Derecho Procesal Penal: Director

DERECHO PROCESAL PENAL

DIRECTOR:

José María Asencio Mellado COORDINADORA:

Olga Fuentes Soriano AUTORES:

José María Asencio Mellado Sonia Calaza López Carmen Cuadrado Salinas Yolanda Doig Díaz Mercedes Fernández López

Olga Fuentes Soriano Verónica López Yagües Virtudes Ochoa Monzó Gonzalo del Río Labarthe Belén Rizo Gómez Soledad Ruiz de la Cuesta Fernández

manuales

DERECHO PROCESAL PENAL Director

JOSÉ MARÍA ASENCIO MELLADO Catedrático de Derecho Procesal Universidad de Alicante

Coordinadora

OLGA FUENTES SORIANO Catedrática de Derecho Procesal Universidad Miguel Hernández

Autores*

JOSÉ MARÍA ASENCIO MELLADO

Catedrático de Derecho Procesal Universidad de Alicante

OLGA FUENTES SORIANO Catedrática de Derecho Procesal Universidad Miguel Hernández

SONIA CALAZA LÓPEZ Catedrática de Derecho Procesal Universidad Nacional de Educación a Distancia

VERÓNICA LÓPEZ YAGÜES

CARMEN CUADRADO SALINAS Profra. Contratada Doctora. Derecho Procesal Universidad de Alicante

VIRTUDES OCHOA MONZÓ

YOLANDA DOIG DÍAZ Profra. Titular de Derecho Procesal Universidad de Castilla-La Mancha MERCEDES FERNÁNDEZ LÓPEZ

Profra. Titular de Derecho Procesal Universidad de Alicante

Profra. Titular de Derecho Procesal Universidad de Alicante Profra. Titular de Derecho Procesal Universidad de Alicante

GONZALO DEL RÍO LABARTHE Doctor en Derecho por la Universidad de Alicante. Abogado

BELÉN RIZO GÓMEZ

Profra. Titular de Derecho Procesal Universidad de Alicante

SOLEDAD RUIZ DE LA CUESTA FERNÁNDEZ Profra. Contratada Doctora. Derecho Procesal. Universidad de Alicante

*

De los esquemas de los temas 8, 26 y 27 es autora Paloma Arrabal Platero, profra. Ayudante de Derecho Procesal. Universidad Miguel Hernández. De los esquemas de los temas 4, 6, 9, 13 y 20 es autora Tamara Funes Beltrán, profra. Ayudante de Derecho Procesal. Universidad de Alicante.

tirant lo blanch Valencia, 2019

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© José María Asencio Mellado Olga Fuentes Soriano y otros

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email: [email protected] www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1336-237-3 Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: [email protected]. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Índice Tema 1 EL PROCESO PENAL. FUNCIONES 1. PROCESO PENAL Y DELITO ............................................................................... 1.1. La pretensión penal ....................................................................................... 1.2. La disposición de la pretensión penal ............................................................ 1.3. El monopolio jurisdiccional .......................................................................... 1.4. Interés estatal en la investigación penal ......................................................... 1.5. La igualdad material ..................................................................................... 1.6. La defensa del imputado ............................................................................... 2. LAS FUNCIONES DEL PROCESO PENAL ........................................................... 2.1. Introducción ................................................................................................. 2.2. La actuación del ius puniendi del Estado como función esencial del proceso penal ............................................................................................................. 2.3. Otras funciones ............................................................................................. 2.3.1. Autolimitación del Estado ................................................................ 2.3.2. La protección del imputado.............................................................. 2.3.3. La protección de la víctima .............................................................. 2.3.4. La búsqueda de la verdad .................................................................

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Tema 2 LA COMPETENCIA 1. LA COMPETENCIA PENAL. SUS CARACTERES ESPECIALES .......................... 1.1. Imperatividad o indisponibilidad de las normas de competencia ................... 1.2. Dualidad de órganos jurisdiccionales ............................................................ 1.3. Existencia de una pluralidad de órganos jurisdiccionales encargados de la primera instancia .......................................................................................... 2. ENUMERACIÓN DE LOS ÓRGANOS JURISDICCIONALES INTEGRANTES DEL ORDEN JURISDICCIONAL PENAL............................................................. 3. COMPETENCIA OBJETIVA Y FUNCIONAL ....................................................... 3.1. Criterios de atribución de la competencia objetiva ........................................ 3.1.1. Criterio cualitativo ........................................................................... 3.1.2. Criterio cuantitativo ......................................................................... 3.2. Competencia objetiva y funcional de cada órgano jurisdiccional ................... 3.2.1. Juzgados de Instrucción.................................................................... 3.2.2. Juzgados de Violencia sobre la Mujer ............................................... 3.2.3. Juzgados de lo Penal......................................................................... 3.2.4. Juzgados de Menores ....................................................................... 3.2.5. Juzgados Centrales de Instrucción .................................................... 3.2.6. Juzgado Central de lo Penal .............................................................

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3.2.7. Juzgado Central de Menores ............................................................ 3.2.8. Juzgados de Vigilancia Penitenciaria ................................................. 3.2.9. Audiencias Provinciales .................................................................... 3.2.10. Tribunal del Jurado .......................................................................... 3.2.11. Audiencia Nacional .......................................................................... 3.2.12. Sala de lo Civil y lo Penal de los Tribunales Superiores de Justicia.... 3.2.13. Sala Segunda del Tribunal Supremo.................................................. 4. COMPETENCIA TERRITORIAL .......................................................................... 4.1. El forum commissi delicti .............................................................................. 4.2. Los fueros subsidiarios .................................................................................. 5. TRATAMIENTO PROCESAL DE LA COMPETENCIA ........................................ 5.1. Competencia objetiva y funcional ................................................................. 5.2. Competencia territorial ................................................................................. 6. LA CONEXIÓN..................................................................................................... 6.1. Concepto ...................................................................................................... 6.2. Supuestos de conexión .................................................................................. 6.2.1. Conexión subjetiva........................................................................... 6.2.2. Conexión objetiva ............................................................................ 6.2.3. Conexión mixta ............................................................................... 6.3. La competencia territorial en los casos de conexión ......................................

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Tema 3 LAS PARTES EN EL PROCESO PENAL (I). PARTES ACUSADORAS 1. 2. 3. 4.

CONCEPTO, FUNDAMENTO Y CLASIFICACIÓN ............................................. MINISTERIO FISCAL ............................................................................................ ACUSADOR POPULAR ......................................................................................... ACUSADOR PARTICULAR ................................................................................... 4.1. Acusador particular por delito público .......................................................... 4.2. Acusador particular por delito semipúblico ................................................... 4.3. Acusador privado .......................................................................................... 5. ACTOR CIVIL .......................................................................................................

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Tema 4 LAS PARTES EN EL PROCESO PENAL (II). PARTES ACUSADAS 1. EL INVESTIGADO ................................................................................................ 1.1. Concepto. Caracteres .................................................................................... 1.1.1. Concepto de investigado o encausado .............................................. 1.1.2. Importancia del investigado en el proceso penal ............................... 1.1.3. Denominaciones otorgadas al sujeto pasivo del proceso ................... 1.2. La adquisición de la condición de investigado ............................................... 1.2.1. Importancia del momento en que se adquiere la condición de investigado ............................................................................................... 1.2.2. El art. 118 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .............................

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1.2.2.1. La situación anterior a la Ley de 4 de diciembre de 1978 .. 1.2.2.2. El vigente art. 118 de la LECrim ....................................... EL DERECHO DE DEFENSA ................................................................................ 2.1. Concepto y fundamento ................................................................................ 2.2. Nacimiento del derecho de defensa ............................................................... 2.2.1. Evolución histórica........................................................................... 2.2.2. La defensa formal............................................................................. LA AUTODEFENSA. LOS DERECHOS DEL INVESTIGADO .............................. 3.1. Concepto ...................................................................................................... 3.2. Derechos del investigado o encausado en la prestación de declaraciones ....... 3.2.1. Fundamento ..................................................................................... 3.2.2. Derechos concretos del investigado o encausado .............................. 3.2.2.1. Derecho a ser informado de la acusación .......................... 3.2.2.2. Derecho a guardar silencio ................................................ 3.2.2.3. Derecho a no declarar contra sí mismo y no confesarse culpable............................................................................. 3.3. Requisitos de la declaración .......................................................................... LA AUSENCIA DEL INVESTIGADO .................................................................... 4.1. Concepto ...................................................................................................... 4.2. La ausencia del investigado en el procedimiento ordinario por delitos .......... 4.3. La ausencia del investigado o encausado en el procedimiento abreviado ....... 4.3.1. El juicio en ausencia ......................................................................... 4.3.2. Celebración del juicio en caso de inexistencia de coacusados ........... EL RESPONSABLE CIVIL ..................................................................................... 5.1. La responsabilidad civil derivada del delito ................................................... 5.1.1. Concepto.......................................................................................... 5.1.2. Sujetos responsables ......................................................................... 5.2.2. Responsabilidad subsidiaria ............................................................. 5.2.3. La responsabilidad del Estado .......................................................... 5.3. La pretensión civil acumulada a la penal ....................................................... 5.3.1. La restitución de la cosa ................................................................... 5.3.2. La reparación del daño..................................................................... 5.3.3. La indemnización de daños y perjuicios ........................................... 5.3.4. La regla del art. 114 CP.................................................................... LAS PERSONAS JURÍDICAS ................................................................................. 6.1. La responsabilidad penal de las personas jurídicas ........................................ 6.2. El régimen procesal de la intervención procesal de las personas jurídicas ...... LA VÍCTIMA .........................................................................................................

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Tema 5 LA POLICÍA JUDICIAL 1. LA POLICÍA JUDICIAL EN EL PROCESO PENAL ESPAÑOL ............................. 1.1. La función genérica de la Policía Judicial en el proceso penal español. Justificación de su intervención ..............................................................................

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2. FUNCIONES ESPECÍFICAS DE LA POLICÍA JUDICIAL EN EL PROCESO PENAL ................................................................................................................... 2.1. Diligencias realizadas a modo de prevención ................................................. 2.2. Diligencias de investigación ........................................................................... 2.2.1. Diligencias autónomas de investigación............................................ 2.2.2. Diligencias de investigación previa orden del Ministerio Fiscal o del Juez de Instrucción ........................................................................... 3. EL ATESTADO POLICIAL.....................................................................................

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Tema 6 EL OBJETO DEL PROCESO PENAL 1. LA PRETENSIÓN PENAL COMO OBJETO DEL PROCESO .............................. 1.1. Importancia del tema .................................................................................... 1.2. La pretensión penal ....................................................................................... 2. CARACTERES DEL OBJETO PROCESAL PENAL ............................................... 2.1. Singularidad .................................................................................................. 2.2. Indisponibilidad ............................................................................................ 2.3. Indivisibilidad ............................................................................................... 3. LA IDENTIFICACIÓN DE LA PRETENSIÓN PENAL ......................................... 3.1. Importancia de la identificación de la pretensión penal ................................. 3.2. Criterios generales de identificación .............................................................. 3.2.1. La unidad de criterio ........................................................................ 3.2.2. Criterios de individualización ........................................................... 3.2.3. El hecho como criterio esencial de identificación .............................. 3.2.4. La pena como criterio de vinculación ............................................... 3.2.5. El art. 733 LECrim como criterio de garantía de la defensa.............. 3.2.6. El nuevo art. 789.3. Una manifestación inquisitiva ........................... 4. LAS CUESTIONES PREJUDICIALES .................................................................... 4.1. Concepto ...................................................................................................... 4.2. Clases ............................................................................................................ 4.2.1. No devolutivas ................................................................................. 4.2.2. Devolutivas ...................................................................................... 4.2.3. El motivo de revisión del art. 954 LECrim .......................................

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Tema 7 LA INICIACIÓN DEL PROCESO PENAL 1. INTRODUCCIÓN ................................................................................................. 2. LA DENUNCIA ..................................................................................................... 2.1. Concepto ...................................................................................................... 2.1.1. La denuncia como obligación ........................................................... 2.1.2. La denuncia como derecho ............................................................... 2.2. Órganos competentes .................................................................................... 2.2.1. La Policía Judicial ............................................................................ 2.2.2. El Ministerio Fiscal ..........................................................................

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2.2.3. La Autoridad Judicial ....................................................................... 2.3. Forma y requisitos ........................................................................................ 2.4. Efectos .......................................................................................................... 3. LA QUERELLA ...................................................................................................... 3.1. Concepto y presupuestos ............................................................................... 3.1.1. Clases de querella ............................................................................. 3.1.2. Capacidad y legitimación ................................................................. 3.1.2.1. Capacidad ......................................................................... 3.1.2.2. Legitimación ..................................................................... 3.1.3. Postulación....................................................................................... 3.1.4. Órgano receptor ............................................................................... 3.2. Forma y requisitos ........................................................................................ 3.2.1. Forma .............................................................................................. 3.2.2. Requisitos ........................................................................................ 3.2.3. La fianza .......................................................................................... 3.3. Efectos .......................................................................................................... 3.3.1. Inadmisión ....................................................................................... 3.3.2. Desestimación .................................................................................. 3.3.3. Admisión a trámite........................................................................... 4. EL OFRECIMIENTO DE ACCIONES Y LA PERSONACIÓN DEL OFENDIDO . 5. LA INICIACIÓN DE OFICIO ................................................................................

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Tema 8 LA FASE DE INSTRUCCIÓN. PRINCIPIOS GENERALES 1. LA FASE DE INSTRUCCIÓN: CONCEPTO, CLASES Y FINALIDAD .................. 1.1. Concepto ...................................................................................................... 1.2. Clases ............................................................................................................ 1.3. Finalidad ....................................................................................................... 2. LOS PLAZOS DE LA INSTRUCCIÓN .................................................................. 3. SUJETOS DE LA INSTRUCCIÓN ......................................................................... 3.1. El juez instructor ........................................................................................... 3.2. El Ministerio Fiscal ....................................................................................... 3.3. El investigado ................................................................................................ 3.4. La policía judicial .......................................................................................... 4. PRINCIPIOS PROCESALES DURANTE LA FASE INSTRUCTORA ..................... 4.1. El principio acusatorio: vigencia y manifestaciones durante la instrucción .... 4.2. Investigación frente a aportación de parte ..................................................... 4.3. Escritura frente a oralidad ............................................................................. 4.4. Secreto frente a publicidad ............................................................................

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Tema 9 LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL PROCESO PENAL 1. LOS LÍMITES A LA INVESTIGACIÓN PENAL ....................................................

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2. LA LIMITABILIDAD DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES ......................... 3. REQUISITOS EXIGIDOS PARA LA LIMITACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES ...................................................................................................... 3.1. Legalidad ...................................................................................................... 3.2. Jurisdiccionalidad ......................................................................................... 3.3. Proporcionalidad .......................................................................................... 3.3.1. Existencia de una imputación concreta............................................. 3.3.2. Idoneidad de la medida .................................................................... 3.3.3. Proporcionalidad de medio a fin....................................................... 3.3.4. Motivación de la resolución limitativa del derecho........................... 3.4. Garantías en la ejecución de la restricción ..................................................... 4. LA PRUEBA PROHIBIDA ...................................................................................... 4.1. Fundamento legal .......................................................................................... 4.2. Concepto y presupuestos ............................................................................... 4.2.1. Generada por la conculcación de un derecho fundamental ............... 4.2.2. Vulneración producida en la obtención de la fuente probatoria........ 4.2.3. “No surtirá efectos” la obtenida “directa o indirectamente” vulnerando derechos fundamentales ................................................................... 4.3. La prueba prohibida en la (oscilante) jurisprudencia del Tribunal Constitucional ............................................................................................................

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Tema 10 LOS ACTOS DE INVESTIGACIÓN (I) 1. CONCEPTO Y FINALIDAD DE LOS ACTOS DE INVESTIGACIÓN. SU CLASIFICACIÓN ............................................................................................................. 1.1. Concepto y caracteres ................................................................................... 1.2. Clases de actos de investigación .................................................................... 2. LAS DECLARACIONES DEL INVESTIGADO EN LA INSTRUCCIÓN ............... 2.1. Naturaleza y finalidad del interrogatorio o declaración del sujeto investigado ................................................................................................................. 2.2. La declaración del investigado, persona jurídica............................................ 2.3. Requisitos del interrogatorio ......................................................................... 2.3.1. Tiempo ............................................................................................. 2.3.2. Forma .............................................................................................. 3. LAS DECLARACIONES TESTIFICALES ............................................................... 3.1. Concepto y estatuto jurídico del testigo ........................................................ 3.1.1. Concepto.......................................................................................... 3.1.2. Estatuto jurídico del testigo .............................................................. 3.1.2.1 Obligación de comparecer ................................................. 3.1.2.2. Obligación de declarar ...................................................... 3.1.2.3. Obligación de decir verdad................................................ 3.1.3. Desarrollo de la diligencia ................................................................ 3.1.4. Lugar de práctica de la diligencia ..................................................... 3.1.5. La protección de testigos en causas criminales.................................. 3.1.6. El careo como diligencia que involucra al testigo ............................. 4. EL AGENTE ENCUBIERTO ..................................................................................

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4.1. 4.2. 4.3.

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Concepto ...................................................................................................... Presupuestos para el acuerdo ........................................................................ Desarrollo e incorporación al proceso de los resultados de su actuación. Su valor o eficacia probatoria ............................................................................ LA DETERMINACIÓN E IDENTIFICACIÓN DEL INVESTIGADO ................... 5.1. La determinación del investigado .................................................................. 5.1.1. Concepto y naturaleza. Finalidad ..................................................... 5.1.2. Formas de determinación ................................................................. 5.1.2.1. La rueda de reconocimiento .............................................. 5.1.2.2. Otras formas de reconocimiento del presunto autor del hecho delictivo .................................................................. 5.2. La identificación del imputado ...................................................................... LOS ACTOS DE INVESTIGACIÓN PERICIALES ................................................. 6.1. Naturaleza y finalidad ................................................................................... 6.2. Concepto y clases de peritos .......................................................................... 6.3. Estatuto jurídico del perito ............................................................................ 6.4. La práctica de la pericial: momento y lugar. Su desarrollo ............................. 6.5. Periciales singulares o complejas, en particular, la autopsia ........................... LA VIDEOVIGILANCIA ........................................................................................ LA CIRCULACIÓN Y ENTREGA VIGILADA DE DROGA Y OTROS EFECTOS 8.1. Concepto y Fundamento legal ....................................................................... 8.2. Objeto y finalidad ......................................................................................... 8.3. Presupuestos para su acuerdo y práctica ....................................................... 8.3.1. Ámbito de operatividad de la medida ............................................... 8.3.2. Reserva jurisdiccional en la adopción de la medida, como regla ....... 8.3.3. Contenido y requisitos del auto. La exigencia de motivación............ 8.3.4. Las exigencias de necesidad, idoneidad y proporcionalidad stricto sensu de las operaciones de circulación o entrega vigilada ................ LOS DOCUMENTOS EN EL PROCESO PENAL .................................................. 9.1. Concepto y relevancia del documento en el proceso penal ............................ 9.2. Aportación, práctica y valoración del documento .........................................

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Tema 11 LOS ACTOS DE INVESTIGACIÓN (II) 1. INTERVENCIÓN DE COMUNICACIONES Y OTRAS MEDIDAS DE CAPTACIÓN DE INFORMACIÓN ............................................................................................. 2. DISPOSICIONES COMUNES A LAS DISTINTAS MEDIDAS LIMITATIVAS DEL DERECHO AL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES Y DE CAPTACIÓN DE INFORMACIÓN LEGALMENTE PREVISTAS ..................................................... 2.1. Jurisdiccionalidad ......................................................................................... 2.2. Duración y cese de las medidas ..................................................................... 2.3. Secreto y afectación a terceras personas en su desarrollo ............................... 2.4. Requisitos de la solicitud y de la resolución judicial de autorización de la medida .......................................................................................................... 2.5. Control judicial de la medida y destrucción de registros ................................

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3. DETENCIÓN Y APERTURA DE LA CORRESPONDENCIA ESCRITA Y TELEGRÁFICA ............................................................................................................... 3.1. Objeto y finalidad de la medida .................................................................... 3.2. Presupuestos para su acuerdo ........................................................................ 3.3. La práctica de la diligencia ............................................................................ 3.4. Eficacia de los resultados del hallazgo casual y uso de la información lograda en un proceso para enjuiciamiento de otro u otros delitos en proceso distinto ... 4. INTERVENCIÓN DE COMUNICACIONES TELEFÓNICAS Y TELEMÁTICAS . 4.1. Presupuestos para su acuerdo y práctica ....................................................... 4.1.1. Resolución judicial previa de autorización de la medida................... 4.2. Desarrollo de la diligencia. El control de su ejecución ................................... 4.2.1. Práctica de la medida ....................................................................... 4.2.2. Su desarrollo en desconocimiento de uno o ambos comunicantes..... 4.2.3. Duración de las medidas. Plazo y posibilidad de prórroga ................ 5. LA CAPTACIÓN Y GRABACIÓN DE COMUNICACIONES ORALES DIRECTAS......................................................................................................................... 5.1. Presupuestos para el legítimo acuerdo y práctica de la medida ...................... 5.1.1. La preexistencia de imputación frente a sujeto determinado. Su posible acuerdo y práctica en un amplio marco de delitos ............................ 5.1.2. Exigencia de reserva jurisdiccional en su adopción ........................... 5.2. Práctica de la medida .................................................................................... 6. LA UTILIZACIÓN DE DISPOSITIVOS O MEDIOS TÉCNICOS DE CAPTACIÓN DE LA IMAGEN Y DE SEGUIMIENTO Y LOCALIZACIÓN ............................... 6.1. La captación de imágenes en lugares o espacios públicos .............................. 6.2. La utilización de dispositivos o medios técnicos de seguimiento y localización ............................................................................................................... 6.2.1. Objeto de la medida ......................................................................... 6.2.2. Presupuestos para el acuerdo y práctica de la diligencia ................... 6.2.3. Duración .......................................................................................... 6.2.4. La ejecución de la medida ................................................................ 7. REGISTRO DE DISPOSITIVOS DE ALMACENAMIENTO MASIVO DE INFORMACIÓN ............................................................................................................... 7.1. Presupuestos ................................................................................................. 7.1.1. Necesidad de auto judicial, suficientemente motivado, que autorice la medida ......................................................................................... 7.1.2. Posible ampliación del registro y deber de colaboración exigido a ciertos sujetos ................................................................................... 8. REGISTROS REMOTOS SOBRE EQUIPOS INFORMÁTICOS ............................ 8.1. Presupuestos para su acuerdo y práctica ....................................................... 8.1.1. La previsión de un cuadro cerrado de delitos que pueden legitimar su acuerdo ............................................................................................ 8.1.2. Reserva jurisdiccional en su adopción .............................................. 8.2. Práctica de la diligencia ................................................................................. 8.3. La duración de la medida ..............................................................................

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Tema 12 LOS ACTOS DE INVESTIGACIÓN (III) 1. LAS INSPECCIONES E INTERVENCIONES CORPORALES .............................. 1.1. Consideraciones generales ............................................................................. 1.2. Las inspecciones corporales ........................................................................... 1.3. Las intervenciones corporales ........................................................................ 2. LAS DILIGENCIAS SOBRE EL CUERPO DEL DELITO .......................................

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Tema 13 MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES (I) 1. LA RESTRICCIÓN DE LA LIBERTAD EN EL PROCESO PENAL ....................... 1.1. La restricción de la libertad en el proceso penal ............................................ 1.2. Concepto de medidas cautelares personales .................................................. 1.3. Presupuestos de las medidas cautelares personales ........................................ 1.3.1. Existencia de periculum in mora....................................................... 1.3.2. Concurrencia de fumus boni iuris..................................................... 1.4. Caracteres ..................................................................................................... 1.4.1. Excepcionalidad ............................................................................... 1.4.2. Instrumentalidad .............................................................................. 1.4.3. Provisionalidad. Temporalidad. Obedecer a la regla “rebus sic stantibus” ............................................................................................... 1.4.4. Jurisdiccionalidad............................................................................. 1.4.5. Responsabilidad estatal .................................................................... 2. LA DETENCIÓN ................................................................................................... 2.1. Concepto ...................................................................................................... 2.2. Clases de detención ....................................................................................... 2.2.1. En razón del sujeto que la realiza ..................................................... 2.2.2. En razón a su forma de cumplimiento .............................................. 2.3. Los presupuestos de la detención .................................................................. 2.3.1. El periculum in mora ........................................................................ 2.3.2. Fumus boni iuris .............................................................................. 2.4. Plazo de la detención ..................................................................................... 2.5. El derecho de defensa .................................................................................... 2.5.1. Enumeración de los derechos del detenido ....................................... 2.5.2. Funciones del Abogado en la detención ............................................ 2.5.2.1. Naturaleza de la intervención ............................................ 2.5.2.2. Contenido de la asistencia letrada ..................................... 2.6. El proceso de Habeas Corpus ........................................................................ 2.6.1. Concepto.......................................................................................... 2.6.2. Procedimiento .................................................................................. 2.7. La orden europea de detención y entrega ......................................................

277 277 279 279 279 279 280 280 280 280 281 281 281 281 282 282 282 282 282 283 284 285 285 285 285 286 286 286 287 287

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Tema 14 MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES (II) 1. LA PRISIÓN PROVISIONAL ................................................................................. 1.1. Concepto ...................................................................................................... 1.2. Naturaleza y Finalidad de la Prisión Provisional ........................................... 1.3. Presupuestos de la prisión provisional ........................................................... 1.3.1. El “fumus boni iuris”........................................................................ 1.3.2. El “periculum in mora” .................................................................... 1.3.2.1. La evitación de un riesgo de fuga ...................................... 1.3.2.2. Entorpecimiento de la actividad probatoria....................... 1.3.2.3. La prevención de la comisión de nuevos delitos................. 1.3.2.4. La prevención de la violencia de género ............................ 1.4. Duración de la prisión provisional ................................................................ 1.4.1. Plazos ordinarios .............................................................................. 1.4.2. Reglas especiales .............................................................................. 1.5. Clases de prisión provisional ......................................................................... 1.5.1. Prisión Ordinaria ............................................................................. 1.5.2. Prisión incomunicada ....................................................................... 1.5.3. Prisión atenuada............................................................................... 1.6. Procedimiento ............................................................................................... 1.6.1. Solicitud ........................................................................................... 1.6.2. Órgano Competente ......................................................................... 1.7. Abono de la privación cautelar de libertad .................................................... 2. LA LIBERTAD PROVISIONAL .............................................................................. 2.1. Concepto y Naturaleza ................................................................................. 2.2. Presupuestos para su adopción ...................................................................... 2.3. Obligaciones que comporta la libertad provisional ....................................... 2.3.1. La fianza carcelaria .......................................................................... 2.3.2. La comparecencia “apud acta” ......................................................... 2.3.3. La retirada del pasaporte..................................................................

291 291 292 293 294 295 296 299 300 301 301 303 303 304 304 305 305 306 306 307 308 309 309 310 311 311 311 312

Tema 15 MEDIDAS CAUTELARES REALES 1. IMPORTANCIA DEL TEMA ................................................................................. 2. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL .................................................................. 3. PRESUPUESTOS Y CARACTERÍSTICAS .............................................................. 3.1. Presupuestos ................................................................................................. 3.1.1. Fumus boni iuris .............................................................................. 3.1.2. Periculum in mora ............................................................................ 3.2. Rasgos característicos de las medidas cautelares ........................................... 3.2.1. Jurisdiccionalidad............................................................................. 3.2.2. Instrumentalidad .............................................................................. 3.2.3. Provisionalidad ................................................................................ 3.2.4. Adecuación y Necesidad................................................................... 4. MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL ...........................................

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4.1. 4.2.

Aplicación supletoria de la Ley de Enjuiciamiento Civil ................................ Medidas cautelares previstas en la LECrim ................................................... 4.2.1. La fianza .......................................................................................... 4.2.2. Garantía bancaria o de la compañía de Seguros ............................... 4.2.3. El embargo ....................................................................................... 4.2.4. Pensión provisional .......................................................................... 4.3. Momento procesal para acordar la medida cautelar real ............................... 5. EL DECOMISO...................................................................................................... 5.1. La intervención en el proceso penal de los terceros ....................................... 5.2. Procedimiento de decomiso autónomo. Remisión .........................................

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Tema 16 LA TERMINACIÓN DE LA INSTRUCCIÓN. LA FASE INTERMEDIA 1. LA FINALIZACIÓN DE LA INSTRUCCIÓN ........................................................ 2. LA FASE INTERMEDIA: CONCEPTO Y FINES. ÓRGANO COMPETENTE ..... 2.1. Concepto y fines ............................................................................................ 2.2. Órgano competente ....................................................................................... 3. LA FASE INTERMEDIA EN EL PROCESO ORDINARIO POR DELITOS........... 3.1. La conclusión del sumario: el control del cierre de la instrucción .................. 3.1.1. Auto de conclusión del sumario ....................................................... 3.1.2. Actuaciones ante la Audiencia .......................................................... 3.2. La posible adecuación procedimental ............................................................ 3.3. El sobreseimiento .......................................................................................... 3.3.1. Concepto y regulación...................................................................... 3.3.2. Clases ............................................................................................... 3.3.3. El sobreseimiento libre ..................................................................... 3.3.3.1. Concepto y efectos ............................................................ 3.3.3.2. Motivos............................................................................. 3.3.4. El sobreseimiento provisional ........................................................... 3.3.4.1 Concepto y efectos ............................................................ 3.3.4.2. Motivos............................................................................. 3.3.5. Decisión y recursos........................................................................... 3.4. Examen de los presupuestos procesales ......................................................... 4. LA FASE INTERMEDIA EN EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO ..................... 4.1. Finalización de la instrucción: el auto de archivo de las diligencias previas ... 4.2. La adecuación procedimental ........................................................................ 4.3. Fin de la instrucción: el auto de transformación. El control del cierre de la instrucción .................................................................................................... 4.4. El sobreseimiento .......................................................................................... 4.5. El examen de los presupuestos procesales ..................................................... 5. LA FASE INTERMEDIA: SU POSIBLE DETECCIÓN EN LOS JUICIOS RÁPIDOS........................................................................................................................ 5.1. El control del cierre de la instrucción ............................................................ 5.2. La posible conversión del procedimiento ....................................................... 5.3. El sobreseimiento .......................................................................................... 5.4. El examen de los presupuestos procesales .....................................................

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Tema 17 LA ACUSACIÓN PENAL 1. LA ACUSACIÓN EN EL PROCESO PENAL ......................................................... 2. LOS ESCRITOS DE ACUSACIÓN ......................................................................... 2.1. La acusación en el procedimiento ordinario .................................................. 2.2. La acusación en el procedimiento abreviado ................................................. 2.3. La acusación en los juicios rápidos ................................................................ 2.4. La acusación en el Jurado ............................................................................. 2.5. Personación de la víctima y posibilidad de formular acusación ..................... 3. EL CONTENIDO DE LOS ESCRITOS DE CALIFICACIÓN PROVISIONAL Y ACUSACIÓN.......................................................................................................... 3.1. Contenido relativo a la pretensión penal ....................................................... 3.1.1. Los hechos punibles ......................................................................... 3.1.2. La calificación jurídica de los hechos ................................................ 3.1.3. El grado de participación del acusado o acusados ............................ 3.1.4. La individualización de las penas solicitadas .................................... 3.2. Contenido relativo a la pretensión civil ......................................................... 3.3. Proposición de pruebas ................................................................................. 4. LAS CONCLUSIONES DEFINITIVAS ...................................................................

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Tema 18 EL ACUSADO ANTE LA ACUSACIÓN 1. EL PRINCIPIO DE CONTRADICCIÓN, CONSUSTANCIAL A LA IDEA DE PROCESO .............................................................................................................. 2. POSTURAS DEL ACUSADO ANTE LA ACUSACIÓN .......................................... 3. LA CONFORMIDAD ............................................................................................ 3.1. Introducción ................................................................................................. 3.2. Concepto y naturaleza jurídica ...................................................................... 3.3. Presupuestos ................................................................................................. 3.4. Clases de conformidad .................................................................................. 3.5. Ámbito de aplicación. Control de legalidad y vinculación del Jugador .......... 3.6. Efectos de la conformidad prestada y la sentencia que la refleja ....................

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Tema 19 EL DESARROLLO DEL JUICIO ORAL 1. EL AUTO DE APERTURA DEL JUICIO ORAL..................................................... 2. LOS PRINCIPIOS QUE INSPIRAN EL JUICIO ORAL .......................................... 2.1. El principio de oralidad ................................................................................. 2.2. El principio de contradicción ........................................................................ 2.3. El principio de inmediación ........................................................................... 2.4. El principio de publicidad ............................................................................. 2.5. El principio de concentración ........................................................................

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3. LA ESTRUCTURA DEL JUICIO ORAL ................................................................ 4. LA SUSPENSIÓN DEL JUICIO ORAL .................................................................. 5. EL ACTA DEL JUICIO ORAL ...............................................................................

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Tema 20 LA PRUEBA PENAL 1. EL PRINCIPIO DE PRÁCTICA DE LA PRUEBA EN EL JUICIO ORAL ............... 1.1. El art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .......................................... 1.2. Las excepciones a este principio .................................................................... 2. PRUEBA PRECONSTITUIDA Y PRUEBA ANTICIPADA ...................................... 2.1. La irrepetibilidad de los actos de investigación como fundamento de su valor probatorio..................................................................................................... 2.1.1. Irrepetibilidad previsible................................................................... 2.1.2. Irrepetibilidad no previsible.............................................................. 2.2. Urgencia ........................................................................................................ 2.3. La prueba preconstituida .............................................................................. 2.4. La prueba anticipada .................................................................................... 2.4.1. Ámbito objetivo ............................................................................... 2.4.2. Motivos que justifican la irrepetibilidad ........................................... 2.4.3. Práctica de la prueba anticipada ....................................................... 2.4.4. Reproducción de la prueba anticipada en el juicio oral .................... 3. EL ATESTADO POLICIAL..................................................................................... 4. OTRAS PRUEBAS Y REGLAS VALORATIVAS ..................................................... 4.1. La prueba indiciaria ...................................................................................... 4.1.1. Concepto.......................................................................................... 4.1.2. Elementos de la prueba indiciaria ..................................................... 4.2. El hecho presumido ....................................................................................... 4.3. El nexo o relación causal entre indicio y hecho presunto ............................... 4.4. Las contradicciones en las declaraciones ....................................................... 4.5. Los testigos de referencia .............................................................................. 5. REGLAS ACERCA DE LAS DECLARACIONES DE LOS COIMPUTADOS Y DENUNCIANTES ....................................................................................................... 5.1. Declaraciones de coimputados ...................................................................... 5.2. Declaraciones de denunciantes y querellantes ................................................

393 393 394 396 396 397 398 399 400 402 402 403 403 404 404 406 406 406 407 407 408 408 408 409 409 410

Tema 21 EL DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA 1. INTRODUCCIÓN ................................................................................................. 2. MANIFESTACIONES DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA .................................................................................................... 3. LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA COMO REGLA PROBATORIA .................. 4. LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA COMO REGLA DE JUICIO .......................

413 414 416 417

20

Índice

5. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y VALORACIÓN DE LA PRUEBA LIBRE Y MOTIVADA ...........................................................................................................

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Tema 22 LA SENTENCIA PENAL 1. CONCEPTO .......................................................................................................... 2. CLASES Y FORMA ................................................................................................ 2.1. Clases ............................................................................................................ 2.2. Forma ........................................................................................................... 3. ESTRUCTURA ....................................................................................................... 3.1. Encabezamiento ............................................................................................ 3.2. Antecedentes de hecho .................................................................................. 3.3. Hechos probados .......................................................................................... 3.4. Fundamentos de Derecho .............................................................................. 3.5. Motivación de la sentencia ............................................................................ 3.6. Fallo.............................................................................................................. 3.7. Especial referencia al pronunciamiento sobre costas ..................................... 4. ACLARACIÓN DE SENTENCIA Y SUBSANACIÓN DE ERRORES .................... 5. EL EFECTO DE COSA JUZGADA ........................................................................ 5.1. Concepto ...................................................................................................... 5.2. Límites .......................................................................................................... 5.3. Impugnación de la cosa juzgada .................................................................... 5.3.1. Proceso de revisión: .......................................................................... 5.3.2. Recurso de anulación .......................................................................

421 421 421 422 422 422 423 423 423 423 424 424 425 425 425 426 426 426 427

Tema 23 LOS RECURSOS EN EL PROCESO PENAL 1. CONCEPTO, FUNDAMENTO, CLASES Y EFECTOS........................................... 2. RECURSOS CONTRA LAS RESOLUCIONES INTERLOCUTORIAS: REFORMA Y SÚPLICA............................................................................................................. 3. RECURSOS CONTRA LAS RESOLUCIONES DE LOS LETRADOS DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA: REPOSICIÓN Y REVISIÓN .............................. 4. RECURSO DE APELACIÓN .................................................................................. 4.1. Recurso de apelación frente a resoluciones interlocutorias ............................ 4.2. Recurso de apelación frente a sentencias ....................................................... 5. RECURSO DE CASACIÓN .................................................................................... 6. RECURSO DE QUEJA ...........................................................................................

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Tema 24 LOS PROCESOS ORDINARIOS 1. TIPOLOGÍA DE LOS DISTINTOS PROCEDIMIENTOS ......................................

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2. EL PROCESO ORDINARIO POR DELITOS ......................................................... 2.1. Ámbito de aplicación .................................................................................... 2.2. Fase de instrucción o sumario ....................................................................... 2.3. Fase intermedia ............................................................................................. 2.4. Fase de juicio oral ......................................................................................... 3. EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO.................................................................... 3.1. Notas configuradoras .................................................................................... 3.2. Ámbito de aplicación .................................................................................... 3.3. Las fases del procedimiento abreviado .......................................................... 3.3.1. Investigación previa del Ministerio Fiscal ......................................... 3.3.2. Fase de instrucción. Las denominadas “diligencias previas” ............. 3.3.3. Fase de preparación del juicio oral ................................................... 3.3.4. El juicio oral y la sentencia ............................................................... 3.3.5. Recursos........................................................................................... 4. LOS JUICIOS RÁPIDOS ........................................................................................ 4.1. Notas características ..................................................................................... 4.2. Ámbito de aplicación .................................................................................... 4.3. Estructura de los juicios rápidos .................................................................... 4.3.1. Inicio por la Policía Judicial ............................................................. 4.3.2. Fase de instrucción: las diligencias urgentes...................................... 4.3.3. Fase de preparación del juicio oral ................................................... 4.3.4. Fase de juicio oral, sentencia y medios de impugnación .................... 5. LOS JUICIOS POR DELITOS LEVES .................................................................... 5.1. Notas configuradoras .................................................................................... 5.2. Ámbito de aplicación .................................................................................... 5.3. Tramitación de los juicios leves: modalidades................................................ 5.3.1. Juicio inmediato de delitos leves del artículo art. 962 LECrim.......... 5.3.2. Juicio inmediato de delitos leves del artículo 964 LECrim ................ 5.3.3. Juicio por delitos leves no inmediato del artículo 965 LECrim ......... 5.3.4. Vista, sentencia y recursos ................................................................ 6. EL PROCESO POR ACEPTACIÓN DE DECRETO ............................................... 6.1. Regulación y Objeto ..................................................................................... 6.2. Momento temporal para el seguimiento del proceso ..................................... 6.3. Requisitos del proceso por aceptación de decreto .......................................... 6.4. Procedimiento ............................................................................................... 6.4.1. Propuesta y contenido del decreto .................................................... 6.4.2. Auto de autorización del juez y notificación al investigado............... 6.4.3. Comparecencia................................................................................. 6.4.4. Aceptación y conversión del decreto................................................. 6.4.5. Ineficacia del decreto de propuesta de pena ......................................

21 447 448 448 449 450 450 451 453 454 454 454 455 456 457 457 457 458 459 459 460 460 461 462 462 463 463 463 464 465 465 466 467 467 467 468 468 468 469 469 469

Tema 25 EL PROCESO ANTE EL JURADO 1. PRESENTACIÓN DEL JURADO EN ESPAÑA...................................................... 2. ÁMBITO DE COMPETENCIA .............................................................................. 2.1. Criterio positivo o de listado .........................................................................

475 477 477

22

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2.2. 2.3.

Criterio negativo o exclusiones ..................................................................... Supuestos de ampliación de la competencia del Jurado ................................. 2.3.1. El concurso ideal .............................................................................. 2.3.2. El art. 48.3 LOTJ ............................................................................. 2.3.3. Delitos conexos ................................................................................ 3. EL JURADO. ESTATUTO Y SISTEMA DE SELECCIÓN....................................... 3.1. Requisitos ..................................................................................................... 3.2. Selección de los Jurados ................................................................................ 3.3. Elaboración de la lista de candidatos ............................................................ 3.3.1. Elección preliminar .......................................................................... 3.3.2. Fase de designación .......................................................................... 4. PROCEDIMIENTO................................................................................................ 4.1. Iniciación ...................................................................................................... 4.2. Primeras diligencias ....................................................................................... 4.3. Diligencias de investigación ........................................................................... 4.4. La fase intermedia ......................................................................................... 4.5. Audiencia Preliminar ..................................................................................... 4.6. Auto de Apertura de juicio oral ..................................................................... 4.7. Auto de hechos justiciables ........................................................................... 4.8. Especialidades probatorias ............................................................................ 4.9. El objeto de veredicto y la sentencia ..............................................................

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Tema 26 PROCESOS ESPECIALES Y ESPECIALIDADES PROCESALES 1. LOS PROCEDIMIENTOS PENALES: PROCESOS ESPECIALES Y ESPECIALIDADES PROCEDIMENTALES ................................................................................... 2. EL PROCEDIMIENTO POR DELITOS PRIVADOS (INJURIAS Y CALUMNIAS) 3. EL PROCESO DE MENORES ............................................................................... 3.1. Principios inspiradores y caracteres generales ................................................ 3.2. Los sujetos del proceso .................................................................................. 3.2.1. El órgano judicial ............................................................................. 3.2.2. El Ministerio Fiscal .......................................................................... 3.2.3. Otros sujetos activos ........................................................................ 3.2.4. El sujeto pasivo: el menor................................................................. 3.2.5. El equipo técnico .............................................................................. 3.3. El procedimiento ........................................................................................... 4. EL PROCEDIMIENTO DE DECOMISO ...............................................................

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Tema 27 ESPECIALIDADES EN MATERIA DE VIOLENCIA DE GÉNERO 1. EL ENJUICIAMIENTO DE LA VIOLENCIA DE GÉNERO: CARACTERES GENERALES............................................................................................................... 1.1. Regulación penal y estructura procesal ......................................................... 2. LA COMPETENCIA: ESPECIALIDADES PROCESALES ......................................

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3. LA ORDEN DE PROTECCIÓN DE VÍCTIMAS DE VIOLENCIA DOMÉSTICA: CONCEPTO Y REGULACIÓN ............................................................................. 3.1. Legitimación ................................................................................................. 3.2. Requisitos formales y de presentación ........................................................... 3.3. Competencia ................................................................................................. 3.4. Medidas ........................................................................................................ 4. PROBLEMAS PROBATORIOS DE LA VIOLENCIA DE GÉNERO ...................... 4.1. El testimonio único de la víctima .................................................................. 4.2. El silencio de la víctima .................................................................................

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Tema 28 LA EJECUCIÓN PENAL 1. 2. 3. 4.

5.

6.

7.

8.

CONCEPTO Y NATURALEZA ............................................................................. EL TÍTULO DE EJECUCIÓN ................................................................................ COMPETENCIA Y PARTES .................................................................................. INCIDENTES EN LA EJECUCIÓN ....................................................................... 4.1. La suspensión de penas privativas de libertad ............................................... 4.1.1. Suspensión en atención a la pena impuesta....................................... 4.1.2. Suspensión en atención a las circunstancias del caso ........................ 4.1.3. Suspensión por enfermedad grave .................................................... 4.1.4. Suspensión por dependencia de sustancias........................................ 4.1.5. Suspensión de la ejecución por trastorno mental transitorio ............. 4.1.6. Adopción de la suspensión y plazo ................................................... 4.2. La sustitución de la pena privativa de libertad .............................................. 4.3. Suspensión por la interposición de un recurso de amparo o por la solicitud de indulto .......................................................................................................... TERMINACIÓN DE LA EJECUCIÓN .................................................................. 5.1. Cumplimiento de la condena ......................................................................... 5.2. Otras causas .................................................................................................. 5.2.1. Muerte del reo.................................................................................. 5.2.2. Indulto ............................................................................................. 5.2.3. Perdón del ofendido ......................................................................... 5.2.4. Prescripción de la pena ..................................................................... LA EJECUCIÓN DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD ............................ 6.1. Juzgados de Vigilancia Penitenciaria.............................................................. 6.2. Forma de cumplimiento de la pena ............................................................... 6.2.1. La pena restrictiva de libertad .......................................................... 6.2.2. La libertad condicional..................................................................... 6.2.3. La localización permanente .............................................................. OTRAS EJECUCIONES DE LA CONDENA PENAL ............................................ 7.1. Ejecución de penas privativas o restrictivas de derechos ................................ 7.2. Penas pecuniarias .......................................................................................... LA EJECUCIÓN DE LA CONDENA CIVIL ..........................................................

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Tema 5111

LA POLICÍA JUDICIAL Carmen Cuadrado Salinas SUMARIO: 1. LA POLICÍA JUDICIAL EN EL PROCESO PENAL ESPAÑOL. 1.1. La función genérica de la Policía Judicial en el proceso penal español. Justificación de su intervención. 2. FUNCIONES ESPECÍFICAS DE LA POLICÍA JUDICIAL EN EL PROCESO PENAL. 2.1. Diligencias realizadas a modo de prevención. 2.2. Diligencias de investigación. 2.2.1. Diligencias autónomas de investigación. 2.2.2. Diligencias de investigación previa orden del Ministerio Fiscal o del Juez de Instrucción. 3. EL ATESTADO POLICIAL.

1. LA POLICÍA JUDICIAL EN EL PROCESO PENAL ESPAÑOL 1.1. La función genérica de la Policía Judicial en el proceso penal español. Justificación de su intervención Aunque la Policía Judicial está integrada por miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado (FFCCSE), las funciones específicas de investigación penal están atribuidas a un determinado grupo de agentes pertenecientes a las FFCCSE denominado Unidad Orgánica de la Policía Judicial (artículo 7 del RD 769/1987, de 19 de junio —reformado el 29 de enero de 2002—). Estas Unidades Orgánicas están integradas por determinados miembros de la Policía Nacional y de La Guardia Civil, y su función, como agentes pertenecientes a dicha Unidad, está regida por los principios de permanencia, estabilidad, especialización y estricta sujeción o dependencia funcional respecto de Jueces, tribunales y Ministerio Fiscal. De esta manera no cualquier agente de las FFCCSE es Policía Judicial, sino que esta unidad está compuesta por agentes especializados que, según requiere el artículo 30 del RD 799/1987, deberán acreditar dicha formación especializada mediante un título que habrán obtenido tras la superación de determinadas pruebas. Para la obtención de dicho título será requisito imprescindible estar en posesión del Diploma expedido por el Centro de Estudios Judiciales. Esta especialización se cursará en dos fases, de las cuales, la primera tendrá lugar en los centros de formación y perfeccionamiento de las FFCCSE y, la segunda, en el centro de Estudios Judiciales, con la participación docente, en ambas fases, de miembros de la judicatura y del Ministerio Fiscal, de Catedráticos y profesores de Universidad y de otras profesiones jurídicas.

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La función de estas Unidades Orgánicas, es, según anuncia el artículo 126 de la CE, la de averiguación del delito y descubrimiento y aseguramiento del delincuente, en los términos que la ley establezca, y bajo la dependencia funcional del Juez de instrucción y del Ministerio Fiscal. Esta introducción genérica que realiza la CE debe, pues, cumplimentarse con la LECrim, que, en su artículo 282, y en sintonía con los artículos 547 y 549 de la LOPJ, señala que el objeto y la obligación de todos los que componen la Policía Judicial es la de averiguar los delitos públicos que se cometan en su territorio o demarcación; practicar, según sus atribuciones, las diligencias necesarias para comprobarlos y descubrir a los delincuentes, así como recoger todos los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiere peligro, poniéndolos a disposición de la Autoridad Judicial. Entre las funciones de las que habla el artículo 282, se encuentran, por ejemplo, la realización de informes periciales, la toma de muestras para análisis de huellas dactilares, de ADN, la intervención de comunicaciones telefónicas, o una entrada y registro domiciliario; por lo que no han sido otorgadas por el legislador a la Policía Judicial de forma caprichosa o arbitraria, sino por la especialización de estas unidades policiales que, junto al Juez de Instrucción y el Ministerio Fiscal, se encargan de la fase de investigación criminal con unas funciones muy distintas y delimitadas. Así, según el diseño de la fase de investigación por la que optó nuestro legislador, al juez de instrucción le compete la dirección de la investigación del delito mientras que el Ministerio Público cumple, o bien un papel de mero fiscalizador de la actuación judicial, o bien de simple colaborador del instructor, ejercitando unas competencias mínimas de investigación y, dando cuenta de las mismas al órgano judicial que es quien asume, desde el principio, la dirección de la instrucción. Dentro de este diseño, el legislador español ha encargado a la Policía Judicial la labor de ejecutar todas aquellas diligencias de investigación que le ordene — dentro de sus propias funciones competenciales—, el Juez Instructor o el Ministerio Fiscal, así como todas aquellas que la ley ha otorgado a la Policía Judicial como funciones autónomas. En este sentido, podrá de forma autónoma realizar diligencias de prevención o investigación, que, como se estudiará más adelante, se componen de todas aquellas actuaciones que de manera inmediata deban realizar una vez tienen noticia de la comisión de un hecho delictivo, tales como una detención, la toma de declaración a un testigo, o la recogida de instrumentos del delito. Este diseño competencial no es igual en otros ordenamientos procesales penales. Por ejemplo, en Alemania y en Italia es el Ministerio Público quien controla y dirige la investigación, quedando el juez como órgano de control tanto de las garantías y derechos fundamentales del imputado como de la propia marcha de la investigación. En otros países, como en Inglaterra, sin embargo, el órgano que controla esta etapa previa al enjuiciamiento es la policía, cuya actuación, lejos de quedar bajo la dirección del juez —órgano que en dicha fase actúa exclusiva-

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mente de control de garantías, pues no existe un órgano judicial que investigue—, es autónoma e independiente, dejando al Ministerio Fiscal como supervisor de la decisión policial a la hora de iniciar el proceso judicial, es decir, como órgano de revisión del expediente policial sobre cuya base deberá sostener, en su caso, la acusación. No obstante ello, y en cualquiera de estos casos, y sea cual sea el diseño de la fase de investigación por la que ha optado el legislador, lo cierto es que la policía es la encargada de ejecutar todas las diligencias y actos de investigación necesarios para el descubrimiento de las circunstancias en las que se produjo el hecho delictivo y de sus autores. Así pues, dada la opción legislativa de otorgar a la Policía Judicial la ejecución de las diligencias de investigación, en este caso bajo el mando, especialmente, del Juez Instructor, estos agentes del Estado tienen, en nuestro ordenamiento, perfecta y legalmente delimitadas sus funciones —a pesar de que algunas de ellas, como por ejemplo, la elaboración de informes técnicos vayan más allá, al incluir valoraciones jurídicas que no competen a su ámbito de actuación—. Así pues, dentro de la fase de investigación que, como es sabido, tiene por finalidad la preparación del futuro juicio oral, la Policía Judicial realizará los actos necesarios para depurar la sospecha delictiva, la averiguación del delito y de las circunstancias que influyan en su calificación, así como los actos de aseguramiento, tanto de las personas investigadas como de sus responsabilidades pecuniarias, y de las fuentes de prueba, entre otras muchas. Y siendo ello así, es lógico entender que la función investigadora de la policía no deba dejarse en manos privadas, ya se trate de ciudadanos u otros profesionales, tales como los detectives privados. La naturaleza pública del delito, el monopolio del Estado en el ejercicio del ius puniendi, así como la limitación de derechos fundamentales que, en caso de autorizarse por el órgano judicial, deberá realizarse frente al investigado, y la complejidad y dificultad que la mayoría de las veces implica una investigación criminal —pensemos por ejemplo en los delitos de carácter digital o informático— impide, en definitiva, que tales funciones las realicen otros sujetos distintos a la Policía Judicial.

