penal constituye el apoderamiento ante el agente perpetra de una persona, privándola de su libertad y manteniéndola durante un tiempo sin ella. 2.1.2. Elemento interno (subjetivo del tipo) Éste es un delito doloso, requiere un dolo específico a)

Lograr rescate;

b)

Lograr canje;

c)

Otro propósito ilícito.

Debemos nuevamente señalar que la palabra rescate no es lo suficientemente clara; ésta puede significar tanto la acción de recobrar algo, o bien, sustituir a alguien para liberarle de trabajo o contratiempo; entenderemos, que con ella la ley se refiere al rescate de dinero que se pague a cambio de la libertad de una persona. 20

El Derecho 38-94 le agregó: "o lucrativo de iguales o análogas características e identidad", permitiendo la creación del delito por la analogía, además de aumentar la pena de prisión e imponer la de muerte. 443

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

El delito se consuma con la realización del hecho previsto en la ley, esto es, privando arbitrariamente de la libertad al sujeto pasivo, aún cuando el precio exigido sea pagado o no, se cause daño al mismo o a un tercero. Por requerir una determinada cantidad de tiempo, es posible la tentativa de plagio, y por la misma razón lo colocamos dentro de los denominados delitos permanentes o de efectos permanentes. 3.

SOMETIMIENTO A SERVIDUMBRE

3.1.

CONCEPTO

Entendemos que la norma fundamental en este delito, es la que niega la existencia de la esclavitud. Aunque en la exposición de motivos de nuestro Código Penal se indica que este delito mantiene características ya conocidas, vale aclarar que la referencia posiblemente sea en cuanto a otras legislaciones pues no existió en el Código Penal anterior un delito con nombre y caracteres similares a éste. Consiste este delito en reducir a una persona a servidumbre, de manera que además de privarle de su libertad el pasivo es obligado a servir al activo. 4.

DETENCIONES ILEGALES

Es necesario observar que nuestra ley utiliza palabras homónimas para dos tipos diferentes. En efecto, en los artículos 203 y 205, el epígrafe de ambos hace parecer que pudiera existir alguna igualdad; sin embargo, los hechos descritos son diferentes. 4.1.

CONCEPTO

El delito de detención ilegal, que otras legislaciones llaman privación ilegal de libertad, consiste en que el sujeto activo detiene al pasivo o lo encierra, privándolo con ello de su libertad. El sujeto activo puede ser cualquiera así como el pasivo, incluso puede serlo, la persona que esté 444

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título IV

privada de capacidad de movimiento. En ningún caso particular puede privar de su libertad a otro, a menos que se trate del caso señalado en el artículo 6º. De la Constitución que se refiere a la detención en caso de delito flagrante. a)

El segundo elemento dentro de la materialidad del hecho consiste en la ilicitud de la privación de la libertad, de manera que cuando la detención no tiene el carácter de ilicitud, tal como los internamientos de personas dementes para que reciban tratamiento médico, el hecho pierde carácter delictivo.

b)

Elemento interno. Consiste en la intención de privar de la libertad al sujeto pasivo.

Éste es un delito doloso y de carácter permanente. Es autor del mismo, quien mediante su actuación directa priva al pasivo de su libertad. El sujeto activo debe ser siempre un particular. Nuestra ley considera también autor del hecho (artículo 203) a quien proporciona lugar para la ejecución del delito. 4.2.

AGRAVANTES ESPECIALES

En relación con los delitos de los artículos 201 y 203 del Código Penal, existen circunstancias agravantes específicas, consistentes en el aumento de una tercera parte de la pena, en los siguientes casos: a)

Cuando el secuestro o plagio dure más de diez días;

b)

Si en la ejecución del delito mediare amenaza de muerte, trato cruel o infamante para la persona ofendida;

c)

Si el delito fuere cometido por más de dos personas;

d)

Si fuere anulada la voluntad de víctima de propósito; 445

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

e)

En los delitos de los artículos 201 y 203 si la acción se hubiere ejecutado con simulación de autoridad; y

f)

Si la víctima resulta afectada mentalmente en forma temporal o definitiva.

5.

APREHENSIÓN LEGAL

En este delito la acción se realiza por un particular que fuera de los casos permitidos por la ley, aprehende a una persona para presentarla a la autoridad. También es una variedad de la privación ilegal de la libertad, solamente que exige un elemento interno o propósito determinado: la presentación de la persona aprehendida a la autoridad, sin estar autorizado previamente por la autoridad. Los casos a que se refiere la ley, permitidos por ella para aprehender personas, se refiere al auxilio que los particulares han de prestar, la conducción de personas y eventualmente en los casos de delito flagrante a que se refiere el artículo 257 del Código Procesal Penal. 6.

DESAPARICIÓN FORZADA DE PERSONAS, ARTÍCULO 201TER

El decreto 33-96 adicionó el artículo 201ter indicando que comete este delito quien por orden, con la autorización, apoyo e autoridades del estado, privare en cualquier forma de la libertad a una o más personas por motivos políticos, ocultando su paradero, negándose a revelar su destino, reconocer su detención así como el funcionario o empleado publico, pertenezca o no a los cuerpos de seguridad del Estado, que ordene, autorice, apoye o dé la aquiescencia para tales acciones. También pueden ser sujetos activos los elementos de los cuerpos de seguridad del Estado, estando en ejercicio de su cargo cuando actúen arbitrariamente con abuso o exceso de fuerza, y los integrantes de grupos organizados con fines terroristas, insurgentes, subversivos o con cualquier fin delictivo, cuando cometan plagio o secuestro participando como miembros o colaboradores de tales grupos. 446

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título IV

La pena a imponer es de 25 a 40 años pero puede ser la muerte cuando con motivo del hecho la víctima resulte con lesiones graves o gravísimas, trauma psíquico permanente o fallezca. De acuerdo con Amnistía Internacional el hecho consiste, en que a menudo alguien es secuestrado por agentes aparentemente no oficiales (o desde un comienzo no ha quedado claro quien aprehendió al secuestrado); cuando los familiares se acercan a las autoridades, éstas niegan la detención y rehúsan investigar o proporcionar cualquier información. 7.

DELITO DE TORTURA

Mediante el decreto 58-95 se adicionó al Código Penal un artículo 20 bis, indicando que comete delito de tortura quien por orden, con autorización, apoyo o aquiescencia de las autoridades del Estado, inflija intencionalmente a una persona dolores o sufrimiento graves, ya sean físicos o mentales con el fin de obtener de ella o de un tercero información o confesión, por un acto que haya cometido o se sospeche que hubiere cometido, o persiga intimidar a una persona, o por ese medio a otras personas. Así también los miembros de grupos o bandas organizadas con fines terroristas, insurgentes, subversivos o de cualquier otro fin delictivo. Indica esta ley que el autor de la tortura será juzgado igualmente por el delito de secuestro. En este ilícito, es necesaria la orden, autorización, apoyo o aquiescencia de las autoridades del Estado; y se necesita también la finalidad específica de obtener información o confesión o se persiga intimidar a la personas o a otras, el hecho material es infligir dolores o sufrimiento graves, físicos o mentales.

447

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

Capítulo II ALLANAMIENTO DE MORADA (Art. 206) 1.

BREVE HISTORIA

El Derecho Romano no consideró el allanamiento de morada como un delito independiente, sino como una modalidad de la injuria; siguiendo el relato del extinto maestro español Cuello Calón (Cuello Calón, 1971: 707), en el Fuero Juzgo se castigó a que entrare por fuerza en casa ajena sin causar daño. Posteriormente se consideró integrado, no solo por el hecho de entrar en morada ajena sino por mantenerse o permanecer en ella contra la voluntad del morador, que es la forma actualmente aceptada por nuestra legislación (artículo 206). 2.

BIEN JURÍDICO TUTELADO

El objeto jurídico de tutela penal en la ley es la inviolabilidad de la morada, es decir, de la casa de habitación. De acuerdo con Eusebio Gómez (citado por Raúl Carrancá y Rivas, 1983: 604) el lugar destinado a la habitación hace posible el desenvolvimiento de la libertad personal en lo que atañe a las exigencias de la vida privada aunque dicho lugar esté totalmente cerrado o parcialmente abierto, móvil o inmóvil, sea de uso permanente o transitorio. Así, el departamento, vivienda, o aposento son casa de habitación, también sus dependencias; en tal virtud, podemos indicar que son dependencias de la morada, los lugares inmediata o mediatamente dependientes del departamento, vivienda o aposento, que sin formar parte integrante del ambiente, que constituye la habitación, están destinados a su servicio o lo complementen, por lo que participan de su naturaleza como lo accesorio participa de lo principal siguiendo con ello las palabras de Manzini (citado por Raúl Carrancá y Rivas, 1983; 604). De tal manera, son dependencias, una azotea, la escalera de una casa de departamentos, el garage, etc. 448

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título IV

Resumiendo, podemos decir que la tutela penal se encamina a proteger el derecho a vivir libre y seguro en la morada, derecho que consecuentemente, corresponde a morador, que no siempre se identifica con el propietario del lugar o casa. 3.

CONCEPTO

De acuerdo con el texto de la ley, comete este delito el particular que, sin autorización o contra la voluntad expresa o tácita del morador, clandestinamente o con engaño entrare en morada ajena o en sus dependencias o permaneciere en ellas. 4.

CLASES

Del contenido del texto legal, aparecen las siguientes clases (hipótesis del allanamiento): a)

Allanamiento activo. Que es la entrada en morada ajena contra la voluntad ajena. Sujeto de este delito es cualquier persona, incluso los parientes legales del pasivo, pues en cuanto a ellos ninguna excepción hace la ley. Sujeto pasivo es el morador aunque no se encuentre en la casa o morada.

b)

Allanamiento pasivo. El hecho de permanecer o mantenerse en morada ajena contra la voluntad expresa o tácita del morador.

5.

ELEMENTOS

5.1.

Material

Fundamentalmente el hecho de entrar en morada ajena hace que se realice el delito. La finalidad ha de ser simplemente el allanamiento, porque si el acto de entrar se efectúa como medio para otro fin posterior, habría un 449

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

concurso ideal de delitos, sancionándose el allanamiento en el otro delito, por ejemplo, si se entra para dar muerte al morador, o para violar a la mujer que reside en la morada. Es importante señalar que como e allanamiento constituye elemento esencial del hurto agravado, al tenor de lo estipulado en el inciso 3º. Del artículo 247 del Código Penal, no puede ser apreciado como delito concurrente, para no sancionarse dos veces el mismo hecho. La materialidad pues, consiste en entrar efectivamente en la morada ajena, siendo indiferente que se emplee o no violencia, armas, más de dos personas o simulación de autoridad ajena, puesto que tales circunstancias agravan la pena impuesta al delito (artículo 207). Por morada, desde el punto de vista legal, deben entenderse, tanto al local donde habita una persona, como (nuestra ley extiende este concepto) todas las dependencias de la casa habitada en comunicación interior con ella, pero es preciso que el lugar esté destinado a habitación y se encuentre efectivamente habitado, y como ya mencionamos antes, es indiferente que el morador sea el propietario o inquilino, o aún, un vigilante del lugar. De acuerdo con el artículo 208 no se aplica el concepto de allanamiento a quien entra en la morada para evitar un mal grave a sí mismo, a sus moradores o a un tercero: éste es un supuesto de estado de necesidad en el que se violenta el derecho del morador a vivir libre y seguro en su morada. Tampoco se aplica el concepto aquí referido, al funcionario que allane un domicilio cumpliendo con órdenes emanadas de autoridad competente ni en el caso del llamado allanamiento judicial a que se refiere el artículo 187 del Código Procesal Penal. Tampoco se consideran morada ajena, los cafés, tabernas, posadas, casas de hospedaje, y demás establecimientos similares mientras estén abiertos al público; ello en consonancia con la finalidad de tales establecimientos, que son de atención al público. Sin embargo, la entrada en una de las habitaciones de la posada, contra la voluntad del huésped allí alojado, si es allanamiento de morada, aun cuando la posada u hospedaje se 450

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título IV

encuentren abiertos, siempre y cuando la habitación le sirva de morada en términos de permanencia. En todo caso, la misma ley indica (artículo 208 párrafo segundo), que la morada particular que en dichas casas públicas tengan los que allí ejercen su industria no deben considerarse accesibles al público, aún cuando dichas casas estuvieren abiertas. Parte integrante del elemento material, es penetrar contra la voluntad del morador. En el allanamiento activo la voluntad contraria del morador puede ser expresa o tácita, es decir, que la voluntad contraria del morador puede ser expresa o tácita, es decir, que la voluntad de no dejar entrar a un extraño en morada puede constar, o presumirse que la persona moradora no dio su consentimiento y que en consecuencia la entrada tuvo lugar contra su voluntad. Pueden establecerse en consecuencia, varios tipos de entrada a morada ajena contra la voluntad del morador, siendo tales: a)

La realizada en presencia del morador, contra su voluntad;

b)

La entrada oculta o clandestina sin contar con la voluntad del morador; en este caso se presume que el morador no ha dado su consentimiento.

El derecho de oponerse a la entrada en la morada –dice Cuello Calón (1971: 712)—pertenece exclusivamente al morador, o a los que puedan presentarle en ese derecho, como su cónyuge, sus hijos o sus dependientes como criados, porteros, etc. La persona que habita el lugar con ánimo de permanencia, siempre posee el derecho de impedir la entrada, cualquiera que sea el título por el cual disfruta de la morada: como inquilino, propietario, comodatario, y aún contra el propietario del bien. 5.2.

Elemento interno

Se encuentra constituido por la voluntad, ya sea de infringir la prohibición expresa o no atacar lo que tácitamente se supone que el morador no quiere. 451

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

6.

ALLANAMIENTO PASIVO

Siendo importante señalar que en este caso estamos ante un delito de omisión, los elementos son: a)

El hecho material permanecer o mantenerse en la morada ajena, cuando el morador ha manifestado expresamente su deseo de que el sujeto activo no permanezca en ella. La permanencia en la morada, ha de ser contra la voluntad expresa del morador, a diferencia del allanamiento activo, en que la voluntad contraria del morador puede ser expresa tácita.

b)

El elemento interno consiste en la conciencia del activo de permanecer en morada ajena contra la voluntad del morador.

452

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título IV

Capítulo III DE LA SUSTRACCIÓN DE MENORES 1.

HISTORIA “En el fuero Juzgo... se penó el hecho de sustraer los hijos de los hombres libres de casa de sus padres, el culpable quedaba como siervo del hijo robado o pagaba una pena pecuniaria. El mismo hecho, incriminado conjuntamente con el robo de siervos, lo penan las partidas... con trabajo perpetuo en las mismas del rey”.

El Código Penal español de 1822 preveía el rapto de niños no llegados a la pubertad, el de 1848 definió este delito como sustracción de un menor de siete años pasando esta figura al código de 1870 y de este a los de 1932 y 1944 [Cuello Calor, 1971: 738]21. 2.

LEGISLACIÓN GUATEMALTECA

En concatenación con la legislación española, el Código Penal guatemalteco de 1936 (Decreto 2164) se refirió a la sustracción de menores y al abandono de niños. En cuanto a la sustracción, se refirió a la que la legislación actual denomina propia e impropia. Mencionó que la sustracción de un menor de siete años se castigaba con la pena de diez años de prisión correccional. Incluye las mismas penas para quien hallándose encargado de la persona del menor no lo presentar a sus padres o guardadores, ni diere explicación satisfactoria acerca de su desaparición (impropia, para el actual código), así como también se refirió a lo que el actual código denomina inducción al abandono de hogar. El actual Código Penal menciona la sustracción propia, solamente que cambia la edad, ya que habla de la sustracción de un menor de doce años 21

También se encuentra en la reforma de 1983. 453

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

de edad o un incapaz del poder de sus padres, tutor o persona encargada del mismo, así como de quien lo tuviere contra la voluntad de éstos (artículos 209). En cuanto a la sustracción impropia la ley se refiere a una omisión, ya que consiste en la no presentación del menor no indicando la edad, pero es de suponer que se refiere a las edades indicadas en el artículo 209, o sea, menor de 12; mayor de 12 pero menor de 18 año. Menciona la ley en el artículo 211, el hecho de que habiendo desaparecido el sustraído no se probare por los responsables el paradero de la víctima o que su muerte o desaparición se debió a causas ajenas a la sustracción. También se refiere a la inducción al abandono del hogar ( artículo 212), cuyo nombre indica su contenido, y que se refiere al menor de edad pero mayor de diez años, y finalmente a la entrega indebida de un menor encontrándose a cargo de la crianza o educación de un menor de edad, dándolo a un establecimiento público o a otra persona sin la anuncia de quien lo ha confiado. 3.

LEGISLACIÓN COMPARADA

En la legislación mexicana, este delito es conocido como robo de infante (artículo 366 del Código Penal para el Distrito y territorios federales), consiste en el “tipo penal de plagio de un menor de doce años –sujeto pasivo calificado--, sea extraño a la familia del plagiado y no esté en el ejercicio de la patria potestad y de la tutela, o de los abuelos, etc. Los móviles en esta circunstancia se presuponen afectivos” [Carrancá y Trujillo, 1980: 752]. 4.

CLASES Y ELEMENTOS DE ESTOS DELITOS

4.1.

SUSTRACCIÓN DE MENORES

Se comprenden aquí tres modalidades, la sustracción propia, la impropia y la agravada, que se refieren, como ya se indicó, a la sustracción propiamente dicha de un menor de doce años o mayor de esa edad pero menor de dieciocho, también a su no presentación que es la llamada sustracción impropia, y a la no demostración del paradero de la víctima. 454

Derecho Penal Guatemalteco

4.2.

Parte Especial, Título IV

Sustracción propia (Art. 209)

El sujeto activo puede ser cualquiera, incluso los padres si lo sustraen de persona que lo tenga bajo su poder. Así también la sustracción propia comprende dos modalidades; la primera, sustraer al menor; y la segunda, retenerlo contra la voluntad de las personas encargadas legalmente del menor. El hecho material del delito está integrado por sacar al menor de la esfera de la potestad de quien lo tenga a su cargo legalmente, ya sea con una acción de sustraer o de retener. La esencia del delito es el alejamiento del menor del poder de quien lo tenga legalmente. El elemento subjetivo está constituido por la voluntad de sustraer a un niño de la edad fijada por la ley. 4.3.

SUSTRACCIÓN IMPROPIA (Art. 210)

El hecho material consiste en que una persona se halle encargada de un menor y no lo presente a sus padres o guardadores; los elementos esenciales del mismo son: a)

El hecho de no presentar a una menor que ha sido confiado, ni dar razones satisfactorias de su desaparición, o sea, que el elemento es doble en este caso, como se dijo antes, la ley no indica a una edad sino se refiere a un menor de edad o sea, menor de dieciocho años.

4.4.

INDUCCIÓN AL ABANDONO DE HOGAR (Art. 212)

La materialidad del delito, o sea, su elemento de concreción, es inducir a un menor de edad, pero mayor de diez años a que abandone la casa de sus padres o encargados. Inducción significa, aquí instigación, seducción para el abandono de la casa, no importando el motivo o destino final. El elemento psicológico o interno está integrado por la voluntad y conciencia de que se induce al menor a abandonar el hogar, que es el hogar de sus padres. 455

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

4.5.

ENTREGA INDEBIDA DE UN MENOR

Comete este delito, al tenor de nuestra ley, quien teniendo a su cargo la crianza o educación de un menor lo entregare a un establecimiento público o a otra persona, sin la anuncia de quien se lo hubiere confiado. El sujeto activo, como el pasivo, son determinados; el primero es quien tiene a su cargo al menor; y el segundo, el mismo menor mencionado.

456

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título IV

Capítulo IV DE LAS COACCIONES Y AMENAZAS 1.

HISTORIA “El concepto vis la violencia mediante la cual se constriñe a una persona para que realice un acto contra su voluntad o deje de realizar o, se hallaba en el antiguo Derecho Privado de Roma, pero no fue introducida en el campo penal hasta la segunda mitad del siglo XVII. Estos delitos fueron reglamentados especialmente por la Lex Julia de vi publica y por la Lex Julia de vi privata. Ésta penaba el tomarse la justicia por su mano en vez de recurrir al ordo iudiciorum y otros casos de violento ejercicio del propio derecho. En nuestro antiguo derecho ya penan hechos caracterizados por el empleo ilícito de la violencia para imponer la ejecución de determinados hechos”,

dice Cuello Calón (1971: 795), refiriéndose en esto último al Derecho Penal español.

2.

LEGISLACIÓN GUATEMALTECA

Dentro del concepto de coacción señalaba el Código Penal de 1936 los siguientes casos: el que sin estar legítimamente autorizado impida a otro hacer lo que la ley no prohibe, o le compela a efectuar o consentir lo que no quiera, sea justo o injusto, valiéndose al efecto de alguna violencia, fuerza o intimidación (artículo 383), así como al que con violencia se apoderare de una cosa perteneciente a su deudor para hacer pago con ella. En el actual Código Penal, la coacción se comete por “Quien sin estar legítimamente autorizado, mediante procedimiento violento, intimidatorio o que en cualquier forma compele a otro, 457

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

obligue a éste para que haga o deje de hacer lo que la ley no le prohíbe, efectúe o consienta lo que no quiere o que tolere que otra persona lo haga, sea justo o no” (artículo 214).

3.

CLASES

La palabra coacción, se deriva del latín coactio, y significa según el Diccionario de la Lengua, fuerza o violencia que se hace a una persona para precisarla a que diga o ejecute alguna cosa (Enciclopedia Jurídica Omeba). En ese sentido, coacción es fuerza o violencia que obra sobre el ánimo de una persona, y por lo tanto sobre la libertad del hombre pudiendo ser de dos clases: Física (vis absoluta) y Moral o intimidación (vis impulsiva). Las legislaciones así como la etimología y el origen histórico de la palabra hacen que en rigor se observe que coacción es más que todo referida a la violencia moral, de acuerdo con nuestra ley, la coacción puede realizarse en cualquier forma, ya sea física o moral. Nuestra ley, sigue el patrón español de considerar tales hechos como delitos, considerándolo además como exento de responsabilidad por falta de culpabilidad a quien ejecute el hecho impulsado por miedo invencible de un daño igual o mayor, cierto inminente según las circunstancias (artículo 25, inciso 1º.) En la violencia física, que puede ser a la vez activa y pasiva, la violencia es material y el sujeto pasivo no puede contrarrestar o resistir esa fuerza. Hay fuerza material al decir de Cuello Calón [Enciclopedia Jurídica Omeba] cuando el agente ha sido constreñido por una fuerza física a la que no ha podido resistir, a ejecutar un acto delictuoso o cuando, por la misma causa, le ha sido imposible evitarlo. Puede tratarse, por tanto, de delito de acción como de omisión [Enciclopedia Jurídica Omeba]. En cuanto a la violencia moral, podemos decir que es a la que propiamente se llama coacción, y representa “la constricción que un mal grave e inminente ejerce sobre el espíritu humano, violentando sus determinaciones” [Enciclopedia Jurídica Omeba]. 458

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título IV

4.

ELEMENTOS

4.1.

ELEMENTO MATERIAL

En cuanto al elemento material podemos agregar a lo ya dicho, que comete este delito quien sin estar legítimamente autorizado y mediante procedimiento violento o intimidatorio, completa a otro o lo obliga para que haga o deje de hacer lo que la ley no le prohibe, efectúe o consienta lo que no quiere o tolere que otra persona lo haga, sea justo o no. El delito de coacción lesiona la facultad de todo individuo de determinarse y actuar por sus propios motivos, por tal razón, el bien jurídico que lesiona con su realización es la libertad y seguridad de la persona. Dentro de tal evento podemos distinguir: a)

Se realiza el acto de compeler u obligar a otro, mediante procedimiento violento o intimidatorio o en cualquier otra forma a hacer lo que la ley no le prohibe, efectúe o consienta lo que no quiere o que tolere que otra persona lo haga, es decir, y en términos generales; imponer una persona a otra su voluntad, a través de las formas señaladas. Algunos penalistas consideran este hecho como subsidiario, es decir, siempre va formando parte de otro hecho principal, y de ahí que algunas legislaciones no lo sancionen específicamente, es decir, como delito autónomo, y cuando así sucede, lo consideran como tentativa de otro hecho.

b)

La violencia de que habla la ley ha de ser ilícita, ya que la ley se refiere a “Quien sin estar legítimamente autorizado” realice uno de los actos a que se refiere, esto quiere decir, que se puede dar el supuesto de que alguien pueda impedir a otro hacer lo que la ley sí prohibe, no incurriendo por tanto en el delito, por ejemplo, quien con violencia impide que se cometa a un robo. 459

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

4.2.

ELEMENTO SUBJETIVO

El tipo subjetivo en este hecho consiste en la voluntad específica de influir en el ánimo de la persona en forma violenta para obligarla a realizar actos contra su voluntad. 5.

TENTATIVA Y CONSUMACIÓN. CONCURSOS

Como ya se dijo antes, dado lo complejo del echo en algunas legislaciones, no se considera como un delito aparte, sino formando el iter de otras incriminaciones. Puede por consiguiente, darse en concurso con las otras violaciones con que pueda interpretarse, y en tal sentido, somos de opinión que queda formando parte del nuevo hecho, por ejemplo, el caso de quien para robar coacciona, puesto que la violencia requerida para el robo se está efectuando a través de la coacción. 6.

CASO

En relación con lo anteriormente indicado, el caso que nos ha llamado más la atención por su irregular forma de tipificarse en nuestros tribunales es el de las personas que a través de su mensaje, pretendan obligar a alguien a que les deposite una cantidad de dinero en cierto lugar. En muchos casos hemos visto que se tipifica como coacción lo que es realmente (en caso de que el autor ha sido determinado al momento de recoger la cantidad exigida) una tentativa de robo. 7.

AMENAZAS

El antecedente más antiguo que podemos encontrar es el Código Penal español de 1822, en donde se regularon “consagrando a su regulación preceptos de extremada minuciosidad 460

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título IV

muy diversos de los hoy vigentes... pero, ya establece la caución como medio de evitar la ejecución del mal amenazado, disposición que ha sido acogido por los códigos posteriores incluso el vigente” [Cuello Calón, 1971: 719]. 7.1.

LEGISLACIÓN GUATEMALTECA

La legislación anterior, o sea, el Código Penal de 1936 difiere un tanto de la actual. En cuanto a las amenazas, se indicaba (artículo 380) “El que amenazara a otro con causar al mismo o a su familia, en sus personas, honra o propiedad, un mal que constituya delito”, imponiéndose las penas en relación con que si la amenaza era condicionada, si se hizo por escrito o por medio de emisario o si no fue condicional. Así mismo se hizo referencia a la penalización de las amenazas no constitutivas de delito (artículo 281). En la legislación actual, se ha sintetizado un tanto el concepto de la anterior, indicándose que comete este delito (Artículo 215) “Quien amenazare a otro con causar al mismo o a sus parientes dentro de los grados de ley, en su persona, honra o propiedad un mal que constituya o no delito”. 7.2.

LEGISLACIÓN COMPARADA

En México, se ubica esta infracción, dentro de los delitos “Contra la paz y seguridad de las personas” al igual que el allanamiento de morada. Indica la legislación mexicana que se impondrá pena por este delito “al que de cualquier modo amenace a otro con causarle un mal a su persona, en sus bienes, en su honor o en sus derechos, o en la persona, honor, bienes o derechos de alguien con quien esté ligado con algún vínculo”, y “al que por medio de amenazas de cualquier género trate de impedir que otro ejecute lo que tiene derecho a hacer”. Como vemos, en esta legislación queda incluida la coacción dentro de las amenazas. 461

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

7.3.

DEFINICIÓN Y ELEMENTOS

El texto legal no trae una referencia lo que debe atenderse por amenaza. En esa virtud, debemos entender puesto que tal es el acuerdo de la doctrina, que la amenaza consiste en el anuncio que se hace de un mal que puede ser o no delito. Son elementos de este delito: a)

La amenaza de un mal. Amenazar, es pues, anunciar a otro que se le va a causar un mal, con el propósito de infundirle miedo; es anunciarle que se le va a causar un mal dependiente de la voluntad de quien se lo anuncia. Puede ser verbal o por escrito. Lo fundamental es que el anuncio pueda perturbar la tranquilidad del amenazado y causarle alarma o temor.

b)

Que el mal sea futuro y de posible realización. Si el hecho que se anuncia se causa al momento de la amenaza se integraría el delito con el mal causado y anunciado. Así también, el mal ha de ser posible. Expresa también nuestra ley que no es necesario que el mal que se anuncia sea para uno, puede admitirse el mal anunciado para una extraño, siempre que sea de los indicados en la ley.

7.4.

DIFERENCIAS ENTRE AMENAZA Y COACCIÓN

Ambos delitos constituyen un atentado a la libertad y seguridad, pero se diferencian en que en la coacción el empleo de la violencia moral o material, es para obligar a otro, a hacer o dejar de hacer lo que la ley no le prohíbe, o consienta lo que no quiere o tolere que otra persona lo haga, en tanto que al amenaza es el mero anuncio de un mal futuro, concreto y determinado, contra el sujeto pasivo o sus parientes dentro de los grados de ley, en su persona, honra o patrimonio; el mal anunciado puede o no constituir delito.

462

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título IV

Capítulo V DE LA VIOLACIÓN Y REVELACIÓN DE SECRETOS 1.

HISTORIA

De acuerdo con lo indicado por Cuello Calón [Cuello Calón, 1971: 803], el antecedente histórico de estos delitos se encuentra en el Código Penal español de 1922, en donde se penó la violación de la correspondencia (extraer, interceptar o abrir cartas del correo) realizada por particulares y la revelación por estos de los secretos que les hubieren sido confiados. 2.

LEGISLACIÓN NACIONAL

En el Código Penal anterior, estos delitos se encontraban en el Título de los Delitos contra la seguridad y libertad, en el párrafo de los delitos de Descubrimiento y revelación de secretos, siguiendo el antecedente español. Las modalidades aceptadas por dicho código eran las siguientes: La revelación de secretos propiamente dicha, en el artículo 384 que indicaba: “El que para descubrir los secretos de otros se apoderare de sus papeles o cartas o divulgue, será castigado con seis meses de arresto mayor” [Cuello Calón, 1971: 803]. Existiendo también el precepto relativo a si los secretos no se divulgaban. También se refirió dicha ley al administrador, dependiente o criado que revelara los secretos de su principal, así como también se penaba la divulgación de secretos que hubiesen sido confiados a la persona en razón de su profesión o empleo, que es el delito denominado revelación de Secreto Profesional, y finalmente contemplaba la Revelación de secretos industriales, que es lo relativo al denominado en nuestra legislación actual, infidelidad, que más adelante comentaremos. 463

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

En el Código Penal vigente encontramos distintas variedades de la violación y revelación de secretos: a)

Violación de correspondencia y papeles privados.

b)

Sustracción, desvío o supresión de correspondencia.

c)

Intercepción o reproducción de comunicaciones.

d)

Publicidad indebida.

e)

Revelación de secreto profesional.

3.

LEGISLACIÓN COMPARADA

En la legislación mexicana, ya citada antes, en estas infracciones dentro de los delitos en materia de vías de comunicación y de correspondencia. Dentro de ellos menciona en el artículo 173 “Al que indebidamente intercepte una comunicación escrita que no esté dirigida a él aunque la conserve cerrada”. Al respecto comenta Carrancá: refiriéndose precisamente a la ley mexicana: “La apertura de la comunicación puede hacerse en cualquier forma: rompiendo, despegando, etc., no importa que la plica o el sobre escrito sean nuevamente cerrados ni que el agente omita el imponerse del contenido de la comunicación... La intercepción o interceptación consiste en el apoderamiento de una cosa que está siendo dirigida a su destino y antes de que llegue a éste. La aprehensión o apoderamiento de la cosa puede verificarse por cualquier procedimiento, sea personal e inmediato (manual) sea personal y mediato (por medio de piezas y otros medios adecuados, como animales amaestrados, etc.), o sea, por la mediación de tercera persona” [Carrancá y Trujillo, 1980: 362-363].

464

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título IV

Siempre dentro de los delitos contra la libertad, la legislación venezolana, comprende en el capítulo de los delitos contra la inviolabilidad del secreto. Dicha legislación contiene las siguientes modalidades: La violación de correspondencia propiamente, al manifestar “El que indebidamente abra alguna carta, telegrama o pliego cerrado que no se le haya dirigido, o que indebidamente lo tome para conocer su contenido, aunque no esté cerrado, perteneciendo a otro” (artículo 187 Código Penal de la República de Venezuela). Se refiere también a la supresión de correspondencia: “Cualquiera que haya suprimido indebidamente alguna correspondencia epistolar telegráfica que no le pertenezca, aunque estando cerrada no la hubiere abierto” (Artículo 187, Código Penal de la República de Venezuela). Aunque no le da una denominación a estos tipos ni a ningún otro, contiene el que nuestra ley llama publicidad indebida, que más adelante comentamos, en la siguiente forma: “Cualquiera que teniendo una correspondencia epistolar o telegráfica no destinada a la publicidad, la hiciere indebidamente pública, aunque le haya sido dirigida, siempre que el hecho pueda ocasionar algún prejuicio”. Se refiere también al delito de revelación de secreto profesional indicando “El que teniendo por razón de su estado, funciones, profesión, arte u oficio, conocimiento de algún secreto cuya divulgación pueda causar algún prejuicio, lo revela, no obstante sin justo motivo”. Y agrega lo relativo a la responsabilidad del empleado del servicio de correo que se adueñe de alguna carta o telegrama. 465

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

4.

ELEMENTOS Y CARACTERÍSTICAS DE ESTOS DELITOS

4.1.

VIOLACIÓN DE CORRESPONDENCIA PRIVADOS (ART. 217)

Y

PAPELES

El hecho materia de este delito consiste en abrir correspondencia, pliego cerrado , despachos telegráficos, telefónicos o de otra naturaleza que no estén dirigidos, o bien que sin abrirlos se imponga de su contenido. Elemento interno: este delito requiere un dolo especial, debe realizarse con la intención de descubrir los secretos de otro, o simplemente abrir de propósito la correspondencia. 4.1.1. Sujetos Sujeto activo puede ser cualquiera. Sujeto pasivo es la persona a quien pertenecen la correspondencia, pliego o despachos a que se refiere la ley. El bien jurídico tutelado en esta descripción legal es la seguridad, en el sentido de que la correspondencia privada, merece un aseguramiento de este tipo en la ley. La materialidad consiste en primer lugar, en un hecho de apoderamiento de la correspondencia, pliego o despachos. De acuerdo con nuestra legislación, el delito se realiza, tanto si los documentos indicados contienen secretos o no, puesto que la tipificación se refiere a quien “de propósito o por descubrir los secretos...” dándose a entender que comete este delito quien realiza la apertura de correspondencia de propósito, o bien quien lo hace con un propósito determinado de descubrir los secretos de otro. En segundo lugar, el hecho de abrir la correspondencia, puesto que nuestra ley indica “abriere”, se necesita esta manipulación, ya que si la correspondencia se encuentra abierta, no se da la conjugación necesaria del verbo abrir que requiere la ley. De acuerdo con el tenor de la misma, los secretos pueden ser divulgados o no, pues se indica que puede darse la alternativa de que sea una apertura de propósito o bien para descubrir los secretos. 466

Derecho Penal Guatemalteco

4.2.

Parte Especial, Título IV

SUSTRACCIÓN, DESVÍO O SUPRESIÓN DE CORRESPONDENCIA (ART. 218)

4.2.1. Elemento material El hecho material se refiere aquí a tres alternativas: a)

La sustracción de correspondencia, pliego o despachos, consistente en apoderarse de los referidos documentos. Refiere la ley que el apoderamiento ha de ser indebido, esto es, no autorizado, que es a lo que se refiere el artículo 221, al hacer excepciones a la aplicación de la referida ley. Sujeto activo del delito puede ser cualquier persona. El sujeto pasivo es la persona a quien pertenecen los documentos sustraídos, no siendo necesario para la realización material, que dichos documentos estén cerrados.

b)

El desvío de correspondencia, consiste en que la correspondencia no se envía a su lugar de destino, debiéndose realizar dicho desvío, en la forma “indebida” a que se refiere la ley.

c)

Supresión de correspondencia. La supresión se refiere a dos situaciones; en primer lugar, tomar la correspondencia; y, en segundo lugar, destruirla para evitar que llegue a su destinatario.

Tanto en la supresión como en el desvío, se debe contar con el elemento interno de evitación de que la correspondencia llegue a su destinatario. 4.3.

INTERCEPCIÓN O REPRODUCCIÓN DE COMUNICACIONES (Art. 219)

La materialidad de este delito puede configurase interceptando, copiando o grabando comunicaciones (radiales, televisadas, telegráficas, telefónicas u otras semejantes) o bien impidiéndolas o interrumpiéndolas, 467

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

dichos actos deben ser ejecutados valiéndose de medios fraudulentos, es decir, no admitidos por ninguna disposición lega. Cualquier persona puede ser sujeto activo del hecho; y el sujeto pasivo tendrá que ser quien sea propietario o tenedor legal de las comunicaciones ya indicadas. El elemento interno esta constituido por la conciencia y voluntad de valerse de los medios fraudulentos ya referidos para realizar el hecho. 4.4.

PUBLICIDAD INDEBIDA (Art.222)

Este hecho se realiza materialmente, por quien hallándose legítimamente en posesión de correspondencia, papeles, grabaciones o fotografías no destinadas a la publicidad y los hiciere públicos sin autorización, si el hecho causa o pudiera causar perjuicio. Tenemos entonces que el sujeto activo es quien se halla legítimamente en posesión de tales documentos, y que los hace públicos si la debida autorización, significándose con esto, que no solamente debe contar con autorización, sino con la debida autorización, o sea que debe autorizarse por la persona propietaria de la correspondencia, papeles, grabaciones o fotografías relacionadas. Parte fundamental de la materialidad del hecho es que la publicidad o con la publicidad se cause o se pudiere causar perjuicio, tanto al propietario de los documentos como a terceras personas. Elemento interno del delito, es hacer públicos correspondencia, papeles, grabaciones o fotografías, sabiendo que no se tiene la autorización debida. Conviene acotar aquí lo relativo a la eximente por justificación, en lo relativo a los delitos de violación de correspondencia y papeles privados del artículo 217; sustracción, desvío o supresión de correspondencia, y los de intercepción o reproducción de comunicaciones, en que al tenor de lo indicado en el articulo 221 no son aplicables a los padres respecto de las personas que tengan bajo su custodia o guarda. En tales casos, la ley considera que la sustracción o hechos relativos tales delitos no se realiza indebidamente, sino que se justifica por la propia ley, en concordancia con lo legislado en el artículo 24 inciso 3º. Del mismo código. 468

Derecho Penal Guatemalteco

4.5.

Parte Especial, Título IV

REVELACIÓN DE SECRETO PROFESIONAL (ART. 223)

Las legislaciones incluyen este delito en diferentes valoraciones jurídicas; así la española lo incluye dentro de los delitos de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos. La legislación mexicana dentro del título específico de revelación de secretos; y la venezolana, dentro de los delitos contra la inviolabilidad del secreto, parte de los delitos contra la libertad. Incurre en este hecho quien, sin justa causa, revela o emplea en provecho propio o ajeno un secreto del que se ha enterado por razón de su estado, oficio o empleo, profesión o arte, si con ello ocasiona o puede ocasionar perjuicio. De manera que el sujeto activo es siempre la persona que revele el secreto en las condiciones indicadas, siendo tal persona del estado, profesión, empleo, oficio o arte de los relacionados en al ley. “A la sociedad importa que el médico, el abogado, el notario, el sacerdote, todos estos confidentes necesarios, estén obligados a la discreción y al mantenimiento del secreto más absoluto, pues nadie se atrevería a confiar en ellos si fuera de temer la divulgación de los secretos confiados. Éste es el fundamento de la protección penal del secreto profesional”. [Cuello Calón, 1971: 414]. Nuestra ley se refiere a dos hechos: revelar simplemente el secreto o emplearlo en provecho propio ajeno. El elemento psicológico del hecho está constituido por la voluntad de revelar un secreto con la conciencia que se ha de guardar, y que su revelación causara o causa, un perjuicio. Interesa llamar la atención de que probablemente por un descuido, se sale de aquí el legislador del sistema de pena mixta, es decir, aplica en general prisión y multa en determinados delitos, pero en éste deja al juzgador la potestad de aplicar ya sea prisión o multa. “Los hermanos Erizzo escriben elocuentemente sobre el secreto profesional de abogados: es, entre todos los atributos de nuestra profesión, el que más nos aproxima a la dignidad del sacerdote. Es al 469

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

mismo tiempo un decreto y un deber. No se halla circunscrito por límites fijos. No nos es impuesto por medio de sanciones. Es una facultad cuya apreciación y aplicación se dejan al arbitrio de nuestra conciencia... El abogado tiene derecho de rehusarse a declarar y de su derecho al silencio él es el único juez y el único guardián. Ninguna sentencia, ningún decreto de un magistrado, pueden obligarlo a declarar cuando simplemente afirma que rehúsa, obligado por el secreto. En esta invulnerabilidad de nuestra decisión, en el haber dejado únicamente a merced de nuestra conciencia el derecho de hablar o de callar, está precisamente el principal título nobiliario de nuestra profesión”. [Carrancá y Trujillo, 1980].

470

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título IV

Capítulo VI DE LOS DELITOS CONTRA LA LIBERTAD DE CULTOS Y EL SENTIMIENTO RELIGIOSO El bien jurídico tutelado es aquí, la libertad y seguridad en lo relativo a la libertad de cultos específicamente, y la seguridad en cuanto al sentimiento religioso, específicamente aludido. En el Código Penal español, se han colocado estos delitos dentro de las infracciones de tipo administrativo y sanitario aunque al decir de Cuello Clón, su lugar adecuado se halla entre los delitos de carácter religioso (Cuello Calón, 1971: 345-346). Este criterio es el que inspira gran número de códigos, el de Italia, donde se incluyen en el titulo de “Delitos contra los sentimientos religiosos y la piedad de los difuntos”; Alemania entre los “Delitos contra la libertad de cultos y el sentimiento religioso”; Venezuela, entre los delitos contra “la libertad de cultos”; el Código español de 1859 también incluía la profanación de cadáveres entre los delitos religiosos. 1.

TURBACIÓN DE ACTOS DE CULTO (Art. 224)

El hecho material del delito consiste en interrumpir la celebración de una ceremonia religiosa o bien ejecutar actos en menos precio o con ofensa del culto. Así pues, es delito: a)

Interrumpir la celebración de una ceremonia religiosa;

b)

Ejecutar actos en menosprecio del culto;

c)

Ejecutar actos con ofensa del culto, ejecutar actos con ofensa de los objetos destinados al culto. En cuanto al primer hecho, consistiría en impedir el ejercicio de las 471

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

funciones o ceremonias religiosas. En el segundo, se trata de actos de desprecio o vilipendio culto o a quienes lo profesan; actos con ofensa de los objetos: que comprenden aquellos de destrucción, maltrato o desperfeccionamiento de las cosas destinadas al culto. En cuanto al primer hecho, consistiría en impedir el ejercicio de las funciones o ceremonias religiosas. En el segundo, se trata de actos de desprecio o vilipendio al culto o a quienes lo profesa; actos con ofensa de los objetos: que comprenden aquellos de destrucción, maltrato o desperfeccionamiento de las cosas destinadas al culto. Sujeto activo del delito puede ser cualquier persona; sujeto pasivo lo serán los seguidores del culto de que se trate. Elemento interno del delito es la intención de ofender la libertad de cultos, o específicamente el culto que esté practicando. 2.

PROFANACIÓN DE SEPULTURAS (Art. 225)

Dentro de este epígrafe delictivo se encuentran en nuestra ley (artículo 225) diversas infracciones: a)

Violar o vilipendiar sepultura, sepulcro o una funeraria;

b)

Profanar en cualquier otra forma el cadáver de un ser humano o sus restos.

El delito está constituido por violar sepultura, sepulcro o urna funeraria que para el caso vienen siendo lo mismo. La profanación de cadáveres propiamente dicha se constituyen por el hecho de sustraer o desenterrar los restos humanos o cadáveres, o cualquier acto atentatorio al respecto debido a la memoria de los muertos.

472

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título IV

Capitulo VII DELITOS DE INSEMINACIÓN 1.

INSEMINACIÓN FORZOSA (Art. 225ª)

Comete este delito quien sin autorización de la mujer procurare su embarazo utilizando técnicas médicas o químicas de inseminación artificial. La penalidad en este caso resulta agravada por las consecuencias: si resulta el embarazo se aplica prisión de dos a seis años e inhabilitación especial hasta de quince años. Si la mujer sufre lesiones gravísimas o la muerte se aplica prisión de tres a diez años e inhabilitación especial de diez a veinte años. Existe un anteproyecto de Código Penal, formulado inicialmente en 1990 a solicitud de la Presidencia del Organismo Judicial por el Dr. Alberto Binder. Éste fue revisado por una comisión de juristas en 1991 y ha servido de base para el anteproyecto formulado en la actualidad por la Misión de Naciones Unidas para Guatemala (MINUGUA). En dicho anteproyecto se había creado un título denominado “Delitos contra el ámbito de intimidad”, el que incluyó el capítulo denominado “Inseminación forzosa, inseminación fraudulenta y experimentación”, que el legislador actual ha incluido como capítulo VII del título IV. El hecho de la inseminación forzosa consistirá en procurar el embarazo de una mujer, sin su consentimiento, utilizando, técnicas médicas o químicas de inseminación artificial. 2.

INSEMINACIÓN FRAUDULENTA (Art. 225B)

Consiste este delito en alterar fraudulentamente las condiciones pactadas para realizar una inseminación artificial. En este caso se dan dos alternativas: a)

Que el consentimiento se ha dado pero se alteran fraudulentamente las condiciones para realizar la inseminación. 473

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

b) 3.

Lograr el consentimiento mediante engaño o promesas falsas.

EXPERIMENTACIÓN (Art. 225C)

En este caso existe el consentimiento de la mujer para provocar el embarazo, pero el hecho consistiría en realizar experimentos destinados a provocar el embarazo, experimentos que no han sido hechos antes ni aprobados por la técnica médica.

474

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título V

Título V DE LOS DELITOS CONTRA EL ÓRDEN JURÍDICO FAMILIAR Y CONTRA EL ESTADO CIVIL Capítulo I CELEBRACIÓN DE MATRIMONIOS ILEGALES 1. MATRIMONIO ILEGAL “En Roma la bigamia se consideró como adulterium. A partir de Caracalla la poligamia dejó de ser tolerada y se llegó a castigar con la pena de muerte. El Fuero Juzgo penó la bigamia poniendo a los culpables en poder de marido ofendido que podía venderlos o hacer de ellos lo que quisiere. En el Fuero Real, se castigó con pena pecuniaria y en las Partidas con el destierro en una isla y pérdida de bienes. Posteriormente este delito fue castigado con mayor severidad hasta con crueles penas corporales (marca con hierro candente) y con exposición a la vergüenza Pública”. [Cuello Calón, 1971: 719]. Se continúo configurando este delito en la legislación española hasta el presente. En la legislación nacional continuando con la recepción del derecho español, el Código Penal anterior de 1936 hizo una alusión a este delito, una de las modalidades de celebración de matrimonios ilegales, era contraer matrimonio el casado mientras viviera su cónyuge. En la legislación vigente, comete matrimonio ilegal. “Quien contrajere segundo o ulterior matrimonio sin hallarse legítimamente disuelto el anterior, equiparándose a dicha acción la de quien siendo soltero contrajere matrimonio, a sabiendas con persona casada”. (Artículo 226 del Código Penal). 475

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

2.

LEGISLACIÓN COMPARADA En la legislación mexicana, la referencia al delito de bigamia, se hace a “Quien estando unido con una persona en matrimonio no disuelto ni declarado nulo contraiga otro matrimonio con las formalidades legales” (citado por Raúl Carrancá y Trujillo, 1980: 592-593). De acuerdo con el Código Penal de Venezuela, comete este delito “Cualquiera que estando casado válidamente, haya contraído otro matrimonio, o que no estándolo hubiere contraído, a sabiendas, matrimonio, con persona casada legítimamente...” (Artículo 402).

En la legislación mexicana este delito se encuentra en el rubro de los delitos contra el estado civil y bigamia; en tanto que en la venezolana se encuentra dentro de los Delitos contra las buenas costumbres y el buen orden de las familias. 2.1.

ELEMENTOS Y CARACTERÍSTICAS DE ESTE DELITO

De acuerdo con nuestra ley, el bien jurídico tutelado es, el orden jurídico familiar y el estado civil. El hecho material consiste en dos actos diferentes excluyentes: o bien se consuma por el hecho de contraer segundo o ulterior matrimonio sin haberse disuelto el primero; o bien contraerlo un soltero, a sabiendas, con persona casada. Se consuma –dice Carrancá y Trujillo (1980: 592-593)— “Por el hecho mismo de contraer el distinto matrimonio, firmando el acta respectiva que lo registra fehacientemente, aunque el matrimonio quede roto y no se consume por e acceso carnal”. Sujeto activo es la persona soltera que a sabiendas contrae matrimonio con persona casada. 476

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título V

“El dolo consiste en que el agente tenga conciencia y voluntad de contraer matrimonio legal a sabiendas de que está legalmente casado en matrimonio no disuelto a virtud de divorcio ni declarado nulo por cualquiera de las causas de nulidad que lo invalidan” [Carrancá y Trujillo, 1980: 592]. En cuanto al sujeto pasivo, la situación es sumamente ambigua, puesto que a decir de unos (por ejemplo Cuello Calón) el pasivo “no es el cónyuge del matrimonio, precedente, dotado siempre de eficacia jurídica, sino el cónyuge del matrimonio posterior, siempre que lo haya contraido de buena fe..." (Cuello Calón, 1971: 719). Sin embargo, el cónyuge del matrimonio precedente la afectada su vida matrimonial con un enlace posterior de su pareja y eventualmente podría ser la parte ofendida en caso de mala fe del segundo cónyuge, pues “lo que se sanciona en la contratación matrimonial doble, es la realización injusta de las segundas formalidades y no el posible futuro concubinato de los bígamos. Por tanto, la bigamia es delito instantáneo que se consuma en el preciso momento de la celebración del segundo matrimonio formal” [González de la Vega, 1983: 349]. Son presupuestos para la existencia material del delito: a)

La existencia de un matrimonio anterior que no haya sido legítimamente disuelto de acuerdo con nuestra legislación civil, el matrimonio se modifica por la separación y se disuelve por el divorcio (artículo 153 del Código Civil), o disolviéndose también por la muerte de uno de los cónyuges, de tal manera que la frase “legítimamente disuelto” la entenderemos en el sentido de hallarse divorciado por sentencia firma ejecutoriada y registrada en los libros respectivos, o bien, por defunción de uno de los cónyuges.

b)

El segundo presupuesto para la existencia material del hecho es que 477

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

se contraiga un segundo o ulterior matrimonio. Como elemento subjetivo concurre aquí la voluntad de contraer un segundo ulterior matrimonio con la conciencia de no haberse disuelto legalmente el vínculo conyugal anterior. 3.

OCULTACIÓN DE IMPEDIMENTO PARA CONTRAER MATRIMONIO (Art. 227) La materialidad del delito se integra por estas dos alternativas:

a)

Contraer matrimonio sabiendo que existe un impedimento que causa su nulidad absoluta,

b)

Contraer matrimonio sabiendo que existe tal impedimento y ocultar esta circunstancia al otro contrayente. O sea, que lo comete quien contrae matrimonio sabiendo que existe impedimento que cause nulidad absoluta, y lo manifiesta al contrayente, quien en caso de realizarlo estaría siendo coautor del hecho, o bien, que se oculte tal circunstancia al otro contrayente.

Las circunstancias a que se refiere la ley penal son las indicadas en el artículo 145 del Código Civil: a)

Cuando uno o ambos cónyuges han consentido por error, dolo o coacción;

b)

Del que adolezca de impotencia absoluta o relativa para la procreación, siempre que por su naturaleza sea perpetua, incurable y anterior al matrimonio;

c)

De cualquier persona que padezca incapacidad mental al celebrarlo; y,

d)

Del autor, cómplice o encubridor de la muerte de un cónyuge, con el cónyuge sobreviviente. 478

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título V

En este caso, el sujeto activo es la persona que contraiga matrimonio sabiendo que existe un impedimento de los mencionados; o bien, que lo oculte. Sujeto pasivo es el otro cónyuge que contrae matrimonio ignorante que existe una de las circunstancias que causa la nulidad del matrimonio, ya señaladas. El elemento interno del hecho, es la conciencia de que existe un impedimento señalado en la ley; y, eventualmente la ocultación del mismo. 4.

SIMULACIÓN DE MATRIMONIO (Art. 228)

En este aspecto vuelve nuevamente nuestra ley al causuismo, legislando con especialidad un hecho que bien pudo encuadrarse en un tipo general de simulación de actos jurídicos, ya que existen algunas otros que puedan simularse, atentándose al mismo tiempo contra bienes jurídicos que merecen la protección del Derecho Peal. La materialidad del delito puede consumarse a través de los siguientes actos: a)

Engañando a una persona o simulando matrimonio con ella.

b)

Con ánimo de lucro, otro propósito ilícito o daño a tercero contrajeren matrimonio.

En el primer caso, mediante engaño, se simula matrimonio con la persona; en el segundo, se simula el propósito del matrimonio. El sujeto activo es consecuentemente doble: la persona que engaña y simula el matrimonio, así como quien contrae matrimonio con un propósito ilícito. Elemento interno del delito es la conciencia de que se está simulando el matrimonio, ya sea engañando, ya sea teniendo el propósito ilícito. 479

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

5.

INOBSERVANCIA DE MATRIMONIO (Art. 229)

PLAZO

PARA

CONTRAER

El hecho material del delito lo puede cometer la mujer en las siguientes circunstancias: a)

La viuda que contrae matrimonio antes de transcurrido el plazo señalado en el Código Civil para que pueda contraer nupcias.

b)

La mujer cuyo matrimonio hubiere sido disuelto por divorcio o declarado nulo, si contrajere nuevas nupcias antes de que hubiere transcurrido el plazo señalado en el Código Civil. En cuanto al referido plazo, el Código Civil indica: “No podrá ser autorizado el matrimonio... 3º. De la mujer, antes que transcurra trescientos días contados desde la disolución del anterior matrimonio, a menos que haya habido parto dentro de este termino, o que uno de los cónyuges haya estado materialmente separado del otro o ausente por el término indicado. Si la nulidad del matrimonio hubiere sido declarada por impotencia del marido, la mujer podrá contraer nuevo matrimonio sin espera de término alguno”. (Artículo 89).

De tal manera que el sujeto activo es solamente la mujer, sea ésta viuda o divorciada que contrae el nuevo matrimonio, con la conciencia y voluntad de haber no observado los plazos relacionados. 6.

CELEBRACIÓN ILEGAL DE MATRIMONIO (Art. 230)

En este hecho, la materialidad consiste en celebrar un matrimonio civil o religioso sin estar legalmente autorizado para ello. Se da aquí el caso de una usurpación de calidad específica, como celebración ilegal. Sujeto activo es aquel que sin estar autorizado celebra el matrimonio. Este delito, 480

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título V

según lo dispone el tenor de la ley, puede concurrir con otros; por ejemplo: usurpación de calidad pues únicamente están autorizados a celebrar el matrimonio los alcaldes municipales, los concejales, el notario o el ministro de cualquier culto que tenga esa facultad otorgada por la autoridad administrativa correspondiente. Incurre también en un delito, cuya denominación no puede ser por lógica la que se da al artículo 231 (Responsabilidad de Representantes), el tutor o protutor que contrajere matrimonio con la persona que ha tenido bajo tutela, antes de la aprobación legal de sus cuentas, o bien, que consienta que lo contraigan sus hijos o descendientes con dicha persona, siempre que el padre de ésta no lo haya autorizado.

481

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

Capítulo III DEL INCESTO 1.

HISTORIA

La palabra incesto se deriva del latín incestus, que es derivado a su vez de cestus, que entre los antiguos significaban la cintura de Venus; así el matrimonio contraído a pesa de impedimentos, se llamaban incetuoso, o sea , sin cintura como si fuera indecoroso contraer matrimonio repugnante al orden de la naturaleza. Según Cuello Calón, “El Derecho Romano, especialmente el Imperial, castigó el incesto, no sólo el que tenía lugar entre ascendientes y descendientes y entre hermanos y hermanas, sino también entre tíos y sobrinos y entre afines en determinados grados, distinguiendo el incestus juris gestium (entre ascendientes y descendientes) y el incestus juris civiles (entre colaterales y afines). En el Derecho Español, pénase en el Fuego Juzgo el casamiento y el adulterio con la mujer de los ascendientes o con mujer del linaje de éstos, equiparándose a este delito el yacimiento con las barraganas de los padres y hermanos; asimismo, el Fuego Real penó hechos análogos. En ambos Códigos, las penas establecidas eran de escasa dureza. Las Partidas penaron como adulterio el yacimiento con parienta o con cuñada. El incesto ya se define en la Novísima Recopilación, que lo extiende a la fornicación con religiosas y por parte de los criados a la cometida con las piernas y barraganas de sus señores y con las criadas de la casa, estableciéndose para ciertos casos la pena de muerte. La amplitud que este delito tuvo en el antiguo Derecho restringió el comercio sexual con descendientes y hermanos en los códigos de 1848... y 1870... los cuales lo consideraron como un estupro agravado” [González de la Vega 1983: 559], es en esta última forma en que se reguló la legislación española. 482

Derecho Penal Guatemalteco

2.

Parte Especial, Título V

LEGISLACIÓN COMPARADA

Como se dijo antes, en la legislación española actual, se considera un estupro el cometido con hermana o descendiente, pero no está regulado con el nombre de incesto. La legislación mexicana hace referencia al delito, denominándolo incesto, indicando que se refiere a los ascendientes que tengan relaciones sexuales con sus descendientes, refiriéndose también al incesto entre hermanos Su regulación aparece entre los delitos sexuales por las razones que ya se indicaron en cuanto al adulterio. En la legislación penal de Venezuela, la acción a que nos referimos se encuentra en el título de los delitos contra las buenas costumbres y el buen orden de las familias, indicándose: “Todo individuo que, en circunstancias capaces de causar escándalo público, tenga relaciones incestuosas con un ascendiente o descendiente, aunque fuere ilegítimo, con algún afín en línea recta o con hermano o hermana...”. 3.

NUESTRA LEGISLACIÓN

En la legislación guatemalteca anterior (Código Penal de 1936), dentro de los delitos contra la Honestidad y de contagio venéreo, aparece el Párrafo II denominado Estupro y corrupción de menores, indicándose como una de las modalidades del estupro “El que cometiere estupro con su hermana o descendiente, aunque fuere mayor de edad”. En la legislación actual, el hecho está considerado como incesto específicamente, y contenido dentro del título de los Delitos contra el orden jurídico familiar y el estado civil. 4.

ELEMENTOS Y CARACTERÍSTICAS DE ESTE DELITO “En su sentido más restringido, que es el que corresponde a su 483

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

acepción moderna, el incesto consiste en la relación carnal entre parientes tan cercanos que, por respecto al principio exogámico, regulador moral y jurídico de las familias, les está absolutamente vedado el concúbito y contraer nupcias” [González de la Vega, 1983]. De tal manera que este concepto, tiende a proteger la exogamia (la rigurosa interdicción sexual entre parientes muy próximos), máximo y universal principio ético y jurídico que regula la comunidad humana en materia sexual, se traduce en una condena o un estigma de carácter penal, por la multimilenaria y desorden y posiblemente productora de procesos hereditarios degenerativos y taras. Actualmente numerosas legislaciones inspiradas especialmente en la francesa, no ven en el incesto una figura especial y lo consideran incidentalmente como una forma agravada de otros delitos, especialmente estupro, “Consideran, con alguna razón, que ni el matrimonio incestuoso ni las relaciones incestuosas fuera del matrimonio deben ser especialmente incriminadas: no en el matrimonio, porque la nulidad, que es la consecuencia del impedimento dirimente, constituye sanción civil suficiente para establecer el orden jurídico ofendido; no las relaciones sexuales, porque esos actos, examinados en sí mismos, no ofenden ningún derecho particular o general. Castigarlos constituiría obstinación de poner luz para investigaciones indiscretas, en vergüenzas o mancillas cuya revelación misma es una causa de escándalo en actos que la sociedad no tiene ningún interés en punir” [González de la Vega, 1983]. Nuestro Código Penal vigente indica que comete incesto (artículo 236) quien yaciere con su ascendiente o descendiente o hermano. Los elementos que se desprenden de la redacción de este precepto son: a)

El bien jurídico protegido es el orden jurídico familiar, en atención a la prevalencia del principio exogámico ya mencionado. 484

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título V

b)

La materialidad del hecho se consuma a través de la realización de los siguientes actos:

1º.