2. FUNCIONES ESPECÍFICAS DE LA POLICÍA JUDICIAL EN EL PROCESO PENAL Las funciones de la Policía Judicial son de dos tipos: las que tienen por objeto el aseguramiento de las personas y de las fuentes de prueba, denominadas por ello funciones de prevención; y aquellas otras cuya finalidad es la de descubrir al autor del delito y la realización del hecho con todas sus circunstancias, que constituyen funciones de investigación.

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2.1. Diligencias realizadas a modo de prevención Las diligencias de prevención no son otras que las actuaciones que debe realizar la Policía Judicial de forma inmediata, tras conocer la existencia de la comisión de un hecho delictivo, y que se realizan de forma autónoma, es decir, sin que deban esperar órdenes del Ministerio Fiscal o del Juez Instructor. Se trata, en definitiva, de las primeras actuaciones urgentes que se pondrán en conocimiento del Juez Instructor, tras su realización, y que según el artículo 292 LECrim, se deberán plasmar en un atestado. Este atestado deberá, además, ser remitido con un informe en el que deberán aparecer las detenciones practicadas y la existencia de requisitorias cuando así conste en sus bases de datos. Así, tal y como se estudiará más adelante, a la Policía Judicial le compete confeccionar el atestado, que es un documento público y con trascendencia procesal penal, porque en él se contienen datos objetivos que podrán tener un verdadero valor de prueba, como prueba preconstituida, porque, en la actualidad, su realización exige un alto grado de especialización y capacidad técnica al contener informes de la policía científica provenientes de gabinetes dactiloscópicos, lofoscopios, reconocimientos fotográficos, entradas y registros, intervenciones postales y telefónicas, entre otras muchas. Respecto de las diligencias de prevención, el artículo 284 LECrim, en su redacción dada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, establece que una vez que la Policía judicial tenga conocimiento de la comisión de un delito público o fueran requeridos para prevenir la instrucción de diligencias por razón de algún delito privado, informarán al juez o al Ministerio Fiscal de forma inmediata, si pudieren hacerlo, sin cesar en la práctica de las diligencias de prevención. No obstante, cuando no exista autor conocido del delito, la Policía Judicial podrá conservar el atestado a disposición del Ministerio Fiscal y de la autoridad judicial, sin enviárselo, salvo que concurra alguna de las siguientes circunstancias: a) Que se trate de delitos contra la vida, contra la integridad física, contra la libertad e indemnidad sexuales o de delitos relacionados con la corrupción; b) Que se practique cualquier diligencia después de transcurridas setenta y dos horas desde la apertura del atestado y estas hayan tenido algún resultado; o c) Que el Ministerio Fiscal o la autoridad judicial soliciten la remisión. Por otro lado, y de conformidad con el derecho reconocido en el artículo 6 de la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la Víctima del delito, la Policía Judicial comunicará al denunciante que en caso de no ser identificado el autor en el plazo de setenta y dos horas, las actuaciones no se remitirán a la autoridad judicial, sin perjuicio de su derecho a reiterar la denuncia ante la fiscalía o el juzgado de instrucción.

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En el caso de que hubieran recogido armas, instrumentos o efectos de cualquier clase que pudieran tener relación con el delito y se hallen en el lugar en que este se cometió o en sus inmediaciones, o en poder del investigado o en otra parte conocida, extenderán diligencia expresiva del lugar, tiempo y ocasión en que se encontraren, que incluirá una descripción minuciosa para que se pueda formar idea racional de los mismos y de las circunstancias de su hallazgo, que podrá ser sustituida por un reportaje gráfico. La diligencia será firmada por la persona en cuyo poder fueren hallados. La incautación de efectos que pudieran pertenecer a una víctima del delito será comunicada a la misma. La persona afectada por la incautación de objetos o instrumentos podrá recurrir en cualquier momento la medida ante el juez de instrucción de conformidad con lo dispuesto en el párrafo tercero del artículo 334 LECrim. A todo ello hay que añadir el contenido del artículo 28 del Real Decreto 769/1987, de 19 de junio, sobre regulación de la Policía Judicial, según el cual le están encomendadas las siguientes actuaciones de prevención o primeras diligencias: a) Inspecciones oculares. b) Aportación de primeros datos, averiguación de domicilios y paraderos y emisión de informes de solvencia o de conducta. c) Emisión, incluso verbal, de informes periciales provisionales, pero de urgente necesidad para adoptar decisiones judiciales que no admiten dilación. d) Intervención técnica en levantamiento de cadáveres. e) Recogida de pruebas. f) Actuaciones de inmediata intervención. g) Cualesquiera otras de similar naturaleza a las anteriores. En definitiva, pues, las diligencias que podrán realizar de forma autónoma son las que siguen: 1. Inspección ocular y recogida de los efectos e instrumentos del delito. La Policía judicial deberá anotar y hacer constar en el atestado todas las circunstancias relativas al lugar de la comisión del hecho y de las que se estimen útiles para el proceso, tanto en relación con los objetos, espacios físicos o las personas, a quienes deberán identificar. En cualquier caso deberán, si ello fuera necesario, levantar planos del lugar o realizar fotografías o grabaciones, dejando con ello constancia de la situación de las cosas o de las personas relacionadas con ellas (artículos 282-292; 326 a 334 y 770 de la LECrim). 2. Levantamiento de cadáveres. Si bien el levantamiento de los cadáveres es función exclusiva del Juez de Instrucción, este puede delegar dicha función en el Médico Forense (artículo 778.6º LECrim) correspondiendo a la Poli-

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cía Judicial el traslado del cuerpo si la muerte se produjo en la vía pública. Para dicho traslado la Policía deberá realizar los actos necesarios para dejar constancia de la posición y situación en la que se encontraba el cadáver a través de fotos, dibujos y señalamiento del lugar con tiza, etc. para que el Juez conozca con toda la precisión que sea posible la posición y las circunstancias en las que se hallaba el cuerpo (artículo 770.4º). 3. Entrada y registro domiciliarios en caso de flagrancia o consentimiento del titular del domicilio afectado (arts. 18.2 CE; 553 LECrim; 21 LO 1/1992, de 21 de febrero sobre Protección a la Seguridad Ciudadana). 4. Detención de los sujetos sospechosos de la comisión de un hecho delictivo, en los términos del artículo 492 LECrim, según el cual, la policía judicial tendrá obligación de detener: a) A cualquiera que se halle en alguno de los casos del artículo 490, es decir, en los delitos flagrantes o que se esté intentando cometer, o a quien se haya fugado de un establecimiento penal, entre otros supuestos. b) Al que estuviere procesado por delito que tenga señalada en el Código pena superior a la de prisión correccional, es decir, superior a tres años de privación de libertad. c) Al procesado por delito a que esté señalada pena inferior, si sus antecedentes o las circunstancias del hecho hicieren presumir que no comparecerá cuando fuere llamado por la Autoridad judicial, esto es, por peligro de fuga. Salvo que el procesado haya prestado en el acto fianza bastante, a juicio del agente que intente detenerlo, para presumir racionalmente que comparecerá cuando le llame el Juez o Tribunal competente. d) Al que estuviere en el caso del número anterior, aunque todavía no se hallase procesado, con tal que concurran las dos circunstancias siguientes: que la Policía Judicial tenga motivos racionalmente bastantes para creer en la existencia de un hecho que presente los caracteres de delito y que los tenga también bastantes para creer que la persona a quien intente detener tuvo participación en él. 5. En los juicios rápidos, según el artículo 796 LECrim, podrá recabar informes técnicos de naturaleza pericial; obtener copia del parte que emita el facultativo que atienda al ofendido y remitir directamente las sustancias tóxicas aprehendidas a los órganos competentes para los oportunos análisis, si bien, en circunstancias de urgencia podrán realizar dichos análisis la policía científica; entre otras muchas actuaciones previstas en el ámbito del procedimiento ordinario y el abreviado.

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2.2. Diligencias de investigación Las diligencias de investigación son las que la ley prevé que realice la Policía Judicial con la finalidad de comprobar el hecho delictivo y a su presunto autor. Este tipo de diligencias pueden dividirse en dos tipos: las realizadas de forma autónoma y las realizadas bajo las órdenes bien del Juez Instructor o del Ministerio Fiscal.

2.2.1. Diligencias autónomas de investigación Como ya se ha estudiado, la Policía Judicial podrá realizar de forma autónoma las primeras diligencias de investigación, debiendo, en cualquier caso, poner en conocimiento del órgano judicial las practicadas de modo urgente y, una vez informado, será el Juez de Instrucción, o bien el Ministerio Fiscal quien decida qué tipo de actuaciones deben llevarse a cabo, por lo que a partir de ese momento, se entiende que se ha incoado formalmente el proceso. Una vez iniciado el proceso, pues, la Policía Judicial carece de facultades autónomas de investigación (artículos 286 LECrim y 5 del RD 769/1987). Las diligencias que de forma autónoma puede realizar la Policía Judicial son las siguientes: a) Interrogatorio del detenido, tras su detención (artículo 520 LECrim). b) Interrogatorio de testigos en el lugar de los hechos o en Comisaría de Policía. c) Reconocimiento del investigado a través de la denominada rueda de presos y otros procedimientos que se dirijan a dicha finalidad. d) Realización de informes técnicos (artículos 11.g de la LO 2/1986; Ley 18/1989, de 25 de julio, de Bases sobre Tráfico, Circulación de vehículos a Motor y Seguridad Vial; RD Legislativo 339/1990, de 2 de marzo, que desarrolla la anterior Ley 18/1989; RD 13/1992, de 17 de enero, General de Circulación sobre Métodos Alcoholométricos). e) Periciales tales como dactiloscópicas, balística, etc.

2.2.2. Diligencias de investigación previa orden del Ministerio Fiscal o del Juez de Instrucción La Policía judicial tiene la obligación y el deber de cumplir las órdenes que, al respecto, le dirijan bien el Ministerio Fiscal, en la denominada fase preprocesal, o bien el Juez de Instrucción, ya en fase procesal.

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La fase preprocesal es el periodo de tiempo entre la fase inicial de la investigación y la puesta en conocimiento al Juez de Instrucción de lo practicado —que es cuando el órgano judicial toma el mando y dirección de la investigación, y es a partir de ese momento cuando se denomina procesal—. Así pues, durante la fase inicial o preprocesal de la investigación, es el Ministerio Fiscal quien tiene atribuidas las funciones dirigidas a la determinación jurídica de los elementos o fuentes de prueba que se requieran obtener de cara al juicio oral, así como de los requisitos para su validez procesal. Y es, en dicha fase, en la que el Fiscal podrá impartir órdenes a la Policía Judicial y que irán dirigidas a la coordinación de la investigación, o acerca de qué tipo de diligencias preferentes han de realizar. En sentido amplio, pues, la ley no señala en concreto qué tipo de diligencias de investigación le pueden ser encomendadas a la Policía Judicial, de forma que podrán ser cualesquiera que se entiendan convenientes por parte del Fiscal o del Juez, que, en caso de incidir en algún derecho fundamental de los recogidos en el artículo 18 de la CE (derecho al secreto de las comunicaciones, derecho a la intimidad personal y familiar, inviolabilidad del domicilio, etc.), salvo en los casos de urgencia y necesidad, deberán realizarlas previa orden judicial y desarrolladas bajo el estricto control y seguimiento del Juez de Instrucción. Entre otras, pueden citarse como ejemplos de diligencias de investigación realizadas siguiendo las órdenes del juez las siguientes: entrega vigilada de drogas (artículo 263 bis LECrim), o las realizadas como agente encubierto (artículo 282 bis LECrim) cuando se trate de investigar a bandas organizadas, o bien en el ámbito de una investigación por delitos cometidos a través de la red de internet, como agente encubierto informático.

3. EL ATESTADO POLICIAL El atestado es un documento público que, si bien tiene un valor probatorio equivalente al de la denuncia, contiene determinados datos objetivos que pueden tener un verdadero valor de prueba, como prueba preconstituida. Se trata de un documento al que la LECrim se refiere genéricamente como aquel en el que se plasmarán, según el artículo 292, “las diligencias que practiquen, en el cual especificarán con la mayor exactitud los hechos por ellos averiguados, insertando las declaraciones e informes recibidos y anotando todas las circunstancias que hubiesen observado y pudiesen ser prueba o indicio del delito”. El atestado debe ser remitido con un informe dando cuenta de las detenciones practicadas y de la existencia de requisitorias para su llamamiento y busca cuando así conste en sus bases de datos.

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En definitiva no es que se trate de un solo documento, sino de un verdadero expediente de investigación formado por todas las diligencias practicadas, ya se trate de declaraciones recibidas o de informes periciales, así como de cualquier otra circunstancia que pudiese constituir indicio o servir de fuente de prueba de la comisión de un hecho delictivo. En la actualidad su confección exige un alto grado de especialización y capacidad técnica, y ello porque no solo recoge valoraciones del agente policial, esto es, las observaciones personales que haya realizado el agente de la policía, sino que suele contener informes de la policía científica provenientes de gabinetes dactiloscópicos, lofoscópicos, reconocimientos fotográficos, entradas y registros, intervenciones postales y telefónicas, entre otras muchas. De ahí que el atestado contenga dos partes bien diferenciadas: la parte objetiva comprensiva de las diligencias realizadas, y la subjetiva, consistente en las consideraciones y valoraciones de la Policía Judicial. En definitiva, el atestado deberá contener no solo la denuncia que lo haya iniciado, sino especialmente la determinación de las fuentes de prueba, las pruebas preconstituidas y, por tanto, aquellas pruebas que por su propia naturaleza son irrepetibles, tales como la toma de aire aspirado en una prueba alcoholométrica; la detención del sospechoso, así como la retención de bienes para responder de las posibles responsabilidades civiles, o los decomisos practicados y las diligencias que se hayan realizado respecto del detenido, por ejemplo, si se puso a su disposición a un letrado de oficio. Al atestado han de unirse también, pues así lo exige el artículo 292 LECrim, los informes que contengan los datos relativos a los antecedentes penales del detenido o sospechoso, puesto que se trata de poner en conocimiento del órgano judicial todos los datos referidos a las detenciones policiales anteriores, así como las requisitorias ordenadas en su búsqueda y captura. La puesta a disposición del Juez de esta información tiene la finalidad de valorar los extremos que el artículo 503 LECrim hace depender de la conducta del investigado con el objeto de valorar y apreciar la existencia de un posible riesgo de reiteración delictiva. En cuanto a su confección, la Instrucción 7/1997, de 12 de mayo, sobre la elaboración de atestados establece que las exposiciones contenidas en los atestados tratarán, en primer lugar, de recoger todos aquellos hechos objetivos que evidencien la realidad, sin que las mismas vayan acompañadas de valoraciones o calificaciones jurídicas; por ello, deberá evitarse todo tipo de criterios subjetivos y cuestiones irrelevantes para el proceso penal. En segundo lugar, las diligencias que conformen el atestado, como consecuencia de las actuaciones practicadas deberán ordenarse cronológicamente, con expresión previa de su contenido e indicación de su resultado. En el atestado, se hará constar, asimismo, los datos necesarios que permitan identificar a los funcionarios que hayan realizado la actividad concreta de que se trate; esto es, de los que hayan

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participado directamente en cada una de las diversas diligencias que componen el mismo, investigación, vigilancia, escuchas, registros, detenciones, interrogatorios, etc. Cuando la diligencia consista en la intervención o localización de objetos en registros, inspecciones o actuaciones similares, deberá especificarse el funcionario que la realizó. En la redacción de los atestados no se harán constar actuaciones basadas en conceptos genéricos o no suficientemente fundamentados, tales como “actitud sospechosa” “informaciones recibidas”, etc., o descripciones rutinarias similares, debiendo especificarse, clara y concretamente, los indicios determinantes de la actuación policial. En este sentido, cuando se trate de la adopción de una medida cautelar, como la detención o cualquier otra medida que implique una injerencia en derechos fundamentales, se deberán expresar en el atestado los “motivos racionalmente bastantes” que, de acuerdo con el artículo 492 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, justifiquen la realización de dichas diligencias. Practicada la detención de una persona, se procederá a informarle, de forma inmediata y de modo que le sea comprensible, de los hechos que se le imputan y de las razones motivadoras de su privación de libertad, así como de los derechos que le asisten, conforme al artículo 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Tal actuación será realizada por el funcionario que lleve a cabo la detención, y lo hará constar en la comparecencia que al efecto realice en el atestado, sin perjuicio de la obligación, por parte de los funcionarios que reciben al detenido, de documentar por escrito el contenido y ejecución de la notificación de derechos. Cuando durante la práctica de una investigación policial sea preciso solicitar del Juez, mandamientos de entrada y registro, autorizaciones para proceder a la intervención de las comunicaciones o para la detención y observación de la correspondencia, la petición deberá reflejar una explicación clara y detallada del objetivo que se pretende, del origen de la investigación y de las necesidades de dicho método de investigación. Si durante la realización de cualquier diligencia se detectasen hechos nuevos o indicios de la existencia de otro tipo de hecho punible, distinto de aquel para cuya investigación fue dictada, expresamente, la resolución judicial de autorización, se consignará en el acta y se comunicará inmediatamente al órgano judicial, sin que se realice otro tipo de actuación en relación con los mismos, hasta que el juez resuelva lo que estime procedente. Igual actuación procederá cuando durante la práctica de un registro aparezcan objetos distintos de los que motivaron la investigación o se encuentren indicios de otros hechos delictivos. Además de todo lo anterior, cuando fuera conveniente o se trate de investigaciones laboriosas o complejas, el atestado deberá complementarse con una “Diligencia de informe” que exprese, resumidamente, el contenido de las mismas,

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los resultados obtenidos, así como cuantos datos se estimen convenientes para facilitar el conocimiento global de la investigación realizada. Por último, el atestado policial habrá de ser remitido a la autoridad judicial cuando esté finalizado. No obstante, el artículo 284 LECrim autoriza a la Policía Judicial conservarlo sin enviarlo al Juez cuando no exista autor conocido. Esta excepción no se aplicará cuando se trate de los delitos que el precepto relaciona, esto es, que se trate de delitos contra la vida, contra la integridad física, contra la libertad e indemnidad sexuales o de delitos relacionados con la corrupción; que se practique cualquier diligencia después de transcurridas setenta y dos horas desde la apertura del atestado y estas hayan tenido algún resultado; o que el Ministerio Fiscal o la autoridad judicial soliciten la remisión. ESQUEMA TEMA 5 RD 769/1987, de 19 de junio (Reforma 2002) Unidades Orgánicas PJ 126 CE. Y 282 LECrim

282 a 292; 326 a 334, 770 y 796 LECrim Diligencias de prevención 28 RD 769/1987, de 19 de junio

286, 520 LECrim 11g LO 2/1986; L 18/1989 de 28 julio Autónomas RD 339/1990, de 2 de marzo Diligencias de investigación

RD 13/1992, de 17 enero Previa orden Juez o Fiscal

Las que determinen

284, 292 y 503 LECrim Atestado Instrucción 7/1997, de 12 de mayo

Tema 8M2i

LA FASE DE INSTRUCCIÓN. PRINCIPIOS GENERALES Olga Fuentes Soriano SUMARIO: 1. LA FASE DE INSTRUCCIÓN: CONCEPTO, CLASES Y FINALIDAD. 1.1. Concepto. 1.2. Clases. 1.3. Finalidad. 2. LOS PLAZOS DE LA INSTRUCCIÓN. 3. SUJETOS DE LA INSTRUCCIÓN. 3.1. El juez instructor. 3.2. El Ministerio Fiscal. 3.3. El investigado. 3.4. La policía judicial. 4. PRINCIPIOS PROCESALES DURANTE LA FASE INSTRUCTORA. 4.1. El principio acusatorio: vigencia y manifestaciones durante la instrucción. 4.2 . Investigación frente a aportación de parte. 4.3. Escritura frente a oralidad. 4.4. Secreto frente a publicidad.

1. LA FASE DE INSTRUCCIÓN: CONCEPTO, CLASES Y FINALIDAD Tal y como se ha tenido ocasión de estudiar en momentos anteriores, la vigencia del principio acusatorio en el proceso penal obliga a dividir el proceso en dos fases claramente diferenciadas cuya dirección, además, ha de otorgarse a órganos públicos diversos con la finalidad de garantizar la independencia e imparcialidad del Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia Estas dos grandes fases del proceso penal son la fase de instrucción (fase instructora o también conocida como fase de investigación) y la fase de enjuiciamiento. Y ello sin perjuicio de la existencia de una fase intermedia más o menos acentuada o prolongada en el tiempo en función del tipo de procedimiento concreto ante el que nos encontremos. Así, por ejemplo, la fase intermedia que en el proceso sumario ordinario por delitos graves puede llegar a ser una fase ciertamente dilatada, en los juicios rápidos no pasa de constituir, en ocasiones, un mero instante procesal. La existencia de distintos tipos de procedimientos penales dará lugar al establecimiento de unas características propias que determinarán concretas peculiaridades de la fase instructora en cada uno de los procedimientos. Así, por ejemplo, la instrucción de los procedimientos sumarios por delitos graves será distinta de la de los procedimientos abreviados, o la del procedimiento ante el tribunal con Jurado, o la de los juicios rápidos. De hecho, según se verá más adelante, las diferencias entre la instrucción de unos u otros procedimientos es tal, que se percibe ya desde una primera aproximación al recibir esta fase una diferente denominación en cada uno de los procedimientos. Sobre todo ello se profundizará a lo largo de

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esta lección pero, sea como fuere, sí hay determinados rasgos esenciales o características generales que permiten una aproximación común a la fase de instrucción tal y como se verá a continuación.

1.1. Concepto Si como se ha sostenido con anterioridad, la vigencia del principio acusatorio obliga a dividir el proceso en dos grandes fases, con la intención de salvaguardar la independencia del Juez o Tribunal que haya de dictar la Sentencia, la finalidad de la fase instructora no puede ser otra que la de preparar la fase de enjuiciamiento concretando la existencia —cuanto menos aparente— del hecho delictivo y la determinación de la persona que, presuntamente, lo cometió o participó en su comisión. La razón es obvia: para proceder al enjuiciamiento del caso será necesario que haya unos hechos —al menos— aparentemente delictivos (si no hay hecho o los que hay no constituyen delito, no habrá enjuiciamiento) y que se haya determinado la persona que, presuntamente, los hubiera podido cometer (si no hay presunto autor —acusado—, tampoco habrá enjuiciamiento). Sin hecho presuntamente delictivo o sin persona presuntamente responsable, no puede abrirse el juicio oral. La fase de instrucción es, pues, aquella fase del proceso encaminada a preparar el enjuiciamiento mediante la determinación del hecho —aparentemente— delictivo y la persona de su presunto autor. Nótese, pues, que el objetivo de la fase instructora es investigar los hechos delictivos y la posible participación en ellos de determinados sujetos; pero los datos recabados, lejos de constituir prueba alguna, son el resultado de meras investigaciones que habrán de ser probadas ante el Juez o Tribunal que haya de dictar sentencia. Como norma general, pues, las diligencias de investigación llevadas a cabo durante la instrucción carecerán de valor probatorio. Esos hechos y la participación que en ellos haya podido tener el acusado habrán de ser objeto de prueba ante el órgano de enjuiciamiento, que es el que dictará sentencia. Se ha sostenido con anterioridad que la vigencia del principio acusatorio no solo obliga a distinguir dos grandes fases en el proceso (instrucción y enjuiciamiento) sino que obliga igualmente a entregar la dirección de estas dos fases, a órganos públicos del Estado diferentes. En este contexto, resulta evidente que el enjuiciamiento ha de corresponder a los órganos jurisdiccionales del Estado — jueces y magistrados— porque así lo exige principio de exclusividad jurisdiccional en su vertiente positiva (monopolio estatal de la jurisdicción —art. 117.3 CE—). Mayores controversias suscita, sin embargo, la determinación de cuál debe ser el órgano encargado de la dirección de la fase instructora o fase de investigación.

La fase de instrucción. Principios generales

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Si bien nuestro Ordenamiento jurídico ha optado por encomendar la dirección de la fase instructora, también a los órganos judiciales (concretamente, al Juez instructor) no es esta la única posibilidad, ni siquiera la más común. En función de cuál sea el órgano encargado de dirigir la fase de investigación penal se diseñan dos grandes modelos: el de los ordenamientos de corte anglosajón en los que la dirección de la instrucción recae sobre el Ministerio Fiscal y el de los ordenamientos —como el español— de corte napoleónico, en los que la dirección de la fase instructora se otorga a órganos jurisdiccionales. En este último caso, y con el fin de evitar que puedan coincidir en la persona de un mismo juez o magistrado la función de instruir el caso y la de dictar la sentencia, se diseña una categoría funcional específica de jueces y magistrados de instrucción cuya función es dirigir la fase instructora; y, por tanto, su función terminará cuando concluya dicha fase, sin que tengan competencia alguna —como norma general— respecto del enjuiciamiento y la sentencia que se dicte. En consonancia con ello, la competencia para dirigir la fase de instrucción recaerá, en nuestro ordenamiento, sobre el Juez instructor garantizándose así la imparcialidad del órgano enjuiciador que no habrá tenido, tampoco, ninguna competencia durante la fase investigadora. Estos dos grandes modelos admiten todavía una tercera variante con tendencia a la expansión en los últimos tiempos y que, sobre la base del diseño procesal Inglés, hace recaer la competencia efectiva para la dirección de la investigación criminal directamente sobre la policía. Sea como fuere y dada la exposición a que se ven sometidos los Derechos Fundamentales durante la investigación propia de la fase instructora, resulta evidente que todos aquellos ordenamientos que prescinden del juez instructor han de ver completado el organigrama de los sujetos instructores con la presencia de un Juez de garantías que autorice, durante la fase instructora, la práctica de cualquier diligencia de investigación limitativa de Derechos Fundamentales (piénsese, por ejemplo, en una entrada y registro o en la intervención de unas comunicaciones, que no podrían practicarse sin autorización judicial). En conclusión, pues, la instrucción es aquella fase del proceso penal, dirigida —en España— por el Juez instructor y encaminada a preparar el enjuiciamiento mediante la determinación del hecho delictivo aparentemente cometido (si existió el hecho en sí y si reúne los caracteres de delito) y la determinación de su presunta autoría.

1.2. Clases Tradicionalmente, la instrucción se regulaba en el Libro II de la LECrim, intitulado “Del Sumario” (arts. 259-648). Habida cuenta sin embargo que el mencionado texto legal data de 1882 y que a lo largo de más de un siglo de vigen-

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cia el procedimiento común ordinario (para delitos graves) al que ahora son de aplicación dichos preceptos, se ha ido completando con otros procedimientos más modernos, la mencionada regulación, de aplicación supletoria a todos estos procedimientos, ha de verse completada con la que se ha establecido para cada procedimiento concreto. En consecuencia, cada tipo de procedimiento tendrá su propia regulación de la instrucción a la que los mencionados preceptos serán, según se indicaba, de aplicación supletoria. La fase de instrucción recibirá, además, una denominación específica en cada procedimiento concreto. Así, la instrucción en el Procedimiento común ordinario por delitos graves (delitos con penas superiores a 9 años de privación de libertad) recibe la denominación de “sumario”; “diligencias previas” será la denominación que la fase instructora reciba en el procedimiento abreviado (delitos cuyo enjuiciamiento compete a los Juzgados de lo Penal o a la Audiencia provincial siempre que no sean superiores a 9 años de pena privativa de libertad; art. 744 y ss. LECrim); “Diligencias urgentes” (del art. 797 LECrim) será la denominación de la instrucción en los “juicios rápidos” (para los delitos y en los supuestos, contemplados en el art. 795); y, por último “instrucción del Tribunal del Jurado” para el procedimiento ante el Tribunal del Jurado (regulada en los arts. 24 y ss. de la LOTJ)

1.3. Finalidad La existencia de distintas regulaciones para esta fase investigadora en función del tipo de procedimiento de que se trate, hace pensar que la instrucción tendrá una finalidad diferente en cada procedimiento concreto. Sin embargo, esto que inicialmente pudo ser así, especialmente por lo que respecta a la regulación del Sumario y a las diligencias previas del procedimiento abreviado ha decaído notablemente tras la reforma de la LECrim operada por la Ley 38/2002 que vino a limar gran parte de estas iniciales diferencias. Así, el sumario (fase instructora del procedimiento ordinario por delitos graves) tendrá como finalidad la preparación del juicio según establece el art. 299. Ello supone que durante la instrucción se llevarán a cabo todas las actuaciones encaminadas a tal fin y concretamente: a) cualesquiera actos encaminados a la averiguación del delito y de todas las circunstancias que puedan influir en su calificación; b) cualesquiera actos encaminados a la averiguación de la culpabilidad de los delincuentes; c) actos de aseguramiento de los delincuentes (adopción de medidas cautelares personales) y de la responsabilidad pecuniaria que les sea exigible (medidas cautelares reales). Las diligencias previas del procedimiento abreviado han sufrido una importante evolución legislativa y si bien hasta el año 2002, la instrucción en este ámbito

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quedaba limitada a la práctica de aquellas diligencias esenciales para el sostenimiento de la acusación y tan solo cuando fueran efectivamente necesarias —podía, pues, incluso prescindirse de su práctica pasando del atestado policial a la apertura del juicio oral directamente—, tras la mencionada reforma, el art. 777 LECrim contempla la práctica de las diligencias necesarias para: a) determinar la naturaleza y circunstancias del hecho; b) determinar las personas que hayan participado en él; c) determinar el órgano judicial competente para el enjuiciamiento. La finalidad, pues, de ambas instrucciones tiene un contenido, hoy, ciertamente similar. Más distinta resulta, sin embargo, la regulación de la instrucción prevista para los conocidos como “juicios rápidos”. En este procedimiento, la clave fundamental de la celeridad que el legislador quiso imprimir reside, precisamente, en la instrucción. La tramitación de este procedimiento exige que la instrucción pueda practicarse durante la guardia del Juzgado y para que ello sea posible, el legislador ha establecido todo un conjunto de actuaciones que la policía judicial debe llevar a cabo en el tiempo mínimamente imprescindible y, en todo caso, en el plazo que dura la detención. De conformidad con lo previsto en el art. 796 LECrim la policía judicial deberá acompañar al atestado el parte médico de asistencia, deberá informar al presunto responsable de los derechos que le asisten, solicitar el nombramiento de abogado de oficio —en su caso—, realizar las citaciones de quienes deban comparecer ante el Juzgado de guardia (denunciado, testigos...), remitir la droga (o sustancias aprehendidas) para su análisis y practicar las pruebas de alcoholemia... Realizadas todas estas actuaciones, la policía aportará el resultado de todo ello al Juzgado de guardia planteándose así, en ese momento, cuatro situaciones posibles: 1. Que la información aportada se suficiente para formalizar la acusación, en cuyo caso se prescindirá de cualquier actuación instructora adicional y se dará por concluida la instrucción; 2. Que la información no sea suficiente en modo alguno para el sostenimiento de la acusación en cuyo caso procederá el sobreseimiento de la causa; 3. Que las actuaciones no sean suficientes para formalizar la acusación pero no proceda el sobreseimiento de la causa en cuyo caso, el juez instructor podrá llevar a cabo cualesquiera diligencias instructoras (las contenidas en el art. 797 o cualesquiera otras que considere adecuadas) siempre que no se exceda del marco temporal en que debe llevarse a cabo la instrucción en estos procedimientos y que no es otro que el de la guardia del Juzgado; y 4. Que proceda la transformación del juicio rápido en procedimiento abreviado ante la necesidad de llevar a cabo determinadas diligencias instructoras que excederán del marco temporal de la guardia. La instrucción del jurado, por último, se configura de forma muy similar a la del procedimiento abreviado porque, aunque el art. 27 LOTJ limite la práctica de

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diligencias a tan solo aquellas que sean solicitadas por las partes y que resulten imprescindibles para decidir sobre la apertura del juicio oral, el propio precepto, más adelante, habilita al Juez instructor para practicar todas aquellas que considere necesarias para la comprobación del hecho y de su presunta autoría.

2. LOS PLAZOS DE LA INSTRUCCIÓN El sometimiento de la instrucción a un plazo determinado es una decisión no exenta de problemas por cuanto son muchos los intereses y derechos en juego a favor de una u otra posición (instrucción con o sin plazos). Por un lado, la posibilidad de que una instrucción esté ilimitadamente abierta genera un estigma en la persona del investigado, acrecentado además por la posible presión y difusión mediática que puede acompañar al caso; mantener una investigación abierta durante años o décadas incluso —como puede llegar a ser el caso—, genera asimismo una situación de inseguridad jurídica para el investigado que lejos de ser transitoria se va prolongando en el tiempo y va condicionando el desarrollo de su vida. Pero, junto con ello, es cierto que el interés público exige también que el Estado pueda tomarse el tiempo que resulte necesario para la averiguación de los hechos delictivos y el consiguiente castigo del culpable, sin verse constreñido a tener que ofrecer unos resultados en un momento determinado. Desde la perspectiva favorable a la inexistencia de plazos instructorios se ha sostenido igualmente que someter a plazo la investigación supone fomentar la impunidad de los delitos más complejos y de instrucción más complicada (que normalmente, tienen que ver con corrupción) fomentando así la impunidad de los delincuentes más poderosos. Esta es la tesitura a la que se enfrentó el legislador en 2015 cuando, finalmente, optó por introducir un sistema de plazos que pusiera fin a la posibilidad de prolongar la instrucción ilimitadamente en el tiempo forzando bien al archivo de la causa, bien a la apertura del juicio oral, una vez transcurrido el plazo fijado por la Ley. Los plazos establecidos se regulan en el art. 324 LECrim y responden al siguiente esquema general: – La instrucción durará seis meses desde la incoación del sumario o de las diligencias previas. – El plazo de seis meses podrá prorrogarse hasta 18 meses si la instrucción fuera declarada compleja. Y lo será cuando (art. 324.2): a) recaiga sobre grupos u organizaciones criminales; b) tenga por objeto numerosos hechos punibles; c) involucre a gran cantidad de investigados o víctimas; d) exija pericias que impliquen el examen de abundante documentación o compli-

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cados análisis; e) implique la realización de actuaciones en el extranjero; f) precise la revisión de la gestión de personas jurídico-privadas o públicas; o g) se trate de un delito de terrorismo. – El plazo de 18 meses podrá prorrogarse por otros 18 meses más a instancia del Ministerio Fiscal – Este último plazo de 18 meses podrá prorrogarse, a petición de las partes, sin sujeción a límite legal; si bien el juez deberá acordarlo de forma motivada y estableciendo el nuevo plazo con determinación del momento de conclusión del mismo. El cómputo de los plazos citados se suspenderá cuando se decrete el secreto del sumario o se acuerde el sobreseimiento provisional de la causa. La reanudación del cómputo se hará por el tiempo que falte hasta concluir el plazo de que se trate.

3. SUJETOS DE LA INSTRUCCIÓN La forma en que se diseña y estructura la instrucción en el proceso penal español será determinante del tipo de sujetos que intervienen en ella. Así, la concepción napoleónica de la instrucción como una fase del proceso cuya dirección se encomienda al órgano judicial convertirá al Juez instructor en el sujeto fundamental de esta fase del proceso sin desmerecer, en absoluto, el papel que pueda jugar el Ministerio Fiscal o, desde luego, el propio investigado. Y junto con ello, la vigencia del principio de oficialidad en su desarrollo, relegará a un papel muy secundario la función que durante la instrucción puedan desempeñar otros acusadores (particulares, populares o el actor civil) frente a la importancia que asumirá el Ministerio Fiscal como acusador público y la policía, sobre cuya actuación práctica pivotara la eficacia real de las investigaciones realizadas. Así, como sujetos de la instrucción y en méritos al carácter relevante de la función que desempeñan durante su curso se referirán, a continuación, los siguientes: El juez instructor, el Ministerio Fiscal, el investigado y la policía judicial. Se obviará, pues, un análisis detallado de las facultades que corresponden en esta fase al resto de acusadores posibles por tener una incidencia mucho menor; ello no obstante, no dejan de ser, también, sujetos posibles de la instrucción

3.1. El juez instructor El Juez instructor es el director de esta fase procesal y quien se encargará, por tanto, de ordenar que se practiquen todos los actos que considere necesarios para el cumplimiento de los fines de la instrucción, analizados ya en un epígrafe precedente.

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Pese a que la LECrim establece (art. 777) que “el Juez ordenará a la policía judicial o practicará por sí las diligencias necesarias”, resulta evidente que la realización práctica de todas las diligencias necesarias para la averiguación del hecho y de su autoría se ordenarán siempre a la policía judicial siendo, en la actualidad, prácticamente nulos los supuestos en los que el Juez practicará por sí dichas investigaciones. Junto con las actuaciones que el Juez instructor considere necesario llevar a cabo, deberá acordar también la práctica de todas aquellas que le soliciten las partes personadas siempre que no las considerara inútiles o perjudiciales (art. 311 LECrim) Por último, no puede olvidarse la trascendental función del Juez instructor como órgano garante del respeto a los Derechos Fundamentales. En ese sentido, cualquier diligencia de investigación que pudiera resultar lesiva o atentatoria contra los Derechos Fundamentales del investigado habrá de ser necesariamente autorizada por el Juez que emitirá, en su caso, un auto motivado, acordando y justificando la medida. De no contar con dicha autorización judicial la información obtenida no podrá surtir efectos en proceso y desde luego, no podrá en modo alguno alcanzar valor probatorio, al considerarse que ha sido obtenida con vulneración de Derechos Fundamentales (art. 11.1 LOPJ).

3.2. El Ministerio Fiscal El art. 1 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal reconoce que es misión de este, entre otras, promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley. Consecuentemente y para el cumplimiento de dicha misión, el art. 3 le reconoce competencia para ejercitar las acciones penales (y civiles) dimanantes del delito. En tanto en cuanto el Ministerio Fiscal es quien ejerce la acción penal en nombre del Estado, se constituye éste en parte acusadora en la práctica totalidad de los procesos penales y, como parte, podrá solicitar del Juez instructor la práctica de diligencias e intervenir en la práctica de todos los actos de investigación que se lleven a cabo. Pero la intervención del Ministerio Fiscal durante la fase instructora no está exenta de matices y peculiaridades; y, de hecho, como defensor que es de la legalidad, es una parte “imparcial” cuyas investigaciones deben ir encaminadas a la averiguación de lo ocurrido, exentas —en puridad— de cualquier interés de parte. En este sentido, el Ministerio Fiscal puede ordenar a la policía judicial la práctica de cualesquiera diligencias que considere necesarias a los fines de la instrucción siempre que no sean limitativas de Derechos Fundamentales (en cuyo caso reque-

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rirán de la pertinente autorización judicial) y con independencia del que resultado de las mismas pueda resultar de cargo o de descargo.

3.3. El investigado Pese a la finalidad investigadora y el carácter de oficialidad de que goza dicha investigación en la fase instructora, con el devenir de los tiempos y la interpretación de la normativa procesal de conformidad con los dictados constitucionales, la fase de instrucción ha adquirido carácter contradictorio. Así, la presencia y actuación del imputado y su abogado se ha potenciado y reforzado convirtiéndose en indispensable (so pena de nulidad de las actuaciones) desde el primer momento del proceso penal. Esta evolución da cuenta del marcado carácter garantista del proceso penal español pero cabe dejar constancia de la existencia, siempre, de una tensión latente en toda esta materia que oscila entre la necesidad de garantizar el derecho de defensa del investigado en su máxima expresión y la necesidad —o conveniencia— de garantizar una cierta ventaja investigadora del Estado con la que tratar de paliar o compensar, la mejor posición desde la que parten los autores de los hechos delictivos cometidos siempre con afán de impunidad. En todo caso, como se verá, es lo cierto que el Derecho de defensa impregna hoy el espíritu de la fase instructora garantizando la presencia del investigado y de su abogado, desde el primer momento procesal y en todas las actuaciones que se practiquen. Al margen de cierta normativa dispersa que cabe encontrar a lo largo del articulado de la LECrim, los preceptos fundamentales que regulan la intervención y los derechos del investigado durante la fase instructora son los arts. 118, 520 y 775. De la lectura conjunta de dichos preceptos cabría destacar los siguientes extremos: 1. El derecho de defensa nace desde el momento de la imputación, entendiendo esta en un sentido amplio, que supone la atribución a una persona, por cualquier vía, de la comisión de un hecho punible (véase en la lección correspondiente, el desarrollo de la adquisición de la condición de imputado) 2. El derecho de defensa se traduce, entre otros que no se detallan pero que están legalmente previstos (véanse los arts. 118, 520 y 775 LECrim), en el derecho del imputado a: A) ser informado de sus derechos; B) tomar conocimiento de las actuaciones —salvo que fueran declaradas secretas—; C) estar asistido de abogado, que puede ser libremente designado o designado de oficio; D) a entrevistarse con su abogado desde el primer momento, con anterioridad, incluso, a la toma de declaración policial; E) a intervenir en la práctica de todas las diligencias judiciales que se practiquen; F) a solicitar la práctica de diligencias de investigación; y G) a recurrir las resoluciones judiciales en los términos legalmente previstos

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3.4. La policía judicial Las funciones de la policía judicial (cuya composición, estructura y regulación ha sido expuesta en la lección correspondiente) durante la fase instructora han experimentado una notable y paulatina ampliación en los últimos tiempos cuyo comienzo global puede fijarse con la entrada en vigor del Procedimiento abreviado en 1988, y cuyo máximo exponente se da en la regulación prevista para la tramitación de los juicios rápidos año 2003. A este incremento de funciones durante la instrucción cabe sumar también la potenciación de su actuación en lo que a su relación con las víctimas del delito respecta (consecuencia de la entrada en vigor del Estatuto de la víctima del delito en el año 2015) así como un reconocimiento legal de sus facultades de decisión en torno a la no apertura del procedimiento judicial en ciertos casos concretos. Tal y como establece el art. 282 LECrim la policía judicial deberá llevar a cabo todas las actuaciones necesarias para la averiguación y comprobación de los delitos, el descubrimiento de los delincuentes y el acopio de cualesquiera efectos, instrumentos o pruebas del delito que deberá poner a disposición judicial. Asimismo y tras la reforma operada el dicho precepto como consecuencia de la entrada en vigor del estatuto de la Víctima en el año 2015, cuando la policía entre en contacto con las víctimas del delito deberán informarles de los derechos que les asisten así como hacer una valoración inicial de sus circunstancias a fin de realizar una primera determinación de las medidas de protección que cabe adoptar. En consonancia con ello, tres son los grandes ámbitos de actuación de la policía judicial: A) actuaciones de averiguación del delito y de los delincuentes; B) actuaciones en relación con la recogida de efectos y aseguramiento de pruebas (ya sean de carácter personal —identificación de personas, detención del sospechoso...— o material —incautación de sustancias, intervención y retención de vehículos...—); y C) actuaciones de asistencia y protección a las víctimas Durante la fase instructora y en su labor de averiguación del delito y su autoría, la policía judicial desarrolla sus funciones con sumisión a los órganos jurisdiccionales y al Ministerio Fiscal. Pero son muchas —mayoritariamente, incluso— las situaciones en las que la actuación de la policía comienza sus actividades con carácter previo a la puesta en marcha de una actuación judicial. En estos casos la policía actúa mediante lo que se conoce como “diligencias a prevención” o actuaciones investigadoras llevadas a cabo por esta cuando tiene conocimiento de la comisión de un delito público (art. 284 LECrim). De todas estas diligencias la policía debe dar conocimiento a la autoridad judicial bien desde el primero momento y sin cesar en su práctica siempre que no corra riesgo la investigación comenzada, bien una vez que ya las hubieran concluido, dándoles traslado en tal caso del atestado así como de todos los instrumentos o efectos del delito de que hubieran hecho acopio en su investigación.

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En un avance más de la incorporación de manifestaciones diversas del principio de oportunidad reglada en nuestro proceso penal, tras la reforma operada en el art. 284 LECrim en el año 2015 se reconoce la posibilidad de que la policía no remita el atestado a la autoridad judicial, ni al Ministerio Fiscal —si bien debe ponerlo a disposición de estos— en aquellos casos en que no exista autor conocido y con las salvedades que el propio precepto regula. Pero como se sostuvo inicialmente, tras la entrada en vigor del procedimiento abreviado es en la instrucción de los juicios rápidos el ámbito en el que la actuación de la policía judicial alcanza su mayor desarrollo. Y ello porque para imprimir celeridad a este proceso el legislador concibió una instrucción concentrada en el momento de la guardia que solo podrá tener éxito si, con carácter previo, la policía judicial ha llevado a cabo una importante actuación procesal que excede con mucho, de la mera actividad investigadora. La tramitación de los juicios rápidos solo será posible (art. 795 LECrim) para delitos cuya pena no supere los cinco años de privación de libertad (o 10 años si se trata de penas privativas de otros derechos), comiencen con atestado policial, se haya dado la detención o puesta a disposición judicial del sospechoso y, además, o bien se trate de delitos flagrantes, o de alguno de los delitos contemplados en el art. 795.2, o de un delito de instrucción presumiblemente sencilla. Para todos estos supuestos, el art. 796 LECrim regula detalladamente cuál debe ser la actuación de la policía judicial a fin de poder dar trámite a un juicio rápido y así, la margen de las genéricas diligencias de investigación que se regulan en los arts. 770 y 771 LECrim, la policía judicial deberá, además, ordenar la actuación pericial, realizar actos de citación y llevar a cabo determinadas actuaciones relacionadas con el derecho de defensa del investigado. – En relación con las actuaciones periciales, la policía judicial deberá: 1. Remitir las sustancias aprehendidas al instituto de toxicología, al de medicina legal o al laboratorio correspondiente para la realización del análisis pertinente indicando que los resultados deberán remitirse al Juzgado de guardia por la vía más rápida posible y, en todo caso, antes del día y hora en que haya procedido a citar, para ante el Juzgado, al investigado y a los testigos; 2. Realizar por sí misma el análisis anterior cuando no fuera posible remitir la sustancia al instituto correspondiente en el plazo previsto; 3. Solicitar informe pericial sobre cualesquiera objetos que debieran ser tasados y que no fuera posible remitir al Juzgado de guardia; 4. Practicar las pruebas de alcoholemia, drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas conforme a la normativa legalmente prevista teniendo en cuenta que si el interesado solicitara análisis de sangre u orina de contraste, deberá requerir a los facultativos para que remitan el resultado al Juzgado de guardia den-

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tro del plazo que les indiquen (y que no podrá ser superior al de citación del investigado y los testigos). – En relación con los actos de citación, la policía judicial procederá a citar a las personas que a continuación se detallarán para que comparezcan estas ante el Juzgado de guardia. Así, citará para comparecencia en un día y hora determinado al investigado no detenido, a los testigos, a las víctimas del delito, a los ofendidos o perjudicados por el delito y a las compañías aseguradoras. – En relación, por último con las actuaciones de la policía judicial que inciden directamente en el derecho de defensa del investigado, deberá informarle de los derechos que le asisten así como solicitar el nombramiento de abogado de oficio en los supuestos en los que no nombrara uno de confianza.

4. PRINCIPIOS PROCESALES DURANTE LA FASE INSTRUCTORA Si bien tanto los principios del proceso cuanto los del procedimiento fueron objeto de estudio en una lección específica, conviene recordar ahora cuáles de los estudiados rigen —o tienen presencia— en este momento del proceso penal. Al margen de los principios de contradicción e igualdad que por ser inherentes a la propia estructura del proceso concurrirán en todo caso, distinguimos entre aquellos principios que rigen y configuran la estructura del proceso civil y los que lo hacen respecto del proceso penal. Pero, junto a ello, la propia división funcional del proceso penal en dos fases diferenciadas hace que cada una de ellas se inspire en principios procesales no siempre coincidentes en ambas. En consonancia con ello, cabría afirmar que durante la fase de instrucción es posible apreciar la vigencia del principio acusatorio como principio estructurador del proceso penal en su conjunto y, junto con él y en relación con el procedimiento, la vigencia de los principios de oficialidad, escritura y secreto.

4.1. El principio acusatorio: vigencia y manifestaciones durante la instrucción Se ha referido ya que la vigencia del principio acusatorio en el proceso penal condiciona la propia estructura del mismo estableciendo, entre otras cuestionas, una división funcional de este en dos fases: la de instrucción y la de enjuiciamiento, cuya dirección se encomienda a órganos (jurisdiccionales ambos, en nuestro ordenamiento) diferentes.