Relaciones sexuales. La palabra yacer, es tomada aquí en tal sentido. La relación sexual o coito es aquí el elemento fundamental.

2º.

El conocimiento del vínculo de parentesco que une a los partícipes. En tales condiciones, sujeto activo será el pariente que conociendo el vínculo, realice los actos de yacimiento ya indicados. Sujeto pasivo es el partícipe ignorante de la relación parental indicada. El elemento interno o psicológico es el reconocimiento del parentesco a que ya aludimos de parte de la persona que realiza el acto, y la voluntad de realizarlo pese a dicho conocimiento. Este hecho puede eventualmente concurrir con el de violación y/o el adulterio.

485

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

Capítulo IV DE LOS DELITOS CONTRA EL ESTADO CIVIL En estos casos, y basándonos en la redacción legal, se trata de incriminaciones en que el bien jurídico tutelado es el estado civil, con lo cual podría interpretarse latu sensu, que en los demás capítulos analizados y los posteriores, hay incidencia como bien jurídico protegido tanto del orden jurídico de las familias como del estado civil. 1.

HISTORIA “En el Derecho Romano, la suposición de parto se penó como crimen falso. En el mismo criterio se inspiraron las Partidas... que después de describir minuciosamente la suposición de parto declaran que es gran falsedad”. Pero nuestras antiguas leyes no se ocuparon de otros atentados contra el estado civil hasta que el Código de 1822 penó además de este delito... la sustitución de un niño por otro y su ocultación” [Cuello Calón, 1971].

2.

LEGISLACIÓN NACIONAL

En la legislación penal anterior a la vigente, se consideraron estos hechos dentro del título de los Delitos contra el estado civil de las personas, con el nombre de Suposición de partos y usurpación del estado civil, sin hacer descripción alguna de su contenido. En la legislación actual, se describe el hecho indicado que lo comete “La mujer que fingiere parto o embarazo para obtener para sí o para el supuesto hijo, derechos que no le correspondan, e igualmente quien inscribiere o hiciere inscribir en el Registro Civil, un nacimiento inexistente”. 486

Derecho Penal Guatemalteco

3.

Parte Especial, Título V

ELEMENTOS Y CARACTERÍSTICAS

El denominado Delito de Suposición de infante o de parto, según nuestra ley, consiste en dos tipos de actividad material: a)

La primera que la mujer fingió el parto para poder obtener derechos que no le corresponden a ella o al supuesto hijo; y,

b)

fingir la existencia de un niño a efecto de que se inscriba en el registro.

En el primer caso, el sujeto activo está determinado en la ley; en el segundo caso, puede ser cualquiera. En cuanto al sujeto pasivo, tendrá que ser, según los casos, tanto el niño que se suponga nacido, como sus verdaderos parientes legales. Este hecho lo comete, según Cuello Calón, “la mujer que simula hallarse en estado de embarazo finge el parto y presente como fruto de él una criatura que no es suya”. 3.1.

Variedad de la infracción

Dentro de las variedades de estos delitos encontramos la sustitución de un niño por otro, consiste en hacerle tomar a un niño el lugar de otro, en momento posterior al parto, con lo cual se altera el estado civil del niño (artículo 239). También se encuentra la supresión y alteración de estado civil, dentro de estos hechos encontramos dos formas a que se refieren las denominaciones respectivas: a)

La supresión del infante, que no consiste en matarlo, sino en la acción de negar su existencia, ya sea ocultándolo o exponiéndolo. Aquí debe de privar el elemento interno que sería el propósito de hacer perder al niño su estado civil.

b)

La otra acción se refiere propiamente a la alteración, consistente en 487

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

denunciar o hacer inscribir en el registro respectivo cualquier hecho que altere el estado civil de una persona o a sabiendas se aproveche de la inscripción falsa. 4.

USURPACIÓN DE ESTADO CIVIL

Consiste este delito en usurpar el estado civil de otro. O sea, cualquiera de los derechos que forman el estado civil y o situaciones parciales. Elemento interno es la voluntad de usurpar derechos inherentes al estado civil de otra persona. 5.

SUPOSICIÓN DE PARTO

En el artículo 238 aparece la figura copiada de la denominada Suposición de parto en el Código Penal Español, solamente que con redacción distinta. Sujeto activo, pensamos, contrariamente a lo que nuestra ley, aquella que finge el embarazo, es decir, fingir la preñez o que nación un niño y lo comete la mujer que finge hallarse en estado de embarazo, posteriormente un parto presenta como fruto de él una criatura que no es de ella. También puede ser el caso de una mujer que presenta con su nombre a una mujer embarazada y después se atribuye el hijo de ella; desde luego, como el bien jurídico tutelado es el estado civil, no basta simplemente que se finja un parto, sino que con dicho fingimiento se altere el estado civil de una persona, por esta razón en algunas legislaciones se habla, no de suposición de parto, sino de suposición de niño, ya que el niño supuesto es el que altera el estado adquiriendo uno nuevo, toda vez que el niño supuesto es un niño real. Fundamentalmente se trata de una falsedad en que involucra el estado civil; otra materialidad es inscribir o hacer inscribir en el Registro Civil un nacimiento inexistente, siendo siempre necesario que con ella se altere el estado civil. El elemento subjetivo es un dolo específico de obtener para sí o para el supuesto hijo, derechos que no les corresponden. El delito se consuma con la simulación del parto o del embarazo. 488

Derecho Penal Guatemalteco

6.

Parte Especial, Título V

SUSTITUCIÓN DE UN NIÑO POR OTRO (Art. 239)

Consiste en el hecho de sustituir un recién nacido por otro. Sujeto activo puede ser cualquiera, y pasivo, es el niño sustituido, el niño cuyo estado civil ha sido alterado por la sustitución es el sujeto pasivo, aunque no sufra un daño material. El hecho material es poner o colocar un niño en lugar de otro nacido de distinta madre, mediante la sustitución se introduce a un niño en familia que no es la suya y se le atribuyen nombre, situación y derechos que no le pertenecen. El elemento subjetivo está integrado por la conciencia de sustituir un niño por otro y de que tal sustitución modificará su estado civil. Se consuma cuando tiene lugar la sustitución material de un niño por otro. 7.

ALTERACIÓN DE ESTADO CIVIL

Consiste la materialidad del delito en denunciar o hacer inscribir en el Registro Civil, falsamente, cualquier hecho que altere el estado civil de una persona. La denuncia o la inscripción ha de ser falsamente y ha de alterar el estado civil (artículo 240 inciso 1º.). Su elemento interno está en la conciencia de que la denuncia es falsa y que con ella se altera el estado civil; sujeto activo es quien hace la inscripción y pasivo la persona cuyo estado civil se altera. El inciso 2º del artículo 240, trae el delito de supresión de estado civil, o pérdida de estado civil puede cometerse mediante ocultación o mediante exposición; la ocultación consiste en hacer desaparecer el hijo; la exposición es el abandono del hijo. El elemento interno consiste en la voluntad de ocultar o exponer al hijo y el propósito de hacerle perder con ello su estado civil,

489

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

Capítulo V DEL INCUMPLIMIENTO DE DEBERES 1.

CONCEPTO

La familia en nuestro tiempo ya no es la misma organización estable de otra época. Y no porque así lo quieren los miembros de ella, sino porque los tiempos que vivimos son muy distintos de aquellos en los cuales la familia era entidad económica cerrada, cuya organización y mantenimiento corría a cargo de sus integrantes. Pero en al actualidad para que una familia se mantenga, es indispensable que haya una respuesta económica, o sea, que los padres puedan responder exactamente por los hijos; esto implica un ingreso económico sin el cual no es posible que haya ninguna clase de perspectiva social. Ese ingreso implica que el padre y la madre deben salir a trabajar; esta necesidad se acentúan en la familia proletaria y se presenta algunas veces en la familia burguesa. Tal situación impera mientras no se cambien las bases de la organización social; eventualmente tendrá que existir un reajuste, por lo menos de las condiciones sociales, de las relaciones de los dueños de los medios de producción y los dueños de la fuerza de trabajo. En nuestro país hay un desarreglo socioeconómico, por medio del cual aparecen este tipo de delitos, que son, según pensamos, creación legislativa porque si la gran masa popular soporta una servidumbre, está condenada a la miseria, a la desocupación, cómo puede pedirse entonces, a un pueblo generalmente desempleado que cumpla con obligación que en parte se crean por esos desajustes económicos ajenos a la intrínseca naturaleza humana. “Hay que dividir los sistemas de defensa de la familia en dos grandes grupos; el grupo clásico tradicionalista que se halla estampado en los Códigos Penales del mundo de occidente y el otro grupo, el que surge de una concepción legal nueva de la familia” (Pérez: 12). El antecedente que encontramos sobre este delito, aparece en el Código Penal anterior, pues se refirió a Delitos contra la vida, integridad corporal y la seguridad de la familia en el párrafo VI del Título VII que tenía igual nombre. 490

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título V

Respecto de los delitos contra la Seguridad de la familia, la legislación anterior indicaba que lo cometía la persona que estando obligada a prestar alimentos a hijos menores, padres desvalidos, cónyuge o hermanos incapaces en virtud de sentencia firma o de convenio en documento público o auténtico, se negare a cumplir con tal obligación después de ser legalmente requerido. Dicho precepto pasó al Código actual, que ya sabemos es de fuerte inspiración positiva y consecuentemente de gran contenido reaccionario, en el cual se indica: Artículo 242: “Quien estando obligado legalmente a prestar alimentos en virtud de sentencia firme o de convenio que conste en documento público o auténtico, se negare a cumplir con tal obligación después de ser legalmente requerido, será sancionado con prisión de seis meses a dos años, salvo que probare no tener posibilidades económicas para el cumplimiento de su obligación. El autor no quedará eximido de responsabilidad penal, por el hecho de que otra persona lo hubiere prestado”. 2.

DERECHO COMPARADO

En el Código Penal colombiano existe el llamado delito de inasistencia familiar, con similar proyección a la que existe en nuestro Derecho. No encontramos en los códigos español, mexicano o venezolano algún antecedente; se tramita la insolvencia para el pago de las obligaciones derivadas del trato familiar mediante la vía civil. 3.

ELEMENTOS Y CARACTERÍSTICAS DEL DELITO NEGACIÓN DE ASISTENCIA ECONÓMICA (Art. 242)

El hecho material del delito consiste en negarse a prestar los alimentos a los que se está obligado en virtud de sentencia firma, de convenio que conste en documento público o auténtico, después de requerírsele legalmente. Se requiere entonces, básicamente; 491

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

a)

Que haya una obligación de prestar alimentos, legalmente constituida a través de un sentencia recaída en el juicio respectivo.

b)

La negación, cuando el Ministro ejecutor, en cumplimiento a la orden del juez para que proceda a cobrar o ejecutar la sentencia, hace el requerimiento respectivo y el obligado no paga la suma, entonces el alimentista o su representante, la madre generalmente, el que solicita la certificación de lo actuado al juzgado del orden criminal par que se inicie el proceso respectivo. Cabe aquí llamar la atención nuevamente de que el hecho mencionado realmente debe llamar a la meditación serena de quienes estudiamos Derecho. Si una de las finalidades de éste es dar a cada quien lo suyo, realmente no se está cumpliendo con ella. A través de la experiencia hemos notado que quienes incumplen esta obligación no lo hacen dolosamente en el sentido penal de la palabra. No hay una voluntad de infringir la norma que constituirá el dolo, lo que existe materialmente es la imposibilidad, en casi todos los casos, de pagar una obligación que la ley ha impuesto, sin tomar en consideración ningún tipo de realidad; véase si no, el hecho de que las personas con recursos económicos jamás incurren en este “delito”, que por otra parte se afirma ser un delito de gente pobre.

4.

INCUMPLIMIENTO AGRAVADO (Art. 243)

El traspaso de bienes a terceras personas para incumplir o eludir el cumplimiento de las obligaciones es llamado Incumplimiento agravado. El sujeto activo consuma entonces el delito de Negación de asistencia económica agravada, en el momento en que realiza las acciones de traspaso, que son también un elemento material del delito. 5.

INCUMPLIMIENTO DE DEBERES DE ASISTENCIA

Este delito consiste en incumplir o descuidar los derechos de cuidado y educación con respecto a descendientes, o bien personas que se tengan bajo 492

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título V

guarda o custodia; descuido que coloque al pasivo en situación de abandono material y moral; este tipo de abandono será en todo caso: a)

Abandono material. “Descuido del menor en la alimentación, higiene, vestuario y medicamentación por incumplimiento de los deberes asistenciales correspondientes, a los padres, tutores o guardadores” [Vocabulario multilingüe, polivalente y razonado en la Protección de menores: 13].

b)

Abandono moral. “Carencias en la educación, vigilancia o corrección del menor, suficiente para convertirlo en un ser inadaptado para la convivencia social, por incumplimiento de los deberes correspondientes a los padres o a quien esté confiada su guarda” [Vocabulario multilingüe, polivalente y razonado en la Protección de menores: 13].

5.1.

EXIMENTE

Cuando el obligado paga la cantidad que ha sido motivo de la llamada “Negación”, y garantiza suficientemente a criterio del Juez de Familia, ya que al indicarse “conforme a la ley” aparece una alusión a la Ley Civil, entonces el sujeto activo del hecho queda exento de sanción, ésta es una especial excusa absolutoria señalada por haberse obtenido el fin perseguido, o sea, el pago de los alimentos (artículo 245, Código Penal).

493

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título VI

Título VI DE LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO 1.

CONCEPTO

La designación del título: “Delitos contra el patrimonio” es reciente en nuestra legislación. Anteriormente, en el Código Penal de 1936 se incluyeron los de este título dentro de los que se llamaron “Delitos contra la propiedad”, sin embargo, al repararse por los legisladores en lo equívoco de la denominación, pues las infracciones a que se refiere, dan lugar a atentados no solamente contra la propiedad sino contra todo el patrimonio económico de las personas, se ha cambiado por el nombre con el cual encabezamos. Es equívoco designarle únicamente “Delitos contra la propiedad”. “por dar a entender, a primera vista al menos, que el único derecho protegido a través de las normas represivas de estas infracciones lo era el de propiedad, cuando es evidente que por la vía del robo... puedan lesionarse algunos otros patrimoniales” [González de la Vega, 1981: 149]. La actual denominación es entonces “certera y clara; desde luego nos recuerda que las personas, tanto físicas como morales, pueden ser posibles sujetos pasivos de las infracciones ya enumeradas, y también hace notar que el objeto de la tutela penal no es únicamente la protección del derecho de propiedad, sino en general, la salvaguarda jurídica de cualesquiera otros derechos que puedan constituir el activo patrimonial de una persona. En otras palabras, los bienes jurídicos protegidos a través de la represión penal son todos aquellos derechos de las personas que puedan ser estimables en dinero o sea que formen su activo patrimonial” [González de la Vega, 1981: 151]. 495

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

Todos estos delitos, desde el punto de vista de los efectos que se causan en la persona que resiste la acción ilícita, tienen un rasgo común, consistente en el perjuicio patrimonial resentido precisamente por la víctima, o sea, la injusta disminución en los bienes patrimoniales del sujeto pasivo, lo que hace cambiar los distintos tipos, es el procedimiento que el ejecutor utiliza. Por ejemplo, en el robo la acción lesiva se caracteriza por el apoderamiento violento de la cosa objeto del delito; en la apropiación y retención indebidas: el retener el objeto que se ha entregado con obligación de devolver; en la estafa: el engaño; en la usurpación: la ocupación violenta o furtiva del bien y, en el daño: la destrucción o menoscabo de la cosa. 2.

CLASIFICACION DE LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO SEGÚN NUESTRA LEY

a)

Del hurto: hurto; hurto agravado; hurto de uso; hurto de fluidos; hurto impropio.

b)

Del robo: robo; robo agravado; robo de uso; robo de fluidos; robo impropio.

c)

De las usurpaciones: usurpación; usurpación impropia; alteración de linderos; perturbación de la posesión; usurpación de aguas.

d)

De la extorsión y del chantaje: extorsión; chantaje.

e)

De la estafa: estafa propia; casos especiales de estafa; estafa mediante destrucción de cosa propia; estafa mediante lesión; estafa en la entrega de bienes; estafa mediante cheque; defraudación en consumos; estafa de fluidos: estafa mediante informaciones contables.

f)

De las apropiaciones indebidas: apropiación y retención indebidas; apropiación irregular.

g)

De los delitos contra el derecho de autor y de propiedad industrial: 496

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título VI

violación a derechos de autor; violación a derechos de propiedad industrial. h)

De la usura: usura; negociaciones usurarias.

i)

De los daños: daño; daño agravado.

497

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

Capítulo I DEL HURTO 1.

HISTORIA

Según Mommsen [citado por González de la Vega, 1981: 164] los juristas latinos llamaban furtum a los delitos consistentes en apropiarse las cosas ajenas distinguiéndose las siguientes clases: a)

Hurto en general y, sobre todo, de bienes privados.

b)

Hurto entre cónyuges.

c)

Hurto de bienes pertenecientes a los dioses (sacrilegium) o al Estado (peculatus).

d)

Hurto de cosechas.

e)

Hurtos cualificados de la época imperial (abigeato, a mano armada, etc.)

f)

Hurto de herencia.

El hurto violento, sin quedar excluido del concepto de furtum se consideraba como un delito de coacción. Los romanos dejaron para la posteridad, la noción amplia del furtum, a través de la definición de Paulo: “Furtum est contrectatio fraudulosa, lucrifaciendi causa, vel ipsius rei, vel etiam usus e jus posesionisve”. Los elementos del Furtum, eran: a)

La cosa, que debería ser mueble.

b)

La concrectatio, o sea el manejo, el tocamiento, o en tiempos posteriores, la sustracción de la cosa. 498

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título VI

c)

La defraudación, encaminada al enriquecimiento ilegítimo de quien la llevaba a cabo y

d)

El perjuicio.

El hurto en Roma, era un delito privado, la acción de llevar a los tribunales al autor, se concedía únicamente al perjudicado. También se distinguió en el Derecho Romano, entre el hurto y el robo, es decir: furtum y rapiña. Es también antecedente histórico de nuestra legislación, la española de Las Partidas, en donde se diferencian el hurto y el robo: el primero como apoderamiento de la cosa, ya fuera encubierto o clandestino; y el segundo, como apoderamiento violento. “Los ladrones eran castigados con penas pecuniarias y corporales, pero no podían ser penados con muerte ni con mutilación de miembro salvo en los casos de robo con armas en casas o en iglesias, salteamiento de caminos, o robos en el mar con buques armados y en otras hipótesis de suma gravedad” [Cuello Calón, 1971: 826]. De la legislación española, el precepto pasó a la nuestra, que con algunas variantes, fue recogida en el código anterior. Indicaba dicho código (artículo 401). “Son reos de hurto; 1º. los que con ánimo de lucrar y sin violencia o intimidación en las personas, ni fuerza en las cosas, toman las cosas muebles o semovientes ajenos, sin voluntad de su dueño”. 2.

LEGISLACION COMPARADA

En la legislación mexicana, no se hace diferencia entre el hurto y el robo, atendiendo a que el concepto vulgar hace muy difícil la misma y entonces, se deciden por referirse al robo en general, contemplándose el robo 499

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

con violencia, que es a lo que nuestra legislación denomina propiamente robo y el robo sin violencia que es lo que nuestra ley llama hurto. En la legislación penal venezolana, el robo y el hurto se encuentran aún dentro del rubro de los delitos contra la propiedad; del hurto, indica dicho código que lo comete todo el que se apodere de algún objeto mueble, perteneciente a otro para aprovecharse de él, quitándolo, sin el consentimiento de su dueño, del lugar donde se hallaba (artículo 453). 3.

ELEMENTOS Y CARACTERÍSTICAS

De acuerdo con nuestro actual Código Penal comete hurto “Quién tomare, sin la debida autorización, cosa mueble, total o parcialmente ajena”. (Artículo 246). La diferenciación que hace nuestra ley, entre hurto y robo, proviene de la legislación española de Las Partidas, que como dijimos señalaba que el robo consistía en el apoderamiento por la fuerza y el hurto en la sustracción astuta. Los elementos que se desprenden de la definición contenida en nuestra ley son: a)

El apoderamiento. Se trata aquí del hecho de “tomar la cosa”; lo que equivale a apoderarse de ella: que el agente tome posesión material de la misma o que la ponga bajo su control. La aprehensión, dice González de la Vega, citando palabras de Garraud “no es una manifestación completa de la voluntad del ladrón sino hasta que por el desplazamiento se consuma el acto material incriminado” [González de la Vega, 1981: 169]. En términos un tanto más simples, diríamos que la acción de aprehender o tomar directa o indirectamente la cosa es el apoderamiento. Tal aprehensión se realizará directamente, cuando el autor, empleando su energía física, tangiblemente se adueña de la cosa. El apoderamiento es indirecto 500

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título VI

cuando el agente logra adquirir la cosa sin derecho ni consentimiento, como cuando los obtiene empleando animales amaestrados o instrumentos mecánicos. Es éste el elemento esencial del delito, que permite diferenciarlo de los otros delitos patrimoniales, ya que, por ejemplo en el robo, además de que el activo ha de tomar la cosa, debe existir violencia; en la apropiación indebida, no hay un apoderamiento, pues el autor la recibe en depósito, comisión o administración, pero ilícitamente cambia el destino de la cosa. En la estafa, el apoderamiento no es elemento constitutivo, pues lo es, el engaño, ya que generalmente se entrega en forma voluntaria por quien la tiene. b)

Que la cosa sea mueble. En este aspecto, entendemos que la denominación “cosa” adquiere un significado genérico como: sustancia corporal o material susceptible de ser aprehendida y que tenga un valor económico. En cuanto a la referencia a mueble encontramos en el artículo 451 del Código Civil que son bienes muebles: 1º.

Los bienes que pueden trasladarse de un lugar a otro, sin menoscabo de ellos mismos ni del inmueble donde estén colocados;

2º.

Las construcciones en terreno ajeno; hechas para un fin temporal;

3º.

Las fuerzas naturales susceptibles de apropiación,

4º.

Las acciones o cuotas de las sociedades accionadas, aún cuando estén constituidas para adquirir inmuebles, o para la edificación u otro comercio sobre esta clase de bienes;

5º.

Los derechos de crédito referentes a muebles, dinero o servicios personales; y 501

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

6º.

Los derechos de autor o inventor comprendidos en la propiedad literaria artística e industrial.

Ha sido motivo de jurisprudencia nacional, que la cosa mueble ha de ser susceptible de apreciación económica, ya que si no tiene un valor crematístico, entonces no podrá hablarse de delito de hurto. c)

La ajenidad de la cosa. Como el delito es, en esencia un ataque a los derechos patrimoniales de otro, es un elemento importante para destacar que nadie puede hurtarse a sí mismo, pues aunque existe el llamado hurto impropio (cuando una cosa se ha dado a un tercero y el propietario es quien la sustrae), la doctrina está acorde en que en tal caso no se trata verdaderamente de un hurto, sino de una figura delictiva equiparada al hurto. La expresión cosa ajena, aunque el sujeto pasivo no sea realmente el propietario, puede ser un simple tenedor, pero a título legal.

4.

LAS ESPECIES DEL HURTO

Además del hurto ya estudiado, que podemos llamar genérico, tenemos: a)

Cuando el hecho es cometido por domésticos, o interviniendo grave abuso de confianza. En este caso el sujeto activo se aprovecha de su situación de doméstico, o cuando hay abuso de la confianza depositada en el activo, siempre que dicho sea grave, situación subjetiva a determinarse por el juzgador.

b)

Cuando fuere cometido aprovechándose de calamidad pública o privada o de peligro común. El elemento subjetivo especial en este caso, es la voluntad de aprovecharse de la situación de calamidad o de peligro común.

c)

Cuando se cometiere en el interior de casa, habitación o morada o 502

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título VI

para ejecutarlo el agente se quedare subrepticiamente en edificio o lugar destinado a habitación. Esta circunstancia agravante no se aplicará cuando el hurto concursare con el de allanamiento de morada. Como puede verse, la ley penal hace una sinonimia con los vocablos casa, habitación y morada. Si el hurto concurre con el allanamiento de morada no se aplica la agravante, esto es, no se indicará que hay allanamiento y hurto agravado, sino allanamiento y hurto en el respectivo concurso. d)

Cuando se cometiere usando ganzúa, llave falsa u otro instrumento semejante, o llave verdadera que hubiere sido sustraída, hallada o retenida. Se da el hecho cuando el hurtador sin violentar la cerradura y utilizando los medios a que se refiere la ley, ingresa al lugar del hecho.

e)

Cuando participan en su comisión dos o más personas; una o varias fingiéndose autoridad o jefes o empleados de un servicio público. En tal caso aparece la coautoría por participar varios en calidad de autores.

f)

Cuando el hurto fuere de objetos o dinero de viajeros y se realizare en cualquier clase de vehículos o en estaciones, muelles, hoteles, pensiones o casas de huéspedes. El texto legal exige: objeto, sujeto pasivo y lugar específico.

g)

Cuando fuere de cosas religiosas o militares, de valor científico, artístico, histórico o destinadas al uso u ornato públicos. En este caso nos dice el Lic. Marco Tulio Mellini en su interesante trabajo de tesis, estamos, cuando se trata de objetos artísticos o histórico, de hechos contra el Patrimonio Cultural que bien merecen ser reglamentados por aparte y no como una figura agravada del hurto [Mellini, El Delito Arqueológico]. Ver artículos 332A, 332B, 332C del Código Penal.

h)

Si el hurto fuere de armas de fuego. 503

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

i)

Si el hurto fuere de ganado. El Código Penal anterior le denominó hurto de semovientes y otras legislaciones le han denominado abigeato o cuatrería.

j)

Cuando el hurto fuere de vehículos dejados en la vía pública o en lugares de acceso público.

k)

Hurto de uso. Comete este delito (artículo 248) quien, sin la debida autorización tomare una cosa mueble, total o parcialmente ajena, con el solo propósito de usarla y efectuare su restitución en circunstancias que claramente lo indiquen o se dedujere de la naturaleza del hecho; dejare la cosa en condiciones y lugar que permitan su fácil y pronta recuperación. Como puede verse, no prevalece en el hecho el propósito de lucrar, pero sí existe el propósito de aprovecharse de la cosa, aprovechamiento que desde luego se concreta de una u otra manera, en el menoscabo del patrimonio del pasivo. Fundamentalmente existe un elemento interno: el propósito de usar la cosa ajena. La culpabilidad en este delito, atenúa la gravedad del hecho en relación con el hurto genérico, pues en el fondo la actividad es la misma. En Centroamérica las legislaciones salvadoreña y costarricense, contienen esta figura.

l)

Hurto de fluidos. Los elementos mencionados en la figura genérica pueden ser aplicados en esta figura, siendo la diferencia, el objeto de sustracción, que ha de ser un fluido tal como: la energía eléctrica, gas, o cualquier otro.

m)

Hurto impropio. Ya nos hemos referido antes a este hecho determinado en el artículo 250: es cometido por el dueño de una cosa mueble que la sustrae de quien la tenga legítimamente en su poder, debiendo tal situación causar perjuicio a dicha persona o a un tercero. 504

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título VI

Como dijimos es éste un delito que se equipara al de hurto pues realmente nadie puede hurtarse lo que le pertenece. Así, en el caso de que alguien tiene legítimamente una cosa ajena, y el propietario de la misma se la sustrae, la acción es equiparada a un verdadero hurto.

505

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

Capítulo II EL ROBO 1.

CONCEPTO

Siguiendo la línea doctrinaria establecida por el Código Penal español, el nuestro hace del robo un delito diverso del hurto. En el Código Penal de 1936 se estableció que cometen el delito de robo los que con ánimo de lucrar se apoderan de las cosas muebles ajenas, con violencia o intimidación de las personas o empleando fuerza en las cosas. El Código Penal actual simplifica un tanto la figura e indica (artículo 251) que lo comete quien, sin la debida autorización y con violencia anterior simultánea o posterior a la aprehensión, tomare cosa mueble, total o parcialmente ajena. El precedente más antiguo se encuentra en la Rapiña del Derecho Romano. “El código francés trasforma el robo de delito a crimen cuando lo preside la violencia, mereciendo pena de trabajos forzados perpetuos si se causan, heridas o contusiones, y pena de muerte en caso de homicidio. En España, el hurto se trasforma en robo (infracción más grave) cuando el apoderamiento se efectúa con violencia o intimidación en las personas o empleando fuerza en las cosas; ciertos extremos la penalidad será de muerte. El código italiano distingue entre el hurto sin violencia y el con violencia a las personas, colocando dentro de este la rapiña, la grasazione o saltamiento y la extorsión” [González de la Vega, 1981: 203]. En el Código Penal de Venezuela aparece como delito contra la propiedad, indicando que comete robo “quien por medio de violencias o amenazas graves, daños inminentes contra personas o cosas, haya constreñido al detentador o a otra 506

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título VI

persona presente en el lugar del delito que le entregue un objeto mueble o tolerar que se apodere de éste”. En nuestra ley como veremos, no es un hurto cualificado, sino un delito distinto. 2.

ELEMENTOS Y CARACTERISTICAS

a)

Tomar o apoderarse de un objeto. Este no es el simple apoderamiento de que hablamos en el hurto, pues va unido a la característica de que sea con violencia.

b)

Con violencia anterior, simultánea o posterior a la aprehensión. La violencia puede considerarse tanto desde el punto de vista del sujeto, como desde el punto de vista del objeto. Desde el primer punto de vista se refiere tanto a violencia moral o intimidación, como a violencia física ejercitada directamente sobre el pasivo, es decir “la fuerza en virtud de la cual se priva al hombre de libre ejercicio de su voluntad, compeliéndolo materialmente a hacer o dejar de hacer lo que según su naturaleza tiene derecho a ejecutar o dejar de ejecutar...puede consistir en simples maniobras coactivas como amordazamiento, atadura o sujeción de la víctima o en la comisión de especiales infracciones, como golpes u otras violencias físicas” [González de la Vega, 1981: 206]. En cuanto a la violencia moral, podemos decir que ella también aniquila la libertad; “su ausencia consiste en causar o poner miedo en el ánimo de una persona o llevar a él una perturbación angustiosa por un riesgo o mal que realmente amenaza o se finge en la imaginación. Así como la violencia física domina el cuerpo del hombre y le priva del libre ejercicio de sus miembros o movimientos, la intimidación destruye, 507

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

suspende o impide el libre ejercicio de voluntad y produce análogos efectos que la fuerza física” [Groizard; citado por González de la Vega, 1981: 209]. La violencia según nuestra ley puede ser antes del apoderamiento, en el momento mismo del apoderamiento, y con posterioridad a la toma de los objetos, cuando el activo ejercita la violencia para proporcionarse la fuga o defender el objeto después de consumado el hecho [véase artículo I, inciso 4º. de las disposiciones generales del Código Penal]. c)

Que la cosa sea mueble. En este aspecto nos permitimos a lo dicho supra en relación con el hurto; el objeto también diferencia el hecho del llamado en la doctrina y otras legislaciones (como la mexicana) robo de inmuebles, al que nuestra ley denomina usurpación.

d)

Total o parcialmente ajena. Reiteremos que la ajenidad, no es tanto en referencia con el pasivo sino con el activo, de manera que la cosa no debe ser realmente del sujeto activo, aunque no corresponda legalmente al pasivo éste ha de tenerla de manera legítima.

3.

MODALIDADES DEL ROBO

3.1.

ROBO AGRAVADO (art. 252)

En este caso estamos hablando de la figura ya comentada que deberá acompañarse de alguna de las circunstancias siguientes: a)

Si se cometiere en despoblado (véase nuestra referencia a tal concepto en la parte general) o en cuadrilla (para lo referente a cuadrilla deberá estarse a la connotación contenida en el artículo 27 numeral 14 del Código Penal). 508

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título VI

b)

Cuando se cometiere violencia en cualquier forma para entrar en el lugar del hecho. Este tipo especial de violencia se refiere a la fuerza para entrar en el lugar, tal como la fractura o rompimiento de puertas, horadación o ruptura de techos o divisiones, excavamiento, etc.

c)

Si los delincuentes llevaren armas o narcóticos o hicieren uso de ellos. El Código Penal indica que deberá entenderse por arma todo objeto o instrumento destinado a ofender o defenderse, las sustancias explosivas o corrosivas y los gases asfixiantes o corrosivos y todo instrumento apto para dañar cuando se lleve en forma de infundir temor (artículo I numeral 3º. de las disposiciones generales del Código Penal).

d)

Si lo efectuaren con simulación de autoridad o cuando utilizaren disfraz. Se admite la agravación de la figura con base en que el propósito criminal ha de abarcar la intención de simular o usar el disfraz para cometer el hecho.

e)

Si se cometiere contra oficina bancaria, recaudatoria, industrial, comercial o mercantil u otra en que se conserven caudales, o cuando la violencia se ejerciere sobre sus custodios. La protección penal en este caso, es, para los establecimientos en que se conserven caudales por la importancia que tienen para el movimiento económico.

f)

Cuando el delito se cometiere asaltando ferrocarril, buque, nave, aeronave, automóvil u otro vehículo. Aparece aquí la referencia al “asalto”, que en sí no es propiamente un hecho delictivo, sino como se aprecia, parte del mismo, y aunque no hay referencia especial en nuestra ley a su connotación, pensamos que consiste en la violencia utilizada para depredar alguno de los medios de locomoción indicados en la ley.

g)

En general al concurrir las circunstancias contenidas en los incisos 1, 2, 3, 6, 7, 8, 9, 10 y 11 del artículo relativo al hurto agravado. 509

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

3.2.

ROBO DE USO (art. 253)

Ya hicimos referencia a la sustracción de uso, al hablar del hurto de uso. La diferencia en el presente caso, del robo, está en el empleo de violencia, que no aparece en el hurto. Y, en cuanto a una posible confusión con el robo agravado, el elemento diferenciativo será que en este último habrá predominantemente violencia, y en el de uso el hecho de haber utilizado la cosa u objeto y dejarla en circunstancias que permitan su fácil y pronta recuperación. 3.3.

ROBO DE FLUIDOS (art. 254)

Se comete este delito tomando mediante alguno de las formas de violencia indicadas en la ley, los fluidos a que hicimos alusión cuando hablamos del hurto de fluidos. 4.

MOMENTO CONSUMATIVO EN ESTOS DELITOS

Nuestra ley hace referencia expresa, en relación con el momento consumativo en los delitos de robo, hurto, estafa (en su caso) y apropiación irregular a que se sigue la doctrina establecida en los códigos penales francés e italiano manifestando que tales hechos se tendrán por consumados en el momento en que el delincuente tenga el bien bajo su control después de haber realizado la aprehensión y el desplazamiento respectivos, aún cuando lo abandonare o lo desapoderen de él (artículo 281). Para la doctrina francesa, la sustracción fraudulenta, que son los vocablos que utiliza en lugar de: “tomare” que usa nuestra ley, se descompone en dos movimientos sucesivos: la aprehensión o apoderamiento de la cosa y el enlévement, o sea el desplazamiento o movilización de la cosa, que trae como consecuencia hacerla salir materialmente de la esfera de acción del legítimo tenedor, para hacerla ingresar dentro de la esfera de acción del autor. El desplazamiento, para esta doctrina, consiste en el movimiento mecánico que retira la cosa del alcance material en que la tiene su dueño o poseedor legítimo. 510

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título VI

Respecto de este punto, Gerraud [citado por González de la Vega, 1981: 169] indica que la sustracción fraudulenta es la maniobra por la cual un individuo quita o se lleva un objeto cualquiera contra la voluntad de su legítimo propietario; la aprehensión no es una manifestación completa de la voluntad del ladrón, sino hasta que por el desplazamiento se consuma el acto material. Al comentar esta situación González de la Vega manifiesta que la legislación francesa tiene el grave inconveniente (y las legislaciones que siguen también) de sembrar dudas en gran número de casos sobre el momento preciso en que se consuman determinados robos; los límites entre la tentativa y el delito consumado son imprecisos; por tal razón la legislación mexicana que comenta el precitado autor, reúne en un solo acto el momento consumativo se estos delitos, o sea, desde el momento de tomar la cosa, momento del apoderamiento ilícito no consentido [González de la Vega, 1981: 169]. 5.

EXENCION DE RESPONSABILIDAD PENAL

En algunos delitos patrimoniales (hurtos, robos, estafas, apropiaciones indebidas y daños recíprocos) operan como causas objetivas de exclusión de pena (excusas absolutorias) las circunstancias de ser pariente próximo o cónyuge el autor. Según señala el artículo 280 están exentos de responsabilidad penal y sujetos únicamente a la civil por hurtos, robos con fuerza en las cosas, estafas, apropiaciones indebidas y daños que recíprocamente se causen: a)

Los cónyuges o personas unidas de hecho salvo que estuvieran separados de bienes o personas y los concubinatos.

b)

Los ascendientes consanguíneos o afines.

c)

El consorte viudo, respecto a las cosas de la pertenencia de su difunto cónyuge, mientras no hayan pasado a poder de otra persona.

d)

Los hermanos si viviesen juntos. 511

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

La política criminal opera en relación con tales excusas absolutorias en el sentido de que es mejor proteger a la familia que al patrimonio, ante la disyuntiva de valores jurídicos violados. Otra especie de excusa absolutoria, aparece en otras legislaciones como la mexicana, es el caso del denominado hurto del famélico, o del indigente. Se da cuando es la primera vez que se realiza el hecho y los objetos sustraídos son estrictamente indispensables para satisfacer las necesidades cuyo imperio momentáneo, representa al activo el peligro de perecer por hambre, frío, enfermedad, etc. Esta modalidad del hurto necesario, señalan los más conspicuos comentarios de la ley penal mexicana, “es de las más avanzadas, pues sólo el código ruso y los de Friburgo y los Grisones la tienen” [González de la Vega, 1981: 215]. 6.

LA PENALIDAD

La mayoría de legislaciones optan por establecer la penalidad mediante un sistema objetivo y casuista, generalmente inspirado en el monto de lo hurtado o robado. Para un medio como el nuestro, el sistema es cuestionable, por la desproporción patrimonial existente entre un escaso número de privilegiados y la masa de miserables, obstinándose los primeros en no ser despojados y en mantener un feudalismo económico, mientras sobre la vida de millones de seres pesan la ignorancia, la insuficiencia de alimentos, las habitaciones malsanas, el salario exiguo, que son ambiente necesario y básico para la mendicidad, la vagancia y por supuesto el crimen. 7.

LA LEY PENAL DE PROTECCIÓN AL PATRIMONIO HISTÓRICO Y ARTISTICO DEL PAIS

Mediante el decreto 36-94 la ley mencionada supra agrega al Código Penal el artículo 255 que se refiere a que cuando en los casos de hurto y robo el objeto material del delito sea destinado al culto, sea cosa sagrada o no, tales como santísimo sacramento, santos óleos, santas imágenes, en bulto o en pintura, vasos sagrados, cálices, copones, patenas, custodias corporales, purificadores, ornamentos, vestiduras sagradas, pilas bautismales, 512

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título VI

confesionarios, púlpitos, coronas, resplandores, anillos, cadenas, pulseras, crucifijos, floreros, candeleros, cruz alta, ciriales, incensarios, alcancías, biblias, o cualquier otro objeto similar de alto contenido religioso. Como un comentario debe señalarse que la exagerada enumeración de objetos pertenecientes en mayor grado a la iglesia católica, hace que en algún momento el hecho no sea descrito con objetividad. Por otra parte la pena señalada no corresponde con exactitud al sistema del Código Penal vigente en nuestro país ya que se alude a prisión correccional, fórmula de prisión no definida en la legislación penal vigente.

513

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

Capítulo III DE LAS USURPACIONES 1.

HISTORIA

El antecedente más antiguo de este delito, se encuentra en la legislación española. El Fuero Juzgo, Ley II, Título I, Libro VIII, tenía previsto el hecho de quien “echa a otro omne por fuerza de lo suio, antes que el judicio sea dado, pierda toda la demanda, magüer que haya buena razón” [citado por González de la Vega, 1981: 215]. El Código Penal nuestro de 1936 también reguló el hecho. La legislación mexicana denomina a este delito despojo de inmuebles, pero alguna doctrina también le llama robo de inmuebles. 2.

CONTENIDO DEL DELITO

Establece el artículo 256 del Código Penal que comete usurpación, quien con fines de apoderamiento o aprovechamiento ilícito, despojare o pretendiere despojar a otro de la posesión o tenencia de un bien inmueble o de un derecho real constituido sobre el mismo; o quien ilícitamente, con cualquier propósito invada y ocupe un bien inmueble. El usurpador opera sobre el inmueble, en el sentido romano de la palabra, roba la posesión [González de la Vega, 1981:289]; para la materialidad del hecho debe existir violencia, engaño, abuso de confianza o clandestinidad, y un elemento subjetivo determinado: la finalidad de apoderamiento o aprovechamiento ilícito. 3.

ELEMENTOS

a)

Objeto material del delito. Debe ser un inmueble o derecho sobre el mismo. 514

Derecho Penal Guatemalteco

b)

Parte Especial, Título VI

La acción delictiva ha de consistir en el despojo o la pretensión de despojar, con fines de apoderamiento o aprovechamiento ilícito. Para Groizard “el derecho turbado es el de posesión. De aquí que todo acto que implique la pérdida para alguno de la posesión material de un inmueble debe tenerse para los efectos de la ley, por ocupación. El dolo concreto es aquí constituido por el mal propósito de adquirir los inmuebles de que otro está en posesión pacífica” [González de la Vega, 1981: 290].

4.

MODOS DE EJECUCION

La reciente reforma contenida es el artículo 7 del decreto 33-96 eliminó de este artículo los modos tradicionales de ejecución de la usurpación (violencia, engaño, clandestinidad, abuso de confianza) lo cual le resta claridad al tipo. Se agrega un párrafo relativo a que la permanencia en el inmueble constituye flagrancia, y que la policía, el Ministerio Público o el juez están obligados a impedir que los hechos punibles continúen causando consecuencias ulteriores procediéndose al inmediato desalojo, que hace evidente la dedicatoria de dicha ley a las invasiones colectivas con objeto de pedir tierra y vivienda; pero en este caso se ven involucrados otros bienes jurídicos. También se reformó el artículo 257 en el sentido de denominársele usurpación agravada al concurrir las circunstancias de dicho artículo, como el hecho de llevarse a cabo por más de cinco personas, que los usurpadores se mantengan en el inmueble por más de tres días, agregándose los modos tradicionales (violencia, engaño, etc.) hostigamiento y desorden. 5.

ALTERACION DE LINDERO Comete este delito (artículo 258) quien con fines de apoderamiento o 515

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

aprovechamiento ilícito, de todo o parte de un inmueble, alterare los términos y linderos de los pueblos o heredades o cualquier clase de señales destinadas a fijar los límites de predios contiguos. 5.1.

Elementos

La materialidad del hecho consiste en la remoción de linderos o términos de los terrenos contiguos o heredades. El verbo alterar es rector de este tipo penal y se refiere a cualquier tipo de alteración. “La expresión alterar, es sumamente amplia, en ella se comprenderá no solo el hecho de remover señales, cambiándolas de lugar, sino el de su destrucción, arrancar setos o vallados, derribar paredes, cegar zanjas, etc.” [Cuello Calón, 1971: 899]. El elemento subjetivo es esencial y consistente en un dolo específico: la voluntad de realizar la alteración con fines de apoderamiento o de aprovechamiento ilícito en todo o en parte del inmueble. 6.

PERTURBACION DE LA POSESION

De acuerdo con lo prescrito en el artículo 259 del Código Penal comete este delito, quien sin realizar los actos señalados en los artículos 256 a 258 del Código Penal perturba con violencia, la posesión o tenencia de un inmueble. 6.1.

Elementos

Un primer aspecto de la materialidad del hecho, es que la ley requiere de un hecho negativo: no estar comprendido en el acto dentro de los relacionados en los artículos 256 (Usurpación), 257 (Usurpación impropia) y 258 (Alteración de linderos). El segundo aspecto es que se realice uno de los siguientes hechos:

516

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título VI

a)

Perturbar, esto es, causar molestias;

b)

Ejercitar violencia;

c)

Que las molestias o perturbaciones violentas deben ser sobre la posesión o tenencia de un inmueble.

Elemento interno del hecho es la conciencia de que con el acto se perturba la posesión del inmueble. 7.

USURPACION DE AGUAS

Según establece nuestro Código Penal comete este delito (artículo 260), quien, con fines de apoderamiento, de aprovechamiento ilícito o de perjudicar a otro represare, desviare o detuviere las aguas, destruyere, total o parcialmente, represas, canales, acequias o cualquier otro medio de retención o conducción de las mismas, o de cualquier otra manera, estorbare o impidiere los derechos de un tercero sobre dichas aguas. 7.1.

Elementos

De acuerdo con la descripción legal, esta infracción tiene varias formas en que puede llegar a materializarse. a)

Represar, desviar o detener las aguas.

b)

Destruir, total o parcialmente: represas, canales, acequias o cualquier otro medio de retención o conducción de las aguas.

c)

Estorbo o impedir derechos de terceros sobre las aguas.

Respecto de las aguas menciona el maestro González de la Vega [1981: 293]:

517

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

“Las aguas a que indudablemente se refiere la infracción son aquellas que forman parte de un inmueble, tales como las de los arroyos, cauces, canales, presas, depósitos, aguajes, etc., destinados al servicio del mismo”. El elemento interno del delito está constituido por: a)

La finalidad de apoderarse de las aguas (ilícitamente);

b)

La finalidad de aprovecharse de ellas (ilícitamente);

c)

El propósito de causar perjuicio.

518

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título VI

Capítulo IV DE LA EXTORSION Y DEL CHANTAJE 1.

EXTORSION

1.1.

CONCEPTO

Según nuestra ley penal (artículo 261) comete extorsión quien, para procurar un lucro injusto o para defraudarlo, obligare a otro, con violencia, a firmar, suscribir, otorgar, destruir o entregar algún documento, a contraer una obligación o a condonarla o a renunciar a algún derecho. 1.2.

ELEMENTOS

1.2.1

Material Compuesto por los siguientes aspectos:

a)

Obligar a alguien empleando violencia debiendo ser la misma, previa a la realización de los hechos.

b)

La violencia debe ser medio para la realización de alguna de las siguientes actividades del pasivo: que éste firme, suscriba, otorgue, destruya o entregue cualquier documento. También: que contraiga una obligación, la condene o renuncie a algún derecho; aunque la ley no lo indica, suponemos que también documentalmente.

c)

Tales actividades estarán encaminadas a la realización de los hechos indicados, y a la entrega del documento.

1.2.2

Interno Está constituido por el ánimo de defraudar patrimonialmente al 519

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

sujeto pasivo que es lo que la ley denomina “para procurar un lucro injusto”. 1.3.

NATURALEZA

Se ha dicho que este delito es de una naturaleza especial [Cuello Calón, 1971: 800], pues convergen diversos bienes jurídicos bajo su tutela. Así, encontramos un aspecto de delito contra las personas por la existencia de violencia, pero por otra parte, por el hecho de obligar, hay una infracción contra la libertad, y finalmente, el ánimo de defraudar patrimonialmente nos sugiere implícitamente la violación del derecho patrimonial del defraudado; participa consecuentemente de la naturaleza de los delitos complejos. 2.

EL CHANTAJE

2.1.

CONCEPTO

La palabra chantaje (chantage) es de origen francés. Es de la legislación francesa que fue tomada esta figura por la legislación española y luego por la nuestra. Consiste este delito en exigir a otro, dinero, recompensa o efectos, bajo amenaza directa o encubierta de imputaciones contra su honor, prestigio, o de violación o divulgación de secretos, en prejuicio del mismo, de su familia o de la entidad en cuya gestión intervenga o tenga interés (artículo 262). 2.2.

ELEMENTOS

2.2.1

Material La materialidad del delito puede dividirse en los siguientes aspectos:

a)

Un hecho de exigir a otro. Esto indica que la exigencia, ha de ser previa;

520

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título VI

b)

Que la exigencia consista en dinero, recompensa o efectos de cualquier clase;

c)

Dicha exigencia debe ser bajo amenaza (ya sea directa o encubierta) de: imputaciones contra el honor o prestigio del pasivo o bien de divulgación o violación de secretos que afecten al pasivo, a su familia o a la entidad en cuya gestión intervenga o tenga interés.

2.2.2 Interno El ánimo de defraudar patrimonialmente al pasivo, aunque también se estima que hay otros bienes jurídicos en juego, y se encuentra dentro de los llamados delitos complejos.

521

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

Capítulo V DE LA ESTAFA 1.

NOCION GENERICA SOBRE LOS FRAUDES

La esencia de los fraudes punibles (estafas) reside en el elemento interno: el engaño, que es, la mutación o alteración de la verdad para defraudar el patrimonio ajeno. Mediante una manipulación o ardid, se procura hacer llegar al dominio del activo, el bien ajeno. Las legislaciones modernas “ante lo arduo de encontrar una definición que comprenda íntegramente en reducidos términos la complejidad del fraude, prefieren hacer una lista detallada de los casos de incriminación, provistos cada uno de constitutivas especiales pero comprendidos todos ellos bajo la denominación común de fraude” [González de la Vega, 1981: 245]. La estafa en sí, es una especie del fraude genérico, pero nuestra legislación adopta el sistema de llamar al delito en general como estafa, olvidando lo impropio de llamar género por la especie. 2.

BREVE HISTORIA

Refiere González de la Vega, que la diferenciación entre fraude y los otros delitos patrimoniales comenzó en el Derecho Romano con la Ley Cornelia de falsis, dentro del llamado stellionatus: “en el stellionatus se comprendieron los fraudes que no cabían dentro de los delitos de falsedad...” y en “general se consideraba estelionato todo delito patrimonial que no pudiera ser considerado en otra cualificación delictiva” [González de la Vega, 1981: 245], 522

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título VI

llegándose a la época actual en que se considera el delito de fraude y, dentro de él, los delitos designados como defraudaciones, estafas y otros engaños. 3.

ESTAFA GENERICA

De acuerdo con lo que establece el artículo 263 del Código Penal comete estafa quien, induciendo a error a otro, mediante ardid o engaño, lo defraudare a su patrimonio en perjuicio propio o ajeno. 3.1.

ELEMENTOS

a)

Bien jurídico personas;

b)

Sujeto activo: cualquiera, a excepción de los funcionarios, quienes en el caso respectivo incurrirán en las distintas figuras de negociaciones ilícitas en que intervengan (Concusión, fraude, exacciones ilegales, cobro indebido);

c)

Elemento material: contiene los siguientes aspectos:

d)

protegido:

el

patrimonio

económico

de

las

1º.

La utilización de un ardid o engaño para inducir a error a otro; tradicionalmente se ha estimado como el elemento fundamental de la estafa el engaño; en nuestra ley se agrega: el ardid, sinónimo de truco o trampa, pero siempre dirigido, como cualquier engaño, a provocar error en el sujeto pasivo.

2º.

La defraudación o perjuicio en el patrimonio ajeno, consiste en un perjuicio concreto, valorable, perjuicio que no desaparece con el reintegro del valor de lo defraudado;

Elemento interno: es la conciencia de que se usa el ardid o engaño para defraudar patrimonialmente al pasivo. 523

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

4.

LA ESTAFA Y OTROS DELITOS PATRIMONIALES

Existen algunos puntos de similitud entre la estafa y algunos otros delitos patrimoniales como el hurto, el robo y la apropiación y retención indebidas. En todos ellos los “resultados coinciden porque todos ellos importan un perjuicio a la víctima por la disminución de su caudal patrimonial y porque causan sus autores un aprovechamiento indebido de lo que no les pertenece. En otras palabras, los efectos de esos delitos no se limitan al perjuicio resentido por la víctima al disminuirse sus valores patrimoniales, sino que se traducen, de hecho, en un enriquecimiento ilícito del delincuente obtenido por la apropiación del bien o derecho en que recae la infracción.” [González de la Vega, 1981: 242]. Pero también existen diferencias que identifican a cada una de las figuras, por ejemplo: en el desapoderamiento de la cosa existente en el hurto y en el robo no interviene la voluntad del pasivo, lo que sí sucede en la estafa aunque disuadida tal voluntad mediante el ardid o engaño. En la apropiación y retención indebidas el objeto llega a su disposición, y la infracción consiste en el cambio de destino y para el cual le han sido confiados los objetos. 5.

CASOS ESPECIALES DE ESTAFA

El artículo 264 del Código Penal menciona veintidós posibilidades punibles de engaño o ardid, sin embargo se comete estafa no solamente dentro de tales posibilidades sino cuando el activo se vale de cualquier otro engaño que defraude o perjudique a otro (artículo 264 inciso 23). Las posibilidades legales indicadas, son: a)

Quien defraudare a otro usando nombre fingido, atribuyéndose poder, influencia, relaciones o cualidades supuestas, aparentando bienes, comisión, empresa o negociaciones imaginarias. Es ésta la materialidad del hecho. Se contienen en este inciso legal algunas 524

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título VI

variedades del fraude de simulación o fingimiento de poder, influencia, relaciones o cualidades, bienes, comisión, empresa o negociaciones imaginarias. El elemento interno radica como en toda estafa en el propósito de defraudar patrimonialmente a otro. b)

El platero o joyero que alterare en su calidad, ley o peso, los objetos relativos a su arte o comercio o traficare con ellos. En ese caso la defraudación consiste en la alteración de la calidad, ley o peso de los objetos que el platero o joyero elabora o comercia siendo el elemento interno que a través de tal defraudación se perjudique patrimonialmente a otro por el sujeto activo, que en todo caso ha de ser siempre un platero o joyero.

c)

Los traficantes que defraudaren, usando pesas o medidas falsas en el despacho, de los objetos de su tráfico. Sujetos de este hecho son solamente los traficantes o comerciantes que expenden artículos a base de pesas o medidas y que utilicen falsas pesas o falsas medidas, con el propósito de afectar patrimonialmente a sus clientes.

d)

Quien defraudare a otro, con supuesta remuneración a funcionarios o autoridades, agentes de ésta, o empleados públicos, o como recompensa de su mediación para obtener una resolución favorable en un asunto que de los mismos dependa, sin perjuicio de las acciones de calumnia que a éstos corresponda. Consiste el hecho en:

e)

1º.

Defraudar patrimonialmente a otro;

2º.

El engaño consiste en una supuesta remuneración a autoridades, agentes de ésta, funcionarios o empleados públicos; la remuneración ha de ser supuesta en caso de verificarse realmente se integraría el delito de cohecho.

Quien cometiere alguna defraudación utilizando firma de otro en blanco o extendiendo con ellas algún documento en perjuicio del mismo o de un tercero. Cuello Calón, indica que “este delito es 525

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

realmente una falsedad y entre estas infracciones debiera estar colocado” [Cuello Calón, 1971: 854]; sus elementos son:

f)

1º.

Previamente, debe exigir un documento con una firma en blanco;

2º.

Que se abuse de tal firma extendiendo un documento conteniendo alguna obligación o situación no autorizada por quien hizo la firma;

3º.

Elemento interno, cuantificable.

causar

un

perjuicio

patrimonial

Quien defraudare a otro haciéndole suscribir, con engaño, algún documento. Elementos del delito son: 1º.

Material. La materialidad del hecho está integrada por los siguientes aspectos: primero, hacer suscribir con engaño a otro, un documento; inicialmente ha de utilizarse algún engaño para que el pasivo suscriba el documento; y segundo, se necesita además una defraudación patrimonial sobre el pasivo;

2º.

El elemento interno es la conciencia de la defraudación patrimonial a través del engaño realizado para hacer que el pasivo suscriba el documento.

g)

Quien se valiere de fraude para asegurar la suerte en juegos de azar. El medio debe ser la utilización de un fraude, que debe ser inicial y debe darse en un juego de azar; elemento interno es el propósito o conciencia de usarlo en un juego de azar.

h)

Quien cometiere defraudación sustrayendo, ocultando o utilizando, en todo o en parte, algún proceso, expediente, documento u otro escrito. Requiere como partes del elemento material: 526

Derecho Penal Guatemalteco

i)

Parte Especial, Título VI

1º.

Cometer alguna defraudación.

2º.

Un acto de sustracción, ocultación o inutilización total o parcial de algún proceso, expediente o cualquier otro escrito;

3º.

Que con dichos actos se cause un perjuicio patrimonial al pasivo;

4º.

El ánimo de defraudar a través de la realización de las acciones indicadas, constituye el elemento interno del delito.

Quien fingiéndose dueño de una cosa mueble, la enajenare, gravare o dispusiere de ella, en cualquier otra forma. Elemento material: para que este hecho se materialice se requiere: 1º.

Que el sujeto activo se finja propietario de una cosa inmueble;

2º.

Que a través de dicha simulación, la enajene, la grave o disponga de ella en alguna forma.

Elemento interno: la voluntad de defraudar el patrimonio a través del engaño representado en el hecho de fingirse propietario. j)

22

Quien dispusiere de un bien como libre,22 sabiendo que estaba gravado o sujeto a otra clase de limitaciones, y quien con su enajenación o gravamen impidiere, con ánimo de lucro el ejercicio de tales derechos. Se requiere en este caso, que el sujeto activo sea el propietario del bien, y que disponga de él como libre sabiendo la limitación, por ejemplo: enajenándolo con el conocimiento de que está hipotecado (si es inmueble) e indicando que está libre de gravámenes. El segundo caso que señala este inciso se refiere a quien con el ánimo de lucro, realiza la venta o gravamen para impedir que se ejerciten los gravámenes anteriores. Fraude de disposición indebida para la legislación mexicana. 527

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

k)

Quien enajena separadamente una cosa a dos o más personas, con perjuicio de cualquiera de ellas o de tercero. En este caso el hecho se materializa por la doble venta de una misma cosa. Se requiere: 1º.

La venta de un bien, puede ser mueble o inmueble, aunque nuestra ley se refiere a otra cosa;

2º.

Que dicha venta se haga dos veces a personas diferentes;

3º.

La conciencia del autor de que no tiene derecho a hacer la segunda venta, por el conocimiento de que ya no le pertenece.

Sujeto activo es el propietario que realiza la doble venta. Pasivo es inicialmente, quien resulte perjudicado con la transferencia en la primera operación. l)

Quien otorga en perjuicio de otro, un contrato simulado. Estimamos que en este caso la simulación puede ser unilateral o plurilateral. Puede ser que varios otorgantes finjan o aparenten la creación de obligaciones o de derechos en un contrato o bien que uno solo realice tales acciones. Se requiere también que se cause perjuicio a otro, generalmente un tercero ajeno al contrato, y la conciencia de que la simulación contractual ocasiona un perjuicio a otro.

m)

Quien a sabiendas adquiere o recibe, en cualquier forma, bienes de quien no fuere su dueño o no tenga derecho a disponer de ellos. El sujeto activo en este caso, debe tener conocimiento de que quien le ha entregado la cosa no es su propietario, o que siéndolo no puede disponer de la misma y la recibe causando con ello perjuicio a terceros, que son quienes tienen disposición sobre los bienes.

n)

Quien con perjuicio de otro, ejerce un derecho de cualquier naturaleza a sabiendas de que ha sido privado del mismo por resolución judicial firme. La materialidad del hecho contiene los siguientes aspectos: 528

Derecho Penal Guatemalteco

o)

p)

Parte Especial, Título VI

1º.

Ejercer un derecho de cualquier naturaleza, por parte del activo, sabiendo que ha sido privado del mismo por resolución judicial firme.

2º.

Que dicho ejercicio se cause un perjuicio patrimonial;

3º.

La voluntad de realizar el hecho sabiendo que se está privado del mismo y que con la resolución dicha, se causara un perjuicio.

Quien destruyere o deteriorare, total o parcialmente, bienes que le pertenezcan, afectos a derechos de un tercero, con el propósito de defraudar a éste. El elemento material de la infracción está compuesto por: 1º.

Que se destruyan o deterioren, total o parcialmente bienes que pertenezcan al sujeto activo;

2º.

Que dichos bienes estén afectos a los derechos de un tercero;

3º.

Que la destrucción o deterioro se realicen con el propósito de defraudar al tercero que tiene derechos sobre los bienes;

4º.

El elemento psicológico del delito está constituido precisamente por la conciencia de que con el hecho se afectan los derechos del tercero en forma patrimonial.

Quien comprare a plazos un bien y lo enajenare posteriormente o dispusiere de él, en cualquier forma, sin haber pagado la totalidad del precio. La estafa en las compraventas a plazos, que con rigor draconiano establece nuestra ley penal está compuesta por: 1º.

Realizar la compraventa de un objeto comprado a plazos;

2º.

Que el comprador, enajene el bien o disponga de él en 529

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

cualquier forma sin haber pagado la totalidad del precio [ver artículo 1791 del Código Civil]. q)

Quien negare su firma en cualquier documento de obligación o descargo. Este hecho, materialmente consiste en: 1º.

Que exista previamente la firma del obligado en cualquier documento;

2º.

Que la persona obligada niegue dicha firma;

3º.

Que con la negativa se cause perjuicio patrimonial.

Elemento interno del hecho es la conciencia de que con la negativa de la firma se causa un perjuicio patrimonial. r)

Quien con datos falsos y ocultando antecedentes que le sean conocidos, celebrase, dolosamente, contratos basado en dichos datos o antecedentes. Pensamos que es necesario para tratar el elemento subjetivo de este delito hacer una separación entre el dolo civil que otorga al afectado una acción de preparación del perjuicio, del dolo penal que hace incurrir en sanción penal en este caso hay referencia al dolo penal: el ánimo de lucro incitó en el sujeto activo del hecho a utilizar datos falsos o antecedentes conocidos para celebrar contratos basados en ellos.

s)

Quien sin autorización o haciendo uso indebido de ésta, mediante colectas o recaudaciones defraude a otros. Implica este delito: 1º.

La realización de colectas o recaudaciones;

2º.

No tener autorización o hacer uso indebido de ella;

3º.

Causar perjuicio. 530

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título VI

Elemento interno: es la voluntad de causar perjuicio patrimonial. t)

Quien cobrare sueldos no devengados, servicios o suministros no efectuados. En todo caso, sujeto activo puede ser cualquier particular, y la materialidad se da cuando: 1º.

Cobra sueldos no devengados, o cobra servicios no efectuados;

2º.

Que dicho acto cause un perjuicio. Es de notar en este caso, que el perjuicio no sea contra el Estado pues entonces se manifiesta un delito contra la Administración Pública.

El elemento interno del hecho es la conciencia de que los servicios no se han efectuado y la voluntad de perjudicar el patrimonio ajeno. u)

Quien defraudare valiéndose de la inexperiencia, falta de discernimiento o pasiones de un menor o incapacitado. Estamos ante una estafa genérica con un sujeto pasivo determinado: el menor de edad o incapacitado. El elemento moral está compuesto por la conciencia de la situación del sujeto pasivo y la voluntad, el querer aprovecharse de su inexperiencia, falta de discernimiento o pasiones.

v)

El deudor que dispusiere, en cualquier forma, de los frutos gravados con prenda para garantizar créditos destinados a la producción. Ésta es similar a la señalada en el inciso 10 de este artículo que comentamos (artículo 264), siendo la diferencia que el sujeto activo debe ser el deudor que realiza una acción determinada: que dispone en cualquier forma de los frutos gravados con prenda que garantiza créditos destinados a la producción. Es necesario también, que previamente se haya constituido un crédito garantizado con prenda. Elemento interno es la intención de causar perjuicio con la acción descrita.

531

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

6.

ESTAFA MEDIANTE DESTRUCCION DE COSA PROPIA (art. 265)

Comete este delito quien para obtener el pago de un seguro o algún provecho indebido en perjuicio de otro, destruyere, deteriorare o ocultare, total o parcialmente un bien propio (artículo 265). 6.1.

ELEMENTOS

a)

Material. Está constituido el hecho por: destruir, deteriorar u ocultar, total o parcialmente, un bien; dicho bien ha de ser propiedad de quien lo destruya deteriora u oculta.

b)

Interno. La finalidad del acto, constituida por la voluntad de defraudar a través del hecho material para cobrar el seguro u obtener un provecho indebido.

7.

ESTAFA MEDIANTE LESION (art. 266)

Consiste este delito en causar o hacerse causar una lesión o agravarse una causada por accidente, con el propósito de obtener el pago de un seguro o algún provecho indebido en perjuicio de otro. 7.1.

ELEMENTOS

a)

Material. La materialidad del hecho cosiste en causarse una lesión o hacérsela causar por un tercero, o agravarse una lesión causada por accidente.

b)

Elemento interno del hecho es el propósito de cobrar el seguro o aprovecharse indebidamente de la lesión así como el propósito de defraudar. 532

Derecho Penal Guatemalteco

8.

Parte Especial, Título VI

ESTAFA EN LA ENTREGA DE BIENES

Esta incriminación se refiere a quien defraudare en la substancia, calidad o cantidad de los bienes que entregue a otro en virtud de contrato o de cualquier otro título obligatorio (artículo 267 del Código Penal). 8.1.

ELEMENTOS

a)

Material. Consiste en el hecho de engañar en la substancia, calidad o cantidad de bienes que se entreguen a otro; debe existir previamente un contrato o título obligatorio que señale la substancia, calidad o cantidad que han de llevar los bienes.

b)

Interno. Consiste en la conciencia de que la substancia, calidad o cantidad de bienes es diferente a la pactada, y la voluntad de engañar al pasivo, defraudándole así en su patrimonio.

9.

ESTAFA MEDIANTE CHEQUE

La expedición de cheques sin fondos, con fondos insuficientes para cubrir el que se ha dado, o retirando los fondos antes de que los cheques puedan ser cobrados, ha dado lugar a que se verifique este delito (artículo 268). El cheque, necesita de la tutela que da la represión penal pues “al sustituirse por medio del cheque la circulación directa del dinero, no es posible lograr su aceptación universal en el comercio si los tomadores del documento no gozan de las garantías jurídicas suficientes, tuteladoras de la buena fe de la emisión, en la rápida circulación y en el exacto pago del documento” [González de la Vega, 1981: 261]. 533

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

9.1.

ELEMENTOS

a)

Material. Integrado por: 1º.

La acción de librar un cheque en pago;

2º.

Que el librador del cheque no tenga fondos o haya dispuesto de los mismos antes de transcurrido el plazo de presentación. Según el artículo 502 del Decreto 2-70 del Congreso de la República (Código de Comercio) “los cheques deberán presentarse para su pago dentro de los quince días calendario de su creación”,

b)

Interno. La culpabilidad en este delito (que sólo puede ser dolosa) consiste en que el librador emita el título con conciencia de no tener derecho, ello por la falta de fondos o por haber dispuesto de los mismos, el conocimiento de que los cheques no pueden ser pagados y la voluntad de extenderlos.

10.

DEFRAUDACION EN CONSUMOS

Este delito, denominado por autores como González de la Vega [1981: 264] Fraude contra establecimientos comerciales, se comete por quien de propósito defraudase a otro consumiendo bebida o alimento, o utilizando o haciéndose prestar algún servicio de los de pago inmediato (artículo 269). 10.1.

ELEMENTOS

a)

Material. Los aspectos son: 1º.

Hacerse prestar algún servicio que genera pago inmediato, servicio que ha de referirse al consumo de bebida o alimento; 534

Derecho Penal Guatemalteco

2º.

Parte Especial, Título VI

Causar una defraudación patrimonial con el hecho de no pagar.

b)

Interno. La intención de causar el perjuicio patrimonial.

11.

ESTAFA DE FLUIDOS

Comete este delito (artículo 270) quien aproveche indebidamente, energía eléctrica o cualquier otro fluido que le esté siendo suministrado o alterare los medidores o contadores destinados a marcar el consumo o las indicaciones o datos registrados por esos aparatos. 11.1.

ELEMENTOS

a)

Material. Consiste en aprovechar indebidamente, energía eléctrica o cualquier otro fluido que le esté siendo suministrado, o altere los medidores o contadores destinados al efecto o las indicaciones o datos registrados por ellos.

b)

Interno. Está constituido por la conciencia de alterar los contadores o de aprovechar indebidamente el fluido y la voluntad de perjudicar el patrimonio ajeno.

12.

ESTAFA MEDIANTE INFORMACIONES CONTABLES

El artículo 271 ha sido reformado por el Decreto 30-2001. Según esta reforma lo cometen el auditor, perito contador, experto, director, gerente, ejecutivo, representante, intendente, liquidador, administrador, funcionario o empleado de entidades mercantiles, bancarias, sociedades o cooperativas que en sus dictámenes o comunicaciones al público, firmen o certifiquen informes, memorias o proposiciones, inventarios, integraciones, estados contables o financieros, y consignen datos contrarios a la verdad o a la realidad o fueren simulados con el ánimo de defraudar al público o al 535

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

Estado. Agrega que también serán sancionados quienes realicen tales actos con el fin de atraer inversiones o aparentar una situación económica o financiera que no se tiene. Se agrega una inhabilitación especial para quienes fueren auditores o peritos contadores, durante el plazo de la condena e inhabilitación de por vida para los reincidentes.

536

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título VI

Capítulo VI DE LAS APROPIACIONES INDEBIDAS 1.

APROPIACION Y RETENCIÓN INDEBIDAS

Comete este delito, según la descripción legal, quien en perjuicio de otro, se apropie o distrajere dinero, efectos o cualquier otro bien mueble que hubiere recibido en depósito, comisión o administración, o por cualquier otra causa que produzca obligación de entregarlos o devolverlos. Esta infracción ha sido denominada, tanto con el nombre que aparece en nuestra ley, como con el de abuso de confianza (abús de confiance, en Francia). “Su diferencia con las estafas propiamente dichas consiste en que éstas tienen como nota peculiar el empleo de maniobras engañosas para sorprender la buena fe y la credulidad del sujeto pasivo, mientras que en este delito no hay engaño, sino abuso de confianza que a aquel se inspiró” [Cuello Calón, 1971: 864]. 1.1.

ELEMENTOS

a)

Material. La materialidad del hecho se integra por: 1º.

Que el sujeto haya recibido dinero, efecto o cualquier otro bien mueble, en depósito, comisión o administración; o sea, que se encuentre en posesión de la cosa por habérsele entregado por el propietario o por quien tenga el dominio legal sobre la misma. “En todo caso es preciso que la cosa haya sido entregada al culpable en virtud de la confianza que inspiraba y ésta es una de las características más salientes del delito” [Cuello Calón, 1971: 866];

2º.

La apropiación o distracción de la cosa en perjuicio de otro. 537

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

A esto llama González de la Vega: disposición, “Por disposición del bien se entiende el hecho que su precario poseedor, violando la finalidad jurídica de la tenencia, se adueño de él, obrando como si fuera su propietario, sea para apropiárselo en forma de ilícita retención (disponer para sí) o sea disipándolo en su personal satisfacción o en beneficio de otra persona (disponer para otro). Estos actos consisten siempre en la distracción de la cosa del fin para que fue entregada, implicando un injusto cambio de destino del objeto” [González de la Vega, 1981: 229]; 3º.

Que la cosa haya llegado a posesión del agente de un modo legal y que posteriormente la oculte, empeñe, grave o enajene en cualquier forma;

4º.

Que con el hecho se cause un perjuicio patrimonial: “El daño al patrimonio se percibe en el momento mismo en que, debido a la criminal maniobra sobre la cosa, no se logra su restitución o no se puede hacer uso de los derechos sobre ella” [González de la Vega, 1981: 232].

b)

Elemento Interno. Está constituido por la voluntad de apropiarse del objeto o de distraerlo del fin para el que fue entregado.

538

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título VI

Capítulo VII DE LOS DELITOS CONTRA EL DERECHO DE AUTOR, LA PROPIEDAD INDUSTRIAL Y DELITOS INFORMATICOS 1.

VIOLACION A DERECHOS DE AUTOR

Este delito consiste según el artículo 274 del Código Penal en violar los derechos de propiedad industrial o intelectual de otro. El artículo 42 de la Constitución Política indica: “Se reconoce el derecho de autor y el derecho de inventor; los titulares de los mismos gozaran de la propiedad exclusiva de su obra o invento, de conformidad con la ley y los tratados internacionales”. Es entonces disposición constitucional reconocer la propiedad exclusiva de los derechos de autor o de los derechos de inventor. Así también el artículo 470 del Código Civil indica que el producto o valor del trabajo o industria lícitos, así como las producciones del ingenio o del talento de cualquier persona, son propiedad suya y se rigen por las leyes relativas a la propiedad en general y por las especiales sobre estas materias. 1.1.

Elementos

De acuerdo con la reforma hecha al artículo 274, decreto 56-2000, son actividades que constituyen este ilícito: a)

La atribución falsa de calidad de autor o titular de un dividendo autor, de artista, intérprete o ejecutor, de productor de fonograma o de un organismo de radiodifusión.

La calidad del autor, como se ve, trata de ser aplicada a ciertas actividades con lo que se restringe el amplio concepto constitucional que ya comentamos. 539

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

b)

La deformación, mutilación, modificación o cualquier atentado que cause perjuicio a la integridad de la obra o al honor y reputación del autor.

c)

La reproducción de cualquier obra, de una interpretación o ejecución, de un fonograma o de una emisión, sin la autorización del autor o titular del derecho correspondiente.

d)

La adaptación, arreglo o transformación de una obra protegida o parte de ella, sin autorización del autor o del titular del derecho.

e)

La comunicación al publico por cualquier medio o procedimiento de una obra protegida o de un fonograma, sin la autorización del titular del derecho correspondiente.

f)

La distribución de reproducciones no autorizadas, totales o parciales, de una obra protegida o de un fonograma, ya sea por medio de la venta, el arrendamiento, el alquiler, el arrendamiento con opción a compra, el préstamo o en cualquier otra forma.

g)

La fijación, reproducción o comunicación al público, por cualquier medio o procedimiento de una interpretación o ejecución artística, sin la autorización del artista o intérprete o ejecutante del titular del derecho.

h)

La fijación, reproducción o retransmisión de una emisión, transmitida por satélite, radiodifusión o por hilo, cable, fibra óptica o cualquier otro procedimiento sin autorización del titular.

i)

La comunicación al público de una emisión o transmisión efectuada en un lugar al que el público pueda acceder mediante el pago de un derecho de admisión, o bien, para efectos de consumir o adquirir productos o servicios, sin la autorización del titular del derecho correspondiente. 540

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título VI

j)

La publicación de una obra protegida con el título cambiado o suprimido, con o sin alteración de la misma.

k)

La decodificación de señales transmitidas por satélite o cualquier otro medio de telecomunicación, portadoras de programas de cualquier tipo, sin la autorización del distribuidor legítimo.

l)

La realización de cualquier acto que eluda o pretenda eludir una medida tecnológica implementada por el autor o el titular del respectivo derecho o del titular de un derecho conexo, para evitar la no autorizada de todo tipo de obra, de un fonograma, de una interpretación o ejecución artística o de una emisión protegidas.

m)

La realización de cualquier acto que induzca, permita, facilite u oculte una infracción a cualesquiera de los derechos exclusivos correspondientes a los autores, a los titulares de un derecho de autor, a los artistas intérpretes o ejecutantes, a los productores de fonogramas o a los organismos de radiodifusión.

n)

La supresión o alteración no autorizadas de cualquier información electrónica sobre la gestión colectiva de los derechos de autor o derechos conexos.

o)

La distribución, comercialización, promoción, importación, emisión o comunicación al público sin autorización de obras, interpretaciones o ejecuciones artísticas, producciones fonográficas o emisiones, sabiendo que la información electrónica sobre la gestión colectiva de cualesquiera de esos derechos ha sido suprimida o alterado sin autorización.

p)

El transporte, almacenamiento u ocultamiento de reproducciones o ejemplares en cualquier tipo de soporte material, de obras protegidas, de fonogramas, de interpretaciones o ejecuciones artísticas o de emisiones, fabricadas sin el consentimiento del autor o el titular del derecho correspondiente. 541

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

q)

La recaudación de beneficios económicos por la utilización de obras, de interpretaciones artísticas o ejecuciones, de fonogramas o de emisiones de organismos de radiodifusión protegidos, o la realización de cualesquiera otras actividades propias de una sociedad de gestión colectiva, sin estar facultado para tales efectos.

r)

La divulgación de una obra inédita sin el consentimiento del autor o del titular del respectivo derecho.

s)

La traducción total o parcial, de una obra sin la autorización del autor o titular del respectivo correspondiente.

t)

La distribución no autorizada del original o reproducciones legítimas de una obra protegida o de un fonograma, ya sea por medio de la venta, el arrendamiento, el alquiler, el arrendamiento con opción a compra, el préstamo en cualquier forma.

u)

La importación o exportación del original o de reproducciones de toda obra protegida, con fines de explotación comercial, en cualquier tipo de soporte o de fonogramas, sin la autorización del titular del derecho respectivo. La pena a imponer es de 1 a 4 años y multa de mil a quinientos mil quetzales.

2.

VIOLACION INDUSTRIAL

A

DERECHOS

DE

PROPIEDAD

La reforma mencionada supra, alcanza al Art. 275 indicándose que el ilícito esta constituido por: a)

Introducir en el comercio, vender, ofrecer en venta, almacenar o distribuir productos o servicios amparados por un signo distintivo registrado o por una imitación o falsificación de dichos signos, con 542

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título VI

relación a los productos o servicios iguales o similares a los protegidos por el registro. b)

Usar en el comercio un nombre comercial, un emblema o una expresión o señal de propaganda protegido.

c)

Introducir en el comercio, vender, ofrecer en venta, almacenar o distribuir productos o servicios amparados por un signo distintivo registrado después de haberlo alterado, sustituido o suprimido, total o parcialmente.

d)

Usar, ofrecer en venta, almacenar o distribuir productos o servicios que lleven una marca registrada, parecida en grado de confusión a otra registrada, pues de que se haya emitido resolución ordenando el ceso del uso de dicha marca.

e)

Fabricar etiquetas, envases, envolturas, embalajes u otros materiales análogos que reproduzcan o contengan el signo registrado o una imitación o falsificación del mismo, así como comercializar, almacenar o detener tales materiales.

f)

Rellenar o volver a usar con cualquier fin envases, envolturas embalajes que lleven un signo distintivo registrado.

g)

Usar en el comercio etiquetas, envoltorios, envases y demás medios de embalaje o empaque de los productos o de identificación de los servicios de un comerciante o de copias, imitaciones o reproducciones de los mismos que puedan inducir a error o confusión sobre el orden de los productos o servicios.

h)

Usar o explotar un secreto empresarial ajeno, así como cualquier acto de comercialización, divulgación o adquisición indebida de tales secretos.

i)

Revelar a un tercero un secreto empresarial que haya conocido con 543

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

motivo de su trabajo, puesto, profesión, relación de negocios o en virtud de una licencia de uso, después de haber sido prevenido sobre la confiabilidad de dicha información. j)

Apoderarse de un secreto empresarial por cualquier medio, sin la autorización de la persona que lo guarda o de su usuario autorizado.

k)

Fabricar, elaborar, comerciar ofrecer en venta, poner en circulación, almacenar o detenta productos amparado por una patente ajena.

l)

Emplear un procedimiento amparado por una patente ajena o ejecutar cualquiera de los actos indicados en la literal anterior, respecto a un producto obtenido directamente por ese procedimiento.

m)

Fabricar elaborar comercializar ofrecer en venta poner en circulación almacenar o detentar productos que en si mismos o en su presentación reproduzcan un diseño industrial protegido.

n)

Usar en el comercio, con relación a un producto o servicio, una indicación geográfica falsa o susceptible de engañar al público sobre la procedencia de ese producto o servicio, o sobre la identidad del producto, de su fabricante o del comerciante que lo distribuye.

o)

Usar en el comercio con relación a un producto, una denominación de origen falsa o engañosa, aun cuando se indique el verdadero origen del producto, se emplee una traducción de la denominación o se la use acompañada de expresiones como ‘tipo’, ‘género’, ‘manera’, ‘imitación’ u otras análogas.

Toda esta tipificación surge de lo dispuesto en la reforma realizada por el Decreto 57-2000. Como se aprecia son muchos tipos, que pueden en unos casos encerrarse en una descripción general, y en otros, no llegan a configurarse como tales con base en el principio de lesividad, por lo que en la próxima reforma penal ha de subsanarse tal falla legislativa. 544

Derecho Penal Guatemalteco

3.

Parte Especial, Título VI

VIOLACION A DERECHOS MARCARIOS

El artículo 275bis contiene este delito, que consiste en realizar alguna de las siguientes actividades: a)

Usar en el comercio una marca registrada, o una copia servil o imitación fraudulenta de ella, en relación con productos o servicios iguales o similares a los que la marca se aplique.

b)

Usar en el comercio un nombre comercial o un emblema protegidos. En el presente caso hay que señalar que el nombre comercial es distinto de la marca y el delito estaría implicado en lo relativo a derechos marcarios.

c)

Usar en el comercio en relación con un producto o un servicio una indicación geográfica falsa o susceptible de engañar al público sobre la procedencia de ese producto o servicio, o sobre la identidad del producto, fabricante o comerciante del producto o servicio.

d)

Ofrecer en venta o poner en circulación productos a los que se aplica una marca registrada, después de haber alterado, sustituido o suprimido ésta, parcial o totalmente.

e)

Continuar usando una marca registrada parecida en grado de confusión a otra registrada, después que se haya emitido resolución ordenando el cese del uso.

f)

Ofrecer en venta o poner en circulación productos o prestar los servicios con las marcas a que se refiere el literal anterior.

4.

DELITOS INFORMATICOS El uso de las computadoras, el impacto que ellas producen en los 545

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

sistemas de información y de administración, así como la potencialidad que tienen como instrumentos de trabajo y el valor de los datos acumulados y estructuras, hacen aconsejable la protección penal del almacenamiento de información, del desarrollo de programas, así como prever el caso de uso de computadoras para la comisión de fraudes. Tales consideraciones dieron lugar a que en el Decreto 33-96 se haya adicionado al Código Penal los siguientes tipos: 4.1.

DESTRUCCION DE REGISTROS INFORMATICOS (art. 274A)

La acción delictiva consiste en destruir, borrar o de cualquier modo inutilizar registros informáticos. Se incrementa la pena en un tercio cuando se trata de información necesaria para la presentación de un servicio público o se trate de un registro oficial. 4.2.

ALTERACION DE PROGRAMAS (art. 274B)

Consiste en alterar, borrar o de cualquier modo inutilizar las instrucciones o programas que utilizan las computadoras. 4.3.

REPRODUCCIÓN DE INSTRUCCIONES O PROGRAMAS DE COMPUTACION (art. 274C)

Este delito consiste en atentar contra el software copiando o de cualquier modo reproduciendo las instrucciones o programas de computación sin autorización del autor. 4.4.

REGISTROS PROHIBIDOS (art. 274D)

La pena de seis meses a cuatro años y multa de quinientos a dos mil quinientos quetzales, se impone al que creare un banco de datos con registros que puedan afectar la intimidad de personas. 546

Derecho Penal Guatemalteco

4.5.

Parte Especial, Título VI

MANIPULACION DE INFORMACIÓN (art. 274E)

El hecho delictivo consiste en utilizar registros informáticos o programas de computación para ocultar, alterar o distorsionar información requerida para una actividad comercial, para el cumplimiento de una obligación respecto al Estado o para ocultar falsear o alterar los estados contables o la situación patrimonial de una persona física o jurídica. 4.6.

USO DE INFORMACIÓN (art. 274F)

Comete este delito quien sin autorización utiliza los registros informáticos de otros o ingresa por cualquier medio a su banco de datos o archivos electrónicos. La copia que hizo el legislador del anteproyecto de Código Penal citado anteriormente, hizo que copiara también el error de redacción en el que falta la palabra los, en la parte que dice: o ingresa. 4.7.

PROGRAMAS DESTRUCTIVOS (art. 274G)

Este delito consiste en distribuir o poner en circulación programas o instrucciones destructivas, que puedan causar perjuicio a los registros, programas o equipos de computación.

547

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

Capítulo VIII DE LA USURA Nuestra ley penal vigente indica que comete el delito de Usura quien exige de su deudor, en cualquier forma, un interés mayor que el tipo máximo que fije la ley o evidentemente desproporcionado con la prestación (Artículo 276). Esta definición tiene la diferencia con su antecedente histórico, el Código Penal español, que requiere la habitualidad (éste último) en las negociaciones de usura. Para nuestra ley, cualquier negociación en que se exija un interés mayor que el tipo máximo de interés señalado en la ley, o evidentemente desproporcionado con la prestación, es usura. En la práctica, se realizan muchos hechos de usura, sin que se vean sancionados penalmente. 1.

ELEMENTOS

Los elementos conforme la primera parte del artículo 276 se refiere a lo que podemos llamar usura genérica, siendo ellos: a)

Material. Que se exija por el acreedor al deudor un interés mayor que el que fija la ley o evidentemente desproporcionado con la prestación. Es necesario que previamente se haya constituido un crédito y que se haya fijado un interés superior al legal.

b)

Interno. La conciencia de que el interés exigido por el activo (el acreedor) es superior al exigido por la ley, y la voluntad de exigirlo pese al conocimiento de ello.

El mismo artículo contiene la denominada usura encubierta, que se materializa cuando los delitos se encubren bajo otras denominaciones. 548

Derecho Penal Guatemalteco

2.

Parte Especial, Título VI

NEGOCIACIONES USURARIAS Este delito se integra por el hecho de:

a)

Adquirir, transferir o hacer valer, a sabiendas, un crédito usuario.

b)

Exigir del deudor garantías de carácter extorsivo (artículo 227).

Se encuentra en el delito, dos clases de hechos: el primero, a sabiendas de un crédito usuario, adquirirlo, transferirlo o hacerlo valer de algún modo. El elemento interno es fundamental en el delito: saber que se trata de un crédito usurario y utilizarlo pese a dicho conocimiento. El segundo hecho contiene una cuestionable redacción de parte del legislador: indica, que se comete exigiendo del deudor garantías de carácter extorsivo. No hace referencia alguna la ley, a cuales sean las garantías de carácter extorsivo que menciona; lo que sí es cierto, que incluir una figura, como la extorsión, ameritaría mayor claridad, en caso a que a ella se refiera; nosotros entendemos que aquí se trata de la exigencia de garantías no acostumbradas, exigencias superiores o desproporcionadas en relación con lo que se pretende garantizar. Elemento interno sería el conocimiento y voluntad de exigir las garantías indicadas.

549

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

Capítulo IX DE LOS DAÑOS 1.

DAÑO

Comete este delito quien de propósito, destruyere, inutilizare, hiciere desaparecer o de cualquier modo deteriorare, parcial o totalmente, un bien de ajena pertenencia (Artículo 278). El daño penal, es “una variedad del daño civil..., tienen por consiguiente daño penal y daño civil grandes semejanzas. Éste sin embargo, puede distinguirse por dos notas características: 1.

Que el hecho ha de encajar en alguna de las figuras de delito...

2.

Conforme a la jurisprudencia establecida, que en el hecho concurra ánimo específico de dañar” [Cuello Calón, 1971: 905].

Según nuestra ley, se requiere un propósito específico de menoscabar el valor del bien ajeno. Precisamente, dice González de la Vega [1981: 296], “la línea divisoria que permite distinguir el daño de otros delitos patrimoniales a los que hemos llamado delitos de enriquecimiento indebido, es la ausencia de lucro directo.... El dañador ni para sí ni para otro se hace de lo ajeno; su acción alcanza al simple atentado en la cosa”. De acuerdo con el texto legal, hay dos clases: daño genérico y daño agravado. Estamos comentando precisamente el daño o daño genérico cuyos elementos son: 550

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título VI

a)

Material. El hecho de destruir, inutilizar, desaparecer o deteriorar un bien ajeno, en cualquier forma.

b)

Interno. El querer realizarlo, el propósito directo.

2.

DAÑO AGRAVADO Este tipo de daño se comete cuando:

a)

Recayere en ruinas o monumentos históricos, o si fuere ejecutado en bienes de valor científicos, artístico o cultural.

b)

El daño se hiciere en instalaciones militares, puentes, caminos o en otros bienes de uso público o comunal.

c)

Cuando en su comisión se emplearen sustancias inflamables, explosivas, venenosas o corrosivas (artículo 279).

Elemento interno del hecho es el propósito de causar el daño por uno de los medios específicos señalados en la ley o sobre los objetos indicados en la misma.

551

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

552

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título VII

Título VII DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD COLECTIVA 1.

GENERALIDADES

Dentro de los delitos contra la seguridad colectiva, contiene nuestra ley penal el incendio y los estragos, los delitos contra los medios de comunicación, transporte y otros servicios públicos, la piratería y los delitos contra la salud. El bien jurídico, protegido en estas descripciones penales, es, según se infiere del texto legal: la seguridad colectiva, comprendiéndose dentro de la misma el hecho de que toda la colectividad o sociedad, tenga protección jurídica aunque el ataque se dirija a uno de sus miembros. Se han clasificado dentro de este rubro estos ataques, por el peligro que representan para la colectividad, consumándose con la sola realización de la descripción típica, sin que sea necesario un resultado dañoso. Por esta razón se encuentran clasificados estos hechos, dentro de los delitos de peligro. En el Código Penal anterior de 1936, estos delitos se encontraban clasificados en igual forma que en el Código Penal español de aquella época, dentro de los delitos contra la propiedad, por considerar el daño que contra ella causan estas infracciones. En la actualidad, como dijimos aparecen dentro del título de los delitos contra la seguridad colectiva dando más importancia al peligro social que representan.

553

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

Capítulo I DEL INCENDIO Y DE LOS ESTRAGOS 1.

INCENDIO

1.1.

HISTORIA Conforme lo indica el maestro Cuello Calón “Las XII Tablas se ocupan del incendio, la Lex Cornelia de Sicariis castigó el incendio cuando tenía lugar dentro de Roma o en sus proximidades”.

El antiguo Derecho Español “El Fuero Juzgo en el caso de incendio de casa ajena manda quemar al incendiario además de imponer la reparación del daño causado; en este Código, como en otras leyes posteriores y en la legislación foral, son frecuentes los preceptos que castigan el incendio de los bosques y las mieses. Las Partidas penaron los incendios de casa o mieses realizados por gente armada con pena de muerte en el fuego” [Cuello Calón, 1971: 895]. 1.2.

DEFINICIÓN LEGAL

Nuestra ley no hace una definición específica. Se refiere a quien de propósito cause incendio de un bien ajeno o al incendio de bien propio que ponga en peligro la vida, la integridad corporal o el patrimonio de otro (artículo 282). Consecuentemente ha de acudirse a la definición doctrinaria de incendio: “Es el hecho de prender fuego en las cosas propias o ajenas y a 554

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título VII

consecuencia del cual exista peligro de propagación o una perturbación de la seguridad general” [Puig Peña, 1959: 284]. 1.3.

CLASES

De acuerdo con lo que establecen los artículos 282, 283 y 285 del Código Penal el delito de incendio tiene tres clases: el incendio (que también podemos llamar genérico), el incendio agravado y el incendio culposo. 1.4.

ELEMENTOS

a)

Sujeto activo del delito puede ser cualquiera.

b)

Materialidad: el delito consiste en prender fuego a objetos.

c)

Elemento interno: la voluntad de prender fuego en un objeto, con la conciencia de poner en peligro la seguridad de la comunidad.

1.5.

CONSUMACION

Por tratarse de un delito de peligro, como ya indicamos, el hecho se consuma cuando el objeto prende fuego, sin que sea necesario que se destruya totalmente. 1.6.

TENTATIVA

Puede existir la tentativa, cuando se ejecutan actos que se encaminen a la realización del incendio, por ejemplo: regar gasolina alrededor del objeto sin llegar a prenderle fuego por causas ajenas a la voluntad del activo. 2.

ESTRAGOS

2.1.

DEFINICIÓN Nuestra ley se refiere a los estragos como, el hecho de causar “daño 555

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

empleando medios poderosos de destrucción o por medio de inundación, explosión, desmoronamiento o derrumbe de edificio” (artículo 284). Puig Peña indica que el estrago es “aquel daño de extraordinaria gravedad e importancia, que no se produce si el agente no se vale de un medio de destrucción suficientemente poderoso para causarlo” [Puig Peña, 1959: 866]. 2.2.

CLASES

De acuerdo con nuestra ley aparecen: el estrago y el estrago culposo, o sea, se clasifican según la culpabilidad con que el hecho sea realizado. 2.3.

SUJETOS Y ELEMENTOS

a)

Sujeto activo: puede serlo cualquier persona.

b)

Sujeto pasivo: individualmente también puede ser cualquiera.

c)

Materialidad: el estrago, propiamente hablando, es un daño. Aunque nuestra ley no lo indica, creemos que el daño puede realizarse en cosas propias o ajenas; en cosas propias, si con el daño se atenta contra la seguridad colectiva. Los medios para realizarlo serán: inundación, explosión, desmoronamiento o derrumbe.

d)

Finalidad: en el estrago, al igual que en el incendio, se sanciona tanto la finalidad dolosa como la culposa. La dolosa en el estrago se integra con la conciencia y voluntad de querer realizar el estrago con el conocimiento de la capacidad destructiva del medio.

e)

Bien jurídico tutelado: el complejo de condiciones garantizadas por el ordenamiento jurídico, que aseguran la vida, la integridad personal y el bienestar y propiedad considerados como bienes de todos, en pocas palabras: la seguridad colectiva. 556

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título VII

3.

INUTILIZACION DE DEFENSAS

3.1.

DEFINICION

Comete este delito quien dañare o inutilizare instalaciones, objetos y obras destinadas a la defensa común contra desastres, haciendo surgir el peligro de que estos se produzcan (artículo 286). Como se aprecia, consiste el hecho realmente en otra alternativa de desastre o en una etapa previa a los mismos. 3.2.

ELEMENTOS

a)

Material: constituido por dañar o inutilizar instalaciones, objetos u obras destinadas a la defensa común contra desastres. Se causa daño en las defensas que la comunidad ha colocado en previsión de desastres como los diques, que se colocan en ríos y lagos en previsión de inundaciones, paredes de concreto en montañas, en previsión de derrumbes o desastres telúricos como terremotos, etc.

b)

Interno: la conciencia de que con el hecho se provoque peligro de que se produzca el desastre que la defensa afectada esté previniendo.

Este hecho, también se integra con sustraer, ocultar o inutilizar materiales, instrumentos u otros medios destinados a la defensa común contra desastres. La fase interna de esta alternativa del delito está integrada por el dolo específico de dificultar o impedir las tareas de defensa contra un desastre. 4.

FABRICACION EXPLOSIVOS

4.1.

DEFINICIÓN

O

TENENCIA

DE

MATERIALES

Comete este delito quien con el fin de contribuir a la comisión de 557

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

delitos contra la seguridad colectiva fabricante, suministrare o adquiriere, sustrajere o tuviere bombas, materias explosivas, inflamables, asfixiantes o tóxicas, o sustancias o materiales destinados a su preparación (artículo 287). 4.2.

ELEMENTOS

a)

Material: la materialidad consiste en fabricar, suministrar, adquirir, sustraer o tener bombas, materiales destinados a su preparación.

b)

Interno: está constituido por la finalidad de que con el hecho se contribuye a la comisión de delitos contra la seguridad colectiva requiere pues, dolo específico.

La otra alternativa señalada para la comisión de este hecho está constituida por: a)

Dar instrucciones para la preparación de las sustancias o materiales ya indicados.

b)

El elemento interno consiste en tener conocimiento o presumir que se contribuye a la elaboración de los materiales indicados.

558

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título VII

Capítulo II DELITOS CONTRA LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN, TRANSPORTE Y OTROS SERVICIOS PÚBLICOS En este capítulo encontramos una serie de delitos calificados genéricamente como desastres, así como la tentativa de los mismos, que la ley eleva a la categoría de consumación; los hechos, como se verá, se integran con la desestabilización de los servicios públicos a que se refiere cada figura. 1.

PELIGRO DE DESASTRE FERROVIARIO

1.1.

DEFINICION

Este delito, de acuerdo con la descripción que hace nuestra ley (Artículo 288), consiste en impedir o perturbar el servicio de ferrocarril en alguna de las siguientes formas: a)

Destruyendo o dañando una línea férrea, material rodante, obra o instalación ferroviarias. El texto legal agrega el vocablo: descomponiendo, pero pensamos que es innecesario por quedar subsumido dentro de los dos ya mencionados.

b)

Colocando en descarrilamiento.

c)

Transmitiendo aviso falso relativo al movimiento de trenes o interrumpiendo las comunicaciones telefónicas, telegráficas o por radio.

la

vía

obstáculos

que

puedan

producir

La materialidad consiste en alguna de las situaciones ya descritas; elemento interno es la conciencia de que con cualquiera de los actos se realice el desastre y querer hacerlo. 559

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

2.

DESASTRE FERROVIARIO

El Código Penal en su artículo 289 al referirse al desastre no lo define, nosotros pensamos que con este término la ley se refiere al daño que produzca la interrupción del servicio ferroviario. 2.1.

ELEMENTOS

a)

Material: que se realice uno de los actos indicados en el artículo 288 y que con dicho evento se cause un daño al servicio, que produzca la interrupción del mismo.

b)

Elemento interno: La voluntad de que con un evento de los mencionados, se produzca un daño al servicio de ferrocarril y el propósito de interrumpir el mismo.

3.

ATENTADO CONTRA LA SEGURIDAD DE LOS TRANSPORTES MARÍTIMOS, FLUVIALES Y AEREOS

3.1.

DEFINICIÓN Este delito consiste en:

a)

Poner en peligro embarcación o aeronave, propia o ajena;

b)

Practicar cualquier acto tendente a impedir o dificultar la navegación marítima, fluvial o aérea (artículo 290).

3.2.

ELEMENTOS

a)

Material: la materialidad del hecho está integrada por poner en peligro una embarcación o aeronave o practicar cualquier acto tendente a impedir o dificultar la navegación. 560

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título VII

b)

Interno: en el primer caso, la intención debe ser, poner en peligro únicamente, la embarcación o aeronave; el segundo caso se refiere, en su estructura interna, a la intención de impedir o dificultar la navegación.

4.

DESASTRE MARITIMO, FLUVIAL O AEREO

Cuando con el hecho descrito en el delito anterior, se produce efectivamente el naufragio o varamiento de la nave, o la caída o destrucción de la aeronave, se consuma este delito según lo indica el artículo 291. 4.1.

ELEMENTOS

a)

Material: que se produzca naufragio o varamiento de nave o caída o destrucción de aeronave mediante los hechos ya indicados.

b)

Interno: el propósito de causar el naufragio o varamiento de la nave caída o destrucción de la aeronave.

5.

ATENTADO CONTRA TRANSPORTE

5.1.

DEFINICION

OTROS

MEDIOS

DE

Consiste en poner en peligro, impedir o dificultar cualquier otro medio de transporte público, exceptuándose los mencionados en el delito anterior (Artículo 292). Agrega la ley que si del hecho resulta siniestro, la pena es superior. No define el código lo que se refiere a siniestro, posiblemente quiera identificar el vocablo con el de desastre. 5.2.

ELEMENTOS

a)

Material: se materializa el hecho realizando actos que tengan por 561

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

objeto atentar contra los medios de transporte, poniéndolos en peligro, dificultándolos o impidiéndolos. Requisito esencial, es que el transporte sea público, no cualquier clase de transporte, pues el móvil tiene que ver con el atentado a la seguridad colectiva que se realiza con el hecho. b)

Interno: la intención de poner en peligro, dificultar o impedir el transporte público, conociendo que se pone en peligro la seguridad de quienes utilizan dicho medio de transporte.

6.

ATENTADO CONTRA LA SEGURIDAD DE SERVICIOS DE UTILIDAD PÚBLICA

6.1.

DEFINICION

Comete este delito quien pone en peligro la seguridad, o impida o dificulte el funcionamiento de alguno de los siguientes servicios públicos: a)

Agua;

b)

Luz;

c)

Energía eléctrica;

d)

Cualquier otro destinado al público (artículo 294).

6.2.

ELEMENTOS

a)

Material: consiste el hecho, en realizar algún acto que ponga en peligro la seguridad, impida o dificulte el funcionamiento de alguno de los servicios aludidos.

b)

Interno: la conciencia de que con el acto se atenta contra alguno de los servicios públicos indicados y la voluntad de realizarlo. 562

Derecho Penal Guatemalteco

7.

INTERRUPCION O COMUNICACIONES

7.1.

DEFINICIÓN

Parte Especial, Título VII

ENTORPECIMIENTO

DE

Comete este delito quien: a)

Atenta en cualquier forma contra la seguridad de telecomunicaciones o comunicaciones;

b)

Interrumpe o entorpece tales servicios (artículo 295).

7.2.

ELEMENTOS

a)

El elemento material puede apreciarse a través de las dos alternativas del delito: 1º.

Atentar contra la seguridad de telecomunicaciones o comunicaciones postales, es decir, realizar algún hecho que únicamente atente contra la seguridad de tales comunicaciones;

2º.

Interrumpir o entorpecer tales servicios. No es necesario que se causen deterioros, basta con el hecho de interrumpir las comunicaciones.

El hecho se refiere al atentado en contra del servicio público en sí, pues lo tutelado es el sentimiento de seguridad colectiva que tales servicios producen. b)

Interno: la conciencia de realizar los atentados con el conocimiento de que se afecta un servicio público. 563

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

8.

APODERAMIENTO CORRESPONDENCIA

8.1.

DEFINICION

E

INUTILIZACION

DE

Consiste este delito en acometer a un conductor de correspondencia, como servicio público, con alguna de las siguientes finalidades: a)

Interceptar o detener la correspondencia;

b)

Apoderarse de ella;

c)

Inutilizarla (artículo 296).

8.2.

ELEMENTOS Y SUJETOS

a)

Sujetos: activo puede serlo cualquier persona particular; pasivo, puede ser tanto el conductor de la correspondencia como un particular que se ve acometido, así como la colectividad con derecho sobre la correspondencia.

b)

Elemento material: la materialidad del hecho difiere de la de los delitos contenidos en los artículos 217 y 218 del Código Penal pues estos últimos son delitos contra los derechos de la persona individual (libertad y seguridad) mientras que el que estudiamos lesiona la seguridad colectiva y se realiza en forma diferente: acometiendo al conductor de la correspondencia inicialmente, produciéndose posteriormente la detención, apoderamiento e inutilización de la misma.

c)

Elemento interno: la voluntad de acometer al conductor de la correspondencia para interceptarla o detenerla, apoderarse de ella o inutilizarla. 564

Derecho Penal Guatemalteco

9.

INUTILIZACION Y DEFENSAS (ART. 297)

9.1.

DEFINICION

Parte Especial, Título VII

ENTORPECIMIENTO

DE

El autor del delito, con ocasión de alguno de los desastres o atentados que ya hemos comentado, debe realizar alguno de los siguientes actos: a)

Sustraer, ocultar o inutilizar instalaciones, materiales, instrumentos o aparatos u otros medios destinados a labores de defensa o salvamento;

b)

Impedir o dificultar que se presten servicios de defensa o salvamento.

En su tesis de graduación profesional el Licenciado Danilo Vanegas [1976] piensa que este delito puede darse en cualquier circunstancia con ocasión de un desastre ferroviario, marítimo, fluvial o aéreo, pues personas sin ningún sentimiento humano se aprovechan de situaciones de calamidad pública para enriquecimiento personal, haciendo de la depredación y la rapiña su labor diaria alrededor del desastre y la tragedia. 9.2.

ELEMENTOS

a)

Material: la materialidad del hecho se configura realizando algunas de las siguientes alternativas del delito: 1º.

Sustrayendo, ocultando o inutilizando: instalaciones, materiales, instrumentos o aparatos u otros medios destinados a las labores de defensa o salvamento;

2º.

Impidiendo o dificultando que se presten servicios de defensa contra desastres o salvamento en tales desastres. 565

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

10.

ABANDONO DE SERVICIO DE TRANSPORTE

10.1.

DEFINICIÓN

Comete este delito el conductor de algún medio de transporte público que abandone su puesto antes de que termine el viaje, siempre que el hecho no constituya de por sí otro delito más grave (artículo 298). 10.2.

ELEMENTOS Y SUJETOS

a)

Sujetos: activo solamente puede ser el conductor, capitán, piloto o mecánico de ferrocarril, nave aeronave o de cualquier otro medio de transporte público. Los transportes públicos son aquellos que ofrecen sus servicios al público en general. El sujeto activo además, puede ser tanto particular, dependiente de empresa privada pero que ofrece servicio de transporte al público, como empleados públicos dependientes de empresas estatales que tengan servicios de transporte públicos.

b)

Elemento material: la materialidad del hecho está constituida por la circunstancia de que el sujeto activo abandone su puesto antes de la conclusión del viaje, sin perjuicio de que, por ejemplo, de hecho pueda constituir el delito de abandono de empleo público previsto en el artículo 420 del Código Penal.

c)

Elemento interno: la conciencia de abandonar el puesto de conductor del servicio antes de que el viaje finalice, con conocimiento de que el mismo no ha finalizado y la voluntad de abandonar el servicio.

566

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título VII

Capítulo III PIRATERIA 1.

GENERALIDADES

Este delito, en sus distintas clases, ha sido denominado algunas veces e incluso en otras legislaciones, dentro de las llamadas “infracciones comunes a todas las naciones” [Cuello Calón, 1971: 28] por ello en nuestra legislación penal anterior (imitando su precedente la legislación española) lo incluía dentro de los delitos contra el Derecho o Gentes o de trascendencia internacional. El Código Penal vigente lo incluye dentro de los delitos contra la seguridad colectiva, posición cuestionable a nuestro entender, toda vez que de acuerdo con la motivación de los hechos, podría haber piratería (especialmente aérea) de trascendencia internacional, o bien de alguna manera coexistente con el terrorismo de tipo internacional. 2.

CLASES

De acuerdo con lo indicado en el Código Penal aparecen: a) La piratería o Piratería marítima; b) Piratería aérea. 2.1.

PIRATERIA O PIRATERIA MARITIMA

2.1.1

Definición

El Código Penal expresa (artículo 299) que cometen delito de piratería: a)

Quien practicare en el mar, lagos, en ríos navegables, algún acto de depredación o violencia contra embarcación o contra personas que en ellas se encuentren, sin estar autorizado por algún Estado beligerante 567

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

o sin que la embarcación, por medio de la cual se ejecute el acto, pertenezca a la marina de guerra de un Estado reconocido. b)

Quien se apoderare de alguna embarcación o de lo que le perteneciere a su equipaje, por medio de fraude o violencia cometida contra su comandante.

c)

Quien entregue a piratas una embarcación, su carga o lo que perteneciere a su tripulación.

d)

Quien con violencia, se opusiere a que el comandante o la tripulación defienda la embarcación atacada por piratas.

e)

Quien por cuenta propia o ajena, equipare una embarcación destinada a la piratería.

f)

Quien desde territorio nacional, traficare con piratas o les proporcione auxilios.

2.1.2

Elementos

a)

Material: consiste el hecho en la realización de cualquiera de los actos a que se refiere la ley en el artículo 299. En términos generales la infracción, según nuestra ley, tiene un contenido más amplio que el simple robo en alta mar del que habla la más antigua tradición. Se señalan algunas condiciones en cuanto a los actos de depredación contra embarcaciones, tales como que el sujeto activo no esté autorizado por algún Estado beligerante, esto es, que no se encuentre en guerra o que no pertenezca a la marina de guerra de algún otro Estado, pues en este último caso, tratándose de que el sujeto activo sea un guatemalteco puede integrar una figura diferente, por ejemplo las de los artículos 359 y 362 del Código Penal.

b)

Interno: la conciencia y voluntad de realizar los actos de depredación y violencia en las embarcaciones. 568

Derecho Penal Guatemalteco

2.2.

PIRATERIA AEREA

2.2.1

Definición

Parte Especial, Título VII

En el artículo 300 el Código Penal hace una escueta referencia a la Piratería aérea. De acuerdo con el Diccionario de la Real Academia Española “Pirata es el ladrón que anda rondado por el mar”. Consecuentemente nuestra ley utiliza el vocablo como sinónimo de ladrón o depredador. Sin embargo, lo que hoy se conoce como Piratería aérea, encierra un complejo de actividades que van, desde la depredación de aeronaves como único móvil, hasta la finalidad política o terrorista de ciertos grupos étnicos o nacionales.

2.2.2 Elementos a)

El elemento material está integrado por la realización de los hechos a que se refiere el artículo 300 del Código Penal a realizarse en aeronaves.

b)

Elemento interno del hecho, es la conciencia de que con el acto se afecta la seguridad de los pasajeros y tripulantes de la aeronave y la voluntad de realizar los actos depredatorios.

569

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

Capitulo IV DELITOS CONTRA LA SALUD 1.

GENERALIDADES

Dentro de estos delitos agrupa nuestra ley penal, infracciones con las que se afecta la salud colectiva, el valor jurídico afectado es, la seguridad colectiva en el ámbito de la salud. En la actualidad, dice el Lic. Arturo Montoya en su tesis de graduación como Abogado, la técnica legislativa y la metodología jurídico penal, van procurando deslindar los campos, reduciendo el ámbito de la delincuencia que atenta contra la salud, el riesgo general comunitario [Delitos contra la salud]. 2.

PROPAGACION DE ENFERMEDAD

2.1.

DEFINICIÓN

Se comete este delito cuando de propósito se propaga una enfermedad peligrosa o contagiosa para las personas. Sujeto activo es cualquier persona, independientemente de la razón o título por el cual haya conocido la enfermedad. 2.2.

ELEMENTOS

a)

Material. La materialidad del hecho está constituida por propagar una enfermedad peligrosa o contagiosa para seres humanos.

b)

Entregar al consumo o tener un depósito para su distribución, agua o sustancia alimenticia o medicinal a sabiendas de que está adulterada o contaminada (artículo 302). 1º.

Material: en cuanto a la primera forma, puede darse arrojando al agua que se utilice para la bebida , objetos o sustancias que 570

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título VII

la envenenen, contaminen o adulteren, de modo peligroso para la salud colectiva. Para la existencia del delito, dice Cuello Calón, “no basta que las bebidas o comestibles pierdan en calidad, lo que podría constituir una estafa, sino que se adulteren con una mezcla, cualquiera que sea, nociva a la salud. No es preciso que sea capaz de originar la muerte, es suficiente que puedan causar perturbación de salud. La adulteración de las bebidas o comestibles puede realizarse por adición de elementos nocivos (verbigracia mezclando en la leche líquido o sustancia nociva), o substrayendo las sustancias normales empleadas por perjudiciales (verbigracia, sustituyendo azúcar por glucosa) o por medios diversos [Cuello Calón, 1971: 324]. 2º.

Interno: constituido por la conciencia de que con el hecho se envenena, adultera, o contamina de un modo peligroso para la salud, el agua o sustancia alimenticia o medicinal destinados al consumo.

El segundo caso se refiere a personas que entregan al consumo o tienen en depósito para su distribución las materias, y conociendo la contaminación o adulteración que contienen los distribuyen, por lo que su elemento interno es precisamente el conocimiento a que hemos hecho referencia y la voluntad de distribuirlo pese a ese conocimiento. 3.

ELABORACIÓN PELIGROSA DE ALIMENTICIAS O TERAPÉUTICAS

3.1.

DEFINICION Este hecho puede verificarse de dos maneras: 571

SUSTANCIAS

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

a)

Elaboración de sustancias alimenticias o terapéuticas en forma peligrosa para la salud.

b)

Comerciar sustancias nocivas a la salud a sabiendas de su adulteración, deterioro o contaminación.

3.2.

ELEMENTOS

a)

Material: la realización de las dos formas indicadas.

b)

Interno: el conocimiento del peligro que encierran las sustancias y la voluntad de su elaboración o comercialización.

4.

EXPENDIO IRREGULAR DE MEDICAMENTOS

De acuerdo con lo que establece el artículo 304 del Código Penal comete este delito: a)

Quien estando autorizado para el expendio de un medicamento, lo suministrare sin prescripción facultativa, cuando ésta fuere necesaria o en desacuerdo con ella.

b)

Quien estando autorizado para suministrar medicamento, lo hiciere en especie, cantidad o calidad diferente a la declarada o convenida.

c)

Quien estando autorizado para suministrar medicamentos los expende a sabiendas de que han perdido sus propiedades terapéuticas (o de su fecha de expiración) (artículo 304).

Sujeto activo del delito sólo puede ser quien esté legítimamente autorizado para expender medicamentos. 4.1.

ELEMENTOS

a)

Material: se da cuando el sujeto activo expende el medicamento sin la 572

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título VII

receta respectiva, o bien no cumple con lo indicado en la misma en forma textual, o está en desacuerdo con ella. En el segundo caso el sujeto activo efectúa el despacho en especie, calidad o cantidad diferente a la declarada o convenida. El tercer caso es el de quien sabiendo que el medicamento ha perdido sus propiedades curativas, lo despacha o bien lo hace después de la fecha de expiración de su validez declarada. b)

Interno: la voluntad de proporcionar el medicamento, de expenderlo sin la receta, en calidad o cantidad diferente a la convenida, o bien la voluntad de expenderlo con posterioridad al tiempo de vigencia que está impreso en los medicamentos. Cuando exista otro tipo de daño en el hecho, el delito deberá determinarse por el resultado obtenido o por el peligro corrido como es el caso de los delitos contra la salud.

5.

CONTRAVENCION DE MEDIDAS SANITARIAS

5.1.

DEFINICIÓN

Este delito se comete por quien infrinja medidas impuestas por la ley o las adoptadas por las autoridades sanitarias para impedir la introducción o propagación de una epidemia, de una plaga vegetal o de una epizootía susceptible de afectar a los seres humanos (artículo 305). 5.2.

ELEMENTOS

a)

Material: como se aprecia, estamos ante un típico caso de ley penal en blanco. En casos de epidemias, plagas o epizootías, las autoridades establecen medidas sanitarias específicas para impedir su introducción al país, o su propagación para el caso de que ya se hayan introducido. La materialidad del hecho se verifica cuando se infrinjan tales disposiciones, es esencial que alguno de los hechos que se refieren a la epidemia o plaga, éstas sean susceptibles de afectar a los seres humanos. 573

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

b)

Interno: la conciencia de que con la infracción de las medidas impuestas por las autoridades, se permita la introducción o propagación de plagas o enfermedades de las referidas por la ley, y la voluntad de infringir tales medidas.

6.

DELITOS EN MATERIA DE ESTUPEFACIENTES “Ley contra el uso indebido y tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas y actividades conexas” (Referencia al Dto. 49-92 del Congreso de la República, Ley Contra la Narcoactividad)

Por narcotráfico debemos entender toda actividad ilícita tendente al cultivo o producción, al procesamiento o elaboración y al transporte o distribución, de todo tipo de fármacos, drogas o estupefacientes. Al intentar un análisis del fenómeno, se puede hacer desde dos puntos de vista. Primero en relación con el Tráfico ilegal de drogas incluyendo la Producción y el Cultivo, y segundo en relación al Consumo indebido. En cuanto al primer aspecto debe tomarse en cuenta la ubicación de Guatemala en el continente americano. Tal ubicación es propicia para servir de puente al narcotráfico que emana de América del Sur y se envía para su consumo en Estados Unidos. Guatemala, además de ser utilizada para el tránsito ilegal de drogas, también tiene un alto nivel de producción, especialmente en áreas geográficas de difícil acceso donde se cultiva especialemente mariguana y amapola. La Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilegal de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, suscrita en Viena el 20 de diciembre de 1988 y ratificada por nuestro país el 29 de noviembre de 1990, da como resultado finalmente esta Ley contra la Narcoactividad. 574

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título VII

En su primera parte esta ley contiene definiciones de términos que se utilizan (Artículo 2º.). Así deberá conocerse el contenido de esta ley para la definición de drogas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, adicción, tráfico ilícito, consumo, tránsito internacional, precursores, bienes e instrumentos y objetos del delito. También se hace relación en la ley, de participación en el delito, las penas y medidas de seguridad, responsabilidades civiles, los delitos que define y las penas que se les asignan, el procedimiento, asistencia jurídica internacional, extradición y, la comisión contra las adicciones y el tráfico ilícito de drogas. 6.1.

PARTICIPACION

El artículo 9 expresa que serán considerados como autores de los delitos a que se refiere esta ley, las personas físicas que tomaren parte en la ejecución del hecho, prestaren auxilio o una ayuda anterior o posterior, con un acto sin el cual no se hubiera podido cometer, emitieren promesas anteriores a la perturbación o instigaren a su realización o determinación. 6.2.

COMENTARIO

Obsérvese la diferencia con la definición del Código Penal, que establece como autores (artículos 36, 1º.) a quienes tomen parte directa en la ejecución de los actos propios del delito, y este Decreto que sólo se refiere a quienes tomaren parte en la ejecución del hecho. Obsérvese también que la fundamental distinción entre autoría y participación queda eliminada de un plumazo por el legislador. Como quedó explicado en la primera parte de esta obra, la participación (tomar parte) es un concepto de referencia que supone siempre la existencia de un autor principal en función del que se tipifica el hecho. 6.3.

COMPLICIDAD Según el artículo 11 serán considerados cómplices, quienes 575

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

voluntariamente auxiliaren de cualquier modo a la realización del hecho sin que esos auxilios tuviesen características previstas para los autores. De la redacción legal, la doctrina deduce que según esta ley sólo cabe calificar de complicidad los comportamientos no necesarios. La ambigüedad de la ley puede dar lugar, en la práctica, a que no se encuentre un criterio seguro de delimitación entre complicidad y cooperación necesaria. 6.4.

LAS PENAS

Básicamente el catálogo de penas es el mismo del 17-73, por lo que puede verse al respecto, nuestro comentario en la parte general. Es importante señalar que se han aumentado las penas, específicamente en el delito de transacciones de inversiones ilícitas (lavado), en que la prisión establecida va de seis a veinte años y la multa entre cincuenta mil y cinco millones de quetzales. En la ley se tiene como pena, el comiso, pérdida o destrucción de los objetos provenientes del delito, a no ser que permanezcan a un tercero no responsable del hecho, o que haya mediado buena fe. 6.5.

DELITOS

La ley presenta una estructura distinta en relación a las conductas que contienen los tipos penales. Se redefinen las conductas relativas a la narcoactividad, tratando el legislador de ceñirse a las formas de conducta delictiva que el narcotráfico pueda presentar en la actualidad. a)

Tránsito internacional. Comete este delito quien sin estar autorizado participe en cualquier forma en el tránsito internacional de drogas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, así como de precursores y sustancias destinadas a la fabricación o disolución de las referidas drogas (artículo 35).

b)

Siembra y cultivo de drogas. De acuerdo con el artículo 34 de esta 576

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título VII

ley, comete ese delito el que sin estar autorizado legalmente, siembre, cultive o coseche semillas, florescencias, plantas o parte de las mismas, de las cuales naturalmente o por cualquier medio, se pueda obtener drogas que produzcan dependencia física o psíquica. c)

Fabricación o transformación de drogas (artículo 37). Comete este delito el que sin autorización legal, elabore, fabricare, transformare, extrajere u obtuviere drogas.

d)

Comercio, tráfico y almacenamiento ilícito de drogas. Comete este delito el que sin autorización legal, adquiera, enajene a cualquier título, importe, exporte, almacene, transporte, distribuya, suministrare, venda o realice cualquier actividad de tráfico de semillas, hojas, plantas, florescencias o sustancias o productos clasificados como drogas, estupefacientes, psicotrópicos o precursores. Aquí debe observarse que pese a la prolija enumeración de actividades, se legisla en blanco al hacerse referencia a productos clasificados como drogas, clasificación que esta misma ley no específica y por consiguiente ha de encontrarse en las disposiciones sanitarias a que hemos aludido supra.

e)

Promoción y fomento de las drogas, (artículo 40). Comete este delito el que en alguna forma promueva el cultivo, el tráfico ilícito de semillas, hojas, florescencias, plantas o drogas, o la fabricación, extracción, procesamiento o elaboración de éstos, o fomente su uso indebido.

f)

Facilitación de medios para la narcoactividad. Comete este delito el que poseyere, fabricare, transportare o distribuyere equipo, materiales o sustancias, a sabiendas que van a ser utilizadas en cualquiera de las actividades a que se refieren los artículos anteriores.

g)

Alteración (artículo 42).