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La propia existencia de la fase instructora debe su razón de ser, pues, a la vigencia del principio acusatorio que pretende, como última finalidad, garantizar la posición de independencia del juez o tribunal que ha de dictar la sentencia evitándole cualquier posible intervención durante la fase de investigación que pudiera condicionar, mermar o influir en su debida imparcialidad. La actuación del juez instructor conllevará la adopción de decisiones en muy diversos ámbitos que, en cierto modo, condicionaran el transcurso del proceso. Así, adoptará decisiones en relación con la estrategia investigadora que debe seguirla policía, en relación con la práctica de determinados medios de investigación para los que se requiere de su autorización motivada (se pronunciará sobre la adopción de medidas investigadoras limitativas de derechos fundamentales como la entrada y registro, la intervención de las comunicaciones...), en relación con la adopción de determinadas medidas cautelares que pueden ir desde la libertad provisional o una orden de alejamiento hasta la prisión provisional, etc... Es decir, que el juez instructor intervendrá en el proceso adoptando toda una serie de medidas que, en cierto modo, le colocan en una necesaria situación de prejuicio —en el estricto sentido de juicio previo— que podría condicionar su objetiva visión de los hechos en el caso de que tuviera que ser él quien dictara la sentencia. Precisamente por lo anterior se configura como causa de abstención y, en su caso, recusación el que el juez que ha de dictar sentencia o alguno de los magistrados integrantes del Tribunal que ha de dictarla hubiera participado con anterioridad en la instrucción penal de la causa (art. 219.1.11ª LOPJ)

4.2. Investigación frente a aportación de parte La división funcional del proceso penal en dos fases hace que, en ocasiones, sean distintos los principios que predominan en cada una de estas fases procesales. Así, por contraste con el proceso civil en el que el carácter privado de los derechos que se enjuician y la vigencia del principio dispositivo condicionan, necesariamente, la vigencia del principio de aportación de parte en relación tanto con los hechos cuanto con las pruebas, en el proceso penal el principio de aportación de parte tendrá un claro predominio en, tan solo, la fase de enjuiciamiento. La fase instructora, sin embargo, se presenta presidida por el principio de investigación de oficio de los hechos. Dada la naturaleza pública del proceso penal así como, en general, el carácter público de los delitos que se enjuician, son muchas las formas de incorporación al proceso de los hechos y de las personas que, presuntamente, pudieran haberlos cometido. Al margen de la información que pueda llegar al Juez a través del atestado, la denuncia del perjudicado o las primeras diligencias a prevención que hubiera podido practicar la policía, es lo cierto que esta primera aportación de hechos en modo alguno vincula a la autoridad

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judicial que, como directora de la instrucción, podrá ampliarla o restringirla en función de las distintas averiguaciones a que la propia investigación le vaya llevando. Podrá, de esta manera, acordar todas las diligencias de investigación que, de oficio, considere precisas para una adecuada averiguación de los hechos y de su autoría (no se olvide la finalidad del sumario declarada en el art. 299 LECrim: preparar el juicio, averiguar la perpetración de los delitos y la participación en ellos de los delincuentes) Junto con las diligencias de investigación que practique el juez instructor de oficio y las que acuerde a instancia de la partes del proceso, no puede obviarse la capacidad investigadora del Ministerio Fiscal que podrá contribuir a delimitar el objeto del proceso con las diligencias que, de oficio y autónomamente —siempre que no fueran limitativas de Derechos Fundamentales— decidiera este practicar.

4.3. Escritura frente a oralidad La exigencia constitucional de que “el procedimiento será predominantemente oral, sobre todo en materia criminal” (art. 120.2 CE) no debe hacer caer en el error de tratar de potenciar la oralidad a toda costa y en todas las fases del procedimiento penal. Cabe entender que un proceso es oral cuando la resolución judicial del mismo viene fundada en materias (pruebas) aportadas oralmente al proceso. Y en tal sentido, el proceso penal español es claramente un proceso inspirado por el principio de oralidad. Pero hay determinadas actuaciones procesales y, muy especialmente las que tiene lugar en la fase instructora, que, necesariamente, han de transcurrir en forma escrita (por ejemplo una querella o cualesquiera otros modos de iniciación de proceso penal). Por otra parte, por la propia naturaleza de los actos que tiene lugar durante la fase de investigación, estos necesariamente tendrán carácter escrito y, de hecho, los intentos históricos de fomentar la oralidad en esta fase procesal (es el caso de la LOTJ, cuyos arts. 24 y 31 trataron de introducir determinadas “comparecencias” o “audiencias” durante la fase instructora) han devenido en infructuosos —por no decir, fracasados— intentos de agilización que en modo alguno dieron los resultados esperados. Así, la finalidad propia de la instrucción que en esencia, reside en la preparación del juicio oral y paralelamente, la necesidad de asegurar la prueba y dejar constancia de lo actuado por los diversos órganos intervinientes en la misma (policía judicial, Ministerio Fiscal, Juez instructor...) convierten el principio de escritura en un principio irrenunciable de esta fase procesal por mucho que en su conjunto, pueda afirmarse que el proceso penal español es un proceso predominantemente oral.

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4.4. Secreto frente a publicidad Si bien es cierto que el art. 120 CE consagra el principio de publicidad de las actuaciones judiciales, como garantía de control de la sociedad frente a la actuación del poder judicial, cabe tener en cuenta que dicha publicidad no puede ser entendida de forma absoluta y, de hecho, así lo matizan las propias normas de enjuiciamiento. En este sentido, dentro de la publicidad de las actuaciones judiciales se distingue entre una publicidad absoluta, aun reconociendo la posibilidad de admitir ciertas limitaciones (regiría esta en el proceso civil en el que, salvo por circunstancias legalmente muy restringidas —art. 138 LEC— se admitiría el secreto en la práctica de determinadas actuaciones, juicios, comparecencias o vistas) y una publicidad relativa limitada a, tan solo las partes del proceso y quienes puedan resultar legalmente interesados. Esta última es la publicidad que se reconoce durante la fase instructora en relación con las partes del proceso. Durante la investigación rige el principio de secreto del sumario para la sociedad en general (art. 301 LECrim) y publicidad relativa, limitada a las partes del proceso (art. 302 LECrim). Así, las partes del proceso pueden acceder a todos los datos obrantes en el expediente y tomar conocimiento de todas las actuaciones y diligencias practicadas. Ello no obstante, cabe la posibilidad de que incluso esta publicidad relativa, limitada a tan solo las partes del proceso pueda poner en riesgo las investigaciones que se están llevando a cabo; en tal caso, el juez instructor puede decretar el secreto del sumario (art. 302.2 LECrim) si bien, dicho secreto deberá alzarse con, al menos, diez días de antelación a la conclusión del sumario a fin de que, para dar cumplimiento a las exigencias del derecho de Defensa, las partes puedan tomar conocimiento de las diligencias practicadas y el resultado de las mismas. Más extraño, por contraste con lo que sucede en la práctica cotidiana de la información vertida a diario en los medios de comunicación, es reconocer que los sumarios —la fase instructora de los procesos penales— son secretos para la sociedad en general. Efectivamente y por extraño que parezca a la vista de las noticias que cada día dan los periódicos, el art. 301 LECrim así lo consagra al establecer que “las diligencias del sumario serán reservadas y no tendrán carácter público hasta que se abra el juicio oral”. De hecho, a renglón seguido, sanciona con multa de 500 a 10.000 Euros al abogado procurador o tercero que revelare el contenido del sumario. Recuérdese que esa misma actuación si se tratara de funcionarios públicos es constitutiva de responsabilidad criminal.

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ESQUEMA TEMA 81 Modelos de la fase instructora

Instruye Ministerio Fiscal (con Juez de garantías) Instruye Juez instructor. Modelo español Instruye policía (con Juez de garantías)

“Sumario” para el procedimiento común ordinario por delitos graves “Diligencias previas” para PA Clases

“Instrucción del Tribunal del Jurado” para el procedimiento ante el Tribunal del Jurado “Diligencias urgentes” (del art. 797 LECrim) para juicios rápidos

INSTRUCCIÓN

Plazos

SEIS meses desde la incoación del sumario o de las diligencias previas

(+) hasta 18 meses más si la instrucción se declara compleja ( art. 324.2)

(+) hasta 18 meses más a instancia del Ministerio Fiscal o sin sujeción a límite legal, a petición de las partes

Ministerio Fiscal Juez instructor Sujetos Policía judicial Investigado El principio acusatorio. Manifestaciones: división funcional del proceso en dos fases (la de instrucción y la de enjuiciamiento), cuya dirección se encomienda a órganos diferentes Escritura frente a oralidad Principios Secreto frente a publicidad Investigación frente a aportación de parte

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Esquema realizado por Paloma Arrabal Platero.

Tema • 73

LA INICIACIÓN DEL PROCESO PENAL Belén Rizo Gómez SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN. 2. LA DENUNCIA. 2.1. Concepto. 2.1.1. La denuncia como obligación. 2.1.2. La denuncia como derecho. 2.2. Órganos competentes. 2.2.1. La Policía Judicial. 2.2.2. El Ministerio Fiscal. 2.2.3. La Autoridad Judicial. 2.3. Forma y requisitos. 2.4. Efectos. 3. LA QUERELLA. 3.1. Concepto y presupuestos. 3.1.1. Clases de querella. 3.1.2. Capacidad y legitimación. 3.1.2.1. Capacidad. 3.1.2.2. Legitimación. 3.1.3. Postulación. 3.1.4. Órgano receptor. 3.2. Forma y requisitos. 3.2.1. Forma. 3.2.2. Requisitos. 3.2.3. La fianza. 3.3. Efectos. 3.3.1. Inadmisión. 3.3.2. Desestimación. 3.3.3. Admisión a trámite. 4. EL OFRECIMIENTO DE ACCIONES Y LA PERSONACIÓN DEL OFENDIDO. 5. LA INICIACIÓN DE OFICIO.

1. INTRODUCCIÓN El proceso penal se inicia en virtud de los actos establecidos en la LECrim. A este efecto, el texto procesal penal contempla 3 formas diferentes de iniciación del proceso que serán analizadas a lo largo de la presente lección: la denuncia, la querella y la iniciación de oficio. También se estudiará el ofrecimiento de acciones y la personación del ofendido.

2. LA DENUNCIA 2.1. Concepto La denuncia constituye un acto procesal por medio del cual una persona física que presencia la comisión de unos hechos que podrían ser constitutivos de delito o delito leve traslada la notitia criminis, poniendo en conocimiento de la Policía Judicial, el Ministerio Fiscal o la Autoridad Judicial la comisión de tales hechos a efectos de que sean objeto de persecución penal. Se trata de una declaración de conocimiento, de manera que por medio de la denuncia el que presencia la comisión de un hecho delictivo lo que hace es trasmitir, trasladar o comunicar la comisión del hecho delictivo. En este sentido, la denuncia no va más allá de lo que hasta el momento se ha avanzado, habida cuenta de que no comporta petición alguna. Este matiz resulta crucial a efectos de distinguirla, como se analizará en la presente lección, de la querella.

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La denuncia se encuentra regulada en los artículos 259 a 269 LECrim.

2.1.1. La denuncia como obligación Dispone el artículo 259 LECrim que el que presenciare la perpetración de cualquier delito público está obligado a denunciarlo. Se trata de una obligación que, como señala el precepto enunciado, se encuentra referida a los delitos públicos, que son aquellos que pueden ser perseguibles de oficio. De otro lado, el artículo 259 LECrim circunscribe la obligación de denunciar en relación con la persona que presencia la comisión de un delito público. De esta manera, se ha de entender que exclusivamente se encuentra obligado a denunciar el testigo directo. La obligación de denunciar, como toda obligación, su incumplimiento apareja una sanción, si bien en este caso la sanción que lleva aparejada resulta absolutamente irrisoria (25 a 250 pesetas). El legislador ni siquiera se ha preocupado con el paso de los años de actualizar dichas cuantías, ni de convertirlas al euro. Se ha de poner de manifiesto que la obligación de denunciar se encuentra reforzada en determinados supuestos, tal y como recoge el artículo 262 LECrim. Esto sucede cuando los hechos fueron conocidos en el desempeño de cargo, oficio o profesión, cuando se trata de profesionales de la medicina y de funcionarios públicos. Constituye una obligación cualificada, cuyo incumplimiento puede aparejar la imposición de sanciones disciplinarias e, incluso, puede dar lugar a la existencia de responsabilidad penal. En este caso, la tramitación del procedimiento administrativo sancionador se ha de suspender hasta la resolución del proceso penal respectivo. De otro lado, se hace importante señalar que existen determinados sujetos que no están obligados a denunciar. Así sucede en los siguientes supuestos: a) El testigo indirecto o de referencia, que es aquel que no tiene conocimiento del delito de forma directa, es decir, no presencia la comisión del hecho delictivo, pero conoce la notitia criminis por lo que le ha transmitido otro sujeto, por ejemplo, el testigo directo. El testigo indirecto o de referencia tiene el deber de denunciar, de conformidad con lo establecido en el artículo 264 LECrim. Se trata de un deber cívico, de manera que no se le impone sanción alguna para el caso de que no cumpla con tal cometido. b) Los impúberes y los que no gocen del pleno uso de la razón, según se desprende del artículo 260 LECrim, esto es, los incapaces. No obstante, se ha de poner de manifiesto que de estos sujetos no se predica la obligación de denunciar, pero sí están facultados para ello.

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c) El cónyuge del delincuente no separado legalmente o de hecho o la persona que conviva con él en análoga relación de afectividad, los ascendientes y descendientes del delincuente y sus parientes colaterales hasta el segundo grado inclusive, tal y como dispone el artículo 261 LECrim. Esta exención de la obligación de denunciar se establece al objeto de preservar las relaciones familiares. Ahora bien, a pesar de no estar obligadas, si lo desean pueden deducir la oportuna denuncia. d) No tienen la obligación de denunciar quienes se encuentran amparados por el secreto, ya sea profesional, como sucede en el caso de abogados (artículo 542.3 LOPJ y artículo 32 del Estatuto General de la Abogacía) y procuradores (artículo 39 e) Estatuto General de los Procuradores), o por el secreto religioso, que se predica de lo que conocen los sacerdotes en confesión.

2.1.2. La denuncia como derecho En los delitos semipúblicos, la denuncia del ofendido constituye un presupuesto para la apertura del proceso penal, legitimando al Ministerio Fiscal para la persecución del hecho delictivo. En este caso, la denuncia, en tanto que en los delitos que son perseguibles a instancia de parte no existe obligación de denunciar, constituye un derecho de los perjudicados por el delito.

2.2. Órganos competentes Las denuncias se pueden presentar ante la Policía Judicial, el Ministerio Fiscal y la Autoridad Judicial, tal y como prevén los artículos 259, 262 y 264 LECrim.

2.2.1. La Policía Judicial Se trata del supuesto más frecuente, dado que lo habitual es que las denuncias se presenten ante la Policía Judicial, entendiendo que comprende a la Policía Nacional, Autonómica, Local o Guardia Civil. Así, en el momento que tengan noticia de la perpetración de un hecho presuntamente delictivo comenzarán a practicar las primeras diligencias de prevención y aseguramiento, dando cuenta de todo ello a la Autoridad Judicial o Fiscal (artículos 284 y 295 LECrim).

2.2.2. El Ministerio Fiscal Como dispone el artículo 773.2 LECrim, cuando el Ministerio Fiscal tenga noticia de un hecho aparentemente delictivo como consecuencia de la presentación de una denuncia informará a la víctima de los derechos que se le confieren y practicará él mismo u ordenará a la Policía Judicial que practique las diligencias

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que estime pertinentes para la comprobación del hecho o de la responsabilidad de los partícipes. En tales supuestos, el Fiscal solo podrá decretar el archivo de las actuaciones cuando el hecho no revista los caracteres de delito. En caso contrario, instará del Juez de Instrucción la incoación del procedimiento que corresponda con remisión de lo actuado, poniendo a su disposición al detenido, si lo hubiere, y los efectos del delito.

2.2.3. La Autoridad Judicial Dado que los ciudadanos no tienen obligación alguna de conocer las normas que distribuyen la competencia entre Juzgados y Tribunales, puede suceder que la denuncia se presente ante un órgano judicial incompetente, el cual, como dispone el artículo 307 LECrim, practicará las diligencias de instrucción más urgentes, a cuyo efecto se establece el plazo máximo de tres días, y remitirá las actuaciones al Juez de Instrucción competente. Si, por el contrario, la denuncia se presentara ante el órgano judicial competente, este procederá a la puesta en marcha del proceso penal, concretamente la fase de instrucción.

2.3. Forma y requisitos En lo que concierne a la estructura de la denuncia, se ha de poner de manifiesto que la LECrim no exige una forma determinada, de manera que como en todo acto de iniciación del proceso rige el antiformalismo. En concreto, el artículo 265 LECrim dispone que las denuncias podrán hacerse manera oral o escrita. Si la denuncia se presenta por escrito, como proclama el artículo 266 LECrim, deberá ser firmada por el denunciante. Si la misma se presenta por un tercero, dicho tercero deberá ostentar un poder especial (artículo 265 LECrim). De otro lado, si la denuncia se presenta de manera verbal, la autoridad o el funcionario que la reciba deberá transcribirla por escrito, levantando al efecto un acta que será firmada por ambos (artículo 267 LECrim). Indudablemente, la denuncia debe contener la narración del hecho delictivo y de todas las circunstancias que se conocieren. A parte de ello, el artículo 268 LECrim únicamente exige la identificación del denunciante. No se precisa la identificación del denunciado, dado que el mismo puede ser desconocido, siendo una de las funciones de la fase de instrucción la averiguación del autor que ha cometido el delito.

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En este ámbito, se ha de plantear qué sucede en el caso de denuncias anónimas, esto es, en aquellas denuncias en las que el denunciante no se identifica. En este caso, y a pesar de que la LECrim exige de manera explícita la identificación del denunciante, ello no obsta para que pueda convertirse en un acto de recepción de una notitia criminis, dando lugar a que la policía compruebe la realidad de los hechos delictivos [En este sentido, entre otras muchas, STS —Sala Segunda— 1183/2009, de 1 de diciembre (Tol 1747819)]; STS —Sala Segunda— 867/2002, de 29 de julio (Tol 1551737)].

2.4. Efectos – Si la denuncia es presentada ante la Policía Judicial, esta deberá ponerla siempre en conocimiento de la Autoridad Judicial, para lo cual le hará entrega del oportuno atestado, remitiendo copia al Ministerio Fiscal (arts. 284 y 772.2 LECrim). La Policía Judicial no está facultada para archivar denuncias. No obstante, como dispone el artículo 284.2 LECrim, cuando no exista autor conocido del delito la Policía Judicial conservará el atestado a disposición del Ministerio Fiscal y de la autoridad judicial, sin enviárselo. – Si se deduce ante el Ministerio Fiscal, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 773.2 LECrim y el artículo 5 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, practicará por sí mismo u ordenará a la Policía Judicial que practique las diligencias que estime pertinentes para la comprobación del hecho delictivo o de la responsabilidad sus partícipes. En este estadio, el Fiscal decretará el archivo de las actuaciones cuando el hecho no revista los caracteres de delito. En otro caso, instará del Juez de Instrucción la incoación del procedimiento que corresponda (diligencias previas) con remisión de lo actuado. – Si se formula ante la Autoridad Judicial, como prevé el artículo 269 LECrim, admitirá y ordenará la comprobación del hecho denunciado, salvo que el hecho no revista carácter de delito o la denuncia sea manifiestamente falsa, esto es, carezca absolutamente de verosimilitud.

3. LA QUERELLA 3.1. Concepto y presupuestos Es un acto de ejercicio de la acción penal por la que una persona ofendida o no por el delito solicita a la Autoridad Judicial la iniciación del procedimiento y la adquisición de la condición de parte acusadora. En concreto, la querella constituye una declaración de voluntad —recuérdese que la denuncia es una declara-

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ción de conocimiento— por la que, además de poner en conocimiento la notitia criminis, se manifiesta ante un órgano jurisdiccional la intención de constituirse en parte acusadora en un proceso penal para la persecución de unos hechos que se estiman constitutivos de delito o delito leve. Como se acaba de examinar, los ciudadanos únicamente están obligados, con los matices que se han avanzado, a denunciar los hechos que pudieran ser constitutivos de delito. No se les exige actividad adicional alguna, pero tienen la facultad de constituirse como parte acusadora en la persecución de los hechos punibles, bien porque el hecho delictivo les afecta directa o indirectamente o bien, si no les incumbe de la manera señalada, por puro civismo por medio de la acción popular.

3.1.1. Clases de querella Pueden ser objeto de querella todos los delitos: públicos, privados o semipúblicos. Se ha de matizar que en los delitos semipúblicos, como se ha estudiado en la lección referida a las partes acusadoras, la querella del ofendido es potestativa, habida cuenta de que únicamente se precisa para la iniciación del proceso la denuncia del ofendido. Verificada la denuncia, el MF podrá constituirse en parte. También se ha de señalar que en los delitos privados, la querella del ofendido es la única forma de perseguir estos delitos, en tanto que en esta clase de delitos no interviene el MF.

3.1.2. Capacidad y legitimación 3.1.2.1. Capacidad Las personas físicas pueden ser querellantes siempre y cuando no estén incursas en los supuestos de incapacidad absoluta y relativa. Son causas de incapacidad absoluta o, dicho en otros términos, no puede querellarse con ningún miembro de la sociedad, como dispone el artículo 102.1 LECrim: – Quien no goce de la plenitud de los derechos civiles. – El condenado 2 veces por sentencia firme por denuncia o querella calumniosa. – Los jueces o magistrados. No obstante, dichos sujetos podrán ejercer la acción penal por delito o delito leve cometido contra sus personas o bienes o contra las personas o bienes de sus

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cónyuges y determinados familiares, como ascendientes, descendientes y hermanos Igualmente, el condenado 2 veces por sentencia firme por denuncia o querella calumniosa y los jueces o magistrados podrán ejercitar también la acción penal por el delito o delito leve cometidos contra las personas o bienes de los que estuviesen bajo su guarda legal. De otro lado, se ha de poner de manifiesto que existen causas de incapacidad relativa que tienen como fundamento la existencia de relaciones de parentesco que unen a determinados sujetos. Así, no pueden querellarse entre sí: – Los cónyuges, salvo en el supuesto de delitos o delitos leves cometidos el uno contra el otro o contra sus hijos. – Los hermanos, ascendientes y descendientes con excepción de los delitos o delitos leves cometidos los unos contra los otros. Finalmente, se ha de señalar que las personas jurídicas pueden deducir querella si son ofendidas por el delito o en el ejercicio de la acción popular.

3.1.2.2. Legitimación Como consecuencia del carácter público del delito, en el proceso penal la capacidad y la legitimación se confunden, de manera que todo aquel que sea capaz se encuentra legitimado para querellarse. Lo anterior se establece con excepción de los delitos privados, habida cuenta de que en este supuestos únicamente el ofendido por el delito se encuentra legitimado activamente, debiéndose de acreditar tal condición.

3.1.3. Postulación La querella requiere en todo caso la intervención de Abogado y Procurador. El procurador debe ostentar poder especialísimo para deducir la querella. En caso contrario, la querella deberá ser suscrita por el querellante (art. 277 LECrim).

3.1.4. Órgano receptor La querella ha de deducirse ante el Juez de Instrucción competente (artículo 272). Como se tuvo ocasión de estudiar, la competencia objetiva, salvo que se trate de una persona aforada o de una regla especial de competencia, la ostentan los Juzgados de Instrucción y en materia de competencia territorial rige el lugar de comisión del delito (artículo 14 LECrim).

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3.2. Forma y requisitos 3.2.1. Forma La querella, como se deriva del artículo 277 LECrim, ha de plantearse por escrito. Ahora bien, cabe, como se analizará en el epígrafe siguiente, que el ofendido por el delito pueda constituirse en parte sin deducir la oportuna querella por el trámite de ofrecimiento de acciones.

3.2.2. Requisitos La querella debe contener, según dispone el artículo 277 LECrim, los siguientes extremos: – La determinación del Juez ante quien se presente. – La identificación del querellante con su nombre, apellidos, vecindad... – La identificación del querellado con su nombre, apellidos, vecindad... Estos datos se habrán de indicar si se conocieren. Si se ignorasen, se designará al querellado por las señas que mejor le pudieran identificar. Asimismo, en caso de desconocimiento, se procederá en la fase de instrucción a averiguar al autor del delito. Ahora bien, se ha de poner de manifiesto que si dicha indeterminación se mantiene, como se estudiará, se acordará el sobreseimiento provisional (artículo 641.2º LECrim). – La relación circunstanciada del hecho objeto de querella, con expresión del lugar, año, mes, día y hora en que se realizó el hecho delictivo. En definitiva, se habrá de expresar la notitia criminis con los datos que se conozcan. Con posterioridad, puede suceder que del desarrollo de la fase de instrucción se descubran datos del delito que eran desconocidos en ese momento inicial. – La solicitud expresa de diligencias de investigación. – La solicitud de medidas cautelares, tales como la detención y prisión provisional, libertad provisional y el embargo de sus bienes en los casos que proceda. – La petición de admisión de la querella y de que se tenga al querellante como parte. – La firma por el Procurador si tiene poder especialísimo o, en su defecto, del querellante.

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3.2.3. La fianza La prestación de fianza queda circunscrita a la querella planteada por los no ofendidos por el delito en el ejercicio de la acción popular y por los extranjeros, con excepción de lo que se establezca en virtud de tratados internacionales y del principio de reciprocidad. El artículo 281 LECrim establece expresamente que no deben prestar fianza: – El ofendido y sus herederos o representantes legales. – En los delitos de asesinato o de homicidio, el cónyuge del difunto o persona vinculada a él por una análoga relación de afectividad, los ascendientes y descendientes, parientes colaterales hasta el segundo grado y los herederos de la víctima. Igualmente, los padres, madres e hijos del delincuente. – Las asociaciones de víctimas y las personas jurídicas a las que la ley reconoce legitimación para defender los derechos de las víctimas, siempre que el ejercicio de la acción penal hubiera sido expresamente autorizado por la propia víctima. La cuantía de la fianza deberá ser proporcional al patrimonio del querellante. El propio artículo 20.3 LOPJ dispone que no se pueden exigir fianzas que por su inadecuación impidan el ejercicio de la acción popular.

3.3. Efectos Presentada la querella, puede suceder:

3.3.1. Inadmisión Que la misma sea inadmitida por no ser el Juez competente o por faltar otro presupuesto procesal (por ejemplo, por falta de legitimación activa) o no cumplir los requisitos del artículo 277 LECrim. La inadmisión por razones procesales produce la no constitución en parte del querellante, pero no impide que la querella sea un medio para poner en conocimiento la comisión de unos hechos delictivos (traslado de la notitia criminis) de igual manera que la denuncia o el atestado [STS —Sala Segunda— 298/2003, de 14 marzo (Tol 4920955)].

3.3.2. Desestimación Que sea desestimada por apreciar el Juez que los hechos no son constitutivos de delito, como señala el artículo 313 LECrim. De esta manera, se alude a la

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falta de tipicidad penal, esto es, que los hechos no tengan relevancia penal. Este extremo debe ser totalmente claro, ya que en caso de duda se habrá de admitir la querella e investigar los hechos.

3.3.3. Admisión a trámite Que se admita a trámite, en cuyo caso se ordenará la práctica de las diligencias propuestas por las partes y aquellas que el Juez estime convenientes, salvo, como dispone el artículo 312 LECrim, las que considere contrarias a las leyes o innecesarias o perjudiciales para el objeto de la querella. La denegación de tales diligencias se realizará por resolución motivada.

4. EL OFRECIMIENTO DE ACCIONES Y LA PERSONACIÓN DEL OFENDIDO En el mismo acto de la toma de declaración a los ofendidos y perjudicados por el hecho delictivo, el Letrado de la Administración de Justicia les instruirá del derecho que les asiste a mostrarse parte en el proceso. Para ello, bastará la mera manifestación de la voluntad en este sentido, no requiriéndose a este efecto la formulación de querella. Ello se desprende de los artículos 109, 110, 761, 776 y 797 LECrim.

5. LA INICIACIÓN DE OFICIO El artículo 308 LECrim contempla iniciación de oficio del proceso penal. Se trata de una forma de iniciación del proceso que es escasamente utilizada en la práctica, dado que lo común es el traslado de la notitia criminis en virtud de denuncia, querella o atestado policial. El contenido del atestado policial será objeto de estudio en la lección relativa a la policía judicial. Así el artículo 308 LECrim dispone que inmediatamente que los Jueces de Instrucción o de Paz tuvieren noticia de la perpetración de un delito, el Letrado de la Administración de Justicia lo pondrá en conocimiento del Fiscal de la respectiva Audiencia, y dará, además, parte al Presidente de esta de la formación del sumario, expresando de manera sucinta, pero suficientemente expresiva, el hecho delictivo, sus circunstancias y su autor dentro de los dos días siguientes desde que hubieren iniciado su instrucción. Del precepto señalado se hace importante realizar dos importantes puntualizaciones con el objeto de ubicar en un contexto adecuado la iniciación de oficio:

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– Se ha de tratar de delitos que sean notorios, esto es, que el órgano judicial pueda conocer de su comisión porque, por ejemplo, se le ha dado publicidad a través de un medio de comunicación, o delitos cometidos en su presencia y en el curso de un proceso penal, como puede ser un delito de falso testimonio. – No se trata de un supuesto de ejercicio de la acción penal por parte del Juez de Instrucción, ya que tal facultad les está absolutamente prohibida a los jueces y magistrados en virtud de lo estipulado en el artículo 102.3º LECrim —incapacidad absoluta—. Así pues, como dispone el artículo 308 LECrim, el Letrado de la Administración de Justicia lo podrá en conocimiento del Ministerio Fiscal a efectos de que este ejercite, si lo entiende oportuno, la acción penal. En virtud de anterior, y con riguroso respeto del principio acusatorio, quien ejercita la acción penal en última instancia es el Ministerio Fiscal, no el Juez de Instrucción. ESQUEMA TEMA 7 LA DENUNCIA Constituye una declaración de conocimiento

Como obligación (Delitos públicos)

No tienen la obligación de denunciar

Como derecho (Delitos semipúblicos)

Forma

Verbal Escrita

transmite la comisión de un hecho delictivo Testigo directo Profesionales de la medicina Funcionarios públicos Testigo indirecto Impúberes o incapaces Cónyuge del delincuente y determinados familiares Sujetos amparados por secreto Ofendido por el delito

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LA DENUNCIA (continuación) Órganos competentes

Efectos

Policía Judicial

Entrega del atestado a la Autoridad Judicial con remisión de copia al MF

Ministerio Fiscal

Archivo actuaciones: hechos no constitutivos de delito. Resto de supuestos Insta al Juez de Instrucción la incoación del proceso que corresponda

Autoridad Judicial

Admisión y comprobación del hecho delictivo Excepción Hecho no constitutivo de delito o denuncia manifiesta falsa

LA QUERELLA Declaración de voluntad Persona ofendida o no por el delito solicita a la Autoridad Judicial la iniciación del procedimiento y la adquisición de la condición de parte acusadora Objeto de querella: todos los delitos

públicos, privados o semipúblicos

Personas jurídicas Capacidad Personas físicas

No incursas en causas de incapacidad

Incapacidad absoluta (caben excepciones)

Quien no goce de la plenitud de los derechos civiles El condenado 2 veces por sentencia firme por denuncia o querella calumniosa Los jueces o magistrados

Incapacidad relativa (caben excepciones)

Los cónyuges Los hermanos, ascendientes y descendientes

Postulación

Intervención preceptiva de Abogado y Procurador

Órgano receptor Forma

Juez de Instrucción del lugar de comisión del delito

Por escrito

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LA QUERELLA (continuación)

Requisitos

La determinación del Juez ante quien se presente La identificación del querellante La identificación del querellado La relación circunstanciada del hecho objeto de querella La solicitud expresa de diligencias de investigación La solicitud de medidas cautelares La petición de admisión de la querella y de que se tenga al querellante como parte La firma por el Procurador si tiene poder especialísimo o del querellante

La fianza (proporcional al patrimonio querellante)

Excepciones

Efectos

Regla general es la no prestación

Querella deducida por: No ofendidos por el delito en el ejercicio de la acción popular Los extranjeros, con excepción de lo establecido en tratados internacionales y del principio de reciprocidad 1. Inadmisión por no ser el Juez competente o por faltar otro presupuesto procesal 2. Desestimación por apreciar el Juez que los hechos no son constitutivos de delito 3. Admisión a trámite y ordenación de la práctica de las diligencias de investigación

OFRECIMIENTO DE ACCIONES En el acto de toma de declaración a los ofendidos y perjudicados El Letrado de la Administración de Justicia les instruirá del derecho a mostrarse parte en el proceso.

INICIACIÓN DE OFICIO El órgano judicial conoce la comisión de un delito El Letrado de la Administración de Justicia pone en conocimiento del MF a efectos de que ejercite la acción penal

Tema B 94

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL PROCESO PENAL José Mª Asencio Mellado SUMARIO: 1. LOS LÍMITES A LA INVESTIGACIÓN PENAL. 2. LA LIMITABILIDAD DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES. 3. REQUISITOS EXIGIDOS PARA LA LIMITACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES. 3.1. Legalidad. 3.2. Jurisdiccionalidad. 3.3. Proporcionalidad. 3.3.1. Existencia de una imputación concreta. 3.3.2. Idoneidad de la medida. 3.3.3. Proporcionalidad de medio a fin. 3.3.4. Motivación de la resolución limitativa del derecho. 3.4. Garantías en la ejecución de la restricción. 4. LA PRUEBA PROHIBIDA. 4.1. Fundamento legal. 4.2. Concepto y presupuestos. 4.2.1. Generada por la conculcación de un derecho fundamental. 4.2.2. Vulneración producida en la obtención de la fuente probatoria. 4.2.3. “No surtirá efectos” la obtenida “directa o indirectamente” vulnerando derechos fundamentales. 4.3. La prueba prohibida en la (oscilante) jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

1. LOS LÍMITES A LA INVESTIGACIÓN PENAL Se ha afirmado, no sin acierto, que no existe norma alguna en el proceso penal que autorice la averiguación de la verdad a cualquier precio (STS, 18 de junio de 1992), lo que viene a significar que no todo es lícito en la investigación, ni todo puede justificarse por un pretendido interés general o por causa de la necesidad de mantener la paz social. Pero, esta afirmación, compatible con los postulados esenciales que inspiran nuestra sociedad y el Estado de Derecho, precisa de una fundamentación. Es cierto que en el proceso penal subyace siempre un conflicto de intereses: uno público que exige el descubrimiento de la verdad y otro privado que tiende a hacer prevalecer la defensa y la libertad de todo sujeto pasivo de un proceso. Precisamente ese conflicto de intereses y la necesidad de que ninguno de ellos prevalezca sobre el otro es el que impone la obligación de limitar la investigación penal, generando una situación de equilibrio de garantice la vigencia y respeto de ambas exigencias. Y tal equilibrio se alcanza utilizando precisamente como límite a la investigación los derechos fundamentales que la Constitución atribuye a toda persona por el mero hecho de serlo. Porque, mientras que el hallazgo de la verdad y la seguridad ciudadana, son valores o intereses dignos de tutela, la libertad, la defensa y

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el resto de derechos que asisten a toda persona, especialmente al imputado, son derechos fundamentales, superiores en rango y de obligada protección superior. De este modo y en tanto dentro de la misma Constitución los derechos fundamentales ostentan una posición preferente (STC 114/84), el Estado debe autolimitarse en sus poderes, de modo y manera que en caso alguno puede, salvo en las condiciones que la propia Constitución y las leyes establecen, vulnerar tales derechos en el ámbito de la investigación. Existen otros argumentos que deben manejarse para fundamentar la necesidad de limitar los poderes del Estado en punto a la investigación penal: – La existencia de normas que, en sí mismas, ya suponen autolimitación estatal, como lo es el proceso, que constituye una forma de obligar al Estado a investigar en el seno y con respeto a unos cauces. – La consagración como intereses públicos de otros que no coinciden con la mera investigación y represión delictiva, tales como la protección de los derechos del ciudadano o el correcto funcionamiento de las instituciones. – El carácter público de la defensa en el proceso penal, de modo que la misma se erige en obligación para el Estado si no designa Abogado el imputado. – La necesidad de garantizar un proceso desarrollado con medios lícitos, toda vez que los sistemas inquisitivos no garantizan el hallazgo de la verdad. Por ejemplo la tortura.

2. LA LIMITABILIDAD DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Que los derechos fundamentales sean el punto de equilibrio del conflicto expuesto no significa que los mismos constituyan barreras infranqueables en todo caso y que en modo alguno puedan admitirse injerencias en ellos en el curso de una investigación penal. Por el contrario, se puede afirmar con rotundidad que todos los derechos fundamentales, a excepción del derecho a la vida, son limitables en el proceso penal, siempre que se verifiquen una serie de condiciones. – Es necesario que la Constitución expresamente autorice la posibilidad de limitación de un derecho fundamental. Esto sucede en ciertos supuestos, tales como la privación de libertad (art. 17) o los derechos a la inviolabilidad del domicilio o el secreto de las comunicaciones (art. 18). – Si se trata de derechos respecto de los que ninguna previsión expresa contiene la Constitución, se requiere entonces la existencia de una ley que autorice expresamente la posibilidad de su restricción (STC 11/81; 37/89; 137/90). Esto es y aun cuando la Constitución no prevea explícitamente la posibi-

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lidad de restringir un determinado derecho fundamental (por ejemplo la integridad física), ello no ha de significar que tal conducta esté prohibida, ya que una interpretación sistemática de la Constitución autoriza a pensar que es posible siempre que sea el legislador el que lo haga mediante la promulgación de la correspondiente ley. – La finalidad de la limitación ha de ser siempre legítima y tender a la consecución de un interés socialmente relevante (STC 37/89 y 137/90).

3. REQUISITOS EXIGIDOS PARA LA LIMITACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Cuatro son los requisitos que se exigen para la limitación de derechos fundamentales en el ámbito de nuestro proceso penal, los cuales son tanto de aplicación a la conducta del legislador que, en todo caso, deberá respetarlos so pena de producir una norma que podría devenir inconstitucional, como a los Jueces y el resto de órganos públicos de la investigación que, en el supuesto de infringirlos, correrían el riesgo de sufrir la declaración de nulidad del concreto acto realizado.

3.1. Legalidad Esté o no prevista, como se ha dicho antes, por la Constitución la limitabilidad de un derecho fundamental, siempre será necesaria una ley que desarrolle la forma en que su restricción ha de producirse. Los derechos fundamentales son, en principio, inatacables y solo pueden ser limitados mediante el mecanismo de una ley que establezca los requisitos atendibles en cada caso (art. 53 CE). Esta ley habrá de determinar el alcance de la restricción autorizada y las condiciones impuestas para ello, de manera que toda limitación no expresamente permitida estará prohibida o, lo que es lo mismo, lo que la ley de desarrollo del derecho no contemple expresamente como restringible será absolutamente invulnerable. Las leyes de desarrollo de los derechos fundamentales, pues, no tienen por fin —como por algunos se sostuvo tras la aprobación de la Constitución—, reconocer la vigencia de los derechos, ya que estos existen por sí solos en tanto previstos en la Constitución, sino exactamente lo contrario: las leyes de desarrollo de los derechos fundamentales son leyes de límites que sirven por un lado para que los ciudadanos conozcan hasta dónde alcanza el ejercicio normal del derecho y, por otro lado, lo que es su razón esencial, para condicionar la actividad represora del Estado. Igualmente cabe decir para el caso de existencia de lagunas en la norma. En tanto, como se ha manifestado los derechos existen por sí solos por su mera

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contemplación constitucional y no tienen más límites que los establecidos expresamente en la ley de desarrollo, la falta de desarrollo expreso de una restricción habrá de entenderse como prohibición de la injerencia. En los supuestos de contradicciones entre diversas normas restrictivas de derechos, deberán estas interpretarse de la manera más favorable a la vigencia del derecho y a su eficacia. El TEDH, que ha elaborado una doctrina muy relevante al aplicar el CEDH, de plena aplicación en España, ha establecido dos requisitos que debe cumplir cualquier norma restrictiva de derechos fundamentales: a) Que la norma sea accesible y previsible. La ley de desarrollo de un derecho fundamental, en tanto es una ley de límites y no de reconocimiento, debe ser pública y proporcionar a los ciudadanos una información suficiente y precisa que les permita ajustar su conducta a la misma y prever, con la mayor precisión posible, las consecuencias que habrían de derivarse de una concreta actuación contraria a la regla. b) Que la norma no abra la puerta, por su ambigüedad o amplitud a la arbitrariedad de los poderes públicos. La ley no solo ha de sancionar la forma y condiciones en que los derechos puede ser limitados sino, a su vez, establecer de forma expresa los límites a la actuación del Estado, aquellos que nunca debe superar porque de lo contrario podría verse afectado el contenido esencial del derecho que, como es sabido, es inmune a toda actuación (art. 53 CE) Si ha de ser clara la ley en orden a las consecuencias de un acto ilícito cometido por un ciudadano, igualmente ha de serlo en lo referido a los límites a la intervención del Estado, desterrando en esta materia toda posible ambigüedad.

3.2. Jurisdiccionalidad Con base en el principio de exclusividad jurisdiccional (art. 117 CE) y su manifestación negativa que prohíbe a la Administración la restricción, en línea de principios, de derechos fundamentales, labor en la que los Jueces y Tribunales han de poseer no solo la última, sino también la primera palabra (GIMENO), toda limitación de un derecho fundamental ha de ser acordada u ordenada por la Autoridad Judicial. Esta afirmación, sin embargo requiere de ciertas matizaciones, por cuanto cabe hallar en la propia Constitución excepciones a tal regla genérica. 1. La libertad puede ser restringida por la Administración en el ámbito de la adopción de la detención preventiva (arts. 17.2 CE y 492 LECrim) y sin autorización judicial previa.

Los derechos fundamentales en el Proceso Penal

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2. Determinados derechos fundamentales, como la inviolabilidad del domicilio, pueden ser limitados por la Administración en las condiciones previstas también por la propia Ley Fundamental (arts. 18.2 CE y 579.3 LECrim). Aunque nada diga expresamente la Constitución y por tratarse estas restricciones de derechos de medidas que han de surtir efectos en el proceso penal, en todo caso ha de concurrir en ellas, además del elemento objetivo habilitante (flagrancia o consentimiento), el procesal de la urgencia en la adopción de la medida y un concreto peligro de pérdida de material probatorio. 3. Fuera de estos casos, también la Constitución reconoce la posibilidad de limitar, sin previa orden judicial, los derechos contenidos en los arts. 17.2 y 18.2-3 cuando estén imputadas personas relacionadas con bandas armadas o terrorismo en general (arts. 520 bis y 579.3 LECrim).

3.3. Proporcionalidad El principio de proporcionalidad es esencial en punto a determinar la viabilidad en un concreto caso de la restricción de un derecho fundamental. La proporcionalidad comporta las siguientes exigencias:

3.3.1. Existencia de una imputación concreta En toda restricción con fines penales se exige la concurrencia de una concreta y determinada imputación contra el sujeto pasivo del proceso. Ello quiere decir que es necesario que conste una sospecha delictiva también concreta y determinada, sin que sea posible en línea de principios la vulneración de derechos en investigaciones de mero rastreo o prospectivas. No obstante, la LO 4/2015, de 30 de marzo, autoriza ciertas restricciones difusas en el ámbito de la protección de la seguridad ciudadana. Toda injerencia en un derecho debe presuponer la investigación de un determinado delito y que existan elementos objetivos que respalden la totalidad de los elementos del tipo investigado. En todo caso, esta regla no es de aplicación en los supuestos de delitos de peligro abstracto, en los cuales y por su especial naturaleza, la restricción no puede supeditarse a la concurrencia de una sospecha concreta. El ejemplo más típico son los controles de alcoholemia que se estudiarán en su momento.

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3.3.2. Idoneidad de la medida Toda medida limitativa de derechos, en tanto instrumental del objeto de la investigación que la justifica, ha de ser idónea para descubrir el delito perseguido. Si no fuera así, qué duda cabe, la restricción se convertiría en una mera y simple sanción autónoma. La idoneidad se traduce en dos exigencias: la excepcionalidad y la necesidad, que, a su vez, implican determinadas obligaciones. Por un lado, la de acudir siempre, en el ámbito de la investigación, a aquellas medidas que resulten menos gravosas para la investigación del delito, siempre que estas sean igualmente útiles a dichos efectos. Por otro lado, que la falta de adopción de la medida restrictiva de los derechos dificulte gravemente la investigación (art. 588 bis a LECrim). La excepcionalidad impone la exigencia de que la efectividad del derecho sea la norma y su restricción la excepción. Cualquier otra interpretación dará lugar a una restricción prohibida que podrá traducirse en una prueba ilícita.

3.3.3. Proporcionalidad de medio a fin Ha de existir proporcionalidad entre la medida adoptada y su incidencia en los derechos de la persona y la gravedad del delito investigado, de suerte que nunca puede ser limitado un derecho en forma desproporcionada en relación con el delito perseguido (art. 588 bis a).

3.3.4. Motivación de la resolución limitativa del derecho Lógicamente, y en tanto los requisitos anteriormente señalados han de ser de obligado cumplimiento, los mismos han de ser expresamente recogidos y analizados en la resolución que limite el derecho fundamental, por lo que, en cualquier caso de restricción de derechos fundamentales, ha de motivarse su adopción y las razones que aconsejan su acuerdo (art. 588 bis b).

3.4. Garantías en la ejecución de la restricción Al margen de las garantías que derivan del derecho a la presunción de inocencia (oralidad, contradicción, inmediación y publicidad), toda limitación de derechos ha de ser adoptada con respeto a unas mínimas garantías que tienden a asegurar tanto la fiabilidad del medio utilizado, como la salud e integridad de la persona investigada.

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Tales garantías no constituyen una lista cerrada y han de ser aplicadas a cada caso concreto en atención a la naturaleza del método limitativo y a sus circunstancias. A título de ejemplo, cabe señalar: – Intervenciones corporales hechas en todo caso por personal técnico sanitario. – Pruebas de expiración de aire con fines de controlar el grado de alcohol en sangre efectuadas por medio de aparatos homologados y comprobados. – Registros domiciliarios realizados en presencia de testigos o de un Secretario independiente. – Intervenciones telefónicas manejadas por especialistas.

4. LA PRUEBA PROHIBIDA1 4.1. Fundamento legal La importancia y posición preferente que, conforme ha afirmado el Tribunal Constitucional en la STC 114/1984, de 26 de noviembre, ocupan en el ordenamiento jurídico español los derechos fundamentales constitucionalmente consagrados, traducida en lo que el propio tribunal reconoce como “necesidad de alcanzar un justo equilibrio entre la actividad encaminada a la investigación y descubrimiento de actividades delictivas y la salvaguarda del conjunto de derechos que toda persona debe poseer en un Estado de Derecho”, le llevaron a declarar en aquella paradigmática sentencia la “existencia de una exigencia constitucional de inadmisión e imposible valoración de pruebas motivada por la presencia de importantes vicios o irregularidades en el proceso de su obtención”. Vía jurisprudencial quedaba, pues, consagrada cierta regla de exclusión o prohibición probatoria —o, si se prefiere, una regla de interdicción de valoración de pruebas ilícitas— que pronto encontró refrendo legal en el art. 11.1º LOPJ de 1985, al establecer que “no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales”. El precepto viene a significar que todo elemento o fuente de prueba obtenida con violación de un derecho fundamental ha de ser considerada nula y, por tanto su valoración, apreciación o toma en consideración vedada o, lo que es lo mismo,

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Este apartado ha sido redactado por la Pfrª Verónica López Yagües.

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en caso alguno los Tribunales podrán tenerla en cuenta para basar en ella una sentencia condenatoria (STC 81/98, de 2 de abril).

4.2. Concepto y presupuestos De lo dispuesto por el art. 11.1 LOPJ es posible extraer los requisitos y elementos caracterizadores de la prueba prohibida

4.2.1. Generada por la conculcación de un derecho fundamental La prueba prohibida se identifica con aquella que resulta de la infracción de una norma de rango constitucional que consagra un derecho fundamental. La contravención de una norma distinta, de inferior grado, da en cambio origen a la que a nivel doctrinal se conoce como prueba “irregular”, siendo distintos los efectos que una y otra generan en el seno del proceso; efectos que dependen, no solo de la naturaleza e intensidad de la infracción normativa que la provoca, sino del momento en el que dicha contravención jurídica tiene lugar.

4.2.2. Vulneración producida en la obtención de la fuente probatoria El concepto de prueba prohibida se reserva a la que tiene su origen en la vulneración de un derecho fundamental producida, no en el momento de su incorporación al proceso —con ocasión de la práctica del correspondiente medio de prueba— sino durante el desarrollo de la actividad de búsqueda y obtención del material probatorio que pretende ser incorporado al proceso por resultar útil al conocimiento o averiguación de los hechos objeto de enjuiciamiento. Circunscrita, pues, al momento de su obtención, constituyen supuestos de prueba prohibida, entre otros muchos, los siguientes: a) El desarrollo de diligencias de investigación en las que no son respetados los presupuestos y requisitos exigibles para la limitación de derechos fundamentales (v.gr. la intervención de comunicaciones sin orden de la autoridad judicial que la legitime, o la entrada y registro de domicilio fuera de los supuestos de flagrancia delictiva y sin consentimiento del titular, careciendo de orden judicial). La práctica de diligencias tendentes a la averiguación de hechos no susceptibles de ser investigados por estar amparados por el secreto personal o profesional. b) El empleo en la toma de declaración al sujeto imputado de fórmulas o métodos ilícitos o la recepción de su testimonio en calidad de testigo y, por tanto, con absoluta ignorancia del estatus o condición que le es propio y cuya atribución se retrasa maliciosamente.

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c) El desconocimiento, en la toma de declaraciones al testigo, de la exención al deber de declarar que puede afectarle (v.gr. el sometimiento a interrogatorio de uno de los parientes del imputado a los que se refiere el art. 416. 1º LECrim, sin antes darle a conocer que le asiste el derecho a no prestar testimonio). Solo la prueba prohibida, concebida de este modo, queda bajo la cobertura del precepto y, en consecuencia, ha de ser objeto de la sanción específica que detalla, esto es, su ineficacia o falta de virtualidad probatoria que —y es este el rasgo diferencial— puede alcanzar a otra u otras pruebas, quizás lícitamente logradas, pero derivadas de la que padece el vicio o ilicitud original. La contravención de una norma de rango infraconstitucional o, si se prefiere, los vicios o defectos producidos durante la práctica del medio probatorio quedan fuera de la órbita del art. 11. 1 LOPJ y ceñidos en sus consecuencias o efectos al régimen de nulidad contenido en el art. 238 de la misma norma, lo que se traduce en la nulidad de ese acto ilegal —que podría, incluso, admitir subsanación— y en absoluto impide que el material probatorio logrado sea incorporado al proceso a través de un medio de prueba lícito o regularmente practicado; y es que, conforme ha declarado el TS en su resolución de 7 de julio de 1995, “no puede llegarse al extremo de permitir que la contaminación viciosa imposibilite la investigación penal por un defecto puramente formal, estrictamente procesal de legalidad ordinaria (...), solo la vulneración propiamente constitucional puede hacer extensiva la inefectividad de una prueba a las posteriores”.