Comete este delito el que altere o 577

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

falsificare, total o parcialmente recetas médicas y que de esta forma obtenga para sí o para otro, drogas o medicamento que las contengan. Dentro de esta misma denominación se encuentra el que sin fines terapéuticos o prescripción médica a otra persona, con el consentimiento de ésta aplique cualquier tipo de drogas, gravándose la pena si a quien le administra no presta su consentimiento o es menor de edad. Aquí hay que señalar que con el mismo nombre se incriminan dos actos diferentes. La primera se refiere a una falsedad, y ya el vocablo –falsificar- implica en nuestro derecho tanto la falsedad material como la ideológica, por lo que la palabra alteración no es afortunada para denominar el delito. Pero menos afortunada es en relación con el segundo delito que describe, al que los tribunales van a llamar también, alteración, y que se refiere a quien aplique drogas a otro con el consentimiento de éste. Señalamos el visible error en el nombre y en la redacción del artículo. h)

Expendio ilícito de drogas. Comete este delito el que estando autorizado para el expendio de sustancias medicinales que contengan drogas, la expidiere en especie, calidad o cantidad distinta a la especificada en la receta médica o sin receta médica. En este caso nuestra legislación contará, a partir de la vigencia de esta ley, con un tipo penal para el expendio de cualquier medicamento sin receta, y un tipo penal para expendio que se refiera a drogas [cfr. Artículo 43 de esta ley y 304 del Código Penal].

i)

Receta o suministro. Este delito lo comete el facultativo que recete o suministre, drogas que necesiten receta para ser adquiridas, cuando no son indicadas por la terapéutica con infracción de las leyes o reglamentos de la materia.

j)

Transacciones e inversiones ilícitas. Este hecho se conoce también como lavado de dinero, según el artículo 45 de la ley, consiste en realizar por sí o por interpósita persona, transacciones mercantiles con dinero o productos provenientes de las actividades ilícitas previstas en la ley, independientemente del lugar del territorio 578

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título VII

nacional o extranjero donde se haya cometido el delito, donde hayan producido dichos recursos financieros. k)

Asociaciones delictivas. Actualmente (2002) aparece como ley penal especial la ley contra el lavado de dinero u otros activos. Por el solo hecho de formar parte de bandas o asociaciones integradas por dos o más personas, destinadas a sembrar, cultivar, producir, refinar, comercializar, vender, traficar, transportar, retener, distribuir, almacenar, importar, recibir o entregar drogas, sustancias estupefacientes o psicotrópicas o productos derivados de las mismas o destinados para su preparación, así como cualquier otra actividad ilícita relacionada con la misma, se comete este delito, sin perjuicio de los demás en que se haya incurrido.

l)

Procuración de impunidad o evasión. Comete este delito el funcionario o empleado público encargado de investigar, juzgar o custodiar a personas vinculadas con los delitos tipificados en esta ley, que contribuya en cualquier forma a la impunidad o evasión de tales personas, o bien oculte, altere, sustraiga o haga desaparecer las pruebas, rastros o instrumentos del delito, o que asegure el provecho o producto de ese hecho. Admite la forma culposa.

m)

Promoción o estímulo a la drogadicción. Este delito lo cometerá quien estimule, promueva o induzca por cualquier medio el consumo no autorizado de drogas, sustancias estupefacientes o psicotrópicas e inhalables. Aquí vemos aparecer sustancias inhalables, de uso tan común en la juventud, pero que en los otros artículos no aparece sancionado su tráfico o tenencia, no sabemos si deliberadamente o por error.

En los artículos 50 y 51 aparecen el encubrimiento real y el personal respecto a la narcoactividad. El primer caso se da cuando el sujeto, con el fin de conseguir para sí o para un tercero algún provecho, después de haberse cometido un delito de los contemplados en esta ley, adquiere o recibe dinero, 579

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

valores u objetos, conociendo que son producto de dicho delito o han sido utilizados para cometerlo. El segundo se refiere a quien sin conocimiento de haberse cometido el delito y sin concierto previo, ayude al autor o cómplice del mismo a eludir las investigaciones de la autoridad o a sustraerse a la acción de ésta. Cuando a consecuencia de los delitos tipificados en esta ley, resultare la muerte de una o más personas, se aplicará la pena de muerte o treinta años de prisión, según las circunstancias, si el resultado fuere de lesiones graves o muy graves o pérdida o disminución de facultades mentales, la pena será de doce a veinte años de prisión. (Ver Art. 4.2 C.A.D.H.) Para el enjuiciamiento de los delitos a que se refiere esta ley se aplica el procedimiento señalado en el Código Procesal Penal. Algunas disposiciones procesales específicas se refieren a que el secreto bancario no opera en estos delitos, así también la protección a los testigos, a quienes incluso se permite cambiar de identidad, así también la improcedencia de la excarcelación bajo fianza para los imputados de delitos tipificados en esta ley. 7.

INHUMACIONES Y EXHUMACIONES ILEGALES

Comete este delito quien practicare inhumación, exhumación o traslado de un cadáver o restos humanos contraviniendo las disposiciones sanitarias correspondientes (artículo 311). 7.1.

ELEMENTOS

a)

Material: conviene indicar que aquí también se trata de una ley en blanco. La materialidad es practicar una inhumación, exhumación o traslado de restos humanos, sin cumplir con las prescripciones que para tales hechos determina el Código de Salud. 580

Derecho Penal Guatemalteco

b)

Parte Especial, Título VII

Interno: la conciencia de que se carece de la autorización y que por consiguiente no se han cumplido los requisitos legales, y la voluntad pese a ello, de verificar la inhumación, exhumación o traslado de restos humanos.

581

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

582

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título VIII

Título VIII DELITOS CONTRA LA FE PUBLICA Y EL PATRIMONIO NACIONAL 1.

GENERALIDADES

De acuerdo con Sebastián Soler, en un principio y doctrinalmente hablando, la falsedad vino a representar el valor dominante en esta clase de delitos, pero al llegarse a la idea de fe pública es cuando verdaderamente se encuentra la esencia de los mismos. En Carrara, -dice-, ya se distingue la fe privada de la fe pública y ésta solamente existe en cuanto media un acto de autoridad. El Derecho no solamente establece una clase de funcionarios encargados de autentificar, sino una serie de medios de autoridad: sellos, timbres, marcas, cuños; así continúa el mencionado autor “nace en los ciudadanos una fe que no deriva ni de los sentidos ni del juicio ni de las meras atestaciones de un particular, sino de una prescripción de la autoridad, que la impone”, ésta es la fe pública, como valor jurídico tutelado en estas infracciones. Actualmente, continúa Soler, en el concepto doctrinario sobre estos delitos priva la idea de tutelar la fe pública sancionada, es decir, las cosas, documentos y signos a los cuales es Estado vincula la idea de autenticidad y veracidad, y por otra parte, de tomar en cuenta la alteración de la verdad en la medida en que aparece como medio para causar ulteriores lesiones, induciendo a alguien en error acerca de un hecho en el cual funda su juicio [Soler: 1970]. Los delitos referentes a las diversas falsedades se encuentran en nuestra legislación en los Títulos VIII y IX del Código Penal y tienen por objeto jurídico la fe pública o la fe privada respectivamente. “Si la confianza puesta en las relaciones privadas origina la fe privada, la fe pública es la confianza de toda la sociedad en algunos actos 583

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

externos, signos y formas, a los que el Estado atribuye valor jurídico” [Maggiore, G., citado por Carrancá y Rivas, 1983: 515]. Consecuentemente, Fe Pública como bien jurídico tutelado es “La expresión de la certeza jurídica” [Pessina, citado por Carrancá y Rivas, 1983: 515] tutelada por el Estado pues sin tal certeza privaría la inseguridad y desaparecería el orden jurídico. 2.

CLASIFICACION

Nuestra legislación se refiere a tres grandes grupos de delitos contra la fe pública. a)

Los delitos de falsificación de moneda;

b)

Los delitos de falsificación de documentos;

c)

Los referentes a la falsificación de sellos oficiales, sellos de correo y especies fiscales.

d)

Los delitos contra el patrimonio nacional.

3.

FALSIFICACION DE MONEDA

3.1.

DEFINICIÓN DE MONEDA (art. 320)

La falsedad “numaria” o falsificación de moneda consiste en la falsificación que se verifica en cualquier clase de moneda. En sentido escrito, moneda es sólo la metálica acuñada. “Pero en el sentido jurídico lo es todo medio legal de pago, todo lo que tienen poder liberatorio, siendo indiferente y meramente instrumental su naturaleza”. Pessina, citado por Carrancá y Rivas, 1983: 515]. 584

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título VIII

De acuerdo con nuestra ley el término moneda se refiere no solamente a la metálica: se equiparan a moneda los siguientes valores: a)

Billete de banco de curso legal nacional o extranjero;

b)

Los títulos de la deuda nacional o municipal y sus cupones;

c)

Los bonos o letras de los tesoros nacional o municipal;

d)

Los títulos, cédulas y acciones al portador y sus cupones emitidos en carácter oficial por entidades legalmente autorizadas, públicas o privadas;

e)

Los títulos, cédulas y acciones al portador, sus cupones y los bonos y letras emitidas por un gobierno extranjero.

585

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

Capítulo I DE LA FALSIFICACION DE MONEDA 1.

FABRICACION DE MONEDA FALSA

1.1.

DEFINICIÓN

Legalmente consiste este delito en fabricar moneda falsa imitando moneda legítima nacional o extranjera de curso legal en la República o fuera de ella (artículo 313). 1.2.

ELEMENTOS

a)

Material. El hecho consiste en fabricar moneda falsa imitando moneda legítima; es tal hecho al que tradicionalmente se ha conocido como falsificación de moneda; se ha llamado así a la “creación imitativa ilegítima, cualquiera que sea la materia empleada y el medio seguido, sin que interese el grado de perfección de la imitación ni la cantidad de piezas falsificadas” [Manzini, citado por Carrancá y Rivas, 1983: 516].

b)

Interno. Además de la voluntad de fabricar la moneda imitando la legítima, se requiere el dolo específico de ponerla en circulación. Consumación: el hecho se consuma “en el momento en que el falsificador produce, aunque sea una sola moneda en forma definitiva con tal que lo producido pueda ser puesto en circulación como se encuentra, con posibilidad de ser aceptado por el público” [Cuello Calón, 1971:141]; o bien, repitiendo las palabras de Carrara [citado por Carrancá y Rivas, 1983: 516], cuando la moneda “es idónea para engañar la fe pública, cuando reúne condiciones de expendibilidad”. 586

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título VIII

2.

ALTERACION DE MONEDA (art. 314)

2.1.

DEFINICION

Como el nombre mismo de la infracción lo sugiere, se comete este delito alterando de cualquier manera la moneda nacional o extranjera legítima, de curso legal en la República o fuera de ella. Si bien el código no lo expresa, es más factible que la alteración tenga por objeto darle la apariencia de un valor superior al que realmente tienen, como lo hace notar Carrancá y Rivas [1983: 517]. 2.2.

ELEMENTOS

a)

Material. La alteración puede producirse de cualquier manera, siempre que se modifique su aspecto original “alterando los signos representativos de su valor dándoles la apariencia de un valor distinto; sólo la alteración de estos signos puede integrar el delito”. [Cuello Calón, 1971: 198].

b)

Interno. La voluntad de alterar la moneda legítima.

En este caso, como en otros de este tipo, cabe señalarse la extraterritorialidad de leyes penales extranjeras, pues se admite como delito la alteración de una moneda extranjera. 3.

INTRODUCCION DE MONEDA FALSA O ALTERADA

El Código Penal preceptúa que comete este delito quien, a sabiendas introduce al país moneda falsa o alterada (artículo 315). 587

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

3.1.

ELEMENTOS

a)

Material. El hecho de introducir al país moneda falsa o alterada, siendo posible que se trate de moneda nacional o extranjera.

b)

Interno. El delito requiere dolo específico, pues con la frase: a sabiendas la ley nos indica que en el agente debe existir voluntad y conciencia, de “hacer uso de la moneda que sabe que es falsa o que sabe que está alterada. La frase examinada configura varias circunstancias que establecen presuntamente ese dolo específico, presunción legal que es juris tantum, por lo que puede ser destruida por prueba en contrario suficiente. Tales circunstancias son: a) Experiencia derivada del conocimiento de la calidad de las monedas, por razón de la profesión, actividad u ocupación del agente; b) La portación de dos o más monedas falsas o alteradas, como indicio de que el agente se dispone a hacerlas circular; c) El poner en circulación una y en esa misma ocasión ser portador de otras dos o más, como indicio también de que se tiene la maliciosa intención de ponerlas en circulación todas; y d) El haber cometido con anterioridad el mismo delito” [Carrancá y Rivas, 1983: 518].

4.

EXPEDICION DE MONEDA FALSA O ALTERADA

4.1.

DEFINICIÓN

Comete este hecho delictivo quien a sabiendas, adquiere o recibe moneda falsa o alterada y la ponga, de cualquier modo, en circulación (artículo 316). 4.2.

ELEMENTOS

a)

Consiste en la expedición de la moneda. Expedición de moneda en el 588

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título VIII

sentido de la ley significa el hecho de darle salida, de ponerla en circulación [Cuello, Calón, 1971: 199] o bien “hacerla salir de la esfera de custodia del detentador, empleándola como signo legal de pago” como expresa Carrancá y Rivas [1983: 518]. b)

Interno. Requiere además del dolo genérico, el específico del conocimiento de que la moneda adquirida o recibida es falsa o ha sido previamente alterada. Consumación: se consuma la expedición por el hecho de la puesta en poder de otro de la moneda, como signo de pago, para su aceptación con tal carácter por el pasivo [Carrancá y Rivas, 1983: 517].

5.

CERCENAMIENTO DE MONEDA

5.1.

DEFINICIÓN

Consiste este delito en cercenar moneda legítima del país o introducir a él moneda cercenada, o bien ponerla en circulación (artículo 317). a)

Material. El cercenamiento dice Cuello Calón [1971:109], “no es más que una variedad específica de la alteración de moneda” con la cual “se disminuye el valor real de la moneda metálica pues no se concibe que el falsificador obre contra sus intereses, tenderá a dar la moneda un valor superior”.

b)

Interno. Consiste en la conciencia y voluntad de cercenar la moneda legítima, de introducir al país moneda cercenada o de ponerlas en circulación. Aunque el Código Penal no hace en este caso referencia específica, como en los otros, se entiende, precisamente por lo dispuesto en los artículos precedentemente comentados que la moneda puede ser nacional o extranjera. Aunque ninguna moneda extranjera tiene circulación legal en el país, se ha establecido este precepto, que como puede observarse viene a turbar valores jurídicos extranjeros. 589

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

6.

EXPEDICION DE MONEDA FALSA RECIBIDA DE BUENA FE

6.1.

DEFINICION

Comete este delito quien habiendo recibido de buena fe, moneda falsa, alterada o cercenada, la expende o pone en circulación a sabiendas de su falsedad (artículo 318). 6.2.

ELEMENTOS

a)

Material. Consiste en haber recibido de buena fe las monedas, es decir, en la creencia de que son legítimas. La buena fe es el convencimiento de que realiza un hecho en forma lícita. Pero el hecho es que a sabiendas de su falsedad, cercenamiento o alteración se pone a circular.

b)

Interno. La conciencia de que la moneda es falsa, cercenada o alterada y la voluntad de ponerla en circulación.

7.

EMISION Y CIRCULACIÓN DE MONEDA

7.1.

DEFINICIÓN

Este delito puede ser cometido en varias formas, según se infiere del artículo 319 del Código Penal; siendo ellas: a)

Por quien haga circular billetes, vales, pagarés, u otros documentos que contengan orden o promesa de pago en efectivo, al portador y a la vista o fichas, tarjetas, laminillas, planchuelas u otros objetos con el fin de que sirvan como monedas.

b)

Por quien ilegítimamente emita piezas monetarias o las haga circular dentro de la República. 590

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título VIII

7.2.

ELEMENTOS

a)

Material. La materialidad del delito puede constituir en: 1º.

Emitir ilegítimamente piezas monetarias o hacerlas circular. La emisión de la moneda es privilegio del Estado. El hecho comprende tanto la autorización de la emisión, como la emisión en sí misma sin ajustarse a la ley de emisión; la emisión puede ser ilegal por:  

2º. b)

Acuñar moneda con título o peso inferiores a los de ley; Por emitir billetes en cantidad diferente a la autorizada por ley. Esta disposición tiene relación con el Decreto 203 del Congreso (Ley Monetaria) que en sus artículos 5 y 7 dice: “Artículo 5º. Circulación ilegal: cualquier persona, distinta del Banco de Guatemala, que haga circular billetes, vales, pagarés y otros documentos que contengan promesa de pago efectivo, al portador y a la vista, de fichas, tarjetas, laminillas, planchuelas y objetos con el fin que sirvan como moneda, será castigada según el caso con las penas asignadas en el Código Penal, Artículo 7º. Emisiones ilegales: la impresión de billetes y la acuñación de monedas que se hagan en forma o por las cantidades no dispuestas por la Junta Monetaria hará incurrir a quienes las hubieran dispuesto o ejecutado, en las responsabilidades prescritas en el Código Penal”;

La otra alternativa es hacer circular objetos para que sirvan como moneda.

Interno. Consiste en la conciencia de que la emisión no está autorizada y la voluntad de efectuar el acto, como la conciencia de que los objetos no son la moneda legal. 591

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

Capítulo II DE LA FALSIFICACION DE DOCUMENTOS 1.

GENERALIDADES

En términos generales se denomina documento, a “todo género de escrito” sin embargo, el contenido de nuestra ley hace referencia no solamente a escritos sino a “toda declaración materializada que posee contenido jurídico”.23 Ciertamente, la mayor parte de documentos, se encuentran expresados por escrito, pero ello no obsta que pueda utilizarse otro tipo de descripción o reproducción. 1.1.

CLASIFICACION DE LOS DOCUMENTOS

Nuestra ley penal hace referencia a dos clases de documentos, desde el punto de vista de la fuente de su expedición: a)

Públicos, los expedidos por funcionario o empleado público, es decir, aquellos que tienen funciones dentro de la administración pública. Funcionario público es quien por disposición de la ley, por elección popular o legítimo nombramiento, ejerce cargo o mando, jurisdicción o representación, de carácter oficial (artículo I inciso 2 disposiciones generales del Código Penal). También son documentos públicos las escrituras de los notarios, por disposición legal, ya que en el Código de Notario se encuentran determinadas como “instrumentos” públicos;

b)

Privados, los que se otorgan los particulares entre sí;

c)

Documentos privados equivalentes a documentos públicos, títulos de crédito, letras de cambio u otros títulos transferibles por endoso (por ejemplo los cheques) según establece el artículo 324 del Código Penal.

23

Así lo afirmaron Garraud y Mezger [Carrancá y Rivas, 1983: 532]. 592

Derecho Penal Guatemalteco

1.2.

Parte Especial, Título VIII

CLASES

La falsificación de documentos, admite, según nuestra ley dos formas: La material y la ideológica o intelectual. 2.

FALSEDAD MATERIAL

2.1.

DEFINICION

Se considera que incurre en el delito de falsedad material quien hiciere en todo o en parte un documento público falso, o alterare uno verdadero, de modo que pueda resultar perjuicio (artículo 321). 2.2.

ELEMENTOS

a)

Material. El hecho está integrado por: 1º.

Hacer, en todo o en parte un documento público falso. Hacer, se refiere a faccionar, elaborar un documento; dicho documento debe ser de los denominados por la ley, públicos, es decir, de los extendidos por funcionarios públicos. El documento debe ser falso en sí mismo, tanto porque se haga una parte falsa por ejemplo una cifra, una fecha, las firmas, etc.;

2º.

Que de el hecho resulte un perjuicio. Ésta frase contiene a su vez dos hipótesis; en primer lugar que haya provecho para el falsificador y el segundo que exista una lesión o daño concreto; en ello consiste el perjuicio a la sociedad, al Estado o a un particular, “o sea que también se comete el delito de falsificación cuando el dolo general y el dolo específico concurren para que se cause el concreto resultado de daño en que consiste el perjuicio” [Carrancá y Rivas, 1983: 535]; 593

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

3º.

Alterando un documento público verdadero: en esta forma, el delito se integra mediante “Las alteraciones de carácter material que se hagan en el documento verdadero” [Carrancá y Rivas, 1983: 532] pudiendo consistir dichas alteraciones en “raspar o borrar una palabra o cifra; las intercalaciones como añadir al documento palabras, letras o guarismos, por cualquier procedimiento que se emplee, siendo preciso que tales alteraciones se refieran a la esencia del documento variando su significación o su sentido”. [Cuello Calón, citado por Carrancá y Rivas, 1983:533].

b)

Subjetivo. La conciencia y voluntad de ejecutar el hecho con el propósito finalístico de obtener algún provecho, de manera que como señaló supra el dolo genérico y el específico concurren para que se cause el concreto resultado de daño.

3.

FALSEDAD IDEOLOGICA

3.1.

DEFINICION

La falsedad intelectual denominada por nuestra ley falsedad ideológica, consiste en que con motivo del otorgamiento, de autorización o formalización de un documento público, se inserten o se hagan insertar declaraciones falsas concernientes a un hecho que el documento deba probar, de modo que pueda resultar perjuicio (artículo 322). 3.2.

ELEMENTOS

a)

Material. Consiste el hecho, los siguientes aspectos: 1º.

Que se trate de la autorización, otorgamiento o formalización de un documento público, por ejemplo, cuando se otorga una escritura ante Notario; 594

Derecho Penal Guatemalteco

2º.

Parte Especial, Título VIII

Que se inserten o se haga insertar declaraciones falsas. En este caso, el hecho puede ser atribuido como sujeto activo a cualquier particular, cuando éste hace insertar las declaraciones falsas, o cuando la autoridad o notario inserte la declaración falsa. Tales cláusulas o declaraciones falsas “han de desnaturalizar la sustancia o las circunstancias del acto por medio de disposiciones, convenciones, declaraciones, etc., distintas de las que fueron dictadas o acordadas por las partes, sea declarado como verdaderos hechos que son falsos o como reconocidos por las partes los que no lo fueron” [Cuello Calón, citado por Carrancá y Rivas, 1983: 533]; tales declaraciones falsas deben tener relación con el hecho que el documento debe probar. Consecuentemente, en la falsedad intelectual “la falsedad recae no sobre la materialidad del documento sino sobre su contenido, el documento es verdadero, pero su contenido es falso (el notario que inscribe en el testamento un legado no dispuesto por el testador o da una copia falsa de una escritura). Mientras que la falsedad material es perceptible por algún signo físico exterior, la ideológica no puede ser apreciada por señales o indicios materiales” [Cuello Calón, 1971: 229];

3º.

Que pueda resultar perjuicio (véase lo referente al tema en el delito de falsedad material).

a) Subjetivo. La conciencia y voluntad de insertar o hacer insertar las declaraciones falsas relativas al hecho que el documento deba probar con la voluntad finalista de causar perjuicio. 595

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

4.

FALSIFICACION DE DOCUMENTOS PRIVADOS

4.1.

DEFINICIÓN

Comete este delito quien realiza falsificación material o intelectual de documentos privados (artículo 323). Los documentos privados como ya se dijo, son aquellos que se extienden los particulares entre sí; Sebastián Soler [1970] manifiesta que el concepto de documento privado puede obtenerse en forma negativa: todo objeto que sea documento y que no revista el carácter de público constituye documento privado. 5.

USO DE DOCUMENTOS FALSIFICADOS

Comete este delito la persona que sin haber intervenido en la falsificación hiciere uso de un documento falsificado, a sabiendas de su falsedad (artículo 325). 5.1.

ELEMENTOS

a)

Material. Consiste el hecho en: 1º.

Hacer uso de un documento falsificado. Dicho uso ha de hacerse por quien no haya participado en la falsificación “también debe hacerse mediante un acto positivo y no de una omisión, y ser real y no presunto ni hipotético o ad pompam; por ejemplo judicial o extrajudicialmente, preparando una prueba, iniciando acto judiciales, presentando el documento para su autentificación, protesto, reconocimiento, descuento, renovación, conversión, o poniéndolo en circulación o notificarlo, etc.” [Carrancá y Rivas, 1983: 538].

b)

Interno. Que el hecho se cometa a sabiendas, es decir, que el hecho requiere un dolo específico: la conciencia de que el documento es falso y la voluntad de utilizarlo, pese a dicho conocimiento. 596

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título VIII

6.

FALSEDAD DE CERTIFICADO

6.1.

DEFINICIÓN

Este delito se comete únicamente por el facultativo que extendiere un certificado falso concerniente a la existencia o inexistencia, presente o pasada, de una enfermedad o lesión, cuando de ello pueda resultar perjuicio (artículo 326). 6.2.

ELEMENTOS

a)

Material. Consiste en que el sujeto activo extienda un certificado falso; dicho certificado ha de referirse a la existencia o inexistencia de una enfermedad o lesión. Sujeto activo sólo puede ser un facultativo; se conoce como facultativo a quien a egresado de una facultad o posee una facultad; en este caso, el facultativo es específico; solamente quien pueda extender certificados referentes a enfermedades, por lo cual solamente podrán ser sujetos activos los médicos.

b)

Interno. El dolo específico de causar perjuicio.

7.

SUPRESION, OCULTACION DOCUMENTOS

7.1.

DEFINICION

O

DESTRUCCION

DE

Este delito comprende las tres clases de actos a que se refiere el artículo 327: destruir, ocultar o suprimir total o parcialmente un documento verdadero, público o privado, ya sea con un fin indeterminado o con el ánimo de evadir a la justicia en cuanto a documentos que constituyan medios de prueba. 597

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

7.2.

ELEMENTOS

a)

Material. Se comete este delito: 1º.

Suprimiendo un documento, quitándolo de alguna manera;

2º.

Ocultándolo, es decir, sustrayéndolo de donde se encuentra para que no pueda encontrarse;

3º.

Destruyéndolo mediante alguna forma como el incendio.

Estimamos en todo caso, que en el hecho no aparece forma alguna de falsedad sino más bien causar perjuicio con la supresión u ocultación del documento. b)

Interno. Conciencia y voluntad de la ocultación o destrucción del documento, o bien el ánimo específico de evadir la acción de la justicia.

598

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título VIII

Capítulo III FALSIFICACION DE SELLOS Y MARCAS OFICIALES Este Capítulo contiene los delitos relativos a la falsificación de toda clase de sellos y marcas oficiales. Dentro de los sellos a que se refiere pueden mencionarse los sellos de hule, los que se hacen en papel para documentos públicos (papel sellado), timbres, billetes de lotería, placas y distintivos para vehículos y contraseñas y calcomanías. En nuestro medio se identifican como sellos, los de hule; en cuanto al papel sellado genéricamente tanto el contenido del documento como los timbres que son papeles sellados declarativos de pago de ciertos impuestos. Las marcas, se hacen en algunos objetos para indicar su calidad o peso, y son puestas por las autoridades oficiales. La enumeración que hace el Código Penal es limitativa pues se refiere sólo a los sellos y marcas que indica. Los delitos a que se refiere este capítulo consisten, en general, en una “creación imitativa e ilegítima hecha por cualquier medio, ya se trate de superposición del elemento impresor falsificado, ya de dibujo a mano, o de grabado, etc... No es necesario que la imitación sea del todo exacta, completa e indiscernible, bastando que sea idónea y pueda engañar al público... aunque no engañe a la autoridad”. [Carrancá y Rivas, 1983: 525, citando a Carrancá y Trujillo, Cuello Calón y Manzini]. 1.

FALSIFICACION TIMBRES

1.1.

DEFINICIÓN

DE

SELLOS,

PAPEL

SELLADO Y

De acuerdo con el Código Penal este delito consiste en falsificar sellos oficiales, papel sellado, estampillas de correo, timbres fiscales, o cualquier otra clase de efectos sellados o timbrados cuya emisión esté 599

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

reservada a la autoridad o controlada por ésta (artículo 328) o tenga por objeto el cobro de impuestos. 1.2.

ELEMENTOS

a)

Material. El hecho consiste en:

b)

24

1º.

Falsificar sellos oficiales: en este caso la ley se refiere a los sellos de hule o de goma que poseen relieves o perforación, que son usados para garantizar la identidad y legitimidad de las cosas a que son aplicadas por la autoridad;

2º.

Papel sellado: es el papel en que deben extenderse los documentos oficiales y demás documentos públicos. Una ley específica, la Ley del timbre y del papel sellado, determina los documentos que deben faccionarse en papel sellado y el valor del mismo;24

3º.

Estampillas de correo: los sellos de correo en que se aprecia el valor del impuesto pagado por el remitente, el código postal regula lo referente a estampillas de correo;

4º.

Timbres fiscales: son utilizados para el pago de un impuesto;

5º.

La falsificación de cualquier otra clase de efectos sellados o timbrados cuya emisión esté reservada a la autoridad o controlada por ésta, o tenga por objeto el cobro de impuestos.

Interno. La conciencia y voluntad de falsificar alguno de los sellos mencionados.

En la actualidad, como tal existe el papel de protocolo para los notarios. 600

Derecho Penal Guatemalteco

2.

Parte Especial, Título VIII

FALSIFICACION DE BILLETES DE LOTERIA

Este delito consiste en falsificar billetes de loterías debidamente autorizadas. También se comete, alterando los billetes verdaderos (artículo 329). 2.1.

ELEMENTOS

a)

Material. El delito se configura por: 1º.

Falsificar billetes de loterías debidamente autorizadas: fingir en su totalidad el billete de una lotería legal;

2º.

Alterar un billete verdadero: dar a un billete verdadero una apariencia diferente a la original, por ejemplo cambiar un número para que coincida con el premiado.

b)

Subjetivo. El elemento subjetivo se encuentra en la voluntad de hacer un billete de una lotería autorizada en la conciencia de que no es legítimo, o bien, tratándose de uno legítimo, la voluntad de alterarlo.

3.

FALSIFICACION DE PLACAS Y DISTINTIVOS PARA VEHICULOS

Este delito se comete por quien falsifica placas u otros distintivos que las autoridades acuerden para los vehículos (artículo 330). 3.1.

ELEMENTOS

a)

Objetivo. Integrado por los siguientes hechos: 1º.

Falsificar placas y demás distintivos de vehículos, por ejemplo las calcomanías, es decir, hacer una placa o calcomanía falsas; 601

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

2º.

b)

Alterar placa o distintivo verdadero: la alteración tiene por objeto dar a las cosas alteradas apariencia distinta de la original, por ejemplo alterar el año para el que fue dispuesta la calcomanía o placa.

Subjetivo. La conciencia y voluntad de falsificar la placa o alterarla.

Queda comprendido también dentro de este hecho el uso de placas o distintivos de vehículos, a sabiendas de que son falsificados o alterados. El elemento moral, en este caso refiere al conocimiento del agente de que están falsificados los objetos y usarlos a pesar de ese conocimiento. 4.

FALSIFICACION DE CONTRASEÑAS Y MARCAS

Este delito se comete por quien falsifica marcas, contraseñas o firmas oficialmente usadas para contrastar pesas o medidas, identificar cualquier objeto o certificar su calidad, cantidad o contenido, así como aplicar marcas o contraseñas legítimas de uso oficial a objetos distintos de aquellos a que debieron ser aplicados (artículo 331). 4.1.

ELEMENTOS

a)

Material. Consiste en: 1º.

Falsificar marcas, contraseñas o firmas oficiales;

2º.

Que dichas marcas contraseñas o firmas sean de las usadas para contrastar pesas o medidas o para identificar objetos o certificar ya sea su calidad o cantidad, o bien su contenido;

3º.

Cuando las marcas o contraseñas no sean falsos sino legítimos, pero con objetos diversos de los que debieron ser aplicados. 602

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título VIII

b)

Moral. Constituido por la conciencia y voluntad de falsificar las contraseñas y marcas aludidas, o bien la conciencia de utilizar ilegítimamente las emitidas legalmente.

5.

USO DE SELLOS Y OTROS EFECTOS INUTILIZADOS

El tipo legal está configurado por hacer desaparecer de cualquiera de los sellos, timbres, marcas o contraseñas, el signo que indique haber ya servido o sido utilizado para el objeto de su expedición, o fuere nuevamente utilizado (artículo 332); así como a sabiendas usar, hacer usar o poner en venta los efectos inutilizados ya mencionados. 5.1.

ELEMENTOS

a)

Material. Integrado por los siguientes actos: 1º.

Hacer desaparecer de las marcas el signo que indique que ya fueron utilizadas, por ejemplo limpiándoles o lavando signos que así lo indiquen;

2º.

Usar o hacer uso, o poner en venta, a sabiendas de que ya fueron utilizados los efectos referidos.

b)

Subjetivo. La conciencia y voluntad de que, sabiendo que las marcas ya fueron utilizadas, volverlas a utilizar, o bien la voluntad de hacer desaparecer los signos indicados.

6.

TENENCIA DE INSTRUMENTOS DE FALSIFICACION

Comete este delito quien fabricare, introdujere al territorio nacional, o retuviere en su poder, cuño, sellos, marcas, u otros instrumentos o útiles conocidamente destinados a cometer alguna de las falsificaciones a que se refiere este título (artículo 333). 603

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

6.1.

ELEMENTOS

a)

Material. Está constituido por: 1º.

Fabricar instrumentos o ponerlos en su poder, destinados a cometer alguna de las falsificaciones ya mencionadas;

2º.

Que tales útiles o instrumentos sean conocidamente destinados a la falsificación, que sea evidente que servirán para falsificar o cometer alguna de las falsificaciones mencionadas.

b)

Interno. La conciencia y voluntad de fabricar los objetos para cometer las falsificaciones indicadas, o de retenerlos.

7.

EMISIONES INDEBIDAS

Este delito se comete por quienes dirijan o administren un banco o institución que, con ocasión de sus funciones, autorizaren la fabricación o emisión de monedas con ley o peso inferior a las legítimas o de billetes de banco o cualesquiera títulos, cédulas o acciones al portador en cantidad superior a la autorizada o en condiciones distintas a las prescritas para el caso (artículo 334). 7.1.

ELEMENTOS

a)

Material. Existe cierta similitud con el caso contemplado en el artículo 319 del Código Penal pero en la infracción que comentamos, el sujeto activo es específico: sólo pueden serlo quienes dirijan o administren un banco o institución que deba autorizar la fabricación o emisión de monedas. Las acciones materiales son: 1º.

Que el activo mencionado autorice la fabricación o emisión de monedas con la ley o peso inferior a las legítimas; en este 604

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título VIII

caso la referencia es a moneda metálica. Este artículo también complementa la disposición de la ley monetaria ya vista supra; 2º.

b)

Que autorice la emisión de billetes del banco, títulos, cédulas o acciones al portador, en cantidad superior a la autorizada o en condiciones distintas de las prescritas para el caso.

Interno. La conciencia de ser la persona autorizada para la emisión y la voluntad de realizar dicha emisión en las condiciones indicadas, que violan las disposiciones al respecto.

605

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

Capítulo IV DE LA DEPREDACION DEL PATRIMONIO NACIONAL Los artículos 22 al 26 del decreto 33-96 adicionaron al Título VIII un capítulo denominado “De la depredación del patrimonio nacional”, así como los artículos 332A, 332B, 332C y 332D. Posiblemente el nombre correcto sería: “Delitos contra el patrimonio cultural de la nación”, ya que los conceptos han sido extraídos, en general, del convenio de la UNESCO sobre los medios para prohibir y prevenir la importación, exportación y transferencia ilícita de bienes culturales del 14-111970. El anteproyecto de Código Penal inicialmente los propone como un título especial: “Delitos contra los tesoros nacionales”. Sin embargo, la reforma incluida en el decreto 33-96 bajo el acápite indicado agrupa los siguientes delitos: 1.

HURTO Y ROBO DE TESOROS NACIONALES (art. 332A) Consiste el hecho, en la apropiación de:

1.

Colecciones y especímenes raros de fauna, flora o minerales, o sobre objetos de interés paleontológico.

2.

Bienes valor científico, cultural, histórico o religioso.

3.

Antigüedades de más de un siglo, inscripciones, monedas, grabados, sellos fiscales o de correo de valor filatélico.

4.

Objetos de valor tecnológico.

5.

Manuscritos, libros, documentos y publicaciones antiguas con valor histórico o artístico. 606

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título VIII

6.

Objetos de arte, cuadros pinturas y dibujos, grabados y litografías originales, con valor histórico o cultural.

7.

Archivos sonoros, fotográficos o cinematográficos con valor histórico o cultural.

8.

Artículos y objetos de amueblamiento de más de doscientos años de existencia e instrumentos musicales antiguos con valor histórico o cultural. Hay un aumento de pena en caso de ser cometido el hecho por los encargados de la guarda y custodia de los bienes. 2.

HURTO Y ROBO DE BIENES ARQUEOLOGICOS (art. 332B) Este es propiamente el delito arqueológico, consistente en apropiarse

de: 1.

Productos de excavaciones arqueológicas regulares o clandestinas, o de descubrimientos arqueológicos.

2.

Ornamentos o partes de monumentos arqueológicos o históricos, pinturas, grabados, estelas o cualquier objeto que forme parte de monumentos históricos o arqueológicos.

3.

Piezas u objetos de interés arqueológico, aunque ellos se encuentren esparcidos o situados en terrenos abandonados.

Este delito es de carácter patrimonial, de acción, no de omisión; el bien jurídico tutelado debe ser el patrimonio cultural de la nación. 3.

TRAFICO DE TESOROS NACIONALES (ART. 332C) Comete este delito quien comercializa, exporta o de cualquier modo 607

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

transfiere la propiedad o la tenencia de alguno de los bienes señalados anteriormente en estos delitos, sin autorización estatal. La misma pena señalada al delito se impone a quienes adquieren los bienes culturales hurtados o robados. Si la adquisición es culposa la pena se reduce a la mitad. El artículo 332D contiene una causal de extinción de la acción y de la pena que privilegia la recuperación del tesoro sustraído o traficado cuando voluntariamente y sin requerimiento alguno se entrega el objeto sustraído o traficado.

608

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título IX

Título IX DE LOS DELITOS DE FALSEDAD PERSONAL (Artículo 335 a 339 del Código Penal) I. USURPACION DE FUNCIONES Comete este delito quien, sin título ni causa legítima, ejerciere actos propios de una autoridad o funcionario, atribuyéndose carácter oficial (artículo 335). 1.

ELEMENTOS

a)

Material. Está configurado por:

b)

1º.

Ejercer propios de una autoridad o funcionario; esto es, que el activo no siéndolo, ejerce tales actos;

2º.

Atribuirse carácter oficial;

3º.

No tener título o causa para ello.

Subjetivo. La culpabilidad en el hecho debe ser dolosa: consistirá el dolo en la conciencia de no ser funcionario y la voluntad de ejercitar las funciones.

Sujeto activo del delito solamente puede ser un particular que ejerce actos propios de una autoridad o funcionario careciendo de tal carácter. “La usurpación consiste en atribuirse ese carácter y en tal virtud ejercer alguna función propia del cargo que se finge desempeñar. Para esto basta con un solo acto de ejercicio indebido, como si el agente fuese el funcionario competente. No es necesaria la causación de algún daño” [Carrancá y Rivas, 1983: 547]. 609

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

II. USO PUBLICO DE NOMBRE SUPUESTO El hecho previsto en el artículo 337 del Código Penal consiste en usar públicamente un nombre supuesto. 1.

ELEMENTOS

a)

Material. Consiste en usar públicamente un nombre que no sea el que legalmente corresponde a la persona. El nombre legal está integrado por el de pila y el patronímico o apellido. El hecho se configura cuando el sujeto declara que su nombre es otro, diferente del que legalmente le corresponde; puede ser un nombre imaginario o el de otra persona. Se requiere que el uso sea público, es decir, efectuado ante el conglomerado social; no siendo necesario que se realice ante autoridad pública, pero es más evidente su realización en este último caso; tampoco es necesaria la causación de un perjuicio. “El nombre imaginario o de otra persona, es el nombre supuesto, el nombre falso; la adicción al propio nombre, de una designación que no altera la identidad, no constituye suposición de nombre aunque se refiera a un hecho no verdadero... por ejemplo agregar al nombre y apellidos verdaderos las palabras constitutivas de un apodo o sobrenombre” [Carrancá y Rivas, 1983: 545].

b)

Interno. El dolo consiste en la voluntad y conciencia del agente de ocultar mediante el falso nombre, la autenticidad de su persona. Este dolo no existe, por ejemplo en el escritor que, como José Martínez Ruiz, Azorín, usa un seudónimo; pues no quiere con ello mantenerse oculto ya que no niega a quien se le pregunte cual sea el seudónimo adoptado como nombre literario, sino que lo que quiere es tener un nombre propio periodístico, literario, etc. [Carrancá y Rivas, 1983: 545]. Nuestra ley, en ciertos casos exige un dolo específico, como cuando el uso del nombre supuesto tiene por objeto ocultar algún delito, eludir una condena, o causar algún perjuicio al Estado o a un 610

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título IX

particular, a quien además de la sanción señalada en el caso de dolo genérico, se impone pena de prisión. III. USURPACION DE CALIDAD La definición legal de este delito está contenida en el artículo 336 del Código Penal; indica que comete este delito quien se arrogare título académico o ejerciere actos que competen a profesionales, sin tener título o habilitación especial, causa o no perjuicio; en este ultimo caso, es decir, si causa perjuicio, la sanción se aumenta en una tercera parte. 1.

ELEMENTOS

a)

Material. Comprende: 1º.

Arrogarse título académico, o sea, aplicarse a sí mismo el carácter de poseedor de un título académico, título profesional, por ejemplo fingirse abogado, médico y colocar signos o rasgos que así lo expresen en papel membretado, en la placa enclavada en la puerta de la oficina, en tarjetas de visita, en el directorio telefónico, etc.;

2º.

Ejercer actos que competen a profesionales sin tener título o habilitación especial. Aquí los actos que se ejecutan son los propios de la calidad de abogado: firmar escritos o memoriales, comparecer a las audiencias, etc. En cuanto a la habilitación especial mencionada por la ley es por que hay quienes pueden realizar determinados actos de algunos profesionales, pero por una habilitación especial, como la que se da a los estudiantes de Derecho “Pasantes de los Bufetes Populares”, quienes si bien no pueden suscribir el auxilio profesional , pueden estar presentes en determinados actos en ejercicio de su tirocinio. 611

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

b)

Interno. La conciencia de no poseer el título académico y la voluntad de arrogárselo. IV. USO ILEGITIMO DE DOCUMENTO DE IDENTIDAD

Consiste este delito en usar como propio el pasaporte, cédula de vecindad o cualquier otro documento legítimo de identidad, o bien ceder otra para que lo utilice su propio pasaporte, cédula o documentos de identidad (artículo 338). 1.

ELEMENTOS

a)

Material. Se configura a través de los siguientes actos:

b)

1º.

Usar como propio un documento de identidad ajeno;

2º.

Ceder a un tercero el documento propio para que lo utilice.

Interno. La conciencia de que el documento no pertenece a quien lo usa. V. USO INDEBIDO DE UNIFORMES E INSIGNIAS

Comete este delito, quien usare pública e indebidamente traje o uniforme de una situación a que no pertenezca, o insignias o condecoraciones que no estuviere autorizado para llevar (artículo 339). 1.

ELEMENTOS

a)

Material. Se requiere:

612

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título IX

1º.

El uso público e indebido, o sea que deben existir los dos elementos, si es público pero no indebido (aspecto subjetivo para el juzgador) no se tipifica el hecho;

2º.

De trajes o uniformes;

3º.

Que sean de una institución a la que no pertenezca;

4º.

Que las insignias o condecoraciones quien las lleve, no esté autorizado para ello. “La insignia, el distintivo, la condecoración y el uniforme son señas exteriores y visibles de autoridad, mando, honor, dignidad, etc., de carácter oficial o particular y de origen nacional o extranjero, por lo que se da a conocer públicamente cierta personalidad como propia del agente, no correspondiendo a ello la verdad. A los efectos penales no se comprenden entre éstos, los uniformes que no son señal de autoridad o mando, de honor o de dignidad, como por ejemplo el del barrendero del servicio de limpieza urbana municipal, o el de las meseras de un restaurante” [Carrancá y Rivas, 1983: 549], se requiere, como dijimos que el uso sea indebido.

b)

Interno. La conciencia y voluntad de utilizar un uniforme o insignia de los indicados en la ley, sabiendo que no corresponde al sujeto activo el usarlos.

613

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

614

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título X

Título X DELITOS CONTRA LA ECONOMÍA NACIONAL, EL COMERCIO, LA INDUSTRIA Y EL REGIMEN TRIBUTARIO 1.

GENERALIDADES

El Derecho Penal Económico es una rama del Derecho, que surgió por necesidad de normalizar penalmente algunas actividades contra la economía de la sociedad; “La legislación sobre este nuevo tipo de delitos es originada por causas diversas, tales como la guerra, inflación, escasez de artículos básicos, etc., pero más que todo por el egoísmo humano; es por ello que el Derecho Penal Económico debe llevar un sello de drasticidad, severidad e intimidación particulares” [Ruiz Castanet, citado por Mazariegos, 1986: 21]. Como mencionamos en la parte General de esta obra, hace ya algún tiempo el Derecho Penal Común ha ido dejando espacio a distintas ramas especializadas; “por las circunstancias del desarrollo económico con diferentes lineamientos y metas por alcanzar, como también la misma dinámica del Derecho en su afán de actualizarse para poder regular todas las actividades de la vida moderna fue necesario crear un Derecho Penal Especial, para tratar de controlar o regular todas aquellas actividades o hechos que tiendan a causar daño o menoscabar la economía de una nación” [Mazariegos, 1986: 23]; este Derecho Penal es especial en lo concerniente a las definiciones de delitos y sanciones derivadas de las relaciones económicas, es el Derecho Penal Económico. 615

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

La consideración de lo económico en lo criminal, dice Manuel López Rey y Arrojo, se inicia en el Segundo Congreso de las Naciones Unidas para la Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente celebrado en Londres Inglaterra en 1960 [Mazariegos, 1986: 1]. A partir de entonces los delitos económicos, en sus diversas variedades han sido tema de innumerables Congresos y conferencias y han ido engrosando los Códigos Penales. El bien jurídico tutelado en la criminalidad económico social, es la economía social, o como dice nuestro Código Penal la economía nacional, pues en términos generales podemos entender como delitos económicos los hechos referentes a materias económicas, o bien como dice Bortzutzky [citado por Mazariegos, 1986: 32]: una acción u omisión ilícita que atenta contra el bien jurídico de la libre competencia de la oferta y la demanda. Sujeto activo de estos delitos es por lo general la persona individual o jurídica, vinculada con actividades de tipo financiero, económico, comercial, industrial, etc., cuya responsabilidad penal resulta precisamente de su participación en tales actividades.

616

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título X

Capítulo I DE LOS DELITOS CONTRA LA ECONOMÍA NACIONAL Y EL AMBIENTE 1.

MONOPOLIO

El delito de monopolio consiste en realizar actos con evidente perjuicio para la economía nacional en alguna de las siguientes formas: a)

Absorbiendo la producción de uno o más ramos industriales, o de una misma actividad comercial o agropecuaria, aprovecharse exclusivamente de ellos a través exclusivamente de ellos a través de algún privilegio, o cualquier otro medio;

b)

Efectuar maniobras o convenios aunque se disimulen con la constitución de varias empresas, para vender géneros a determinados precios con evidente perjuicio de la economía nacional o de particulares (artículo 340).

1.1.

ELEMENTOS

a)

Material. Consiste en: absorber la producción de algún ramo industrial, es decir, que una o más ramas o actividades sean absorbidas; o bien, constituir varias empresas para determinar el precio de lo que produzca.

b)

Interno. Además del dolo genérico se requiere el específico de dañar la economía nacional, pues por tratarse de delitos económicos, el orden jurídico penal persigue la protección del bien común, en forma del bienestar económico de la nación.

1.2.

OTRAS FORMAS DE MONOPOLIO

Otras formas de monopolio señaladas en el Código Penal (artículo 341) son: 617

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

a)

El acaparamiento o sustracción al consumo de artículos de primera necesidad, con el propósito de provocar el alza de los precios en el mercado interno. La materialidad del hecho está integrada por acaparar o sustraer, almacenar y tomar para sí, artículos de primera necesidad. Ni el Código Penal ni otra ley subsidiaria indican a qué artículos se refieren, siendo posiblemente aquellos que el Ministro de Economía denomine en tal sentido, pese a que ligeramente, hay reconocidos otros, denominados productos esenciales, el acaparamiento es precisamente la retención de los productos denominados artículos de primera necesidad. Requiere el dolo específico de provocar la alza de los precios, ya que si escasean en el mercado, la restricción en la oferta de los productos hará que aumenten los precios de parte de quienes los han acaparado;

b)

Todo acto o procedimiento que impida o se proponga impedir la libre concurrencia en la producción o en el comercio;

c)

Los convenios o pactos celebrados sin previa autorización gubernamental encaminados a limitar la producción o elaboración de algún artículo, con el propósito de establecer o sostener privilegios y lucrar con ellos. La materialidad del hecho requiere:

1º. gubernativa; 2º.

Celebrar convenios o pactos sin previa autorización Que los mismos se encaminen a limitar la producción o elaboración de algún artículo; no es necesario que sea de los de primera necesidad.

Elemento interno es el dolo específico de establecer o sostener privilegios en cuanto a tales artículos, y el ánimo de lucro. d)

La venta de bienes de cualquier naturaleza, por debajo del precio de costo, que tenga por objeto impedir la libre concurrencia en el mercado interno. Debe señalarse el dolo específico: que la venta 618

Derecho Penal Guatemalteco

tenga por interno.

Parte Especial, Título X

objeto impedir la libre concurrencia en el mercado

e)

La exportación de artículos de primera necesidad sin permiso de la autoridad competente, cuando se requiera, si con ello puede producirse escasez o carestía. La materialidad del hecho está en exportar artículos de primera necesidad sin permiso de la autoridad competente, en los casos en que este permiso es requerido legalmente, y que tal exportación pueda producir o produzca escasez o carestía de los mismos. Elemento interno es la conciencia de no tener la autorización indicada y la voluntad de producir la escasez o carestía del artículo.

2.

ESPECULACION

Establece el artículo 342 del Código Penal que comete este delito, quien esparciendo falsos rumores, propagando falsas noticias o valiéndose de cualquier otro artificio semejante, desviare o falseare las leyes económicas naturales de la oferta y la demanda, o quebrantare las condiciones ordinarias del mercado, produciendo mediante estos manejos, el aumento o la baja injustificada en el valor de la moneda de curso legal, o en el precio corriente de las mercancías, de las rentas públicas o privadas, de los valores cotizables, de los salarios o de cualquiera otra cosa que fuere objeto de contratación. 2.1.

ELEMENTOS

a)

Material. Integrado por: 1º.

El esparcimiento de falsos rumores, falsas noticias u otro artificio semejante;

2º.

Que con ellos, se desvíen o falsean las leyes económicas de la oferta y la demanda o se quebranten las condiciones ordinarias del mercado; 619

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

3º.

Que se produzca con ello aumento o baja injustificada en el valor de la moneda de curso legal, o en el precio corriente de las mercancías, rentas públicas o privadas, valores o salarios o cualquier cosa objeto de contratación.

El medio para cometer el delito es el esparcimiento de falsos rumores o la propagación de falsas noticias. El hecho, en sí consiste en causar trastornos a la economía nacional (aumento o baja en el valor de la moneda, etc.) desviando o falseando las leyes económicas con los rumores o la propagación de las falsas noticias b)

Interno. “El dolo específico del delito cosiste en la voluntad y conciencia del agente de emplear un medio idóneo precisamente para causar la perturbación o el trastorno que constituye el objeto directo del delito” [Carrancá y Rivas, 1983: 555] siendo los medios idóneos, esparcir falsos rumores o propagar falsas noticias.

3.

DESTRUCCION DE MATERIAS PRIMAS O DE PRODUCTOS AGRICOLAS O INDUSTRIALES (ARTICULO 343 DEL CÓDIGO PENAL)

Comente este delito quien destruye materias primas o productos agrícolas o industriales o cualquier otro medio de producción, con grave daño a la economía nacional o a los consumidores. 3.1.

ELEMENTOS

a)

Material. Está constituido por: 1º.

Destruir materias primas o productos agrícolas o industriales o cualquier otro medio de producción;

2º.

Que dicho acto se realice con grave daño a la economía nacional, o a los consumidores. Es necesario un daño a la 620

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título X

economía nacional, pero no un daño cualquiera sino un daño grave; la calificación de esta gravedad corre a cargo de la estimación judicial. b)

Interno. Constituido por la conciencia y voluntad de realizar el hecho conociendo que con el mismo se causa grave daño a la economía nacional o a los consumidores.

4.

PROPAGACIÓN DE ENFERMEDADES EN PLANTAS O ANIMALES

Este hecho delictivo consiste en propagar una enfermedad en animales o plantas y que ésta sea peligrosa para la riqueza pecuaria o agrícola del país (artículo 344). 4.1.

ELEMENTOS

a)

Material. Es un delito de peligro concreto para la economía nacional al propagar una enfermedad en animales o plantas que pueda afectar la riqueza o zoológica del país. Es comisible por acciones u omisiones. Requisito es que haya peligro para la riqueza pecuaria o agrícola;

b)

Interno. En el caso de la tipicidad dolosa (pues también admite la forma culposa, artículo 345) el agente ha de tener conciencia y voluntad del peligro para la riqueza pecuaria o agrícola. En el caso de la tipicidad culposa, el sujeto ha de encontrarse en condiciones de poder prever su acto, no haciéndolo por imprudencia, negligencia o impericia.

5.

EXPLOTACION ILEGAL DE RECURSOS NATURALES Establece el artículo 346 del Código Penal que comete este delito 621

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

quien sin estar debidamente autorizado, explotare comercialmente los recursos naturales contenidos en el mar territorial y plataforma submarina así como en los ríos y lagos nacionales. 5.1.

ELEMENTOS

a)

Material. Compuesto por: 1º.

Explotar comercialmente recursos naturales contenidos en el mar, plataforma submarina, ríos y lagos nacionales;

2º.

No tener autorización para ello. Existe una ley específica, la ley general de caza, que contiene sanciones penales para los depredadores de la riqueza animal. Se exceptúan de la sanción quienes pesquen o cacen ocasionalmente por deporte o para alimentar a su familia.

6.

DELITOS CONTRA EL AMBIENTE

La protección del ambiente es una de las mayores preocupaciones de la humanidad en la actualidad. Aunque en la doctrina se discute si es necesario o no la intervención penal, dada la naturaleza especial de los hechos contra el ambiente. El decreto 33-96 adicionó los siguientes delitos: 6.1.

CONTAMINACIÓN (ART. 347A)

Consiste este delito en contaminar el aire, el suelo o las aguas mediante emanaciones tóxicas, ruidos excesivos, vertiendo sustancias peligrosas o desechando productos que puedan perjudicar a las personas, a los animales, bosques o plantaciones. 622

Derecho Penal Guatemalteco

6.2

Parte Especial, Título X

CONTAMINACIÓN INDUSTRIAL

El sujeto activo es específico: el director, administrador gerente, titulare o beneficiario de una explotación industrial o actividad comercial que permitiere o autorizare en el ejercicio de la actividad comercial o industrial la contaminación del aire, el suelo o las aguas, mediante emanaciones tóxicas, ruidos excesivos, vertiendo sustancias peligrosas o desechando productos que puedan perjudicar a las personas a los animales, bosques o plantaciones. La pena se aumenta si la contaminación se realiza en una población o sus inmediaciones o afecta plantaciones o aguas destinadas al servicio público. Se encuentra también considerada en este artículo la contaminación culposa. Tanto en el delito de contaminación como en el de contaminación industrial la pena se aumenta cuando a consecuencia de ellas resulta una alteración permanente de las condiciones ambientales o climáticas. Asimismo al funcionario público que aprobare la instalación de una explotación industrial o comercial contamine, o consiste su funcionamiento, tanto dolosa o culposamente se le impondrán las mismas penas de tales delitos (artículo 347C). 6.3.

PROTECCIÓN DE LOS BOSQUES

En este hecho se incrimina a quien realiza una tala de bosques, comercializa o exporta el producto de dicha tala, sin autorización estatal o, teniéndola, sin cumplir o excediendo las condiciones previstas en la autorización. 6.4.

PROTECCIÓN DE LA FAUNA Consiste en cazar animales, aves o insectos, sin autorización estatal o, 623

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

teniéndola, sin cumplir o excediendo las condiciones previstas en la autorización. Todos estos delitos fueron extraídos del anteproyecto de Código Penal que actualmente se discute por todos los involucrados bajo la guía de MINUGUA. Puede señalarse también, como un caso de estudio, el concurso aparente entre el artículo 347D y el artículo 99 de la Ley Forestal. 6.5.

DELITOS FORESTALES Con la aprobación de la ley forestal se tipificaron los siguientes

delitos:

6.5.1

Delito contra los recursos forestales

Según el artículo 92 de la ley publicada el 4 de diciembre de 1996 (decreto 101-96) comete este delito quien sin licencia, tala, aprovecha, o extrae árboles cuya madera exceda de diez metros cúbicos, o proceda a sus descortezamiento, ocoteo o anillamiento.

6.5.2 Incendio forestal (art. 93) La acción en este delito consiste en “provocar incendio forestal”; se agrava la pena cuando se provoque el incendio en áreas protegidas legalmente declaradas.

6.5.3 Recolección, utilización y comercialización de productos forestales sin documentación La acción delictiva cosiste en recolectar, utilizar, o comercializar productos forestales sin la “documentación correspondiente”, utilizándola o alterándola. Obsérvese que aquí se está creando una ley en blanco ya que no se dice cuál es la documentación a que se refiere el tipo 624

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título X

penal, por lo que posiblemente debe esperarse una ley que así lo indique.

6.5.4 Delitos contra el patrimonio nacional forestal cometidos por autoridades Este hecho se comete por sujeto activo específico: autoridades, por el hecho de extender licencias y autorizaciones sin verificar la información a que alude la ley. También lo comete la autoridad que permite la comercialización o exportación de productos forestales, sin verificar que existe la documentación correspondiente. La ley dice “sin verificar que existe fehacientemente”, es decir verificar dando fe, y no la existencia fehaciente, como debió realmente expresar.

6.5.5 Falsificación de documentos para el uso de incentivos forestales Consiste en presentar documentos falsos o alterar uno verdadero o insertar hacer insertar declaraciones falsas a los documentos relacionados al uso y otorgamiento de los incentivos forestales. Pero el tipo contiene un dolo específico: beneficiare de los incentivos forestales otorgados por la ley. En este tipo se confunden actividades señaladas para la falsedad material y para la falsedad ideológica; se aprecia que el legislador no tomó en cuenta la existencia de tales hechos en el Código Penal, los cuales incluso tienen señalada igual pena de prisión, aunque en el tipo especial forestal se agrega una pena de multa.

6.5.6 Incumplimiento del plan de manejo forestal Este hecho delictivo consiste en dañar los recursos forestales mediante el incumplimiento de las normas establecidas en el plan de manejo forestal aprobado. Se aprecia nuevamente la inclusión de otra ley penal en blanco.

6.5.7 Cambio de uso de la tierra sin autorización Este delito lo comete quien cambia sin autorización el uso de la tierra 625

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

en áreas cubiertas de bosque y registradas como beneficiarias del incentivo fiscal.

6.5.8 Tala de árboles de especies protegidas El hecho delictivo (artículo 99 de la ley) lo comete quien talare, aprovechare, descortezare, o cortare la copa de árboles de especies protegidas y en vías de extinción, contenidas en las convenciones internacionales de las que nuestro país es parte y que se encuentre en los listados nacionales legalmente aprobados. De nuevo el legislador utiliza aquí un verbo que inventa: ocotar, con infortunio puesto que en esta ley, deben utilizarse términos concretos; cualquier neófito sabe que el ocote se obtiene del pino, y la referencia en la ley debe ser de tipo general.