4.2.3. “No surtirá efectos” la obtenida “directa o indirectamente” vulnerando derechos fundamentales La interpretación de esta fórmula legislativa, reveladora del contenido y alcance de la sanción procesal que conlleva la generación de un prueba prohibida, por parte, tanto de la doctrina como de la jurisprudencia española es coincidente en el sentido de identificar esa consecuencia con la absoluta falta de virtualidad probatoria del material probatorio logrado, un efecto o consecuencia que pasa por su consideración como “inadmisible”, toda vez que carecería de sentido admitir una prueba para negarle más tarde toda posibilidad de surtir en el proceso los efectos que le son propios. Así, puede sin dificultad afirmarse que el material o información resultante de una diligencia de prueba lograda previa conculcación de un derecho fundamental tiene vedado el acceso al proceso, lo que se traduce en la imposibilidad de configurar una auténtica prueba a valorar por el órgano jurisdiccional en orden a fundamentar su sentencia.

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Más complejo resulta, en cambio, precisar si la ilicitud y los efectos que esta genera se concretan en la fuente probatoria obtenida “directamente” de la lesión del derecho o, tal y como sugiere la referencia en el precepto a las logradas “indirectamente, vulnerando derechos fundamentales”, la ineficacia o falta de virtualidad probatoria que resulta, alcanza a esas otras “indirectas” o “derivadas”. En este punto, la doctrina científica parece haberse decantado por admitir la presencia en el precepto de los llamados “efectos reflejos” de la prueba prohibida, expresión de la fruit of the poisonous tree doctrine norteamericana —“teoría del árbol del fruto ponzoñoso” acuñada por el TC español— a cuya luz, esa carencia de efectos de la fuente de prueba originariamente viciada (prueba prohibida “directa”) se transmite o contamina a toda otra obtenida quizás lícitamente, pero que tiene en la anterior su causa (prueba prohibida “indirecta” o “refleja”). El efecto puede expresarse gráficamente con la consideración de que, si el árbol está envenenado, también lo estarán los frutos nacidos o provenientes del mismo. La Jurisprudencia —y, en particular, la emanada de la Sala 2ª del TS— sin descartarlos, se ha mostrado reticente a reconocer en el precepto la consagración, con vocación de generalidad, de la regla o teoría refleja de la prueba prohibida, mostrando una doctrina oscilante (especialmente durante el periodo que comprende los años 1994 a 1998), que pasa de la admisión y operatividad de la teoría refleja en una resolución a su rechazo en otra u otras dictadas incluso en el mismo año, para, en fechas también cercanas, traer de nuevo a sus pronunciamientos los efectos indirectos de la prueba prohibida circunscritos al marco de las intervenciones telefónicas —aunque más tarde, y con los ajustes precisos, se ha ido extendiendo a los resultados de registros domiciliarios—. El balance final, sin embargo, muestra una clara inclinación jurisprudencial por limitar la ineficacia a la prueba originariamente ilícita. Tampoco la doctrina jurisprudencial construida por el Tribunal Constitucional se ha mantenido invariable; y es que, desde la incorporación a nuestro Derecho de esta regla de exclusión probatoria —que importa sus postulados de la exclusionary rule de la jurisprudencia estadounidense— el TC, en una clara dinámica de extensión-contención, viene modulando los efectos derivados de su aplicación.

4.3. La prueba prohibida en la (oscilante) jurisprudencia del Tribunal Constitucional En síntesis, son dos los momentos y las grandes líneas jurisprudenciales destacables que han marcado primero, para variar radicalmente después, el rumbo de esta teoría en el Ordenamiento procesal español.

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No cabe duda de que, a pesar del importante número de resoluciones en los que el TC admite los efectos reflejos de la prueba prohibida, ha optado mayoritariamente por la teoría directa en lo que ha de entenderse como una consolidación en el Derecho español de la regla que impone la absoluta prohibición de someter a valoración las pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales. A) Durante cierto periodo inaugurado por la STC 85/1994, de 14 de marzo — en la que por vez primera se sirve con toda claridad de la teoría indirecta o refleja de la prueba prohibida— a la vista de una directa conculcación de un derecho fundamental de la que no resulta material o elementos probatorios pero que conducen de forma mediata a otra u otras pruebas cuya licitud queda en cuestión, ha entendido el TC que la imposibilidad de surtir efectos únicamente ha de afectar a ese segundo resultado probatorio si media y se constata entre ellos una conexión causal, de forma que el elemento de cuya validez se duda sea consecuencia innegable de aquel que padece la ilicitud originaria. La operatividad de esta regla exige, pues, como presupuesto, la existencia de una relación de causalidad directa e inmediata entre la ilicitud en la adquisición de la prueba y el resultado logrado a partir de aquella, esto es, la “prueba derivada”, que se identifica así con aquella que no hubiera podido hallarse sin un previo conocimiento obtenido de forma ilícita; y no han sido pocas las ocasiones en las que, constatada la existencia de un nexo de conexión evidente con la diligencia probatoria viciada —para lo que ha de atenderse al caso concreto, mediante una particularizada atención a la concreta relación causa efecto— el TC ha llevado la ineficacia de esta primera a la derivada, directa o indirectamente de ella (véanse, entre otras, las SSTC 181/1995, 49/1996, 54/1996 y el ATC 248/1996). La entrada o incorporación al proceso de fuentes o elementos probatorios ilícitamente logrados, siquiera a través de medios probatorios lícitamente practicados, quedaba así prácticamente vedada en el Ordenamiento Jurídico español. B) Más tarde, quizás influenciado por el declive experimentado en la Jurisprudencia estadounidense o a la vista del desorbitado alcance dado en ocasiones a la sanción procesal prevista en el art. 11.1º LOPJ, lo cierto es que el mismo TC da un vuelco a estos postulados en su resolución 81/1998, de 2 de abril, con la que se inicia un claro proceso de involución de esta máxima. A partir de este pronunciamiento del año 98, el tribunal se sirve de nuevos parámetros en la ponderación de intereses que se ha de llevar a cabo para resolver la validez o ineficacia de pruebas, quizás lícitas, pero derivadas de otras ilícitas, en definitiva, para determinar el alcance de la ineficacia de la prueba prohibida, que no parece que deba ya transmitirse o alcanzar a toda otra que tenga en ella su origen. Mantiene el tribunal su convicción acerca de la nulidad o ineficacia de todo elemento probatorio deducida de un hecho que vulnere derechos fundamentales,

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y sienta como regla la validez de las pruebas reflejas y, en consecuencia, su posible valoración por el juzgador; una regla que puede sin embargo verse excepcionada; y es que, para que la vulneración del derecho fundamental en la obtención de una fuente de prueba de cargo pueda viciar indirectamente una fuente distinta, pero asociada en su producción a la primera, es preciso que, además de un vínculo de origen, nexo causal o genético, concurra otro que denomina “conexión de antijuridicidad”, un complejo criterio que obliga a proceder a un análisis en dos niveles o tiempos. En primer término ha de examinarse si existe o no esa relación causal entre la prueba originariamente ilícita y la segunda (que en ese caso podrá entenderse “derivada”), y a continuación, apreciar si entre ellas se da o no la referida “conexión de antijuridicidad” a cuyo efecto, se ha de resolver si la prueba derivada o refleja puede decirse “jurídicamente ajena” a la vulneración del derecho, en cuanto que adquirida con medios distintos y autónomos de los determinantes de la primera (perspectiva interna), y seguidamente comprobar si la prohibición de valoración viene o no exigida por las necesidades de tutela del mismo derecho fundamental (perspectiva externa). Sucede, sin embargo —y he aquí lo delicado de esta nueva doctrina— que la existencia o no de la referida “conexión de antijuridicidad” no constituye en sí misma un hecho, sino un “juicio de experiencia” que permite concluir que las pruebas derivadas hubieran podido adquirirse por medios independientes, distintos y autónomos de los que han causado la vulneración del derecho fundamental sustantivo. A la luz de esta nueva doctrina jurisprudencial —sentada, entre otras, en las SSTC de 6 de mayo de 2006, de 24 de octubre de 2005, STC 28/2002, de 11 de febrero, 167/2002, de 18 de septiembre— y aunque con carácter excepcional, el TC ha admitido la validez o eficacia de ciertas pruebas, enlazadas de forma natural con el hecho constitutivo de la vulneración del derecho fundamental —en la medida en que derivaban de conocimientos adquiridos en virtud del mismo— pero “jurídicamente” independientes de la viciada o viciadas en origen, a partir de la apreciación de un elemento de “desconexión causal” que ha abierto la posibilidad de admitir y valorar más tarde como prueba —salvo obstáculos de otro orden— la libre decisión del inculpado de declarar sobre los hechos que se le imputan. En tales supuestos, la ruptura del nexo de causalidad —que el TC aprecia si queda garantizada la existencia de espontaneidad y voluntariedad en la declaración que se presta— posibilita la incorporación al proceso y toma en consideración de las manifestaciones realizadas por el imputado, una vez informado de sus derechos y asistido de letrado, para, si son prestadas en juicio con las garantías de una auténtica prueba, ser sometidas a valoración y, en caso de resultar de cargo, fundamentar una sentencia de condena.

Los derechos fundamentales en el Proceso Penal

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ESQUEMA TEMA 92 Se limita los poderes del Estado en la investigación penal LOS LÍMITES A LA INVESTIGACIÓN PENAL

Derechos fundamentales Existencia de normas procedimentales Consagración de otros intereses públicos carácter público de la defensa en el proceso penal Desarrollo por medios lícitos

mediante

LIMITABILIDAD DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

La CElaexpresamente Que CE lo autorice autorice expresamente la limitación o se autorice o una Ley mediante Ley Finalidad Finalidad relevante

legítima legítima yy tender tenderaalalaconsecución consecuciónde deun uninterés interéssocialmente Será necesaria una ley que desarrolle la forma en que se restringe. En defecto prohibición de la injerencia

Legalidad Doctrina del TEDH Acordada por la Autoridad Judicial Jurisdiccionalidad

REQUISITOS EXIGIDOS PARA LA LIMITACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Excepciones Detención preventiva Acuerdo por la Administración Bandas armadas o terrorismo Existencia de una imputación concreta Idoneidad de la medida

Proporcionalidad Proporcionalidad de medio a fin Motivación de la resolución Garantías en la ejecución de la restricción

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Esquema realizado por Tamara Funes Beltrán.

Tienden a asegurar la fiabilidad del medio utilizado y la salud e integridad de la persona investigada

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Cuando la restricción de un derecho fundamental se realiza de forma ilegítima en el momento de la obtención de una prueba Produce ineficacia probatoria (Art. 11 LOPJ) PRUEBA PROHIBIDA Excluye

Vulneración de norma de rango inferior (prueba irregular) Vulneración al momento de incorporar las pruebas al proceso

Posición oscilante del Tribunal Constitucional

Tema n 10 5o

LOS ACTOS DE INVESTIGACIÓN (I) Verónica López Yagües SUMARIO: 1. CONCEPTO Y FINALIDAD DE LOS ACTOS DE INVESTIGACIÓN. SU CLASIFICACIÓN. 1.1. Concepto y caracteres. 1.2. Clases de actos de investigación. 2. LAS DECLARACIONES DEL INVESTIGADO EN LA INSTRUCCIÓN. 2.1. Naturaleza y finalidad del interrogatorio o declaración del sujeto investigado. 2.2. La declaración del investigado, persona jurídica. 2.3. Requisitos del interrogatorio. 2.3.1. Tiempo. 2.3.2. Forma. 3. LAS DECLARACIONES TESTIFICALES. 3.1. Concepto y estatuto jurídico del testigo. 3.1.1. Concepto. 3.1.2. Estatuto jurídico del testigo. 3.1.2.1 Obligación de comparecer. 3.1.2.2. Obligación de declarar. 3.1.2.3. Obligación de decir verdad. 3.1.3. Desarrollo de la diligencia. 3.1.4. Lugar de práctica de la diligencia. 3.1.5. La protección de testigos en causas criminales. 3.1.6. El careo como diligencia que involucra al testigo. 4. EL AGENTE ENCUBIERTO. 4.1. Concepto. 4.2. Presupuestos para el acuerdo. 4.3. Desarrollo e incorporación al proceso de los resultados de su actuación. Su valor o eficacia probatoria. 5. LA DETERMINACIÓN E IDENTIFICACIÓN DEL INVESTIGADO. 5.1. La determinación del investigado. 5.1.1. Concepto y naturaleza. Finalidad. 5.1.2. Formas de determinación. 5.1.2.1. ,La rueda de reconocimiento. 5.1.2.2. Otras formas de reconocimiento del presunto autor del hecho delictivo. 5.2. La identificación del imputado. 6. LOS ACTOS DE INVESTIGACIÓN PERICIALES. 6.1. Naturaleza y finalidad. 6.2. Concepto y clases de peritos. 6.3. Estatuto jurídico del perito. 6.4. La práctica de la pericial: momento y lugar. Su desarrollo. 6.5. Periciales singulares o complejas, en particular, la autopsia. 7. LA VIDEOVIGILANCIA. 8. LA CIRCULACIÓN Y ENTREGA VIGILADA DE DROGA Y OTROS EFECTOS. 8.1. Concepto y Fundamento legal. 8.2. Objeto y finalidad. 8.3. Presupuestos para su acuerdo y práctica. 8.3.1. Ámbito de operatividad de la medida. 8.3.2. Reserva jurisdiccional en la adopción de la medida, como regla. 8.3.3. Contenido y requisitos del auto. La exigencia de motivación. 8.3.4. Las exigencias de necesidad, idoneidad y proporcionalidad stricto sensu de las operaciones de circulación o entrega vigilada. 9. LOS DOCUMENTOS EN EL PROCESO PENAL. 9.1. Concepto y relevancia del documento en el proceso penal. 9.2. Aportación, práctica y valoración del documento.

1. CONCEPTO Y FINALIDAD DE LOS ACTOS DE INVESTIGACIÓN. SU CLASIFICACIÓN 1.1. Concepto y caracteres La denominación de actos de investigación o “instructorios” e, incluso, “diligencias sumariales”, acoge una suma de actuaciones dirigidas a la averiguación del hecho delictivo y su autoría. Son actos, pues, que tienen por objeto la introducción en el proceso del hecho o hechos penalmente ilícitos y la determinación del presunto autor o, contrariamente, evidenciar la inexistencia de elementos suficientes sobre los que sostener la imputación delictiva. En definitiva, son actos cuya realización tiene lugar durante la fase de instrucción —sumario, diligencias

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previas, las seguidas en el procedimiento ante el Tribunal de Jurado o diligencias urgentes— que, en esencia, coinciden con los “actos de prueba” de los que, sin embargo, se distinguen por la finalidad y función a la que se sirven en el proceso, y el valor o eficacia de la que, en consecuencia, gozan, además del momento procesal en el que se realizan, estos últimos —como regla— durante el desarrollo del juicio oral. Sin embargo, y a pesar de estas diferencias, lo cierto es que hablar en términos de disyuntiva entre actos de investigación y de prueba, en el estado actual del proceso penal español, resulta ineficaz y poco realista, habida cuenta de que muchos de los actos en los que se resuelve la instrucción —espacio inicialmente reservado para su práctica— vienen concebidos como actos de prueba y, en consecuencia, adquieren ya en ese estadio eficacia o virtualidad probatoria. Estos últimos constituyen lo que se conoce como prueba “preconstituida” y “anticipada” que, en principio —se insiste— no son sino actos de investigación que, por razón de su irrepetibilidad futura, han de ser practicados durante la instrucción como auténticas pruebas, rodeados, pues, de las garantías propias de estas y, en cuya virtud, gozan de virtualidad probatoria, siendo incorporadas al acto del juicio oral por vía del art. 730 LECrim.

Son, en verdad, muchos los actos de investigación policiales, fiscales e, incluso, judiciales, que tienen el carácter de irrepetibles y deben, en consecuencia, extender sus efectos al acto del juicio y gozar de valor probatorio —los llamados actos de “prueba preconstituida”— y frecuentes, en el seno de la instrucción, declaraciones que, a priori, se saben irrepetibles —como sucede en situaciones de riesgo de muerte del testigo— o cuya irrepetibilidad resulta sobrevenida, antes de la llegada del juicio oral —así sucede con la prueba (testifical) anticipada— circunstancias, en definitiva, que obligan a otorgar a la instrucción, en la forma que en su momento se dirá, cierto valor probatorio. La falta de reflejo de esta realidad en la LECrim ha obligado a la Jurisprudencia a superar dicho escollo, no solo otorgando respaldo a esa doble manifestación de lo que ha de entenderse como excepciones a la práctica del juicio oral, sino dando forma a los presupuestos y condiciones a los que ha de venir sujeta su celebración, la forma en que se ha de dar entrada al proceso de su resultado y el valor que a estos cabe otorgar, lo que no hace menos acuciante la necesidad de reforma del sistema de enjuiciamiento penal español en lo que atañe, entre otros muchos, a este extremo de singular relevancia. En cualquier caso, y con el solo objeto de extraer de esta distinción los que pueden entenderse caracteres propios de los actos de investigación, conviene tener presente que: a) El acto de investigación persigue descubrir o tomar conocimiento de hechos que se afirman delictivos —y hasta ese tiempo, pues, desconocidos— mien-

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tras el acto de prueba se dirige a constatar o evidenciar la existencia y veracidad de aquellos. b) Los actos de investigación permiten la obtención de elementos o fuentes de prueba sobre las que fundamentar la imputación y, en consecuencia, sirven de base para la adopción de las resoluciones precisas para el avance del procedimiento —con la formulación de la acusación y la apertura del juicio oral— o su finalización, mediante la decisión de sobreseimiento. A diferencia de estos, los actos de prueba tienden a lograr la convicción del juzgador y son, por ende, los únicos que pueden fundamentar la sentencia, sea de absolución, sea de condena. c) Los actos de investigación tienen lugar durante la fase de instrucción, mientras los de prueba son practicados en el acto del juicio oral, con la salvedad que representan la prueba preconstituida y la prueba anticipada a las que antes se aludía; de ahí que, también como regla, la práctica del acto de investigación corresponda a la Policía Judicial, el Ministerio Fiscal o el Juez de la instrucción, emientras el acto de prueba ha de practicarse inexcusablemente ante el órgano judicial decisor, de nuevo, excepción hecha, en el sentido antes visto, de los supuestos de preconstitución y anticipación probatoria. d) Los actos de investigación, generalmente, son practicados a instancia de las partes acusadoras; no en vano, el art. 277.5 LECrim faculta a estas para solicitar la práctica de las diligencias o actos instructorios necesarios para la averiguación del hecho delictivo y, de acuerdo con lo dispuesto por los arts. 299 y 302 LECrim, también el sujeto sometido a investigación puede interesar la práctica de aquellas que sirvan a su defensa.

1.2. Clases de actos de investigación La suma de actos de investigación, ciertamente diversos, que acoge la LECrim admite diferentes clasificaciones de las que cabe destacar las que resultan de la atención a un doble criterio que se resume como sigue. De un lado, cabe distinguir entre: a) Actos de investigación que, en mayor o menor medida, implican la limitación de la esfera de ejercicio de uno —si no más— derechos reconocidos como fundamentales de la persona, en cuyo acuerdo y práctica —como de inmediato se conocerá— resulta inexcusable observar escrupulosamente las exigencias derivadas del principio de proporcionalidad o, si se prefiere, los presupuestos y requisitos constitucionales de los que depende su legitimidad y validez o eficacia. (Las medidas de investigación limitativas de los derechos reconocidos en el art. 18 CE, son buena muestra de este tipo de actos o diligencias investigación).

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b) Actos de investigación que no alcanzan a limitar derechos fundamentales, lo que no exime de la necesidad de observar los presupuestos y requisitos legales a los que ha de ajustarse su adopción y consiguiente práctica. (v.gr., la declaración testifical y los informes periciales). De otro lado, es posible la distinción entre: a) Actos de investigación ordenados a la búsqueda y adquisición de fuentes y elementos de prueba. En esta categoría se incluyen, entre otras, las diligencias de investigación previstas en el Título VIII (Libro II) de la LECrim y, en particular, la entrada y registro en domicilio o lugar cerrado, la intervención de las comunicaciones personales (postales y telegráficas, telefónicas y telemáticas, las mantenidas entre presentes de forma directa...), el uso de dispositivos de seguimiento y geolocalización o su empleo para la captación de imágenes, el acceso a dispositivos de almacenamiento masivo de información o el registro remoto de equipos o sistemas informáticos, actos todos, a cuyo estudio será dedicada la lección siguiente. b) Actos de investigación que, por sí solos, proporcionan la fuente probatoria, como es el caso de las declaraciones testificales o la prestada por el propio encausado, los informes periciales, la inspección ocular, la determinación e identificación del investigado, y otras muchas de las legalmente previstas, conforme revelará su estudio en la presente lección.

2. LAS DECLARACIONES DEL INVESTIGADO EN LA INSTRUCCIÓN 2.1. Naturaleza y finalidad del interrogatorio o declaración del sujeto investigado La declaración o declaraciones que, durante la instrucción, eventualmente presta el investigado son actos de singular naturaleza y finalidad, que combinan la propia de todo acto de investigación, con la que le corresponde como auténtico acto de defensa. Se concibe, pues, como un acto de naturaleza mixta, en la medida en que sirve a la averiguación del hecho delictivo proporcionando al juzgador información relacionada con su comisión, al tiempo que brinda al sujeto que la presta una clara oportunidad defensiva. Así, el interrogatorio del inculpado viene en la norma procesal configurado, de un lado, como acto o diligencia al servicio de la investigación delictiva. Su regulación, contenida en los arts. 385 a 409 LECrim de la vigente LECrim y en la que todavía se observan ciertos rasgos inquisitivos, es clara muestra de ello; no en vano, según señala el primero de esos preceptos (art. 385 LECrim), es acto que se desarrolla para “la averiguación de los hechos delictivos” mediante

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la formulación de preguntas dirigidas a tomar conocimiento de los mismos y de “la participación que en ellos haya tenido” el investigado, quien podrá ser preguntado sobre “procedencia de objetos, su destino, y la razón de haberse encontrado en su poder” (389 LECrim), siendo expresión máxima de este carácter claramente indagatorio la “confesión” del presunto autor del delito, regulada en el art. 409 LECrim. Ello explica que el contenido autoincriminatorio que de esta se obtenga, como en la lección correspondiente se expondrá, pueda ser tenido en consideración no solo a efectos de la instrucción y para el logro de sus fines, sino, tras su práctica como prueba en el acto del juicio oral —mediante la ratificación de tales manifestaciones, rodeada de las garantías precisas— a los efectos de fundamentar una sentencia de condena. De otro lado y, prioritariamente, la declaración del investigado se revela un claro acto de defensa; no en vano, que en el acto de prestarla pueda dar respuesta, en el sentido que desee, a cuantas preguntas le sean formuladas acerca del delito y sus circunstancias, brinda al inculpado una magnífica oportunidad de ejercitar su propia defensa. Esto último, en particular, se desprende de lo dispuesto por el art. 396 LECrim, según el cual, puede el sometido a interrogatorio o declaración “manifestar cuanto tenga por conveniente para su exculpación o para la explicación de los hechos” sea negando estos o su participación en ellos, sea dando una versión distinta de los mismos, aun no ajustada a la verdad de lo acaecido, cuando no reconociendo la veracidad del hecho y su autoría e, incluso, asumiendo ante el juzgador la calificación jurídica y la pena que, en su virtud, se solicite. En esta clave o, si se prefiere, desde la óptica que ofrece su consideración como clara manifestación de autodefensa, ha de entenderse toda norma o previsión relativa a este acto de declaración o interrogatorio del sometido a investigación, de manera que, aun cuando cosa distinta pueda sugerir su dictado, el contenido de dicho precepto habrá de interpretarse en sentido favorable al más amplio ejercicio de la defensa. En coherencia con lo anterior, y de acuerdo con lo que dispone el art. 2 LECrim, los órganos encargados de la investigación han de dirigir el interrogatorio, no solo a la averiguación del hecho y su autoría, sino, en todo caso, hacia la defensa del inculpado, haciendo constar en las actuaciones, tanto las circunstancias que le resulten adversas, cuanto aquellas favorables a sus intereses defensivos. La misma pauta ha de seguirse de cara a resolver la duda que, en particular, plantean los arts. 388 y 389 LECrim, de los que parece desprenderse como primera finalidad del interrogatorio, la indicación de las señas personales, familiares y profesionales del inculpado, junto a la determinación de las circunstancias relativas al hecho investigado, cual es la duda acerca de si, al prestar declaración, queda

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el sometido a investigación obligado a proporcionar al Tribunal la información que se le requiera en relación con su persona. En esencia, ha de resolverse si el interrogado ha de responder en todo caso y conforme a la verdad a las preguntas dirigidas a conocer lo dispuesto por el art. 388 LECrim, esto es, su nombre y apellidos (incluso apodo, si lo tuviere), filiación, edad, vecindad, estado civil, profesión, oficio o modo de vida, posibles antecedentes penales, y si sabe leer y escribir, si conoce y entiende el motivo por el que se le enjuicia y el delito que se le atribuye, fundamentalmente. En cualquier caso, y aun cuando no se contiene explícita en el citado art. 385 LECrim, finalidad que, junto a la anterior —y, si cabe, con mayor énfasis— persigue la práctica de esta primera declaración es, tal y como se desprende de lo dispuesto por el art. 118 LECrim, dar a conocer al sometido a investigación, de forma inmediata, tanto la existencia y contenido de la imputación, cuanto los derechos que le asisten y que, desde ese instante, puede ejercitar como instrumentales a la efectividad del más amplio derecho de defensa. Sirve, pues, a la atribución a este último de la condición de investigado o sujeto pasivo del proceso y al despliegue, a su favor, del ejercicio de los derechos que a esta corresponde. De ahí la importancia de que la declaración del investigado tenga lugar sin dilación.

2.2. La declaración del investigado, persona jurídica Si la imputación se hace recaer sobre persona jurídica, la declaración que ha de recibírsele no puede sino ser prestada por persona física, en particular, y según prevé el art. 409 bis LECrim, el representante especialmente designado por esta —que hará recaer tal designación sobre el sujeto más adecuado o conveniente al interés de su defensa— asistido de abogado defensor. A esta declaración será de aplicación, con las adaptaciones precisas, lo dispuesto en relación con la prestada por el investigado persona física, de suerte que, salvo en aquello que resulte incompatible con su propia naturaleza, el interrogatorio al que se somete la persona jurídica se desarrolla en las mismas condiciones en las que tiene lugar con aquella; no en vano, ambas declaran en calidad de sujeto imputado, investidos, pues, de los derechos inherentes a esa condición y, en particular, del derecho a recibir información precisa acerca de la imputación que pesa en su contra, y los derechos a guardar silencio y no confesar su propia culpabilidad, como clara manifestación de un más amplio derecho de defensa. Como quiera que la persona jurídica y su representante legal gozan de la misma condición y estatuto jurídico que la persona física sometida a investigación, ha de entenderse que, al igual que esta puede guardar silencio y no confesar su culpabilidad, el representante de la persona jurídica investigada puede acogerse a este fundamental derecho (art. 409 bis LECrim). Es más, la norma crea la ficción jurídica de entender, en caso de incomparecencia de este representante (persona

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física) al acto de la declaración, que la persona jurídica se acoge a su derecho a no declarar, dando por celebrado dicho acto (vid. Art. 409 bis II LECrim).

2.3. Requisitos del interrogatorio Estudiado en la lección dedicada a conocer al sujeto pasivo del proceso el cuadro de derechos que a este asiste particularmente en el momento de prestar declaración ante las autoridades —policial, fiscal y judicial— que pueden recibirla, baste en esta otra el análisis de los requisitos y garantías que han de rodear este acto, fundamentalmente en lo que atañe al tiempo y forma de su práctica, no sin antes dejar sentada como premisa que es en la calidad de sujeto investigado —dotado, pues, de un singular estatuto jurídico propio— como ha de llevar a cabo la primera y subsiguientes declaraciones que eventualmente preste.

2.3.1. Tiempo En la medida en que, más que acto de investigación, resulta un claro acto o manifestación de ejercicio de la defensa, el juez de instrucción ha de recibir “inmediatamente” declaración al sujeto investigado, cuando este se la pida y tantas veces lo haga (art. 400 LECrim). También, de entenderla conveniente, puede el juzgador interesar su declaración, que se le ofrece y que el investigado decide si la presta o rechaza guardando silencio. A la vista de la finalidad que persigue, fácilmente se entiende que el legislador individualice la primera declaración que presta el investigado y que regula en los arts. 385 a 388 LECrim, a la que se refiere como “indagatoria”, declaración que impone celebrar, si el sujeto se encuentra detenido, dentro de las primeras 24 horas a contar desde el inicio de la medida cautelar —o, de concurrir causa grave que lo impida y acordar su prórroga por 48 horas más, antes de su transcurso— aun cuando, con esa misma inmediatez, y por las mismas razones —tomar conocimiento de la persona y hacerlo conocedor de su condición de investigado, con atribución de los derechos que a esta corresponde y la posibilidad de ejercitarlos— ha de entenderse que debe recibirse del investigado no sujeto a detención o medida cautelar alguna. En cualquier caso, es plazo que en absoluto ha de agotarse, sino, acortarse al máximo, tal y como permite entender el art. 775 LECrim, al ordenar al juez de instrucción interrogar sin retardo al investigado en su primera comparecencia. Es más, este interrogatorio viene configurado en la norma como requisito inexcusable para formular acusación y posibilitar la apertura de juicio oral contra persona determinada, que de ese modo habrá podido obtener información precisa acerca de los hechos que se le imputan y frente a los que ha de plantear defensa.

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Con posterioridad a esta primera, y en cualquier momento en que lo estime oportuno, tal y como prevé el art. 385 LECrim, puede el juez de la instrucción “hacer que los procesados presten cuantas declaraciones considere convenientes” y de igual modo puede este interesar prestarla ante el juez, que viene obligado a recibirla sin dilación alguna (vid. Art. 400 LECrim).

2.3.2. Forma El legislador resulta especialmente cauteloso al asegurar que la declaración sea prestada y recibida con todas las garantías, no en vano, al tiempo que impone el escrupuloso respeto de los derechos de los que puede valerse el investigado en el momento en que la vierte, exige la observancia de una suma de requisitos de forma a la que debe ajustarse su práctica. En primer término, debe anotarse que el interrogatorio se desarrolla de forma oral y en el idioma que el declarante comprenda, a cuyo efecto, y de precisarlo, recibirá el auxilio de intérprete (art. 398 LECrim), con la amplitud que detallan los arts. 440 a 442 LECrim. El interrogatorio se desenvuelve oralmente, a través de la formulación de preguntas que han de recibir respuesta espontánea del interrogado expresada, como regla, in voce. Excepcionalmente, sin embargo, puede el juez autorizar que el investigado redacte a su presencia contestación escrita sobre puntos concretos difíciles de explicar, o a consultar apuntes o notas relativas a información compleja no fácil de recordar, que tenga anotados y a la vista durante el desarrollo de la diligencia. Con carácter excepcional, sin embargo, y siempre que concurran razones de seguridad u orden público, o la declaración presencial o física del investigado resulte gravosa o perjudicial, esta puede tener lugar mediante videoconferencia o a través de un método semejante que permita la comunicación auditiva y visual, de carácter bidireccional que, en la medida de lo posible, reproduzca las condiciones en las que se desarrolla el interrogatorio personal ante el juzgador, siendo especialmente cauteloso en lo que atañe al respeto de su fundamental derecho de defensa. En cualquier caso, y con el fin de garantizar el valor y eficacia de la declaración, exige el legislador que sea prestada con absoluta voluntad y autodeterminación, esto es, se preocupa de garantizar que el investigado decida libremente declarar —sin ser presionado, mediante coacción o amenaza (389.3 LECrim)—, incluso mediante el ejercicio de la violencia (vid. Art. 389.3 LECrim), ni condicionado por la obtención de contraprestación a su colaboración respondiendo a las preguntas que reciba, y que al hacerlo, también libremente elija el sentido, y contenido o

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alcance de sus respuestas; de este modo, puede contestar a todo o parte de lo que se le pregunte y hacerlo conforme o no a la verdad. A estos efectos, exige el art. 389 LECrim que las preguntas que conformen el interrogatorio sean directas y no capciosas —esto es, formuladas con engaño— ni sugestivas —por llevar en su formulación implícita la respuesta— unas y otras, dirigidas a confundir al interrogado, con las que puede quizás obtenerse la información o respuestas pretendidas por el interrogador que hace uso de esta indebida técnica, pero con las que no queda en absoluto garantizado el efectivo conocimiento de lo acaecido. Además, y de nuevo al objeto de garantizar plena libertad en la declaración, la norma impone su desarrollo en condiciones óptimas que aseguren la idoneidad física y psíquica del sujeto que la presta. Así, dispone en particular el art. 393 LECrim que si el interrogado padece cansancio o fatiga en grado tal que afecten a su voluntad y autodeterminación, debe el juez instructor suspender su práctica y reanudarla una vez superada esa situación; y, por la misma razón, ha de excluirse el interrogatorio logrado tras provocar al sujeto, de forma intencionada, un estado de abstinencia ante el no suministro de alcohol, tabaco o drogas y otras sustancias de las que dependa, o de alimento y bebida, que reduzcan su capacidad física y volitiva. (Sobre este y otros métodos de interrogatorio prohibidos, véase la lección 9ª).

3. LAS DECLARACIONES TESTIFICALES Con el claro fin de averiguación de los hechos, determinación de las personas responsables y, en su caso, la ordenación de otras diligencias al servicio de ese mismo fin indagatorio, regulan los arts. 420 a 450 LECrim las declaraciones que, durante la fase de instrucción, prestan los testigos, bien directos, bien indirectos o de referencia.

3.1. Concepto y estatuto jurídico del testigo 3.1.1. Concepto El testigo es la persona física —en caso alguno, jurídica— ajena al hecho delictivo y que, de forma directa o indirecta, conoce de este y acude al proceso para hacer llegar al juzgador información relativa al mismo. Presta, pues, una declaración de conocimiento acerca de los hechos objeto de investigación o enjuiciamiento, en calidad de “tercero”. En atención, pues, a si conoce o no el hecho delictivo de forma personal y con absoluta inmediación, el testigo puede entenderse “directo” si, efectivamente, to-

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ma conocimiento del hecho delictivo por haberlo presenciado —esto es, porque lo ha visto u oído— o “indirecto” o “de referencia” si conoce del hecho a través de una persona interpuesta, es decir, en virtud de la información que le traslada otro u otros testigos, directos o también de referencia. La norma procesal penal declara abiertamente la admisibilidad, tanto del testimonio directo, como del que lo es de referencia, al señalar expresamente — cuando regula la declaración testifical como acto de prueba en el art. 710— que todo testigo ha de “expresar la razón de su dicho” y, en caso de ser de referencia, “el origen de la noticia, designando con su nombre y apellido, o con las señas que fuera conocida, a la persona que se la hubiera comunicado”. No sin ciertas exigencias, pues, admite el legislador que pueda recibirse declaración al testigo indirecto, consciente de los riesgos que el modo en que toma conocimiento del hecho puede entrañar a la suficiencia o verosimilitud de su testimonio y que, en esencia, afectan: • A la averiguación del hecho delictivo, en la medida en que el testigo indirecto no conoce de este más que lo que, de él, se le ha transmitido • A la veracidad de su testimonio, ante la posibilidad de que el testigo que le transmite información relativa al hecho, lo haga con error o sin decir verdad. • Al derecho de defensa, dado que, por razón de la eventual falta de conocimiento completo del hecho y garantía de fiabilidad de la información recibida en relación con este, el interrogatorio al que puede ser sometido queda limitado a ese conocimiento parcial, que escapa al control de veracidad e impide a la defensa preguntar sobre el todo y, de este modo, la efectiva contradicción frente al testimonio. Ante esta singularidad, la admisibilidad del testimonio de referencia viene sujeta a una suma de exigencias que la Jurisprudencia se ha encargado de explicitar, y que pueden resumirse como sigue: • Puede recibirse declaración al testigo indirecto siempre que sea conocido el testigo directo, no en vano, el art. 710 LEC impone al de referencia el deber de precisar el origen de su conocimiento, con indicación de la identidad o señas con las que pueda ser conocido aquel que presenció o supo indirectamente del hecho y le transmitió la información. • Conocido el testigo directo, debe el Estado activar medidas tendentes a su localización, y solo si agota todas las posibilidades de hacerlo, sin lograr su hallazgo, podría cursar citación para recibir declaración al indirecto o de referencia. • Cabe, en consecuencia, recibir declaración al testigo de referencia si no comparece el testigo directo; si lo hace, esto es, comparece y presta declaración,

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el testimonio prestado por el indirecto únicamente servirá para constatar, en su caso, la veracidad del prestado por este otro directo. • Si no se conoce o revela la identidad del testigo presencial del hecho que lo da a conocer al de referencia, no puede el juzgador recibir esta testifical indirecta. Esta circunstancia es la que impide que pueda prestar declaración, en calidad de testigo de referencia, todo sujeto que reciba información de un testigo directo anónimo ni, en particular, puede hacerlo el órgano policial que se sirve de un confidente para obtener la información sobre la que declara, si desconoce la identidad de su informante o no accede a su revelación y, en consecuencia, permanece oculta. En ese caso, aun cuando nada impida que la información suministrada por el informante sirva a los fines de la investigación, no podrá oírse al agente acerca de lo que aquel le ha manifestado. Si, en cambio, revela la identidad del confidente o informante, este es llamado y comparece ante el juez, podrá recibirle declaración en calidad de testigo, bien directo, bien indirecto, del hecho investigado. Y, de acuerdo con esta lógica, sería admisible que el propio órgano policial prestara declaración, como testigo de referencia, ante la desaparición —no buscada a este propósito— de su confidente, siempre que hubiere suministrado datos suficientes acerca de su identidad y posible localización. Además, y dado que la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal no abre espacio distinto a su intervención ni arbitra un régimen específico al que ajustar su declaración, puede intervenir en el proceso, en calidad de testigo, el ofendido y/o perjudicado por el delito —quien, en puridad, no es un tercero ni, por ende, depone acerca de hechos que le son ajenos— se halle o no personado como acusación particular. La clara diferencia que, por razón de su personal implicación o afección por el delito, representa el que sus manifestaciones no puedan afirmarse neutrales obliga, sin embargo, a servirse de reglas o criterios también específicos a los que atender de cara apreciar la verosimilitud de su testimonio, criterios que, ante el nuevo silencio de la norma, ha dispuesto la Jurisprudencia, cuyo análisis se abordará en la lección correspondiente. Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª), Sentencia núm. 749/2018 de 20 febrero (RJ 2019\672) (...) el Tribunal Supremo ha establecido una serie de parámetros que, sin ser cada uno de ellos una exigencia axiomática para la validez del testimonio, sí facilitan que la verosimilitud responda a criterios lógicos y racionales, con elusión de posicionamientos internos o intuitivos del Juez. Los criterios de ausencia de animadversión del testigo con las partes, de inexistencia de móviles espurios o de incredibilidad subjetiva que puedan impulsar un falso contenido a la declaración, la persistencia en el contenido del relato, o la concurrencia de corroboraciones al testimonio, son criterios que esta Sala ha suministrado a los tribunales de la jurisdicción penal para ayudar en el análisis racional de su convicción, lo que no quiere decir que sean reglas de valoración de la prueba que sustituyan la libre evaluación que corresponde a los tribunales de instancia, convirtiendo así a la prueba testifical en una suerte de prueba tasada legalmente en cuanto a las

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Verónica López Yagües condiciones de su eficacia demostrativa. La inmediación es un elemento esencial para la valoración probatoria, pues a través de ella el tribunal de instancia forma su convencimiento, no solo por lo que el testigo ha dicho, sino también por su disposición, por las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, por la fuerza de sus expresiones esenciales, por su ajuste con las sugerencias que ofrezcan otros elementos de prueba o por cualesquier otro elemento que rodee a una declaración y la hagan creíble o merecedora de rechazo para formar la convicción judicial”. De ahí que el mismo Tribunal afirmara, en su sentencia 355/2015, de 28 de mayo, que “la deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia”.

Conviene anotar que, de acuerdo con la regulación dada a esta figura, la capacidad para ser testigo no viene sujeta a especial limitación. Toda persona, con independencia de su edad, nacionalidad y otras circunstancias puede, en principio, ser testigo, a no ser que, en la denominación del legislador, resulte “incapaz física o psíquicamente”. (Art. 417.3 LECrim). Cosa distinta es que, aun cuando no padezca esa limitación, pueda intervenir y declarar como testigo en toda causa criminal, con independencia de las circunstancias presentes. Llegados a este punto, debe conocerse que la condición de tercero ajeno al hecho determina la singularidad del estatuto jurídico del testigo, repleto de obligaciones derivadas del deber de colaboración con la Administración de Justicia que a todo ciudadano impone el art. 118 CE y radicalmente distinto al que corresponde al investigado, conformado esencialmente por derechos que particularmente le asisten cuando, como clara manifestación autodefensiva, presta declaración.

3.1.2. Estatuto jurídico del testigo La regulación del que pueda entenderse como estatuto jurídico del testigo gira en torno a la obligación de testificar que, según afirma el art. 410 LECrim, tiene toda persona que presencie o conozca de la comisión de un hecho delictivo. Esta obligación, sin embargo, viene precedida de la consistente en comparecer en el proceso, a los efectos de prestar declaración y seguida de la que impone la necesidad de hacerlo conforme a la verdad.

3.1.2.1 Obligación de comparecer Es obligación del testigo, según claramente dispone el art. 410 LECrim, concurrir al llamamiento judicial para declarar cuanto sepan sobre lo que les sea preguntado, tras ser debidamente citado. Toda persona —señala el precepto— sea nacional o extranjera que no se halle impedida, y excepción hecha de las que menciona en el subsiguiente art. 411 LECrim, ha de acudir al llamamiento judicial

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—y del Ministerio Fiscal, en su caso— pudiendo, de no hacerlo voluntariamente, ser conducido ante dicha Autoridad por la fuerza pública e incurrir en responsabilidad penal, por razón de la comisión del delito de obstrucción a la Justicia tipificado en el art. 463.1 LECrim. El propio legislador, sin embargo, exime de esta obligación a los sujetos a los que se refieren los arts. 411 y 412 LECrim. Así, no está obligado a comparecer el Rey, la Reina y sus respectivos consortes, el príncipe o princesa heredera, y Regentes del Reino, sujetos todos a los que, como luego se indica, también se exime de la obligación de declarar (Art. 411, I LECrim). La misma excepción se prevé en relación con los Agentes Diplomáticos acreditados en España y el personal previsto en los tratados (con inclusión de sus familiares, según dispone el art. 411, II LECrim) Tampoco tienen obligación de concurrir al llamamiento judicial, el resto de personas de la Familia Real, que habrán de declarar por escrito si optan por no comparecer. La exención de este deber de comparecer se extiende a las altas Autoridades del Estado (Presidente y demás miembros del Gobierno, los Presidentes del Congreso y del Senado, del Tribunal Constitucional, del Tribunal Supremo y del CGPJ, y el Fiscal General del Estado) únicamente cuando su declaración deba versar sobre hechos de los que hayan tenido conocimiento por razón de su cargo y en el ejercicio de sus funciones, pudiendo hacerlo por escrito. Si, contrariamente, el llamamiento lo es para declarar sobre hechos no conocidos en virtud de su cargo, su declaración, que será oral, habrá de ser tomada en su despacho oficial o domicilio. También en su despacho o en la sede del órgano del que sean miembros —con exención, pues, del deber de acudir al llamamiento judicial— pueden prestar declaración el conjunto de autoridades que relaciona el art. 441.5 LECrim. A tal efecto, el testigo ha de ser citado, bien en la forma ordinaria prevista en la LECrim, bien personalmente allá donde sea habido, y mediante la entrega de cédula o, en caso de urgencia, verbalmente, haciendo constar en la causa la razón de dicha urgencia. En esta misma circunstancia puede, incluso, constituirse el juez o tribunal en el domicilio o lugar en el que se halle el testigo para recibirle testimonio. Si, debiendo ser citado, se desconoce el domicilio del testigo o su paradero, el juez de instrucción puede ordenar a la Policía Judicial o remitir oficio a la Autoridad gubernativa para que se lo comunique. Si tampoco de este modo logra conocerse el paradero del testigo, ordenará el juez la publicación de la cédula de citación, en la forma que entienda que puede llegar a su efectivo conocimiento (vid. Arts. 432 y 762.3 LECrim). Si el testigo no reside en la misma demarcación judicial, sino fuera de ella, y no entendiera el Juez de Instrucción preciso su interrogatorio personal, puede no ser

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citado de comparecencia ante él y prestar declaración mediante exhorto. Si reside en el extranjero, puede recurrirse al auxilio judicial internacional.

3.1.2.2. Obligación de declarar Tiene, en efecto, el testigo obligación de declarar “todo cuanto supieren sobre lo que les fuere preguntado”, obligación cuyo incumplimiento —como se adelantaba— lleva aparejado la imposición de un doble tipo de sanción, la de carácter económico consistente en la imposición de la multa a la que se refiere el art. 420 LECrim, y la de otro orden y gran calado que representa la posible atribución de responsabilidad penal como autor de un delito de desobediencia grave a la autoridad. Sin embargo, esta obligación viene en la propia Ley excepcionada a favor de distintos sujetos, y por razones también diversas, que relacionan los arts. 416 y 417 LECrim. En efecto, no están obligados a declarar “los incapaces —así nombrados en el art. 417 LECrim— que pueden, sin embargo, hacerlo si es su voluntad; será el juzgador, al igual que lo hace con la declaración que prestan el resto de testigos, el que otorgue a ese testimonio el valor que, según su sano juicio, corresponda. Por razón distinta, ligada a la necesidad de proteger los vínculos familiares, el art. 416 LECrim prevé la posible exención de la obligación de declarar a ciertos parientes del sujeto pasivo del proceso. La dispensa alcanza a personas ligadas por matrimonio o relación de hecho análoga a la matrimonial, ascendientes, descendientes y hermanos consanguíneos y uterinos y a los parientes colaterales consanguíneos hasta el segundo grado civil. Así pues, ni el cónyuge o persona unidad por análoga relación, ni los parientes más directos del inculpado, según lo dispuesto por el art. 416.1 LECrim, están obligados a declarar. El órgano judicial informará al familiar o familiares incluidos en el precepto del derecho que les asiste a no hacerlo y únicamente si, instruidos de este derecho y su alcance, deciden libremente prestar testimonio, se les recibirá. Solo en ese caso, y bajo clara sanción de nulidad en el contrario, podrá el testigo realizar las manifestaciones que entienda oportunas (art. 416.1 II LECrim), siempre sujeto a la obligación de decir verdad, que resulta inexcusable. La posible exención de la obligación de declarar que atañe a los familiares del investigado referidos en el citado precepto, plantea una suma de interrogantes que no encuentran fácil respuesta en la LECrim, ni a nivel doctrinal o Jurisprudencial se obtienen soluciones claras ni mucho menos unánimes. En particular, se cuestiona que pueda acogerse a esta exención el familiar que, aun estando incluido entre los posibles favorecidos, sea quien precisamente haya instado la persecución del delito a través de la formulación de denuncia o querella, cuando, no es obligación para este sino simple facultad o derecho, hacerlo.

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A este respecto, se sostiene que del mismo modo en que, al promover la persecución y/o acción penal frente al delito cometido por un miembro de su familia, renuncia al privilegio legal que, con ese mismo propósito de proteger el vínculo familiar (art. 24.3 CE), implica quedar exento de la obligación de poner en conocimiento de la autoridad la existencia del hecho delictivo y su posible autoría, ha de entenderse renunciado el que le beneficia con la exención de la obligación de declarar que, en consecuencia, asume en las mismas condiciones que el resto de testigos. Esta solución, correcta por su coherencia, corre el riesgo de provocar efectos no deseables que atañen, en particular, al grado de verosimilitud que, si se impone como obligación declarar, puede otorgarse al testimonio que se recibe. Ello, en particular, sucede en el marco procesos seguidos por delito de violencia de género, por lo general, iniciados por denuncia de la víctima, a la que si se excluyera por esta razón de la exención, viniera obligada a declarar y lo hiciera, en contra de lo que debe, sin decir verdad —como no es de extrañar que suceda si concibe que esa ha de ser su contribución a la protección del vínculo familiar— el escenario que se abre es ciertamente desolador si, además de la pérdida de una importante fuente de prueba y, quizás, la absolución del delito enjuiciado por insuficiencia probatoria, deba el juzgador deducir testimonio por la presunta comisión de delito, el de falso testimonio, por parte de la presunta víctima de violencia. Asimismo, y ante la eventual negativa del testigo-familiar a prestar declaración en el acto del juicio oral sirviéndose en ese acto de la exención a la obligación de hacerlo, se plantea la duda acerca de si puede hacerse uso de las manifestaciones realizadas durante la fase de instrucción tras renunciar a ese beneficio. Respuesta a esta cuestión ofrece el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª del TS, de fecha 23 de enero de 2018, según el cual, “el acogimiento, en el momento del juicio oral, a la dispensa del deber de declarar establecida en el art. 416 LECrim, impide rescatar y valorar anteriores declaraciones del familiar-testigo, aunque se hubieren realizado con contradicción o se hubieren efectuado con el carácter de prueba preconstituida”. El mismo instrumento señala que, de la posibilidad de acogerse a la dispensa del art. 416 LECrim, “no queda excluido (...) quien, habiendo estado constituido como acusación particular, ha cesado en esa condición”.

De igual modo, y de acuerdo con lo dispuesto en el arts. 416.2 LECrim, exentos de esta obligación están quienes vengan sujetos a la de guardar secreto profesional. Así, los abogados no pueden ser llamados a comparecer y prestar declaración en relación con los hechos de los que tengan conocimiento en el ejercicio de su defensa, esto es, acerca de los hechos imputados a su cliente y que conoce en virtud de cuanto este le manifiesta en la confianza de venir cubierto por el secreto. Exentos están, igualmente, los traductores e intérpretes acerca de los hechos de los que conozcan el ejercicio de sus funciones (art. 416.3 LECrim) y los obligados a guardar secreto religioso, en lo que atañe a lo conocido en el ejercicio de su ministerio (art. 417.1 LECrim). Por último, de conformidad con lo que disponen las leyes reguladoras del secreto de Estado, los funcionarios públicos que deban mantener la confidencialidad de la información sobre la que habría de versar su testimonio, quedan exentos de la obligación de prestar declaración como testigo (vid. Art. 417.2 LECrim).

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3.1.2.3. Obligación de decir verdad El testigo tiene obligación de responder, conforme a la verdad, a todo cuanto le sea preguntado, obligación que no admite ser excepcionada. De ahí que, antes de dar inicio a su declaración, y con objeto de sujetarlo al cumplimiento de ese deber, el juez le recibe juramento o promesa de decir verdad (art. 434 LECrim). Se distingue, así, la figura del testigo de la del investigado o imputado quien, como ya se conoce, puede, no solo guardar silencio sino, en caso de declarar, hacerlo de forma no acorde a la verdad, negando o dando una versión distinta de los hechos, incluso, mediante la articulación de coartada que, de revelarse falsa, no le lleva a incurrir en responsabilidad penal. El testigo, en cambio, si falta a la verdad durante su declaración, puede cometer un delito de falso testimonio tipificado en el art. 458 CP, circunstancia de la que, junto a la relativa su obligación de ser veraz, será advertido por el juzgador —según dispone el art. 433 LECrim, en un lenguaje claro y comprensible— antes de dar inicio al interrogatorio. La duda que, sin embargo, se plantea es si el testigo puede incurrir en responsabilidad penal por la comisión de dicho delito, cualquiera que sea el momento en que declara con falsedad, como parece desprenderse del citado art. 458 del CP —precepto que, además, contempla una agravación de la conducta y, por consiguiente, de la pena a imponer en caso de que las manifestaciones falsas del testigo acaben fundamentando una sentencia condenatoria— o si únicamente podría ser procesado por el delito de falso testimonio si falta a la verdad —y su conducta reúne el resto de elementos que tipifican el delito en cuestión— en la declaración que presta en el acto del juicio oral, como hace entender el art. 715 LECrim. Afirmar esto segundo, aun reconociendo que lo dispuesto en la norma procesal es un claro elemento de persuasión al testigo y asegura, en mayor medida, la fiabilidad de su testimonio, implica la nada gratificante consecuencia de admitir que toda declaración mendaz realizada por el testigo en la instrucción, a poco que sea enmendada en el acto del juicio, queda impune con independencia de su coste sobre la esfera de derechos del investigado, que se verá restringida y, en particular, sobre el bien fundamental de la libertad, si dichas manifestaciones falsas llevan a acordar su prisión provisional o cualquier otra medida cautelar limitativa de este derecho. De igual modo, habría de asumirse como coste el que, merced a un testimonio no veraz, favorable al sometido a investigación y/o del que se derive la inexistencia de elementos bastantes para sostener la imputación, se acuerde el sobreseimiento y archivo de las actuaciones, se vea frustrado el ejercicio del ius puniendi estatal y, de este modo, el de la suma de derechos que asisten a la víctima, sea o no acusación particular, y la del resto de fines a los que sirve el proceso. Además, limitar al acto del juicio oral el posible reproche penal de esa conducta encuentra difícil justificación si se repara en el diferente trato que recibe del legislador penal, la conducta, indiscutiblemente delictiva, consistente en formular denuncia o acusación falsa, un delito —el tipificado en el art. 456 CP— cuyo autor —el denunciante o quien acusa falsamente— no es sino un testigo cualificado del hecho, y cuya comisión es obvio que tiene lugar con anterioridad al inicio, no ya del juicio oral, sino del proceso mismo. Lo anterior, unido al argumento que representa el que la norma penal sustantiva, ley especial y posterior a la LECrim, no distinga, ha de llevar a entender que el testigo que no dice verdad puede incurrir en responsabilidad por comisión del delito de falso testimonio, en cualquiera de sus declaraciones, con independencia de la mayor o menor

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repercusión de las manifestaciones así vertidas en la ulterior sentencia. Y, nada impide que, estimada delictiva la acción de mentir a sabiendas en fase de instrucción, si el testigo reconoce haber mentido y corrige su declaración en el acto del juicio, pueda ver apreciada a su favor la circunstancia atenuante de arrepentimiento que permita una reducción de la pena a imponer. En definitiva, no se entiende que el testigo, en el momento de prestar declaración ante el juez de instrucción, sea sometido al mismo juramento o promesa de decir verdad que se le recibe en el acto del juicio, con apercibimiento idéntico del riesgo de incurrir en delito de falso testimonio, para, de limitar su posible comisión al solo acto de juicio oral, avalar la impunidad de su conducta o, si se prefiere, limitar su sanción a la estrictamente procesal consistente en rechazar la credibilidad de su testimonio en la fundamentación de la sentencia. Y es, probablemente, la falta de repercusión personal de la mentira —esto es, si mentir “sale gratis”— la razón fundamental de la débil credibilidad que cabe otorgar a los testigos en el proceso penal español o, cuando menos, a las declaraciones que estos prestan en la fase de instrucción, cuestión esta, de no poca relevancia, que debiera tener en consideración el legislador de cara a su clarificación y/o reforma.

El estatuto jurídico del testigo viene configurado, además, por derechos. En particular, le asiste el derecho a ser resarcido de los gastos que la intervención en el proceso le haya supuesto. Así, tendrá derecho a percibir, por los conceptos de desplazamiento a la sede del Tribunal y dietas, la cuantía dineraria que resulte suficiente para cubrirlos, si los reclama. Será el Letrado de la Administración de Justicia quien, mediante decreto, fijará esta cantidad teniendo únicamente en cuenta —según detalla el art. 722 LECrim— los gastos del viaje y el importe de “los jornales perdidos” por el testigo con motivo de su comparecencia para declarar.

3.1.3. Desarrollo de la diligencia Si el testigo es el sujeto tercero que presencia o conoce el hecho penalmente ilícito porque lo ha visto u oído o sabe del mismo por referencia de otro sujeto, aquello que ha percibido, esto es, su conocimiento acerca del delito es vertido en el proceso a través de la declaración que presta en fase de instrucción. El testigo acude al proceso a partir del llamamiento de oficio por el órgano judicial (arts. 410 y 421 LECrim) o, a instancia de parte, previa su determinación en los escritos de iniciación del proceso o de solicitud de práctica de diligencias de investigación. En efecto, según señala el art. 421 LECrim, el Juez de instrucción (...) “hará concurrir a su presencia y examinará a los testigos” citados en los escritos de denuncia o querella, o en cualesquiera otras declaraciones o diligencias, y a todos los demás que supieren hechos o circunstancias, o puedan suministrar datos útiles para la comprobación o averiguación del delito y del delincuente; sujetos, pues, que vengan indicados en el instrumento o acta que refleje el resultado de la práctica de cualquier diligencia y, por supuesto, en el atestado policial; no en vano,

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los arts. 770.5ª y 796.1.4ª de la LECrim, imponen al órgano policial el deber de “tomar los datos personales y dirección de las personas que se encuentren en el lugar en el que se cometió el hecho, así como cualquier otro dato que ayude a su identificación y localización (...)”. Esta llamada a comparecer y declarar como testigo por parte del responsable de la instrucción tiene la sola limitación que impone la pertinencia y utilidad de la diligencia a practicar, de suerte que procurará omitir la cita de aquellos de los indicados cuya comparecencia estime impertinente o innecesaria (421 LECrim, i.f.).

3.1.4. Lugar de práctica de la diligencia Como regla, el testigo ha de comparecer y prestar declaración en la sede del órgano judicial instructor (art. 268.1 LOPJ), sin embargo, si lo estima conveniente a los efectos de la instrucción, puede el juez proceder a tomarle declaración en el lugar de los hechos (art. 438 LECrim). Además, si el testigo reside fuera del partido judicial al que pertenece el Tribunal, y salvo que el juzgador estime necesaria su presencia, la declaración podrá ser llevada a cabo a través de instrumentos de cooperación judicial nacional e internacional. Junto a las anteriores, excepción a la regla de celebración del interrogatorio del testigo en la sede judicial representan los supuestos previstos en los apartados 3 y 5 del art. 412 LECrim, y en el art. 419 LECrim, en relación con el testigo impedido de acudir al llamamiento judicial, que lleva al juez a acudir a recibirle declaración en su domicilio. Una vez comparecido el testigo, le recibirá el juez juramento de acuerdo con lo que disponen los art. 433 y 434 LECrim y su interrogatorio comenzará con la formulación de las designadas como “preguntas generales de la Ley” —art. 762.7ª LECrim— y, a continuación, según dispone el legislador, será invitado a exponer los hechos —un relato, sin interrupciones, a no ser que deba precisar o aclarar aspectos oscuros o contradictorios— para, seguidamente, recibir cuantas preguntas estime el juez pertinente formularle (art. 436). La fórmula impuesta en la práctica del foro es, sin embargo, la contraria, siendo en primer término el instructor quien pregunta lo que considere conveniente al testigo para dejar luego paso a las partes a que formulen las cuestiones que entiendan oportunas. En cualquier caso, las preguntas que unos y otros dirijan no han de ser capciosas ni sugestivas, por venir expresamente prohibidas en el art. 439 LECrim, como lo está el empleo de coacciones, amenazas o cualquier tipo de ardid dirigido a lograr que declare u obtener respuestas en un sentido preconcebido o determinado (arts. 435 a 437 LECrim).

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El interrogatorio se resuelve, pues, a través de la formulación oral de preguntas que habrán de ser respondidas por el testigo también verbalmente y con apoyo en su memoria, si bien, puede el juez autorizarle a consultar notas o apuntes en relación con datos difíciles de recordar (art. 437 LECrim). Las preguntas habrán de estar expresadas en una lengua que resulte comprensible al testigo de suerte que, si desconoce la empleada en el acto —el idioma español o, si lo fuera, cualquiera de las lenguas oficiales del Estado— se le designará intérprete (art. 440 LECrim), tanto si es extranjero, cuanto si el testigo es español y afirma desconocer el castellano alegando, v.gr., que solo comprende y puede expresarse en la lengua oficial de su Comunidad Autónoma. Si el testigo fuera sordo, será igualmente auxiliado por intérprete experto en la lengua de signos (art. 442 LECrim). Con objeto de evitar que compartan sus conocimientos y la influencia que lo escuchado pueda tener en su testimonio, los testigos han de declarar de forma separada, debiendo adoptarse medidas que impidan su comunicación antes y fundamentalmente después de prestar declaración. Así, la norma dispone que los testigos han de permanecer aislados unos de otros, y declarar en presencia del Juez y del LAJ (art. 435 LECrim). Si el testigo es la víctima del delito, según dispone el art. 433, en sus apartados III a V LECrim, puede hacerse acompañar de su representante legal y persona de su elección y, si es menor de edad, de sus padres o tutores salvo que la investigación se dirija contra ellos o el juez lo considere inconveniente, y con la intervención del Ministerio Fiscal. También puede el juzgador autorizar que el interrogatorio de la víctima menor, o con capacidad judicialmente limitada, sea llevado a cabo por expertos y limitar la intervención del resto de partes en la exploración. La declaración del menor, al que no se recibirá juramento o promesa, según dispone el art. 433 LECrim, ha de ser grabada a través de medios audiovisuales, con el claro fin de evitar su victimización y/o falta de credibilidad de sus manifestaciones que puede provocar la repetición de su declaración ante distintos operadores o autoridades (psicólogos, órganos policiales, fiscales y judiciales) y en distintos momentos, en ocasiones, muy separados cronológicamente. Aun cuando la LECrim no regula expresamente esta fórmula, en el proceso penal español se ha ido dando entrada a la práctica de la declaración testifical a través de videoconferencia, evitando la necesaria presencia personal del testigo en la sede judicial. La mayor facilidad y menor coste que comporta este método justifica su empleo en determinados supuestos, siempre que permita la salvaguarda de la esencial garantía de contradicción. Del desarrollo de la diligencia, dispone el art. 445 LECrim, se levantará acta en la que se hará reflejo de las respuestas dadas por el testigo, tanto las favorables cuanto las desfavorables a la defensa del imputado, con exclusión de las que entienda el juzgador inconducentes a la averiguación del delito (art. 450 LECrim),

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acta que será autorizada por el LAJ y a cuya lectura será invitado el testigo —le asiste el derecho a hacerlo y de ello será instruido por el juez— con carácter previo a su ratificación mediante firma. La diligencia concluye con la indicación por el Juez al testigo de la obligación que pesa sobre él de comunicar al Juzgado todo cambio de domicilio, y la instrucción por el LAJ de la también obligación que asume de comparecer, de nuevo y en el futuro, a prestar declaración en el acto del juicio oral, con el apercibimiento de que, de incumplirla, puede ser sancionado con multa de 200 a 1000 euros e, incluso, incurrir en responsabilidad penal.

3.1.5. La protección de testigos en causas criminales No es de extrañar que, en determinadas causas criminales, quienes han de prestar declaración en calidad de testigos o quienes, merced a su designación como peritos, proporcionan al órgano judicial información acerca del hecho delictivo y las circunstancias de su comisión fruto de sus conocimientos especializados, se vean expuestos a ciertos peligros provocados por aquellos sujetos interesados, precisamente, en que esa información no llegue a conocimiento del Juzgador. El temor, pues, a sufrir algún tipo de riesgo a su vida o a su integridad personal o patrimonial como consecuencia de su intervención en el proceso, explica la resistencia que, en ocasiones, muestran testigos y peritos a acudir al llamamiento judicial y prestar declaración, al tiempo que justifica la articulación por el Estado de medidas tendentes a garantizar la singular protección que, en estas circunstancias, precisan. Consciente de esta realidad, el legislador español —en un primer momento, en la LO 19/1994, de 23 de diciembre, de Protección a Testigos y Peritos y, más tarde, en la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto Jurídico de la Víctima del delito— arbitra un cuadro de medidas al servicio de esa finalidad, que configuran un singular estatuto jurídico para aquellos. En particular, y de acuerdo con lo que dispone el art. 1 de la LOPTP, de apreciar el juzgador la concurrencia de un peligro grave a la persona, libertad o bienes del testigo o perito, de su cónyuge o persona unida por análoga relación de afectividad, y familiares más próximos, puede el juzgador adoptar medidas, de distinta índole e intensidad —las previstas en los arts. 2, 3 y 4 de la citada Ley— entre las que cabe señalar las siguientes: a) la no constancia en las diligencias que se practiquen, del nombre, apellidos, domicilio, lugar de trabajo y profesión del testigo o perito, ni cualquier otro dato que pudiera servir para su identificación, pudiendo ser su identidad sustituida por un número o clave.

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b) la autorización de su comparecencia para la práctica de cualquier diligencia utilizando cualquier procedimiento que imposibilite su identificación visual normal (v.gr., el uso de pantallas o distorsión de su rostro, su voz etc). c) la fijación, como domicilio a efectos de citaciones y notificaciones, de la sede del Tribunal, que las hará llegar de forma reservada a su destinatario. d) la evitación de la toma de fotografías del testigo o perito, o de su imagen por cualquier otro procedimiento e) la protección policial al testigo o perito, incluso, su conducción a las dependencias judiciales, al lugar donde hubiere de practicarse alguna diligencia o a su domicilio en vehículos oficiales, facilitándoles, durante el tiempo que permanezcan en dichas dependencias, un local reservado para su exclusivo uso, convenientemente custodiado f) En situaciones excepcionales, la atribución de documentos que acrediten una nueva identidad del testigo o perito y, en su caso, de medios económicos que le permitan el cambio de residencia o lugar de trabajo. La condición de “testigo o perito protegido” corresponde a aquellos sujetos que, en esa calidad, prestan declaración e intervienen en causas penales, y sobre los que se cierne el peligro al que se refiere el art. 1 LOPTP. Así, este singular estatuto jurídico puede atribuirse al tercero ajeno al hecho, que vierte en el proceso una declaración de conocimiento y a quien, a pesar de no ser sujeto ajeno al hecho delictivo, presta testimonio en la misma calidad, esto es, la víctima del delito, y el que se conoce como “coimputado” o “coacusado” quien, en lo que atañe a los hechos relacionados con la participación del resto de coimputados en la comisión del delito, declara investido del status jurídico correspondiente al testigo; no en vano, el prestado por el coimputado delator o colaborador es concebido jurisprudencialmente como testimonio “impropio” que exige la observancia de especiales reglas de cara a valorar su verosimilitud, y la persona —especialmente si colabora con su declaración al descubrimiento del hecho y a la determinación de responsabilidad del resto de partícipes en su comisión— es claro que puede, por consecuencia de esa cooperación con la Administración de Justicia, ver gravemente amenazada su vida e integridad personal y, en consecuencia, acceder a las medidas de protección previstas en las normas antedichas. Tales medidas es claro que pueden ser acordadas por el Juez de Instrucción y mantenidas a lo largo del proceso hasta su finalización —debiendo, en ese caso, ser ratificadas por el órgano enjuiciador— excepción hecha de la ocultación de la identidad del testigo o perito que, a diferencia del resto, ha de ser levantada al darse inicio al acto del juicio oral, si la defensa lo solicita. Nótese que, en la medida en que su intervención choca frontalmente con el insoslayable derecho a la defensa, a partir de la lesión del instrumental de-

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recho a interrogar a los testigos de cargo y con el derecho a un proceso con todas las garantías —art. 24 CE y art. 6.1 y 6.3 d) CEDH— la intervención en el proceso de testigos “anónimos” —que no son sino aquellos de los que se desconoce su identidad o, al menos, esta es desconocida para las partes— resulta inadmisible. Distinta es la figura del llamado testigo “oculto” de identidad conocida que, sin embargo, presta declaración en condiciones de no ser visto o haciendo uso de instrumentos que permiten la distorsión de su voz o su imagen y, en consecuencia, admisible, aun de forma extraordinaria a la vista del, no inexistente, pero sí menor riesgo que su declaración provoca a la efectividad de la defensa. Ello explica que el art. 4 de la citada LOPTP, aunque abre paso a la posibilidad, una vez ponderados “los bienes constitucionales en juego” —y es claro que lo están, de un lado, el derecho a la vida e integridad del sujeto protegido y, de otro, el derecho del imputado a la defensa— de conservar o modificar, en su caso, las medidas inicialmente decididas por el instructor, expresamente ordena al “juez o tribunal de la causa, en el mismo auto que declare la pertinencia de la prueba (...), facilitar el nombre y apellidos de los testigos y peritos protegidos”. En conclusión, pues, la protección conferida a testigos y peritos no puede tornar a estos en sujetos anónimos que, en esta condición prestan declaración, como prueba, en el acto del juicio oral, ni, por la misma razón, justificar su práctica, durante la instrucción, de forma anticipada.

3.1.6. El careo como diligencia que involucra al testigo Regula la norma procesal penal española, en sus arts. 451 a 455, la llamada “diligencia de careo”, distinta de la testifical pero que involucra en su desarrollo a los testigos, no en vano, tiene por objeto confrontar, preferiblemente a dos sujetos, testigos o imputados entre sí, o aquellos con estos —en caso alguno, menores de edad (art. 455.1 LECrim)— cuando del resultado de sus declaraciones se desprenden contradicciones o discordancias acerca de algún hecho o circunstancia que interese en el sumario, y que precisen ser clarificadas. En realidad, la práctica de este acto de investigación viene concebida en la norma como excepcional o subsidiaria, no en vano, según dispone el art. 455 LECrim, únicamente debe el juez acordarla si el objeto de la instrucción no logra ser acreditado a través de otra u otras diligencias de investigación susceptibles de ser practicadas. También la Jurisprudencia prevé como residual la celebración del careo que niega, incluso, su consideración como auténtico medio de prueba. Es, en cualquier caso, una diligencia propia de la investigación, si no directa, sí indirecta o de comprobación, que viene regulada en la norma con particular

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detalle. Así, y tras determinar su finalidad, señala el art. 452 LECrim que el careo tendrá lugar ante el Juez de Instrucción y en presencia del LAJ, que dará lectura de las declaraciones realizadas por los careados con objeto de poner de manifiesto las disonancias advertidas en sus relatos y lograr que estos se ratifiquen en lo declarado, corrijan lo que proceda o aclaren las contradicciones en las que hubieren incurrido; esto último, no sin advertir previamente al testigo de la obligación de decir verdad que pesa sobre él, y la posibilidad de incurrir en responsabilidad penal en caso de incumplirla. En definitiva, el propósito de su práctica no es otro que extraer de ese choque de manifestaciones o versiones opuestas, como síntesis, si no la verdad, sí un mejor conocimiento del hecho o hechos sobre los que versan las declaraciones recibidas de estos sujetos, a los que no consentirá el juzgador que crucen amenazas o insultos durante el curso de la diligencia (art. 454 LECrim).

4. EL AGENTE ENCUBIERTO La complejidad que caracteriza a ciertas formas de delincuencia y, en particular, la que tiene cabida en el amplio concepto de criminalidad organizada, ha hecho de la eficacia en la lucha frente a este fenómeno, uno de los grandes retos de las autoridades estatales responsables de la persecución del delito, un reto, que se transforma y crece en la medida en que lo hace este tipo de delincuencia, enormemente cambiante y que genera incuantificables daños, no solo a bienes e intereses individuales, sino a los colectivos, al sistema económico y político-social de los Estados y a la Sociedad Internacional en su conjunto. La delincuencia organizada o asociativa aprovecha los extraordinarios avances tecnológicos para el desarrollo de su actividad, y encuentra en la “red” un medio idóneo para desenvolverse, con el que logra ampliar el rédito de sus acciones, al tiempo que las posibilidades de impunidad. La singular estructura y modus operandi de esta forma de criminalidad genera enormes dificultades probatorias y, antes, hace surgir nuevas necesidades en el marco de la instrucción penal que no logran ser satisfechas con los métodos de investigación tradicionales o clásicos, conforme abiertamente señala la EM de la Ley 5/1999, de 13 de enero, que introduce en la LECrim el art. 282 bis, regulador de la figura del agente encubierto. La clandestinidad, el silencio y la opacidad, cuando no el uso de un lenguaje propio —claros mecanismos de autoprotección frente a la acción del Estado— son características definitorias de la organización criminal. La información acerca de la misma es, por tanto, un instrumento clave para las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado en la persecución de sus actividades y su definitiva erradicación,

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y es la necesidad de averiguar las circunstancias relativas a la propia estructura, características, medios y personas que forman el entramado de la organización lo que justifica el empleo de técnicas con un claro componente personal, como la que representa la intervención del llamado agente encubierto. En definitiva, posibilitar la obtención de elementos probatorios bastantes acerca de la existencia y autoría del delito o, si se prefiere, descubrir la acción delictiva desarrollada en el pasado, evitar la futura y, en el mejor de los casos, erradicar la acción de estos grupos mediante el desmantelamiento definitivo de la organización, es el objetivo último y también prioritario de una diligencia como la prevista en el art. 282 bis LECrim objeto aquí de estudio.

4.1. Concepto La infiltración del agente encubierto es un medio de investigación complejo, consistente en integrar o incorporar a la estructura de una organización criminal, a un órgano policial, que actúa bajo amparo judicial y una cobertura convenientemente preparada —que incluye una identidad ficticia y obviamente, la ocultación de su condición— dirigida a recabar información sobre los hechos investigados y sobre la estructura, financiación y funcionamiento de la organización para conocer la actividad criminal que desarrolla y perseguirla, incluso, para lograr su desmantelamiento. Es medida, pues, que se construye sobre la base del engaño generado por el Estado —a partir de la atribución al órgano policial, de una identidad ficticia— excepcional o extraordinaria en su acuerdo, una vez ponderada su necesidad a los fines de la investigación y proporcionalidad, a la vista del coste de todo orden que entraña su práctica. Así definido, este acto de investigación refiere a la figura originaria o clásica del “agente encubierto” a la que ha de sumarse la introducida por la Ley 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica, esto es, la del llamado “agente encubierto informático” al que dio carta de naturaleza la adición al art. 282 bis LECrim, de un párrafo 6º que autoriza a los funcionarios de Policía Judicial, a actuar en la red, bajo identidad supuesta, introduciéndose en canales cerrados de comunicación, a los efectos de esclarecer alguno de los delitos cometidos por organizaciones criminales que, como seguidamente se conocerá, el propio precepto señala. Este otro, pues, puede resultar específicamente autorizado para intercambiar o enviar por sí mismo archivos de contenido ilícito o para analizar los resultados de los algoritmos aplicados para la identificación de tales archivos (art. 282 bis 6, in fine).

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4.2. Presupuestos para el acuerdo El acuerdo de esta medida exige la concurrencia de una suma de presupuestos, derivados del principio de proporcionalidad y dispuestos en atención, tanto a la complejidad de la investigación a llevar a cabo, como y fundamentalmente, a la índole del delito o delitos que se persiguen. Así, su articulación solo puede tener lugar en el seno de la investigación de delitos cometidos por la delincuencia organizada que, a los efectos de esta medida, son los relacionados en el apartado 4 del art. 282 bis LECrim, delitos, en definitiva, en los que se concreta la acción delictiva de las organizaciones criminales. Las conductas que integran ese listado son, los que siguen: a) Delito de obtención, tráfico ilícito de órganos humanos y trasplante de los mismos, previstos en el art. 156 bis CP; b) Delito de secuestro de personas previsto en los arts. 164 a 166 CP; c) Delito de trata de seres humanos previsto en el art. 177 bis CP; d) Delitos relativos a la prostitución previstos en los arts. 187 a 189 CP; e) Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico previstos en los arts. 237, 243, 244, 248 y 301 CP; f) Delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial previstos en los arts. 270 a 277 CP; g) Delitos contra los derechos de los trabajadores previstos en los arts. 312 y 313 CP; h) Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros previstos en el art. 318 bis CP; i) Delitos de tráfico de especies de flora o fauna amenazada previstos en los arts. 332 y 334 CP; j) Delito de tráfico de material nuclear y radiactivo previsto en el art. 345 CP; k) Delitos contra la salud pública previstos en los arts. 368 a 373 CP; l) Delitos de falsificación de moneda, previsto en el art. 386 CP, y de falsificación de tarjetas de crédito o débito o cheques de viaje, previsto en el art. 399 bis CP; m) Delito de tráfico y depósito de armas, municiones o explosivos previsto en los arts. 566 a 568 CP; n) Delitos de terrorismo previstos en los arts. 572 a 578 CP; o) Delitos contra el patrimonio histórico previstos en el art. 2.1.e de la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de represión del contrabando.

La actuación del agente encubierto informático, según dispone el art. 282 bis 6 LECrim, se desarrolla en este mismo cuadro de delitos y, a nuestro juicio, se extiende a las conductas referidas en el art. 588 ter a) LECrim, esto es, delitos cometidos a través de instrumentos informáticos o de cualquier otra tecnología de la información o la comunicación o servicio de comunicación. La medida precisa ser autorizada judicialmente siempre que, como será lo habitual, en el desarrollo de esta labor, el agente encubierto lleve a cabo actuaciones que impliquen la limitación de derechos fundamentales. Ello, no obstante, el art. 282 bis 1 LECrim, faculta igualmente al Ministerio Fiscal para autorizar su práctica, dando cuenta inmediata al Juez de Instrucción competente. En cualquier caso, la exigencia de autorización judicial previa —según impone el art. 282 bis 7 LECrim— es inexcusable de cara a la obtención por el agente encubierto de imágenes y la grabación de conversaciones mantenidas en los encuentros previstos entre este y el investigado o investigados aun desarrollados en el interior de un domicilio.

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A pesar del silencio de la norma, la posibilidad de autorización por el Fiscal parece limitada a la actuación del agente encubierto físicamente infiltrado en la estructura de la organización criminal, y aun en ese caso, con carácter residual, siendo cuestionable —si no es que se rechaza de plano— que alguien distinto del órgano judicial responsable de la instrucción pueda autorizar la desarrollada por el agente encubierto informático; no en vano, según expresamente señala este amplio art. 282 bis 6 i.f., la articulación de medidas que, en esencia, conforman su actividad —la remisión o intercambio de archivos de contenido ilícito y el análisis de datos algorítmicos para la identificación de tales archivos— requieren de específica autorización por el juez de instrucción competente. En cualquier caso, la resolución por la que se acuerde —que deberá consignar el nombre verdadero del agente y la identidad supuesta con la que actuará en el caso concreto— será reservada, debiendo conservarse fuera de las actuaciones.

4.3. Desarrollo e incorporación al proceso de los resultados de su actuación. Su valor o eficacia probatoria Como se adelantaba, el agente encubierto actúa bajo una identidad ficticia, otorgada por el Ministerio del Interior y, en esa condición, opera en el tráfico jurídico y social; puede así, adquirir y transportar los objetos, efectos o instrumentos del delito, o diferir su incautación, debiendo poner en conocimiento de quien hubiere autorizado la medida el resultado de su labor, para su incorporación al proceso. Si el traslado de esta información —una vez realizada la actividad necesaria en el seno de la organización criminal o las que exige la labor confiada al agente encubierto informático desde su acceso a comunidades o canales cerrados de comunicación— es el primer paso, el segundo en el que se resuelve la intervención del agente encubierto, es su comparecencia en el acto del juicio oral en calidad de testigo, pudiendo mantener oculta en él su verdadera identidad que, conforme señala el art. 282 bis LECrim, no está obligado a revelar si el juez de instrucción así lo autoriza. Esta solución legal implica una clara modificación respecto del régimen al que viene sujeto en el Ordenamiento procesal español, el testigo protegido, cuya identidad puede mantenerse oculta durante la fase de instrucción, no así —recuérdese— en la fase de juicio oral, en la que, a petición de las partes, el órgano judicial debe levantar la medida y desvelar la real identidad del sujeto que depone, con el fin de posibilitar el ejercicio del derecho del sujeto investigado a interrogar a los testigos o, si se prefiere, para dotar de efectividad a la garantía de contradicción y asegurar el más amplio ejercicio del derecho de defensa (vide supra).

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5. LA DETERMINACIÓN E IDENTIFICACIÓN DEL INVESTIGADO Como se estudiaba en anteriores lecciones, uno de los fines perseguidos con la instrucción es la averiguación o determinación de la presunta autoría del hecho delictivo investigado, de ahí que la norma procesal penal articule una suma de posibles diligencias a practicar con objeto de lograr la determinación y/o identificación del posible autor del mismo. A esos efectos, se distingue entre actos o diligencias de investigación tendentes a determinar al presunto o presuntos partícipes en la comisión del hecho delictivo, y los actos dirigidos a su identificación, una vez determinado/s. En la mayor parte de supuestos, en el momento o inmediatamente después de ser cometido el delito no se conoce a quién ha de atribuirse su autoría, siendo excepcional o, cuando menos, poco usual que la persona resulte determinada ab initio e, incluso, identificada de forma clara. Esto último, en particular, sucede (v.gr.) en supuestos de comisión in fraganti del delito, en los que tiene lugar la detención del que aparece como posible autor, que acredita su identidad ante los agentes que le detienen. En estos casos —se insiste, no habituales— la imputación se dirige, desde el inicio, frente a un sujeto concreto, con exclusión de los demás; en el resto, como quiera que la imputación ha de dirigirse siempre contra persona determinada, en primer término, han de practicarse actuaciones que permitan su determinación o, si se prefiere, su individualización respecto del conjunto de sujetos que conforman la Sociedad.

5.1. La determinación del investigado 5.1.1. Concepto y naturaleza. Finalidad La determinación, en efecto, persigue señalar un sujeto y distinguirlo del resto a partir de la indicación de los que son sus rasgos externos, haciendo coincidir, pues, una persona física con la que se sospecha que ha cometido el hecho delictivo. Se distingue así, de un segundo acto de individualización, la identificación, que, como se verá luego, permite conferir al sujeto previamente determinado una personalidad, esto es, un nombre y señas personales legalmente requeridas de cara al ejercicio de la acción penal en su contra, tales como edad, filiación, antecedentes penales o falta de estos etc. La importancia de la previa determinación del investigado, es indiscutible; en realidad, todos los actos de investigación a practicar —salvando, claro, los realizados con este preciso objeto— requieren de la previa determinación del sujeto investigado, incluso, la sola imputación la precisa, toda vez que ha de dirigirse frente a persona determinada, siendo imposible su formulación contra uno o varios sujetos en abstracto (art. 118. II LECrim). Si, como es sabido, la imputación

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comporta el nacimiento y posibilidad de ejercitar, de forma plena, el derecho de defensa o, si se prefiere, el despliegue y posible ejercicio de la suma de derechos instrumentales a la eficacia de ese mayor o más amplio derecho de defensa, es claro que una investigación no dirigida frente a sujeto concreto, impediría a quien resulte afectado por el resultado de los actos que se practiquen, defenderse frente a estos y frente a la imputación misma. Consciente de ello, el legislador arbitra diversas formas de determinación del sospechoso de la comisión del hecho delictivo, de las que cabe mencionar y es objeto de breve análisis en esta lección, el llamado “reconocimiento en rueda”, aparentemente prevista en la LECrim como forma ordinaria de determinación — aunque no de práctica necesaria u obligatoria— junto a la declaración testifical e, incluso, la propia confesión del presunto autor, y la que parece haberse impuesto en la práctica y que, a nuestro juicio, ha de recibirse con cautela, el llamado “reconocimiento fotográfico”. A las anteriores, han de sumarse aquellas que el avance científico ha posibilitado e, incluso, colocado a la cabeza de diligencias tendentes a la determinación del sujeto investigado con el mayor grado de fiabilidad posible, esto es, la suma de diligencias de naturaleza técnica o científica que son, a un tiempo, diligencias de identificación, tales como el análisis de huellas o restos biológicos, cuya fiabilidad —se insiste— raya el absoluto.

5.1.2. Formas de determinación 5.1.2.1. La rueda de reconocimiento Bajo esta denominación, regulan los arts. 369 y ss. LECrim esta diligencia de investigación dirigida a posibilitar la determinación o individualización, en el sentido antes visto, del presunto autor del hecho delictivo, consistente en la observación o examen visual por parte del sujeto que presencia su comisión, de una suma de sujetos de características físicas similares, puestos ante sí, con el fin de que señale si entre ellos se encuentra el sospechoso. Como quiera que el transcurso del tiempo puede afectar a la memoria del testigo que ha de efectuar el reconocimiento e, incluso, la fiabilidad de la diligencia corre peligro si, como es claramente factible, el aspecto físico del sujeto sometido a reconocimiento puede alterarse, no solo por el solo paso del tiempo, sino por voluntad del propio sujeto que intenta no ser reconocido, y, puesto que además puede el testigo recibir presiones dirigidas a evitar que señale al que, entre los que conforman la rueda, reconoce como partícipe en la comisión del delito, es acto propio de la instrucción cuya práctica, en caso de ser interesada en el acto del juicio oral como medio de prueba, ha de rechazarse por inidónea o impertinente.

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En definitiva, es un acto sumarial con el que, en ocasiones, arranca precisamente la investigación y al que, a pesar del silencio de la norma, cabe atribuir naturaleza de acto de preconstitución de prueba, de suerte que, si se practica con todas las garantías legalmente exigidas, goza de valor probatorio una vez ratificado el reconocimiento por quien lo efectúa, en el acto del juicio oral o a través de la lectura del acta en el que se hizo constar el resultado de la diligencia practicada ex art. 730 LECrim, con el fin de posibilitar la contradicción para el caso de que el testigo no llegue a comparecer en el acto del juicio. • Requisitos y garantías que han de rodear su práctica Como se avanzaba, el art. 369 LECrim detalla los requisitos que ha de reunir la diligencia, si bien, a los legalmente previstos han sumarse los que, con acierto, impone observar la Jurisprudencia de cara a dotar de valor probatorio a sus resultados. Así, y según señala el precepto, la diligencia ha de practicarse poniendo a la vista de quien haya de verificarlo, a la persona que ha de ser reconocida, en unión de otras personas de características físicas externas semejantes, con objeto de que el primero, desde un punto o lugar en que no pueda ser visto, y tras la observación de todas ellas, manifieste si en la rueda o grupo se halla la persona a la que haya hecho referencia en sus declaraciones, designándola, en caso afirmativo, con claridad y contundencia. No precisa, sin embargo, el número de personas que, además del sospechoso, deben conformar la rueda para que se considere regularmente constituida. La Jurisprudencia ha admitido como suficientes dos personas más al reconocido (distractores), dada la compatibilidad de este número con el vocablo “otras” legalmente empleado, aun cuando lo aconsejable es un número mayor (STS de 3 de junio de 2009). En caso de ser varias las personas (testigos) que deban efectuar este reconocimiento, como bien señala el art. 370 LECrim, la diligencia se practicará separadamente con cada una de ellas, debiendo impedirse la comunicación entre sí hasta la realización del último de los reconocimientos. Es posible, sin embargo, que de ser varios los sujetos a reconocer, la diligencia se practique en un solo acto, se entiende que situando en la rueda a los que deban ser reconocidos. La exigencia de integrar la rueda con personas de características físicas semejantes ha de ser rigurosamente observada; no hacerlo genera un serio riesgo de error en la identificación que puede desembocar en error judicial, de ahí que la Jurisprudencia requiera cierta afinidad tipológica corporal y la ausencia de diferencias significativas entre los sujetos que la conforman, como puedan ser las relativas a la raza, las diferencias llamativas de edad o las que marcan la presencia de rasgos singulares, y deficiencias o alteraciones físicas visibles (vid., STS de 30 de abril de 2008, entre otras).

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A los efectos de asegurar la fiabilidad y éxito de la diligencia, prevén los arts. 371 y 372 LECrim la adopción de ciertas cautelas tendentes a evitar que el sujeto detenido o preso haga en su persona alteraciones que puedan frustrar el reconocimiento, incluso, conservar para su uso durante el acto, las prendas o vestimenta con las que haya sido detenido o fuera ingresado en prisión y puedan ser recordadas por quien ha de verificar su presencia en la rueda. Ahora bien, garantía inexcusable jurisprudencialmente exigida es la práctica del reconocimiento en rueda en presencia tanto del defensor del sujeto a reconocer —quien ha de velar por el cumplimiento de las garantías que han rodear el acto (arts. 302 y 520)— y cuya ausencia implica su nulidad, cuanto y fundamentalmente, del órgano judicial, de manera que ha de entenderse carente de valor probatorio el practicado en dependencias policiales sin la intervención judicial. A la observancia de esta doble garantía condiciona la Jurisprudencia el valor o eficacia procesal de su resultado para, en principio, dirigir la imputación frente al sujeto reconocido y, llegado el momento, posibilitar la formulación de acusación en su contra y apertura de juicio oral. Una vez ratificado el reconocimiento en el acto del juicio oral, a través de la declaración testifical de quien lo efectuó en la instrucción, en la medida en que posibilita al sujeto reconocido interrogar o hacer que este sea interrogado —derecho que le asiste, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 6.3 d) CEDH— adquiere pleno valor probatorio. Es claro, pues, el diferente valor o eficacia procesal del resultado del reconocimiento en rueda practicado ante el Juez de Instrucción, que el que cabe otorgar a su ratificación en el plenario, en condiciones de contradicción, valor de prueba apta para desvirtuar la presunción de inocencia y, en consecuencia, fundamentar una sentencia de condena. Sin embargo, junto a esta, que puede entenderse la ordinaria o más frecuente de las formas de reconocimiento del imputado, aparecen como viables otras plenamente válidas, con independencia del alcance de su valor o eficacia probatoria futura.

5.1.2.2. Otras formas de reconocimiento del presunto autor del hecho delictivo • El reconocimiento fotográfico Carente de respaldo en la LECrim, en el marco de la que puede entenderse como actividad instructoria preliminar llevada a cabo por la Policía Judicial, se ha impuesto en la práctica esta fórmula o medio de reconocimiento e identificación del presunto autor del hecho delictivo, en los supuestos en los que ha sido detenido, a través de su fotografía. También en sede policial se hace uso de la reconstrucción o simulación de su posible fisonomía, mediante el diseño de un “retrato robot”, diligencia —como la anterior— carente de respaldo legal y, en

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consecuencia, de eficacia probatoria que, sin embargo, puede marcar el inicio de la investigación, dando pie a la práctica de otros actos o diligencias. La práctica del reconocimiento fotográfico consistente, efectivamente, en la exhibición a quien ha de efectuar el reconocimiento —el testigo que presencia la comisión del delito o la propia víctima— de fotografías de personas cuyos rasgos físicos o externos puedan coincidir con los que, según su descripción, corresponden al posible autor del delito, con el fin de que aquel señale si, entre las mostradas, está la imagen de la persona que vio cometer el hecho delictivo. Conviene, en primer término, señalar que a la persona que ha de efectuar el reconocimiento le es exhibido un álbum o conjunto de fotografías —que jurisprudencialmente se exige sean de características semejantes, y guarden cierta homogeneidad— de personas policialmente “fichadas”, esto es, sujetos que han sido objeto de detención o son delincuentes conocidos que, por razón del tipo de ilícito o el modus operandi empleado, pueden sospecharse partícipes en la comisión del delito que se investiga. El riesgo que entraña esta forma de reconocimiento es, pues, evidente. La impresión que una sola fotografía puede provocar en el sujeto que ha de efectuar el reconocimiento puede llevarle a señalar, con error, al presunto autor del hecho criminal, y tampoco puede hacerse gran apuesta por la fiabilidad de los resultados, téngase en cuenta que la fotografía no posee la plenitud de elementos propios de un reconocimiento en vivo que permita apreciar la talla o altura real, el color de la piel o de ojos ni ciertos rasgos o gestos que definen o caracterizan a la persona. Ello, junto a razones de mayor peso —y, en particular, la falta de refrendo en la norma procesal penal— explica que el reconocimiento efectuado, tras la exhibición de fotografías, ante los órganos policiales, constituya una diligencia carente de eficacia probatoria (vid. STS de 30 de noviembre de 2017). Sirve, pues, a los solos efectos de iniciar una investigación frente a un sujeto concreto y, en la medida en que constituye una diligencia policial, su resultado se incorpora al atestado y tiene el mismo valor que este. Sucede así que, en caso de resultar determinado el presunto autor del hecho delictivo, tras su incorporación al procedimiento, podría —o, quizás, debería— ser sometido a la práctica del reconocimiento en rueda legalmente previsto en los arts. 369 y ss. LECrim. • La declaración testifical es plenamente válida a efectos de determinación si el testigo conoce al imputado. • La confesión del presunto autor no cabe duda de que es admisible y conlleva la posibilidad de no articular ningún otro medio o forma de determinación. • Por último, y aunque esta relación no debe considerarse exhaustiva, cabe la determinación del sospechoso de comisión del hecho delictivo a través de la realización de distintas pruebas de técnicas, tales como la realización de análisis dactiloscópicos, a través de la voz, análisis de sangre o de res-

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tos genéticos —sudor, semen, células epiteliales— diligencias que, al propio tiempo, sirven a la finalidad de identificación.

5.2. La identificación del imputado Tras la determinación del presunto autor del hecho delictivo, y como segundo paso en esta individualización del sujeto imputado, ha de procederse a su identificación. De ahí que sean llevadas a cabo diversas actuaciones tendentes a determinar su identidad, a partir del nombre y apellidos y la indicación de otros datos relativos a la personalidad, como la edad y la filiación e, incluso, si pesan o no sobre él antecedentes penales. A tal efecto, y por lo que en particular atañe a la determinación del nombre y apellidos, la fórmula más sencilla es la aportación a los autos de su DNI o de otro documento oficial acreditativo de su identidad entendido bastante (art. 9 LO 1/1992, 21 de febrero). Del mismo modo, y con el fin de precisar la edad del investigado —solo necesario si existe alguna duda acerca de su mayoría de edad— los arts. 373 y 376 LECrim regulan la diligencia consistente en el acceso, por el LAJ, al Registro Civil y obtención de la inscripción de su nacimiento o, en su defecto, de la partida de bautismo (art. 375 LECrim). Por su importancia en materia de imposición de penas, se han de aportar a la causa —e incluir en el sumario— los “antecedentes penales” del imputado, esto es, el histórico de delitos que obra y expide el Registro Central de Penados, antecedentes a los que ha de atenderse, incluso, al inicio del proceso y de cara a la eventual adopción de la medida cautelar de prisión provisional si, junto al riesgo de fuga, concurre reincidencia en su conducta y en la medida en que, como agravante, eleva el quantum de pena a imponer y, en consecuencia, su mayor interés a eludir la acción de la Justicia (art. 503.1 LECrim). En cualquier caso, la reincidencia es una circunstancia agravante de la responsabilidad criminal, que ha de ser tenida en consideración por el juzgador a la hora de determinar la concreta pena a imponer al sujeto que resulte autor del delito objeto de condena. En lo que, a nuestro juicio, resulta una rémora de difícil encaje en un Sistema Democrático, los arts. 377 y 378 LECrim prevén la posible práctica por el Juez de instrucción de la diligencia consistente en recabar los llamados “informes de buena conducta” del Alcalde o funcionarios de policía del lugar de residencia del imputado, o de toda “persona que por el conocimiento que tuvieren de este, puedan ilustrarle sobre ello”, una medida, ciertamente anacrónica, que recuerda al pretendidamente superado derecho penal de autor y arroja resultados —información relativa a comportamientos pretéritos del sujeto imputado— carentes de

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repercusión en el reproche penal que corresponde al delito cometido y, en definitiva, medida de la que, por estas razones, debiera prescindirse en la norma procesal penal llamada a sustituir a la vigente LECrim. Por último, y como se avanzaba, la identificación del sujeto investigado puede llevarse a cabo mediante la práctica de ciertas diligencias de naturaleza técnica o científica que sirven al doble fin de determinación e identificación, tales como las consistentes en el análisis de huellas dactilares, la identificación a través de la voz, la identificación a partir de grabaciones video-gráficas y, la que parece gozar de un grado de fiabilidad que roza el absoluto, la identificación a través de marcadores de ADN, prevista en el art. 363 LECrim, diligencias estas que son objeto de estudio en la tercera de las lecciones dedicadas en esta obra a los diferentes actos de investigación susceptibles de práctica en el proceso penal español.

6. LOS ACTOS DE INVESTIGACIÓN PERICIALES 6.1. Naturaleza y finalidad El acto de investigación pericial guarda semejanza con la diligencia testifical, en la medida en que involucra en su desarrollo a un sujeto ajeno al hecho, el perito —la fuente de prueba— que vierte su informe, con el fin de auxiliar al órgano jurisdiccional en la labor de averiguación o toma de conocimiento acerca de la comisión del hecho delictivo y su autoría. De ahí su naturaleza mixta, personal y material. La pericia, en efecto, es la diligencia de investigación —y, si se practica anticipadamente de acuerdo con lo dispuesto por los art. 461, 471 y 476 LECrim, el acto de prueba— mediante el cual, el juzgador se sirve de un sujeto que goza de conocimientos científicos, técnicos o artísticos especializados, de los que profesionalmente el juez carece, y que aplica en el análisis que se le confía, con el fin de suministrar al juzgador información útil al conocimiento del hecho delictivo investigado y/o la responsabilidad de su autor. Es, además, diligencia, cuya práctica no parece concebida en la LECrim como necesaria, sino antes, excepcional o extraordinaria, toda vez que, según dispone el art. 456 LECrim, ha de tener lugar solo en el caso de que “para apreciar algún hecho o circunstancia importante del sumario” el Juez de Instrucción la estime necesaria, por precisar de esa aportación de conocimientos o máximas de experiencia que el perito le ofrece. Sin embargo, si razón de ser tuvo en el pasado esta afirmación, en el presente siglo, no se sostiene esta concepción. Lejos de ese carácter excepcional o extraordinario, las periciales —especialmente las realizadas por técnicos dotados de singular especialización— por el

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alto grado de conocimiento que ofrecen y la fiabilidad de sus resultados —en ocasiones, rallante el 100%— no pueden sino entenderse actos de investigación, si no inexcusables, sí necesarios en la mayor parte de los casos, para vencer las limitaciones que, en lo que atañe a eficacia o certeza de la información que arrojan, padecen otros actos de investigación como las declaraciones vertidas por testigo o, cómo no, las que presta el propio sujeto investigado. La certeza o seguridad del resultado del análisis de un rastro genético —v.gr. sudor o semen hallado en el cuerpo de la víctima, sangre en su ropa— o de huellas dactilares halladas en el lugar de los hechos, para acreditar la presencia en él de una determinada persona, frente a la que, por alta que sea, ofrece la manifestación del testigo que señala haber visto a ese mismo u otro sujeto en la escena del crimen, justifica y avala sobradamente esa consideración, que obliga a la crítica de la regulación de este acto de investigación en la LECrim, nada acorde con la evolución experimentada y posibilidades que ofrece su práctica, regulación, en definitiva, que difícilmente puede responder a las necesidades que impone la investigación criminal del siglo XXI, a pesar del retoque recibido en lo que atañe a su práctica en sede de procedimiento abreviado y juicios rápidos, en un intento, aunque insuficiente, de acomodo a las surgidas en ese marco. La pericial, como prueba indiciaria, puede en la actualidad afirmarse como “prueba reina” del proceso penal. Ello, sumado a la circunstancia de que la tradicional figura del perito ha evolucionado hacia formas distintas y, junto al sujeto tercero que vierte en el proceso conocimiento propios de su profesión, oficio o arte al que se refiere la vetusta LECrim, se sitúan ciertos organismos especializados, integrados por funcionarios policiales altamente cualificados y dotados de sofisticados medios técnicos, a los que, como luego se dirá, el Ordenamiento Jurídico confía la práctica de los más relevantes informes (dactiloscopia, balística, determinación de perfiles de ADN etc), hace inexcusable la pronta reforma del obsoleto régimen al que ha de ajustarse esta valiosa diligencia de investigación y prueba.