6.5.9 Exportación de madera en dimensiones prohibidas Este hecho lo comete quien exporta madera de las especies, formas y dimensiones prohibidas y que no provenga de plantaciones voluntarias. Hay una exención en el caso de que las plantaciones sean voluntarias y debidamente registradas. En el artículo 103 de esta ley se encuentran las faltas forestales, que son un nuevo tipo de faltas, así como lo son las faltas contra la administración tributaria.

6.5.10 Falsedad del regente Requiere un sujeto activo especial: el regente, que incurra en falsedad de la información que debe proporcionar al Instituto Nacional de Bosques (INAB), tiene una pena accesoria, además de las penas en que pudiera incurrir, por los delitos que cometa. Especial mención debe hacerse del artículo 102 que señala la negligencia administrativa de los funcionarios o empleados del INAB, la cual 626

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título X

es sancionada con multa; pero por tratarse de actos totalmente administrativos no deben estar en la parte relativa a delitos. 7.

DELITOS ECONÓMICOS DECRETO LEY 1-85

CONTENIDOS

EN

EL

Se emitió esta ley, con el propósito de dictar “Las medidas adecuadas para controlar y evitar el alza inmoderada en los precios de productos y servicios esenciales”, según se justifica en los considerados de la misma, que contiene una enumeración de los “delitos económicos”, en la siguiente forma: 1º.

El alza de precios en los productos que se encuentran regulados o se regulan por el Estado;

2º.

El incremento inmoderado en los precios de los productos esenciales;

3º.

El incremento no autorizado de tarifas, cuotas o precios de servicios públicos;

4º.

El acaparamiento, desabastecimiento o negativa a vender productos esenciales con el fin de provocar el alza de los precios o escasez artificial de dichos productos en el mercado interno;

5º.

Todo acto o procedimiento que altere o tenga como fin alterar el peso, medida o calidad de los productos;

6º.

Todo acto o procedimiento que engañe o tenga como fin engañar a los consumidores respecto al precio, calidad, peso o medida de un producto o servicio;

7º.

Todo acto o procedimiento que impida o tenga como fin impedir la libre competencia en la producción y comercialización de productos esenciales; 627

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

8º.

Todo acto o procedimiento que limite, obstruya o impida la producción o comercialización de productos y servicios, con el fin de provocar la escasez, carestía o desabastecimiento;

9º.

Todo acto que implique negativa a proporcionar la información a que se refiere el artículo 11 de esta ley;

10º.

Todo acto individual o acuerdo concertado entre personas naturales o jurídicas o entre éstas y aquellas encaminado a limitar la producción, elaboración o comercialización de productos esenciales con el fin de elevar los precios. Queda a salvo de esta disposición, todo acto o acuerdo debidamente aprobado por el Gobierno de la República; y

11º.

La exportación de productos necesarios para el bienestar de la población, para la actividad productiva del país, sin licencia de autoridad competente, cuando dicha licencia sea requerida por la ley. Como puede verse, “la mayoría –por no decir todos- de delitos económicos contemplados en la Ley de Protección al Consumidor, encuadran perfectamente dentro de las distintas formas de Monopolio que regula el Código Penal” [Mazariegos, 1986: 44];

esto revela la desorganización y falta de técnica legislativa, no llegándose a la doble tipificación, porque el Decreto Ley 1-85 se refiere a delitos económicos en los llamados productos esenciales, que el reglamento de la ley define (Acuerdo Gub. 48-85). Lo que si es un error, es el procedimiento establecido en dicha ley, para la sanción de estos delitos, porque se indica que las sanciones serán impuestas por el Ministro de Economía o por el Ministerio de Estado y/o sus dependencias, que por razones de la materia ejerzan control de producto o servicio de que se trate. La Corte de Constitucionalidad declaró que este procedimiento, viola la Constitución Política del país, por lo que el procedimiento aplicable deberá 628

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título X

ser el establecido en el Código Procesal Penal. En sentencia de fecha 17/IX/86, dicha Corte declaró: “... En el presente caso, no puede afirmarse que haya doble tipificación penal, la cual se daría únicamente cuando un mismo hecho sea regulado y descrito en otra ley como delito, duplicándose por la declaración legislativa los tipos penales. En tal virtud, debe quedar aclarado que conforme el resultado que arroja el estudio comparado que se ha hecho, todo lo relacionado con productos y servicios esenciales será materia del Decreto Ley 1-85 y lo referente a los demás productos será materia del Código Penal... El Decreto Ley 1-85 crea figuras delictivas, a las que llama ‘delitos económicos’; por lo mismo, el ámbito en que deben ubicarse es el campo del Derecho Penal. En consecuencia, las sanciones, sean pecuniarias o de privación de libertad, son materia del Derecho Penal...” 8.

EL DELITO ECONÓMICO ESPECIAL

El Congreso de la República de Guatemala, mediante la aprobación del Decreto Número 28-86, creó la figura jurídica del Delito económico especial, con el objeto de proteger los programas especiales de distribución de artículos de consumo básico para la población, consistentes en medicinas, fertilizantes, alimentos básicos y otros bienes destinados a los pequeños productores [Mazariegos, 1986: 34]. Cometen este delito, quienes: a)

Por sí o por interpósita persona siendo beneficiario transfiera los bienes o servicios a otra distinta de la favorecida originalmente por el Estado , o los traslade al mercado con ánimo de lucro. La materialidad del hecho señalado consiste en que las personas individuales o jurídicas que sean beneficiarias de bienes o servicios los transfieran a otras distintas. El elemento interno reside en la conciencia y voluntad de lucrar con dicha actividad. 629

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

b)

Celebren pactos o convenios que desnaturalicen los propósitos y objetivos que el Estado fije a los bienes y servicios subsidiados que otorgue, alterando el destino, cantidad, calidad o precio oficialmente establecido. El elemento material consiste en que el beneficiado con bienes o servicios subsidiados por el Estado, celebre cualquier pacto o convenio en relación con dichos servicios, y que desnaturalice el propósito seguido por el Estado al subsidiar dichos bienes. Elemento interno: El dolo específico de lucro.

c)

No utilicen los bienes o servicios para el fin que fueron adquiridos simulando cualquier operación. El elemento material consiste en simular cualquier operación para no utilizar los bienes o servicios para el fin con el que se adquieren. Elemento interno: El ánimo de lucro.

d)

Actuando en calidad de intermediario adquiera bienes o servicios subsidiados para uso o consumo de tercera persona con quien tenga relación laboral, dependencia de cualquier naturaleza, o de subarrendamiento de tierra.

8.

ELEMENTOS

a)

Material. El hecho se comete “Cuando con el propósito de obtener beneficios para su patrono o persona con quien tenga algún tipo de dependencia, una persona distinta de la favorecida por el Estado, o sea el intermediario, trate de conseguir cualquiera de los bienes o servicios subsidiados por éste... tal el caso de que se obtengan fertilizantes para el propietario de una 630

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título X

finca con quien se tiene relación laboral o dependencia por subarrendamiento de tierras; de medicamentos para el propietario de una farmacia o droguería; y de artículos de consumo básico para propietarios de tiendas, depósitos, abarroterías, supermercados y cualquier otro establecimiento comercial que no tenga la calidad de beneficiario de los bienes y servicios otorgados por el Estado” [Mazariegos , 1986: 36]. No teniendo la calidad de beneficiario adquiera estos bienes o servicios subsidiados por el Estado. La materialidad del hecho se configura cuando algunas personas adquieren los bienes o servicios sin ser las originalmente favorecida por el Estado con el subsidio o beneficio. b)

Elemento interno es el ánimo de lucro. Los autores del delito económico especial, en cualquiera de sus alternativas, no pueden acogerse al beneficio de la excarcelación bajo fianza, salvo cuando se trata de acciones cuyo monto no sobrepasa la cantidad de quinientos quetzales. Tampoco pueden gozar del beneficio señalado en el artículo 72 del Código Penal.

9.

CONTRABANDO

9.1.

NATURALEZA JURIDICA Hay varios puntos de vista sobre la naturaleza del contrabando:

a)

Hay quienes consideran que se trata de un delito aduanero sui generis. Ello, sin embargo, no es posible aceptarlo en nuestro medio, pues la ley se refiere no sólo al aduanero sino al de alcoholes, licores y bebidas fermentadas;

b)

“Giuliani Fonruouge sostiene que el contrabando es una infracción 631

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

tributaria que forma con las otras (defraudaciones, omisiones de impuestos, etc.) un todo orgánico inseparable del régimen general de la tributación” [Cifuentes, 1983: 22]; en este caso es considerado como un ilícito fiscal; c)

Se considera también como un delito contra la Administración Pública, esta corriente lo coloca dentro de los delitos comunes;

d)

Otra corriente, a la que nos adherimos, considera que el contrabando es una transgresión económica formal al mismo tiempo que infracción fiscal. Creemos que el contrabando es un delito de naturaleza económica, pues afecta la economía nacional.

9.2.

DEFINICIÓN

Se considera contrabando, todo acto u omisión tendente a sustraer mercancías o efectos de la intervención aduanera, y en general la intervención del fisco, y sustraerse a sus requerimientos para la fabricación o introducción de objetos. Nuestra ley hace referencia a la defraudación y al contrabando aduanueros. 9.3.

CONTRABANDO EN EL RAMO DE ADUANAS “El delito puede concretarse en varias hipótesis pero su esencia consiste en la sustracción de mercaderías a la intervención aduanera cualquiera que sea el propósito o intención de asuntos. Constituye contrabando, la introducción o extradición de mercadería por lugares no habilitados por la ley o por disposición de autoridad competente, la que se desvíe de los caminos marcados para la realización de estas operaciones y la que se efectúe fuera de las horas señaladas. Configuran el delito de contrabando las operaciones de importación o exportación con mercadería u objetos cuya entrada o salida estuviere prohibida o sujeta a control legal”.

[véase Decreto 58-90 del Congreso]. Las sanciones o penas que se imponen 632

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título X

por estos delitos van de acuerdo con el momento de los de infringir las disposiciones legales en el ramo de aduanas perjudicando con ello la economía del Estado [véase Decreto 58-90 del congreso. Ley contra el contrabando y defraudación Aduaneras, fue reformada por Dto. 30-2001]. 9.4.

CONTRABANDO EN EL RAMO DE ALCOHOLES Y LICORES

Este delito se encuentra en la ley de alcoholes bebidas alcohólicas y fermentados. Se comete por el hecho de fabricar alcoholes y licores, sin observar las prescripciones legales o clandestinamente. Elemento interno es la conciencia y voluntad de elaborar tales productos sin observar los prescripciones legales.

633

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

Capítulo II DE LA QUIEBRA E INSOLVENCIA PUNIBLES 1.

GENERALIDADES

Dentro de estos delitos nuestra ley contempla las quiebras y las diferentes clases de insolvencias, como el alzamiento y la insolvencia de concursados no comerciantes. La quiebra, es originalmente una figura del Derecho Mercantil; en ella los comerciantes hacen la respectiva declaración de quiebra mediante el trámite civil respectivo, para que los acreedores se enteren de su situación de insolvencia y tomen las medidas para resarcirse. Dicha actividad puede dar lugar a infracciones punibles, tales como la quiebra fraudulenta y la quiebra culpable. “La quiebra o bancarrota (tradicionalmente expresión proveniente del banco de los comerciantes que antiguamente se rompía en público cuando el comerciante no podía pagar a sus acreedores) es en algunas legislaciones un delito exclusivo de los comerciantes... Ciertas legislaciones dan mayor amplitud a este delito que, conforme a sus preceptos, puede ser cometido no sólo por los comerciantes, sino por todo género de deudores imprudentes o con mala fe... estas legislaciones reservan la denominación de quiebra para la insolvencia de los comerciantes, pero someten a análogas normas a los concursados no comerciantes” [Cuello Calón, 1971: 825] siendo al parecer ésta, la corriente seguida en nuestra ley, que acepta la quiebra en sus dos formas (fraudulenta y culpable) como delito cometido por comerciantes, pero también acepta delito del concursado no comerciante. Hay también otra corriente en que se aplica “el régimen de la quiebra a todos en general, sin la distinción entre comerciantes y no comerciantes” [Cuello Calón, 1971: 826]. 634

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título X

2.

QUIEBRA FRAUDULENTA Y QUIEBRA CULPABLE

2.1.

GENERALIDADES

Las personas naturales o jurídicas que, siendo o no comerciantes, hayan suspendido o estén próximas a suspender el pago corriente de sus obligaciones, pueden proponer a sus acreedores la celebración de un convenio; éste puede verificarse judicial o extrajudicialmente. En la vía judicial la solicitud da lugar al estado de concurso. En el auto que declara el concurso el juez nombra una comisión revisora, a la que señala término para que rinda un informe. Recibido el informe en el juzgado, si de él aparece que el deudor ha faltado deliberadamente a la verdad en puntos sustanciales, o que existen indicios de fraude o de culpabilidad, el juez declara en quiebra al deudor. Cuando ha sido rechazado por los acreedores o desaprobado judicialmente el convenio, o bien hay tres o más ejecuciones pendientes contra el mismo deudor y no hubiere bienes suficientes y libres para cubrir las cantidades que se reclaman procede el concurso necesario de acreedores. Pero cuando no se aprueba el convenio previo, ni se llega en el concurso necesario a un avenimiento, procede la declaración de la quiebra. En el auto en que se declare la quiebra el juez civil certifica lo conducente al juez penal si fuera el caso. De acuerdo con lo establecido en la legislación procesal civil y mercantil, la quiebra puede ser declarada fraudulenta, culpable y fortuita. 2.2.

DEFINICION

Comete el delito de quiebra fraudulenta, según el artículo 348 del Código Penal el comerciante que ha sido declarado en quiebra fraudulenta. Incurre en quiebra culpable (artículo 349) el comerciante que haya sido declarado en quiebra culpable. Consecuentemente la quiebra punible, puede ser de dos clases: fraudulenta y culpable. No se definen en la ley tales vocablos, pero la doctrina se ha referido a ellos extensamente. Jiménez Huerta [citado por González de la Vega, 1983: 286], con gran claridad expresa: 635

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

“No resulta, en verdad técnicamente correcta la denominación de culpable con que la ley califica esta clase de quiebra, pues dicha expresión encierra un reproche de culpabilidad también proyectable sobre la fraudulenta. no hay referencia legal a algún tipo de quiebra imprudencial, y no podemos decir entonces, que la quiebra culpable sea un equivalente de la culposa. Se estimar más correcto, de cuerdo con el autor citado, que se utilice “La denominación de quiebra simple que emplean las legislaciones de Francia e Italia que la de quiebra culpable utilizada por los códigos de hispánica raíz” [citado por González de la Vega, 1983: 286]. En la quiebra culpable existe también dolo y no deberá identificarse con la quiebra culposa, que no existe en nuestra legislación. En cuanto a la quiebra fraudulenta, Rodríguez y Rodríguez [citado por González de la Vega, 1983: 286] indica: “Puede decirse que la quiebra fraudulenta es la de los comerciantes que dolosamente disminuyen su activo o aumentan su pasivo provocando o agravando la cesación de pagos, así como la de los comerciantes cuya verdadera situación no puede apreciarse”, y agrega: la quiebra por sí sola no es un delito, esto es, la cesación de pagos judiciales declarada no está tipificada como delito. El delito surge cuando al lado del quebrado se prueban la existencia de ciertas circunstancias que hacen que la quiebra sea declarada culpable o fraudulenta, pero en ambos caso, como elemento interno, se requiere la existencia de dolo, la conciencia y voluntad de dejar de efectuar los pagos. También serán considerados como autores de este delito (artículo 350) los directores, administradores o liquidadores de la 636

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título X

sociedad o establecimiento fallido que hubiere cooperado a la ejecución de alguno de los actos ilícitos que motivaron la quiebra. 2.3.

COMPLICES Se estima como cómplices de quiebra fraudulenta:

a)

Quienes se confabulan con el quebrado para suponer créditos contra él o para aumentarlos, alterar su naturaleza o fecha con el fin de anteponerse en graduación, en perjuicio de otros acreedores, aún cuando esto se verifique antes de la declaración de quiebra;

b)

Quienes han auxiliado al quebrado en el alzamiento, sustracción u ocultación de sus bienes;

c)

Quienes ocultan a los administradores de la quiebra la existencia de bienes que, perteneciendo a ésta, obren en poder del responsable, o entregarlos al quebrado y no a los administradores;

d)

Quien verifique con el quebrado conciertos particulares en perjuicio de otros acreedores (artículo 351).

3.

ALZAMIENTO DE BIENES (art. 352)

Comete este delito quien, de propósito y para sustraerse al pago corriente de sus obligaciones se alzare con sus bienes, los enajenare, gravare u ocultare, simulare créditos o enajenaciones, sin dejar persona que lo represente o bienes suficientes para responder al pago de sus deudas. 3.1.

ELEMENTOS

a)

Material. Está integrado por: 1º.

Alzarse con los bienes; este hecho consiste en ocultar o hacer 637

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

desaparecer los bienes, quedando a consecuencia de esta ocultación en situación de insolvencia;

b)

2º.

No dejar representante o bienes para responder del pago de las deudas que la persona tiene;

3º.

Enajenar, gravar, ocultar, dichos bienes;

4º.

Simular créditos o enajenaciones para evitar el pago de las obligaciones.

Interno. Delito doloso, integrado por el propósito específico de sustraerse al pago de las obligaciones contraídas; “el elemento interno de este delito está constituido no sólo por la voluntad de ocultar o hacer desaparecer los caudales, sino por un dolo específico integrado por el ánimo de perjudicar a los acreedores” [Cuello Calón, 1971: 824].

4.

QUIEBRA DE CONSTITUIDA

SOCIEDAD

IRREGULARMENTE

La quiebra de toda sociedad constituida sin los requisitos legales, y a quienes las constituyen se considera como una quiebra fraudulenta (artículo 353). 4.1.

ELEMENTOS

a)

Material. El hecho se configura al constituirse una sociedad sin llenar los requisitos legales y que la misma llegue al estado de quiebra;

b)

Interno. La voluntad de constituir una sociedad sin que sean llenados los requisitos legales existentes. 638

Derecho Penal Guatemalteco

5.

Parte Especial, Título X

INSOLVENCIA DE CONCURSADO NO COMERCIANTE (art. 354)

Incurre en este delito la persona no comerciante que sea concursada, y cuya insolvencia sea resultado de alguno de los siguientes hechos: a)

Haber hecho gastos domésticos o personales excesivos y descompensados en relación con su fortuna, atendidas las circunstancias de su rango y su familia;

b)

Haber sufrido, en cualquier clase de juego, pérdidas que excedieren de lo que por vía de recreo aventure en entretenimiento de esta clase, un buen padre de familia;

c)

Haber tenido pérdidas en apuestas cuantiosas, compras y ventas simuladas y otras operaciones de agiotaje, cuyo éxito dependa exclusivamente de azar;

d)

Haber enajenado, con depredación notable, bienes cuyo precio estuviere adecuado;

e)

Retardar su presentación en concurso; cuando su pasivo fuere tres veces mayor que su activo.

Los que ejecutan en relación con el concursado, los actos relacionados en el artículo 351 del Código Penal son tenidos como cómplices del mismo. 5.1.

ELEMENTOS

a)

Material. La materialidad del hecho requiere que previamente se haya formulado al sujeto activo, no comercialmente, un concurso de acreedores de los previstos en el Título V del Libro III del Código Procesal Civil y Mercantil, y que dicho sujeto activo ejecute alguno de los hechos previstos en el artículo 354; 639

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

b)

Interno. El querer realizar los actos indicados conociendo del concurso previo.

640

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título X

Capítulo III DE LOS DELITOS CONTRA LA INDUSTRIA Y EL COMERCIO 1.

DESPRESTIGIO COMERCIAL

Conforme lo establecido al artículo 357 del Código Penal comete este delito quien imputare falsamente a otro un hecho que le perjudique en el crédito, confianza o prestigio que mereciere en sus actividades mercantiles. 1.1.

ELEMENTOS

a)

Materiales. El dolo se configura con el hecho de imputar falsamente a otro, un hecho que sea perjudicial en el crédito confianza o prestigio que haya alcanzado en sus actividades comerciales, siempre que el hecho no constituya otro delito más grave;

b)

Interno. La conciencia y voluntad de perjudicar el crédito, confianza o prestigio comercial del sujeto pasivo.

2.

COMPETENCIA DESLEAL

Comete este delito quien mediante maquinaciones, fraudulentas, sospechosas malévolas o cualquier otro medio de propaganda desleal, tratare de desviar en beneficio propio o de un tercero, la clientela de un establecimiento industrial o comercial (artículo 358). 2.1.

ELEMENTOS

a)

Materiales. La materialidad se realiza a través de: 1º.

Desviar en beneficio propio o de un tercero;

2º.

La clientela de un establecimiento comercial o industrial; 641

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

3º.

Que dichos actos se realicen a través de maquinaciones fraudulentas, sospechosas, malévolas o cualquier medio de propaganda.

Es necesario que se utilice alguno de los medios indicados expresamente en la ley; maquinaciones fraudulentas, sospechosas, malévolas o cualquier medio de propaganda, y se sanciona como el delito de competencia desleal si el hecho no constituye otro delito más grave de acuerdo como el Código Penal. b)

Elemento interno. El dolo específico de desviar en beneficio propio o de un tercero, la clientela de un establecimiento comercial o industrial. Dentro de lo que la ley denomina maquinaciones fraudulentas, puede apreciarse en el tipo parte del dolo, configurándose cualquier género de engaño destinado a desviar la clientela de un establecimiento comercial en beneficio propio o de tercero.

642

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título X

Capítulo IV DE LOS DELITOS CONTRA EL REGIMEN TRIBUTARIO 1.

LA REFORMA DEL DECRETO 103-96 Y LOS DELITOS CONTRA EL REGIMEN TRIBUTARIO

El Título X del Código penal según esta reforma paso a denominarse “De los delitos contra la economía nacional, el comercio, la industria y el régimen tributario”. De acuerdo con el artículo 8 de la Ley del Organismo Judicial las leyes se derogan por leyes posteriores, en este caso el 103-96 estaría ampliando el artículo 27 del decreto 33-96 que indica que el Título X se denomina: “De los delitos contra la economía nacional y el ambiente”. Aparentemente hubo un olvido del legislador en cuanto a que había insertado en el nombre del título lo relativo al ambiente. 2.

DEFRAUDACION TRIBUTARIA, ARTÍCULO 358A

Comete este delito quien, mediante simulación, ocultación, maniobra, o cualquier otra forma de engaño, induzca a error a la administración tributaria en la determinación o el pago de la obligación tributaria, de manera que produzca detrimento o menoscabo en la recaudación impositiva. Se inicia con este nuevo artículo la serie de delitos fiscales que el decreto 103-96 establece. El bien jurídico tutelado es la relación jurídico tributaria establecida entre el fisco y los ciudadanos; el Estado se vale de su poder punitivo para hacer efectiva dicha relación. Este artículo fue reformado por el Dto. 30-2001.

Sujeto activo Toda persona puede ser sujeto activo de este delito pues el tipo 643

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

objetivo no exige determinadas características para ser autor. No hay duda alguna que el contribuyente que realiza alguna de las acciones indicadas en el tipo es el sujeto activo del delito en términos generales pero también puede serlo quien actúa en su nombre o bien el agente retenedor del tributo. 3.

EL DERECHO PENAL TRIBUTARIO

Ha existido siempre una cuestión doctrinal no solucionada del todo entre la potestad sancionadora de la administración pública y la potestad punitiva del Estado. Esta diferencia se ha tratado de solventar con la aplicación del principio de subsidiariedad, que debe inspirar la relación del derecho penal con las restantes ramas del ordenamiento jurídico, que lleva a reservar las sanciones de mayor gravedad al derecho penal y a rodearlas de garantías, como la de que sean impuestas a través del correspondiente procedo judicial. Señalamos en anterior edición el error de técnica legislativa de incluir dentro de los delitos contra el patrimonio personal los delitos contenidos en los decretos 67-94 y 68-94, tales decretos fueron derogados, creándose en su lugar el 103-96, donde el sujeto pasivo es la hacienda estatal o bien las finanzas públicas; a su vez este ultimo ha sido reformado por el Decreto 302001 como ya se indicó. 3.1.

ELEMENTOS DEL TIPO

El hecho se realiza mediante simulación, ocultación, maniobra, ardid o cualquier otra forma de engaño, por lo cual el hecho en sí consiste en un fraude a las finanzas. La doctrina mayoritaria [Ferré, O. Todo sobre el fraude tributario, Barcelona: Praxis, 1994, p. 49] indica que lo importante en este delito es el verbo defraudar, que tiene que guardar consonancia con el significado que normalmente se asigna a este concepto en otros artículos del Código penal. Aunque dicho verbo solamente aparece en el nombre del artículo, es claro que el mismo es el eje del tipo. Del contenido del artículo podemos deducir que la persecución por este delito a los comportamientos 644

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título X

engañosos en los que exista siempre el ánimo defraudatorio de las finanzas públicas. 3.2.

CASOS ESPECIALES DE DEFRAUDACION TRIBUTARIA

El artículo 358B señala los siguientes casos especiales, además del genérico establecido en el artículo ya comentado: a)

Utilizar mercancías, objetos o productos beneficiados por exenciones o franquicias, para fines distintos de los establecidos en la ley que conceda la exención o franquicia, sin haber cubierto los impuestos que serían aplicables a las mercancías, objetos o productos beneficiados.

b)

Comercializar clandestinamente mercancías evadiendo el control fiscal o el pago de tributos; entendiendo por clandestino el comerciante que no tenga patente o no lleve libros de contabilidad.

c)

Quien utilice en forma indebida, destruya o adultere sellos, timbres, precintos y otros medios de control tributario; así como quién teniendo a su cargo dichos medios les de un uso indebido o lo permita. Aparece bien delimitado en este caso el hecho para diferenciarlo de los ilícitos a los que se refiere el Capítulo III del Título VIII del Código Penal.

d)

Quien destruya, altere u oculte las características de las mercancías, y omita la indicación de su destino o procedencia.

e)

Quien hiciere en todo o en parte una factura o documento falso, que no está autorizado por la administración tributaria, con el ánimo de afectar la determinación o el pago de los tributos. 645

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

f)

Quien lleve doble o múltiple contabilidad para afectar negativamente la determinación o el pago de tributos.

g)

Quien falsifique en formularios, recibos u otros comprobantes, los sellos las marcas oficiales de operación de las cajas de la administración tributaria (se involucran por disposición legal las cajas de los bancos o de otros entes autorizados para la recepción de tributos).

h)

Quien altere o destruya los mecanismos de control fiscal, colocados en máquinas registradoras o timbradoras, los sellos fiscales y similares. Este hecho si es cometido por persona jurídica, conlleva una sanción para ésta, por lo cual indicamos que es preciso hacer una referencia en la parte general a la forma de determinar la responsabilidad penal de las personas jurídicas en esos casos, ya que en el código no aparece. En el proyecto de código a que nos hemos referido dicha responsabilidad si aparece delimitada.

Esta enumeración es un complemento como dijimos, de los indicado en el primer artículo. Este artículo fue reformado en los numerales 2, 3 y 7 y se adicionaron los numerales 9 y 10 por el Dto. 30-2001. El 9 relativo al contribuyente del IVA que no declare la totalidad o parte del impuesto y cargó a sus clientes. El 10 se refiere al que falsifica facturas o las obtiene de otro con el propósito de desvirtuar sus ventas. 3.3.

APROPIACION INDEBIDA DE TRIBUTOS

En este delito el sujeto activo sólo es el agente de percepción o retención que no entera a la cajas fiscales los impuestos percibidos o retenidos, después de transcurrido el plazo de la ley tributaria para enterarlos. En caso de intervenir una persona jurídica se impone a esta una multa. 3.4.

RESISTENCIA A LA ACCIÓN FISCALIZADORA DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA (art. 358D) Comete este delito quien después de haber sido requerido por dicha 646

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título X

administración, con intervención de juez competente, impida las actuaciones y diligencias necesarias para la fiscalización y determinación de su obligación, se niegue a proporcionar libros, registros u otros documentos contables necesarios para establecer la base imponible de los tributos o impida el acceso al sistema de computo en lo relativo al registro de sus operaciones contables. Los párrafos 2º. Y 5º. de esta artículo también fueron reformados por el Decreto. 30-2001 en los relativo a la pena.

647

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

648

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título XI

Título XI DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD DEL ESTADO (Artículos 359 al 386 del Código Penal) 1.

GENERALIDADES

Como todo delito persigue un telos, entendemos que en esta clase de delitos el legislador hace referencia tanto a la seguridad interna como externa del Estado. Así, en los delitos del Capítulo I de este Título estamos ante delitos contra la personalidad interna del Estado, y en los restantes estamos ante delitos contra la seguridad internacional del Estado, que nuestra ley llama especialemente delitos que comprometen las relaciones exteriores del Estado.

649

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

Capítulo I DE LA TRAICION 1.

GENERALIDADES

Dentro de este capítulo la ley hace referencia a todas las especies de traición, tanto la denominada propia, como la impropia o cuasi traición; las otras modalidades que han sido definidas como delitos independientes dentro del capítulo de la traición son también, en esencia, modalidades o formas de la traición. 2.

TRAICION PROPIA (art. 359) “En Roma se castigó severamente la perduellio, gravísimo delito que comprendía hechos tales como unirse a los enemigos de Roma, llamarlos a combatir contra la patria o desertar de sus ejércitos” [Cuello Calón, 1971: 9].

El vocablo no está expresamente definido en la ley pero según Groizard “La palabra traición tiene en nuestro Derecho (refiriéndose al Código Penal español de 1870) una acepción menos alta, más concreta y más conforme con su sentido etimológico, tradire, que en nuestras antiguas leyes. Antes comprendía todos los hechos que se perpetraban contra el rey o reino. Hoy sólo se refiere a los delitos que tienen por fin directo o indirecto la entrega en todo o en parte de la patria al extranjero o facilitar al enemigo la posesión o el dominio del territorio” [citado por Cuello Calón, 1971: 9]. Etimológicamente la palabra traición significa entregar, es en este último sentido en que se entiende por nuestra ley. 650

Derecho Penal Guatemalteco

2.1.

Parte Especial, Título XI

DEFINICION

El Código Penal en su artículo 359 establece que comete traición propia, el guatemalteco que tomare las armas contra el Estado, o se uniere al enemigo, o se pusiere a su servicio. 2.2.

ELEMENTOS

a)

Material. El objeto jurídico del delito es la integridad física y jurídica del Estado de Guatemala; el Estado es la organización jurídico política de una colectividad humana. Suele coincidir con una nación pero puede abarcar a varias, como ocurre en Suiza donde coexiste federadas tres comunidades nacionales: la francesa, la italiana y la germana. Sujeto activo solamente puede ser un guatemalteco. Materialmente se produce el hecho cuando éste: 1º.

Tome armas contra el Estado;

2º.

Se une al enemigo;

3º.

Se pone al servicio del enemigo.

En el primer caso se trata de unirse a grupos armados contra el Estado, los cuales tienen por finalidad cambiar la estructura estatal. En el segundo se refiere a unirse al enemigo del Estado y en cualquier forma manifestar la unión. En el tercer caso, significa cooperar con el enemigo del Estado guatemalteco; puede ser otro Estado o grupos, ya que la ley no lo específica concretamente. Esta cooperación, que implica actividad que en alguna forma pueda perjudicar al Estado guatemalteco, no se refiere expresamente a invadir el territorio, lo cual si puede suceder en el primer caso relacionado, pues, aunque la ley no lo dice, tomar armas hace referencia consecuentemente a invadir el territorio. 651

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

b)

Interno. La conciencia de la nacionalidad guatemalteca y la voluntad de unirse a intereses contrarios a ella.

3.

ATENTADO CONTRA LA INDEPENDENCIA DEL ESTADO

INTEGRIDAD

E

Comete este delito el guatemalteco que ejecute actos que directamente tiendan a menoscabar la integridad del territorio de la República, someterla total o parcialmente al dominio extranjero, comprometer su soberanía o atentar contra la unidad nacional (artículo 360). 3.1.

ELEMENTOS Y SUJETOS

Sujeto activo, solamente puede ser un guatemalteco, quien para cometerlo debe realizar alguno de los siguientes hechos materiales: a)

Aquellos que directamente tiendan a menoscabar la integridad del territorio nacional. Ello implica, actos que menoscaben físicamente el territorio de la República; con ello suponemos se refiere la ley a todo acto que contribuya a que el territorio nacional sea desmembrado o limitado en alguna forma.

b)

Los actos que tiendan directamente a someterla total o parcialmente al dominio extranjero.

c)

Los actos que directamente tiendan a comprometer la soberanía o atentar contra la unidad nacional. Es ésta una variedad de los delitos de traición, en la cual el guatemalteco realiza algún acto, sin unirse al enemigo, que compromete la soberanía nacional. Dentro de tales actos puede quedar el llamado “quintacolumnismo”, o sea tener relación con gobierno o grupo extranjero con objeto de guiar a una posible invasión al territorio nacional. Elemento interno de este delito es la voluntad de realizar los actos 652

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título XI

descritos, sabiendo que con ello se ésta actuando contra los intereses del Estado Guatemalteco. 4.

TRAICION IMPROPIA (art. 361)

Comete este delito el extranjero residente en el territorio de la República, que cometiere alguno de los delitos relacionados en los dos precedentes. 4.1.

ELEMENTOS

a)

Material. Solamente el extranjero puede cometer este delito, a condición de que sea residente en el territorio de la República. Tal como está redactado el precepto legal, tendría que aplicarse a aquellos que han sido declarados legalmente como residentes, previo al trámite legal. Se denomina a este hecho, traición impropia o cuasi traición, ya que lo realiza un extranjero.

b)

Interno: la voluntad de perjudicar la seguridad del Estado guatemalteco realizando las acciones indicadas.

5.

CONCIERTO CON FINES DE GUERRA

Comete este delito el guatemalteco que induzca o se concierte con el gobierno de un Estado extranjero o con sus agentes, proponiéndose provocar una guerra o que se realicen actos de hostilidad contra la República (artículo 362). 5.1.

ELEMENTOS

a)

Material. El guatemalteco que realiza, como único sujeto activo posible, alguno de los siguientes hechos: 653

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

1º.

Induzca al gobierno de un Estado extranjero;

2º.

Se concierte con el mismo o sus agentes, en ambos casos proponiéndose provocar una guerra o que se realicen actos de hostilidad contra la República.

b)

Interno. Es un delito doloso; se define por el propósito específico de provocar una guerra o realicen actos de hostilidad contra la República.

6.

DEBILITAMIENTO DE DEFENSAS

Conforme lo establece el artículo 363 del Código Penal este delito se comete por quien encontrándose el país en estado de guerra, dañare instalaciones, vías de comunicación, obras u objetos necesarios o útiles para la defensa nacional, o que en cualquier otra forma trate de perjudicar el esfuerzo bélico de la nación. También se comete por quien oculta, distrae, destruye o hace salir del país, bienes declarados necesarios para la defensa nacional. 6.1.

ELEMENTOS

a)

Material. Sujeto activo del delito puede ser cualquiera, ya sea guatemalteco o extranjero. Requisito objetivo del tipo, es que el país se encuentre en Estado de Guerra. La declaración de guerra, conforme lo establece el artículo 17 inciso f) de la Constitución Política de Guatemala, le corresponde al Congreso. El hecho delictivo consiste en dañar instalaciones, vías de comunicación, obras u objetos necesarios o útiles para la defensa nacional, o en cualquier forma de perjudicar el esfuerzo bélico de la nación.

7.

DERROTISMO POLITICO Establece el artículo 364 del Código Penal que comete este delito 654

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título XI

quien, en tiempo de guerra difundiere o comunicare noticias falsas, exageradas o tendenciosas, que puedan suscitar alarma, con menoscabo de la resistencia del Estado ante el enemigo, o desarrolle cualquier actividad que perjudique los intereses nacionales. 7.1.

ELEMENTOS

a)

Material. Es necesario para que se materialice el hecho, que éste se verifique en tiempo de guerra, o sea en fecha en que ha existido previamente una declaración de guerra por parte de un país a otro. Los actos constitutivos son: 1º.

Difundir o comunicar tendenciosas;

noticias

falsas,

exageradas

o

2º.

Que tales noticias puedan suscitar alarma, con menoscabo de la resistencia del Estado ante el enemigo;

3º.

Que se desarrolle cualquier actividad que perjudique los intereses nacionales.

b)

Interno. La voluntad de realizar las actividades indicadas con la conciencia de que perjudican los intereses nacionales.

8.

INSTIGACION A LA VIOLACION DE DEBERES

Este delito se comete por quien en tiempo de guerra públicamente incitare a la desobediencia de una orden de las autoridades militares, o a la violación de los deberes del servicio o a la deserción (artículo 365). 8.1.

ELEMENTOS

a)

Material. Se requiere que los hechos sean realizados en tiempo de guerra, siendo tales hechos: 655

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

1º.

Incitar públicamente a la desobediencia de una orden de las autoridades militares. El sujeto activo puede ser cualquiera;

2º.

Que públicamente incite a la violación de los deberes del servicio, o a la deserción.

b)

Interno. La voluntad de incitar públicamente a los actos descritos en el tipo.

9.

REVELACION DE SECRETOS DE ESTADO (art. 366)

Es esta otra de las formas de traición a que se refiere el Código Penal; se comete por quien en cualquier forma revele secretos referentes a la seguridad del Estado, ya comunicando o publicando documentos, dibujos, planos u otros datos relativos al material, fortificaciones u operaciones militares. 9.1.

ELEMENTOS

a)

Material. En este hecho no es necesario que los actos constitutivos se verifiquen en tiempo de guerra pueden ser en cualquier tiempo, tales actos son: 1º.

Revelar secretos referentes a la seguridad del Estado en cualquier forma;

2º.

Revelarlos comunicando o publicando documentos, dibujos, planos u otros datos relativos a material, fortificaciones u operaciones militares. Si el hecho se verifica en tiempo de guerra la sanción aumenta.

Obsérvese que en este tipo penal el legislador hace una descripción redundante, pues, si en el primer caso, se refiere a revelar secretos referente a la seguridad del Estado “en cualquier forma”, es 656

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título XI

redundante dar detalle de la forma en que lo requiere, e incluso contradictorio ya que si es en cualquier forma, la aplicación de los aspectos específicos es dudosa. b)

El elemento interno está constituido por la voluntad de revelar secretos de Estado en cualquier forma.

10.

LEVANTAMIENTO DE PLANOS DE FORTIFICACIONES

Comete este delito quien sin estar legalmente autorizado levante planos de fortalezas, cuarteles, buques o embarcaciones, arsenales, hangares, vías u otras obras militares (artículo 367). 10.1.

ELEMENTOS

a)

Material. La materialidad del hecho consiste en levantar planos de las obras militares indicadas, sin tener la autorización legal. No se requiere el hecho de que el país se encuentre en guerra.

b)

Interno. Delito doloso; el dolo genérico, consiste en la conciencia y voluntad de realizar el hecho conociendo que no se está autorizado para realizar el levantamiento de los planos. La sanción se agrava si el hecho se comete durante un conflicto armado (en tiempo de guerra).

657

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

Capítulo II DEL ESPIONAJE 1.

GENERALIDADES

En estos hechos el Código Penal se refiere a un sujeto particular: al espía, y su actividad. Dicho vocablo no aparece definido en el Código. El diccionario de la Academia de la Lengua, informa que espía es la persona que se mantiene al acecho para comunicar a otro sus secretos; la palabra deriva del vocablo italiano Spia, y en nuestra ley se refiere al acecho de secretos referentes a la seguridad del Estado. 2.

ESPIONAJE GENÉRICO O ESPIONAJE Comete este delito quien:

a)

En tiempo de guerra, de paz o a favor de potencia neutral sirve de espía;

b)

Quien procure u obtenga indebidamente informaciones secretas concernientes a la seguridad, a los medios de defensa o a las relaciones exteriores del Estado (artículo 369).

2.1.

ELEMENTOS

a)

Material. El hecho se realiza por: 1º.

Cualquier persona, nacional o extranjera;

2º.

Que en cualquier tiempo (siendo en tiempo de guerra la sanción asignada es mayor);

3º.

Sirva de espía; el servicio puede ser a favor de enemigo 658

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título XI

declarado del país, o bien en tiempo de paz, o bien a favor de una potencia neutral. El objeto jurídico del hecho es la integridad física jurídica de la nación guatemalteca; puede realizarse también a través de la obtención de secretos obtenidos indebidamente sobre la seguridad, medios de defensa o las relaciones exteriores del Estado, ya sea en tiempo de guerra o de paz. b)

Interno. La voluntad del sujeto activo de poner los secretos estatales al servicio de otro Estado.

3.

ESPIONAJE AGRAVADO (ART. 370)

Cuando se obtienen o procuran secretos concernientes a la seguridad, los medios de defensa o a las relaciones exteriores del Estado guatemalteco, en tiempo de guerra, se comete este delito, siempre que esa información se obtenga o procure indebidamente. 3.1.

ELEMENTOS

a)

La materialidad del hecho se configura por realizar los hechos descritos en el tipo en tiempo de guerra.

b)

Elemento interno. La voluntad de obtener información o procurarla indebidamente conociendo que la misma afecta los medios de defensa o las relaciones exteriores del Estado guatemalteco.

659

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

Capítulo III DE LOS DELITOS QUE COMPROMETEN LAS RELACIONES EXTERIORES DEL ESTADO 1.

INTRUSION

Comete este delito quien en territorio guatemalteco, realice actividades destinadas a alterar violentamente el orden político de un Estado extranjero (artículo 371). 1.1.

ELEMENTOS

a)

Material. La materialidad del hecho requiere la realización de actividades destinadas a alterar violentamente el orden político de un Estado extranjero, siendo necesario que tales actividades se realicen en territorio guatemalteco;

b)

Interno. Delito doloso, requiere el dolo específico de querer cambiar violentamente el orden político de un Estado extranjero.

En el mismo delito incurre, agrega el artículo comentado, quien en las mismas circunstancias exponga a guatemaltecos a sufrir vejaciones o represalias en sus personas o en sus bienes, o altere las relaciones, amistosas del gobierno nuestro con un gobierno extranjero duplicándose la sanción en caso que se declare la guerra. El elemento material en este caso es, que mediante los actos hostiles se exponga a los naciones a sufrir represalias, o bien que tales actos alteren las relaciones de nuestro gobierno con uno extranjero. 2.

VIOLACION DE TREGUA En el artículo 373 del Código Penal se define esta acción delictiva 660

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título XI

indicándose que la comete quien violare tregua o armisticio acordado entre Guatemala y una potencia extranjera o entre sus fuerzas beligerantes. No es muy acertada a nuestro entender la colocación de adjetivo potencia que usa la ley. Entendemos que se debe tratar de la tregua o armisticio entre un Estado en guerra con Guatemala, pero al indicar que debe tratarse de una potencia, no hace, referencia asi se trata de potencia económica, bélica o de que clase. Elemento interno de este hecho es la voluntad de violar la tregua o armisticio. 3.

VIOLACION DE INMUNIDADES (art. 374)

Este delito lo comete quien violare las inmunidades del jefe de un Estado extranjero o de un representante diplomático ante el gobierno de la República. 3.1.

ELEMENTOS

a)

Objetivo. Se integra por violar las inmunidades de un jefe de Estado extranjero o un representante diplomático. ¿Cuáles son estas inmunidades? Son la “seguridad material y moral que se reconoce a una persona para el desempeño de la misión que la está encomendada. Es personal cuando se refiere a la persona misma y real cuando las cosas de su pertenencia o la del Estado que lo acredita...” Las inmunidades diplomáticas fueron reglamentadas inicialmente por el Instituto de Derecho Internacional (1895). La Comisión Internacional de las Naciones Unidas aprobó en su X sesión (Dic. 15, 1960) en el Reglamento sobre Inmunidades que establece la inviolabilidad de la persona del agente diplomático, el que no puede ser detenido ni arrestado, comprometiéndose el Estado receptor a prevenir cualquier ataque a su persona, libertad o dignidad...; la 661

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

inviolabilidad de su residencia oficial y privada del agente diplomático... su inmunidad ante la jurisdicción penal del Estado receptor, estando exento, lo mismo que los miembros de la misión y los familiares de todos ellos, de las obligaciones que imponen la legislación de seguridad social y de toda clase de impuestos personales o reales, o de contribuciones o servicios... incluyéndose los impuestos aduanales... Estos privilegios e inmunidades duran lo que el ejercicio de la misión, y hasta que su cesación es notificada oficialmente al Ministerio de Relaciones del Estado receptor [Carrancá y Rivas, 1983: 315-316]. También hace nuestro ordenamiento penal, indicación sobre otro sujeto pasivo del hecho: El jefe de un Estado extranjero. La referencia es en cuanto a los llamados propiamente Jefes de Estado, por llamarles así su propia legislación, como para los Presidentes, Reyes o Emperadores. Todos ellos, como los diplomáticos son representantes del Estado y del gobierno; no son representantes, los cónsules y vicecónsules cuya misión es comercial, no política como los señalados. b)

Elemento interno del hecho es la voluntad de realizar ataques contra cualquiera de las inmunidades reconocidas por el Derecho Internacional contra un diplomático o Jefe de Estado.

c)

Elemento objetivo del tipo es, que el sujeto pasivo, se encuentre en el territorio de Guatemala.

4.

ULTRAJE A EXTRANJERAS

LOS

SIMBOLOS

DE

NACIONES

Establece el artículo 375 del Código Penal que comete este delito quien públicamente ultraje, menosprecie o vilipendie bandera, emblema, escudo, o himno de una nación extranjera, siempre que exista reciprocidad. 662

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título XI

4.1.

ELEMENTOS

a)

Material. Consiste en que se ultraje, menosprecie o vilipendie un símbolo de una nación extranjera; tales hechos consisten en:

b)

1º.

Ultrajar, que aquí se toma injuriar o tratar con desprecio;

2º.

Menospreciar, o sea, tener persona o cosa en menos de los que merece;

3º.

Vilipendiar: falta de estima o denigración.

Interno. Se requiere dolo específico, que según Carrancá y Rivas [1983: 318] es el “dolo específico de atacar a una Nación amiga en su dignidad corporizada en sus símbolos. Dado el sustento fáctico de la ley penal, no es indispensable que éstos se ajusten en su materialidad a las dimensiones, formas y demás detalles prescritos en las legislaciones respectivas”.

663

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

Capitulo IV DE LOS DELITOS DE TRASCENDENCIA INTERNACIONAL 1.

GENOCIDIO

Carecíamos en la legislación penal, anterior de una referencia sobre el genocidio, cuyos lineamientos generales se originan en la Convención de la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas sobre el Genocidio del 9 de diciembre de 1948. Dicha convención declaró que: “el genocidio es un delito de carácter internacional, que lo mismo puede ser cometido en tiempo de paz que en tiempo de guerra... y consiste en penetrar actos con la intención de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso, tales como matanzas, lesiones, sometimiento a condiciones que hacen difícil la existencia, medidas destinadas a impedir los nacimientos y traslados por la fuerza de niños del grupo a otro grupo” [Carrancá y Rivas, 1983: 318]. La Asamblea de las Naciones Unidas, emitió su declaración esencialmente por la política demente de la Alemania Nazi. Cuello y Calón [1971] atribuye a Lemkin el haber dado nombre al delito, e indica que éste lo define como crimen que consiste en la destrucción de grupos nacionales, raciales o religiosos. 1.1.

HIPOTESIS LEGALES

El artículo 376 establece que comete este delito quien con el propósito de destruir total o parcialmente un grupo poblacional, étnico o religioso, efectúa alguno de los siguientes hechos: a)

Muerte de miembros del grupo; 664

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título XI

b)

Lesión que afecte gravemente la integridad física o mental de miembros del grupo;

c)

Sometimiento del grupo o de miembros del mismo, a condiciones de existencia que puedan producir su destrucción física, total o parcial;

d)

Desplazamiento compulsivo de niños o adultos del grupo a otro grupo;

e)

Medidas destinadas a esterilizar a miembros del grupo o de cualquier otra manera de impedir su reproducción. “La esterilización como medida de seguridad, aplicada a los anormales ha estado reconocida en la legislación de Dinamarca, lo mismo que la alemana anterior al nazismo aprovechó ese antecedente para imponerla al grupo étnico religioso judío, a fin de lograr la solución final” [Carrancá y Rivas, 1983: 324].

1.2.

ELEMENTOS

a)

Objetivos. El hecho material consiste en la perpetración de delitos contra la vida y la integridad personal de los componentes del grupo.

b)

Subjetivos: requiere este delito, un dolo específico, determinado por la ley; en el núcleo del tipo aparece: “El propósito de destruir total o parcialmente un grupo nacional, étnico o religioso”.

2.

EL ETNOCIDIO

Referencia especial por lo que atañe a nuestra realidad social merece, la ponencia que nuestro compatriota Dr. Rolando Ordóñez Cifuentes [1986] propusiera en el II Congreso Mexicano de Criminología. Ordóñez fue, honrosamente para nuestro país Jefe de Área Social en la Facultad de Derecho de la Universidad de Sinaloa e investigador de la UNAM. En su 665

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

ponencia destaca la situación de los grupos indígenas de Guatemala, que han sido condenados al exterminio a través de campañas de esterilización y hasta de matanzas colectivas, tales actitudes, dice Ordóñez, merecen tipificarse como un especial genocidio: El etnocidio o exterminio de grupos étnicos. 3.

DELITOS CONTRA LOS DEBERES DE HUMANIDAD Comete este delito quien viola o infringe:

a)

Deberes humanitarios;

b)

Leyes o convenios respecto a los prisioneros o rehenes de guerra heridos durante acciones bélicas; o

c)

Que comete cualquier acto inhumano contra población civil o contra hospitales o lugares destinados a heridos (artículo 378).

3.1.

ELEMENTOS

a)

Material. Consiste en la violación o infracción de los derechos humanos o leyes relacionadas con prisioneros y heridos de guerra.

b)

Interno. La voluntad de lesionar o infringir los derechos humanos a que se refiere el delito.

4.

MUERTE DE UN JEFE DE ESTADO EXTRANJERO

Consiste este delito en el magnicidio del Jefe de un Estado extranjero que se encuentre en la República con carácter oficial. La denominación del delito, cambia cuando se causen lesiones a dicho sujeto pasivo (artículo 379). 4.1.

ELEMENTOS

a)

Objetivo.

Consiste en matar o dar muerte al Jefe de Estado 666

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título XI

extranjero. Condición objetiva de punibilidad es que éste se encuentre en territorio guatemalteco y en carácter oficial. b)

Subjetivo. La voluntad de lesionar o dar muerte a una persona sabiendo que se trata del jefe de Estado Extranjero.

667

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

668

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título XII

Título XII DE LOS DELITOS CONTRA EL ORDEN INSTITUCIONAL (Artículos del 381 al 407 del Código Penal) Capítulo I DE LOS DELITOS CONTRA LA CONSTITUCION 1.

GENERALIDADES

Como sabemos, la Constitución Política representa el nivel más alto del sistema jurídico dentro de la estructura jerárquica de las normas legales; así “Dentro del ordenamiento jurídico, existe un ordenamiento constitucional con una primacía clara, por ser la base de todo el restante conjunto de normas, y por recoger las decisiones políticas fundamentales que una comunidad específica ha tomado, en ejercicio de la soberanía popular” [García Laguardia, 1983:1]. Como consecuencia, el ordenamiento penal establece la tutela respectiva de la ley fundamental. El bien jurídico tutelado, entonces es el orden institucional creado a instancia de la Constitución Política de la República. 2.

VIOLACION A LA CONSTITUCION

De acuerdo con el artículo 381 del Código Penal existen distintas alternativas para la comisión del delito, siendo ellas: 669

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

a)

La comisión de aquellos actos que tiendan directamente a variar, reformar o sustituir, total o parcialmente la Constitución de la República por medios no autorizados por el ordenamiento Constitucional.

b)

Comisión de actos no autorizados por el ordenamiento constitucional que tiendan directamente a limitar o reducir en todo o en parte, las facultades que la Constitución otorga a los organismos del Estado.

c)

Quien mediante actos de similar naturaleza a los indicados en los dos incisos anteriores, tienda a variar el régimen establecido en la Constitución de la República, para la sucesión del cargo de Presidente de la República.

d)

Ejecutar la misma clase de actos para privar el Vice-presidente de la República, de las facultades que la Constitución le otorga.

2.1.

ELEMENTOS

a)

La materialidad del hecho se verifica por realizar los actos expresamente señalados en la ley.

b)

Elemento interno es la voluntad de realizar tales actos conociendo que con ellos se viola la Constitución Política.

3.

PROPAGANDA REELECCIONARIA

Según lo establecido en el artículo 382 del Código Penal comete este delito quien hace propaganda pública o realiza otras actividades tendentes a la reelección de la persona que ejerza la Presidencia de la República, o a cualquier otro sistema por el cual se pretenda vulnerar el principio de alternabilidad o aumentar el término fijado por la Constitución para el ejercicio de la Presidencia de la República. 670

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título XII

3.1.

ELEMENTOS

a)

Material. Está integrado por: hacer propaganda pública o realizar otras actividades tendentes a la reelección de la persona que ejerza la Presidencia. Nuestra realidad constitucional plantea a veces la situación de que, quien ejerce la Presidencia de la República no es el Presidente sino el Vice-presidente. Puede entenderse entonces que también incurre en este delito, quien hace propaganda de la indicada, para la reelección del Vice-presidente que transitoriamente ejercite la Presidencia.

b)

Interno. El propósito de que quien ejerce la Presidencia, sea, o bien reelecto en el cargo, o bien, aumente el término para el ejercicio de su mandato.

671

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

Capítulo II DE LOS DELITOS CONTRA LOS PRESIDENTES DE LOS ORGANISMOS DEL ESTADO 1.

MUERTE DEL PRESIDENTE DE UN ORGANISMO DEL ESTADO

Comete este delito, según el artículo 383 del Código Penal quien matare al Presidente de la República (magnicidio), Presidentes de otros organismos del estado o al Vice-presidente. 1.1

ELEMENTOS

Objetivo. La materialidad del hecho está integrada por dar “muerte” a uno de los funcionarios relacionados; Se configura aquí realmente un homicidio, calificado por la alta investidura del sujeto pasivo. Subjetivo. El ánimo de dar muerte (animus necandi) a uno de los funcionarios relacionados. 2.

ATENTADOS CONTRA ALTOS FUNCIONARIOS

Este delito se comete por quien atenta contra la vida, la integridad corporal o la libertad del Presidente de uno de los organismos del Estado o del Vice-presidente de la República (artículo 384). 2.1.

ELEMENTOS

a) Objetivo. Está integrado por realizar cualquier acto contra la vida, la integridad personal o la libertad de los funcionarios mencionados. b) Subjetivo. La conciencia de que se está realizando un acto contra un alto funcionario de los indicados en la ley y la voluntad de realizar dicho acto.

672

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título XII

Capítulo III DELITOS CONTRA ÉL ORDEN POLITICO INTERNO DEL ESTADO 1.

REBELIÓN

El artículo 385 del Código Penal establece que cometen este delito, quienes se alzaren en armas, con el objeto de promover guerra civil o para deponer al gobierno constitucional, para abolir o cambiar la Constitución de la República, para variar o suspender en todo o en parte el régimen constitucional existente o impedir la integración, renovación, el libre ejercicio o el funcionamiento de los organismos del Estado. 1.1

ELEMENTOS

a)

Material. El núcleo del tipo indica que el delito consiste en el alzamiento de armas, de un grupo de personas civiles; dicho alzamiento requiere un movimiento más o menos organizado y una acción efectiva de parte de los alzados; tal manifestación externa y ostensible es lo que constituye propiamente el delito.

b)

Interno. El delito requiere un dolo específico consistente en el propósito de promover guerra civil, deponer al gobierno constitucional, abolir o cambiar la Constitución, variar o suspender el régimen constitucional o impedir la integración, renovación, libre ejercicio o el funcionamiento de los organismos del Estado. El sujeto activo, con su conducta quiere afectar al orden institucional del Estado realizando la actividad material indicada. Los párrafos segundo y tercero del artículo legal citado, se refieren a una especie particular de complicidad, que es elevada a la categoría de autoría así, se sanciona, tanto a promotores, dirigentes y meros ejecutores del hecho como autores, así como a quienes intervengan en la proposición y conspiración en el hecho. 673

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

2.

SEDICION

En su articulo 387 indica el Código Penal que cometen el delito de sedición quienes sin desconocer la autoridad del Gobierno constituido se alzaren pública y tumultuariamente para conseguir por fuerza o violencia cualquiera de los objetivos siguientes: a)

Deponer a alguno o algunos de los funcionarios o empleados públicos o impedir que tomen posesión de su cargo quienes hayan sido legítimamente nombrados o electos.

b)

Impedir, por actos directos, la promulgación o ejecución de las leyes o resoluciones judiciales o administrativas.

c)

Ejercer actos de odio o venganza en la persona o bienes de alguna autoridad o sus agentes.

d)

Ejercer con fines políticos o sociales, algún acto de coacción contra los particulares, contra una clase social o contra las pertenencias del Estado o de alguna entidad pública.

e)

Allanar los centros penales o lugares de detención o atracar a quienes conducen presos o detenidos de un lugar a otro para liberarlos o maltratarlos.

2.1.

ELEMENTOS a)

Material. Integrado por los siguientes aspectos: 1º. Que un grupo de personas se alcen pública y tumultuariamente. algunos autores (como Carrancá y Rivas, 1983:289) indican que la frontera entere la rebelión y la sedición, delitos colectivos ambos o plurisubjetivos, la constituye el que en la última se encuentran inermes los delincuentes. Tanto una como otra consisten en alzamientos 674

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título XII

públicos contra el gobierno o contra las autoridades de un país. 2º. Que el hecho o hechos indicados, se verifiquen sin desconocer la autoridad del Gobierno constituido. Ésta es otra diferencia con la rebelión pues en ésta última, la finalidad es precisamente deponer al gobierno. b)

Interno. Consiste en el dolo específico de conseguir por la fuerza alguno de los objetivos señalados.

Este delito, como se dijo es plurisubjetivo. Dentro de sus autores la ley involucra a los instigadores, dirigentes y meros ejecutores. Constituye excusa absolutoria el hecho de que los alzados se disuelvan o sometan a la autoridad, antes de que ésta les dirija intimidación, pero la excusa funciona únicamente en cuanto a los ejecutores del hecho ( artículo 388). 3.

INCITACIÓN PÚBLICA

El delito consiste en incitar formal y directamente a una rebelión o sedición o dar instrucciones para realizarla, públicamente o por cualquier medio de difusión (artículo 389). 3.1

ELEMENTOS

a)

Material. Consiste en incitar o excitar para que se efectué una rebelión o sedición. La incitación debe ser formal y directa, o sea, que no deben quedar dudas que la incitación se dirige a la realización de alguno de los delitos indicados. La incitación debe hacerse públicamente, o por cualquier medio de difusión, por algún medio de comunicación social. 675

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

b)

Interno. Consiste en la voluntad de incitar con el propósito de que esta incitación lleve a la realización de la rebelión o sedición, en esta virtud es un delito doloroso, y el dolo específico.

4.

ACTIVIDADES CONTRA LA SEGURIDAD INTERIOR DE LA NACIÓN De acuerdo con el artículo 390 del Código Penal comete este delito

quien: a)

Propague o fomente de palabra o por escrito, o por cualquier otro medio, doctrinas que tiendan a destruir, mediante la violencia, la organización política, social y jurídica de la nación.

b)

Ejecuten actos que tengan por objeto el sabotaje y la destrucción, paralización o perturbación de las empresas que contribuyan al desarrollo económico del país, con el propósito de perjudicar la producción nacional, o importantes servicios de utilidad pública.

c)

Ayuden o contribuyan a financiar la organización, desarrollo o ejecución de las actividades sancionadas en los incisos precedentes.

d)

Mantengan relaciones con personas o asociaciones extranjeras a fin de recibir instrucciones o auxilios, de cualquier naturaleza que fueren, para realizar alguno de los actos punibles contemplados anteriormente.

4.1.