6.2. Concepto y clases de peritos Como se adelantaba, el perito se identifica tradicionalmente con el profesional o experto en determinadas artes, ciencias o técnicas, que vierte en el proceso una declaración de ciencia sobre hechos de los que, a diferencia del testigo, no conoce directamente, sino como resultado del examen que practica, en el que aplica tales conocimientos y máximas de experiencia. El perito es persona física que goza o no de titulación, de ahí la distinción entre peritos —peritos “titulares” en la letra de la LECrim— a los que se refieren los arts. 457 y 458 LECrim, que disponen de un título oficial que acredita su conocimiento en una determinada ciencia, técnica o arte, que les habilita para el ejercicio de la profesión, y peritos “no titulares” que, si bien carecen de título oficial,

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poseen los conocimientos que precisa el desarrollo de su labor, siendo clara en la norma la preferencia por el perito titulado frente al que no lo es, como evidencia lo dispuesto por el art. 458 LECrim. El nombramiento de los peritos sigue pautas propias del proceso civil, toda vez que, ante el silencio de la LECrim al respecto, el régimen al que ha de ajustarse es el previsto en el art. 341 LEC. Sí detalla, en cualquier caso, la norma procesal penal el número de peritos a designar para la realización de la pericia, dos, en sede de proceso ordinario, salvo que no resulte posible, en cuyo caso será solo uno (art. 459 LECrim) y un solo perito en el marco del procedimiento abreviado (arts. 785.7ª y 793.5 (arts. 785.7ª y 793.5), y una vez comunicado su nombramiento a quien corresponda, la obligación de este de acudir al llamamiento judicial, so pena de sanción en caso de incumplimiento (arts. 462 y 463 LECrim). También su designación, como no podría ser de otro modo, ha de ser comunicada a las partes —arts. 466 LECrim— con el fin de posibilitar que, si entienden que concurre motivo o causa legal para ello (art. 219.5 LOPJ) y siempre que la pericia no pueda ser reproducida en el acto del juicio oral, recusen al perito o peritos cuya imparcialidad pueda verse amenazada (vid. Arts. 464, 467 y 468 LECrim). La recusación del perito habrá de ajustarse al procedimiento que establecen los arts. 469 y 470 LECrim. En lo que atañe a la designación, ha de distinguirse entre la que se hace recaer sobre el denominado “perito oficial” que es la que, de oficio, efectúa el Juez de Instrucción (arts. 467 y ss. LECrim) y la llevada a cabo sobre del llamado “perito privado” a instancia de parte. En el proceso penal, a la inversa de lo que sucede en el seno del proceso civil, como regla, los peritos son designados de oficio, si bien, junto al nombrado por el juez de instrucción, pueden tanto el acusador particular como el investigado designar perito privado que intervenga, a su costa, en el desarrollo de la diligencia, en principio, para el caso de que la pericia no pueda ser reproducida en el acto del juicio oral (vid. arts. 459 y 471 LECrim); sin embargo, a los efectos de dotar de máxima garantía a los derechos a la tutela judicial efectiva y derecho de defensa, en la práctica del foro se ha impuesto la frecuente admisión por el juzgador, en el acto del juicio oral, de informes confiados a peritos privados, junto a los emitidos por el perito o peritos oficiales, en supuestos en los que no concurre esa causa de irrepetibilidad legalmente prevista.

6.3. Estatuto jurídico del perito Una vez designado judicialmente, es obligación del perito la aceptación y el cumplimiento fiel del encargo recibido (art. 462 LECrim). No obstante ello, de hallarse en alguno de los supuestos previstos en el art. 464 LECrim —coincidentes,

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en esencia, con las causas de exención a la obligación de declarar de los testigos, previstas en el art. 416 LECrim— puede el perito abstenerse de intervenir en esta calidad. Y, por las mismas razones, puede ser recusado, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 468 LECrim. En síntesis, son tres los deberes del perito: a) Tras la aceptación del nombramiento, comparecer al llamamiento judicial para realizar la pericia (arts. 462 y 463 LECrim) b) Prestar juramento o promesa de proceder bien y fielmente en sus operaciones, esto es, con absoluta imparcialidad, no proponiéndose otro fin en el desarrollo de su labor que el de descubrir y declarar la verdad (art. 474 LECrim). c) Ajustarse en el desarrollo de la pericia al encargo recibido del Juez de Instrucción, esto es, realizar su análisis sobre la materia, objeto o persona que se le indique, de acuerdo con las indicaciones que, en relación con su objeto, reciba del juzgador, reflejando en su informe las conclusiones alcanzadas a ese respecto (arts. 463 y 475 LECrim). Es derecho del perito ser retribuido por la realización de su pericia; recibirá, así, la compensación económica que corresponda al trabajo realizado, a no ser que esté retribuido salarialmente en su condición de funcionario público (art. 465 LECrim).

6.4. La práctica de la pericial: momento y lugar. Su desarrollo El examen del perito tiene lugar, generalmente, en la fase de instrucción y en cualquier momento anterior al acto del juicio oral. Es obvio que el tiempo que requiere la realización de las operaciones que este comporta, incompatibles con la necesaria concentración de la vista, hace precisa su práctica con antelación a esta y de forma inmediata, a los efectos de evitar que se destruya, desaparezca o altere su objeto y, en consecuencia, se desvirtúe o disminuya la fiabilidad de su resultado. Este análisis o reconocimiento, entiende el legislador que ha de ser desarrollado ante el juez, si bien, es claro que las singulares condiciones en que ha de desarrollarse la pericia generalmente lo impiden, de suerte que suele ser realizado, no a presencia judicial, sino en dependencias específicas (art. 353 LECrim) o sede distinta de la judicial, o en el lugar de los hechos, conforme prevén los arts. 328 y 336 de la LECrim. En realidad, la pericia es un acto estructurado en dos momentos, el primero, el análisis o examen de la materia, objeto o persona por el perito, el segundo, la emisión del informe en el que deja constancia del resultado obtenido y conclusiones que de este infiere.

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La práctica de la diligencia se inicia con la determinación y, en su caso, entrega al perito de aquello que constituye el objeto de la pericia. Pueden ser objeto de pericia una extraordinaria variedad de materias o elementos, también de objetos e, incluso, la persona, siendo igualmente amplia la variedad de circunstancias relativas a la comisión del hecho delictivo que interese examinar o pretendan descubrirse. Un grueso importante del número de informes periciales que se vierten en el proceso penal son los relativos al cuerpo del delito y piezas de convicción (arts. 335, 336, 339, 343, 356, 357 y 365, entre otros). Si, con ocasión de su realización, el elemento o materia sobre la que versa la pericia puede verse alterada o destruida, obliga la norma a conservar una parte de ese objeto, a los efectos de posibilitar —si fuera precisa— la realización de nuevos análisis (art. 479 LECrim). La misma norma señala que al desarrollo de la pericia pueden acudir las partes. En principio, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 476 LECrim tienen derecho a ello, pudiendo formular a los peritos las preguntas u observaciones que entiendan oportunas, si la pericia no pudiera repetirse en el acto del juicio oral, sin embargo, a los efectos de asegurar la garantía de contradicción, ha de reconocerse a las partes la facultad de estar presentes e intervenir en el desarrollo de la diligencias, sin más límite que el que impone la naturaleza del acto y la necesidad de asegurar su eficacia. Y, en cualquier caso, el derecho a estar presente ha de entenderse garantizado siempre que posibilite su ejercicio, con independencia de que la parte —singularmente, el sujeto investigado— se sirva o no del mismo, de suerte que la inasistencia de este al desarrollo del acto, siempre que haya sido informado con antelación suficiente para permitir su asistencia, el lugar, fecha y hora de su celebración, no impedirán su desarrollo, validez y, en consecuencia, la eficacia o virtualidad que le es propia. Realizado el examen sobre el objeto de la pericia, extiende el perito su informe. Su contenido —según dispone el art. 478 LECrim— ha de ser, en síntesis: a) la descripción del objeto de la pericia y el estado en que se encuentra antes de ser analizada, b) la indicación de las operaciones realizadas y los resultados que arrojan, c) las conclusiones que se obtengan. El informe emitido que, se insiste, refleja por escrito las conclusiones alcanzadas acerca del objeto de la pericia, es incorporado a las actuaciones e introducido en el juicio oral, a partir de la declaración del perito sometida a contradicción a través del pertinente interrogatorio que le dirigen las partes y, si procede, el propio órgano judicial (arts. 724 y 725). En principio, pues según parece entender el legislador, el análisis o reconocimiento ha de tener lugar ante el juez, sin embargo, las singulares condiciones en que ha de desarrollarse la pericia generalmente lo impiden, de suerte que lo usual es su realización, no a presencia judicial, sino en dependencias específicas (art.

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353 LECrim), en sede distinta de la judicial e, incluso, en el lugar de los hechos, conforme prevén los arts. 328 y 336 de la LECrim. De igual forma, el examen del perito es generalmente llevado a cabo en la fase de instrucción y, en cualquier caso, con anterioridad al acto del juicio oral, no en vano, el tiempo que requiere la realización de las operaciones que la pericial comporta resultan incompatibles con la necesaria concentración de la vista, de ahí su práctica con antelación a esta y la mayor inmediatez con el fin de evitar que se destruya, desaparezca o altere su objeto y, en consecuencia, se desvirtúe o disminuya la fiabilidad de su resultado. Lo cierto es que esta realidad de la práctica no encuentra respaldo en la LECrim, que acoge una regulación de las periciales en la instrucción obsoleta y nada acorde con las necesidades que, en la actualidad, esta impone. Tampoco las normas que disciplinan el proceso sumario ordinario responden a esa realidad y, aunque algo más favorable es el marco que ofrece el procedimiento abreviado, solo en el seno de los llamados juicios rápidos, las previsiones contenidas en relación con la práctica de las diligencias periciales que resulten precisas parecen atender a la verdadera naturaleza de este tipo de informes, los elaborados por organismos oficiales, sustancialmente diversos de los aquellos extendidos por el “perito” en torno al que gira el régimen contenido en la LECrim —que, como ya se indicaba, sigue pautas propias del proceso civil— a pesar de la enorme distancia existente entre la figura del perito privado en el que parece estar pensando el legislador procesal penal y el perito o peritos que, integrados o dependientes de estos organismos oficiales, cuando no de la propia Administración de Justicia, se encargan de la realización de la mayor parte de las diligencias de investigación periciales en el seno del proceso penal. Baste recordar de anteriores lecciones que, en el marco de los juicios rápidos y con el fin de posibilitar la celeridad en las actuaciones que han de preceder al acto del juicio, es la Policía Judicial —y no el Juez de Instrucción— la que, generalmente, remite a los Organismos Oficiales que han de realizar las periciales consistentes en el análisis de objetos o de sustancias tóxicas o estupefacientes; en este último caso, si es previsible que el informe de los institutos legales correspondientes no sea remitido antes de la finalización de la guardia, puede la propia Policía Judicial —a través de Unidades especializadas de Policía Científica— realizar por sí misma la referida pericia, con el fin de no frustrar esa posibilidad de enjuiciamiento rápido o acelerado de la conducta delictiva. La ventaja o ventajas que, en ese orden de efectos, genera esta fórmula a la que invita el legislador y se ha llegado en la práctica del foro no se ven, sin embargo, compensadas a la vista del déficit de contradicción y defensa que comporta. El carácter eminentemente técnico de su práctica, por órganos dotados de especialización determina hace que, por lo general, tenga lugar sin la presencia del sujeto

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investigado, al tiempo que esa misma razón —su claro carácter técnico o científico— parece a invitar a la no exigencia de comparecencia en el acto del juicio oral, del sujeto que lo practica. De ser ello así, la ausencia de contradicción en el momento de su práctica difícilmente podrá asegurarse a posteriori, permitiendo a la defensa formular al perito cuantas cuestiones entienda oportunas para contradecir el contenido de su informe, razón por la que, a pesar del silencio de la norma, ha de entenderse que, si la defensa interesa su presencia, el perito habrá necesariamente de intervenir en acto del juicio, dando razón del informe que obra en las actuaciones. Así las cosas, si en atención a la escasa utilidad de la comparecencia de estos peritos, dado el carácter técnico de la pericia realizada, se apuesta por la no intervención de estos funcionarios en el acto del juicio oral, resulta inexcusable una reforma procesal que garantice a la defensa de la intervención en el desarrollo de la diligencia.

6.5. Periciales singulares o complejas, en particular, la autopsia En el marco del proceso penal puede resultar necesaria la práctica de diligencias periciales de especial singularidad, como es el caso de la autopsia, las periciales de carácter psicológico o psiquiátrico, la pericial de ADN o de análisis químicos, o las denominadas periciales “de inteligencia”, entre otras. Todas ellas tienen en común su relativa complejidad y su realización por funcionarios públicos que desarrollan su labor al servicio de los Órganos Judiciales y las Fiscalías en distintas materias o disciplinas, pero, también presentan entre ellas diferencias notables. Así, por su frecuencia e importancia, han de destacarse las diligencias periciales confiadas a organismos especializados dependientes del Ministerio de Interior, dando cumplido desarrollo a lo dispuesto por el art. 11.1 g) de Ley de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, que atribuye a los órganos policiales, la función de “elaborar los informes técnicos y periciales que resulten procedentes” —los informes de balística, dactiloscopia, periciales caligráficas o de marcado carácter científico—. De igual modo, a ciertos Organismos o Centros dependientes del Ministerio de Sanidad, se encomienda la realización de pericias técnicas consistentes en análisis de ADN a partir de restos genéticos, análisis de sangre u otros fluidos corporales y, de otro orden, como son los análisis realizados sobre sustancias tóxicas y estupefacientes. La autopsia es, en particular, una diligencia pericial de singulares características cuya práctica ha de tener lugar en todo caso en que se adviertan signos de una muerte violenta o sospechosa de criminalidad, consistente en la realización de un exhaustivo análisis sobre el cadáver tendente a determinar la causa y circunstancias en las que se produjo la muerte del sujeto (art. 343 LECrim).

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En el marco del procedimiento abreviado, sin embargo, permite el legislador obviar su realización si del simple examen o inspección exterior del cadáver puede el médico forense o facultativo en quien delegue, determinar la causa de la muerte (Art. 778.4 LECrim). De ahí que pueda afirmarse que, a pesar de su eficacia y alto grado de fiabilidad, no es diligencia que deba, en todo caso, celebrarse. La diligencia viene ordenada por el Juez de Instrucción y ha de ser practicada por un médico forense o, en ausencia de este, por el facultativo designado por el juzgador, según dispone el legislador, a presencia de este o de persona en quien delegue, con la intervención del LAJ que ha de levantar acta correspondiente (Art. 353 II LECrim). En la práctica, sin embargo, y dada la escasa o nula contribución de su presencia al éxito de la diligencia, el desarrollo de la autopsia no suele ser presenciado por el instructor y, aunque la norma dispone igualmente que puede llevarse a cabo en el lugar que este estime conveniente —incluido el domicilio del fallecido, a instancia de sus familiares y siempre que ello no perjudique la instrucción— lo cierto que, con carácter general, las autopsias son realizadas en instituciones públicas destinadas al efecto y, en particular, en los Institutos de Medicina Legal y Ciencias Forenses (art. 479 LOPJ). El art. 353 LECrim detalla las normas y condiciones que han de rodear la práctica de este particular acto de investigación que, por razón de su irrepetibilidad o, si se prefiere, su imposible reproducción o práctica en el juicio oral, deviene en acto de prueba preconstituida. De ahí que su toma en consideración, con pleno valor probatorio, por el tribunal juzgador exige, no solo su práctica rodeada de las garantías legalmente exigidas sino su introducción en el juicio oral ex art. 730 LECrim. De igual modo, puede el Forense o facultativo que la realiza intervenir, en calidad de perito, en el acto del juicio oral, con el fin de posibilitar la contradicción de los resultados y conclusiones reflejadas en su informe, respondiendo a cuantas preguntas acerca de este le dirijan las partes o el propio órgano judicial.

7. LA VIDEOVIGILANCIA Fruto del desarrollo tecnológico experimentado en los últimos años, la videovigilancia constituye una actividad policial, claramente reglada, consistente en la captación de imágenes y sonidos relativos a hechos o actos, en principio, propios de la cotidianeidad de la ciudadanía, entre los que, obviamente, pueden hallarse hechos penalmente relevantes que deban ser perseguidos. La finalidad a la que sirve la filmación de la actividad que desarrollan las personas en lugares públicos, ya sean abiertos, ya cerrados, es doble, persigue

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tanto la prevención de la comisión de delitos, cuanto su averiguación, en la medida en que permite tomar conocimiento de la existencia del hecho y su forma de comisión, así como de su presunto autor. Es por ello actividad al servicio de la investigación delictiva, de innegable utilidad y eficacia procesal, en su caso, siempre que su práctica se ajuste a los límites que detalla la LO 4/1997, de 4 de agosto y su norma de desarrollo, RD 596/1999, de 16 de abril, en las que se contiene su regulación. La LO 5/2015, de Seguridad Ciudadana, en su art. 22, autoriza a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, a la instalación de cámaras que permitan la grabación de imagen y sonido de personas, lugares u objetos. Con carácter general son instaladas cámaras “fijas”, previa autorización administrativa y tras informe de una Comisión ad hoc, la Comisión de Garantías de Videovigilancia, órgano con participación administrativa y judicial, presidida por un magistrado (Presidente del TSJ correspondiente). Excepcionalmente, y ante situaciones concretas en las que concurre un peligro efectivo que lo justifique, pueden ser instaladas cámaras “móviles”, dando cuenta al responsable provincial de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. Por su parte, el art. 588 quinquies a) de la LECrim, prevé la obtención y grabación, por la Policía Judicial, “por cualquier medio técnico, imágenes de la persona investigada cuando se encuentre en un lugar o espacio público, si ello fuera necesario para facilitar su identificación, para la localización de instrumentos o efectos del delito o para obtener datos de relevancia para el esclarecimiento de los hechos”, incluso, de personas distintas del sospechoso afectadas por la medida, si de otro modo se viera reducida la utilidad o eficacia de la vigilancia, y si concurren fundados indicios de la relación de tales sujetos con el sospechoso. Consciente de su incidencia sobre los derechos fundamentales de las personas cuya imagen y/o voz resulta grabada, el legislador marca los requisitos y condiciones a las que ha de sujetarse el desarrollo de esta actividad. A la vista, pues, de la posible afección de esta medida, en particular, al derecho a la intimidad y los que tutela la LO 1/1982 de protección al honor, la intimidad y a la propia imagen, es claro que el uso de estos mecanismos ha de ser respetuoso con las exigencias derivadas del principio de proporcionalidad (art. 6) y, en particular, y de acuerdo con el principio de intervención mínima, las relativas a la excepcionalidad de la medida, su idoneidad y proporcionalidad “stricto sensu”. En principio, la colocación de estos dispositivos aptos para la grabación audiovisual obedece a una finalidad preventiva —garantizar la seguridad ciudadana y prevenir la comisión de hechos delictivos— si bien, el resultado de esa actividad adquiere trascendencia procesal desde el momento en que la filmación revele la comisión de un hecho aparentemente delictivo. En ese caso, la grabación obtenida

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—en soporte magnético o electrónico original e íntegro— ha de ser incorporada a un atestado policial y este, ser remitido al Juzgado de Instrucción que se halle de Guardia dentro de las 72 h siguientes al momento en que las imágenes hayan sido captadas (art. 7). Se configura así, como fórmula o mecanismo de transmisión de la noticia criminis, a la autoridad judicial, a la que el material captado ofrece sólido fundamento. Ello explica que la medida, siempre que la videovigilancia se desarrolle en espacios públicos, no requiera de autorización judicial previa; no suele ser, pues, el órgano judicial quien la ordena, sino quien recibe de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado la grabación o captación de imágenes relacionadas con la comisión de un posible delito. No sucede así, en cambio, cuando la grabación audiovisual se efectúe en lugares o espacios privados, supuesto en que la jurisdiccionalidad de la medida resulta inexcusable. Así, y como bien señala el art. 6 de la citada LO 1997, en la medida en que pueda afectar al derecho a la intimidad de la persona, la captación de imágenes y sonidos efectuada en el interior de un domicilio o lugar de carácter privado, salvo consentimiento del afectado, precisa de resolución judicial previa, en forma de auto y suficientemente motivado. En tal caso, esto es, si excepcionalmente la videovigilancia o la captación y grabación de imágenes y sonidos en un determinado espacio es ordenada judicialmente, la medida opera como claro acto de investigación que, como tal, vierte en el proceso sus resultados, permitiendo la apertura de la instrucción y el acuerdo y práctica, en su caso, de nuevas diligencias instructorias. Este material al que las partes y, en particular, el sujeto afectado, ha de tener acceso a partir de su visionado, será conservado durante la sustanciación del proceso en la medida en que resulta fuente de investigación y objeto de prueba (art. 8.1), procediéndose a su cancelación de acuerdo con lo dispuesto en el art. 9. 2 de la propia LO 1997. En lo que atañe al valor o eficacia procesal de los soportes magnéticos o electrónicos —sean DVDs, cintas de video, o dispositivos usb (pen-drive)— en los que se registran, para posterior reproducción, imágenes y sonidos útiles a la averiguación del hecho delictivo, la LECrim guarda silencio, si bien, doctrina y Jurisprudencia le atribuyen la naturaleza de prueba preconstituida, a la vista de su irrepetibilidad de carácter material —las imágenes o sonidos son captadas en el momento en que surgen— y gozan, pues, de la eficacia propia de esta, debiendo ser reproducida en el acto del juicio oral, a través de su visionado o en la forma adecuada a su naturaleza y que en mayor medida posibilite la contradicción de sus resultados.

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8. LA CIRCULACIÓN Y ENTREGA VIGILADA DE DROGA Y OTROS EFECTOS A raíz de la liberación del comercio internacional y el sorprendente desarrollo del transporte y las comunicaciones, el aumento en la demanda de bienes ilícitos y, en consecuencia, la extraordinaria proliferación de mercados para su suministro, se ha convertido en una realidad a nivel mundial, mercados que han quedado en manos de las grandes organizaciones del crimen que, configuradas como verdaderas empresas, disponen y hacen uso de cuantiosos medios materiales y personales con los que, al tiempo que crece su potencial delictivo, lo hace la facilidad para lograr la impunidad de su acción delictiva. Es también una realidad que buena parte de la actividad criminal desarrollada por estas organizaciones en el pasado y presente siglo está relacionada, directa o indirectamente, con el narcotráfico, que genera extraordinarios ingresos directos a los que se suma el producto resultante de una criminalidad “acompañante” que financia o asegura la continuidad de la anterior y que, como esa otra, ha de ser eficazmente combatida. Inevitablemente, el singular modus operandi de formas de criminalidad trajo consigo el surgimiento de nuevas necesidades en el marco de la investigación delictiva. Los métodos de averiguación tradicionales pronto resultaron inadecuados y/o insuficientes en la lucha frente a esta fórmula delincuencial, haciendo precisa una reacción del legislador que, en España, cristalizó en la LO 5/1999, de 13 de enero, con la articulación de un nuevo instrumento, la circulación o entrega vigilada de drogas u otros efectos ilícitos, cuya regulación acoge el art. 263 bis LECrim.

8.1. Concepto y Fundamento legal Conforme hace intuir su denominación y el propio art. 263 bis 2 LECrim, la entrega y circulación vigiladas se concibe como la técnica (de investigación) consiste en permitir que remesas ilícitas o sospechosas de drogas tóxicas, sustancias psicotrópicas u otras sustancias prohibidas, los equipos, materiales y sustancias a que se refiere el apartado primero, las sustancias por las que se hayan sustituido las anteriormente mencionadas, así como los bienes y ganancias procedentes de las actividades delictivas tipificadas en los arts. 301 a 304 del CP y los arts. 368 a 373 CP, que circulen por territorio español, o entren o salgan de él sin interferencia o freno por parte de la Autoridad y sus agentes, y bajo su vigilancia, con el fin de descubrir o identificar a las personas involucradas en la comisión de algún delito relativo a dichas drogas, sustancias, equipos, materiales, bienes y ganancias, así como también prestar auxilio a las autoridades extranjeras en esos mismos fines.

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La medida, pues, posibilita la entrada y tránsito por España, con el control o vigilancia de las autoridades encargadas de la persecución del delito, de mercancías de origen ilícito —sustancias estupefacientes u otras inocuas por las que resulten sustituidas, cuando no otros bienes u objetos extra comercium— al objeto de posibilitar la sanción penal de la infracción que constituye su tráfico. Y, como se adelantaba, consiste en posibilitar la circulación de una sustancia o producto “sin actitud obstativa alguna de las autoridades competentes”, esto es, permitiendo su paso y retardando la ocupación del bien o sustancia ilícita de que se trate y la detención de las personas que se presumen partícipes en la comisión de delitos relacionado con su tráfico. Esta permisividad, qué duda cabe, constituye clara exención de la obligación que a estas incumbe de denunciar y perseguir los delitos de los que tengan conocimiento (Vid. Art. 262 LECrim en relación con el art. 408 CP), de suerte que, de no existir un precepto legal como el vigente art. 263 bis, las entregas vigiladas no encontrarían hueco entre los medios lícitos de investigación delictiva, ni podría tener lugar la conversión de sus resultados en auténticas pruebas suficientes para fundamentar una sentencia condenatoria o, en el mejor de los casos, la erradicación de este fenómeno criminológico de sorprendentes dimensiones.

8.2. Objeto y finalidad La circulación o entrega vigilada de drogas tóxicas o sustancias estupefacientes, o de otras sustancias y bienes prohibidos, constituye una técnica ordenada, como fin más inmediato, a la averiguación del delito y, como fin último, a la persecución del crimen transnacional organizado. Constituye, en efecto, un acto de investigación al servicio de la lucha frente a la delincuencia organizada relacionada con el lucro ilícito ampliamente entendido, que aprovecha la libertad que le brindan las redes del comercio internacional y la libertad de las comunicaciones postales, para la consecución de sus fines delictivos. La medida persigue, pues, combatir distintas formas de criminalidad organizada, y no solo la dedicada al narcotráfico, por predominante que resulte. Sin embargo, sería volver la vista a la realidad no reconocer que, en la actualidad, las organizaciones delictivas de mayor peso y/o número centran su actividad en el tráfico ilícito de drogas tóxicas, sustancias estupefacientes y los llamados “precursores” o, si se prefiere, los equipos, materiales y sustancias químicas referidas en el art. 371 CP que, combinadas o alteradas, dan origen a las llamadas drogas “sintéticas” o “de diseño”, del mismo modo que no puede ignorarse la presencia en el contexto internacional de grandes empresas del crimen que, con escarceos o sin desvincularse del narcotráfico como fuente de financiación, participan en el mercado ilícito de mercancías que reportan a la organización ingresos equiparables, si no superiores, a los que obtienen con la producción y tráfico de estupefacientes.

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La tenencia, tráfico y depósito de armas, municiones y explosivos, armas químicas o desechos nucleares, son muestra de ello, y un fenómeno creciente ante el que los Estados precisan reforzar sus mecanismos de prevención y represión penal, a partir de medidas como la prevista en el art. 263 bis LECrim. Asimismo, y aunque menos significativo, existente e igualmente dañino es el mercado de otras materias o productos “extra comercium” previstas por el legislador en el art. 263 bis LECrim, tales como bienes, materiales, objetos y especies de flora y fauna amenazados, así como la siempre presente circulación de moneda falsa que, como los anteriores, constituye una amenaza para la estabilidad económica e, incluso política del Estado o Estados en los que operan las organizaciones que ostentan su control —v.gr., conductas castigadas por el art. 301 CP—. Por último, objeto de tráfico ilícito y, por tanto, susceptible de serlo de esta diligencia de circulación y entrega, son los bienes referidos en el art. 399 bis CP, esto es, las tarjetas de crédito o débito, y cheques de viaje, cuya alteración, copia u otra forma de falsificación, castiga el precepto. Además, no cabe negar que la medida prevista en el art. 263 bis LECrim está llamada a evitar la utilización de los servicios postales y otros medios de transporte de mercancías para el tráfico ilícito de dichas sustancias y bienes, y a facilitar la cooperación con otros Estados para el logro de ese objetivo. Así, y como claramente se desprende de lo dispuesto en el apartado 2 del art. 263 bis LECrim, en el territorio español puede desarrollarse una operación de circulación o entrega vigilada de sustancias o bienes ilícitos a resultas de la solicitud de asistencia o cooperación por parte de otro Estado —conforme a la legislación propia, en virtud del principio de territorialidad de las leyes procesales— que recurre a esta técnica con fines idénticos a los que legitiman su articulación por las autoridades españolas. En este caso, y como bien advierte el precepto, la medida consistirá y tendrá como fin “prestar auxilio a las autoridades extranjeras” en su desarrollo y contribuir, de ese modo, a garantizar su plena efectividad.

8.3. Presupuestos para su acuerdo y práctica La regulación de esta diligencia, contenida en el art. 263 bis LECrim, no solo resulta insuficiente, sino que presenta deficiencias que dificultan la necesaria acomodación de las condiciones que rodean su acuerdo y práctica a las exigencias derivadas del principio de proporcionalidad, de inexcusable observancia.

8.3.1. Ámbito de operatividad de la medida A la vista de la generosidad con la que se halla redactado el art. 263 LECrim, conviene preguntarse si la operación de circulación o entrega vigilada resulta de

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aplicación en un marco de delitos también amplio o, contrariamente, ha de reservarse para su articulación en el seno de procesos seguidos por la presunta comisión de un cuadro de delitos estricto o cerrado. Sin embargo, razones hay —y realmente de peso— para considerarla circunscrita a este marco delincuencial o, cuando menos, al de la gran criminalidad. A nuestro juicio, el alto valor de los bienes e intereses en juego inclina la balanza del lado de su consideración como medida “extraordinaria” en el sentido de su reserva para la averiguación de conductas de enorme capacidad lesiva como las llevadas a cabo por las grandes organizaciones criminales. Y, en verdad, si se atiende a lo dispuesto por el art. 263 bis 1 LECrim, al que ha sido incorporada la exigencia de proporcionalidad de la medida de cara a su acuerdo —no en vano, “para adoptar(la) (dispone el precepto) (...) se tendrá en cuenta su necesidad a los fines de la investigación en relación con la importancia del delito y con las posibilidades de vigilancia”— ha de rechazarse la idoneidad de la medida para la persecución de los llamados “delitos de bagatela” y, contrariamente, abogar por su aplicación limitada a la averiguación de delitos “graves”, en el bien entendido de serlo, no solo los sancionados con penas de esa naturaleza. Según doctrina del TEDH —sentada, entre otras, en la resolución del Caso Malone, de 2 de agosto de 1984— la gravedad del delito no solo viene determinada por el quantum de pena que le corresponde, sino en virtud de otros factores en los que se halla, precisamente, el desvalor del injusto, tales como su comisión por o en el seno de una organización criminal, y la cantidad o calidad de las sustancias y —añádase aquí— del bien o producto objeto de tráfico ilícito.

8.3.2. Reserva jurisdiccional en la adopción de la medida, como regla No es, en absoluto, infrecuente que la operación de “entrega o circulación vigilada” tenga por objeto un “paquete postal” o, si se prefiere, que con su articulación pueda verse conculcada la garantía que encierra el art. 18 CE, circunstancia esta que condiciona doblemente los presupuestos que legitiman su adopción y el régimen jurídico al que, en consecuencia, ha de venir sujeto su desarrollo. Si el envío a través del servicio público de Correos constituye un “proceso de comunicación” con lo que ello implica de hallarse bajo la protección que confiere el art. 18.3 CE, a nuestro juicio y lejos de la que ha sido la línea jurisprudencial predominante, corre riesgo de verse conculcada la garantía que encierra dicho precepto, esto es, el derecho a la libertad y secreto de las comunicaciones privadas, sin perjuicio de la eventual vulneración del derecho a la intimidad del mismo art. 18 CE en su apartado primero, especialmente si, para corroborar la ilicitud de su contenido, ha de procederse a su apertura. Es más, bajo la vigilancia o supervisión de las autoridades estatales pueden quedar, y de hecho quedan, otros aspectos

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del proceso de envío que pueden comprometer el derecho o derechos que asisten tanto a la persona sometida a investigación cuanto a sujetos terceros. Así las cosas, tan cierto es que la protección conferida a las comunicaciones postales no ha de ofrecer amparo a remesas de contenido ilícito, cuanto que la afección de la medida sobre estos derechos fundamentales obliga al respeto del principio de proporcionalidad que, como presupuesto, tras la observancia del principio de legalidad, impone la exigencia de jurisdiccionalidad en su acuerdo. A la vista de lo que dispone el art. 263 bis LECrim en su párrafo 4º puede extraerse como conclusión que, salvo en el caso de “paquetes abiertos”, expedidos bajo “etiqueta verde” o aquellos en los que mediante un simple examen externo queda constatado que no contiene mensaje personal alguno —a cuyo efecto, se ha admitido el empleo de técnicas tales como la visión a través de rayos X o escáner, incluso, la realización de una incisión mínima a través de una fina aguja y extracción para su análisis de una insignificante muestra de su contenido— el desarrollo de la medida ha de ajustarse al régimen previsto en los arts. 579 y ss. de la LECrim para la limitación del derecho al secreto de la “correspondencia” a la que, a nivel jurisprudencial —acertadamente o no— son equiparados los paquetes postales (vid, a contrario sensu, STS 515/2015, de 5 de marzo). En verdad, el art. 263 bis LECrim, en su apartado 1º, atribuye competencia para autorizar la operación de circulación o entrega vigilada, sin aparentes distingos, “al Juez de Instrucción, al Ministerio Fiscal y a los Jefes de las Unidades Orgánicas de Policía Judicial de ámbito central o de ámbito provincial, o a sus mandos superiores”. Una interpretación literal de lo dispuesto puede, pues, llevar a entender a todos ellos facultados para decidir su articulación con independencia de las circunstancias concurrentes en el caso concreto y el momento procesal en que haya de ser acordada. Sin embargo, el dictado del precepto ha de cohonestarse con la necesidad de observar escrupulosamente el cuadro de garantías establecidas por la norma y que impone la observancia del principio de proporcionalidad, de ahí que la opción del legislador por confiar la decisión de articular una entrega o circulación vigilada de drogas u otros efectos a la Policía Judicial —en particular, a las Unidades Orgánicas, provinciales o centrales, o a sus mandos superiores— solo se explica si se atiende al origen de esta operación, muy vinculada a las labores policiales de seguimiento. Sin embargo, en la medida en que implique la injerencia en la esfera de los derechos consagrados en el art. 18 CE, la reserva jurisdiccional en su adopción ha de entenderse regla; cosa distinta es que, en circunstancias extraordinarias, que se concretan en la concurrencia de razones de urgencia y ante el riesgo de que la necesidad de obtener autorización judicial haga peligrar la eficacia de la operación, la iniciativa o puesta en práctica de la medida pueda proceder de una autoridad distinta, esto es, del Ministerio Fiscal o de diferentes órganos de Policía Judicial legitimados, que en todo caso precisará de convalidación judicial posterior y en el menor plazo.

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Además, conviene tener presente que el desarrollo de la medida es susceptible de adoptar doble forma. Puede, en consecuencia, hablarse de una doble modalidad de “circulación o entrega vigilada”, a saber, la mera circulación o entrega vigilada “simple”, que no es sino la operación que no implica alteración o manipulación del contenido del envío, y la que puede considerarse “compleja”, consistente en permitir la circulación vigilada, cierto que de una sustancia, pero no la ilícita hallada oculta en el interior de un envío, por otra inocua que es la que se hace circular bajo control de las autoridades. Este segundo tipo ha de resolverse en una, cuando menos, doble operación consistente en la detención y apertura del paquete o envío para, a continuación, reemplazo o sustitución de su contenido, permitiendo que siga su curso bajo el control o supervisión de las autoridades competentes, siendo el primer paso —el acceso al contenido de la remesa— el punto más crítico en la articulación de esta diligencia, por lo que implica de afección al derecho que consagra el art. 18.3 CE. De ahí que, si lo procedente es la práctica de una operación de circulación y entrega compleja, la autorización para su articulación no puede sino proceder del órgano judicial —excepciones aparte— mediante resolución motivada, y su desarrollo, acompañarse de la observancia de la suma de garantías que, derivadas del principio de proporcionalidad, determinan su legitimidad desde el punto de vista constitucional.

8.3.3. Contenido y requisitos del auto. La exigencia de motivación Conforme expresamente dispone el art. 263 bis LECrim, “la medida deberá acordarse por resolución fundada en la que se determine explícitamente, en cuanto sea posible, el objeto de la autorización o entrega vigilada, así como el tipo y cantidad de la sustancia”; resolución, pues, que ha de ser individualizada o, si se prefiere, dictada “caso por caso” —según dicción literal del art. 263 bis 3 LECrim— en evitación de autorizaciones genéricas o indiscriminadas que habiliten el desarrollo de entregas vigiladas para todo tipo de operación de tráfico ilegal o toda actividad de esta naturaleza llevada a cabo por una determinada organización criminal. Se impone, pues, que la autoridad —judicial, como regla— determine en su resolución, con el mayor detalle, el paquete o envío cuya circulación vigilada autoriza y, en la medida de lo posible, la identificación de los autores de la entrega o personas a cuyo nombre se expida; y mención ha de hacer, además, del contenido de la remesa y no solo, como parece sugerir el precepto, en caso de tratarse de sustancias psicotrópicas o estupefacientes, sino cuando la remesa contenga cualquier otro bien o producto cuya distribución o tráfico constituya un ilícito penal, obviamente, con el grado de precisión que las circunstancias permitan. E inexcusable, por último, es la exigencia de motivación de la resolución que autoriza la operación, exigencia esta derivada del principio de proporcionalidad e incorporada al texto del art. 263 bis LECrim a raíz de la reforma operada por LO 5/1999, de 13 de enero.

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En esencia, pues, la resolución que autorice la medida ha de venir “suficientemente motivada”, de suerte que resulte expresiva de la concurrencia de las condiciones y presupuestos que han llevado a su acuerdo y legitiman su articulación. Así, habrá de determinar la existencia y, con precisión o detalle, los indicios de los que se deduzca la presunta comisión de un delito relacionado con el tráfico ilegal de un determinado bien o materia oculto en el interior del envío y, especialmente, la forma en que de los mismos se desprende la necesidad de articular la operación, lo que no deja de ser una referencia a las circunstancias que rodean el caso —como bien señala el propio art. 263 bis LECrim— puestas en relación con la entidad de la infracción criminal que se investiga y las mayores o menores posibilidades de vigilancia; una explicación, razonada y razonable que, en su caso, habrá de incluir y ser especialmente detallada en lo referente a las circunstancias que aconsejan la “sustitución de la sustancia, por otra inocua” de las que, entiéndase, se deduzca una mayor o menor peligrosidad, no tanto de la sustancia en sí, cuanto de la permisividad de su circulación aun controlada, en las modalidades que se conocen como “entregas vigiladas complejas”.

8.3.4. Las exigencias de necesidad, idoneidad y proporcionalidad stricto sensu de las operaciones de circulación o entrega vigilada Como bien se desprende de lo expresado por el art. 263 bis 1 puesto en relación con lo que dispone el apartado 2º in fine, la necesidad de la medida, traducida en la exigencia de ser, no ya útil, sino indispensable para la consecución de la finalidad perseguida, sin posibilidad alguna de sustitución por cualquiera otra de menor capacidad lesiva pero idéntica eficacia, unida a su también necesaria “idoneidad” —esto es, la adecuación de la misma al fin que se persigue y su utilidad o eficacia, en términos de probabilidad, para la consecución de algún dato de relevancia para la causa— y proporcionalidad stricto sensu —que se verá cumplida si existe un correlato entre la intensidad de la medida y las circunstancias del caso, de forma que el interés que se impone sobre el derecho que perece no resulte desmedido en relación con la gravedad del ilícito y los indicios apreciados de su comisión, y nunca la medida entrañe un sacrificio excesivo o inasumible por quien haya de padecerla— son notas cuya concurrencia, como bien recuerda el precepto en su párrafo tercero, ha de examinarse “caso por caso” para entender superado el canon de proporcionalidad exigido a toda medida que, como la que aquí se estudia, incida en la esfera de derechos fundamentales del sujeto sometido a investigación e, incluso, a personas ajenas a ella. En definitiva, y como con toda contundencia señala el propio art. 263 bis 1 LECrim “para adoptar esta medida se tendrá en cuenta su necesidad a los fines de la investigación en relación con la importancia del delito y con las posibilidades de vigilancia”.

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En lo que respecta a este último aspecto o, si se prefiere, de cara a apreciar las circunstancias que concurren y en atención a las cuales puede hacerse, si no pronóstico del éxito de la medida, sí, cuando menos, ponderación del riesgo que entraña su articulación —fundamentalmente, ante la posibilidad de extravío de la remesa— no ha de perderse de vista el auxilio que representa el llamado “balizamiento” o instalación de dispositivos de seguimiento o localización que permitan conocer la ubicación, en todo momento, de la remesa que transita. Esta posibilidad, el uso de medios técnicos tales como GPSs, balizas etc, ausente en la regulación de esta diligencia, encuentra refrendo en el art. 588 quinquies b) LECrim, introducido por Ley 13/2015, de 5 de octubre, objeto de estudio en la lección correspondiente.

9. LOS DOCUMENTOS EN EL PROCESO PENAL 9.1. Concepto y relevancia del documento en el proceso penal Cabe entender por documento la representación, a través de cualquier medio —escrito, hablado, visionado etc.— y su plasmación en papel o distinto soporte, de una idea o realidad preexistente al proceso e independiente del mismo, que se aporta a él con fines esencialmente probatorios. Si se atiende a ese concepto y a la naturaleza o forma de comisión de si no todos, la mayor parte de los delitos, puede encontrarse justificación a la parquedad de la LECrim en lo que atañe a la regulación de los actos de obtención de la fuente, primero, y de aportación y práctica de los documentos como prueba, después, en el proceso penal. No ha de ignorarse que la documental es, en el proceso civil, “prueba reina”, toda vez que los actos de esta naturaleza están dotados de publicidad que el documento posibilita. A las partes o sujetos de un negocio o relación jurídica —v.gr. aquella sobre la que versa el litigio— interesa efectivamente su publicidad y eficacia frente a todos, sin embargo, cosa distinta sucede en relación con los asuntos sobre los que versa el proceso penal. Los delitos se cometen, generalmente, en la clandestinidad y bajo secreto con objeto de posibilitar, en la medida de lo posible y desde un principio, su impunidad, de ahí lo extraordinario de que la conducta punible se halle documentada, cualquiera que sea la forma. Sucede así que, excepción hecha de los supuestos en los que el delito se cometa, directa o indirectamente, a través de documentos —delitos de falsedad documental, delitos económicos o societarios, o el delito de injuria o calumnia realizada por escrito y con publicidad, v.gr.— no es fácil ni frecuente que existan o resulten útiles a efectos probatorios. A pesar de ser esta la realidad no encuentra fácil o suficiente justificación que la LECrim no regule la documental como diligencia de investigación y solo contenga

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una deficitaria regulación de la misma como acto de prueba, ya en el capítulo III, del Título III (Libro también III), junto a la inspección ocular, y particularmente, en el art. 726 LECrim.

9.2. Aportación, práctica y valoración del documento Como quiera que, en ocasiones, durante la fase de instrucción, a efectos de la investigación resulta precisa la obtención del documento como clara fuente de prueba, la norma procesal ofrece ciertas pautas con arreglo a las que establecer, mínimamente, el régimen al que esta actividad de obtención ha de ajustarse, fundamentalmente en lo que atañe a la forma y momento en que puede tener lugar. Así, parece claro que durante esta etapa procesal, los documentos han de ser aportados o pueden obtenerse: a) A partir de la aportación o entrega por las partes, de forma voluntaria, al responsable de la instrucción, de acuerdo con lo previsto en los arts. 277 y 311 LECrim. b) A resultas de la práctica de diferentes actos de investigación, v.gr., el registro practicado tras la entrada en un determinado espacio o lugar cerrado (diligencia a la que se refieren los art. 567 y ss., LECrim). c) En cumplimiento de la orden de entrega extendido por el responsable de la instrucción, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 557 LECrim (en desarrollo del más amplio deber de colaboración del art. 118 CE), de obligado cumplimiento para el sujeto al que se dirige, so pena, en otro caso, de incurrir en la posible comisión del delito de desobediencia sancionado en el art. 556 CP. Con todo, no ha de ignorarse que, durante la fase de investigación o instrucción, a las partes interesa con frecuencia hacer llegar al Tribunal determinados documentos cuya admisión ha de ajustarse a criterios a los que el legislador no presta especial atención, lo que genera no pocos problemas en la práctica. En ocasiones, aquello que pretende aportarse como documento no es, en rigor, tal e, incluso, es la propia LECrim la que les dota de esa calidad, como sucede, en particular, con ciertos informes de carácter técnico que, a pesar de su distinta naturaleza —claramente pericial— son convertidos y tratados cual documental en lo que a valoración y eficacia probatoria se refiere. Incluso, obran en el proceso penal ciertos documentos que no puede afirmarse que constituyan actos o diligencias de investigación, ni actos de prueba, como sucede con las traducciones a las que se refiere el art. 123 LECrim. Y, en cualquier caso, no ha de perderse de vista que, en una pluralidad de supuestos, constituye el documento el objeto del delito, como es el caso de los delitos de falsedad documental, falsificación etc. Por último, cabe señalar que, en lo que atañe al documento en la fase de instrucción o sumarial, el silencio de la norma es realmente insólito. Solo el art. 726

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LECrim —y, con claro paralelismo a este, el art. 46.2 LOTJ— al regular el desarrollo de la actividad probatoria, se refiere a la “prueba documental” y, en particular, a su práctica y valoración al disponer expresamente, como claro deber del órgano judicial encargado del enjuiciamiento y fallo, el examen personal y directo de “libros, documentos, papeles y demás piezas de convicción que puedan contribuir al esclarecimiento de los hechos o a la más segura investigación de la verdad”. La valoración que de estos hace el juzgador, qué duda cabe, ha de quedar sujeta a las reglas propias de la libre valoración, tal y como se desprende de lo dispuesto por el art. 741 LECrim. ESQUEMA TEMA 10 Concepto: son actuaciones dirigidas a la averiguación del hecho delictivo y su autoría. Tienen por objeto la introducción en el proceso del hecho o hechos penalmente ilícitos y la determinación del presunto autor o, contrariamente, evidenciar la inexistencia de elementos suficientes sobre los que sostener la imputación delictiva Caracteres – Permiten la obtención de elementos o fuentes de prueba sobre las que fundamentar la imputación y sirven de base para la adopción de las resoluciones precisas para el avance del procedimiento o su sobreseimiento – Tienen lugar en la fase de instrucción (sumario, diligencias previas, las seguidas en el procedimiento ante el Tribunal de Jurado o diligencias urgentes) – Son practicados a instancia, fundamentalmente, de las partes acusadoras – Su práctica corresponde a la Policía Judicial, el Ministerio Fiscal o el Juez de la instrucción Clases – Actos de investigación que implican la limitación de la esfera de ejercicio de uno o varios derechos fundamentales. Su acuerdo y práctica exige observar las exigencias derivadas del principio de proporcionalidad (v. gr., diligencias de investigación limitativas del art. 18 CE, previstas en el Título VIII, Libro II, de la LECrim) – Actos de investigación que no alcanzan a limitar derechos fundamentales (v. gr., la declaración testifical y los informes periciales) – Actos de investigación ordenados a la búsqueda y adquisición de fuentes y elementos de prueba (v.gr., la entrada y registro en domicilio o lugar cerrado, la intervención de las comunicaciones personales, diligencias de investigación tecnológica, etc) – Actos de investigación que, por sí solos, proporcionan la fuente probatoria (las declaraciones testificales o la declaración del encausado)

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Actos de investigación legalmente previstos 1. Las declaraciones del investigado en la instrucción: (arts. 385 a 409 bis LECrim) – Persona física – Persona jurídica Requisitos – Tiempo: ha de recibirse inmediatamente cuando el investigado la pida y tantas veces lo haga (art. 400 LEcrim) – Forma: la declaración sea prestada y recibida con todas las garantías. Voluntad y autodeterminación del sujeto que la presta. Oralmente y en el idioma que conozca el declarante (auxilio de intérprete, arts. 398 y 440 a 442 LECrim) 2. Las declaraciones testificales (arts. 410 a 450 LEcrim) El testigo: persona física —en caso alguno, jurídica— ajena al hecho delictivo y que, de forma directa o indirecta, conoce de éste y acude al proceso para hacer llegar al juzgador información relativa al mismo. Clases de testigos – “Directos” si, efectivamente, conocen del hecho delictivo por haberlo presenciado —esto es, porque lo ha visto u oído— – “Indirecto” o “de referencia” si conoce del hecho a través de una persona interpuesta, es decir, en virtud de la información que le traslada otro u otros testigos, directos o también de referencia Estatuto jurídico (Art. 410 LECrim) – Obligación de comparecer al llamamiento judicial, como regla. Excepciones – Obligación de declarar. Exenciones a este deber – Obligación de decir verdad

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Actos de investigación legalmente previstos (continuación) 2. Las declaraciones testificales (arts. 410 a 450 LEcrim) (continuación) Práctica de la diligencia Llamamiento al testigo – De oficio por el órgano judicial (arts. 410 y 421 LECrim) – A instancia de parte Lugar de práctica de la diligencia – Como regla, el testigo ha de comparecer y prestar declaración en la sede del órgano judicial instructor (art. 268,1 LOPJ) – Excepcionalmente (si, a efectos de la instrucción, lo estima el juez oportuno), en el lugar de comisión del hecho delictivo (art. 438 LECrim) – Si el testigo reside fuera del partido judicial al que pertenece el Tribunal, y salvo que el juzgador estime necesaria su presencia, la declaración podrá ser llevada a cabo a través de instrumentos de cooperación judicial nacional e internacional – Si el testigo se halla impedido de acudir al llamamiento judicial, puede el juez recibirle declaración en su domicilio (art. 412.3 y 5 LECrim) Desarrollo – Juez recibe al testigo juramento o promesa, de acuerdo con lo que disponen los art. 433 y 434 LECrim – Formulación por el juez de las designadas como “preguntas generales de la Ley” – Invitación a exponer los hechos y recibir las preguntas —directas y no capciosas ni sugestivas, ni legalmente prohibidas— que estime el juez pertinente formularle (art. 436). Las preguntas se formulan y son respondidas oralmente, en lengua que comprenda La protección de testigos en causas criminales (LO 19/1994, de 23 de diciembre, de Protección a Testigos y Peritos y, más tarde, en la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto Jurídico de la Víctima del delito) Presupuesto: concurrencia de un peligro grave a la persona, libertad o bienes del testigo o perito, de su cónyuge o persona unida por análoga relación de afectividad, y familiares más próximos (art. 1 de la LOPTP)

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Actos de investigación legalmente previstos (continuación) 2. Las declaraciones testificales (arts. 410 a 450 LEcrim) (continuación) Contenido – Articulación de medidas distinta índole e intensidad previstas en los arts. 2, 3 y 4 LOPTP – Su acuerdo corresponde al Juez de Instrucción y de ser mantenidas, han de ser ratificadas por el órgano enjuiciador – Las medidas de protección pueden mantenerse a lo largo del proceso, a excepción de la ocultación de la identidad del testigo o perito que ha de ser levantada al inicio del juicio oral, si la defensa lo solicita. (art. 4 LOPTP) 3. El careo (arts. 451 a 455 LECrim)

Concepto: diligencia que tiene por objeto confrontar, preferiblemente a dos sujetos, testigos o imputados entre sí, o aquéllos con éstos, cuando del resultado de sus declaraciones se desprenden contradicciones o discordancias acerca de algún hecho o circunstancia que interese en el sumario y que precisen ser clarificadas. Su práctica es excepcional y subsidiaria Tiene lugar ante el juez de instrucción y en presencia del LAJ Se desarrolla dando lectura a las declaraciones de los careados poniendo de manifiesto las disonancias en sus relatos, con el fin de que éstos se ratifiquen en lo declarado, corrijan lo que proceda o aclaren las contradicciones en las que hubieren incurrido. Adopción de ciertas cautelas y garantías en su práctica

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Actos de investigación legalmente previstos (continuación) 4. El agente encubierto (art. 282 bis LECrim) Concepto: medio de investigación complejo, consistente en integrar o incorporar a la estructura de una organización criminal, a un órgano policial, que actúa bajo amparo judicial y una cobertura convenientemente preparada —que incluye una identidad ficticia y obviamente, la ocultación de su condición— dirigida a recabar información sobre los hechos investigados y sobre la estructura, financiación y funcionamiento de la organización para conocer la actividad criminal que desarrolla y perseguirla, incluso, para lograr su desmantelamiento. Agente encubierto (ordinario, art. 282 bis LECrim) Agente encubierto informático (art, 282 bis 6 LECrim, bis, introducido por Ley 13/2015, de 5 de octubre) Presupuestos para el acuerdo – Ámbito aplicación: investigación de delitos relacionados en el art. 282 bis 4 LECrim – Autorización judicial de la medida, inexcusable en los supuestos del art. 282 bis 6 y 7 LECrim (El art. 282 bis,1 faculta al Ministerio Fiscal para autorizar su práctica, dando cuenta inmediata al Juez) Desarrollo e incorporación al proceso de los resultados de la actuación del AG – Bajo una identidad ficticia opera en el tráfico jurídico y social, y puede adquirir y transportar los objetos, efectos o instrumentos del delito, o diferir su incautación, poniendo en conocimiento del juez los resultados – El AG ha de comparecer en el acto del juicio oral en calidad de testigo, pudiendo mantener oculta aún en él, su verdadera identidad si el Juez lo autoriza (art. 282 bis 6 LECrim).