ELEMENTOS

a)

Material. En cuanto al primer hecho, consiste en propagar por cualquier medio, cualquier doctrina que tienda a destruir la organización total de la Nación. En este apartado, se confunde el concepto de Nación y de Estado. La Nación es: 676

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título XII

“ una comunidad social, con base étnica, lingüística, histórica y cultural, de tradiciones, costumbres y fines sociales y políticos. Aunque su establecimiento en un determinado territorio es general, sin embargo, no es esencial, como ocurre en los pueblos históricamente dispersos – hasta hace poco el pueblo judío -- que, no obstante, conservan vivo el sentimiento de su comunidad nacional. El Estado es la organización jurídico política de una colectividad humana”. La referencia de la destrucción violenta, que hace la ley, es la destrucción violenta del Estado. b)

En cuanto al segundo hecho cabe mencionar los siguientes aspectos: la referencia a la actividad que en algunas legislaciones se denomina “Sabotaje” (como la mexicana), respecto de la cual Carrancá y Rivas (1983:299) entienden como: “El entorpecimiento malicioso de cualquier actividad. En un sentido más amplio se puede decir que el sabotaje es una de las modalidades características de la acción directa en la lucha obrera. Lo mismo que el terrorismo forma parte de ciertas tácticas revolucionarias. Por extensión se llama sabotaje a todo acto que impida, dañe o perjudique la vida económica o la capacidad bélica de un país, y que se realice deliberadamente con fines políticos y en defensa de una causa o por cuenta de potencias extranjeras”. Queda entendido pues que el delito conocido como sabotaje se encuentra en este inciso; por otra parte, la referencia al perjuicio a la producción nacional, es en relación con actividades políticas tendentes a atentar contra la seguridad interna del Estado.

c)

Los incisos 3 y 4 del artículo que comentamos son referencia a la complicidad en alguno de los hechos ya mencionados; por ejemplo, contribuir a financiar la organización, desarrollo de relaciones con 677

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

personas o asociaciones extranjeras para recibir instrucciones o auxilios para realizar tales actividades, quedando la complicidad elevada legalmente a la categoría de autoría. Elemento interno. Él querer atender contra la seguridad interior del Estado.

678

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título XII

Capítulo IV DE LOS DELITOS CONTRA EL ORDEN PÚBLICO 1.

TERRORISMO (art. 391)

Comete este delito quien, con el propósito de atentar contra el orden constitucional o de alterar el orden público, ejecutare actos encaminados a provocar incendio o causar estrago o desastres ferroviarios, marítimos, fluviales o aéreos. Cuando se emplean materias explosivas de gran poder destructor, o si a consecuencia del mismo resulta la muerte o lesiones graves de una o varias personas, tales circunstancias son consideradas como agravantes de la pena. 1.1.

ELEMENTOS

a)

Material. La materialidad del hecho esta integrada por: actos encaminados a provocar incendio o a causar estrago o desastres ferroviarios, marítimos, fluviales o aéreos.

b)

Interno. Delito de dolo específico, finalista; consiste el dolo en la voluntad de atentar contra el orden constitucional o el orden público.

1.2.

CLASES DE TERRORISMO Por su origen, el terrorismo pude clasificarse en interno e internacional.

1.2.1

Terrorismo interno

El terrorismo se refiere a aquellas acciones de Estado, clases y personas particulares dirigidas a atemorizar a capas, grupos y clases sociales (Blischenko, Terrorismo como Crimen Internacional: 16). En esta perspectiva el acto terrorista está constituido por las acciones violentas respecto de una persona, grupo de personas, clase o representantes del poder estatal, con el 679

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

objeto de intimidarlos y obligarlos a cumplir las exigencias y los propósitos que dan origen a la realización del acto.

1.2.2. Terrorismo internacional El hecho se integra con el acto o actos que afectan las relaciones internacionales, fomentan la tensión entre los países, provocan conflictos y constituyen de alguna manera injerencia en los asuntos internos de cada país; aquí, la conceptualizacion de terrorismo cambia, según el punto de vista. Así, Estados Unidos califica como terrorismo internacional, las acciones que realizan los soviéticos en África, América Latina y Asia y a lo que los rusos denomina “guerra por la liberación nacional”. Por su parte, los rusos califican su posición como profundamente humanitaria, y de terrorismo fascista “lo que hace Estados Unidos respecto a El Salvador, Afganistán, Angola Mozambique y Cuba” (Blischenko, Terrorismo como Crimen Internacional: 53). 2.

INTIMIDACIÓN PÚBLICA Dice él artículo 392 del Código Penal que comete este delito, “Quien, para infundir temor público, causar alarma o suscitar tumultos o desordenes haga estallar petardos o cualquier otro artefacto análogo, o utilice materias explosivas, o amenazare públicamente con un desastre de peligro común”

Este delito admite también la modalidad señalada en el artículo 393, conocida como intimidación agravada. Tanto la intimidación publica, como la intimidación publica agravada, son a nuestro parecer, variedades del delito del terrorismo. Conviene entonces; recordar, dicen Carrancá y Rivas y Carrancá y Trujillo que el terrorismo es, en términos generales, la dominación por el terror. Se ha practicado sobre todo, como una táctica en los movimientos revolucionarios y contrarrevolucionarios de carácter político social (Carrancá y Rivas, 1983: 680

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título XII

297), por esa razón, se admiten diferentes formas de terrorismo, y dentro de ellas el terrorismo internacional. 2.1.

ELEMENTOS Los elementos de la intimidación publica son:

a)

Material. Hacer estallar petardos o cualquier otro artefacto análogo, o utilizar materias explosivas o amenazar públicamente con un desastre de peligro común.

b)

Internos. Realizar los actos indicados con el dolo específico de infundir temor público, causar alarma o suscitar tumultos o desórdenes.

3.

INSTIGACIÓN A DELINQUIR

Este delito se comete de acuerdo con nuestra ley penal cuando públicamente se instiga a cometer un delito determinado (artículo 394). 3.1.

ELEMENTOS

a)

Material. Consiste en instigar a cometer un delito determinado. Es necesario que la instigación, incitación o seducción, sea pública, de lo contrario, queda en el campo de mera proposición, que sólo es punible en los casos expresamente señalados en la ley.

b)

Interno. La voluntad de instigar a la comisión de un delito en forma pública con la conciencia de que se realiza para cometer un delito determinado.

4.

APOLOGÍA DEL DELITO La definición de apología no se encuentra en la ley. De acuerdo con la 681

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

definición que al respecto nos proporciona el diccionario de la Real Academia Española, debemos entender por apología del delito, la defensa o alabanza que se haga en favor del delito o del delincuente; consiste en una defensa que tiende a que los hechos queden impunes. La alabanza consiste en el realce innecesario de los hechos delictivos. Es necesario que tal apología se realice en forma pública ya que así lo requiere el artículo 395 del Código Penal. 4.1

ELEMENTOS

a)

Material. Consiste en efectuar públicamente la apología de un delito o de un delincuente, alabar al delincuente o al delito.

b)

Interno. La voluntad de efectuar la apología en forma pública, con el conocimiento de que el hecho contraviene la ley.

5.

ASOCIACIONES ILÍCITAS

Comete este delito quien promueve la organización o funcionamiento de asociaciones que actúen de acuerdo o en subordinación a entidades internacionales que propugnen la ideología comunista o cualquier otro sistema totalitario, o destinadas a cometer delitos, o tomaren parte en ellas (artículo 396). Este delito tiene su origen en la Constitución Política de 1956: en dicha constitución se anatematizó el comunismo con base en el anticomunismo del movimiento político que la impulso. Dicha Constitución en su artículo 54 estableció la prohibición de: “La organización o funcionamiento de grupos que actúen de acuerdo o en subordinación con entidades internacionales que propugnen la ideología comunista o cualquier otro sistema totalitario” La Constitución de 1965 recogió esta disposición indicando: 682

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título XII

“Se prohíbe la organización o funcionamiento de grupos que actúen de acuerdo o en subordinación a entidades internacionales que propugnen la ideología comunista o cualquier otro sistema totalitario” (articulo 64). Como el Código Penal actual, nació bajo el vigor de tal constitución estableció el artículo que comentamos, sin embargo, en la constitución vigente, no existe precepto homólogo, permitiéndose por el contrario, el derecho irrestricto a la libre asociación, el artículo 34, por lo que consideramos que este precepto penal, no tiene soporte constitucional actualmente. 6.

REUNIONES Y MANIFESTACIONES ILÍCITAS

El artículo 397 del Código Penal que se refiere a este delito establece que lo comete quien organizare o promoviere cualquier reunión o manifestación pública con infracción de las disposiciones que regulan ese derecho o participare en ellas. 6.1.

Elementos

a)

Material. La materialidad del hecho está constituida por organizar o promover cualquier reunión o manifestación pública, con infracción de las disposiciones que regulan ese derecho o participar en ellas. El derecho de reunión y el de manifestación tienen soporte constitucional: el artículo 33 reconoce “El derecho de reunión pacífica y sin armas. Los derechos de reunión y manifestación públicas, no pueden ser restringidos, disminuidos o coartados; y la ley los regulara con el único objeto de garantizar el orden publico”. De manera que cualquier reunión o manifestación no es la relacionada en el tipo penal comentado, sino únicamente la que se 683

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

realiza con infracción de la ley que regula tales manifestaciones o reuniones, ley que realiza dicha regulación con el objeto de mantener el orden público. b)

Internó. La conciencia y voluntad de efectuar la reunión o manifestación infringiendo las disposiciones que regulan e derecho de libre reunión y manifestación.

684

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título XII

Capítulo V DE LOS DELITOS CONTRA LA TRANQUILIDAD SOCIAL 1.

AGRUPACIONES ILEGALES DE GENTE ARMADA

Según nuestra ley, el delito del artículo 398 agrupaciones ilegales de gente armada consiste en constituir dichas agrupaciones o dirigirlas; o bien organizar, constituir o dirigir milicias que no sean del Estado. 1.1

ELEMENTOS

a)

Material. La materialidad está integrada por el hecho de ser miembro ya sea en calidad de organizador, constitutivo o dirigente de grupos de gente armada o milicias que no sean del Estado.

b)

Interno. La conciencia y voluntad del agente, de querer pertenecer a una asociación armada, en cualquiera de las formas señaladas en la ley. Se trata de un delito de peligro; se consuma por el sólo hecho de pertenecer a las agrupaciones.

El bien jurídico protegido, es la tranquilidad social encomendada al orden institucional. El antecedente de esta clase de delitos son los denominados delitos de asociaciones delictuosas, originados en el Código Penal argentino de 1921. La asociación o banda a que se refieren nuestros artículos 398 y 399, consisten en: “la unión voluntaria y con carácter de permanencia relativa, o sea de la suficiente para desarrollar los propósitos delictuosos que unen a sus componentes, aunque no exista reunión material de los asociados ni identidad de lugar de residencia, e incluso ni conocimiento recíproco de los que la constituyen” 685

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

pero es necesario, según nuestra ley, que se trate de gente armada. También se sanciona, aunque el artículo 398 lo considera en alguna forma, en el artículo 399 formar parte de las agrupaciones o milicias indicadas. 2.

USO DE ARMAS PROHIBIDAS

La utilización de armas está regulada por el Decreto 39-89 del Congreso de la República, ley de Armas y Municiones. Mediante esta ley se derogaron los artículos 400, 401, 403, 404, 405 y 406 del Código Penal; por ello, dejaron de ser delitos, los siguientes: Tenencia y portación de armas de fuego, depósito de armas o municiones, tráfico de explosivos y portacion ilegal de armas. En su lugar, mediante la ley indicada, fueron creadas las siguientes acriminaciones: a)

Importación ilegal de armas. Comete este delito quien ingrese al territorio nacional sin declarar en la aduana respectiva, armas clasificadas como defensivas y / o deportivas. Existe agravación de la pena en el caso de que las armas sean de las clasificadas en la ley como armas de fuego blancas ofensivas, explosivos, armas químicas, biológicas, atómicas, trampas y armas experimentales.

b)

Importación ilegal de municiones para armas de fuego. Comete este delito quien ingrese al territorio nacional sin declarar en la aduana respectiva, municiones para armas de fuego de cualquier clase.

c)

Fabricación ilegal de armas de fuego. Este delito lo comete quien sin contar con la licencia respectiva fabrica armas de fuego. Si la fabricación es de armas defensivas y / o deportivas la pena es de uno a tres años de prisión y como pena accesoria ordena el comiso de las armas. En el caso de que las armas de fuego sean de fuego y blancas ofensivas, explosivos, armas químicas, biológicas, atómicas, trampas y armas experimentales la pena es de cuatro a seis años. Tanto en el presente delito como en los demás casos es de hacerse notar que el legislador incurre en el error de denominar 686

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título XII

incorrectamente el nombre de la pena. Según el Código Penal, existe la pena de prisión, y no la prisión correccional como la Ley la denomina. d)

Fabricación ilegal de municiones para armas de fuego. Comete este delito quien sin contar con la licencia respectiva, fabrique munición para armas de fuego, indicándose una pena menor para el caso de que la munición fuera para armas de fuego de las clasificadas en la ley como defensivas y otra para el caso de que la munición fuera para armas de fuego ofensivas.

e)

Posesión ilegal de máquinas reacondicionadoras de munición para armas de fuego. Comete este delito quien sin contar con licencia respectiva, tenga en su poder cualquier tipo de dichas máquinas.

f)

Posesión ilegal de materiales de fabricación y/o reacondicionamiento de municiones para armas de fuego. Este delito lo comete quien tenga en su poder pólvora especial y fulminantes para dicho fin sin haber obtenido licencia.

g)

Exportación ilegal de armas de fuego. Este delito lo comete quien sin haber notificado previamente al Departamento de Armas y Municiones, exportare armas del territorio nacional. Existe una penalidad en el caso de que las armas sean defensivas o deportivas y una mayor para el caso de que sean armas de fuego y blancas defensivas (sic), explosivos, armas químicas, biológicas, atómicas, trampas y armas experimentales.

h)

Exportación ilegal de municiones para armas de fuego. Comete este delito quien sin haber notificado previamente a la autoridad ya mencionada, exportare municiones de este tipo, del territorio nacional para trasladarlas a cualquier otro país.

i)

Transporte y / o traslado ilegal de armas de fuego. Este delito lo 687

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

comete quien sin contar con la licencia del caso, transporta o traslada armas de fuego en el territorio nacional. En este caso la penalidad es una cuando se trate de las armas clasificadas en la ley como defensivas y / o deportivas y se agrava al tratarse de las de fuego ofensivas, explosivas, armas químicas, biológicas, atómicas, trampas y armas experimentales. Parece que en el delito de exportación ilegal de armas de fuego hay un error en cuanto a la agravación de pena, ya que hay referencia a armas de fuego y blancas defensivas, pero posiblemente se quiso referir a las ofensivas. j)

Tenencia ilegal de armas de fuego ofensivas, explosivos, armas químicas, biológicas, atómicas, trampas experimentales. Comete este delito quien tuviere una o más armas de esta clase sin estar autorizado.

k)

Depósito ilegal de armas de fuego defensivas y / o deportivas. Comete este delito quien sin haberlas registrado ante la autoridad correspondiente tuviere en su poder cinco o más armas de esta clase.

l)

Tenencia y depósito ilegal de armas de fuego, ofensivas, explosivas, armas químicas, biológicas, atómicas, trampas y armas experimentales. Este delito lo comete quien tenga este tipo de armas en su poder sin estar autorizado.

m)

Tenencia ilegal de municiones para armas de fuego. Comete este delito quien tuviere en su poder munición exclusiva para armas de fuego ofensivas, antiblindaje, explosiva, incendiaria o envenenada con productos químicos o naturales.

n)

Portación ilegal de armas blancas ofensivas. Comete este delito, quien portare armas de esta clase.

o)

Tenencia de armería ilegal. Quien sin contar con licencia 688

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título XII

respectiva, de manera permanente o habitual le dé mantenimiento o reparación a armas de fuego que no sean de su propiedad, comete este delito. p)

Construcción clandestina de polígonos para tiro con armas de fuego. Este delito se comete por quien sin autorización instale o acondicione lugares para la práctica de tiro con armas de fuego.

q)

Uso de armas de fuego en polígonos clandestinos para tiro con armas de fuego. Este delito lo comete quien haga práctica de tiro en un polígono que carezca de autorización legal.

r)

Modificación ilegal de armas de fuego. Comete este delito quien reemplace, modifique o transforme los mecanismos de las armas de fuego, para que puedan accionar de una manera diferente a la que fueron diseñadas.

s)

Reparación de armas no registradas. Este delito lo comete el propietario de la armería que repara armas no registradas ante la autoridad.

t)

Apropiación de los comisos. El hecho se comete por quien por ejercicio de cargo o autoridad omitiere remitir a la autoridad o se apropiare del comiso de armas.

689

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

Capítulo VI DE LOS DELITOS ELECCIONARIOS El decreto 33-96 adicionó este capitulo VI, considerando como tales los siguientes delitos: 1.

TURBACIÓN DEL ACTO ELECCIONARIO (art. 407 A)

Realiza este delito quien con violencia, intimidación o amenazas turbare gravemente o impidiere la votación o el escrutinio de una elección nacional o municipal. 2.

COACCIÓN CONTRA ELECTORES

Este delito lo comete quien mediante violencia, intimidación o amenazas a un elector le impidiere votar, le obligare a hacerlo cuando no está obligado a hacerlo o a hacerlo de una manera determinada. 3.

CORRUPCIÓN DE ELECTORES (art. 407C)

Este delito lo comete quien mediante dádivas, ventajas, promesas tratare de inducir a un elector a no votar o a votar de una manera determinada. 4.

FRAUDE DEL VOTANTE (art. 408D)

Este delito lo comete el que suplante a otro votante o vote más de una vez en la misma elección o vote sin tener derecho a hacerlo. 5.

VIOLACIÓN DEL SECRETO DE VOTO (art. 407E)

Este hecho delictivo consiste en intentar descubrir la forma en que un elector ha votado. Como un comentario es importante señalar que en el caso de este ilícito se ha confundido al autor de tentativa con el de un hecho consumado ya que no se señala el ilícito que comete quien descubre la forma en que un elector ha votado sino sólo al que lo intenta. 690

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título XIII

Título XIII DE LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA (Artículos del 408 AL 452 del Código Penal) 1.

NOCIÓN GENERAL

En este título aparecen los delitos contra la Administración. Se entiende por Administración Pública, la actividad administrativa de los órganos del Estado en todas sus escalas o jerarquías ( Osorio, 1981:371). El bien jurídico tutelado, esto es, el criterio legal ordenador para la determinación del injusto es la Administración Pública. Nuestro Código Penal adopta la sistemática del Código Penal Tipo según se indica en la exposición de motivos; el Código Penal Tipo a su vez, recoge en su totalidad la doctrina del Código Penal italiano de 1930 proveniente del proyecto Rocco. Consecuente con tal doctrina, nuestra ley divide en dos capítulos principales las incriminaciones de este titulo: por una parte de los “delitos contra la administración pública cometidos por particulares” (como el atentado, resistencia y desacato) y por la otra “los delitos cometidos por funcionarios o por empleados públicos” (los delitos clásicos de funcionarios como peculado, cohecho, abuso de autoridad y otros). El título “Delitos contra la Administración Pública” aparece en diversos códigos penales de América Latina, verbigracia: a)

Código Penal de Brasil: les denomina: crímenes contra la Administración Pública, y su división es igual a la que hemos comentado.

b)

Código Penal de Argentina: les denomina Delitos contra la Administración Publica; dentro de ellos agrupa tres grandes apartados de delitos:

691

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

1.

Los ataques a la autoridad pública (atentado, resistencia etc. ).

2.

Los delitos de los funcionarios públicos (abusos de autoridad, cohecho, etc.).

3.

Los ataques a la jurisdicción (prevaricato, denegación de justicia, etc.) (Torio López, Delitos contra la Administración Publica:423)

c)

El Código Penal de México no hace una referencia específica a delitos contra Administración Pública, pero se refiere en dos títulos diferentes a: delitos contra la autoridad y delitos cometidos por funcionarios públicos ( Carrancá y Rivas, 1983: 888-889 ).

d)

La corriente europea respecto de estos delitos se manifiesta así: 1º.

En el Derecho Penal Alemán “Los delitos de los funcionarios del Código Penal alemán de 1871 se mencionan en el proyecto Oficial de 1960/62 como delitos contra la función pública“ (Torio López, Delitos contra la Administración Publica: 424) desechándose el capítulo de delitos en la función pública por presentar estos delitos el defecto de que la autoría del funcionario se considera suficiente para incluirlo dentro del tipo penal, siendo desplazados otros aspectos importantes para catalogar el bien jurídico; Como ejemplo se citan los llamados delitos impropios de los funcionarios, indicándose que:

“es difícil ver porqué la privación de libertad ( que para nosotros viene equivaliendo al delito del Art. 424) cometida en el ejercicio de la función debe separarse de los generales delitos contra la libertad y hallarse regulada dentro de los delitos de los funcionarios... La comisión del hecho por un funcionario en nada modifica el dato que la libertad está en primer plano como bien jurídico protegido” (Torio López, Delitos contra la Administración Publica: 425). 692

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título XIII

También es de mencionarse como aspecto relevante en el Derecho Penal alemán que “La malversación de caudales públicos, deja de ser tipo independiente dentro de los delitos de los funcionarios y pasa a ser una apropiación indebida, para la cual no se prevé una agravación típica de la pena si el sujeto es un funcionario” (Torio López, Delitos contra la Administración Publica: 425). 2º.

El Código Penal Austriaco vigente desde 1975 no presenta un sistema de delitos contra la Administración Pública como el del Código Penal italiano (que usamos como referencia por ser precedente del nuestro); ”En el Título 19º contiene los “delitos contra la autoridad del Estado” como figuras independientes de las infracciones punibles de deberes oficiales y acciones punibles afines”.

De este orden, vemos que solamente los países que han seguido el Proyecto Rocco utilizan la división inicialmente mencionada y que sigue nuestra ley. Conviene entonces dar al vocablo administración el sentido que da el proyecto aludido. Los delitos contra la administración deberían caracterizarse por dar proyección a bienes jurídicos eminentemente administrativos, “Pero cuando se habla de delitos contra la Administración, no se toma este concepto en sentido correlativo al que posee en el marco de la doctrina de la división de poderes”. No es utilizada la noción en sentido técnico, lo que explica que el atentado o desacato a miembros del poder judicial no se considera como delito contra la jurisdicción, sino como delito contra la Administración Pública. En los códigos penales modernos, la prevaricación judicial se distingue del abuso de poder, o de la prevaricación de los funcionarios. Esto parece indicar que la ley penal toma en cuenta la separación política entre Jurisdicción y Administración, es decir, dedica tipos diferentes a la protección 693

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

de los intereses propios de cada poder. Pero esta apariencia se desvanece cuando se observa que en el cohecho, la violación de secretos, etc. Pueden ser afectados indiferentemente intereses jurisdiccionales o administrativos. La premisa de la división de poderes no se desenvuelve en el Derecho Penal de forma lógica o lineal (Torio López, Delitos contra la Administración Publica: 428). La doctrina, especialmente la italiana reconoce ampliamente tal conceptualización penal de la Administración, así, Antolisei ( citado por Torio López, Delitos contra la Administración Publica: 428) afirma que “el concepto de Administración Pública no puede tomarse en sentido estricto sino amplio, comprendiendo toda la actividad del Estado y los demás entes públicos. Los delitos correspondientes no tutelan solo la actividad administrativa, sino también la legislativa y judicial”. El bien jurídico tutelado, es a criterio del mencionado autor “tanto el funcionamiento regular como el prestigio de las instituciones públicas. Conforme a este criterio en los delitos contra la Administración cometidos por particulares se protege el interés de su desenvolvimiento ordenado, decoroso y eficaz, frente a ataques procedentes de extraños. En los delitos cometidos por los funcionarios, es protegido principalmente el interés del Estado a la probidad, discreción, imparcialidad, fidelidad y disciplina de las personas que desempeñan funciones publicas”, y su presencia es una respuesta posible a la corrupción característica de las administraciones recientes en nuestro país, sin embargo, será un punto de ahondar en el futuro, cuál es finalmente el bien jurídico prevaleciente en los casos en que la simple autoría determina la colocación del delito en el código.

694

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título XIII

Capítulo I DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PUBLICA COMETIDOS POR PARTICULARES 1.

ATENTADO

Definición: ateniéndonos a la definición establecida en el artículo 408 cometen este delito: a)

Quienes, sin alzarse públicamente, emplean violencia para algunos de los fines señalados en los delitos de la rebelión o sedición.

b)

Quienes acometan a funcionarios, a la autoridad o a sus agentes, o emplearen violencia contra ellos, cuando se hallaren en ejercicio de sus funciones o cargos, o con ocasión o con motivos de ellos.

Los delitos, como el atentado, tienen por objeto brindar una protección penal especial a los funcionarios o autoridades administrativas que de otro modo verían limitadas sus funciones; así lo estima Cuello Calón ( 1971: 118) quien indica que “Por una parte es preciso proteger las funciones que desempeñan para asegura su digna y eficaz ejecución, por otra, dichas personas necesitan una protección penal más rigurosa a causa de su misión y sus deberes profesionales que a veces los obligan a lesionar derechos o intereses individuales, por lo que se hayan más expuestos que otros ciudadanos a ataques contra su persona”. El atentado del artículo 408 que comentamos, es en lo referente al inciso 1º. una rebelión sin alzamiento. 1.1.

ELEMENTOS Los elementos objetivos del tipo pueden separarse en dos grupos 695

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

distinguiendo las alternativas de los incisos. En el inciso 1º. Serán: el elemento objetivo emplear violencia, sin alzarse públicamente; interno: el dolo especifico de realizar algunos de los fines señalados en los delitos de rebelión o sedición, conociendo que se realiza contra la autoridad. En cuanto al elemento objetivo señalado, la referencia legal es tanto a la vis absoluta, como a la vis compulsiva. La violencia debe emplearse directamente sobre la autoridad.

1.1.1. En el inciso segundo a)

Elementos objetivos . Un hecho de acometimiento o empleo de violencia; que tal hecho se realice contra funcionario, autoridad o sus agentes: que dicha personas se encuentren en ejercicio de sus funciones o cargos, o que los hechos se realicen con ocasión o con motivo de ellos.

b)

Subjetivos. La conciencia de que el pasivo es una autoridad, su agente, o un funcionario público, y la voluntad de realizar el acometimiento, esto es, la agresión contra ella.

El artículo 410 señala los casos de los que se puede denominar atentado gravado, son: a)

Ejecutar el hecho a mano armada. Esta es una referencia a ejecutar el hecho con armas; no especificándose en la ley, se entenderá que con cualquier clase de armas a que la propia ley penal se refiere: “armas, todo objeto, o instrumento destinado a ofender o defenderse. Las sustancias explosivas o corrosivas y los gases asfixiantes o corrosivos, y todo instrumento apto para dañar cuando se lleve en forma de infundir temor”. (Artículo I, inciso 3º. Disposiciones Generales).

b)

Si el hecho fuera cometido por tres o más personas. 696

Derecho Penal Guatemalteco

c)

Parte Especial, Título XIII

Si el autor del hecho fuere, funcionario, autoridad o agente de la misma. El propio código penal nos indica que para los efectos penales se entiende: “Por funcionario público, quien por disposición de la ley, por elección popular o legitimo nombramiento, ejerce cargo o mando, jurisdicción o representación de carácter oficial. Los notarios serán reputados como funcionarios cuando se trate de delitos que cometan con ocasión o con motivo de actos relativos al ejercicio de su profesión. Por empleado público quien, sin facultades legales de propia determinación realiza o ejecuta lo que se le manda, o desempeña labores de agentes o guardián del orden público quienes ejercen continuamente sus funciones, mientras no sean removidos” ( artículo I, inciso 2º. Disposiciones Generales).

d)

Si por consecuencia de la acción la autoridad hubiere accedido a las exigencias de los agresores.

e)

Si se pusiere manos en el funcionario, autoridad, o agente de ella.

2.

RESISTENCIA

2.1.

DEFINICIÓN LEGAL

El artículo 409 del Código Penal establece que el delito de resistencia consiste en oponerse a la ejecución de un acto legal de un funcionario o de la autoridad o sus agentes, mediante violencia. 2.2

ELEMENTOS

a)

Objetivos. Forma parte de la materialidad del hecho los siguientes elementos:

1o.

Oponerse a la ejecución de un acto legítimo de un funcionario o de la autoridad o sus agentes. 697

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

2º

Forma parte integrante como elemento objetivo del tipo, que la oposición se realice con violencia (absoluta o compulsiva como la establece el inciso 4º. del artículo I de las Disposiciones Generales del Código Penal).

3º.

Que alguna autoridad o sus agentes previamente, traten de ejercitar alguna actividad propia de sus funciones; tal actividad debe ser legitima. “Han de construir además, la razón de la existencia del servicio público o de la función misma de que se traté, y no corresponder a las funciones propias de la organización interna del mismo servicio (por ejemplo no comete este delito el agente policial que ataca a puñetazos a su superior al ser arrestado por este a causa de oponerse que ejerza alguna de sus funciones)” (Carracá y Rivas, 1983:369)

b)

Subjetivo. Que el sujeto quiera impedir el ejercicio de la actividad legal de un funcionario, la autoridad o sus agentes. Es un delito doloso que se consuma con la oposición a la ejecución del acto sin que sea necesario que el acto quede inejecutado parcial o totalmente. Este delito presenta la forma agravada, en las mismas circunstancias señaladas en el artículo 410, ya comentado.

3.

DESACATOS

3.1

CLASES

Dentro de los delitos contra la Administración Pública cometidos por particulares el Código Penal señala los desacatos, siendo según la formula legal: a)

Desacato a los Presidentes de los Organismos del Estado;

b)

Desacato a la autoridad. 698

Derecho Penal Guatemalteco

3.2

Parte Especial, Título XIII

DEFINICIONES

El desacato a los Presidentes de los Organismos del Estado se comete (artículo 411) cuando se ofende en su dignidad o decoro, se amenaza, injuria o calumnia a cualquiera de los Presidentes de los Organismos del Estado. El desacato a la autoridad (artículo 412) se comete cuando se amenaza, injuria, calumnia o de cualquier otro modo se ofende en su dignidad o decoro a la autoridad o funcionario en el ejercicio de sus funciones o con ocasión de ellas. Estas acciones delictivas han sido sancionadas penalmente desde la época del Imperio Romano ( con el nombre de injuria atrox); aparecen recibidas posteriormente por el Derecho Español y trasladadas a los países Iberoamericanos como producto de la conquista. 3.3

ELEMENTOS

a)

Los elementos objetivos del delito de Desacato a los Presidentes de los organismos del estado consiste en: 1º. Ofender en su dignidad o decoro, amenazar, injuriar o calumniar. 2º. A los sujetos pasivos que pueden ser cualquiera de los Presidentes de los Organismos del Estado. Encontramos que realmente los actos objetivos del tipo pueden reducirse a: amenazar, injuriar. Para determinar si tales hechos son constitutivos de calumnias, injurias, debe estarse a lo que el Código Penal establece como tales infracciones, las cuales define expresamente (véase supra: calumnia, injuria). En cuanto a las amenazas debe acudirse a la definición que la jurisprudencia nacional y la doctrina han aceptado para las mismas.

b)

Subjetivos. La conciencia y la voluntad de que se amenaza, injuria o calumnia a alguno de los Presidentes de los Organismos del Estado. 699

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

c)

Los elementos objetivos del delito de desacato a la autoridad se configuran por: 1º.

Amenazar, injuriar, calumniar o de cualquier modo ofender a su dignidad o decoro.

2º.

Al sujeto pasivo: autoridad o funcionario en el ejercicio de sus funciones. Hacemos el mismo señalamiento que en cuanto al delito anteriormente comentado: ofender en su dignidad o decoro ala autoridad queda comprendido dentro de las injurias. Al acusado de desacato injurioso contra autoridad o funcionario público se admite prueba sobre la veracidad de la imputación si se tratare de hechos concernientes al ejercicio de su cargo, y si se prueba tal veracidad será absuelto ( articulo 413).

4.

DESOBEDIENCIA

4.1.

CLASES

Nuestro Código Penal en este mismo título define dos clases de desobediencia: a)

La cometida por particulares contra la Administración Pública;

b)

La cometida por los propios funcionarios públicos.

4.2

DEFINICIÓN

La desobediencia cometida por particulares , consiste en : “desobedecer abiertamente una orden de un funcionario, autoridad o agente de autoridad, dictada en el ejercicio legítimo de sus atribuciones” (artículo 414). Sujeto activo del hecho solamente puede serlo un particular, en el caso del artículo comentado. 700

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título XIII

4.3

ELEMENTOS DEL TIPO

a)

Objetivos. La materialidad del hecho está integrada por: 1º.

Desobedecer abiertamente una orden de un funcionario, autoridad o agente de la misma.

2º.

Que dicha orden haya sido dictada en el ejercicio legítimo de sus atribuciones.

En cuanto al primer elemento, la desobediencia consistirá en rehusar, no aceptar, no acatar o no cumplir, una orden de un funcionario, autoridad o agente de la misma; el segundo elemento consiste en que dicho funcionario, autoridad o agente de la misma tenga facultades legales para emitir la orden, esto es, debe encontrarse ejerciendo legítimamente sus atribuciones. Además la ley señala que la desobediencia debe ser “abiertamente” esto es, claramente, que no quede lugar a dudas sobre la desobediencia . No se requiere entonces una desobediencia genérica, sino especifica. Consecuentemente requiere, como elemento interno un dolo especifico, la conciencia de desobedecer y la voluntad, el querer desobedecer abiertamente, no una desobediencia indefinida sino abierta. 5.

DESORDEN PÚBLICO

5.1.

DEFINICIÓN Este delito presenta en la ley (artículo 415) varias alternativas y son:

a)

Turbar el orden en la audiencia de un tribunal en los actos públicos o sesiones de una corporación o de cualquier autoridad. El acto material consiste en turbar o perturbar, molestar el orden requiriéndose que el acto se realice en los actos públicos de una corporación, de cualquier autoridad o en la audiencia de un tribunal. Elemento interno es la conciencia y voluntad, esto es querer perturbar el orden en una de las circunstancias anteriormente indicadas. 701

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

Delito doloso el dolo específico, pues requiere, no una perturbación del orden general, sino en determinadas circunstancias de la administración pública. b)

b)

d)

Causar tumulto o turbar gravemente el orden de un establecimiento público o abierto al público, en centros de cultura o destinados a reuniones ocasionales o permanentes espectáculo, solemnidad o reunión numerosa. Los elementos de este delito son: 1º.

Material. Turbar el orden mediante tumulto o en cualquier otra forma y que dicha perturbación se realice en un establecimiento público o abierto al público, en centro de cultura o destinados a reuniones, ocasionales o permanentes, espectáculo, solemnidad o reunión numerosa.

2º.

Interno. El querer causar el desorden en los lugares y circunstancias señalados anteriormente.

Ostentar lemas, banderas o símbolos que provoquen directamente a la alteración del orden, en lugar público o en cualquier asociación o reunión numerosa. En este caso la materialidad del hecho estará integrada por: 1º.

Un acto de alteración del orden.

2º.

Realizando a través de ostentación de lemas, banderas o símbolos.

3º.

Que el mismo se realice un lugar público o en cualquier asociación o reunión numerosa. El elemento subjetivo es querer realizar el desorden a través de los lemas, banderas o símbolos.

Quienes impiden o estorban a un funcionario el cumplimiento de acto inherente a sus funciones. Los elementos objetivos del tipo son: 702

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título XIII

1º.

Que se impida o estorbe a un funcionario.

2º.

Que con ello se impida al funcionario el cumplimiento de sus funciones. Elemento interno radica en el dolo específico de impedir al funcionario el cumplimiento de sus funciones.

6.

ULTRAJE A SÍMBOLOS NACIONALES

6.1

DEFINICIÓN

Consiste este delito (artículo 416) en ultrajar, menospreciar o vilipendiar, bandera, emblema, escudo o himno nacionales, en forma pública. 6.2

ELEMENTOS DEL TIPO

a)

Objetivos. Materialmente el delito se integra por:

b)

7.

1º.

Ultrajar, menospreciar o vilipendiar la bandera, emblema, escudo o himno nacional.

2º.

Que dicho acto se realice en forma pública.

Subjetivos. La conciencia de que se está realizando un acto de los señalados en la ley, públicamente y la voluntad de realizarlo. VIOLACIÓN DE SELLOS

7.1 DEFINICIÓN El delito consiste en violar los sellos puestos por la autoridad para asegurar la conservación o la identidad de una cosa (artículo 417). 703

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

7.2 ELEMENTOS a)

Objetivos. En algunas ocasiones la autoridad para asegurar la conservación o la identidad de un objeto, lo sella, por ejemplo cuando un juez sella una casa en la que ha cometido un delito; en ese caso el juez coloca indicaciones respecto de que la casa se encuentra sellada, pudiendo hacerlo con la colocación de letreros u otros símbolos. El delito se comete, al romper los mismos.

c)

Subjetivos. El querer violar los sellos, conociendo que han sido puestos por la autoridad.

704

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título XIII

Capítulo II DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS O EMPLEADOS PÚBLICOS En este caso, la característica principal es que los sujetos activos de las incriminaciones que se describen solamente pueden ser funcionarios o empleados públicos. 1.

ABUSO DE AUTORIDAD (ART. 418)

El delito se realiza cuando el sujeto activo abusando de su cargo, ordena o comete cualquier acto arbitrario o ilegal en perjuicio de la administración o de los particulares, que no se halle especialmente previsto en el código. 1.1

ELEMENTOS

a)

Materiales. Se materializa el hecho, a través de:

b)

1º.

Ordenar o cometer un acto arbitrario o ilegal;

2º.

Que dicho acto perjudique a la administración o a los particulares;

3º.

Que no se halle especialmente previsto en las disposiciones del Código. En cuanto al primer aspecto, entendemos que el acto ordenado no solamente sea ilegal, puede ser simplemente arbitrario, indebido, sin causa; nos parece entonces, redundante la exigencia legal de que el hecho se efectúe abusando del cargo o de la función pues es evidente, que si ordena un acto ilegal, no está usando ponderadamente del cargo a de la función.

Interno. El delito es doloso, exige un propósito especial, el perjudicar 705

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

la administración pública o los particulares a través del acto arbitrario o ilegal ordenado. 2.

INCUMPLIMIENTO DE DEBERES

2.1

DEFINICIÓN

El delito se comete cuando el sujeto activo, omite rehúsa hacer, o retarda algún acto propio, de su función o cargo (artículo 419) 2.2

ELEMENTOS

a)

Materiales. El hecho admite tanto la forma activa como la pasiva. En esta última el activo omite o rehúsa hacer algún acto propio de su función o cargo. Cuando lo retarda puede realizar algún acto material activo para tal efecto. La ley se refiere a funcionarios o empleados públicos sin distinción de jerarquías; atiende sólo a su carácter genérico de ser funcionario o empleado público.

b)

El elemento interno se integra con el querer omitir, rehusar o retardar un acto propio que el funcionario deba realizar; esto es, que no sea optativo, discrecional, sino que deba realizarse por razón de la función o el cargo. El Capítulo V del Título V del código, se denomina también, incumplimiento de deberes, mas tal incumplimiento se refiere, como ya se dijo antes a los deberes de asistencia familiar.

3.

DESOBEDIENCIA DE FUNCIONARIO O EMPLEADO PÚBLICO

3.1

DEFINICIÓN El artículo 420 del Código Penal establece que este delito se comete 706

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título XIII

no dando cumplimiento a sentencias, resoluciones u órdenes de autoridad superior dictadas dentro de los límites de su respectiva competencia y revestidas de las formulaciones legales. 3.2

LOS ELEMENTOS DEL TIPO SON:

a)

Objetivos Se materializa el hecho cuando el sujeto activo, que es determinado como sabemos, se niega a dar cumplimiento, a sentencias, resoluciones u órdenes de autoridad superior. Estimamos que el calificativo: debido, está demás, por cuanto que el propio tipo penal establece que tales resoluciones u órdenes hayan sido dictadas dentro de las competencias de la autoridad superior y revestidas de las formalidades legales. El otro aspecto, es que las sentencias, resoluciones u órdenes provengan de una autoridad jerárquicamente superior conforme a la ley, que aquella que incumple o desobedece la orden, resolución o sentencia.

b)

Subjetivos. El elemento intencional esta integrado por querer negarse a dar cumplimiento a la resolución, orden o sentencia de autoridad superior sabiendo que lo es y que esta revestida de las formalidades legales.

4.

DENEGACIÓN DE AUXILIO

4.1.

DEFINICIÓN

Comete este delito el jefe o agente la policía o de cualquier fuerza pública de seguridad, que rehusare, omitiere o retardare, sin causa justificada, la prestación de un auxilio legalmente requerido por autoridad competente (artículo 421). 4.2

ELEMENTOS

a)

Materiales. La materialidad del hecho se integran por : 707

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

1º. Rehusar, omitir o retardar sin causa justificada la prestación de un auxilio. 2º. Que dicho auxilio haya sido requerido por autoridad competente, esto es no se trata simplemente de la negación de cualquier auxilio que se solicite al sujeto activo, por un particular, sino por una autoridad para requerirlo. a) Internos. La conciencia y la voluntad del jefe o agente de policía de rehusar u omitir la prestación del auxilio a la autoridad competente o el querer retardar dicho auxilio. 5.

REVELACIÓN DE SECRETOS

5.1

DEFINICIÓN

Comete este delito el funcionario o empleado público que revelare o facilitare la revelación de hechos, actuaciones o documentos de los que tenga conocimiento por razón del cargo y que por disposición de la ley deben permanecer en secreto ( artículo 422). 5.2

ELEMENTOS

a)

Objetivos la materialidad está integrada por : 1º.

Revelar o facilitar la revelación de hechos, actuaciones o documentos.

2º.

Que tales hechos, actuaciones y documentos el activo tenga conocimientos por razón del cargo que ocupa o desempeña.

3º.

Que tales hechos, actuaciones o documentos deben permanecer en secreto porque la ley así lo ha dispuesto previamente. 708

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título XIII

b)

Subjetivo. Que el sujeto activo quiera revelar hechos, actuaciones o documentos de los cuales conoce por razón del cargo que desempeña, y que la ley haya dispuesto que los mismos deban permanecer en secreto.

6.

RESOLUCIONES VIOLATORIAS DE LA CONSTITUCIÓN

a) DEFINICIÓN El artículo 423 del Código Penal establece, que comete este delito el funcionario o empleado público que dictare resoluciones u órdenes contrarias a disposiciones expresadas de la Constitución de la República o a sabiendas, ejecutare las órdenes o resoluciones de esta naturaleza dictadas por otro funcionario, o no ejecutare las leyes cuyo cumplimiento le incumbiere. 6.2

ELEMENTOS Este delito admite tres formas:

a)

Que tal funcionario o empleado público dicte resoluciones u órdenes contrarias a disposiciones expresadas en la Constitución de la República. En este caso el delito esta siendo cometido cuando: 1º.

Se dictan por un funcionario resoluciones u órdenes.

2º.

Si tales resoluciones son contrarias a disposiciones de la Constitución de la República.

3º.

Es necesario que tales disposiciones que se contradicen de la Carta Magna, sean expresas, tajantes, claras que no dejen lugar a dudas de lo que la ley fundamental requiere. Elemento interno del hecho es , entonces la voluntad de dictar resoluciones u órdenes que son contrarias a 709

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

disposiciones expresadas de la Constitución. Delito doloso; requiere el dolo específico, no el genérico de dictar resoluciones simplemente contrarias a la Constitución, sino contrarias a disposiciones expresas de ella. b)

Que el sujeto activo ejecute las órdenes o resoluciones contrarias a disposiciones expresadas de la Constitución de la República, dictadas por otros funcionarios . En este caso la objetividad del hecho se concentra a través de: 1º.

Ejecutar órdenes o resoluciones contrarias a disposiciones expresadas en la Constitución;

2º.

Que dichas órdenes o resoluciones hayan sido dictadas por otro funcionario.

No se trata aquí de ejecutar tales órdenes que violen expresamente preceptos constitucionales; requiere entonces la actuación delictiva, la ejecución de una orden manifestante violatoria de la Constitución dictada por otro funcionario. c)

Que el funcionario o empleado no ejecute las leyes cuyo cumplimiento le incumbe; en este caso se da lo opuesto a lo señalado en el párrafo anterior, esto es que el funcionario o empleado debiendo ejecutar las leyes cuyo cumplimiento le incumbe no lo hace, claro es, conforme el nombre del delito que dichas leyes deben emanar de la propia Constitución de la República. El elemento interno en el caso señalado supra (numeral b) consiste en querer ejecutar las órdenes emanadas de otro funcionario sabiendo que contravienen disposiciones expresadas de la Constitución. En el numeral c) el elemento interno es la voluntad expresa de no ejecutar las leyes cuyo cumplimiento le incumbe. 710

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título XIII

7.

DETENCIÓN IRREGULAR

7.1

DEFINICIÓN

Comete este delito el funcionario o encargado de un establecimiento de reclusión, que admita el ingreso de alguien sin orden legal de autoridad competente, no ponga al detenido en disposición del juez o autoridad respectiva o no dé el debido inmediato cumplimiento de una orden de libertad legalmente extendida (artículo 414). 7.2

OBJETIVO

Como se aprecia, el delito puede cometerse a través de diversas actividades, por un sujeto activo especial: un funcionario de un establecimiento de reclusión; nuestra ley dice: funcionario o encargado, posiblemente, estimando que alguna vez el encargado no llene los requisitos que la ley establece para los funcionarios, pero en todo caso, la palabra adecuada seguía siendo: empleado, en lugar de indicada. Las actividades delictivas dentro de este tipo son : a)

Que admita el ingreso al centro de reclusión, sin orden legal de autoridad competente, de alguien. La disposición en sí, es vaga. Entendemos por el texto del artículo que se debe referir al ingreso al centro de reclusión, sin orden legal con el objeto de ser recluido el pasivo, pero la redacción del artículo puede dar lugar a que también quede incluido el que el funcionario autoridad el ingreso al centro de reclusión , de alguien, sin orden legal, pero con motivación legal. Elemento interno del hecho, es el querer admitir el ingreso al centro de reclusión, sabiendo que quien ingresó carece de orden legal de autoridad competente.

b)

No ponga al detenido a disposición del juez o autoridad respectiva. En este caso el objeto o materialidad, se realiza a través de una persona detenida en el centro de reclusión a cargo del sujeto activo, quien al ser requerido, no pone al detenido a disposición del juez o 711

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

autoridad que se le requiere. El elemento interno es la voluntad de no poner al detenido a disposición del funcionario competente. c)

No dé inmediato cumplimiento a una orden de libertad legalmente expendida. Se requiere: 1º. 2º.

Que el sujeto activo reciba una orden para dar libertad a alguien. Que dicha orden haya sido legalmente expendida, o sea, por autoridad competente, en acatamiento de la ley.

Esta infracción es propiamente la detención irregular. Es precisamente este tipo de delitos, de los que se discute su inclusión como delito contra la Administración Pública, pues si bien es cometido por funcionario o empleado público, y de alguna manera se lesionan intereses jurídicos administrativos, lo cierto es que el bien jurídico superior a tutelar es el de la libertad de las personas, cuya soltura no se cumple, pese a la orden legalmente emitida. Por esta razón se les han denominado delitos especiales impropios de los funcionarios. “Según la opinión doctrinal dominante, se presenta como delitos especiales impropios, constituidos sobre un delito base con el que comparten la dirección de ataque a un mismo bien jurídico” (Torio López, Delitos contra la Administración Publica: 430). Elemento interno del hecho es no querer dar cumplimiento a una orden de libertad legalmente expedida. d)

Cuando el sujeto activo, oculta, ordena o ejecuta el ocultamiento de un detenido. En este caso el sujeto activo, oculta al detenido o bien ordena que se oculte. Elemento interno: no requiere motivación especial alguna simplemente el dolo genérico del funcionario de querer ocultar un detenido. 712

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título XIII

8.

ANTICIPACIÓN Y PROLONGACIÓN DE FUNCIONES PÚBLICAS

8.1

DEFINICIÓN

Estas infracciones se cometen por los servidores públicos (funcionarios o empleados) que ejercen las funciones de un empleo o de un cargo, en el primer caso, sin haber tomado posesión legítima del mismo o sin satisfacer los requisitos legales. En el delito de anticipación de funciones públicas, nuestra ley (artículo 426 del Código Penal) eleva a la categoría de autor del mismo al funcionario que admite un subalterno en el desempeño del cargo o empleo sin que haya cumplido con las formalidades legales. 8.2

ELEMENTOS

a)

El elemento material de la anticipación de funciones públicas está integrado así:

b)

1º.

El sujeto activo, como es evidente, no ha alcanzado aún la categoría de funcionario o empleado, pues;

2º.

Entra a desempeñar el cargo o empleo público sin cumplir con las formalidades legales;

3º.

La materialidad del hecho se alcanza, con desempeñar el cargo, como si se hubiesen llenado tales formalidades. Puede darse la variedad indicada, en que el sujeto activo sí es funcionario, como el funcionario que admite un subalterno que no haya cumplido las formalidades legales.

Elemento interno del hecho es, el primer caso, la voluntad de desempeñar el cargo sabiendo que no se han cumplido las formas legales. En el segundo querer que el subalterno desempeñe el cargo, sabiendo que no ha cumplido las formalidades legales.

713

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

El delito de prolongación de funciones públicas se realiza en forma inversa, o sea, continuar ejerciendo las funciones del empleo, cargo o comisión, después de haber cesado conforme a la ley. Esta cesación, debe ser conforme a la ley; pudiendo ser: suspensión legal en el ejercicio del cargo, revocación del nombramiento, o bien destitución legal, la prórroga en el ejercicio del cargo, después de haber una desvinculación legal constituye este delito. “El tipo legal requiere como elemento objetivo, estar en el ejercicio del cargo; y como elemento subjetivo del injusto que el agente continué ejerciendo las funciones propias del cargo a sabiendas de que ha sido revocado el nombramiento que se le expidió o que ha sido suspendido o sustituido en el cargo, empleo o comisión que ha estado desempeñando, o sea que el tipo legal exige la prueba de un dolo específico consistente en la conciencia y voluntad del agente de prorrogar el ejercicio de su función pública a sabiendas de que carece el derecho de continuar en dicho ejercicio, lo que da su específica antijuricidad a la conducta....” (Carranca y Rivas, 1983: 457). Los delitos de anticipación de funciones públicas y prolongaciones de funciones públicas ha estado comprendidos en la legislación mexicana dentro del delito denominado Ejercicio indebido del servicio público. Como sanción adicional, si los responsables de los delitos mencionados han percibido derechos o emolumentos por razón de cargo o empleo antes de poder desempeñarlo o después de haber debido cesar, están obligados a restituirlos ( artículo 428). 9.

ABANDONO DE CARGO

9.1

DEFINICIÓN

Comete este delito el funcionario o empleado público que, con daño del servicio abandonare su cargo sin haber cesado legalmente de su 714

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título XIII

desempeño (artículo 429). En este caso, se da la contrapartida de la prolongación de funciones; y nos parece que un mejor epígrafe, un mejor rubro debió ser, como se mencionó en los artículos 426-27, referirse a las funciones, pues en el caso del artículo que comentamos, bien puede ser que se abandone las funciones, sin que materialmente el servidor deje el cargo, pero en este caso, no habrá delito; Al menos no éste. 9.2

ELEMENTOS

a)

El hecho se materializa cuando el sujeto activo: 1º.

Abandone el cargo, esto es, lo deja;

2º.

Que no haya una causa para que se tenga por cesación legal, del desempeño del mismo en el activo;

3º.

Que se cause daño al servicio que se abandona; de manera que si no se causa el daño mencionado, o el servicio continúa sin dicho menoscabo el delito no se integra.

b)

El elemento intencional se configura por la voluntad del funcionario de abandonar el cargo, sabiendo que no ha cesado legalmente en las funciones.

10.

ABANDONO COLECTIVO DE FUNCIONES, CARGOS O EMPLEOS

10.1

DEFINICIÓN

Cometen este delito los funcionarios o empleados públicos, empleados o dependientes de empresas de servicio público, que abandonaren colectivamente su cargo, trabajo o servicio (artículo 430). Nótese que en el presente caso, el Código Penal no se refiere como sujetos activos, únicamente a los funcionarios empleados públicos, tal como sugiere el 715

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

nombre del capítulo que estudiamos, involucrando también a empleados o dependientes de empresa o servicio público. Hay, naturalmente empresas de servicio público, tales como el servicio de autobuses, pero ésta es de carácter privado, por lo que en ese supuesto, se están equiparando a los empleados o dependientes de tales empresas, a empleados públicos; por otra parte, hacemos notar, que no se ha contemplado la actuación de los funcionarios de tales empresas. 10.2

ELEMENTOS

a)

Materiales. El hecho se materializa cuando: los sujetos activos, abandonan colectivamente su cargo, trabajo o servicio.

b)

Intelectuales: la conciencia y voluntad de abandonar, en forma colectiva el cargo, trabajo o servicio.

11.

INFRACCIÓN DE PRIVILEGIO

11.1.

DEFINICIÓN

Comete este delito (artículo 431) el funcionario o empleado público que tenga o procese a un funcionario que goce de antejuicio u otras prerrogativas, sin guardar las formalidades establecidas por la ley. 11.2.

ELEMENTOS

a)

Material. El hecho se materializa cuando funcionario o empleado público, detiene o procesa a otro funcionario que goce de antejuicio y otras prerrogativas. Sabido es que el antejuicio no significa de ninguna manera, defensa del funcionario sino de la función; por tal razón, la ley establece los pasos para que se efectúe su trámite. Si se detiene o procesa a un funcionario que goza de tal derecho, entonces se comete el delito. 716

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título XIII

b)

Interno. El querer detener o procesar a un funcionario que goza de antejuicio (Fonseca Penedo, 1980), conociendo esta circunstancia, y no guardar las formalidades legales. Delito doloso; requiere el dolo específico señalado.

12.

NOMBRAMIENTOS ILEGALES

12.1

DEFINICIÓN

Comete este delito el funcionario o empleado público que, a sabiendas, propone o nombre para cargo o empleo público a persona en quien no concurren los requisitos que la ley exige. 12.2

ELEMENTOS

a)

Material. La materialidad del hecho está integrada por: proponer o nombrar para un cargo público, a persona que no llene los requisitos exigidos por la ley. Ésta como se ve, es una ley penal en blanco. El sujeto activo, que es siempre un funcionario o empleado público realiza el acto descrito en la ley.

b)

Interno. Éste es un delito doloso, requiere dolo específico. La especificación de la ley, es que el sujeto activo tenga la conciencia, esto indica la frase: a sabiendas de que el propuesto o nombrado no reúne los requisitos legales.

13.

USURPACIÓN DE ATRIBUCIONES

La ley (artículo 433) penal indica que comete este delito quien, siendo funcionario o empleado público, a sabiendas, se arroga facultades que no le correspondan a su cargo o se arroga atribuciones que no le competen. 13.1

ELEMENTOS

a)

Materiales. El hecho consiste realmente en que el funcionario o 717

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

empleado público se arroga atribuciones que no le competen, sin estar, desde luego, autorizado para ello. b)

Internos. Es un delito que requiere dolo específico, consiste en la conciencia de no poseer el activo las facultades legales para ejercitar las funciones que realiza.

14.

VIOLACIÓN DE SELLOS

14.1

DEFINICIÓN

Comete este delito el funcionario o empleado público que ordena abrir, abre o consiente que otro abra papeles o documentos cerrados cuya custodia le estuviere confiada (artículo 434). Se diferencia del delito contenido en el artículo 417, en que en este que mencionamos el sujeto activo es un particular, y en que la materialidad del hecho es diferente ya que como indicáramos, consiste en violar sellos, tal como el nombre lo indica, pero puestos en objetos diferentes a los que hace relación este otro artículo (434) que comentamos. 14.2.

ELEMENTOS

a)

Materiales. Consiste el delito en: 1º. Abrir 2º. Ordenar abrir 3º. Consentir que otro abra. 4º. Papeles o documentos cerrados. 5º. Que los mismos le hayan sido confiados en custodia. Nos parece ésta, una variedad de los delitos de violación de secretos ya vistos supra, únicamente con la variante del sujeto activo que ha de ser un funcionario o empleado público. Nos parece que sería el caso de un Secretario de Juzgado de primera instancia del orden civil que abre una plica conteniendo posiciones, antes del día de la audiencia. 718

Derecho Penal Guatemalteco

b)

Parte Especial, Título XIII

El elemento subjetivo de este delito se encuentra integrado por la conciencia de que el documento cuya custodia se le ha confiado, debe permanecer cerrado y la voluntad de abrirlos o consentir que los abran u ordenar que otro los abra.

15. FALSEDAD DE DESPACHOS TELEGRÁFICOS 15.1

DEFINICIÓN

Varias son las alternativas para la comisión de delitos, señaladas en el artículo 435 del Código Penal: a)

El funcionario o empleado del servicio del telégrafos que supusiera o falsificare un despacho telegráfico. En este caso los elementos son: elemento material: suponerse o falsificarse por un funcionario o empleado del servicio de telégrafos, un despacho telegráfico. El elemento interno está en la conciencia y voluntad del activo de suponer o falsificar el despacho telegráfico.

b)

Los funcionarios o empleados de los servicios de radiogramas o cablegramas, que supusieren o falsificaren despachos correspondientes o sus respectivos servicios. El sujeto activo en este caso es funcionario o empleado de servicios de radiogramas o cablegramas; la materialidad del hecho se encuentra en suponer o falsificar tal tipo de despachos. Elemento interno es la conciencia y voluntad de falsificar o suponer los despachos.

c)

Quien hiciere uso del despacho falso, con intención de lucro o ánimo de causar perjuicio a otro. En este último caso la ley, no indica si el sujeto activo debe ser únicamente funcionario o empleado público, o bien un particular, por lo que nos inclinamos por pensar que la ley se refiere a cualquiera. Elemento material: está integrado por hacer uso 719

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

de un despacho de los mencionados y que este sea falso, es preciso entonces, el conocimiento de que lo es. Elemento interno: requiere este delito, dolo específico: la intención especial del sujeto, de obtener un provecho patrimonial, éste es, lucrar, o bien la de causar perjuicio a otro. 16.

ALLANAMIENTO ILEGAL

16.1

DEFINICIÓN

Comete este delito el funcionario o empleado público que allanare un domicilio sin las formalidades prescritas por la ley o fuera de los casos que la misma determina: (artículo 436); como se aprecia, estamos en presencia de una ley en blanco, pues las formalidades a que se refiere y los casos en que la ley determina el allanamiento legal se encuentra en otro precepto, el artículo 187 del Código Procesal Penal. 16.2.

ELEMENTOS

a)

Material. Consiste el hecho, materialmente, en que un funcionario o empleado publico allana un domicilio, sin cumplir con las formalidades legales o fuera de los casos determinados en la ley.

b)

Elemento interno del hecho es la conciencia y voluntad de allanar el funcionario un domicilio, sin las formalidades prescritas por la ley.

17.

AUTORIZACIÓN ILEGAL DE MATRIOMONIO.

17.1.

COMENTARIO

En cuanto al nombre con que identificamos este delito, nos parece que sea más adecuado el de “autorización ilegal de matrimonio”, no el que aparece entre paréntesis identificado el tipo legal descrito en el artículo 437: 720

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título XIII

responsabilidad del funcionario esta frase hace referencia mas bien, a la responsabilidad genérica de los funcionarios públicos, es una frase que atañe a todos los delitos de este capítulo, y no a una característica especial que sirva para designarlo. Atendiendo al contenido del tipo, hemos preferido denominarlo en la forma ya indicada. 17.1

ELEMENTOS

a)

Sujeto activo es el funcionario que realiza la acción descrita en el tipo: que autoriza un matrimonio a sabiendas de la existencia de un impedimento que causa su nulidad absoluta. La materialidad del hecho se configura cuando:

b)

1º.

El sujeto activo que ha de ser un funcionario o ministro de culto, debidamente autorizado para celebrar el matrimonio civil.

2º.

Autoriza el matrimonio a sabiendas de la existencia de un impedimento que causa su nulidad absoluta.

Intencional. Esta figura admite las dos formas de intencionalidad: 1º.

Cuando a sabiendas autoriza el matrimonio en este caso se da la forma dolosa.

2º.

Pero la ley admite también la forma culposa, esto es, cuando por imprudencia o negligencia, autoriza el matrimonio de persona que tiene impedimento que causa la nulidad absoluta del matrimonio.

18.

CELEBRACIÓN ILEGAL DE MATRIMONIO

18.1

COMENTARIO Valga para el tipo legal contenido en el artículo 438 del Código Penal, 721

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

el mismo comentario que hicimos en relación con el artículo que le precede, referente a señalar que el párrafo posterior entre paréntesis que indica: inobservancia de formalidades, no alcanza a identificar plenamente el delito, sino más bien uno de los aspectos del delito, por lo cual preferimos denominarlo con una frase más comprensiva del evento. 18.2

DEFINICIÓN

Refiere el artículo indicado, que comete este delito el funcionario o ministro de culto debidamente autorizado que procediere a la celebración de un matrimonio sin haber observado las formalidades exigidas por la ley. 18.3

ELEMENTOS

a)

Materiales. El delito lo comete únicamente un funcionario autorizado para celebrar matrimonios, (como el notario o bien un ministro de culto) cuando proceden a la celebración de un matrimonio sin haber observado las formalidades exigidas por la ley, los sujetos activos del delito sólo pueden ser entonces; los alcaldes municipales, los concejales, los notarios y los ministros de culto que estén autorizados.

b)

Elemento interno. Es la conciencia del sujeto activo, de que no se han llenado los requisitos legales para el matrimonio (cfr. Capitulo I, Título II del Código Civil).

722

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título XIII

Capítulo III DELITOS DE COHECHO 1.

BREVE HISTORIA “En Roma se denominó este delito crimen repetundarum; las doce tablas lo consideraron como un delito capital, pero en tiempos posteriores fue penado con mayor suavidad...”

En el Derecho Penal español más antiguo. “se penó especialmente a los jueces que recibieran dádivas; Las Partidas... reprimieron con rigor estos hechos, y la novísima Recopilación... dispuso que los alcaldes de las alzadas, corregidores, alcaldes y jueces de ciudades, villas y lugares, no tomaran, ni en público ni a escondidas, ni por sí ni por otros, dones de ninguna persona de las que entre ellos hubieran de venir en pleito so pérdida de oficio y de la imposición de graves penas pecuniarias” (Cuello Calón. 1971: 381-382). 2.

CLASES

Tres especies de corrupción o cohecho, contiene nuestro Código Penal (artículos 439-444) siendo ellas: El cohecho activo, el pasivo y la Aceptación ilícita de regalos. 3.

COHECHO ACTIVO (art. 442)

3.1

DEFINICIÓN

De acuerdo con nuestra ley, consiste este delito en que el sujeto activo, que en este caso puede ser, cualquier persona, mediante dádivas, presentes, ofrecimientos o promesas, intenta cohechar o cohecha a los funcionarios o empleados públicos. 723

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

3.2 ELEMENTOS a)

Sujetos. Cualquier persona puede ser sujeto activo.

b)

La dadiva, presente u ofrecimiento ha de hacerse de manera espontánea por el activo. Adviértase que la ley, eleva a la categoría de autor al que intenta cohechar, como lo expresa y lo impone también tácitamente al indicar que mediante el ofrecimiento o promesa también se comete, pues el solo ofrecimiento, a nuestra manera de ver, es también, una tentativa, que la ley, eleva a la categoría consumación de la corrupción. “La dádiva puede ser de cualquier naturaleza siempre que represente un interés jurídicamente valorable para el funcionario” (Vicenzo Manzini Tratato di Diritto Penale Italiano, citado por Carracá y Rivas, 1983: 487).

c)

Elemento interno del hecho es que el sujeto activo quiera con su conducta corromper, no importando que éste acceda o no, que éste reciba o no la dádiva o presente.

4.

COHECHO PASIVO

4.1

DEFINICIÓN

En este caso, el sujeto activo es el funcionario o empleado público que solicita o reciba dádiva o presente, ofrecimiento o promesa para hacer o dejar de hacer algo relacionado con sus funciones. Se da también cuando el funcionario o empleado obliga o induce a la dádiva presente, ofrecimiento o promesa (artículo 439). 4.2

ELEMENTOS

a)

Que el sujeto activo tenga el carácter de funcionario o empleado público. 724

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título XIII

b)

La materialidad del hecho se integra cuando el activo, por sí mismo, o por medio de tercero, solicita o recibe, cualquier dádiva o presente o bien acepta un ofrecimiento o promesa.

c)

Comprometerse por ello, a hacer o dejar de hacer algún acto propio de sus funciones.

d)

Elemento interno es, “que el agente, quiera, con su conducta, obtener para sí o para otro un lucro cualquiera, lo que constituye el objeto material inmediato del delito, y así se lesione la libertad y la igualdad de la prestación del servicio que le está encomendado, lo que constituye el objeto material mediante del delito”(Carrancá y Rivas, 1983: 488).

5.

ACEPTACIÓN ILÍCITA DE REGALOS

5.1

DEFINICIÓN

Comete este delito el funcionario o empleado público que acepte dádivas, presentes, ofrecimientos o promesas de personas que tuvieren algún asunto pendiente ante él (artículo 443). 5.2

ELEMENTOS

a)

Sujeto activo del delito solamente es el funcionario o empleado público.

b)

El hecho se configura cuando el sujeto activo, acepta las dádivas. Presentes, ofrecimientos o promesas.

c)

Que el sobornante tenga algún asunto pendiente ante el sujeto activo.

d)

Elemento interno es la conciencia del activo de que el corruptor tiene algún asunto pendiente ante él, y la voluntad de aceptar las dádivas, presentes, ofrecimientos o promesas. 725

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

Capítulo IV PECULADO Y MALVERSACIÓN 1.

PECULADO

a)

DEFINICIÓN

Comete el delito de peculado el funcionario o empleado público que sustrajere o consintiere que otro sustraiga dinero o efectos públicos que tenga a su cargo por razón de sus funciones; así también, el funcionario o empleado público que utiliza en provecho propio, trabajo o servicios pagados con fondos públicos (artículo 445). 1.2

ELEMENTOS

a)

Que el sujeto activo tenga a su cargo, por razón de sus funciones, dinero o efectos públicos.

b)

Que dichos efectos o dinero, los sustraiga directamente, o bien consienta que otro los sustraiga. El término sustracción, se refiere en este delito a apropiarse de los efectos. Éste como el siguiente delito se refiere a los actos que violan la fidelidad que los funcionarios deben observar en el manejo de los caudales que tienen a su cargo y “reprime no sólo el perjuicio económico sino también y muy especialmente el abuso por parte del funcionario, de la confianza públicamente en él depositada” (Cuello Calón, 1971: 431) Por tal razón a estos delitos, en la literatura penal alemana dominante, trata de separárseles de los delitos contra la administración pública, segregándoseles como apropiaciones y retenciones indebidas, criterio que no ha sido aceptado en nuestro ambiente penal especialmente porque en la forma en que se sanciona actualmente como delito contra la administración pública. 726

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título XIII

“se halla la única respuesta posible a la corrupción característica de las administraciones modernas y a la violencia que brota de la burocracia de los Estados”(Torio López, Delitos contra la administración Pública: 423). c)

Elemento interno. Es un delito doloso; requiere un dolo específico consistente en la conciencia y voluntad del sujeto activo de obtener lucro económico propio o de un tercero.

La otra alternativa descrita en el mismo tipo contiene los siguientes elementos: a)

Material. Utilizar en provecho propio trabajo o servicio pagados con fondos públicos; esto es, aplicar a su beneficio, trabajo o servicio que estén siendo pagados con fondos públicos.

b)

Interno. La conciencia y voluntad de valerse de su carácter de funcionario o empleado, para aprovecharse de trabajo o servicios que estén siendo pagados con fondos públicos. Este delito, admite la forma culposa, como los refiere el artículo 446, que crea una forma sui generis de la culpa cuando dice: Que, por negligencia o falta de celo, diere ocasión (el sujeto activo) a que ser realizare por otra persona, la sustracción de dinero o efectos públicos. Decimos sui géneris, pues las especies de la culpa admitidas son: la imprudencia, negligencia o impericia (artículo 12 del Código Penal) por lo que la falta de celo entendida como falta de cuidado puede quedar dentro de las alternativas mencionadas.

2.

MALVERSACIÓN

2.1

DEFINICIÓN Entiende nuestra ley (artículo 447) que comete este delito el 727

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

funcionario o empleado público que da a los caudales o efectos que administra, una aplicación diferente de aquella a que estuvieren destinados. 2.2

ELEMENTOS:

a)

Que el sujeto activo, administre caudales o efectos públicos.

b)

Que dé a los mismos una aplicación diferente de aquella a que estén destinados. Se entiende aquí, que no se los apropia, pues en ese caso se daría el peculado, sino que estando destinados los caudales para cierto objeto, se destine a otros.

c)

Elemento interno es la conciencia de que los caudales están destinados a ciertos efectos, y la voluntad de destinarlos para objeto diferente.

3.

INCUMPLIMIENTO DE PAGO

3.1

DEFINICIÓN

De acuerdo con el artículo 448 del Código Penal comete este delito el funcionario o empleado público que: a)

Teniendo fondos expeditos demore injustificadamente un pago ordinario u ordenado por autoridad competente.

b)

Legalmente requerido, rehusare hacer entrega del dinero o efectos depositados o puestos bajo su custodia o administración.

3.2

ELEMENTOS

En el primer caso los elementos son: a)

Que dicho funcionario tenga fondos expeditos, esto es, fondos que estén prontos a ser utilizados. 728

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título XIII

b)

Que dicho funcionario demore injustificadamente un pago ordinario, o bien ordenado por autoridad competente. En este caso se necesita que la demora sea injustificada.

c)

Elemento interno es el conocimiento de que se está demorando un pago del cual se tiene fondos y la voluntad de demorar, el mismo sin causa justificada.

En el segundo caso: a)

Que el funcionario tenga en su poder dinero o efectos, que hayan sido puestos bajo su custodia o administración.

b)

Que al ser legalmente requerido, rehúse hacer entrega de los mismos. Nótese que el requerimiento de la entrega ha de ser el “legal”, esto es, que se guarden las formalidades legales al requerirse.

c)

La conciencia y voluntad de que se está siendo legalmente requerido y no querer entregar el dinero o los efectos forman el elemento interno del hecho.

729

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

Capítulo V NEGOCIACIONES ILÍCITAS 1.

CONCUSIÓN

1.1

DEFINICIÓN

El Código Penal en su artículo 449 señala dos alternativas de comisión del delito, siendo ellas: a)

El funcionario o empleado público que, directa o indirectamente o por actos simulados, se interesare en cualquier contrato u operación en que intervenga por razón de su cargo.

b)

El funcionario o empleado público que, con propósito de lucro, interponga su influencia para obtener una resolución de cualquier autoridad, o dictamen que debe pronunciarse ante la misma.

1.1

ELEMENTOS Los elementos de la primera de las formas son:

a)

Que el sujeto activo se interese en cualquier contrato u operación en que intervenga por razón de su cargo; interesarse aquí, entendemos, debe tomarse como el interés que se tiene por ser parte en un negocio, no el normal interés de los funcionarios en los asuntos propios a su cargo, sino como se dijo, un interés lucrativo en perjuicio del Estado.

b)

Dicho interés puede manifestarse, directa, indirectamente o por actos simulados.

c)

Elemento interno es el “dolo específico consistente en la voluntad y conciencia en el agente 730

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título XIII

de estar consciente de que obra sin derecho y por ello de abusar de su autoridad de encargado de un servicio público o para lucrar con ellas en perjuicio ilegítimo del pasivo” [Carrancá y Rivas, 1983: 476]. En el segundo caso: a)

La materialidad del hecho se configura por interponer el sujeto activo su influencia para obtener una resolución o dictamen.

b)

Elemento interno. El propósito de lucro.

Podemos concluir en que la concusión y el cohecho pasivo tienen, como dice Carrancá y R. (1983: 476) parentesco, pero la diferencia se encuentra en que en la concusión el funcionario no se limita, como en el cohecho a recibir, sino que se interesa en los contratos u operaciones en que interviene, en el primer caso, o como en el segundo; interpone a su influencia para obtener una resolución o dictamen de autoridad. Es decir, de acuerdo con nuestra ley; el interés es en determinadas operaciones, y la influencia, debe interponerse para el objeto determinado que indica la ley. 2.

FRAUDE (art. 450)

2.1

DEFINICIÓN

Se contienen aquí ciertas defraudaciones cometidas por funcionarios o empleados públicos en contra del Estado. Cometen fraude o defraudación: los funcionarios o empleados públicos que interviniendo por razón de su cargo, en alguna comisión de suministros, contratos, ajustes o liquidaciones de efectos de haberes públicos, se concertaren con los interesados o especuladores, o usaren de cualquier otro artificio para defraudar al Estado. 2.2

ELEMENTOS

a)

Los sujetos del delito son los funcionarios o empleados públicos que 731

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

por razón de su cargo, intervienen en alguna de las operaciones expresamente señaladas en el Código Penal. b)

Es necesario que exista un concierto con los interesados o especuladores o usar algún artificio (o maquinación) para defraudar al Estado.

c)

La defraudación debe perjudicar al Estado.

d)

No es necesario dice Cuello Calón (1971: 406)que la defraudación llegue a realizarse, basta el mero concierto con los interesados o especuladores.

e)

Elemento interno: la conciencia del intervenir en alguna de las operaciones: comisión de suministros, contratos, ajustes o liquidaciones de efectos o haberes públicos, y el ánimo de defraudar al Estado.

3.

EXACCIONES ILEGALES (art. 451).

3.1

DEFINICIÓN Éste, como el anteriormente analizado, son de prosapia española. Según reseña Cuello Calón (1971: 406) “En las Partidas... se pena a los “Selladores” que tomaren más de lo que deben tomar por sellar las cartas; la Novísima Recopilación... estableció penas pecuniarias y perdida del oficio para los alguaciles que cobraren derechos superiores a los contenidos en el Arancel; el Código Penal de 1822 consagro a este delito diversos artículos... hasta que en el de 1848... recibió esta materia la misma regulación que en los de 1870, 1928 y 1932 y en el hoy vigente” 732

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título XIII

En el Código Penal guatemalteco de 1936, existió regulación sobre este delito indicándose que lo cometía el funcionario público que exigiere directa o indirectamente mayores derechos que los que estuvieren señalados por razón de su cargo. En el Código Penal en vigor, se define este delito indicándose que lo comete el funcionario o empleado público que exigiere contribución, impuesto, tasa o arbitrio ilegales o mayores de los que correspondan. 3.2

ELEMENTOS

a)

Los sujetos de este delito (activos) son los funcionarios o empleados públicos facultados para la exacción (cobro o exigencia) de alguno de los derechos estatales a que se refiere la ley: contribución, impuesto, tasa o arbitrio.

b)

La materialidad del hecho se configura por el hecho de exigir, el funcionario o empleado derechos ilegales, por ejemplo por no haberse estipulado así en una ley previa, o habiéndose estipulado, los exija en mayor cantidad que la prescrita en la ley. Para la existencia de este delito dice Cuello Calón (1971: 408) basta la simple exigencia, sin que sea preciso lleguen a ser percibidos los derechos exigidos; “Si el funcionario recibe derechos excesivos sin exigirlos no será culpable de este delito, por si los recibe a modo de dádiva presentada en consideración a su oficio podrá incurrir en un delito de cohecho” (Cuello Calón, 1971: 409).

4.

COBRO INDEBIDO

4.1

DEFINICIÓN

Conforme lo establece el artículo 452 del Código Penal, comete este delito el funcionario o empleado público que autorice recibos o comprobantes ficticios o quien lo cobrare. 733

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

4.2 ELEMENTOS a)

Sujetos activos son solamente funcionarios o empleados públicos.

b)

La materialidad del hecho se integra por autorizar recibos o comprobantes, y que éstos sean ficticios. No se trata de extender los recibos legales, sino recibos fingidos, aparentes, que no sean los legítimos. Comete también este hecho, quien cobra dichos recibos.

c)

Elemento intencional. Que el funcionario quiera autorizar los recibos o comprobantes ficticios o la voluntad de cobrarlos.

734

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título XIV

Título XIV DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA. 1.

CONSIDERACIONES GENERALES

Aunque el Capítulo 1 de este Título del Código Penal denomina a los delitos que comprende, delitos contra la actividad judicial, realmente todos los delitos comprendidos dentro del titulo, se refieren en alguna forma a la actividad judicial, aún el mismo encubrimiento, si tomamos en cuenta que la ocultación del delincuente o de los efectos del delito, afectan en alguna forma la actividad de los órganos de la Administración de Justicia.

735

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

Capítulo I DELITOS CONTRA LA ACTIVIDAD JUDICIAL 1.

ACUSACIÓN Y DENUNCIA FALSAS

1.1

DEFINICIÓN

En general se entiende por acusación, el planteamiento de los hechos que el Ministerio Público atribuye ante el juez competente, contra la persona que se supone responsable de un delito. Denuncia es el hecho de poner en conocimiento del juez o del Ministerio Público la existencia de un delito. El denunciante no queda vinculado al proceso, por haber puesto la denuncia. Según establece el artículo 453, comete este delito quien imputare falsamente a alguna persona hechos que, si fueran ciertos, constituirían delito de los que dan lugar a procesamiento de oficio si esta imputación se hiciere ante funcionario administrativo o judicial que por razón de su cargo debiera proceder a la correspondiente averiguación, y siempre que en el sobreseimiento o sentencia absolutoria respectivos, se haya declarado calumniosa la acusación o denuncia 1.2

ELEMENTOS

a)

Sujetos de este delito pueden serlo cualquier persona, tanto los particulares como los funcionarios o empleados públicos.

b)

Que se realice una imputación contra alguna persona, y que ésta sea falsa. Como vimos en la parte general imputar, penalmente significa, atribuir a otro una conducta delictiva. Tal imputación debe resultar falsa; este resultado es deducible de la sentencia respectiva. Es decir, que si la sentencia o el sobreseimiento que da fin al proceso en el que se atribuyó la imputación, declara calumniosa la acusación o denuncia, esto evidencia su falsedad. 736

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título XIV

c)

“la imputación ha de recaer sobre hechos que, de ser ciertos, constituirían un delito o falta de los que dan lugar a procedimiento de oficio, por tanto no está comprendida en este artículo la denuncia o acusación de delitos que se persiguen a instancia de parte, ni la de las faltas sólo perseguibles a instancia del ofendido...” (Cuello Calón, 1971: 280).

d)

Que la imputación se haga ante funcionario administrativo o judicial que, por razón de su cargo, debiera proceder a la correspondiente averiguación. Por ejemplo, si se hace ante un Jefe de la Policía, un fiscal del Ministerio Público o un Juez del ramo penal.

e)

Que en el sobreseimiento o sentencia absolutoria respectivos se haya declarado calumniosa la acusación o denuncia. Si verificando el proceso, se llega a la conclusión que la imputación es calumniosa, la certificación del fallo sirve para ejercitar la acción por el delito comentado.

f)

Elemento interno. En este caso se requiere de una intencionalidad doble: 1º. 2º.

1.3

La conciencia de que se imputa hechos delictivos. La conciencia de que la imputación es falsa.

DIFERENCIA CON LA CALUMNIA

Como ya lo hemos hecho ver en trabajos anteriores, (De León Velasco, Resúmenes de Derecho Penal) es importante deslindar la calumnia propiamente dicha de la acusación y denuncia falsas. Aparte de que el bien jurídico tutelado es distinto, hacer notar además que “aún consistiendo ambas infracciones en la falsa imputación de delitos que dan lugar a procedimientos de oficio, la falsa acusación requiere que la imputación se haga ante funcionario que por razón de 737

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

su cargo deba proceder a su averiguación y castigo, mientras que la calumnia no exige este requisito. Por otra parte mientras ésta ataca solamente el honor personal, la acusación falsa se comete en perjuicio de las funciones del Estado” (Cuello Calón, 1971: 284). Nos parece también tratar, como una alternativa de esta infracción la denominada por nuestra ley como falsa acusación por delito privado (artículo 455), que se refiere a los mismos hechos comentados en cuanto al artículo anterior, sólo que aplicable a la acusación o denuncia de delitos que no pueden perseguirse de oficio, o sea los denominados delitos de acción privada. (Establecidos en art. 24Quater, C.P.P) 2.

SIMULACION DE DELITO

2.1.

DEFINICIÓN

Conforme lo establece el artículo 454 del Código Penal comete este delito quien falsamente, afirme ante funcionario administrativo o judicial que se ha cometido un delito de los que dan lugar a procedimiento de oficio o simulare la existencia de pruebas materiales con el fin de inducir a la iniciación de un proceso. 2.2

ELEMENTOS

a)

Sujeto activo del delito puede ser cualquier persona.

b)

La materialidad del hecho está integrada por afirmar que se ha cometido un delito de los que dan lugar a procedimiento de oficio.

c)

Que la afirmación sea falsa, esto es, que el hecho no se haya realizado.

d)

Que la afirmación se haga ante un funcionario administrativo o 738

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título XIV

judicial, que deba actuar ante la misma, o sea que con la misma, se motive una actuación procesal. e)

El hecho se comete también simulado la existencia de pruebas materiales de un hecho delictivo, con el fin de inducir a la iniciación de un proceso sobre el mismo.

Elemento interno del delito será la conciencia de efectuar la afirmación sobre el hecho, a sabiendas de su falsedad, y en el segundo caso el dolo específico de inducir a la iniciación de un proceso. 3.

AUTOIMPUTACION

3.1.

DEFINICIÓN

Comete este delito (artículo 456) quien, mediante declaración ante autoridad competente, se atribuyere a sí mismo un delito que no hubiere cometido o que hubiere perpetrado otra persona. Esta es, como se aprecia, una variedad de la simulación; solamente que en este caso, es simulación de la persona que cometió el hecho, y no del hecho mismo. 3.2

ELEMENTOS DEL DELITO

a)

Que el sujeto se atribuya a sí mismo un delito que no hubiere cometido o que hubiere perpetrado otra persona. Es necesario que previamente se haya cometido un delito, sólo que quien se lo atribuye no es quien lo cometió, sino que otra persona; obviamente la frase final de la facción de este artículo está demás, pues no habiendo sido cometido por quien lo confiesa, obviamente el hecho fue cometido por otro.

b)

Que la declaración sobre la comisión del delito, esto es, la auto imputación, se verifique ante autoridad competente, esto es, en términos generales la autoridad competente para la averiguación del delito (el Ministerio Público). 739

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

c)

Elemento interno. Consiste en que el sujeto activo quiere atribuirse un delito que sabe que no ha cometido.

4.

OMISIÓN DE DENUNCIA

4.1.

DEFINICIÓN

Este delito puede ser cometido tanto por funcionarios por empleados públicos como los particulares, así: (artículo 457) a)

El funcionario o empleado público que, por razón de su cargo tuviere conocimiento de la comisión de un hecho calificado como delito de acción pública y, a sabiendas, omitiere o retardare hacer la correspondiente denuncia a la autoridad judicial competente.

b)

El particular que, estando legalmente obligado, dejare de denunciar. En el primer caso, los elementos son:

a)

Sujeto activo del hecho es el funcionario o empleado público.

b)

Que dicho sujeto tenga conocimiento de la comisión de un hecho calificado como de acción pública; es decir, que si tiene conocimiento de un hecho de acción privada, no tiene ninguna trascendencia, pues su obligación es realizar la denuncia siempre que se trate de casos de acción pública.

c)

El elemento interno consiste en que a sabiendas, omite o retarda hacer la denuncia a la autoridad competente. Requiere, entonces, además del dolo genérico, querer en general realizar el delito, el específico de querer omitir o retardar la denuncia sobre el hecho del que tiene conocimiento.

d)

El elemento interno en este delito varió de acuerdo a la nueva 740

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título XIV

legislación procesal (Decreto 51-92), ya que si bien los particulares deberán comunicar a las autoridades correspondientes el conocimiento de un delito de acción pública (artículo 297 Código Procesal Penal), dicha denuncia sólo es obligatoria en los casos comprendidos en los incisos 2 y 3 del artículo 298 del Código Procesal Penal y siempre que no se encuentre en la excepción contemplada en el párrafo último del citado artículo. En cuanto al particular, es de mayor especialidad que el anterior. En este caso podrá establecerse la culpabilidad dolosa, cuando dicho particular, haya estado legalmente obligado a denunciar y no quiera hacerlo. De acuerdo con el artículo 331 del Código Procesal penal, quien presencie la perpetración de un hecho delictuoso o en cualquiera otra forma tuviese conocimiento de él, está obligado a prestar auxilio en la mejor forma posible y a ponerlo, inmediatamente, en conocimiento del juez, autoridad o agente de la policía más próximo al lugar; quedando exceptuados de esta obligación los menores de edad, los enfermos mentales, los cónyuges y parientes del delincuente dentro de los grados de la ley, los empleados, dependientes o domésticos del delincuente y los abogados respecto de las explicaciones que reciben de sus clientes como defensores, auxiliares o directores, o bajo secreto profesional (artículo 332 del Código Procesal Penal). En los demás casos, los particulares están obligados legalmente a denunciar (salvo también los casos de justificación legal, que están sujetos a demostración). 5.

COLUSION

5.1.

DEFINICIÓN

La colusión es un pacto o proceder con daño de tercero [Osorio, 1981: 135]) De acuerdo con el Código Penal comete este delito (artículo 458) quien, mediante pacto colusorio o empleando cualquier otra forma ilícita, evita la citación o comparecencia a juicio de tercero o provoque resoluciones que perjudiquen los derechos del mismo. 741

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

5.2

ELEMENTOS

a)

Sujeto activo del delito es cualquiera, siéndolo además (y con las sanciones accesorias respectivas) los abogados que a sabiendas del pacto colusorio, dirijan, patrocinen o realicen las solicitudes y gestiones correspondientes.

b)

La materialidad del hecho consiste en efectuar un pacto colusorio o cualquiera otra forma ilícita.

c)

Que con dichos actos se evite la comparecencia a juicio de tercero, o provoque resoluciones que perjudiquen los derechos del mismo.

d)

Elemento interno: Delito doloso, requiere un dolo específico: querer evitar la situación judicial de una persona, su comparecencia a juicio o provocar resoluciones judiciales que le perjudiquen.

742

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título XIV

Capítulo II PERJURIO Y FALSO TESTIMONIO 1.

PERJURIO

1.1.

DEFINICIÓN

El nombre del delito, se origina de perjurar: jurar en falso; es con tal connotación que el Código Penal establece que lo comete quien, ante autoridad competente, jurare decir verdad y faltare a ella con malicia (artículo 459). 1.2.

ELEMENTOS

a)

Los sujetos de este delito (activos) son quienes estando bajo juramento afirmen una falsedad o nieguen una cosa cierta, faltando con ello a la verdad.

b)

Que se falte a al verdad, con malicia. La connotación de malicia, puede establecerse, a falta de una legal jurídicamente: “Situación anímica en que se encuentra el que litiga a sabiendas de su falta de razón o asumiendo actitudes procésales temerarias o conducentes a entorpecer la marcha del litigio” [Osorio, 1981:444], o gramaticalmente malo, maldad.

c)

El elemento interno entonces es la conciencia y la intención de faltar a la verdad en juicio, estando bajo juramento, con ánimo de causar un mal. 743

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

2.

FALSO TESTIMONIO

2.1

DEFINICIÓN

Comprende la ley bajo esta denominación la violación al deber de declarar con veracidad para los testigos o al dictaminar con veracidad para los peritos intérpretes o traductores. Cometen este delito (artículo 460) el testigo, intérprete, traductor o perito que en su declaración o dictaminan ante autoridad compete o notario, afirme una falsedad, se negare a declarar estando obligado a ello u ocultare la verdad. Es causa de aumento de la pena el que se cometa en proceso penal contra el procesado y que se ejecute mediante soborno. 2.2

ELEMENTOS Y SUJETOS

a)

Sujetos activos de este delito pueden ser solamente los testigos, al prestar declaración en juicio; cualquier clase de juicio, si se trata de un juicio penal y la declaración es contra el procesado, la penalidad aumenta. También los intérpretes, traductores o peritos, el emitir su dictamen.

b)

El hecho material del delito consiste en afirmar una falsedad, negarse a declarar estando obligado a ello u ocultar la verdad. Siempre que se preste un testimonio o se emita un dictamen pericial en juicio. No lo cometen los procesados al prestar declaración, pues no protestan ni juran declarar la verdad (artículos 81 y 82 del Código Procesal penal).

c)

Que la declaración o dictamen se vierta ante autoridad competente, por ejemplo el juez de la causa, o un notario.

d)

Elemento interno es la conciencia y voluntad del sujeto de afirmar una falsedad, u ocultar la verdad, conociéndola. 744

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título XIV

3. PRESENTACIÓN DE TESTIGOS FALSOS 3.1.

DEFINICIÓN

Comete este delito, quien a sabiendas, presentare testigos falsos en asuntos judiciales o administrativos o ante notario. La pena se agrava, en caso de soborno a los testigos (articulo 461). 3.2.

ELEMENTOS

a)

La materialidad del delito consiste en la presentación de testigos falsos en asuntos judicial o administrativo o ante notario.

b)

Elemento interno. El delito requiere dolo específico: el conocimiento de que los testigos que se presentan son falsos, y la voluntad de presentarlos al asunto judicial o administrativo o ante notario, pese al conocimiento de la falsedad.

745

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

Capítulo III LA PREVARICACIÓN 1.

GENERALIDADES

Históricamente se dio el calificativo de prevaricato al contubernio entre las partes. En el Derecho Romano se calificaba de prevaricador, el acusador que habiendo asumido ese carácter en juicio público, llegaba a un entendido con el acusado para torcer la justa decisión de la justicia. En el Derecho español; en Las Partidas se encuentra ya el prevaricato del juez, contemplándolo también para abogados y procuradores. Prevaricato, viene de varicare (patituero, caminar torcido) equivalente a hacer una cosa fuera de la regla, de lo derecho; encierra un contenido amplio e impreciso, incompatible con la minuciosidad que exige todo precepto punitivo. El diccionario de la Lengua también nos da una definición de prevaricación imprecisa manifestando, que consiste en faltar a la obligación de la autoridad o cargo que se desempeña. Según su acepción común, con la que coincide la jurisprudencia, prevaricato consiste en faltar maliciosamente a los deberes que impone el ejercicio de un cargo o una profesión. El bien jurídico tutelado es la Administración de Justicia, ya que mediante tales acriminaciones se pretende tutelar la rectitud, la legalidad y la honestidad en el cumplimiento de los actos en que consiste la actividad de administrar justicia, ya sea por los órganos específicamente habilitados por la ley o por sus auxiliares. Esta opinión es compartida por numerosos criminalistas, por ejemplo González Roura, quien manifiesta que: “La objetividad jurídica que se consulta para la calificación del delito de prevaricato es la ofensa inferida a los intereses públicos de la administración de justicia”[Cardona Rojas, 1984: 19] 1.1.

CLASES Además de la figura que conocida genéricamente como prevaricato, 746

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título XIV

se refiere al de los jueces, el código regula otras clases de prevaricación, tales como el prevaricato culposo (siempre referido a los jueces), el prevaricato de árbitros, el prevaricato de representantes del Ministerio Público y el prevaricato de los abogados o mandatarios judiciales que divide la ley en Patrocinio Infiel y Doble Representación. 2.

PREVARICATO DE JUECES

Comete este delito, al tenor del texto legal (artículo 462) el juez que a sabiendas dictare resoluciones contrarias a la ley o las fundare en hechos falsos a sabiendas; dictar resolución contraria a la ley que requiera el asunto en que el funcionario interviene. La primera verificación sobre el hecho radica en la comprobación de la lesión del bien jurídico que la norma quiere proteger, no es solamente que se dicte una resolución contraria a la ley, sino que sea a sabiendas. Se ha discutido sí la expresión a sabiendas, es el dolo o bien un elemento subjetivo del tipo distinto del dolo. En lo personal considero que el legislador, con esta expresión ha querido especificar el dolo, es decir tiene que haber un dolo específico de que la resolución quede contraria a la ley a que se refiere el caso. 2.1.

PREVARICATO DOLOSO

En el tipo doloso no es suficiente comprobar que se ha lesionado el bien jurídico, que haya una resolución contraria a la ley; son necesarios otros requisitos. Obra con dolo el que sabe lo que hace y hace lo que quiere. En el presente caso; sabe que está dictando una resolución, pero lo que quiere es una contraria a la ley aplicable al caso. Nos adherimos a la teoría o concepto personal de lo ilícito y por eso pensamos que la tipicidad del hecho requiere no sólo la comprobación de que ha dictado una resolución contraria a la ley o fundado en hechos falsos, sino que el autor quiso realizar la acción sabiendo de la contrariedad a la ley o de la falsedad de los hechos, lo cual parece un problema de prueba. A su vez, la antijuricidad requiere paralelamente, la noautorización de la lesión del bien jurídico. 747

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

El concepto personal de lo ilícito indica que no es nada más que se produzca el resultado indicado en la ley, sino que se haya realizado con la finalidad establecida en la misma. La primera operación para determinar la tipicidad del hecho es el conocimiento de la contrariedad a la ley o de la falsedad de los hechos y pese a ello actuar. El tipo objetivo dictar la resolución debe corresponder al tipo subjetivo dictarla a sabiendas de que contraría la ley, o de que se funda en hechos falsos, cuestión relacionada con el derecho probatorio. Así pues, la teoría del tipo penal nos permite establecer que la acción realizada en tal forma es la prohibida por la norma y sancionada con pena por la ley. En este delito adquiere importancia el sujeto de la acción. En nuestro derecho no aparece, como en España, la referencia concreta a jueces y magistrados; ni como en Costa Rica, la alusión a funcionario judicial o administrativo, sino sólo al juez. La característica especial del autor requerida en el tipo penal es que sea juez. Los delitos con una exigencia especifica respecto del sujeto activo se denominan delitos especiales, y puede ser propios o impropios. En los propios la característica especial del autor es el fundamento de la punibilidad; la acción sólo es delito si la realiza un sujeto específico, un juez. En los impropios la característica especial del autor no es el fundamento de la punibilidad; una característica del autor califica el hecho y agrava la pena, como en el asesinato. Otros elementos del tipo de prevaricato son los medios y el objeto de la acción, En cuanto a los medios, puede decirse que el hecho será dictar una resolución con el contenido de contrariedad a la ley o el fundamento de hechos falsos. En el tipo subjetivo el dolo requiere el conocimiento del tipo objetivo, es decir conocimiento de que se está dictando una resolución, y la voluntad especial de dictarla contraviniendo la ley aplicable al caso. El tipo objetivo contendrá la conducta, dictar la resolución; la imputación objetiva, la resultante de la acción y el resultado. En la prevaricación es más problemático el elemento de la imputación objetiva. La comprobación de que acción y resultado se encuentran en una relación tal en que es posible 748

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título XIV

sostener que el resultado, una resolución contraria al derecho, debe resultar relevante para lo ilícito de acuerdo con la naturaleza de la norma prohibitiva y la finalidad protectora del bien jurídico de la administración de justicia. 2.2.

PREVARICATO CULPOSO

Realiza este tipo el juez que por negligencia o ignorancia inexcusable dictara resoluciones contrarias a la ley o las fundara en hechos falsos (art. 463). En los tipos culposos, la finalidad del autor no se dirige a la realización de los mismos, pero éstos se cumplen como consecuencia de la negligencia, es decir, por la falta de cuidado debido del autor. En consecuencia, no sólo la dirección de la voluntad a la realización del hecho es presupuesto para la aplicación de una pena, sino también la manifestación de desprecio por los bienes jurídicos protegidos penalmente, manifestada a través de un comportamiento descuidado. A ese comportamiento alude nuestra ley cuando se refiere a negligencia; la ampliaríamos a la frase ignorancia inexcusable, que también hace referencia al descuido del autor del hecho en conocer el alcance de sus resoluciones con la correspondiente manifestación de menosprecio por el bien jurídico tutelado. El comportamiento típico consiste en dictar una resolución sin atender al deber de cuidado que un juez prudente debe tener. Puede ser que no se acepte que la ignorancia inexcusable forme parte del deber de cuidado; sin embargo, en nuestra legislación, existe la disposición de que ninguna ignorancia relativa a la ley es excusable (art. 3 de la ley del Organismo Judicial). En cuanto al deber de cuidado, en este caso, existen problemas en cuanto a los conocimientos individuales del autor. Aunque este concepto de ignorancia inexcusable es más bien subjetivo, en relación con que haya sido excusable o no, es importante aquí también mencionar lo relativo a las resoluciones erróneas, en las que lo que sucede es que ha habido una equivocación conceptual, la cual es remediable a través de los recursos correspondientes. En nuestra ley existen otros dos casos relacionados con el tema 749

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

aunque se trata de tipos diferentes, que son el retardo malicioso de justicia y la denegación de justicia. A ellos nos referimos en el capítulo siguiente. 2.3. PREVARICATO DE ÁRBITROS

2.3.1.

Definición

Los árbitros son jueces particulares designados por las partes en los casos en que la ley lo permite [véase Título IV del Libro II del Código Civil]. De tal manera que los árbitros eventualmente pueden dictar resoluciones de trámite o sentencias (laudos) en relación con el negocio que se le encomienda. Si las mismas son contrarias a la ley, o las fundan en hechos falsos a sabiendas, esto es, con intención deliberada de faltar al ordenamiento legal, se estará cometiendo el delito comentado.

2.3.2.

Elementos Sujetos del delito son únicamente los árbitros.

La materialidad del hecho consiste en que a sabiendas, dictan resoluciones contrarias a la ley, o fundadas en hechos falsos. Elemento interno. El delito admite la forma dolosa y culposa. La dolosa se da en el caso de que el árbitro realice los hechos a sabiendas, quedando entendido como ya se dijo supra, que la expresión se refiere al dolo específico que el agente debe manifestar cuando pronuncia la resolución. 2.4.

Patrocinio infiel

2.4.1. Definición Cometen este delito (artículo 465) el abogado o mandatario judicial que, de cualquier modo, perjudicare deliberadamente los intereses que le estuvieren confiados, siempre que el hecho no constituya un delito más grave. 750

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título XIV

2.4.2. Elementos y sujetos a)

Los sujetos activos del delito, solamente son los abogados o los mandatarios (representantes) judiciales.

b)

El hecho está integrado por perjudicar de cualquier modo los intereses que hayan sido confiados al abogado o a los mandatarios. El patrimonio o la representación pueden ser un juicio civil o penal, ya en dirección o consejo del actor, o del demandado, siendo indiferente que la defensa o patrocinio sean remunerados o gratuitos.

c)

El elemento interno consiste en la conciencia y el propósito específico de perjudicar los intereses que han sido confiados al sujeto activo.

2.5.

DOBLE REPRESENTACIÓN

2.5.1. Definición Establece el artículo 466 que cometen ese delito abogado o mandatario judicial que, habiendo tomado la defensa, dirección o procuración de una parte, represente a la contraria en el mismo asunto, la auxiliare o aconsejare.

2.5.2

Elementos

a)

Sujetos de este delito solamente pueden serlo el abogado o mandatario judicial.

b)

Elemento material. Que se tome la defensa, dirección o procuración de una parte, y que en el mismo asunto se tome después la defensa o dirección de la parte contraria, o simplemente se le auxilie o se la aconseje.

c)

Elemento interno es la conciencia de que se está representando a una parte y la voluntad de defender o dirigir a la otra, o bien auxiliarle o aconsejarle. 751

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

Capítulo IV DENEGACIÓN Y RETARDO DE JUSTICIA 1.

RETARDO MALICIOSO

1.1

Definición

Incurre en este delito el juez que no diere curso a una solicitud representada legalmente o que retardare maliciosamente, la administración de justicia (artículo 468). a)

Sujeto activo del delito solamente puede serlo un juez.

b)

El hecho consiste en no dar curso a una solicitud presentada legalmente, o bien retardar la administración de justicia.

c)

Elemento interno. Delito doloso, requiere la conciencia de que se ha retardado maliciosamente, o bien, retardar de propósito y sin razón legal alguna la administración de la justicia.

2.

DENEGACIÓN DE JUSTICIA

2.1

Definición

Relata Cuello Calón que en las antigua leyes penales españolas quedó establecido este delito, como en el Fuero Juzgo, fuero Real, y la Novísima Recopilación, ordenándose en esta última a los jueces que cuiden del breve despacho de las causas y que no las retrasen. Nuestro Código Penal anterior, de 1936, refería en su artículo 247 este delito indicando que lo cometía “El juez, que se negare a juzgar bajo pretexto de obscuridad, insuficiencia o silencio de la ley”. En la legislación actual se establece que incurre en este delito: el juez, 752

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título XIV

el representante del Ministerio Público o el funcionario, autoridad o agente de ésta que, faltando a la obligación de su cargo dejare maliciosamente de promover la persecución y procesamiento de los delincuentes, así como el juez que se negare a juzgar pretextando oscuridad, insuficiencia o silencio de la ley (artículo 269). 2.2.

Elementos

a)

Objetivos, Un hecho de dejar maliciosamente de promover la persecución y procesamiento de los delincuentes siempre que el hecho constituya una obligación del cargo respectivo.

b)

Elemento intencional. Que el sujeto activo quiera, con un interés ajeno a su función y al de la justicia dejar de promover o que, en el caso de los jueces, se nieguen a juzgar, con el pretexto de oscuridad, insuficiencia o silencio de la ley. Sujetos de este delito sólo pueden ser jueces, representantes del Ministerio Público, funcionarios, autoridades o sus agentes.

753

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

Capítulo V QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA Y EVASIÓN DE PRESOS 1.

GENERALIDADES

En este capítulo aparentemente están comprendidos dos tipos de delitos: los referentes al quebrantamiento de condenas y los referentes a la evasión de presos. Realmente sólo hay referencias a estos últimos; el nombre fue tomado exactamente del Título IV, Capítulo III del Código Penal español de 1944, en donde sí hay referencia a los delitos de quebrantamiento de condenas. 2.

EVASIÓN

2.1.

Definición

Incurre en este delito quien, hallándose detenido o condenado se evadiera (artículo 470). a) Sujeto activo del hecho solamente puede serlo un detenido o un condenado. Nuestra legislación relaciona diversas privaciones de libertad: 1º.

La consecutiva del arresto, consistente en la privación de libertad hasta por sesenta días y que se aplica a los responsables de faltas (artículo 45 del Código Penal).

2º.

La detención en sentido estricto, que es la librada por autoridad judicial competente (artículo 6º. De la Constitución Política, 257 del Código Procesal Penal). Desde el punto de vista procesal, entonces, detenido es el sujeto de la orden de detención, desde el momento en que es consignado ante le 754

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título XIV

juez competente, hasta que éste determina su libertad en cualquier forma, o vincularlo al proceso mediante auto formal de prisión. Este sería uno de los sujetos a que se refiere el artículo comentado del Código Penal. 3º.

Procesado o preso, es el que sufre la calificación de presunto responsable de un delito, hecha por el juez competente en el auto de prisión y procesamiento respectivo; es evidente que, el artículo comentado no menciona a este tipo de privados de libertad, pese a que pudiera inferirse del espíritu de la ley, pero conforme el artículo 7 no es posible crear figuras penales por analogía, y en consecuencia, estimamos que un preso no es sujeto de este delito, por no referirse concretamente a él la figura penal comentada.

4º.

Sentenciado o condenado o el que sufre la calificación de ser responsable de un delito, hecha en sentencia firme por el juez competente; este es, claramente, otro de los sujetos del tipo penal comentado [De León Velasco, 1984].

b) Si se evade mediante violencia la sanción se aumenta al doble. Citando a Manzini, diremos que la evasión consiste en sustraerse completamente, por acción propia y voluntaria, a la esfera de custodia en la cual la persona se encontraba legítimamente [Carranca y Rivas, 1983: 326] si el hecho se ejecuta con violencia la pena se aumenta al doble. 3.

EVASIÓN CULPOSA

3.1.

Definición

Incurre en este delito el funcionario o empleado público encargado de la custodia o guarda de persona detenida o condenada por delito, que culposamente diere ocasión para que se fugue (artículo 472). 755

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

3.2

Elementos y sujetos

a)

Sujeto activo es solamente quien sea encargado de la custodia o guarda de persona detenida o condenada; pero es preciso que dicha persona además, tenga la calidad de funcionario o empleado público.

b)

El hecho ha de producirse mediando imprudencia, negligencia o impericia del sujeto activo, esto es, culposamente.

4.

COOPERACIÓN DE LA EVASIÓN

4.1.

Definición

Comete este delito quien procurare o favoreciere la evasión de una persona detenida o condenada por delito (artículo 471). 4.2.

Elementos

a)

Sujetos del delito pueden ser: cualquier persona, pero también los funcionarios o empleados encargados de la custodia o guarda del evadido, en cuyo caso la sanción se aumenta al doble.

b)

La materialidad del hecho consiste en procurar o favorecer la evasión. “El favorecimiento puede hacerse por cualquier medio idóneo, sea constitutivo o no de cualquier otros delito, ya emplee el engaño o ya la violencia en las personas o cosas”: en el caso de que se emplee violencia la sanción se aumenta al doble. Dicha evasión puede producirse de edificio, de vehículos, de lugar cerrado o abierto y aún de manos de quien detiene al sujeto, con tal de que esté reducido a la privación de su libertad por mandamiento de la autoridad competente [Carranca y Rivas, 1983]. 756

Derecho Penal Guatemalteco

5.

MOTIN DE PRESOS

5.1.

Definición

Parte Especial, Título XIV

Cometen este delito los detenido o condenados que se amotinen, perturbando el orden o la disciplina de los establecimientos penales (artículo 473). 5.2.

Elementos

a)

Sujetos activos del delito solamente pueden ser los detenidos o condenados.

b)

El hecho consiste en que tales sujetos se amotinen, esto es, que causen o intervengan en un motín. Se entiende por motín el “movimiento tumultuoso de la multitud; por lo común, de carácter popular y contra la autoridad constituida o como protesta ante alguna de sus disposiciones. Alteración local del orden público que reviste poca gravedad o de corta duración” [Osorio, 1981].

c)

Elemento interno es el querer realizar el motín y perturbar el orden y disciplina de la prisión; delito de dolo específico.

757

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

Capítulo VI ENCUBRIMIENTO 1.

ANTECEDENTES HISTORICOS

Aunque el encubrimiento es un delito de antiguas raíces pues aparece mencionado en la Ley de las XII Tablas, es la época del Imperio Romano en que el crimen receptatorum evoluciona, abarcando el favorecimiento real y el personal considerándose receptatores o receptores a quienes prestan ayuda e graves delitos contra la propiedad. “Según el autor Kohler, no puede admitirse que los romanos concibiesen el encubrimiento como una participación posterior al delito, entre otras razones porque hubiera carecido de sentido, entonces, la creación del crimen receptatorum. En el antiguo derecho germánico, también se conoció el favorecimiento y fue castigado en forma severa y en algunos casos con la misma pena que correspondía al autor del delito. Antecedentes del encubrimiento también se encuentran en la edad media. En preceptos del derecho municipal, y es en esta época cuando por influjo del Derecho Italiano se afirma en las doctrinas y en las legislaciones la teoría de que el encubrimiento es una forma de participación criminal” [Molina, El encubrimiento...:17]. 1.1

EL ENCUBRIMIENTO COMO FORMA DE PARTICIPACIÓN EN LA LEGISLACIÓN PENAL ANTERIOR En el Código Penal de 1936 (Decreto 2164 de la Asamblea Legislativa de la República de Guatemala), el encubrimiento se reguló como una tercera forma de participación, junto con la autoría y la complicidad. El artículo 32 del mismo indicaba: “Son encubridores los que con conocimiento de la perpetración del delito o de los actos ejecutados para llevarlos a cabo si haber tenido participación en él como autores ni 758

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título XIV

como cómplices, intervienen, con posterioridad a su ejecución, de alguno de los modos siguientes: 1º. Aprovechándose por sí mismos o facilitando a los delincuentes medios para se aprovechen de los efectos del delito. 2º. Ocultando o inutilizando el cuerpo, los efectos o los instrumentos del delito para impedir su descubrimiento. 3º. Albergando, ocultando o proporcionando la fuga al culpable, siempre que concurra alguna de las circunstancias siguientes: 1. La de intervenir, abuso de funciones públicas de parte del encubridor. 2. Ser el delincuente reo de traición, delito contra las instituciones sociales, parricidio, asesinato o cuando fuere conocido como multireincidente”. 1.2. ENCUBRIMIENTO COMO FIGURA AUTÓNOMA

1.2.1 Fundamentación El punto de vista que predomina en la actualidad en la doctrina y en las legislaciones se basa en las consideraciones que al respecto hiciera Karl Binding. “Señala este autor que la esencia del favorecimiento ha sido perturbada por varios errores; en primer lugar por la teoría que asimila el encubrimiento a la complicidad y finalmente y en mayor medida, por considerar que el encubrimiento tiene un carácter unitario. A la teoría de la participación subsiguiente opone el argumento, de que como el encubrimiento es posterior a la determinación del delito, no cabe hablar de una participación en su comisión. En cuanto al error de atribuir al encubrimiento el carácter de complicidad, o sea decir que sólo se puede prestar ayuda al delincuente para evitar la pena y retener el botín, pero resultaría entonces que se castigaría el auxilio, mientras que la conducta principal realizada por el autor del delito precedente sería impune, lo cual está en contradicción con la naturaleza accesoria de la complicidad; en cuanto al tercer error o sea la unidad del 759

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

encubrimiento manifiesta que éste es punible precisamente en atención a la finalidad perseguida por el encubridor. Esta finalidad puede ser doble, sustraer al delincuente a la pena o asegurarle los provechos del hecho punible. En el primer caso el encubrimiento se dirige contra el Estado, en el segundo caso se atenta contra los derechos de aquel a cuya costa ha obtenido el delincuente el botín siendo en esencia este tipo de encubrimiento un delito contra el patrimonio, para el cual opina se conserve el nombre de receptación. Consecuentemente, Binding arriba a la concusión de colocar el favorecimiento personal dentro de los delitos contra la Administración de Justicia y a la Receptación dentro de los delitos contra el patrimonio” (Molina, El encubrimiento...: 28) 2.

CLASES DE ENCUBRIMIENTO SEGÚN NUESTRA LEY

Actualmente, y siguiendo la corriente antes mencionada, el encubrimiento asume la categoría de figura autónoma. El penalista G. Menéndez de la Riva, nuestro maestro, indica que dentro del encubrimiento en nuestra ley, aparece únicamente el favorecimiento, y que la receptación se proyecto pero que no fue admitida en el código en vigor. Agrega que “La receptación deriva de la existencia de un delito anterior; sin embargo, como delito autónomo es una figura tomada de la legislación italiana, muy distinta de la coparticipación y del encubrimiento, distinguiéndose de éste, porque presupone un fin de lucro que falta en el encubrimiento que tutela un bien jurídico claramente determinado, que es la administración de justicia. De manera que, atendiendo a la acción en el delito de receptación (distinta de encubrir), y a su elemento subjetivo de ánimo de lucrar (no favorecer) tendrá que ser una figura delictiva autónoma” [Menéndez de la Riva, dictamen en Molina : El Encubrimiento] No obstante, pensamos que en alguna forma, la receptación aparece, 760

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título XIV

aún cuando el bien jurídico tutelado aparece delimitado, cuando nuestra ley se refiere al aprovechamiento de objetos o efectos de delito. Aunque existe dentro del encubrimiento una mayor cobertura para el favorecimiento, real y personal, nuestra ley la clasifica en propio e impropio. 3.

ENCUBRIMIENTO PROPIO

3.1.

DEFINICIÓN

Incurre en este delito quien sin concierto, connivencia o acuerdo previos con los autores o cómplices del delito, pero con conocimiento de su perpetración, interviene con posterioridad, ejecutando alguno de los siguientes hechos: a)

Ocultar al delincuente o facilitar su fuga.

b)

Negar la autoridad, sin motivo justificado, la entrega de un sindicado perseguido o delincuente que se encuentre en la residencia o morada de la persona requerida.

c)

Ayudar al autor o cómplice a eludir las investigaciones de la autoridad o sustraerse de la pesquisa de ésta.

d)

Recibir, ocultar, suprimir, inutilizar, aprovechar, guardar, esconder, traficar o negociar, en cualquier forma, objetos, efectos, instrumentos, pruebas o rastros del delito (artículo 474).

3.2

ELEMENTOS

a)

En cuanto al bien jurídico tutelado: nuestra legislación, siguiendo la teoría de la unidad del encubrimiento, lo ubica como delito contra la administración de justicia, e incluye, a nuestro entender y pese a la indicación del Lic. Menéndez de la Riva, en alguna forma la receptación [véase el inciso 3º. Del artículo comentado]. Ya se dijo 761

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

que otros sistemas albergan la receptación dentro de los delitos contra el patrimonio. b)

Sujeto activo es la persona que conoce la perpetración del delito e interviene con posterioridad realizando alguno de los hechos descritos en el artículo 474.

c)

El sujeto activo no ha de haberse concertado con los autores del hecho, pues en ese caso seria cómplice del mismo, y su actuación debe ser posterior a la realización del hecho que puede consistir en: 1º.

Ocultar al delincuente o facilitar su fuga. “En este primer inciso se regula lo relativo a dos casos diferentes de favorecimiento personal; o se la ocultación del delincuente o la facilitación de su fuga” [Molina, El Encubrimiento...:41]

2º.

Negar la autoridad, sin motivo justificado, la entrega de un sindicado, perseguido o delincuente que se encuentre en la residencia o morada de la persona requerida.

3º.

Ayudar al autor o cómplice a eludir las investigaciones de la autoridad o sustraerse de la pesquisa de ésta “Se regula en este inciso un favorecimiento personal”. Puede consistir tanto en actividades positivas o de comisión, como de omisiones, a efecto de que la autoridad encuentre obstáculos para localizar al delincuente.

4º.

Recibir, ocultar, suprimir, inutilizar, aprovechar, guardar, esconder, traficar o negociar, en cualquier forma, objetos, efectos, instrumentos, pruebas o rastros del delito. Corroborando nuestra tesis de que es en este inciso en que se regula en alguna forma lo relativo a la receptación, quienes han estudiado con especialidad el tema afirman: 762

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título XIV

“En este inciso se regulan conjuntamente casos, tanto de favorecimiento real y personal como de receptación, para cuya identificación simplemente deberán conjugarse los diferentes verbos señalados en la ley con los sustantivos enumerados al final del inciso comentado. Se critica a este inciso el hecho de regular diferentes supuestos de encubrimiento o sea favorecimiento, tanto real y personal, como receptación, ya que debió hacerse por lo menos una separación entre los mismos, a efecto de una mayor claridad, tanto para la calificación como para la sanción del delito” [Molina, El encubrimiento...:42] e)

El elemento interno está integrado por la conciencia y voluntad de encubrir, o sea, el conocimiento de la perpetración del delito precedente, y el querer realizar uno de los actos que le encubren, descritos en la ley.

4.

ENCUBRIMIENTO IMPROPIO (art. 475)

4.1.

DEFINICIÓN Comete este delito quien:

a) Habitualmente albergare, ocultare o protegiere delincuentes o, en cualquier forma, ocultare armas o efectos del delito, aunque no tuviere conocimiento determinado del mismo. b) Debiendo presumir, de acuerdo con las circunstancias la comisión del delito. Realizare cualquiera de los hechos a que se refiere el artículo anterior (artículo 475). 4.2

ELEMENTOS En cuanto al inciso primero, se aprecia que: 763

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

“se regula tanto el favorecimiento personal como el real en forma agravada, atendiendo a la reiteración de actos señalados en la norma” [Molina, El encubrimiento...:43] En el inciso segundo se regula: “el dolo eventual del sujeto activo de encubrimiento, y en consecuencia no se necesita que el autor del delito tenga conocimiento del delito precedente, ya que únicamente es necesario que el sujeto de acuerdo a las circunstancias, presuma la comisión del delito, dolo eventual que puede presumirse, en lo que se refiere a receptación, con la fórmula de Frank, que dice: “Provengan o no provengan de un hurto, yo actúo” [Molina, El Encubrimiento...:43] Sujeto Activo del delito puede ser cualquiera, pero si el responsable tuviere negocio de los objetos de que se trate o realizare actividades de tráfico habitual con los mismos, ya sean nuevos o usados la sanción aumenta. En este delito, se señala también la excusa absolutoria para los encubridores a favor de pariente dentro de los grados de ley, cónyuge, concubinario o persona unida de hecho, salvo que se haya aprovechado o ayudado al delincuente a aprovecharse de los efectos del delito (artículo 476).

764

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título XV

Título XV JUEGOS ILÍCITOS 1.

JUEGOS ILÍCITOS

1.1

DEFINICIÓN

Incurren en el delito de juegos ilícitos los banqueros, administradores, empresarios, gerentes o demás personas encargadas y dueños de casas de juegos de suerte, envite o azar (artículo 477). 1.2

ELEMENTOS Y SUJETOS

a)

Sujetos activos del delito, son los banqueros, administradores, empresarios, gerentes y encargados o dueños de casas de juegos, suerte, envite o azar.

b)

Éste es un delito de peligro, no de resultado: se configura con el hecho de ser banquero, administrador, empresario, gerente o encargado o dueño de casa de juegos de suerte, envite o azar.

c)

El elemento interno está constituido por la conciencia de la prohibición de juegos de suerte, envite o azar; la conciencia de que los juegos que se practican en la casa, son ilícitos.

2.

ASISTENCIA A JUEGOS ILÍCITOS

En el artículo se sanciona a las personas que concurrieren a las casas de juegos de suerte, envite o azar. 2.1

ELEMENTOS Sujeto activo pueden ser cualquier persona. 765

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

El hecho se constituye por la asistencia a las casas de juegos, de suerte, envite o azar. “Por casas de juego se entiende generalmente los lugares habitualmente y por especulación destinados a los de suerte, envite o azar, en la jurisprudencia sentada acerca de ellas destaca la mentada nota de habitualidad. Es indiferente para la existencia del delito que sean casas públicas o privadas” (Cuello Calón, 1971: 33); tales juegos son aquellos que no dependen de la destreza de quien los ejecuta sino de la suerte . se consuma con la simple asistencia a las casas de juegos aunque se ha dicho (véase Cuello Calón, 1971: 335) que para que se consume el delito es preciso jugar, pensamos que por la disposición tan clara, consistente en referirse a la “concurrencia” a las casas de juegos de suerte, no es aplicable tal interpretación. El elemento intencional está integrado por la conciencia de que se asiste a una casa de juegos de suerte, y la voluntad de realizar el hecho a pesar de tal conocimiento. 3. LOTERÍAS Y RIFAS ILÍCITAS 3.1

Definición

Incurren en este delito los empresarios y expendedores de billetes de loterías o rifas no autorizadas legalmente. El artículo 479 se refiere al mismo. El precedente histórico se encuentra en la Novísima Recopilación española. 3.2

Elementos

Sujetos del delito solamente son los empresarios y expendedores de billetes de loterías o rifas no autorizadas legalmente. Es un delito de peligro y en consecuencia el hecho se integra con ser 766

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título XV

empresario o expendedor de billetes de loterías o rifas no autorizadas legalmente. El elemento intencional está integrado por la conciencia de ser empresario, o el querer expender o vender billetes de loterías o rifas con el conocimiento de la ilicitud de las mismas o de que no es de las autorizadas legalmente.