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Actos de investigación legalmente previstos (continuación) 5. La determinación e identificación del investigado La determinación del investigado: tiene por objeto señalar un sujeto y distinguirlo del resto a partir de la indicación de sus rasgos externos, haciendo coincidir, pues, una persona física con la que se sospecha que ha cometido el hecho delictivo. Formas de determinación del sospechoso: – Reconocimiento en rueda (art. 369 y ss LECrim) – Declaración testifical – La confesión del presunto autor – El reconocimiento fotográfico (carente de eficacia probatoria) Formas de determinación e identificación del sospechoso – Práctica de diligencias de naturaleza técnica o científica: análisis de huellas o restos biológicos, con un grado de fiabilidad que raya el absoluto La identificación: permite conferir al sujeto previamente determinado una personalidad, esto es, un nombre y señas personales legalmente requeridas de cara al ejercicio de la acción penal en su contra, tales como edad, filiación, antecedentes penales o falta de éstos etc. Formas de identificación: – Aportación a los autos de su DNI o de otro documento oficial acreditativo de su identidad entendido bastante (art. 9 LO 1/1.992, 21 de febrero) – Práctica de diligencias consistentes en el análisis de huellas dactilares, la identificación a través de la voz, la identificación a partir de grabaciones videográficas y la identificación a través de marcadores de ADN, prevista en el art. 363 LEcrim – Acceso, por el LAJ, al Registro Civil y obtención de la inscripción de su nacimiento o, en su defecto, de la partida de bautismo (arts. 373 y 376) – Aportación a la causa e inclusión en el sumario del certificado que acredita la existencia o no de “antecedentes penales” del imputado – Otras formas: (anacrónica) medida consistente en recabar los llamados “informes de buena conducta” (arts. 377 y 378 LECrim)

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Actos de investigación legalmente previstos (continuación) 6. Los actos de investigación periciales Concepto: diligencia en la que un sujeto (el perito) que goza de conocimientos científicos, técnicos o artísticos especializados y aplica al análisis que se le confía, auxilia al juzgador suministrándole información útil al conocimiento del hecho delictivo investigado y/o la responsabilidad de su autor – Peritos “titulares” (arts. 457 y 458 LECrim) que disponen de un título oficial que acredita su conocimiento en una determinada ciencia, técnica o arte, que les habilita para el ejercicio de la profesión – Peritos “no titulares” que, si bien carecen de título oficial, poseen los conocimientos que precisa el desarrollo de su labor Nombramiento de los peritos – Sigue pautas propias del proceso civil (art. 341 LEC) – Número de peritos a designar: dos, en sede de proceso ordinario, salvo que no resulte posible, en cuyo caso será solo uno (art. 459 LECrim) y un solo perito en el marco del procedimiento abreviado (arts. 785.7ª y 793.5 LECrim) Designación: ha de ser comunicada a las partes, con el fin de posibilitar su recusación (arts. 466, 469 y 470 LECrim) – De perito “oficial, la que, de oficio, efectúa el Juez de Instrucción (arts. 467 y ss LECrim) – De perito “privado”, a instancia de parte. Estatuto jurídico del perito Deberes: – Comparecer al llamamiento judicial para realizar la pericia (arts. 462 y 463 LECrim) – Prestar juramento o promesa de proceder bien y fielmente en sus operaciones, esto es, con absoluta imparcialidad (art. 474 LECrim) – Ajustarse en el desarrollo de la pericia al encargo recibido del Juez de Instrucción, esto es, realizar su análisis sobre la materia, objeto o persona que se le indique, de acuerdo con las indicaciones que, en relación con su objeto, recibida del juzgador, reflejando en su informe las conclusiones alcanzadas a ese respecto (arts. 463 y 475 LECrim) Derecho: – Ser retribuido por la realización de su pericia (art. 465 LECrim)

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Actos de investigación legalmente previstos (continuación) 6. Los actos de investigación periciales (continuación) La práctica de la pericial: momento y lugar. Su desarrollo – Es un acto complejo, estructurado en dos momentos: el análisis o examen de la materia, objeto o persona por el perito y la emisión del informe en el que se deja constancia del resultado obtenido y conclusiones que de éste infiere – El examen del perito tiene lugar, generalmente, en la fase de instrucción y en cualquier momento anterior al acto del juicio oral – Según la LECrim, ha de ser desarrollado ante el juez, en la práctica, sin embargo, el análisis tiene lugar en dependencias específicas o en el lugar de los hechos (arts. 328 y 336 de la LECrim) – A su desarrollo de la pericia pueden acudir las partes (art. 476 LECrim) Periciales complejas – La autopsia: (art. 343 LECrim) – Diligencias confiadas a organismos especializados dependientes del Ministerio de Interior (informes de balística, dactiloscopia, periciales caligráficas o de marcado carácter científico) y del Ministerio de Sanidad (análisis de ADN a partir de restos genéticos, análisis de sangre u otros fluidos corporales y, de otro orden, como son los análisis realizados sobre sustancias tóxicas y estupefacientes)

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Actos de investigación legalmente previstos (continuación) 7. La videovigilancia (Art. 22 de la LO 5/2015, de Seguridad Ciudadana, 588 quinquíes a) de la LECrim) Concepto: actividad policial reglada, consistente en la captación de imágenes y sonidos relativos a hechos o actos, en principio, propios de la cotidianeidad de la ciudadanía, con fines de prevención y averiguación del delito, en la medida en que permite tomar conocimiento, en su caso, de la existencia del hecho delictivo y su forma de comisión, así como de la persona de su presunto autor Presupuestos – La colocación y uso de dispositivos aptos para la grabación audiovisual ha de ser respetuoso con las exigencias derivadas del principio de proporcionalidad (art. 6) y ajustado al principio de intervención mínima – Se ha de desarrollar en espacios públicos y, en principio, no requiera de autorización judicial previa si su fin es preventivo – Si, excepcionalmente, la captación y grabación de imágenes y sonidos en un determinado espacio es ordenada judicialmente, la medida opera como claro acto de investigación que, como tal, vierte en el proceso sus resultados, permitiendo la apertura de la instrucción y el acuerdo y práctica, en su caso, de nuevas diligencias instructorias 8. La circulación y entrega vigilada de droga y otros efectos (art. 263 bis 2 LECrim) Concepto: técnica (de investigación) consiste en permitir que remesas ilícitas o sospechosas de drogas tóxicas, sustancias psicotrópicas u otras sustancias prohibidas, ciertos equipos, materiales y sustancias ilícitas, o las sustancias por las que éstas se hayan sustituido, así como los bienes y ganancias procedentes de las actividades que circulen por territorio español, o entren o salgan de él sin interferencia o freno por parte de la Autoridad y sus agentes, y bajo su vigilancia, con el fin de descubrir o identificar a las personas involucradas en la comisión de algún delito relativo a dichas drogas, sustancias equipos, materiales, bienes y ganancias, así como también prestar auxilio a las autoridades extranjeras en esos mismos fines Presupuestos – Ámbito de operatividad de la medida: Constituye una técnica ordenada, como fin último, a la persecución del crimen transnacional organizado. Es acto de investigación al servicio de la lucha frente a la delincuencia organizada relacionada con el lucro ilícito ampliamente entendido. – Reserva jurisdiccional en la adopción de la medida, como regla – Resolución en forma de auto, suficientemente motivado – Observancia de las exigencias de necesidad, idoneidad y proporcionalidad stricto sensu en su acuerdo

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Actos de investigación legalmente previstos (continuación) 9. Los documentos como fuente de prueba Concepto de “documento”: la representación, a través de cualquier medio —escrito, hablado, visionado etc.— y su plasmación en papel o distinto soporte, de una idea o realidad preexistente al proceso e independiente del mismo, que se aporta a él con fines esencialmente probatorios Aportación – A partir de la entrega por las partes, de forma voluntaria, al responsable de la instrucción, de acuerdo con lo previsto en los arts. 277 y 311 LECrim – A resultas de la práctica de diferentes actos de investigación, v.gr., el registro practicado tras la entrada en un determinado espacio o lugar cerrado (diligencia a la que se refieren los art. 567 y ss. LECrim) – En cumplimiento de la orden de entrega extendido por el responsable de la instrucción, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 557 LECrim Práctica y valoración – El silencio de la norma (en lo que atañe al documento en la fase de instrucción) insólito: sólo el art. 726 LECrim —y, paralelamente, el art. 46.2 LOTJ— al regular el desarrollo de la actividad probatoria, se refiere a la “prueba documental” y, en particular, a su práctica y valoración, al imponer al juez encargado del enjuiciamiento y fallo, el examen personal y directo de “libros, documentos, papeles y demás piezas de convicción que puedan contribuir al esclarecimiento de los hechos o a la más segura investigación de la verdad”

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LOS ACTOS DE INVESTIGACIÓN (II) Verónica López Yagües SUMARIO: 1. INTERVENCIÓN DE COMUNICACIONES Y OTRAS MEDIDAS DE CAPTACIÓN DE INFORMACIÓN. 2. DISPOSICIONES COMUNES A LAS DISTINTAS MEDIDAS LIMITATIVAS DEL DERECHO AL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES Y DE CAPTACIÓN DE INFORMACIÓN LEGALMENTE PREVISTAS. 2.1. Jurisdiccionalidad. 2.2. Duración y cese de las medidas. 2.3. Secreto y afectación a terceras personas en su desarrollo. 2.4. Requisitos de la solicitud y de la resolución judicial de autorización de la medida. 2.5. Control judicial de la medida y destrucción de registros. 3. DETENCIÓN Y APERTURA DE LA CORRESPONDENCIA ESCRITA Y TELEGRÁFICA. 3.1. Objeto y finalidad de la medida. 3.2. Presupuestos para su acuerdo. 3.3. La práctica de la diligencia. 3.4. Eficacia de los resultados del hallazgo casual y uso de la información lograda en un proceso para enjuiciamiento de otro u otros delitos en proceso distinto. 4. INTERVENCIÓN DE COMUNICACIONES TELEFÓNICAS Y TELEMÁTICAS. 4.1. Presupuestos para su acuerdo y práctica. 4.1.1. Resolución judicial previa de autorización de la medida. 4.2. Desarrollo de la diligencia. El control de su ejecución. 4.2.1. Práctica de la medida. 4.2.2. Su desarrollo en desconocimiento de uno o ambos comunicantes. 4.2.3. Duración de las medidas. Plazo y posibilidad de prórroga. 5. LA CAPTACIÓN Y GRABACIÓN DE COMUNICACIONES ORALES DIRECTAS. 5.1. Presupuestos para el legítimo acuerdo y práctica de la medida. 5.1.1. La preexistencia de imputación frente a sujeto determinado. Su posible acuerdo y práctica en un amplio marco de delitos. 5.1.2. Exigencia de reserva jurisdiccional en su adopción. 5.2. Práctica de la medida. 6. LA UTILIZACIÓN DE DISPOSITIVOS O MEDIOS TÉCNICOS DE CAPTACIÓN DE LA IMAGEN Y DE SEGUIMIENTO Y LOCALIZACIÓN. 6.1. La captación de imágenes en lugares o espacios públicos. 6.2. La utilización de dispositivos o medios técnicos de seguimiento y localización. 6.2.1. Objeto de la medida. 6.2.2. Presupuestos para el acuerdo y práctica de la diligencia. 6.2.3. Duración. 6.2.4. La ejecución de la medida. 7. REGISTRO DE DISPOSITIVOS DE ALMACENAMIENTO MASIVO DE INFORMACIÓN. 7.1. Presupuestos. 7.1.1. Necesidad de auto judicial, suficientemente motivado, que autorice la medida. 7.1.2. Posible ampliación del registro y deber de colaboración exigido a ciertos sujetos. 8. REGISTROS REMOTOS SOBRE EQUIPOS INFORMÁTICOS. 8.1. Presupuestos para su acuerdo. 8.1.1. La previsión de un cuadro cerrado de delitos que pueden legitimar su acuerdo. 8.1.2. Reserva jurisdiccional en su adopción. 8.2. Práctica de la diligencia. 8.3. La duración de la medida.

1. INTERVENCIÓN DE COMUNICACIONES Y OTRAS MEDIDAS DE CAPTACIÓN DE INFORMACIÓN Corresponde al legislador ordinario regular el ejercicio de los derechos constitucionalmente consagrados como fundamentales de la persona y, en uso de esa habilitación constitucional, prever los supuestos y condiciones en los que su esfera puede verse limitada, una labor en la que no puede descuidar la esencia del derecho o alejarse, sea desbordando, sea menospreciando el contenido que resulte de su consagración el Texto Constitucional. Este, en particular, garantiza en el art.

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18.3 a toda persona el derecho al secreto de sus comunicaciones privadas “salvo resolución judicial”, un derecho, pues, que ampara a su titular frente a toda injerencia que implique la restricción de la libertad de comunicar y el secreto mismo de la comunicación; no en vano, el mismo presenta un claro contenido formal y protege el secreto de la comunicación, con independencia de cuál sea su contenido y si comporta o no intromisión en el derecho a la intimidad que protege el apartado 1º del mismo art. 18 CE. Como se avanzaba, determina el legislador procesal no solo el modo en que puede el derecho ejercitarse, sino su posible limitación, a cuyo efecto, prevé la posibilidad de articular una suma de medidas de injerencia que se pretenden útiles a la investigación delictiva y destinadas a la obtención elementos o fuentes de prueba. Así, arbitra en la LECrim distintas medidas a adoptar en el curso de una investigación penal dirigidas a investigar y hacer constar la comisión de un hecho delictivo y que tienen por objeto la comunicación mantenida entre dos o más personas, permitiendo el acceso y conocimiento de su contenido o el de ciertos elementos del proceso comunicativo. Son las diligencias de investigación que, bajo la clarificadora rúbrica “De las medidas de investigación limitativas de los derechos reconocidos en el art. 18 CE”, acoge el Título VIII de la LECrim, parte de las cuales, hasta el nada lejano año 2015, contaron con una parca y oscura regulación, plagada de vacíos y deficiencias, durante décadas cubiertos y superadas por una sólida Jurisprudencia o, si se prefiere, un auténtico corpus iuris de creación jurisprudencial que ha posibilitado, en el tiempo anterior a la reforma, la práctica de medidas que el avance tecnológico permitía desarrollar y de extraordinaria utilidad en la investigación criminal, pero carentes de suficiente respaldo legal. Un solo precepto, el art. 579 LECrim, acogía la posibilidad de intervenir las comunicaciones postales, telegráficas y telefónicas, mientras los artículos subsiguientes —arts. 580 a 588 LECrim— contenían, exclusivamente, el régimen al que había de ajustarse la injerencia en la denominada “correspondencia postal y telegráfica” dejando en absoluta orfandad normativa las, ya entonces usuales, comunicaciones telefónicas, actualmente convertidas en el medio de comunicación personal por excelencia y, por supuesto, silenciando las comunicaciones digitales o telemáticas que la revolución tecnológica ha ido colocando a la cabeza de las empleadas en la llamada, por este motivo, Sociedad de la Información en la que vivimos. Esta labor de complementación del Ordenamiento Jurídico llevada a cabo por los Tribunales permitió salvar durante años la inconstitucionalidad “por omisión” que, puede afirmarse, padecía la regulación dedicada en la LECrim a este acto de investigación —con reiteración, declarada por el TEDH lesiva del principio de legalidad y el derecho a la intimidad y secreto de las comunicaciones que consagra el art. 8 CEDH— pero, la acuciante necesidad de su reforma llevó al legislador procesal a adelantarse a la integral o gran reforma que precisa la vetusta LECrim

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para llevar a su texto una, no por parcial, menor o poco transcendental modificación y, mediante LO 13/2015, de 9 de julio, fortalecer las garantías procesales y dar forma a un nuevo cuadro de medidas de investigación, que incluye las tecnológicas, junto a una detallada regulación del régimen al que ha de ajustarse su acuerdo y práctica, en definitiva, dotarlas de una regulación completa y sistemática que incorpora y perfecciona los criterios jurisprudenciales que, hasta la fecha, sirvieron de pauta para resolver la legitimidad constitucional de su práctica y, en consecuencia, el valor y eficacia procesal de sus resultados. La importancia de la reforma llevada a cabo por LO 13/2015, de 5 de octubre de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica, resulta indiscutible. Opera un auténtica transformación en materia de actos de investigación, en la medida en que prevé la posibilidad de servirse de toda forma conocida e imaginable de aprehensión de información útil a la averiguación del delito, ya sea contenida o resultante de un proceso comunicativo entre personas, ya se encuentre alojada o almacenada en cualquier dispositivo, información, que puede contener datos relativos a la esfera de privacidad o intimidad de las personas, que corre el riego de ser menoscabada. La vigente LECrim regula ya, pues, tanto las que pueden entenderse clásicas, cuanto las que se consideran modernas formas de comunicación o transferencia de información y, en particular, la detención de la correspondencia postal y telegráfica, la interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas, la captación y grabación de comunicaciones orales mediante la utilización de dispositivos electrónicos, el uso de dispositivos técnicos de captación de la imagen, de seguimiento y de localización, el registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información y los registros remotos de equipos informáticos. Además —a nuestro juicio, con acierto— el legislador procesal de 2015 incorporó a este Título VIII un amplio capítulo IV que, como bien indica su rúbrica, contiene una suma de disposiciones comunes a las distintas medidas de investigación tecnológica que arbitra, en el que plasma los principios que informan y las garantías que han de rodear el acuerdo y práctica de todas ellas. Así, junto a las que han de entenderse de general aplicación al cuadro de medidas que arbitra, la regulación dada a cada una de estas medidas contiene reglas específicas, acordes con su singularidad, con las que cierra un régimen jurídico claro y completo para todas ellas, cuyas disposiciones, en cualquier caso, han de interpretarse en el sentido más favorable a la garantía del derecho al secreto de las comunicaciones que consagra el art. 18.3 CE.

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2. DISPOSICIONES COMUNES A LAS DISTINTAS MEDIDAS LIMITATIVAS DEL DERECHO AL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES Y DE CAPTACIÓN DE INFORMACIÓN LEGALMENTE PREVISTAS Como se avanzaba, la previsión en la LECrim de este cuadro de diligencias de investigación que tienen por objeto comunicaciones privadas mantenidas a través de medios tecnológicos o dirigidas a la obtención de información almacenada o transmitida por tales vías, viene precedida de un sustancioso catálogo de disposiciones comunes, contenidas en los arts. 588 bis a) a 588 bis k) LECrim que, sin necesidad de expresa remisión y con las adaptaciones precisas, resultan de aplicación a todas ellas. Esta opción del legislador, sin duda acertada, obedece a la intención de fijar con claridad los presupuestos y condiciones que aseguran la legitimidad constitucional de esta suma de diligencias de investigación que, como común denominador, implican la intromisión en el derecho al secreto de las comunicaciones privadas y, de ese modo, en la esfera individual o privada de los sujetos que han de padecerla y cuyo acuerdo y consiguiente práctica, en la medida en que entrañan la limitación de uno o varios derechos fundamentales de la persona, ha de respetar escrupulosamente las exigencias derivadas del principio de proporcionalidad.

2.1. Jurisdiccionalidad Presupuesto inexcusable de cara a la adopción de cualquiera de las diligencias de investigación legalmente previstas —con la excepción que luego se indica— es la existencia de autorización judicial, en forma de auto suficientemente motivado, resultado de la superación del pertinente juicio de proporcionalidad, realizado por el juez responsable de la instrucción, esto es, con plena sujeción a los principios de especialidad, idoneidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad estricta de la medida (art. 588 bis a LECrim). La primera de esas exigencias, el respeto del principio de especialidad, implica la necesidad de vincular el acuerdo de la medida con la investigación de un delito concreto, que habrá de ser, pues, determinado con carácter previo a la resolución que autoriza el acto limitador del derecho, se entiende que tanto en la solicitud de acuerdo dirigida a la autoridad judicial —en la que ha de hacerse constar el hecho o hechos objeto de investigación y la necesidad de la medida, de acuerdo con estos— y en el auto en el que resuelva el juez su práctica, por entenderla necesaria, además de adecuada e idónea, para la obtención de información útil a la averiguación del delito que se afirma perseguido.

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Esta exigencia —como hace entender el propio legislador— impide el uso de las medidas de investigación tecnológica —como también del resto— con el fin de “prevenir o descubrir delitos” o despejar sospechas sin base objetiva alguna, lo que las convertiría en medidas claramente prospectivas que, por su colisión con el derecho fundamental afectado, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 11.1 LOPJ, no pueden surtir efectos en el proceso. La preexistencia de una imputación delictiva, de un proceso incoado, al acuerdo de cualquiera de estas medidas es, pues, requisito inexcusable. La observancia del principio de idoneidad que, según señala el art. 588 bis a) II LECrim sirve para definir el ámbito objetivo y subjetivo de la medida, y su duración en virtud de su utilidad, se traduce en la exigencia de que la injerencia en el derecho que supone la medida sea adecuada u óptima para la consecución del fin que persigue —que no ha de ser otro que la averiguación del hecho delictivo— o, dicho de otro modo, la exigencia de que, a la vista de las circunstancias del caso concreto, pueda hacerse pronóstico fiable de éxito, medido en la obtención de resultados útiles a la investigación del delito y su autoría. Junto a las anteriores, requiere el legislador observar la doble exigencia de excepcionalidad y necesidad de la medida, lo que comporta la opción por su acuerdo y práctica como ultima ratio, esto es, en el solo de caso de no hallar instrumento distinto del que servirse, no invasivo al derecho o de menor intensidad lesiva que la medida planteada, que permita la obtención de idéntico resultado. La norma requiere, pues, no la simple utilidad de la medida, sino su carácter indispensable e imposible sustitución por otra, igualmente eficaz y de menor coste al derecho afectado, que permita obtener información útil para el conocimiento del hecho y su posible autor. Por último, determinante de la legitimidad de la medida de injerencia en el derecho que consagra el art. 18.3 CE, es la observancia de la regla de proporcionalidad de sacrificios, previa ponderación de los intereses en conflicto —art. 588 bis a) LECrim— de modo que la finalidad o resultado buscado con su acuerdo, no resulte desmedido en relación con el derecho que limita, en atención a la gravedad del ilícito y los indicios apreciados de su comisión. La proporcionalidad stricto sensu requerida a la medida se traduce en la exigencia de que esta no imponga un coste o sacrificio excesivo o inasumible para el sujeto que ha de padecerla. De ahí la mayor claridad de la nueva regulación en la indicación de los parámetros a los que ajustar el juicio de razonabilidad en cuanto a este extremo, una combinación de criterios cuantitativo y cualitativo con el que delimita el cuadro de posibles delitos para cuya averiguación resulta legítima la práctica de los actos de investigación previstos en los capítulos subsiguientes.

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2.2. Duración y cese de las medidas La medida judicialmente acordada ha de ser proporcionada en atención a su duración; no en vano, su inicial proporcionalidad puede tornarse desproporción que avanza, in crescendo, a medida que su vigencia se alarga en el tiempo. Ello implica que, con el mismo fin de evitar un sacrificio excesivo e injustificado del derecho, la limitación que el acto de investigación comporta no pueda mantenerse indefinidamente o extenderse en el tiempo de forma ilimitada y no proporcional, sino que ha de contraerse al tiempo absolutamente indispensable para la consecución del resultado buscado y, en todo caso, sujeta a plazo que evite el citado exceso o desproporción. El art. 588 bis e) LECrim marca, con carácter general, un plazo de duración de hasta 3 meses, que admite prorrogar —de forma motivada, y ante la concurrencia de nuevos hechos o circunstancias que justifiquen la continuidad de la medida— hasta un máximo de 18, en las condiciones que igualmente detalla, salvo que cosa distinta disponga la regulación específica de la medida concreta. La solicitud de prórroga, según dispone el art. 588 bis f) LECrim, ha de ser dirigida por la Policía Judicial o el Ministerio Fiscal al Juez de instrucción, con antelación suficiente a la expiración del plazo inicialmente acordado, haciendo constar un informe detallado del desarrollo y resultado de la medida, y las razones que justifican la prórroga de su duración. Dentro de los dos días subsiguientes a la presentación de esta solicitud, el juez resolverá lo que proceda —pudiendo interesar del solicitante aclaraciones o mayor información— y, en caso de resolver su concesión, el plazo de prórroga comenzará a contarse desde la fecha de finalización del inicialmente concedido para el desarrollo de la medida. En cualquier caso, la vigencia de la medida limitativa del derecho queda sujeta a la regla rebus sic stantibus, debiendo cesar en el momento en que desaparezcan las circunstancias tenidas en consideración de cara a su adopción o resulte la evidencia de que su práctica no está arrojando resultados ni permitirá la consecución de la finalidad pretendida, ello, con independencia de que se haya agotado o no el plazo de duración a priori acordado [art. 588 bis j), LECrim].

2.3. Secreto y afectación a terceras personas en su desarrollo Dispone el art. 588 bis d) LECrim que, tanto la solicitud como las actuaciones posteriores en relación con la medida, no implicarán necesariamente el acuerdo de secreto de la causa, toda vez que serán sustanciadas en pieza separada, esta sí, secreta. La norma contempla, además, como inevitable, la posibilidad de que las medidas restrictivas del derecho alcancen a terceras personas distintas del investigado,

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en la forma que singularmente se determine en cada una de las previstas. Ello no permite, sin embargo, hacer uso de medidas de intervención de las comunicaciones de un sujeto al que se pretende investigar, mediante el uso de aparatos o instrumentos titularidad de otro u otros, si no es tras la atribución al primero de la condición de investigado —que es la que corresponde, y no la de tercero— y el status jurídico a esta inherente.

2.4. Requisitos de la solicitud y de la resolución judicial de autorización de la medida La superación del pertinente juicio de proporcionalidad, lleva al juez encargado de la instrucción a autorizar, por auto, la práctica del acto de investigación interesado. El legislador regula con especial detalle las condiciones que ha de reunir dicha resolución —la autorización judicial de la medida— y antes, la solicitud de la medida misma, haciendo explícito el contenido que requiere tanto el escrito en el que se formaliza la petición, cuanto el auto en que resuelve el acuerdo o, en su caso, la denegación de la práctica de la medida interesada. Así, de un lado, dispone el art. 588 bis b) LECrim que la solicitud de estas medidas por parte de la Policía Judicial o el Ministerio Fiscal —no así, pues, si son ordenadas de oficio— ha de contener, entre otros extremos: a) la descripción del hecho objeto de investigación b) la identidad del investigado y, eventualmente, la de todo tercero afectado por la medida, si tales datos son conocidos, c) los indicios de criminalidad que obran en la causa y, de forma detallada, las razones que, en relación con estos, justifican la necesidad de la medida solicitada, d) la determinación, no solo de los datos o información relativa al investigado, sino de los medios de comunicación empleados que permitan la ejecución de la medida, e) la extensión de la medida con especificación de su contenido, f) el órgano o unidad de Policía Judicial que se hará cargo de su desarrollo, g) la forma de ejecución de la medida, h) su duración y i) el sujeto obligado que llevará a cabo la medida en caso de conocerse. De otro lado, como quiera que la medida ha de ser autorizada o denegada, en su caso, a través de una resolución judicial en forma de auto, previa audiencia del Ministerio Fiscal y en el plazo de 24 horas posteriores a la presentación de la solicitud (art. 588 bis c) I LECrim), precisa el legislador el que ha de ser su contenido, que se concreta en los extremos que relaciona el apartado 3 de un amplio art. 588 bis c) LECrim, a saber, a) el hecho objeto de investigación y su calificación jurídica, con expresión de los indicios racionales en los que se funde la medida, b) identidad de los investigados y de cualquier otro afectado por la medida, de ser conocido, c) la extensión de la medida de injerencia, especificando su alcance así como la motivación relativa al cumplimiento de los principios rectores

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establecidos en el art. 588 bis a) LECrim, d) la unidad investigadora que se hará cargo de la intervención, e) la duración de la medida, f) la forma y la periodicidad con la que el solicitante informará al juez sobre los resultados de la medida, g) la finalidad perseguida con la medida, h) el sujeto obligado que llevará a cabo la medida, en caso de conocerse, con expresa mención del deber de colaboración y de guardar secreto, cuando proceda, bajo apercibimiento de incurrir en un delito de desobediencia.

2.5. Control judicial de la medida y destrucción de registros La garantía o exigencia de jurisdiccionalidad, lejos de agotarse en el acuerdo de la medida, se extiende al control de su desarrollo. El juez de instrucción, de acuerdo con lo previsto en el art. 588 bis g) LECrim, ha de ejercer un efectivo control acerca de intromisión en el derecho que implica la medida, tanto en lo que atañe a su desarrollo, como a los resultados que arroja, de ahí que imponga a los órganos de policía judicial el deber de suministrarle información precisa respecto de ambos extremos, en la forma y con la periodicidad que este determine y, en todo caso —señala el mismo precepto— cuando por cualquier causa se ponga fin a la medida. La protección, en último término, del derecho afectado lleva a establecer como medida necesaria, una vez se ponga fin al procedimiento, el borrado o eliminación de los registros originales que consten en los sistemas electrónicos o informáticos utilizados en la ejecución de la medida —se entiende que si se trata de intervención de comunicaciones telemáticas— quedando copia de estos bajo custodia del LAJ. Y, en cualquier caso, las copias habrán de ser destruidas transcurridos cinco años desde que se haya declarado el sobreseimiento de la causa, haya recaído sentencia absolutoria, el delito haya prescrito o la pena hubiere sido ejecutada, a no ser que a juicio del Tribunal resulte precisa su conservación. Esto último, en absoluto faculta a la Policía Judicial para, durante la tramitación del procedimiento, mantener en su poder tales copias ni, por supuesto, hacer uso de estas en otros procedimientos, una forma de actuar que no solo resulta ilícita, sino que puede hacer incurrir a su autor en responsabilidad. Por su parte, el art. 588 octies LECrim, contiene la previsión de lo que pueden entenderse “medidas de aseguramiento” del desarrollo y éxito de las medidas legalmente arbitradas al facultar al Ministerio Fiscal o la Policía Judicial para requerir a cualquier persona física o jurídica la conservación y protección de datos o informaciones concretas incluidas en un servicio informático de almacenamiento que se encuentren a su disposición, hasta tanto se obtenga la autorización judicial correspondiente para su cesión con arreglo a lo dispuesto en los artículos precedentes.

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Cosa distinta es la posibilidad que abre el art. 588 bis i) LECrim, con explícita remisión a lo dispuesto por el art. 579 bis LECrim —también introducido por LO 13/2015, de 9 de julio— de hacer uso de las informaciones obtenidas a resultas de la práctica de estas medidas, en un procedimiento distinto, y la relativa a la eficacia que cabe atribuir a los denominados “hallazgos casuales” que serán examinados infra.

3. DETENCIÓN Y APERTURA DE LA CORRESPONDENCIA ESCRITA Y TELEGRÁFICA 3.1. Objeto y finalidad de la medida El Título VIII (Libro II) de la LECrim, rubricado “De las medidas de investigación limitativas de los derechos reconocidos en el art. 18 CE” dedica el tercero de sus capítulos a la diligencia consistente en la “detención y apertura de la correspondencia escrita y telegráfica”, un capítulo en el que regula con detalle el régimen al que ha de ajustarse el acuerdo y consiguiente práctica de actos o diligencias de investigación que tienen por objeto distintas formas de comunicación escrita, no puede afirmarse que en desuso —o, quizás sí, tratándose del telegrama— pero que, en la actualidad, es claro que no ocupan el primer lugar entre los modos de comunicación personal de la ciudadanía del siglo XXI. Sin embargo, en la medida en que, con mayor o menor profusión, sigue haciéndose uso de estas y, lo que es fundamental, que pueden contener información relevante para la investigación delictiva, se incluyen como posible objeto de un acto de investigación a practicar en el seno de la instrucción de ciertas causas por delito que el propio legislador delimita. La medida que regula el art. 579 LECrim consiste, en esencia, en la aprehensión del soporte físico de la correspondencia escrita (postal) emitida o recibida por el sometido a investigación, para su posterior apertura y acceso a su contenido por parte de la autoridad judicial, o en la recepción por esta de los mensajes transmitidos vía telegráfica —el telegrama original o copia del mismo— de los que el investigado sea emisor o receptor, con el fin, en cualquier caso —como hace entender el mismo art. 579 LECrim— de comprobar o descubrir hechos que presenten carácter delictivo, atribuidos a una persona concreta. El legislador da cabida, pues, tanto a la interceptación de la correspondencia —postal y telegráfica— en alusión a la actividad de aprehensión o secuestro del soporte físico de la comunicación escrita —cartas y otros envíos, telegramas— a cuyo contenido pretende accederse, cuanto a todo un conjunto de operaciones que inciden sobre el derecho a la libertad de comunicación, sin alcanzar a conocer el contenido mismo de lo comunicado para, finalmente, referirse a distintas y muy

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heterogéneas técnicas de menor entidad y capacidad lesiva; este último grupo, incluye la medida de observación, en virtud de la cual, el iter comunicativo no se bloquea imposibilitando su recepción por el destinatario, sino que el mensaje llega a los interlocutores, que pueden darle respuesta. El proceso comunicativo sigue, pues, su curso, aun cuando un tercero legalmente facultado, se inmiscuya en él.

3.2. Presupuestos para su acuerdo a) La medida ha de tener por objeto una comunicación personal privada, entendiendo por esta toda forma de expresión destinada a llevar cierta información al conocimiento de otro u otros sujetos, y no al de la totalidad del público, siendo dato esencial para su consideración como medida de intromisión en el derecho, que ofrezca al particular la posibilidad de mantener el control sobre el alcance de sus manifestaciones. Además, y junto a esa intención o voluntad del emisor de destinar el mensaje a un limitado número de personas, a efectos de su consideración como privada, es preciso que el total de interlocutores —sujetos que participan en el desarrollo de la comunicación— desconozcan la existencia de la intromisión misma. b) La necesaria concurrencia de indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o comprobación del algún hecho o circunstancia importante de la causa. Sin perjuicio, pues, de la posibilidad de que sea el resultado de la intervención de la correspondencia lo que da pie al inicio de la causa, es precisa la existencia de indicios, y no mera conjetura, acerca de la comisión de un hecho delictivo que admita su práctica, habiendo sido incoadas las debidas diligencias. c) La autorización judicial de la medida, a través de auto motivado, que determine claramente la correspondencia postal que ha de ser aprehendida, para su apertura y examen, o los telegramas de los que se haya de entregar copia. En efecto, en la medida en que entraña límite al fundamental derecho al secreto de las comunicaciones privadas, el art. 583 LECrim no descuida la exigencia de que la detención y apertura de la correspondencia cuente con resolución judicial previa, debidamente motivada, que la autorice. Excepción a esta regla representan, sin embargo, los supuestos en los que el delito investigado esté relacionado con la actuación de bandas armadas o elementos terroristas, en los que, si concurren razones de urgencia, la autorización de la medida puede ser extendida por el Secretario de Estado de Seguridad, con la exigencia de inmediata comunicación de su acuerdo al juez de instrucción, quien, en el plazo de 72 horas subsiguientes, habrá de convalidar o, en otro caso, revocar la medida (vid. Art. 579.3 LECrim, en relación con el art. 55.3 CE).

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Esta exigencia, la existencia de resolución judicial habilitante de la medida, se excluye en los supuestos referidos en el art. 579.4 LECrim, esto es, en relación con envíos postales que, por sus propias características externas, evidencien no contener correspondencia individual o no sea usual su uso para contenerla. El precepto se refiere, pues, a envíos postales o de entidades que presten este servicio, a través de los cuales no se remiten mensajes o efectos de carácter confidencial, sino que sirven al transporte de objetos y mercancías, a los llamados “paquetes abiertos” cuyo contenido se haga constar en el exterior, los expedidos bajo “etiqueta verde” y, en definitiva, todo envío cuya naturaleza resulte inadecuada para el desarrollo de una comunicación privada, aun realizada a través del servicio postal, supuestos todos en los que, por renuncia de su titular, el citado derecho no corre riesgo de lesión alguno, razón por la que, como venía siendo criterio jurisprudencial predominante, no quedan sometidos al mismo régimen de protección constitucional y, conforme dispone el actual art. 579.4 LECrim, quedan excluidos de la salvaguarda de la intervención judicial (vid. STS 515/2015, de 5 de marzo). En cualquier caso, la medida regulada en este art. 579 LECrim, no es susceptible de acuerdo en el seno de toda investigación criminal, cualquiera que esta sea, sino en el marco de los delitos y causas criminales a las que se refiere el apartado 1 del citado precepto, esto es, si concurren indicios de lograr el descubrimiento o comprobación de algún hecho de relevancia para la causa, cuando la investigación se refiera a delitos dolosos castigados con pena superior a tres años de privación de libertad (criterio cuantitativo), o delitos de terrorismo, de delincuencia organizada o cometidos en el seno de un grupo u organización criminal (criterio cualitativo). Examinado este presupuesto, y siempre que, a la vista de las circunstancias del caso concreto, la medida resulte necesaria, idónea y proporcionada, resolverá el juez su práctica, a través de auto debidamente fundado en el que habrán de expresarse, en esencia, los siguientes extremos: a) la determinación, de forma precisa, de su objeto, b) la persona frente a la que se acuerda la medida, sea el investigado, sea un tercero en las condiciones que, en relación con las medidas de investigación tecnológica, fija el art. 588 bis h) LECrim, c) el medio o medios de comunicación a los que alcanza la medida, y la modalidad de intervención, esto es, si la medida afecta a la correspondencia remitida o recibida, y el resto de exigencias contenidas en los arts. 588 bis c) LECrim, cierto que inicialmente referidas a la interceptación de comunicaciones tecnológicas, pero que pueden entenderse aplicables a estas otras, como también lo son o han de entenderse las reglas o exigencias relativas a la idoneidad, excepcionalidad y necesidad de la medida que, respecto de aquellas otras, dispone el art. 588 bis a) LECrim.

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3.3. La práctica de la diligencia En lo que atañe a su práctica y, en particular, al órgano o sujeto al que se confía la detención de la correspondencia escrita, cabe señalar que, aun cuando nada impide que sea llevada a cabo por el juez de instrucción, la realidad del foro ha impuesto como regla la delegación por este de esa facultad, en ocasiones, en un órgano policial, pero, de forma usual, a funcionarios de la Administración de Correos y Telégrafos y, en particular, al Jefe de la Oficina de Correos en la que deba encontrarse la correspondencia postal o telegráfica que ha de ser aprehendida. Esta primera operación de aprehensión del soporte físico en el que se contiene la comunicación, viene seguida de una segunda consistente en su apertura o, si se prefiere, del acceso a su contenido para tomar conocimiento del mismo y obtener, de ese modo, información “relevante a los efectos de la investigación”. Esta actividad de apertura ha de ser llevada a cabo en la sede judicial, según se infiere de lo dispuesto por los arts. 586 y 588 LECrim, ante el juez y a presencia del LAJ, y del “interesado” —o de la persona que este designe— y de su abogado defensor, a cuyo efecto, habrán de ser debidamente citados (vid. Arts. 584 y 585 LECrim). Según dispone el art. 586.1 LECrim, la operación la practicará abriendo el juez por sí mismo la correspondencia, que leerá personalmente para, a continuación, apartar para sí la que haga referencia a los hechos de la causa y cuya conservación estime necesaria, que será sellada y llevada a sobre cerrado que quedará bajo custodia del LAJ durante toda la investigación. Del desarrollo de la diligencia levantará este acta, que será firmada por el juez, él mismo y las partes presentes (art. 588 LECrim). Por su parte, la medida de detención de la correspondencia telegráfica presenta cierta singularidad. Su forma de práctica puede revestir una doble modalidad y consistir, bien en la obtención de los telegramas remitidos o recibidos por el investigado, bien en la simple recepción por el juez de las copias de todos los transmitidos por la Oficina de Telégrafos correspondiente, copias que serán incorporadas a las actuaciones.

3.4. Eficacia de los resultados del hallazgo casual y uso de la información lograda en un proceso para enjuiciamiento de otro u otros delitos en proceso distinto Como es sabido, la observancia del principio de especialidad en el acuerdo de diligencias de investigación limitativas, en particular, del derecho consagrado en el art. 18 CE, impone como exigencia que la medida sirva al fin de averiguación de un concreto delito, y no al servicio de indagaciones genéricas o prospectivas, en busca de eventuales conductas delictivas.

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Con ser ello cierto, no puede volverse la vista a la realidad que, en ocasiones, refleja la práctica de actos de investigación como los consistentes en la intervención de las comunicaciones personales que, aun cuando son ordenados ante la presencia de indicios de la comisión de un hecho delictivo —aquel cuya existencia pretende constatarse— arrojan resultados que van más allá del simple descubrimiento del delito perseguido, en tanto que, de forma casual, revelan la existencia otro u otros hechos aparentemente delictivos, antes no conocidos o sospechados ni, por ello, objeto de persecución. En situaciones como la descrita, nos encontramos ante lo que se ha dado en llamar un “hallazgo casual” —término acuñado por la doctrina, que ha hecho suyo el legislador procesal— regulado ex novo por el art. 579 bis LECrim que introdujo la LO 13/2015, de 5 de octubre. En realidad, el precepto contiene una doble previsión que trata de dar respuesta a la que es también una doble incidencia posible, la acabada de expresar, esto es, el descubrimiento o hallazgo de una información no buscada ni, en consecuencia, cubierta por el auto que autoriza la práctica de la medida, y la posibilidad, igualmente factible, de que el resultado obtenido de la práctica de un acto de investigación resulte de utilidad en otro proceso, para averiguación y enjuiciamiento de un delito distinto aunque relacionado de algún modo con el que es objeto de persecución en el que puede entenderse como procedimiento principal. En relación con la primera, el citado art. 579 bis LECrim, indebidamente ubicado y aparentemente referido a posibles descubrimientos casuales en el desarrollo de la diligencia de intervención de comunicaciones postales y telegráficas cuando es claro que la solución que ofrece, con las adaptaciones precisas, habría de ser también respuesta al surgimiento de estos hallazgos, tan habituales si no más, en el curso de diligencias de intervención de comunicaciones telefónicas y telemáticas y del resto de medidas de investigación tecnológica legalmente previstas, parece limitarse a ofrecer el respaldo legal que precisa el empleo de la información lograda, sin señalar, con la claridad y precisión que merece, los presupuestos y requisitos que han de concurrir de cara a otorgar plena eficacia a esos resultados. Cierto es que reconoce la validez y eficacia de aquello que deba entenderse como “hallazgo casual” permitiendo la continuidad de la medida en cuyo desarrollo surge, siempre que obtenga autorización del órgano judicial competente, de acuerdo con esta pauta. Si el Juez que ordenó la práctica del acto de investigación inicial resulta competente para conocer del nuevo delito hallado, bastará con que amplíe su decisión, dictando auto que legitime la medida y ofrezca cobertura a lo hallado. En otro caso, esto es, si no resulta competente, la continuidad de la medida requiere orden del juez competente que la autorice, lo que conlleva un doble efecto o consecuencia, la primera, que el juzgado incompetente no puede mantener la medida restrictiva del derecho sin deducir testimonio a este segundo

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(el competente) para que se pronuncie al respecto, admitiéndola o denegándola; la segunda, que todo lo actuado ante el juzgado competente hasta que el competente la asuma y extienda, en su caso, orden que autorice la restricción, carecerá de valor probatorio, limitándose su eficacia a la de mera denuncia o puesta en conocimiento de la existencia de una noticia criminis. Tampoco resulta especialmente explícito el legislador al amparar el uso de conocimientos útiles para el enjuiciamiento, en un proceso distinto, de conductas delictivas. Admite, en efecto, su utilización para, a continuación, indicar que, a tal efecto, el Juzgado que acordó la limitación del derecho, habrá de deducir testimonio a los efectos de acreditar que esta resultó legítima, circunstancia que corresponde probar a la acusación. Lo relevante es, sin duda, que el dato o información de la que pretende hacerse uso, conste en el procedimiento, tras haber sido incorporado el testimonio correspondiente y previa constatación de su viabilidad. En cualquier caso, a pesar del silencio o insuficiencia del precepto, en una y otra de las situaciones o eventualidades previstas, parece claro que el uso de la información obtenida viene condicionado a la existencia de buena fe en la actuación o, si se prefiere, a la inexistencia de toda circunstancia que implique o refleje el abuso de derecho, de suerte que, tanto si la información hallada casualmente era previsible y, ante el riesgo de verla denegada, se eludió la solicitud de orden judicial también para este otro hecho o dato, cuanto si lo que se pretende es el uso de información en un proceso traída de otro, a sabiendas de que en aquel al que se incorpora, su obtención no hubiera sido autorizada, habrá de prescindirse del hallazgo o rechazarse el uso en el segundo proceso, de la información conseguida.

4. INTERVENCIÓN DE COMUNICACIONES TELEFÓNICAS Y TELEMÁTICAS Constituye la intervención de comunicaciones telefónicas o telemáticas la diligencia de investigación, limitativa del derecho que consagra el art. 18.3 CE y cuya práctica, en consecuencia, ha de contar con autorización judicial previa, consistente, bien en el acceso al contenido de una comunicación telefónica o la observación de las efectuadas mediante el control de las llamadas realizadas o recibidas, bien en el acceso al contenido de las comunicaciones realizadas a través de medios tecnológicos —tanto las actualmente existentes, cuanto las que lo sean en el futuro— o tomar conocimiento de los datos electrónicos de tráfico o asociados, o los que se produzcan al margen del establecimiento de una concreta comunicación —tales como la ubicación del terminal telefónico o los movimientos de su titular o usuario— mantenidas por el sujeto investigado o terceras personas, incluso, la

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propia víctima del delito objeto de investigación, si bien, en este último caso, con fines, no tanto indagatorios, cuanto de protección hacia esta (vid. Arts. 588 ter b) 2 II y 588 ter c) LECrim). Alude el precepto, pues, como posible objeto de la diligencia, a nuevos medios de comunicación telemática resultado de la revolución tecnológica experimentada desde finales del siglo XX —con la irrupción de internet, el correo electrónico, etc.— y, de forma vertiginosa en el presente, tales como conversaciones mantenidas en la plataforma de mensajería móvil que representa WhatsApp y otras y comunicaciones habidas en el marco de redes sociales (Instagram, Facebook, Twiter...), entre otras, dejando al criterio jurisprudencial la posible aplicación de estas medidas a ciertos aspectos relacionados con el uso de dispositivos electrónicos como tablets o smartphones —que son todo, menos un simple terminal telefónico— desconocidos para el legislador de 2015, sobre los que quepa duda. La captación u observación de estas comunicaciones telemáticas es claro que habrá de llevarse a efecto mediante el uso de aparatos o medios configurados técnicamente para ello que, por lo general, permiten la grabación o consignación de la conversación misma, así como la obtención, igualmente posible, de los datos electrónicos de tráfico o asociados, entendiendo por estos —según detalla el propio art. 588 ter b) LECrim— “aquellos que se generan como consecuencia de la conducción de la comunicación a través de una red de comunicaciones electrónicas, de su puesta a disposición del usuario, así como de la prestación de un servicio de la sociedad de la información o comunicación telemática de naturaleza análoga”. En ocasiones, a los efectos de descubrir o comprobar la existencia del hecho delictivo, resulta preciso acceder a cierta información de carácter telemático y, en particular, a la identificación del terminal informático o el dispositivo utilizado para la comisión del delito, cuando no del sujeto o sujetos que se sirve de ellos. Consciente de ello, el legislador ha previsto en el art. 588 ter k) LECrim la posibilidad de articular la diligencia consistente en requerir a los prestadores de servicio de telecomunicaciones, de acceso a una red de telecomunicación o de servicios de la sociedad de la información, u otras personas que puedan facilitarla, la cesión de esta información y, en particular, de la dirección o número IP que esté siendo utilizada y sirva, como se indica, a la identificación y localización del equipo o dispositivo de conectividad empleado y la identificación personal del usuario. De igual modo, el art. 588 ter l, arbitra la diligencia que permite la identificación de terminales mediante la captación de códigos de identificación del apartado y sus componentes —tales como la numeración IMSI o IMEI actuales o las que en el futuro se manejen— al servicio del mismo fin de investigación delictiva.