767

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

768

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Libro Tercero

Libro Tercero LAS FALTAS Capítulo I CONSIDERACIONES GENERALES El problema “de la diferenciación entre delito y falta o contravención, es uno de los más discutidos. En general, sus soluciones obedecen a dos sistemas típicos: el cualitativo: que sitúa el criterio distintivo en la naturaleza jurídica particular de estas dos clases de infracciones, y el cuantitativo: que negando toda diferencia jurídica intrínseca se apoya en el criterio de la gravedad y clases de las penas” (Monzón Paz, 1980: 3). También se ha llamado a estos sistemas, bipartito (delitos y faltas) y tripartito (crímenes, delitos y faltas) respectivamente. Nuestro código acepta el sistema bipartito y adopta “como único carácter distintivo ente delito y contravención o falta el elemento pena, y la competencia para su juzgamiento” (Monzón Paz, 1980: 7). Los principios generales aplicables en materias de faltas, se encuentran en el artículo 480. En materia de faltas son aplicables las disposiciones contenidas en el Libro I, en lo que fuere conducente, con las siguientes modificaciones: a)

Por faltas solamente pueden ser sancionados los autores.

b)

Sólo son punibles las faltas consumadas

c)

El comiso de los instrumentos y efectos de las faltas, previsto en el artículo 60 (del Código Penal) será decretado por los tribunales, según las circunstancias. 769

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

d)

La reincidencia en faltas no se apreciará después de transcurrido un año de la fecha de la sentencia.

e)

Pueden aplicarse a los autores de faltas, las medidas de seguridad establecidas (en el Código Penal) pero en ningún caso deberán exceder de un año.

f)

Se sancionan como falta solamente los hechos que conforme al Código Penal no constituyan delito. Es importante reafirmar que: “las faltas o contravenciones son conductas ilícitas dentro de la ley penal, que regulan cierto tipo de situaciones, que por su escasa gravedad o por su resultado dañoso casi intrascendente han merecido estar previstas dentro de un título especial; claro está en la doctrina italiana por ejemplo, y en casi todos los Códigos Penales europeos, las faltas son tomadas como simples contravenciones de policía... en tales Códigos Penales se encuentran tipificadas faltas contra la propiedad, o contra las personas por considerar que tales conductas corresponden a la tipicidad de los delitos”

y porque además, existen legislaciones que consideran estas infracciones como de carácter administrativo, como el modelo portugués, y parece, al menos doctrinalmente ser el criterio predominante que: “Toda esta materia debe ser objeto específico de una Ley de Contravenciones o de una ley de Régimen Jurídico de la Administración –sobre cuya urgencia no se parece tener conciencia clara en la clase política– que deberá de pronunciarse claramente sobre un autentico derecho administrativo penal o un simple derecho contravencional o de policía que trate de infracciones de escasa gravedad” (Bajo F., Hacia una Ley de Contravenciones: 53). Otra diferencia que existe ente los delitos del Libro II y las faltas, es 770

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Libro Tercero

referente a la prescripción de la responsabilidad penal. Mientras que el tiempo mínimo de prescripción en los delitos es de cinco años, en las faltas el tiempo máximo es de seis meses (artículo 107 inciso 4º. Del Código Penal). En lo referente a la competencia, ya dijimos que existe también diferencia, ya que los únicos competentes para el conocimiento de las faltas cometidas dentro de su respectivo municipio, son los jueces de paz (artículo 44 del Código Penal). También hay diferencia en cuanto al trámite. El juez oirá al ofendido o al denunciante, si el culpable acepta el hecho se dicta la sentencia y se aplica la pena, ordenando el comiso o la restitución de la cosa, sino se reconoce la culpabilidad se verifica un juicio oral y en el mismo instante se emite la sentencia pudiendo prorrogarse la audiencia en un término no mayor de tres días; no se admite recurso alguno en contra de las sentencias que se dictan en estos juicios. (artículo 488 al 491 Del Código Penal). Nosotros pensamos que en un futuro Código Penal ha de reflexionarse sobre la conveniencia de la supresión de las faltas, al menos contra las personas y contra la propiedad, porque en realidad lo que existe en cuanto a regulación actual, son verdaderos tipos de delitos contra la integridad personal y contra el patrimonio; una falta de la legislación actual, es precisamente, que por el lado de las faltas se deja escapar una serie de conductas, que por imperativo legal no son delictivas (por ser faltas) pero que de acuerdo con su naturaleza jurídica son al menos tentativas de delito; por ejemplo en el caso de que una persona golpea a otra con el propósito de lesionarle seriamente, pero sólo consigue una hematoma, el animus laedendi existió, pero nuestra ley, por la desproporción entre el daño causado y el propósito lo califica como falta. Reafirma esta posición nuestro recordado Guillermo Monzón: “Lo que considero que debe suprimirse del Libro Tercero del Código Penal son precisamente esas faltas porque o se incorporan en el texto de los delitos, o por su escasa gravedad no deben constituir un motivo de represión penal”

771

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

y agrega: “Al resultado de la posición que he esbozado, en relación a la regulación de las faltas contra “las personas y contra la propiedad”, en el libro tercero del Código Penal en el sentido de que carecen de autonomía propia y en consecuencia no tienen carácter de contravenciones, únicamente me basta agregar lo siguiente: dentro del Código Penal se regulan como incriminaciones penales las faltas “Contra las Buenas Costumbres”, “Contra los intereses generales y régimen de las poblaciones” y “Contra el orden público”, que según la postura generalmente aceptada en la doctrina sí constituyen verdaderos tipos penales de orden inferior; sin embargo y como ocurre en casi todo el texto de nuestra ley penal, no se tuvo ni siquiera el cuidado de utilizar una terminología adecuada a nuestro medio al describir estas infracciones y se utilizan frases, como el caso del artículo 496 inciso 6º que no tienen actualidad, por un lado, y por el otro, porque carente de toda creatividad científica nuestro Código Penal en el Capítulo comentado copia literalmente las faltas que aparecen reguladas en el Código Español de 1928”.

772

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Libro Tercero

Capítulo II FALTAS CONTRA LAS PERSONAS 1.

COMENTARIOS

Nos limitamos, por lo dicho supra a hacer algún comentario en cuanto a problemas que plantea la aplicación de este tipo de faltas. Por ejemplo: en el inciso 3º. Del artículo 481 se indica: Quien, en riña tumultuaria, hubiere ejercido cualquier violencia en la persona del ofendido, siempre que éste solamente haya sufrido lesiones leves y no constare quién fue el autor. Con mayor razón, que en las anteriores, aparece aquí una muestra más de la falta de técnica legislativa; en el artículo 149 del Código Penal, como ya vimos, se establece el tipo relativo a la lesión en riña. No hay referencia alguna a la clase de la lesión; sin embargo, el tipo de artículo 481 inciso 3º. Sustrae de la acción delictiva a los autores de lesión leve. En cuanto al artículo 482 el comentario del extinto Monzón Paz (1980; 317) es elocuente: “De un simple análisis de la constitución del precepto legalmente establecemos, evidentemente, que se incumple con el principio de legalidad porque la descripción de la conducta ilícita no constituye la conformación de un tipo penal en virtud de que faltan los elementos objetivos integrantes para establecer que debe entenderse por vejación injusta y por el otro, porque el verbo coacción se utiliza desde un punto de vista vulgar, ya que técnicamente la descripción de los actos coactivos deber hacerse incluyendo todas las posibilidades que como elementos de las figuras denotan la coexistencia de una fuerza material o sicológica que es lo que caracteriza la coacción: en tal virtud si bien el código describe el tipo para poder aplicar la sanción como falta, esta configuración es incompleta, confusa y extensiva dejando la interpretación de la figura al arbitrio judicial lo que provoca un atentado contra la legalidad del sistema jurídico”. Las mismas observaciones y comentarios, en lo aplicable, son 773

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

posibles para el demás texto de las faltas contra las personas y contra la propiedad, refiriéndonos en cuanto a estas últimas, que no pudo sustraerse el legislador a la terminología usada en el Código derogado, al referirse a las infracciones de tipo patrimonial como delitos o faltas contra la propiedad, y no contra el patrimonio como justificadamente se denomina al bien jurídico tutelado en el Título VI del Libro II del Código Penal.

774

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Libro Tercero

Capítulo IV FALTA CONTRA LAS BUENAS COSTUMBRES 1. COMENTARIOS En general se refieren estas faltas a la infracción de las buenas costumbres que deben observarse para la convivencia armónica. Por ejemplo, el escándalo en estado de ebriedad, o el uso de drogas o sustancias tóxicas o estupefacientes en lugares públicos (artículo 489).

775

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

Capítulo V FALTAS CONTRA LOS INTERESES GENERALES Y REGIMEN DE LAS POBLACIONES (Artículos 490 y siguientes) Realmente son éstas, y las relativas al orden público las verdaderas contravenciones, que son transgresiones de mero riesgo y no de resultado lesivo; se refieren estas últimas a la turbación del orden público, sin que esta turbación llegue a constituir el delito de desorden público ya comentado supra.

776

Derecho Penal Guatemalteco

Bibliografía

BIBLIOGRAFIA Amnistía Internacional 1983 Desapariciones. Madrid: Ed. Fundamentos Alimena, Benardino 1915 Principios de Derecho Penal. Madrid:Librería de Victoriano Suárez. 1975 Delitos Contra la Persona. Bogotá: Ed.Temis. Antolisei, Francesco Manual de Derecho Penal Arocha Morton, Carlos Critica a la Dogmática Jurídico Penal. México:Ed.Porrúa Bacigalupo, Enrique 1983 Delitos Impropios de Omisión. Bogotá:Ed Temis 1984 Derecho Penal Económico, Costa Rica: E. Juricentro. Baratta, Alessandro 1985 Criminología Crítica y Crítica del Derecho Penal. México: Siglo XXI Berdugo, Ignacio; Luis Arroyo y J.C. Ferré 1994 Manual de Derecho Penal. Barcelona, España:Ed. Praxis. Blischenko,Igor 1983 Terrorismo como crimen internacional. Moscú:Ed.Progreso. Bustos Ramírez Juan 1989 Manual de Derecho Penal. Barcelona: Ed.Ariel Cabanelas,Guillermo 1976 Diccionario de Derecho Usual. Buenos Aires:Ed Heliasta 777

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

Calderon, M. Luis 2000 Delitos de Acción Privada. Guatemala Cardona Rojas, Hugo 1984 Análisis Crítico Doctrinario del Delito de Prevaricato. Guatemala. Tesis USAC Carrancá y Rivas, Raúl 1983 Código Penal Anotado. México: Ed. Porrúa. Carranca y Trujillo, Raúl 1980 Derecho Penal Mexicano, parte General, México: Ed. Porrúa. Carrara, Francesco 1976 Programa del Curso del Derecho Criminal. Buenos Aires Ed. Tecnos. Castellanos Tena, Fernando 1981 Lineamientos Elementales de Derecho Penal. México: Ed Porrúa. Castillo González, Francisco 1986 La Autoría Mediata. Publicación de la Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica. Cerezo Mir, José 1982 Problemas Fundamentales del Derecho Penal. Madrid: Ed. Tecnos. 1998 Derecho penal, parte general. Madrid: UNED. Chirino, Alfredo y Salas,, Ricardo 1993 La Legítima Defensa. San José, Costa Rica: Investigaciones Jurídicas, S.A. Chocano, Olga La Concepción Penal de Aborto como expresión de dominación de la mujer. Guatemala: Tesis,USAC. 778

Derecho Penal Guatemalteco

Bibliografía

Cifuentes, Olga 1983 El Contrabando en el Ramo de Aduana en el Derecho Guatemalteco. Tesis. Guatemala: Tesis. Cordoba Roda, Juan 1996 La culpabilidad. Madrid. Tecnos. Consejo General del Poder Judicial 1999 Fenómenos Delictivos Complejos, Madrid, España. Contreras, Quinteros, Julio R. 1980 Farmacodependencias y su Incidencia en la Criminalidad. Guatemala: Tesis Cuello Calón, Eugenio 1957 Derecho Penal (conforme al Código Penal, Texto refundido de 1944). Barcelona: Ed. Bosch. 1971 Derecho Penal. Parte General y Parte Especial. Barcelona:Ed.Bosch. Cuevas del Cid, Rafael 1954 Introducción al estudio del Derecho Penal. Guatemala: Imprenta Universitaria. De Azevedo Marques, Joao 1976 Marginalizacao, menor e criminalidade. Sao Paulo, Brasil: MaGraw Hill. De Mata Vela, José Francisco 1983 El Delito, eje fundamental del Derecho Penal. Guatemala: Tesis USAC. De León Velasco, Héctor Anibal 1972 El Estado de Necesidad y el Ejercicio Legítimo de un Derecho en el Transplante de Órganos Humanos. Guatemala: Tesis. 1979 Establecimiento de Comunidades Terapéuticas. I Congreso de Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, Guatemala. 779

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

1983 Resúmenes de Derecho Penal Parte General. Guatemala: Publicaciones de la Facultad de Derecho Universidad de San Carlos. 1984 La Práctica Procesal Penal en Guatemala. Guatemala. De la Barreda Solórzano, Luis 1981 Punibilidad, Punción y Pena. Los substitutivos penales. I Congreso de Derecho Penal Mexicano. Del Río, Raymundo 1945 Explicaciones de Derecho Penal, Santiago de Chile: Ed. Nacimiento. Diez Ripollés, José Luis 1987 Interpretación Provisional del Derecho de Autor. Revista de Criminología No. 1 Universidad de Málaga, España. Diez Ripollés, José Luis, Jiménez S. Esther 2001 Manual de Derecho Penal Guatemalteco. Guatemala; Edinter. Díaz Arciniega, Esther 1964 La Coercitividad Jurídica, Prevención, Pena. México: Editorial Porrúa. Domínguez Estrada, Alfonso 1977 El Delito, El Delincuente, La Pena y la Medida de Seguridad. Estudio Jurídico Social. Guatemala. Dorado Montero, Pedro 1915 Derecho Protector de los Criminales. Madrid. La Psicología Criminal en el Derecho Penal legislado Estrada Velez, Federico Manual de Derecho Penal. Fernández Doblado, Luis 1981 Tipificación y destipicación. 1er. Congreso Mexicano de Derecho Penal. 780

Derecho Penal Guatemalteco

Bibliografía

Ferre Olive Juan C. Verdugo Ignacio, ED. 1994 Todo sobre el fraude tributario. Barcelona, España; De. Praxis Ferri, Enrico Sociología Criminale Fierro Herrera, Elena 1976 Delincuencia femenina y Maternidad. IX Congreso Internacional de Defensa Social. Caracas Fonseca Penedo, Francisco 1980 El Derecho de Antejuicio. Guatemala: Tipografía Nacional. Fontan Balestra, Carlos 1957 Derecho Penal. 3ª. Ed. Buenos Aires: Ed. Abelledo Perrot. 1970 Tratado de derecho penal. Buenos Aires: Ed. Abelledo Perrot. Fuentes Destarac C. Mario 2001 El Derecho de Antejuicio, Guatemala, Revista de la Universidad Rafael Landivar. García Arán, Mercedes 1998 Derecho penal. Valencia García Laguardia, Jorge Mario 1983 La Defensa de la Constitución. Guatemala. Gimbernat Ordeig, Enrique 1990 Estudios de Derecho Penal Karpets, igor 1983 Delitos de Carácter Internacional. Moscú: Ed. Progreso. 781

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

López Rey y Arrojo. Manuel Teoría y Práctica en las Disciplinas Penales. Instituto Latinoamericano para la prevención del delito y el tratamiento del delincuente. Maldonado Aguirre, Alejandro 1973 El Delito y el Arte. Guatemala: Ed. José de Pineda Ibarra. Manzini, Vicenzo 1948 Tratado de Derecho Penal. Buenos Aires: Ediar, S.A Marco del Pont, Luis 1973 Criminología Latinoamericana. San José, Costa Rica. ILANUD Márquez Piñero, Rafael 1986 Derecho Penal. Parte General. México: Ed. Trillas Mazariegos de León, Max 1986 El Delito Cambiario y sus consecuencias Jurídicas Económicas y Sociales. Guatemala. Melgar, Víctor V. 1976 El Delito de Negativa de Asistencia Económica. Guatemala. Mellini, Marco Tulio El Delito Arqueológico. Tesis USAC. Guatemala. Mir Puig, Santiago 1990 Política Criminal y Reforma del Derecho Penal. Colombia: Ed. Temis. Tratado de Derecho Penal. España: Ed. Bosch. Derecho Penal. Parte general. Barcelona: Tecfoto. Monzón Paz, Guillermo Alfonso 1980 Introducción al Derecho Penal Guatemalteco. Guatemala: Impresiones Gardisa. 782

Derecho Penal Guatemalteco

Bibliografía

1980 Las Contravenciones o faltas. Revista del Colegio de Abogados No. 12, Guatemala. Mora, Carlos Federico Manual de Medicina Forense. Muñoz Conde, Francisco 1975 Introducción al Derecho Penal. Barcelona: Ed. Bosch. 1985 Teoría General del Delito Bogotá: Ed.Temis. 1998 Derecho penal, parte general. Valencia: Tirant lo Blanch . Muñoz, Francisco y García Arán M. 1999 Derecho Penal, ED, Tecnos. Madrid Novoa Monreal, Eduardo 1960 Curso de Derecho Penal Chileno. Chile: Edit. Jurídica. 1981 Causalismo y Finalismo en Derecho Penal. San José Ordóñez Cifuentes, Rolando. 1986 El Etnocidio. Ponencia presentada al Congreso, mexicano de Criminología. Colima, México Osorio, Manuel 1981 Diccionario de Ciencias Jurídicas. Política y Sociales. Buenos Aires: Ed. Heliasta. Palacios Mota, Jorge Alfonso. 1980 Apuntes de Derecho Penal. Guatemala. Serviprensa Centroamericana. Palacios Vargas, Juan Ramón. 1978 Delitos Contra la Vida y la Integridad Corporal México: Ed. Trillas. Peláez, Michelangelo. 1982 Introducción al Estudio de la Criminología. Buenos Aires: Ed. Depalma. 783

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

Petrocelli, Biagio. 1950 La Dirección Jurídica Italiana en ciencia del Derecho Penal Valladolid. Porte Petit, Celestino 1954 Importancia de la Dogmática jurídico Penal, México, 1954. 1985 Ensayo Dogmático sobre el Delito de Violación. México: Ed. Porrúa. 1986 Ensayo Dogmático sobre Delito de Estupro. México: Ed. Porrúa 1989 Robo simple. México: Ed. Porrúa. Puig Peña, Federico. 1959 Derecho penal, Barcelona: Ed. Nauta. Quiros, Constancio Bernaldo de 1956 Criminología. México: Ed. Porrúa. Ramírez Hernández, Elpidio 1981 Jus puniendi: Fuentes reales de las normas penales. I Congreso Mexicano de Derecho Penal. Ramos, Juan P. 1942 Curso de Derecho Penal. 3ª. Ed. Buenos Aires. Relación Criminológica. Revista del instituto de Investigaciones de la Universidad de Carabobo. Venezuela. 1976 Riveiro I... Mauricio 1995 Principio da Legalidade penal. Sao Paulo. Robledo, Héctor. 1983 El Delito de Incesto en la Doctrina y en la Legislación. Guatemala tesis. Rodríguez Devesa, José Maria. 1979 Derecho Penal Español. Parte Especial. Madrid: Ed. Dykinson. 784

Derecho Penal Guatemalteco

Bibliografía

Rodríguez Manzanera, Luis. 1984 Criminología. México: Ed. Porrúa. Rodríguez Ramos, Luis Fuentes materiales del Derecho Penal. Roxin, Claus 1979 Teoría del tipo Penal. Buenos Aires: Ed. Depalma. Roxin, Claus, Gunther Artz y Klaus Tiedemann 1989 Introducción al Derecho Penal y Procesal. Barcelona: Ed. Ariel. Roxin, Claus 1989 Tratado de derecho penal Schone, Wolfgang. 1992 Acerca del Orden Jurídico Penal. San José, Costa Rica: Ed. Juricentro. Serrano Gomez, Alfonso 1997 Derecho penal. Madrid, España. Edit. Dykinson Soler, Sebastián. 1970 Derecho Penal Argentino. Buenos Aires: Ed. Tip. Argentina. Soto, Francisco. 1976 El Infanticidio en el Nuevo Código Penal. Guatemala: Tesis. Torio López, Ángel. 1985 Delitos contra la Administración Pública. Ensayos de Derecho Penal y Criminología. México: Ed. Porrúa. Trejo, Miguel Alberto y varios 1992 manual de Derecho Penal. San Salvador. El Salvador: Centro de Investigaciones y Capacitación. Proyecto de Reforma Judicial. 785

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

Trejo Duque, Julio Aníbal 1985 Enfoque Tridimensional sobre la Criminalidad. Guatemala: Ediart. Vanegas Morales, Danilo. 1976 Los Delitos contra la Seguridad colectiva. Tesis USAC. Guatemala. Varios Autores (S, Mir, Puig, G, Stratenwerth, C, Roxin, R,Bergalli, G, Rodríguez, M, A, baratta, W. Hassemer, J. Bustos, J. Cerezo, A. Kaufmann, H.H, Jescheck, f. Muñoz, Conde, El.Gimbernat Ordieg, D. Luzón P., J. Córdoba Roda). 1982 Política Criminal y Reforma del Derecho Penal, Bogotá: Ed. Temis. Varios Autores (Coordinación de De la Barreda, Luis y Fellini Zulita) 1986 Ensayos de Derecho Penal y Criminología en honor de Javier Piña y Palacios. México: Ed. Porrúa. Vela Treviño, Sergio. 1981 Culpabilidad e Inculpabilidad. México: Ed. Trillas. Von Liszt, Franz. Tratado de Derecho Penal. Ed. Reus, S.A. Von Kirchmann, Julius. 1949 La Jurisprudencia no es ciencia. Traducción de Truyol y Sera Madrid Welzel, Hans 1959 Derecho Penal. Buenos Aires: Roque de Palma, Ed. Zaffaroni, E. Raúl 1984 Sistemas Penales y Derechos Humanos en América Latina Buenos Aires: Ed. Depalma. 1986 Manual de Derecho Penal. México: Cárdenas, Ed. Zafaron, Alagia, Slokar 2001 Derecho Penal, parte general. Buenos Aires. Ediar S.A. 786

Derecho Penal Guatemalteco

Bibliografía

LEYES Código Penal de Bolivia. Código Penal de Colombia. Código Penal de Costa Rica Código Penal de España. Código Penal de Francia. Código Penal de México. Código Penal de Puerto Rico. Código Penal de Venezuela. Constitución Política de Guatemala Código Penal Vigente. Decreto 17-73 y sus reformas. Código Procesal Penal Vigente. Decreto 51-92. Leyes Penales Especiales. Código de Derecho Internacional Privado (Código de Bustamante). Código Penal Tipo para Latinoamérica. Ley de Organismo Judicial. Código de la Niñez y la Juventud.

787

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

788

Derecho Penal Guatemalteco

Apéndice

Apéndice ÍNDICE ALFABÉTICO DE LAS MATERIAS QUE SE TRATAN EN EL CÓDIGO PENAL. Aparecen las materias que se tratan junto con su artículo respectivo. A Abandono Colectivo de funciones, cargos o empleos, art.430. Abandono de cargo art. 429. Abandono de niños y personas desvalidas, art. 154. Abandono de servicios de transporte, art 298. Abandono por estado afectivo. Art. 155. Aborto, calificado, art. 136. Aborto, concepto. Art. 133. Tentativa. Art. 139. Agravación específica. Art. 140. Aborto con o sin consentimiento. Art. 135. Aborto culposo. Art. 139. Aborto preterintencional. Art. 138 Aborto, procurado. Art. 134. Aborto terapéutico. Art. 137. Abuso contra particulares. Art. 425. Abuso de autoridad. Art. 418. Abusos deshonestos violentos. Art. 179. Acción penal en casos de violación, rapto, estupro y abusos deshonestos. Art. 197, CONFR. ART. 24 TER. Cod. Proc. Penal Aceptación ilícita de regalos. Art. 443. Actividad contra la seguridad interior de la nación. Art. 390. Actos hostiles contra Estado extranjero. Art. 372. Acusación y denuncia falsa. Art. 453. Agravante especial. Art. 28. Agresión, art. 141. Agrupaciones ilegales de gente armada, art. 398. Alteración de linderos, art. 258. 789

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

Allanamiento de morada, art. 206. Agravación específica, art. 207. Excepciones, art. 208. Allanamiento ilegal, art. 436. Alteración de programas informáticos, art. 274B. Alzamiento de bienes, art. 352. Amenazas, art. 215. Amnistía, art. 104. Anticipación de funciones públicas, art. 426 Aplicación de las penas, art. 62 al 64. Aprehensión de las penas, art. 205. Apropiación indebida de tributos, art. 358C. Apropiación irregular. Art. 273. Apropiación y retención indebidas, art. 272. Apoderamiento e inutilización de correspondencia, art. 294. Apología del delito, art. 395. Asesinato. Art. 132. Asistencia de juegos ilícitos, art. 478. Asociaciones ilícitas, art. 396. Atentado, art. 408. Atentado contra la integridad e independencia del Estado, art. 360. Atentado contra altos funcionarios art. 384 Atentado contra la seguridad de servicios de utilidad pública, art. 294. Atentado contra la seguridad de los transportes marítimos, fluviales o aéreos, art. 290. Atentado contra otros medios de transporte, art. 292. Autoimputación, art. 456. Autores, art. 36. C Calumnia, arts., 159, 160, 166, 168, 169, 170 y 172. Caso fortuito, art. 22. Causas de inculpabilidad, art. 25. 790

Derecho Penal Guatemalteco

Apéndice

Causas de inimputabilidad, art. 23. Causas de justificación, art. 24. Caución de buena conducta, art. 100. Celebración ilegal de matrimonio, art. 230 Cercenamiento de moneda, art. 230 Chantaje, art. 262. Circulación ilegitima de moneda Circunstancias agravantes, art. 27. Circunstancias incomunicables, art. 30. Circunstancias mixtas, art. 31. Circunstancias atenuantes, art. 26. Coacción, art, 214. Coacción contra electores, art. 407B Coacción contra la libertad política, art. 216. Cobro indebido, art. 452. Cohecho activo, art. 442. Cohecho pasivo, art. 439. Concurrencia con otro delito, art, 440. Colusión, art. 458. Comisión por omisión, art. 18. Comiso, art. 60. Competencia desleal, art. 358 Cómplices, art. 317. Cómputo de la pena, art. 68 Concierto con fines de guerra, art. 362. Concursado no comerciante insolvente, art. 354. Concurso real, art. 69. Concusión, art. 449. Conmutación de las penas privativas de libertad, art. 50. Consecuencias de la habitualidad, art. 33 Conspiración, art. 386. Conspiración y proposición, art. 17 Contaminación, art. 347 A Contaminación industrial art. 347 B Contagio venéreo art. 151. 791

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

Contravención de medidas sanitarias, art. 305. Conversión de la multa, art. 55. Cooperación en evasión, art. 471. Corrupción de menores de edad, art. 188. Corrupción agravada, art. 189. Inducción, art. 190. Corrupción de electores, art. 407C D Daño agravado, art. 279. Daños, art. 278. Debilitamiento de defensas, art. 363. Defraudación tributaria, art. 358A 358B. Delito cambiario art. 342 A Delito consumado, art. 13. Delito continuado, art. 71 Delito culposo, art. 12. Delito de muchedumbre, art. 39. Delito deportivo, art. 152. Eximente, art. 153. Delito doloso, art. 11. Delitos contra los deberes de humanidad, art. 378. Denegación de auxilio, art. 421. Denegación de justicia, art. 469. Derrotismo político, art. 364. Desacato a la autoridad, art. 412. Desacato a los presidentes de los Organismos de Estado, art. 411. Desaparición forzada, art. 201Bis. Desastre culposo art. 239. Desastre ferroviario, art. 289. Desastre marítimo, fluvial y aéreo, art. 2. Desistimiento del delito, art. 16. Desobediencia, art. 414. 792

Derecho Penal Guatemalteco

Apéndice

Desobediencia de funcionarios o empleados públicos, art. 420. Desorden público, art. 415. Desprestigio comercial, art. 357. Destrucción de materias primas o productos agrícolas o industriales, art. 343. Destrucción de registros informáticos, art. 274 A. Detenciones ilegales, art. 203. Agravantes específicos, art. 204. Detención irregular, art. 424. Determinación del trabajo de los reclusos, art. 48. Difamación, art. 164. Disparo de armas de fuego, art. 142. Doble representación, art. 465. E Ejecución extrajudicial, art. 232Bis. Elaboración peligrosa de sustancias alimenticias o terapéuticas, art. 303. Encubrimiento impropio, art. 475. Enfermedad mental de reos, art. 67. Enfermedad sobreviviente de los reos, art. 49. Emisión indebida de moneda, art. 334. Entrega indebida de un menor, art. 213. Entrega indebida de arma, art. 407. Envenenamiento de agua o de sustancias alimenticias o medicinales, art. 302. Error en persona, art. 21. Espionaje genérico, art. 369. Estado peligroso, art. 87. Estafa, casos especiales, art. 264. Estafa de fluidos art. 270. Estafa en la entrega de bienes, art. 267. Estafa mediante cheques, art. 268. Estafa mediante destrucción de cosas propias, art. 265. Estafa mediante informaciones contables, art. 271. Estafa mediante lesión, art. 266. 793

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

Estafa propia, art. 263. Estrago, art. 342. Estupro mediante inexperiencia o confianza, art. 176. Agravado, art. 178. Mediante engaño, art. 177. Evasión, art. 470. Cooperación en evasión, art. 471. Evasión culposa art. 472. Exacciones ilegales, art. 451. Exclusión de analogía, art. 7. Exclusión de agravantes, art. 29. Exentos de responsabilidad por robos, hurtos, estafas, apropiaciones y daños art. 280. Exhibiciones obscenas, art. 195. Expendio irregular de medicamentos, art. 304. Forma culposa, art. 312. Experimentación, art. 225C. Explotación ilegal de recursos naturales, art. 346. Extinción de la pena, art. 77, 82, 102 y 103. Extinción de la responsabilidad penal, art. 101. Extorsión, art. 261. Extractividad de la ley, art. 2 Extradición, art. 8. Extraterritorialidad de la ley, art. 5. F Fabricación o tenencia de materiales explosivos, art. 287. Falsa acusación por delito privado, art. 455. Falsedad de despachos telegráficos, radiográficos o cablegráficos, art. 435. Falsificación de documentos, art. 321 al 327. Falsificación de especies fiscales, art. 328 al 333. Falsificación de moneda, art. 313 al 320. Falso testimonio, art. 460. 794

Derecho Penal Guatemalteco

Apéndice

Faltas contra el orden jurídico tributarios, art. 498. Faltas contra el orden público, art. 496 al 497. Faltas contra la propiedad, art. 485 al 488. Faltas contra las buenas costumbres, art. 489. Faltas contra las personas, art. 481 al 482. Faltas contra los intereses generales y regímenes de las poblaciones, art. 490 al 494. Fijación de la pena, art. 65. Aumento y disminución, art. 66. Forma de ejecución de la multa, art. 54. Fraude, art. 450. G Genocidio, art. 376. Instigación, art. 377. H Homicidio, art. 123. Homicidio culposo, art. 127. Homicidio en estado de emoción violenta, art. 124. Homicidio en riña tumultuaria, art. 125. Homicidio preterintencional, art. 126. Hurto, art. 246. Agravado, art. 247. Hurto de fluidos, art. 249. Hurto de uso, art. 248. Hurto impropio, art. 250. Hurto y robo de tesoros nacionales, art. 332 A Hurto y robo de bienes arqueológicos art. 332B Hurto y robo sacrílegos, art. 255 B

795

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

I Incendio, art. 282. Agravado art. 283. Incendio y estrago culposo, art. 286. Incesto propio, art. 236. Agravado, art. 237. Incitación pública, art. 389. Incumplimiento de deberes de asistencia, art. 244. Eximente, art. 245. Agravado, art. 243. Incumplimiento de deberes por empleado o funcionario público, art. 419. Incumplimiento de pago por funcionario o empleado público, art. 436. Inducción al abandono del hogar, art. 212. Indulto, art. 105. Infanticidio, art. 129. Infracción de privilegio de antejuicio, art. 431. Inhabilitación especial, art. 57. Aplicación art. 58. Inhumaciones y exhumaciones ilegales. Art. 311 Injuria, art. 161. Exclusión de prueba de veracidad, art. 162. Injurias provocadas o reciprocas, art. 163. Excepciones, art. 166. Inobservancia de formalidad al realizar matrimonio, art. 438. Inseminación forzosa, art. 225 A. Inseminación fraudulenta, art. 225 B. Instigación a delinquir, art. 394. Instigación a violación de deberes, art. 365. Interceptación o reproducción de comunicaciones, art. 219. Excepciones, art. 221. Agravación, art. 220. Internamiento de ebrios habituales y toxicómanos, art. 94. Internamiento especial. Art. 89. 796

Derecho Penal Guatemalteco

Apéndice

Interrupción o entorpecimiento de comunicaciones, art. 295. Intimidación pública, art. 393. Intrusión con Estado extranjero, art. 371. Inutilización de defensas, art. 286. Inutilización y entorpecimiento de defensas, art. 297. J Juegos ilícitos, art.477. L Legalidad, art. 1º. Ley excepcional o temporal, art. 3 Leyes especiales, art. 9 Lesiones, concepto, art. 144. Lesiones culposas, art. 150. Lesiones en riña, art. 149. Lesiones específicas, art. 145. Lesiones graves, art. 147. Lesiones leves, art. 148. Levantamiento de planos de fortificaciones, art. 367. Agravación, art. 368. Libertad condicional, art. 78 al 81 Libertad vigilada, art. 97. Loterías y rifas ilícitas, art. 479. Lugar del delito, art. 20. M Malversación, art. 447. Manipulación de información, 274E. 797

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

Matrimonio de ofendida con ofensor en casos de violación, estupro, rapto y abusos deshonestos, Art. 200. Matrimonio ilegal, art. 226. Celebración ilegal por persona no autorizada, art. 230. Inobservancia de plazo para contraer, art. 229. Ocultación de impedimento para contraer matrimonio, art. 227. Responsabilidad de representantes, art. 231. Simulación de matrimonio, art. 228. Medidas de seguridad, art. 84 al 100. Momento consumativo en delitos de hurto, robo, estafa, apropiación irregular, art. 281. Monopolio art. 340. Formas, art. 341. Monto de las multas, art. 53. Motín de presos, art. 473. Murete al Presidente de uno de lo Organismos del Estado, art. 383. Muerte a un jefe de Estado Extranjero, art. 379. Principio de reciprocidad, art. 380. Multa, art. 52. N Negación de sentencia económica, art. 242. Incumplimiento agravado, art. 243. Negaciones usuarias, art. 277. Nombramientos ilegales, art. 432. O Ofensa a la memoria de un difunto, art. 171. Omisión de auxilio, art. 156. Omisión de denuncia, art. 457. 798

Derecho Penal Guatemalteco

Apéndice

P Parricidio, art. 131. Patrocinio infiel, art. 466. Peculado, art. 445. Peculado culposo, art. 446. Peligro de desastre ferroviario, art. 288. Peligrosidad de vagancia, art. 93 Peligrosidad por tentativa imposible, art. 92. Pena de arresto, art. 45. Pena de muerte, art. 43. Pena de prisión, art. 44. Pena accesorias, art. 42. Penas accesorias y para cómplices en violación, estupro, abusos deshonestos y rapto, art. 19 y 99. Penas principales, art. 41. Perdón de ofendido en delitos privados, art. 106. Perdón judicial, art. 83. Perjurio, art. 459. Perturbación de la sesión, art. 259. Piratería, art. 299. Piratería, aérea, art. 300. Plagio, art. 201. Portación ilegal de armas, art. 406. Prescripción, art. 34. Prescripción de la pena, art. 110. Prescripción de la responsabilidad penal, art. 107 y 108. Interrupción, art. 109. Presentación de testigos falsos, art. 461. Prevaricato, art. 462. Culposo, art. 463. Prevaricato de arbitrios, art.464. Prevaricato de representantes del Ministerio Público, art. 467. Privación de libertad en la mujer, art. 46. 799

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

Producto del trabajo de reclusos, art. 47. Profanación de sepulturas, art. 225. Programas informáticos destructivos, art. 274 G Prohibición de concurrir a determinados lugares, art. 99. Prohibición de residir en determinados lugares, art. 98. Prolongación de funciones publicas, art. 427. Propagación de enfermedad en plantas o animales, art. 334 Propagación culposa, art. 345. Propaganda reeleccionaria, art. 382. Proxenetismo, art. 191. Forma agravada, art. 192. Prueba de imputación en injuria contra funcionarios, art. 413. Publicación de la sentencia, art. 61 Publicación de ofensas, art. 165 Publicaciones y espectáculos obscenos, art. 196. Publicidad indebida. Art. 222 Q Quiebra culpable, art 349. Complicidad, art. 351. Responsabilidad personal, art. 350. Quiebra de sociedad irregularmente constituida, art. 353. Quiebra fraudulenta, art. 343. R Rapto específicamente agravado. Art. 183. Concurso con otro delito, art. 186. Desaparición o muerte de raptada, art. 184. Ocultación o desaparición maliciosa de la raptada, art. 187. Presunción en el rapto, art. 185. Rapto impropio, art. 182. 800

Derecho Penal Guatemalteco

Apéndice

Rapto propio, art. 381. Rebelión, art. 385. Proposición y conspiración para rebelión, art. 386. Registros prohibidos, art. 274D. Relación de causalidad, art. 10. Reproducción de instrucciones o programas de computación 274C. Resistencia, art. 409. Agravación específica, art. 410. Resistencia a la acción fiscalizadora de la administración tributaria, art. 358D. Resoluciones violatorias a la Constitución, art. 423. Responsables del delito, art. 35 Responsabilidad civil de inimputables, art. 116. Responsabilidad civil en casos de inculpabilidad, art. 118. Extensión de la responsabilidad civil art. 119 al 122. Responsabilidad civil en estado de necesidad, art. 11. Responsabilidad civil, personas responsables, art. 112. Solidaridad de responsabilidad, art. 157. Responsabilidad penal de personas jurídicas, art. 38. Responsabilidad por delitos distintos de los concertados, art. 40. Restitución de emolumentos no devengados, art. 428. Retardo malicioso de justicia, art. 468. Reuniones y manifestaciones ilícitas, art. 397. Revelación de secreto profesional, art. 223. Revelación de secretos del Estado, art. 366. Robo, art. 251. Robo agravado, art. 252. Robo de fluidos, art. 254. Robo de uso, art. 253. Robo impropio, arti. 255. Rufianería, art. 193. S Sentencia extranjera, art. 6. 801

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

Secuestro, véase plagio. Sedición, art. 387. Siembra y cultivo de plantas productoras de sustancias estupefacientes, véase ley contra Narcoactividad Simulación de delito, art. 454. Soborno de arbitrios, peritos u otras personas con función pública. Art. 441. Sometimiento a servidumbre, art. 202. Suicidio, inducción o ayuda, art. 128. Suposición de parto, art. 238. Supresión y alteración de estado civil, art. 240. Supresión ocultación o destrucción de documentos, art. 327 Suspensión condicional de la pena, art. 72 al 77. Suspensión de derechos políticos, art. 59. Suposición de muerte, art. 130. Sustitución de establecimiento en medidas de seguridad, art. 95 Sustracción, desvió o supresión de correspondencia, art. 218. Sustracción de menores propia, art. 209. Agravada, art. 211. Impropia, art. 210. T Tenencia y portación de armas de fuego, ver ley de armas y municiones Tentativa, art. 14. Tentativa imposible, art. 15 Terrorismo, art. 391. Tortura, art. 201Bis. Tráfico ilegal de fármacos, drogas o estupefacientes, art. 307. Facilitación del uso, art. 309. Formas agravadas, art. 308. Inducción al uso, art. 310. Trafico de explosivos, art. 404. Inhabilitación especial, art. 406 Trafico de tesoros nacionales, art. 332 C 802

Derecho Penal Guatemalteco

Apéndice

Traición propia, art. 359. Impropia, art. 361. Trata de personas, art. 194. Turbación de actos de culto, art. 224. U Ultraje a símbolos de nación extranjera, art. 375. Ultraje a símbolos nacionales, art. 416. Uso de información, art. 274F. Uso indebido de nombre comercial, art. 356. Uso indebido de uniformes e insignias, art. 339. Uso ilegítimo de documentos de identidad art. 338. Uso público de nombre supuesto, art. 337. Usura, art. 256. Agravada, art. 257. Usurpación de aguas, art. 260. Usurpación de calidad, art. 326. Usurpación de estado civil, art. 241. Usurpación de funciones, art. 335. V Violación, art. 173 y 174. Violación a derechos de autor, art. 274. Violación de propiedad industrial, art. 275 Violación a la Constitución, art. 381 Violación calificada, art. 175. Violación de inmunidades, art. 374. Violación de sellos, art. 417. Violación del secreto de voto, art. 407E Violación de tregua, art. 373.

803

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

804

DERECHO PENAL GUATEMALTECO PARTE GENERAL Y PARTE ESPECIAL

Héctor Aníbal de León Velasco José Francisco de Mata Vela

790

DERECHO PENAL GUATEMALTECO PARTE GENERAL Y PARTE ESPECIAL

Héctor Aníbal de León Velasco José Francisco de Mata Vela Profesores de Derecho Penal Décimo tercera edición Corregida y actualizada 2002

Derecho Penal Guatemalteco Décimo tercera edición, corregida y actualizada, 2002  Héctor Aníbal de León Velasco y José Francisco de Mata Vela ISBN: 99922-61-00-5 Impreso en Guatemala Producción Editorial: Edición, diseño y artes finales: F&G Editores 30 avenida “B” 4-50 zona 7, Guatemala

Reservados todos los derechos. La reproducción parcial o total de esta obra en cualquier tipo de soporte, sea este mecánico, fotocopiado o electrónico, sin la respectiva autorización de los autores, se sancionará con prisión de cuatro a seis años y multa de doscientos cincuenta mil a quinientos mil quetzales (Código penal, artículo 274). Guatemala, enero de 2002 792

DEDICATORIA ÍNTIMA A: MIS HIJOS

HÉCTOR ANÍBAL DE LEÓN VELASCO Abogado Criminalista egresado de la Universidad Nacional de San Carlos de Guatemala. Realizó estudios en Maestría en Educación Superior en la Facultad de Humanidades de la misma Universidad. Especialista en Derecho Penal por la Universidad de Salamanca, España y la Universidad de San Carlos con estudios de Doctorado en Derecho Pruralista Público y Privado, Universidad Autónoma de Barcelona España; entrenamiento en Metodología de la Enseñanza del Proceso Penal, Universidad de Puerto Rico. Ex – juez del Ramo Penal; ex – Juez de Menores; ex – Jefe de Sección de la Corte de Constitucionalidad; ex – Secretario de la Junta Directiva del Colegio de Abogados de Guatemala, Magistrado de la Corte Suprema de Justicia, integrante de la Cámara Penal. Magistrado de la Corte Suprema de Justicia, miembro de la Cámara Penal. Ex – Secretario de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de San Carlos de Guatemala. Profesor titular de Derecho Penal Procesal Penal, ex – coordinador del Programa Permanente de Preparación para Examen Técnico Profesional, ex – coordinador del Consejo de Directores de la Facultad, Director del área Penal, Jefe del departamento de Derecho Penal, integrante de Tribunales para el Examen técnico Profesional, Asesor y Revisor de Tesis y ex – coordinador de la Clínica de Practica para el Juicio Oral de la Facultad de Derecho. Ex – Asesor Docente de la Unidad de Capacitación del Ministerio Publico para el Sistema de Justicia Penal, Profesor invitado en la Maestría en Derecho Procesal Penal Universidad Andina Simón Bolívar, con sede en Bolivia, Perú, Venezuela, Colombia y Ecuador. Ha representado al país y a la Universidad Nacional en distintos eventos Internacionales. Ha participado en: II Curso Internacional Intensivo V

sobre Menores Infractores, México, 1976; IX Congreso Internacional de Defensa Social, Venezuela, 1976. el Seminario Internacional “Libertad vigilada para menores “, Santiago de Chile, 1976; XV Congreso Panamericano del Menor, Montevideo, Uruguay, 1977. I jornada de Trabajo para Jueces de Distrito de lo Civil, Presidente y Secretario de las Juntas Locales de Asistencia Social de los Departamentos sobre Legislación de Menores, Managua, Nicaragua. 1977; Congreso Salvadoreño de Menores, San Salvador, 1978; I Congreso Latinoamericano de Jueces de Menores y de Familia y VI Jornadas Iberoamericanas de Derecho de Menores, Nicaragua 1978; I Congreso Mexicano de Derecho Penal , México, 1981; I Congreso Mexicano de Criminología, México, 1983; II Congreso Mexicano de Criminología, México, 1988. En estados Unidos de Norteamérica, entrenamiento jurídico sobre “Juicio Penal Oral”, en : Universidad de las América , Washington; Universidad de Harvard, Boston; Universidad de Texas; Universidad de Columbia , Nueva York; Universidad de Miami, Universidad de California en Los Ángeles, Entrenamiento practico sobre “Debate Oral en el Procedimiento Criminal” en las Cortes del Distrito de Washington, Boston, New York, Agustín, Miami, y las Cortes Municipales de Kansas City, Kansas; Orange Country, California. Programa de entrenamiento de Jueces en el National Judicial College de la Universidad de Reno, Nevada, 1992; Gira técnica sobre Conocimiento y Practica del Sistema de Justicia Penal, Costa Rica, 1993, Giras Técnicas de Observación y Administración de pasantillas en Universidades de Washington y Baltimore USA. Ha publicado además varios libros entre los que se encuentran: Textos “Texto Curso de Derecho Penal Guatemalteco (Parte General y Parte Especial)” en 1991; Texto “Resúmenes de Derecho Penal I (Parte General del Derecho Penal)” en 1984; texto “Resúmenes de Derecho Penal II (Parte Especial del Derecho Penal” en 1983; Manual de Derecho Penal Guatemalteco, Editorial, Artemis Edinter, Guatemala, 2001; Guía Básica de la Justicia Penal Guatemalteca, 2000; Guía Conceptual del Proceso Penal, Coordinación Guatemala 2000. También ha publicado varios Documentos de Apoyo a la Docencia y Artículos de Revistas, entre ellos “Metodología Clínica para la

VI

Enseñanza del Proceso Penal”, “Imputabilidad “Alternativas para el Derecho Penal del futuro”, etc.

y

drogadicción”,

Actualmente, es miembro de las siguiente entidades: 1. Colegio de Abogados de Guatemala 2. Miembro de la Academia Guatemalteca de Ciencias Penales 3. Miembro de la Asociación Internacional de Derecho Penal con sede en Púa, Francia. 4. Miembro de la Sociedad Internacional de Defensa Social. 5. Miembro Titular de la Sociedad Mexicana de Criminología desde 1988. 6. Miembro Titular de la Asociación Ínter iberoamericana de Ciencias Sociales desde 1978 7. Miembro de la sociedad Internacional de Defensa Social, desde 1976. 8. Fundador y Ex – presidente de la Academia Guatemalteca de Ciencias Penales. 9. Fundador y Coordinador de la Clínica de Practica para el Juicio Penal Oral de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales 10. Ex – Magistrado Suplente del Tribunal Supremo Electoral de la Republica de Guatemala 11. Ex – Secretario de la Junta Directiva de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la USAC. 12. Ex – Consejero del Ministerio Publico 13. Miembro del Consejo del Servicio Publico de Defensa Penal.

VII

VIII

DEDICATORIA ÌNTIMA A:

DORA PAULINA, DIANA PAOLA y LUCIA DESIREE,

El noble orgullo de mi vida, mis hijas. JOSÉ FRANCISCO DE MATA VELA Nació en el Municipio de Patzicía del Departamento de Chimaltenango, el día veintiuno de febrero de mil novecientos cincuenta y ocho. Ostenta en el Grado Académico de Licenciado de Ciencias Jurídicas y Sociales, y los Títulos Profesionales de Abogado y Notario de la Universidad Nacional y Autónoma de San Carlos de Guatemala, con estudios de Post Grado de Magíster en Docencia Universitaria. Especialista en Derecho Penal por la Universidad de Salamanca, España y la Universidad de San Carlos, con estudios de Doctorado en Derecho Pruralista Público y Privado, Universidad Autónoma de Barcelona, España. Es Abogado Penalistas, Profesor Titular de Derecho Penal I y II de la Facultad de Derecho de la Universidad de San Carlos. Ex-Decano de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de San Carlos de Guatemala, actual Director del Area de Ciencias Penales, Ex-Jefe del Departamento de Estudios Penales de la misma casa de estudios. Es Integrante de Tribunales para el Examen Técnico Profesional, Asesor y Revisor de Tesis del Ramo Penal, Fundador y Coordinador de la Clínica de Práctica para el Juicio Penal Oral y la Sala de Juicios de la Facultad de Derecho, es Consultor, Escritor y Conferencista Nacional e Internacional de Instituciones Públicas y Privadas sobre tópicos penales. Fue Asesor Docente de la Unidad de Capacitación del Ministerio Público para el nuevo Sistema de Justicia Penal. Fue Profesor del Area Penal del Programa permanente de preparación para el Examen Técnico Profesional de Abogacía y Notariado. Es Profesor de la Maestría de Derecho Procesal Penal de la Universidad IX

Internacional Andina Simón Bolívar con Sede en: Bolivia, Ecuador, Colombia, Venezuela y Perú. Es secretario General Ejecutivo de la Instancia Coordinadora para la Modernización del Sector de Justicia de Guatemala, Compuesta por el Presidente del organismo Judicial y la Corte Suprema de Justicia; el Fiscal General a la República y Jefe del Ministerio Público, el Ministerio de Gobernación y el Director de la Defensa Pública Penal. Ha participado y representado a Guatemala y a la Universidad Nacional en eventos de tipo académico y científico de carácter internacional, como I Congreso Mexicano de Derecho Penal realizado en la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM) en 1981. II Congreso Mexicano de Criminología, realizado en la Universidad Nacional Autónoma de Colima en 1986. Curso Internacional de Criminología Crítica, realizado en la Universidad Nacional Autónoma de México, Distrito Federal en 1988. Representante del Area Centroamericana en la Conferencia Mundial de Educadores Legales Internacionales realizada por la Asociación. Americana de Escuelas y Facultades de Derecho, en la Villa La Pietra, Florencia Italia en Mayo del año 2,000. En Estados Unidos de Norteamérica, realizó entrenamiento jurídico sobre “JUICIO PENAL ORAL” en la Universidad de Harvard, Boston Massachussets; Universidad de las Américas, Washington, D.C.; Universidad de Colombia, Nueva York; Universidad de California en los Angeles (UCLA), Los Angeles, California; Universidad de Texas, Austin, Texas; Universidad de Miami, Miami, Florida. Realizó entrenamiento práctico sobre “DEBATE ORAL EN EL PROCEDIMIENTO CRIMINAL” (Trial Advocacy), en las Cortes Penales del Distrito de Washington, Boston, Maniatan en Nueva York, Austin en Texas, Miami en Florida; y en las Cortes Penales Municipales de Kansas City, Missouri; y Orange Country en California. Programa de entrenamiento de Jueces, en el “National Judicial College” de la Universidad de Reno, Nevada, 1992. Participó en IV Congreso Internacional sobre Abolicismo Penal (ICOPA), San José, Costa Rica, 1993. X

Participó en el gira técnico sobre “Conocimiento y Práctica del Sistema de Justicia Penal” de la República de Costa Rica, 1993. Realizó entrenamiento sobre Juicio Penal Oral, en la Escuela de Derecho de la Universidad de Puerto Rico, en 1994. Pertenece a las siguientes entidades: 1.

Es miembro activo del Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala.

2.

Es miembro Titular de la Sociedad Mexicana de Criminología.

3.

Es miembro activo de la Asociación Internacional de Derecho Penal con sede en Pau, Francia.

4.

Presidente Fundador de la Academia Guatemalteca de Ciencias Penales.

5.

Es Fundador y Coordinador de la Clínica de Práctica para el Juicio Penal Oral de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de San Carlos de Guatemala.

6.

Es Secretario General Ejecutivo de la Asociación Iberoamericana de Derecho Penal, con sede en Salamanca, España.

7.

Miembro de la Comisión para la Reforma de la Justicia de Guatemala.

8.

Miembro del Consejo de la Defensa Pública de Guatemala, en representación de los Decanos de las Facultades de Derecho del País.

9.

Miembro de la Comisión Nacional de Reforma Penitenciaria.

10.

Miembro de la Junta Directiva de la Asociación de Decanos de las Facultades de Derecho de América Latina. XI

Es autor de las siguientes publicaciones: 1.

Libro: “El Delito, eje fundamental del Derecho Penal”,1985.

2.

Libro: “Curso de Derecho Penal Guatemalteco” (Parte General y Parte Especial), 1991.

3.

Ensayos y artículos sobre Tópicos Penales para revistas nacionales y extranjeras.

XII

PRÓLOGO Dr. Juan Carlos Ferré Olive

Profesor Titular de Derecho Penal y Vice Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Salamanca, España. Profesor Titular de la Cátedra de Derecho Penal de la Universidad de Huelva, España. Con inmensa satisfacción he recibido el encargo de mis dos buenos amigos, Profesores Héctor Aníbal De León Velasco y José Francisco de Mata Vela, de prologar esta séptima edición de su Derecho Penal Guatemalteco. Hace pocos meses me encargué de realizar un breve comentario al Código Penal de Guatemala, por lo que tuve ocasión de estudiar el panorama jurídico penal que se vive en este queridísimo país de Centroamérica. Pude comprobar que se están produciendo importantes cambios en el ámbito procesal penal, con el abandono del sistema inquisitivo. Al mismo tiempo he advertido que son cada día más imperiosas las modificaciones de la regulación penal sustantiva, que debe adaptarse urgentemente a la Constitución de 1985. Así puede mencionarse que el Código Penal vigente en la actualidad ignora que la Constitución protege a las comunidades indígenas de manera muy especial, lo que debe ser tenido en cuenta en una futura reforma penal al regular, por ejemplo, el error de prohibición. Y que el referido Código aún consagra la responsabilidad objetiva (por ejemplo, en su artículo 21) lo que es intolerable para un Derecho Penal garantista. Esta situación es especialmente preocupante, pues la falta de incorporación de estas garantías al articulado del Código Penal puede repercutir negativamente sobre los ciudadanos. Por todo ello me parecen de gran trascendencia las palabras de De León Velasco y De Mata Vela, cuando afirman que: “la ley penal... no solo XIII

debe tener su fundamento en la ley suprema que es la Constitución de la República, sino que debe responder a sus postulados y lineamientos políticos... Cuando una ley penal contradice preceptos constitucionales, estamos frente a una ley penal inconstitucional y como tal se invalida ante todos los hombres...”. La obra de Héctor Aníbal De León Velasco y José Francisco De Mata Vela es muy importante porque señala el camino del respeto a la Constitución y a las garantías propias del Derecho Penal, conformado un material de indispensable consulta para conocer la problemática del Derecho Penal de Guatemala. Los autores han terminado esta edición mientras realizaban un curso extraordinario de especialización en Derecho Penal en la Universidad de Salamanca. Sería importante que las próximas ediciones, culminadas en Guatemala o en España, tuvieran por objeto un nuevo Código Penal, más acorde con las garantías que resultan de la Constitución de 1985. Salamanca, España 31 de enero de 1995.

XIV

Introducción a la edición de 1995 Hoy en los albores del nuevo año de mil novecientos noventa y cinco, nos encontramos en la histórica y prestigiosa Universidad de Salamanca, España; la ciudad nos recuerda a nuestro monumento colonial de América, Antigua Guatemala, y la Universidad a nuestra Alma Mater, la tricentenaria Universidad Nacional y Autónoma de San Carlos de Guatemala de Borromeo en la época de la colonia. La tranquilidad y la calefacción de la residencia universitaria disipa en parte el intenso frío invernal de las tardes salmantinas y nos permite estudiar, meditar, reflexionar y escribir después de cinco horas de intensas clases matinales. Nuestro entusiasmo es grande, no solo porque realizamos un estudio extraordinario de especialización en Derecho Penal, la ciencia de nuestra predilección, sino porque al hacerlo en una famosa Universidad española, en compañía de colegas penalistas de toda América Latina y bajo la dirección magistral de profesores con gran calidad científica formados en Europa, nos permite la oportunidad, sin ninguna duda, de estudiar y aprender la dogmática penal más actualizada del mundo contemporáneo y discutir técnica y científicamente los problemas comunes que puedan orientarnos a la formación de una dogmática jurídica penal de cada uno de nuestros países. Después de esta experiencia, ratificamos y reiteramos nuestro convencimiento de que el Derecho Penal en todos los tiempos y en cualquier parte del mundo civilizado, es una ciencia eminentemente humana, producto del hombre para protección del hombre mismo. Como lo manifestamos en ediciones anteriores, compenetrados de nuestra responsabilidad profesional y ante todo académica, estimulados por la tenaz insistencia de nuestros alumnos y exalumnos de Derecho Penal, así como Abogados penalistas, que han encontrado en el texto, algún alivio a su infatigable deseo de conocimientos, hemos con fe y entusiasmo dedicado nuestro tiempo, nuestros desvelos, y nuestros viajes a la labor investigativa y XV

científica a fin de lograr esta nueva edición que está modificada y aumentada en contenido científico. Hemos visto con satisfacción la acogida de las ediciones anteriores, y con particular interés hemos aceptado los señalamientos, las observaciones y toda la crítica constructiva que, demuestra fehacientemente que el texto ha sido leído detenidamente lo cual nos compromete a reflexionar, rectificar, ampliar nuestros conocimientos y seguir aprendiendo para seguir enseñando. Este momento es históricamente muy importante para la evolución de las ideas penales, en nuestro país; Guatemala abandonó hace seis meses el obsoleto modelo inquisitivo en la administración de justicia penal y adoptó un sistema de proyección acusatoria cuya columna vertebral es el juicio oral, que sin lugar a dudas y según opinión de muchos especialistas internacionales nos coloca a la vanguardia de las legislaciones procésales más modernas de América Latina, lo cual implica que tengamos que estructurar a corto plazo un ordenamiento penal sustantivo constitucionalmente garantista que esté más de acuerdo con el ordenamiento adjetivo. Nosotros, preocupados siempre por constituir nuestra propia dogmática jurídica penal, con base en las corrientes más avanzadas del mundo moderno, hemos viajado constantemente por diversas universidades y cortes penales haciendo Derecho Penal comparado. Con el auspicio de la Asociación Internacional de Derecho Penal con sede en Pau, Francia, y ahora con la especialización extraordinaria y actualización que nos brindó la Universidad de Salamanca, hemos conseguido orientar nuestros conocimientos y nuestra obra hacia un Derecho Penal moderno. Esta edición contiene ya algunos avances, especialmente en torno a la Teoría General del delito, lo cual de paso nos permite ir cumpliendo nuestra promesa de remozar totalmente nuestra obra hacia un Derecho Penal guatemalteco que pueda convertirse en la ortopedia jurídicosocial del siglo veintiuno. Aún tenemos mucho que aprender y mucho camino por recorrer; la ventura del trabajo intelectual es ardua, pero el reto y ofrecemos lo mejor de nuestros razonamientos y nuestra dedicada faena en días agitados y noches de vigilia a fin de dedicarnos a la investigación XVI

constante sobre la doctrina moderna que pueda ser aplicable a nuestro ámbito jurídico-social. A pesar de la distancia que hoy nos separa de nuestro continente americano, aprovechamos la oportunidad para expresar sinceros agradecimientos a nuestros lectores, colegas y estudiantes de Derecho Penal, a quienes nos debemos, y quienes de una u otra manera han expresado su complacencia por el modesto esfuerzo realizado, ya que en última instancia es este estímulo el difinitivo para cada nueva presentación. De manera muy especial, queremos dejar testimonio de nuestra gratitud al eminente maestro de Derecho Penal de la Universidad de Salamanca, Doctor Juan Carlos Ferré Olive, quien fuera nuestro profesor en la especialización extraordinaria y quien gentilmente nos ha brindado el honor de prologar esta nueva y remozada edición. Universidad de Salamanca, España, Invierno de 1995. Los Autores

XVII

XVIII

CONTENIDO PARTE GENERAL Capítulo primero: Del Derecho Penal Capítulo segundo: De la Ley Penal Capítulo tercero: Del Delito Capítulo cuarto: De las penas y las medidas de seguridad PARTE ESPECIAL Título I: Delitos contra la vida y la integridad de la persona Título II: Delitos contra el honor Título III: De los delitos contra la libertad y seguridad Sexuales y el pudor Título IV: De los delitos contra la libertad y la Seguridad de la Persona Título V: De los delitos contra el orden jurídico Familiar y contra el estado civil Título VI: De los delitos contra el partimonio Título VII: Delitos contra la seguridad colectiva Título VIII: Delitos contra la fe pública y el patrimonio nacional XIX

Título IX: De los delitos de falsedad personal Título X: Delitos contra la economía nacional, el comercio, la industria y el régimen tributario Título XI: Delitos contra la seguridad del Estado Título XII: De los delitos contra el orden institucional Título XIII: De los delitos contra la Administración Pública Título XIV: Delitos contra la Administración de Justicia Título XV: Juegos ilícitos Libro Tercero: Las faltas Bibliografía Apéndice: Índice alfabético de las materias que se tratan en el Código Penal Índice General

XX

Primera Parte PARTE GENERAL