Tema ha 19 14

EL DESARROLLO DEL JUICIO ORAL Carmen Cuadrado Salinas SUMARIO: 1. EL AUTO DE APERTURA DEL JUICIO ORAL. 2. LOS PRINCIPIOS QUE INSPIRAN EL JUICIO ORAL. 2.1. El principio de oralidad. 2.2. El principio de contradicción. 2.3. El principio de inmediación. 2.4. El principio de publicidad. 2.5. El principio de concentración. 3. LA ESTRUCTURA DEL JUICIO ORAL. 4. LA SUSPENSIÓN DEL JUICIO ORAL. 5. EL ACTA DEL JUICIO ORAL.

1. EL AUTO DE APERTURA DEL JUICIO ORAL Como se ha visto a lo largo de las lecciones que preceden, la investigación del delito pudo desembocar en dos situaciones bien distintas: a) Las diligencias de investigación practicadas no llegaron a recabar elementos y fuentes de prueba suficientes y necesarios para que racionalmente pudiera inferirse que el delito fue cometido por la persona a quien se estaba investigando. En este supuesto el juez instructor dictará bien un sobreseimiento provisional, o libre si se dan las circunstancias del artículo 637 o del 641 LECrim (en el procedimiento ordinario); o un archivo de diligencias previas (en el procedimiento abreviado). b) Las diligencias realizadas posibilitaron recabar elementos y fuentes de prueba que apuntan al investigado como presunto autor de los hechos. En este caso, y una vez terminada la fase de investigación, en la denominada fase intermedia, y a solicitud de las partes acusadoras, por el juez de instrucción (en el procedimiento abreviado) o por la Audiencia Provincial (en el procedimiento ordinario) se dictará Auto por el que se ordena que se abra el juicio oral contra el acusado. Este Auto de apertura del juicio oral va a determinar la producción de importantes efectos. Por un lado, al acordar la apertura del juicio oral, el Juez de Instrucción resolverá sobre la adopción, modificación, suspensión o revocación de las medidas solicitadas por el Ministerio Fiscal o la acusación particular, tanto en relación con el acusado como respecto de los responsables civiles, a quienes, en su caso, exigirá fianza, si no la ha prestado el acusado en el plazo que se le hubiese señalado, así como sobre el alzamiento de las medidas adoptadas frente a quienes no hubieren sido acusados. Por otro lado, el contenido del Auto que se dicte va a delimitar inicialmente el objeto procesal sobre los hechos que han de ser probados en juicio, fijándolos de

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tal modo que se impide cualquier modificación sustancial sobre los mismos, o la entrada de hechos nuevos o distintos a los que aparecen en el auto de apertura y en los posteriores escritos de acusación. De esta forma se están delimitando qué hechos pueden ser enjuiciados y cuales no, pero también contra qué sujetos se abrirá el juicio oral y contra cuales no. Para el Tribunal Constitucional en su STC 62/1998, de 17 de marzo, ha de tenerse en cuenta que, aunque al Juez Instructor corresponde controlar la consistencia o solidez de la acusación que se formula con las vinculaciones y excepciones previstas en la Ley, ese juicio de acusación, de existir, “es un juicio negativo en virtud del cual el Juez cumple funciones de garantía jurisdiccional, no de acusación” pues, si bien la ley establece la regla general de la vinculación del Instructor con la petición de apertura del juicio oral, únicamente le permite denegarla, una vez solicitada, cuando el hecho no sea constitutivo de delito, o ante la inexistencia de indicios racionales de criminalidad contra el acusado, en cuyo caso acordará el sobreseimiento que proceda (artículo 790.6 LECrim). En el procedimiento abreviado al Juez Instructor le es necesaria para proceder a la apertura del juicio oral la existencia de una acusación previa, ajena a él mismo, de modo que, al no efectuarse una imputación judicial, sino que el Juez se limita a dar traslado de una acusación plausible de parte, no se requiere mayor motivación que el recordatorio de las previsiones legales oportunas. Y en efecto, el Auto de apertura del juicio oral, desde un punto de vista estrictamente técnico procesal, no da lugar inmediatamente a la apertura efectiva de la fase oral, sino que de dicho Auto se dará traslado a las partes para que formulen sus escritos de acusación provisional (artículo 783.1º LECrim). De acuerdo con ello, el objeto procesal, propiamente dicho, vendrá definido por los escritos de acusación provisional de las partes acusadoras. En definitiva, el Auto de apertura del juicio oral sirve a los efectos de que el proceso siga sus trámites, pues en realidad el contenido del Auto refleja una convicción acerca de la existencia de suficientes motivos racionales de criminalidad para que se abra un juicio oral contra una determinada persona, pero, como se ha dicho, no debe entenderse como un juicio de imputación. Dicha imputación provendrá necesariamente de las partes acusadoras. Contra el auto que acuerde la apertura del juicio oral no se dará recurso alguno, excepto en lo relativo a la situación personal del acusado, pudiendo este reproducir ante el órgano de enjuiciamiento las peticiones, por ejemplo, de levantamiento de la medida de prisión provisional, que no fueron atendidas previamente (artículo 783. 3º LECrim).

2. LOS PRINCIPIOS QUE INSPIRAN EL JUICIO ORAL El juicio oral es, por definición, el núcleo, el corazón del proceso penal y la razón de ser de la fase de investigación. Desde que el proceso penal se inicia tras la

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notitia criminis, bien a instancia de parte o de oficio, se pone la mirada en el juicio oral. Todo, absolutamente todo lo que se haga a partir de ese momento se realizará con la finalidad de prepararlo, y que lo practicado en él, es decir, la prueba, no suponga su frustración. Por esta razón, en caso de que la fase de investigación no haya dado un resultado positivo, necesario para que las partes acusadoras soliciten la apertura del juicio oral, este no deberá abrirse. El juicio oral es el foro exclusivo en el que va a tener lugar la práctica de la prueba —salvo las pruebas anticipadas que habrán sido practicadas con anterioridad— y sobre cuyo resultado deberá fundamentarse la sentencia que eventualmente recaiga y que ponga, de forma definitiva, fin al proceso penal, bien mediante la condena o bien mediante la absolución del acusado. De esta forma, el artículo 741 LECrim señala que “El Tribunal, apreciando, según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia”. El principio acusatorio, que rige en nuestro ordenamiento procesal penal, exige que el juez que deba decidir no puede ser el mismo que actuó en la fase de investigación; es decir, el juez que preside el juicio oral, ante el que van a practicarse las pruebas y sobre cuyo resultado debe dictar sentencia, debe ser un juez independiente e imparcial tanto objetiva como subjetivamente, en consecuencia, no puede decidir quien esté contaminado por la investigación, pues su decisión debe provenir inexcusablemente del resultado que arroje la prueba practicada ante él y por ello regida por el principio de inmediación. Las partes se deben encontrar en posición de igualdad, guardando un equilibrio entre ellas que evite cualquier posición de ventaja o privilegio de una sobre la otra; si bien esta afirmación ha de ser matizada. La vigencia del principio acusatorio exige que sea la parte acusadora quien pruebe el objeto de su pretensión, la acusación de un determinado delito contra un determinado sujeto; mientras que el acusado, protegido por el derecho a la presunción de inocencia no tiene obligación alguna de probar la misma, por lo que, si así lo desease, la única prueba que se practicaría en juicio sería la propuesta por las partes acusadoras. No obstante ello, esta no obligatoriedad de prueba para el acusado no le impide, si así lo cree conveniente, que la realice; y en este sentido ambas partes gozarán de plenas facultades para actuar en la práctica de la prueba. Ha de tenerse en cuenta que rige, también, el derecho a un juicio justo, o el derecho a un juicio equitativo, en donde es esencial la igualdad de armas y el principio de contradicción, tal y como se desprende del artículo 24 de la CE y 6 del CEDH. Por estas y otras razones, el juicio oral está informado por el principio de oralidad, de contradicción, de inmediación, de concentración y de publicidad.

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2.1. El principio de oralidad El artículo 120. 2 de la CE ordena que el procedimiento será predominantemente oral, especialmente en materia criminal. La oralidad es, pues, un principio esencial del procedimiento penal y constituye un instrumento ineludible para la correcta y adecuada valoración de la prueba por parte del órgano judicial. La oralidad significa que todas las pruebas personales, ya se trate del interrogatorio de testigos o peritos o del propio acusado, deben practicarse de forma oral y, por ello, no escrita, garantizándose que el juez podrá apreciar no solo la información provista de este modo, es decir, la información obtenida verbalmente, sino los matices emocionales de dicha información que es, por otro lado, imposible de apreciar en un documento escrito. La oralidad, a su vez, facilita la contradicción, el derecho del acusado a ser “oído” por el juzgador, así como el derecho a la última “palabra” del acusado, y permite la inmediación del juez, así como la publicidad, a la cual, el principio de oralidad, garantiza. Así pues, el principio de oralidad exige que deberán ser orales todas las pruebas personales. No sucede lo mismo con las materiales (documentos e informe periciales), que podrán ser examinados directamente por el juez. No obstante, el informe pericial deberá ser ratificado oralmente por el perito, que podrá ser interrogado en el acto de la vista por cualquiera de las partes (artículo 723 LECrim). Sin embargo, cuando se haya realizado una prueba anticipada en la que se ha recogido una declaración testifical, si bien la misma puede aparecer en forma escrita —pues se realizó con anterioridad al acto de la vista por resultar imposible su práctica en esta fase, o por ser susceptible de provocar su suspensión—, deberá procederse a su lectura, y por ello se introducirán en la vista oralmente (artículos 714 y 730 LECrim). Asimismo, el principio de oralidad exige que los informes finales de las partes sean expuestas verbalmente (artículo 788.3 LECrim). En primer lugar deberá informar el Ministerio Fiscal y, tras él, la defensa, quedando el trámite de la última palabra para el acusado que podrá, si así lo desea, expresar lo que estime oportuno como última actuación ante el tribunal.

2.2. El principio de contradicción Contradecir proviene del latín contradicere, y significa, según expresión de la RAE, decir lo contrario de lo que otra afirma, o negar lo que otra da por cierto. El principio de contradicción es, por tanto, un elemento tan esencial que sin su vigencia no existiría el proceso. Nadie, se ha llegado a decir, litiga contra sí mismo, sino frente a otro sujeto, y el principio de contradicción es, por esta razón, el que

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garantiza que el proceso se inicie y desarrolle gracias a una dualidad de posiciones enfrentadas que permitirá descubrir la verdad. Su vigencia en el proceso penal es tan esencial que, salvo las excepciones reguladas en el artículo 786.1 LECrim, la ausencia del acusado en el juicio oral hace imposible su apertura, o su continuación. El principio de contradicción exige, sobre todo, que el acusado pueda conocer y rebatir la acusación planteada contra él por las partes acusadoras, de ahí que dicho principio tenga fuertes vínculos con el derecho de defensa. Por esta razón ha sido calificado por el TC en su SSTC 155/2002, de 22 de julio y 48/2008, de 11 de marzo, como un principio esencial para el desarrollo del proceso penal. El TEDH, por su parte, ha declarado que el derecho de defensa del acusado se reduce en su ámbito de actuación cuando el acusado no puede interrogar a un testigo de la acusación (caso Lucá, de 27 de febrero de 2001). En definitiva, la posibilidad de enfrentamiento dialéctico durante las sesiones del juicio oral, así como el derecho a refutar las pruebas adversas y defender las que son favorables es lo que da contenido y sentido al principio de contradicción.

2.3. El principio de inmediación La inmediación significa proximidad, ausencia de obstáculos que se interpongan entre un objeto y el sujeto que lo ve y analiza con todos sus sentidos, facilitando su percepción de forma clara y sin interferencias externas. De ahí que el principio de inmediación sea el que garantice que las pruebas que se practican en el juicio oral —y que son la base de la fundamentación de la sentencia que el juez debe dictar—, se realicen ante la presencia judicial. Así, la inmediación adquiere verdadera trascendencia en relación con las pruebas caracterizadas por la oralidad, esto es, las declaraciones personales, cualquiera que sea el concepto en el que se presten (testifical, interrogatorio, etc.). De modo que su dimensión de garantía constitucional (art. 24 CE) está vinculada a la exigencia constitucional de que los procesos sean predominantemente orales, sobre todo en materia penal. La inmediación garantiza, en cualquier caso, la posibilidad de intervención del juez o tribunal en la práctica de la prueba de forma activa, pudiendo solicitar aclaraciones sobre lo ya declarado, o realizar aquellas preguntas que le permitan entender o extender la información dada por el deponente (testigo, acusado, perito...) si ello fuese necesario para conformar su convicción. No obstante, nuestro ordenamiento procesal penal recoge una gran variedad de supuestos en los que no existe inmediación judicial propiamente dicha, pero no por ello el acto ha quedado afectado de la validez procesal correspondiente; por ejemplo, los supuesto que recogen los artículos 325 (videoconferencia), 448 (declaración de testigo tras un objeto que impida su confrontación visual con el acusado), 707 (declaración de testigos menores utilizando instrumentos que im-

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pidan su confrontación visual con el acusado) 710, 714 (lectura de la declaración realizada por el testigo en el sumario cuando se contradiga en lo depuesto en el juicio oral), 730, 731 bis y 777 todos ellos de la LECrim. En definitiva, todos estos artículos están autorizando la valoración de una prueba personal realizada sin la inmediación, puesto que en todos los casos previstos en los artículos mencionados se impide al juez —bien por no tenerlo directamente presente, bien por existir un instrumento entre el juez y el objeto de su valoración—, acceder y analizar a través de todos los sentidos el objeto que debe valorar. El 731 bis por ejemplo, contempla la posibilidad de utilizar la videoconferencia en las sesiones del juicio oral, a través de la cual podrán realizarse declaraciones tanto de testigos, de peritos, etc. En el mismo sentido el artículo 229.3 LOPJ, según el cual “podrán realizarse a través de videoconferencia u otro sistema similar que permita la comunicación bidireccional y simultánea de la imagen y el sonido y la interacción visual, auditiva y verbal entre dos personas o grupos de personas geográficamente distantes, asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes y la salvaguarda del derecho de defensa, cuando así lo acuerde el juez o tribunal”. En definitiva, los principios anteriores relativos a la oralidad y contradicción conducen al de inmediación, que, como se ha dicho, exige que las pruebas se practiquen ante la presencia judicial, procurando un contacto directo entre la fuente de prueba y el órgano judicial, salvo los casos y en las condiciones previstas en la ley.

2.4. El principio de publicidad El TC, en su STC 96/1987, de 10 de junio, declaró que el principio de publicidad tiene una trascendencia procesal a un doble nivel: como instrumento idóneo de control social de la actuación de los tribunales y como garantía para las partes, y como instrumento de la comunidad en el proceder de los mismos. Así, el artículo 680 y siguientes de la LECrim señalan que los debates del juicio oral serán públicos, bajo pena de nulidad, sin perjuicio de las excepciones siguientes: El Juez o Tribunal podrá acordar, de oficio o a instancia de cualquiera de las partes, previa audiencia a las mismas, que todos o alguno de los actos o las sesiones del juicio se celebren a puerta cerrada, cuando así lo exijan razones de seguridad u orden público, o la adecuada protección de los derechos fundamentales de los intervinientes. En particular, el derecho a la intimidad de la víctima, el respeto debido a la misma o a su familia, o que resulte necesario para evitar a las víctimas perjuicios relevantes que, de otro modo, podrían derivar del desarrollo ordinario del proceso.

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Sin embargo, el Juez o el Presidente del Tribunal podrán autorizar la presencia de personas que acrediten un especial interés en la causa. La anterior restricción, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 707 LECrim, no será aplicable al Ministerio Fiscal, a las personas lesionadas por el delito, a los procesados, al acusador privado, al actor civil y a los respectivos defensores. Asimismo, podrá acordar la adopción de las siguientes medidas para la protección de la intimidad de la víctima y de sus familiares: a) Prohibir la divulgación o publicación de información relativa a la identidad de la víctima, de datos que puedan facilitar su identificación de forma directa o indirecta, o de aquellas circunstancias personales que hubieran sido valoradas para resolver sobre sus necesidades de protección. b) Prohibir la obtención, divulgación o publicación de imágenes de la víctima o de sus familiares. Quedará prohibida, en todo caso, la divulgación o publicación de información relativa a la identidad de víctimas menores de edad o víctimas con discapacidad necesitadas de especial protección, de datos que puedan facilitar su identificación de forma directa o indirecta, o de aquellas circunstancias personales que hubieran sido valoradas para resolver sobre sus necesidades de protección, así como la obtención, divulgación o publicación de imágenes suyas o de sus familiares. Por otro lado, el Juez o Tribunal, previa audiencia de las partes, podrá restringir la presencia de los medios de comunicación audiovisuales en las sesiones del juicio y prohibir que se graben todas o alguna de las audiencias cuando resulte imprescindible para preservar el orden de las sesiones y los derechos fundamentales de las partes y de los demás intervinientes, especialmente el derecho a la intimidad de las víctimas, el respeto debido a la misma o a su familia, o la necesidad de evitar a las víctimas perjuicios relevantes que, de otro modo, podrían derivar del desarrollo ordinario del proceso. A estos efectos, podrá: a) Prohibir que se grabe el sonido o la imagen en la práctica de determinadas pruebas, o determinar qué diligencias o actuaciones pueden ser grabadas y difundidas. b) Prohibir que se tomen y difundan imágenes de alguna o algunas de las personas que en él intervengan. c) Prohibir que se facilite la identidad de las víctimas, de los testigos o peritos o de cualquier otra persona que intervenga en el juicio.

2.5. El principio de concentración El juicio oral, al estar informado por los principios de oralidad, contradicción e inmediación, debe estar, a su vez, también informado por el principio de concen-

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tración, como consecuencia lógica de los anteriores. El principio de concentración exige que todos los actos que van a realizarse en la fase del juicio oral estén concentrados en una audiencia o debate, en una sesión o en un número reducido de sesiones que deberán celebrarse en días consecutivos o muy próximos. Ello es lógico si se piensa que el órgano judicial necesita retener en su memoria todo aquello necesario para dictar una sentencia adecuada a la realidad de toda la prueba practicada en su presencia. Y tanto es así que, en el caso de que el juicio deba suspenderse por un tiempo extenso, el artículo 749 LECrim establece, para el procedimiento ordinario por delitos, la necesidad de volver a iniciar las sesiones y repetir la totalidad de lo actuado. El artículo 788.1º, en sede del procedimiento abreviado, determina que ese tiempo será el de treinta días, de forma que, si la suspensión de las sesiones del juicio oral debe exceder de ese plazo, los actos ya realizados no serán válidos y deberán realizarse en su totalidad. En el mismo sentido para los juicios rápidos.

3. LA ESTRUCTURA DEL JUICIO ORAL De forma esquemática, el juicio oral, con las diversas modificaciones existentes entre el proceso ordinario por delitos y el abreviado, se desarrolla del siguiente modo: a) En el procedimiento abreviado el juicio oral da comienzo con la lectura pública de los escritos de acusación y defensa, tras la cual se pasará a la fase de cuestiones previas y proposición de las pruebas que se puedan practicar en el acto, así como la conformidad (artículo 786.2 LECrim). b) En el procedimiento ordinario por delitos, el juicio dará comienzo con el interrogatorio del acusado acerca de su conformidad con la acusación (artículo 688 LECrim), y posteriormente deberá darse lectura a los escritos de calificación provisional (artículo 701 LECrim). c) Dará comienzo la práctica de la prueba que se estructura en las normas contenidas en el artículo 701 y siguientes. En primer lugar se interroga al acusado, después a los testigos, peritos y por último la documental y comenzando por las pruebas propuestas por la acusación para dar la posibilidad de replicar a la defensa. d) Una vez finalizada la fase de prueba se dará lectura a las conclusiones definitivas de las partes. Estas serán breves si se trata de elevar a definitivas las provisionales. En caso de existir modificación respecto de las provisionales, en el procedimiento abreviado el cambio de calificación puede dar lugar a la suspensión del juicio oral, esto sucederá cuando la acusación cambie la tipificación penal de los hechos o en la misma se aprecien un mayor grado

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de participación o de ejecución o circunstancias de agravación de la pena (artículo 788. 4º LECrim). e) En el procedimiento ordinario por delitos podrá tener lugar el incidente previsto en el artículo 733 LECrim, denominada comúnmente “tesis del tribunal” o propuesta del tribunal a las partes respecto de un cambio de calificación. En el procedimiento abreviado y en los juicios rápidos, los órganos judiciales podrán hacer uso de la facultad prevista en el artículo 788.3º que es equiparable a la recogida en el 733, ya que podrán, del mismo modo, proponer a las partes un cambio no sustancial de la calificación inicial o provisional. La diferencia entre el procedimiento ordinario y el abreviado y los juicios rápidos consiste en que en estos dos últimos, la tesis o propuesta del órgano judicial tiene lugar tras los informes de las partes. f) Los informes de las partes se realizarán oralmente y deberán consistir en un resumen tanto de los aspectos relativos al resultado de las pruebas, cuanto la calificación en todos sus aspectos fácticos y jurídicos (artículos 734 y siguientes LECrim). g) La sentencia será el último acto del proceso.

4. LA SUSPENSIÓN DEL JUICIO ORAL Tal y como ya se ha visto al estudiar el principio de concentración del juicio oral, la vigencia de dicho principio exige que las sesiones del juicio oral se realicen en unidad de acto o en sesiones que deberán celebrarse en días consecutivos o muy próximos en el tiempo (artículo 744 LECrim). Cuando ello no fuera posible, por la aparición de circunstancias que obliguen a suspender la sesiones, como por ejemplo, la imposibilidad de practicar la prueba testifical prevista por tener el testigo una causa que impida su presencia en dicho acto, o por la aparición de nuevos hechos que requieran la práctica de una nueva instrucción complementaria, se decretará la suspensión del juicio oral. Las causas legales de suspensión están recogidas en el artículo 746 LECrim, que será de aplicación a cualquier tipo de procedimiento. Estas causas son las siguientes: a) La resolución de cuestiones incidentales (746.1) En el procedimiento ordinario si aparece una cuestión incidental que exija su apreciación fuera del acto del juicio oral, porque se haya planteado al tribunal alguna cuestión previa por ejemplo (relativa a la vulneración de derechos fundamentales, cuestiones de nulidad o de competencia) que exija una deliberación previa antes de resolver tales cuestiones. b) Cuando hayan de realizarse diligencias fuera del lugar de las sesiones y sea necesario suspender el juicio oral (746.2).

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Por ejemplo cuando se trate de realizar alguna inspección ocular o una declaración testifical fuera de la sede judicial (artículo 720 LECrim). c) Cuando no comparezcan los testigos, tanto los propuestos por la acusación como los propuestos por la defensa y el órgano judicial considere necesaria su declaración (746.3). Este es el supuesto más común, en el que bien por citaciones defectuosas o bien por causas justificadas, el testigo previsto no comparece a declarar. La regla general es la de que se suspenda el juicio, salvo que el tribunal entienda que la declaración del testigo ausente no es necesaria porque, por ejemplo, dispone de otros testigos cuya declaración va a ir en la misma dirección y no será redundante (por ejemplo, la testifical de dos agentes de policía judicial y de su superior que llevaron a cabo un registro domiciliario y uno de ellos no asiste por causa justificada). En la práctica el tribunal valora caso por caso, teniendo en cuenta el resto de material probatorio y la incidencia que la prueba testifical no practicada va a tener en la formación de su convicción que después tendrá que motivar en su resolución. Para que proceda la suspensión del juicio cuando lo solicite la parte — puesto que en este supuesto no puede ser decretada de oficio—, se exige la concurrencia de varios requisitos: 1. Que la testifical que no ha podido practicarse se hubiese solicitado en tiempo y forma por la parte recurrente, que su práctica estuviese programada, y que se hubiese formulado protesta ante la decisión del tribunal de no suspender el juicio; además de ello, la parte debe haber solicitado la consignación escrita de las preguntas con la finalidad de valorar su testimonio. 2. La prueba ha de ser pertinente y necesaria, en el sentido de relevante y no redundante. Debe ser, a su vez, posible y que la falta de realización de la prueba ocasiones indefensión a la parte que la propuso como prueba. En definitiva, el Tribunal deberá suspender, en todo caso, si: 1. La causa de incomparecencia no es absoluta, por lo que podrá comparecer en una sesión posterior. En estos casos se suspenderá y volverá a citarse al testigo. 2. Las partes insten la necesidad de practicar la prueba, como ya se ha indicado anteriormente. En caso de tratarse de incomparecencia por una causa absoluta, es decir, por muerte o enfermedad grave y el testigo ha declarado en fase sumarial, podrán leerse sus declaraciones (artículo 730 LECrim), o bien se prescindirá de la prueba. d) Por enfermedad del Magistrado, Fiscal o abogado (746.4).

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La suspensión del juicio por enfermedad del abogado deberá interpretarse de la forma más favorable a las partes y la presentación de una fotocopia del parte médico el mismo día del juicio es suficiente, pero no sería suficiente una llamada de teléfono el mismo día del juicio alegando que la madre política está ingresada en el hospital y debe acompañarla. e) Incomparecencia del acusado (746. 5). Cuando alguno de los procesados no comparezca en juicio se suspenderá tras haber oído el tribunal a los facultativos nombrados de oficio para el reconocimiento del enfermo. Pero en el procedimiento abreviado no se suspenderá si procede celebrarlo en su ausencia (artículo 786.1 LECrim). En el supuesto de varios procesados y ante la incomparecencia de alguno de ellos se suspenderá, salvo que el Tribunal tenga elementos suficientes para poder juzgar a los presentes con independencia de los ausentes. f) Por la existencia de revelaciones o retractaciones inesperadas haciendo necesario una instrucción complementaria. Por ejemplo, que el procesado se encontraba en un lugar distinto en el momento de la comisión del delito y ha podido comprobarse, o por la existencia de una causa que afecte a la antijuridicidad del acto. En este supuesto acordar la suspensión y realización de una instrucción complementaria es una facultad discrecional del órgano jurisdiccional. Podrán, asimismo, ser causas de suspensión del juicio oral las siguientes: a) Preparación insuficiente de las pruebas (artículo 745 LECrim). b) Cambio de Abogado. Siempre que se motive y justifique razonadamente en el mismo acto del juicio. c) Concurrencia de otros señalamientos para los abogados de la acusación y defensa. Se podrá pedir otro señalamiento en la misma vista, y tendrá preferencia la causa criminal con preso y en su defecto el señalamiento más antiguo. d) Por cambio de calificación de la acusación (788.4), ya estudiado. La suspensión del juicio oral podrá ser solicitada por alguna de las partes o de oficio. De oficio podrá suspenderse en los casos de los supuestos números 1, 2, 4 y 5 del artículo 746. En los demás casos deberá solicitarse a instancia de parte.

5. EL ACTA DEL JUICIO ORAL Las sesiones y el desarrollo del juicio oral, con inclusión de las incidencias y de la práctica de la prueba, han de ser registradas en soportes aptos para la graba-

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ción y reproducción del sonido y de la imagen, de forma que el órgano ad quem, en caso de interponerse un recurso contra la sentencia que se dicte en la instancia, pueda presenciar de modo directo la ejecución de las pruebas personales. El artículo 743 LECrim se refiere al Acta del juicio oral de la siguiente forma: El desarrollo de las sesiones del juicio oral se registrará en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen. El Letrado de la Administración de Justicia (LAJ) deberá custodiar el documento electrónico que sirva de soporte a la grabación. Las partes podrán pedir, a su costa, copia de las grabaciones originales. Siempre que se cuente con los medios tecnológicos necesarios el LAJ garantizará la autenticidad e integridad de lo grabado o reproducido mediante la utilización de la firma electrónica reconocida u otro sistema de seguridad que conforme a la ley ofrezca tales garantías. En este caso, la celebración del acto no requerirá la presencia en la sala del LAJ salvo que lo hubieran solicitado las partes, al menos dos días antes de la celebración de la vista, o que el LAJ excepcionalmente lo considere necesario, atendiendo a la complejidad del asunto, al número y naturaleza de las pruebas a practicar, al número de intervinientes, a la posibilidad de que se produzcan incidencias que no pudieran registrarse, o a la concurrencia de otras circunstancias igualmente excepcionales que lo justifiquen, supuesto en el cual el LAJ extenderá acta sucinta en los términos previstos en el apartado siguiente. Si los mecanismos de garantía previstos en el apartado anterior no se pudiesen utilizar el LAJ deberá consignar en el acta, al menos, los siguientes datos: número y clase de procedimiento; lugar y fecha de celebración; tiempo de duración, asistentes al acto; peticiones y propuestas de las partes; en caso de proposición de pruebas, declaración de pertinencia y orden en la práctica de las mismas; resoluciones que adopte el Juez o Tribunal; así como las circunstancias e incidencias que no pudieran constar en aquel soporte. Cuando los medios de registro previstos en este artículo no se pudiesen utilizar por cualquier causa, el LAJ extenderá acta de cada sesión, recogiendo en ella, con la extensión y detalles necesarios, el contenido esencial de la prueba practicada, las incidencias y reclamaciones producidas y las resoluciones adoptadas. El acta se extenderá por procedimientos informáticos, sin que pueda ser manuscrita más que en las ocasiones en que la sala en que se esté celebrando la actuación carezca de medios informáticos. En estos casos, al terminar la sesión el LAJ leerá el acta, haciendo en ella las rectificaciones que las partes reclamen, si las estima procedentes. Esta acta se firmará por el Presidente y miembros del Tribunal, por el Fiscal y por los defensores de las partes.

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ESQUEMA TEMA 19 783 LECrim Auto apertura juicio oral STC 62/1998, de 17 de marzo

Oralidad

120.2 CE, 714, 723, 730, 788.3 LECrim

Contradicción

STC 155/2002, de 22 de julio; 48/2008, de 11 marzo

Publicidad

24 CE

Concentración

749, 788.1 LECrim

Principios

Suspensión

746 LECrim

Acta

743 LECrim

Tema MA 20 15

LA PRUEBA PENAL José Mª Asencio Mellado SUMARIO: 1. EL PRINCIPIO DE PRÁCTICA DE LA PRUEBA EN EL JUICIO ORAL. 1.1. El art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. 1.2. Las excepciones a este principio. 2. PRUEBA PRECONSTITUIDA Y PRUEBA ANTICIPADA. 2.1. La irrepetibilidad de los actos de investigación como fundamento de su valor probatorio. 2.1.1. Irrepetibilidad previsible. 2.1.2. Irrepetibilidad no previsible. 2.2. Urgencia. 2.3. La prueba preconstituida. 2.4. La prueba anticipada. 2.4.1. Ámbito objetivo. 2.4.2. Motivos que justifican la irrepetibilidad. 2.4.3. Práctica de la prueba anticipada. 2.4.4. Reproducción de la prueba anticipada en el juicio oral. 3. EL ATESTADO POLICIAL. 4. OTRAS PRUEBAS Y REGLAS VALORATIVAS. 4.1. La prueba indiciaria. 4.1.1. Concepto. 4.1.2. Elementos de la prueba indiciaria. 4.2. El hecho presumido. 4.3. El nexo o relación causal entre indicio y hecho presunto. 4.4. Las contradicciones en las declaraciones. 4.5. Los testigos de referencia. 5. REGLAS ACERCA DE LAS DECLARACIONES DE LOS COIMPUTADOS Y DENUNCIANTES. 5.1. Declaraciones de coimputados. 5.2. Declaraciones de denunciantes y querellantes.

La prueba penal constituye un tema esencial en el proceso y en su decurso cotidiano, más que muchos otros, ya que la sentencia se encuentra en íntima dependencia del resultado probatorio. La importancia, pues, de esta y su complejidad por las razones que se van a exponer, obligaría a dedicar una extensión que es impropia de un Manual. Es por ello por lo que en este se van a destacar aspectos muy generales, básicos, para conocer una materia que exigiría una dedicación más amplia.

1. EL PRINCIPIO DE PRÁCTICA DE LA PRUEBA EN EL JUICIO ORAL 1.1. El art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal Dispone el art. 741 LECrim que el órgano sentenciador habrá de dictar la sentencia conforme a las pruebas practicadas en el acto del juicio oral. De acuerdo con este precepto, considerado esencial, la sentencia solo puede fundarse en las pruebas que se practiquen en la vista y ello merced a que únicamente en este momento se respetan en su integridad los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad, inherentes al proceso penal y, especialmente, a la actividad probatoria. El juicio oral se convierte así y frente a la actividad sumarial y policial, de naturaleza considerablemente administrativa, en el auténtico proceso. La actividad

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anterior, dada la inexistencia de una acusación ya formulada y la desigualdad entre las partes, no puede, en línea de principios, ser reputada como prueba. La regla general consiste en que únicamente tienen la consideración de pruebas aquellas que se practican en el juicio oral, rechazando tal carácter para los actos de investigación cuya finalidad no es la probar sino la de preparar la acusación y el juicio oral.

1.2. Las excepciones a este principio El principio señalado, si se eleva a la categoría de dogma en todo caso insalvable, puede dar lugar a situaciones de absurdo o desamparo social y de la propia defensa, razón esta por la que la totalidad de las legislaciones extranjeras y también la española, incluso en los procesos ante el Jurado, establecen excepciones derivadas de la necesidad de satisfacer plenamente tales intereses. Este principio, si bien responde a la necesidad de que el tribunal que debe dictar la sentencia aprecie personalmente la prueba para formar sobre ella su convicción, no puede ser entendido como una regla inflexible que obligue a que toda ella se ejecute en el juicio oral. Una disposición así es imposible de aplicarse, pues son muchos los casos en los que ciertos actos de investigación practicados con anterioridad devienen irrepetibles o lo son, incluso, en su propio origen, por lo que solo cabe su reproducción en la vista, no su ejecución material. Pero, es más, el principio general solo puede y pudo tener plena vigencia en momentos históricos en los que la prueba tenía un componente estrictamente personal, cuando la actividad probatoria se reconducía fundamentalmente a la testifical o la pericial (también a la declaración del investigado), ya que en tal caso la presencia de estos sujetos en el juicio para ser interrogados ante el tribunal decisor era imprescindible. Hoy, sin embargo, los avances tecnológicos proporcionan métodos de investigación de carácter esencialmente material y objetivo, que técnicamente recogen con absoluta fidelidad los hechos o aportan datos científicos no contrastables mediante el interrogatorio a sus autores, por lo que su reproducción en el juicio oral no puede limitarse a una declaración testifical de muy escasa o nula utilidad. El principio de práctica de la prueba en el juicio oral en estos casos puede producir, si se exagera, consecuencias indeseables para una efectiva contradicción, pues la reproducción en el juicio oral se traduce en actos de mera ratificación o de lectura de las actas a las que se incorporan frente a las que nada realmente cabe oponer. Que un perito declare en la vista acerca de una prueba dactiloscópica, esencialmente técnica y objetiva, nada puede aportar si antes la defensa no ha participado en el control de las muestras sobre las que se realizado el examen. Que un perito declare sobre la identificación mediante el ADN nada dice si an-

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teriormente la defensa no se ha podido pronunciar sobre los fluidos a partir de los cuales se ha efectuado el análisis. Que la policía declare en la vista sobre las imágenes captadas por videocámaras fijas resulta, al menos, antieconómico, pues esa declaración, efectuada sin la presencia policial que nada ha observado, carece de interés, salvo la posibilidad de la defensa de impugnar el contenido mismo y su interpretación sobre los hechos. La solución, pues, más que emitir grandes líneas y principios inmutables, pasa hoy por una labor minuciosa y detallada que atienda a la naturaleza de cada acto de investigación, que debe ser regulado legalmente de forma diferenciada, garantizando la contradicción debida, normalmente en origen y su reproducción en condiciones de servir de base para la confrontación de resultados, huyendo de máximas que únicamente proporcionan actos formales e insatisfactorios. De esta forma, como norma en este tipo de actos materiales y objetivos, la defensa debería tener la posibilidad de intervenir en la práctica originaria de dichos actos de investigación y poder solicitar su complementación, así como impugnarlos en un momento adecuado a cada acto, no solo con posterioridad, cuando ya es imposible por el transcurso del tiempo. Solo así se respeta la contradicción auténticamente y no mediante reproducciones formales. A título de ejemplo, en la prueba pericial llevada a efecto por organismos públicos, debería el investigado poder participar en la definición del objeto del dictamen y pedir diligencias concretas. En un registro se debe garantizar la presencia del imputado o la defensa a los fines de hacer constar en el acta las incidencias destacables. En el juicio oral, pues, habría que distinguir entre cada tipo de acto, el cual se reproduciría conforme a su propia naturaleza. Lo que no es de recibo es conformarse, cuando la contradicción en origen se niega u obvia, con convertir todos esos actos en testificales en las que la policía se limita a ratificar lo que ya hizo —de lo que a veces ni se acuerda—, o a leer las actas. En resumen, el legislador debe proceder de forma inmediata a una reforma de la legislación procesal penal que clarifique detalladamente las excepciones al principio de práctica de la prueba en el juicio oral superando, pues así lo ha impuesto la realidad de los avances técnicos en las formas de investigación, un estado de cosas influido por principios propios del siglo XIX cuya vigencia nadie niega, pero cuya aplicación dogmática atenta al derecho de defensa cuando se interpretan desde perspectivas formales. La realidad española es, sin embargo, compleja, pues la Ley de Enjuiciamiento Criminal solo contempla de forma aislada los casos citados, mientras que la jurisprudencia ha conformado un cuerpo de doctrina que, si bien se ha adaptado a las consideraciones hechas, no puede avanzar más allá de lo que es propio de un Poder que no puede usurpar el papel del legislador. Que lo haga y que llegue a alterar los preceptos que la ley establece, es materia que merece una atención preferente, pues afecta a la misma esencia del Estado de derecho y a la división de poderes.

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El análisis que a continuación se va a realizar parte, por tanto, de una situación compleja e insatisfactoria, así como dispersa, lo que explica que no puedan proporcionarse soluciones válidas en general y que, en particular, se encuentren respuestas no coincidentes para supuestos similares. Un Manual debe intentar, sin embargo, ofrecer una sistemática del problema expuesto. Y una sistemática desde principios procesales, los que tantas veces se olvidan en una praxis que necesariamente ha de ser viva, pero que a veces es excesivamente incierta.

2. PRUEBA PRECONSTITUIDA Y PRUEBA ANTICIPADA Dos son las grandes categorías en las que se pueden ubicar las excepciones a la práctica de la prueba en el juicio oral. Ambas tienen en común que se practican con anterioridad al juicio oral y que los actos así ejecutados adquieren valor probatorio por su carácter irrepetible, pero entre ellas existen importantes diferencias que, no obstante, ni la ley, ni la jurisprudencia han definido, antes al contrario, se confunden, lo que ocasiona, habida cuenta de que no son coincidentes, muchos inconvenientes derivados de la ausencia de una regulación y tratamiento diferenciado. Como se verá, el elemento común entre ellas es su carácter irrepetible, siendo este dato el esencial para configurar un acto de investigación como prueba preconstituida o anticipada, por lo que es necesario, con carácter previo, definir la irrepetibilidad, así como la urgencia, criterio adicional, íntimamente vinculado a la irrepetibilidad, pero cuyo alcance es mucho más limitado, pues depende del concepto que se sostenga del primero.

2.1. La irrepetibilidad de los actos de investigación como fundamento de su valor probatorio Siendo la regla general la práctica de la prueba en el juicio oral, la justificación para otorgar valor probatorio a actos de la fase de investigación solo pude fundamentarse en la irrepetibilidad de los mismos, ya que, en caso contrario, habría de procederse en cualquier situación a su ejecución en la vista. La irrepetibilidad constituye un requisito de carácter procesal, ajeno a la naturaleza del delito o a su forma de comisión (como sucedería con la flagrancia), que se relaciona con el carácter del acto de investigación y el momento en que este es ejecutado. Se trata de un presupuesto que, a pesar de su importancia, no se encuentra definido en la ley, ni siquiera por aproximación; más aún, la jurisprudencia, si bien lo reitera profusamente, tampoco emite un concepto de aplicación general y,

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lo que es más importante, ni siquiera particular y referido a cada tipo de acto de investigación. Es un requisito relativo, no absoluto, que debe ser valorado en cada situación en atención a las características del acto, el sujeto que lo ha practicado y su posibilidad de reproducción posterior. La irrepetibilidad, atendiendo a la profusa doctrina sentada por nuestros tribunales en relación con el valor probatorio de los actos de investigación, puede responder a diversas situaciones:

2.1.1. Irrepetibilidad previsible Un acto de investigación practicado en la fase de instrucción o incluso por la Policía Judicial o el Ministerio Fiscal, puede ser irrepetible por variadas razones, de modo que, ya en el mismo momento en que se lleva a efecto, exista la certeza de que no va a poder ser reproducido plenamente y con garantías de integridad en el juicio oral. Se está, pues, ante supuestos de irrepetibilidad previsible y conocida de antemano que imponen una determinada respuesta legal que garantice, desde un principio, en la mayor medida posible, el cumplimiento de los principios que informan la actividad probatoria y, a su vez, que eviten la pérdida de un material necesario para un adecuado enjuiciamiento. A su vez, esta, puede derivar de muy diversas causas: – Material. Cuando el acto sea imposible de reproducir por su propia naturaleza. Tal y como sucede, por ejemplo, con las intervenciones telefónicas o la inspección ocular e inmediata en el lugar de los hechos. – Por la fiabilidad de la prueba. Existen actos que con el paso del tiempo pueden verse perjudicados en su fiabilidad debido a la pérdida de la memoria de las personas que han de intervenir en ellos o a la posibilidad de sufrir presiones por parte de terceros. Por ejemplo, el reconocimiento en rueda o por fotografía que puede desvanecerse en la memoria por el mero transcurso del tiempo. – Por la función procesal que cumplen determinados actos procesales. Ciertos actos, aunque teóricamente pudieran retrasarse hasta el juicio oral, deben cumplimentarse con anterioridad, pues los mismos cumplen funciones necesarias para la determinación del investigado o la del mismo delito. Sucede, así, con el reconocimiento o con los registros domiciliarios. El reconocimiento podría ejecutarse en el juicio oral, pero es necesario hacerlo en la fase de investigación para determinar al investigado, requisito previo para la acusación. Igual sucede con un registro domiciliario. Una vez se ha procedido a la entrada, nada obsta para que el registro se retrasara al momento

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de instalación del juicio oral asegurando el lugar. Ahora bien, no puede actuarse de este modo pues es necesario anticipar el acto para concretar los hechos y asegurar los efectos e instrumentos del delito. Y, una vez practicados, es evidente que no pueden ser repetidos en el juicio oral, sino meramente ratificados o reproducidos mediante otro tipo de actos. La irrepetibilidad, por tanto, viene determinada por la previa ejecución del acto que impide su nueva realización en las mismas condiciones o que, caso de hacerse, resultaría superflua y reiterativa. – Por la concentración del juicio oral. Hay diligencias de prueba que no pueden dejarse para el juicio oral, ya que, aunque teóricamente pudieran practicarse en este, obligarían a continuas suspensiones que lo harían interminable. Por ejemplo, la prueba pericial si las operaciones de examen sobre las muestras conservadas se hicieran en esta fase del proceso. – Por la inmediatez y los medios personales, así como por disposición de la ley. Una prueba es irrepetible cuando la ley confiere su realización a un órgano determinado y en un momento dado. Cuando la ley atribuye a la policía la realización de determinados actos en la fase de atestado, es evidente que lo hace pensando en que solo este órgano de la investigación garantiza la inmediatez en el lugar y en el tiempo y que la atribución a los Jueces de Instrucción de algunos de ellos sería imposible o no satisfaría las exigencias propias del acto. Una forma de irrepetibilidad viene constituida, pues, por la atribución por medio de la ley a un órgano determinado de la investigación un concreto acto. Y aquí hay que decir lo que antes se comentó. Un acto ejecutado ya no puede repetirse, sino que, de su repetición resultaría un nuevo acto y tal vez distinto al anterior. No cabe duda de que, cuando los arts. 326, 334 y 342, así como el art. 770.3º, por ejemplo, permiten al Juez que ordene la recogida de los efectos del delito o habilita directamente a la policía a hacerlo, lo hace consciente de que esta función no puede ser eximida de un determinado valor probatorio. – Por razones de orden público. Una prueba debe ejecutarse y es irrepetible por motivos estrictamente de orden público. Un levantamiento de cadáveres; un croquis de un accidente procediendo a desplazar los vehículos etc... han de ser practicados inmediatamente para garantizar el orden público.

2.1.2. Irrepetibilidad no previsible Se trata de supuestos referidos casi exclusivamente a pruebas personales, a interrogatorios llevados a efecto en la instrucción que devienen irrepetibles por causas no previstas en el momento original, causas de tal importancia que impiden absolutamente o imposibilitan gravemente llevar al testigo o perito al juicio oral

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para ser sometido a confrontación. No las prevé la ley, aunque pueden extraerse por deducción del art. 777.2 LECrim, así como del art. 448, que relacionan algunas de ellas, pero que la jurisprudencia ha relatado con cierta amplitud. La muerte del testigo o perito, su desaparición, una enfermedad que imposibilita el interrogatorio etc... son motivos suficientes para reproducir el anteriormente efectuado, bastando en el juicio su lectura. Ahora bien, hay que tener en cuenta que esa lectura, por mucho que digan nuestros tribunales, no garantiza la contradicción, pues frente a un acta nada cabe oponer salvo desvirtuar las manifestaciones o impugnar la forma de realización del acto. Por esa razón, en estos casos es exigible una cierta equiparación con los actos de prueba anticipada y requerir que el interrogatorio se haya realizado en presencia y con intervención plena del defensor, de modo que haya podido interrogar al testigo o perito. En caso contrario se debe prescindir del acto, pues, se insiste, la lectura del acta solo satisface la publicidad, no la contradicción. Tampoco parece razonable, como últimamente viene sucediendo, incorporar este tipo de interrogatorios en los que falta la intervención de la defensa, mediante la testifical de referencia de los policías actuantes, salvo situaciones excepcionales de aquellos que hubieran tenido lugar en auténticos momentos de riesgo o en la inmediatez del lugar o de los hechos. Debe ser la ley, sin embargo, la que regule estos supuestos, no dejando a la jurisprudencia una función que excede de sus competencias.

2.2. Urgencia La urgencia constituye un requisito específico de los actos de investigación que, al igual que la irrepetibilidad, es ajeno a la naturaleza del delito, pues tiene relación directa con la necesidad de práctica inmediata del mismo con el fin de impedir su ejecución por razones variadas. La urgencia tiene un valor o significación dependiente del concepto que se tenga de irrepetibilidad y su utilidad, por tanto, es muy limitada. Y ello es así porque la urgencia solo hace referencia a la autoridad ante la cual debe practicarse un acto de investigación que, siendo irrepetible, ha de adquirir valor probatorio. De este modo, si se interpreta la irrepetibilidad como requisito que únicamente hace referencia a la imposibilidad material de repetición, es claro que la policía solo estará habilitada para crear actos de prueba preconstituida en estos casos cuando, además, la ejecución inmediata sea impostergable. Por el contrario, si se atiende a un concepto más amplio de irrepetibilidad que estime como tal los actos que la ley confiere a cada órgano de la investigación, resultará que un acto policial será competencia de la policía, sin que sea exigible su ratificación ante el Juez de Instrucción para alcanzar valor probatorio. La urgencia perderá sentido en este caso.

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Y, como se verá, esta última interpretación es la acogida por nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal que, en las últimas reformas del procedimiento abreviado y de los juicios rápidos han conferido a la policía una amplia labor de investigación propia que no precisa ser ratificada ante el Juez de Instrucción. Y, en este punto, bueno es recordar que el Juez de Instrucción español, por ser un Juez investigador, no de garantías, cumple una función inquisitiva que determina su papel en el proceso penal, por lo que es muy dudoso afirmar con carácter general que el mismo, por su mera presencia, pueda convertir todos los actos en pruebas preconstituidas, negando el mismo efecto a los demás. En resumen, el criterio de la urgencia, interpretado de modo absoluto, obligaría a reproducir ante el Juez de Instrucción todos los actos llevados a efecto por la policía o el Ministerio Fiscal en el ámbito de sus competencias, lo que significaría desconocer la legislación, que confiere a aquella funciones específicas. La urgencia, pues, es relativa y solo aplicable a aquellos casos en los que debe valorarse en atención a las características del acto, puestas en relación con el tipo de irrepetibilidad. No es, pues, un requisito general exigible en toda situación.

2.3. La prueba preconstituida El concepto de prueba preconstituida no está definido legalmente, sino creado jurisprudencialmente, por lo que sus perfiles no son nítidos. En sentido estricto, incluso el término es complejo, pues la prueba preconstituida ni es prueba como tal, sino acto de investigación que adquiere valor probatorio, ni es preconstituida, pues no se ejecuta con anterioridad y al margen del proceso, sino en el propio proceso en sus fases anteriores al juicio oral. La prueba preconstituida viene a definir, pues, un complejo compuesto por aquellos actos de investigación de carácter material, no personal, practicados por la policía, el Ministerio Fiscal o el Juez de Instrucción. De este concepto se pueden extraer las siguientes notas: – Son actos de investigación no personales, sino materiales, por tanto ordinariamente objetivos, técnicos y difícilmente reproducibles mediante una declaración testifical, aunque la misma sea posible parcialmente. Por ejemplo, en la obtención de muestras de ADN no tiene sentido la declaración testifical del perito que realizó el examen, pero sí puede tenerlo la del policía que obtuvo las muestras aunque la recogida de los efectos del delito conste en un acta. Los actos de investigación personales no son prueba preconstituida, sino anticipada o simplemente adquieren carácter de prueba por irrepetibilidad sobrevenida, estando, pues, ante otro supuesto diferente.

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– No son actos atribuidos exclusivamente al Juez de Instrucción. Adquieren la naturaleza de prueba preconstituida por su irrepetibilidad, siendo propios de quien los realiza conforme al alcance de ese criterio de irrepetibilidad. A nadie se le oculta y así lo confirma la jurisprudencia que las diligencias policiales que constan en el atestado, irrepetibles, materiales y objetivas, poseen el valor de prueba preconstituida, que no se reserva al Juez de Instrucción. – No se pueden practicar en el juicio oral por su carácter irrepetible, por lo que en ese momento solo cabe su ratificación formal cuando sea necesario llamar a los autores para impugnar el modo en que se han realizado o su reproducción, la cual adoptará la forma que sea apropiada a la naturaleza del acto. Por ejemplo, en una inspección ocular o registro domiciliario, podrán comparecer los policías actuantes a los efectos de permitir la impugnación del procedimiento seguido (ratificación). De la misma manera, en una intervención telefónica carecerá de sentido esa declaración testifical a los efectos de ser considerada como reproducción, siendo necesaria la audición en la vista de las grabaciones. – Se introducen en el juicio oral mediante, como se ha dicho, distintas formas adecuadas a su naturaleza, no siendo posible establecer una regla general, sino que habrá de adoptarse la más apropiada al acto, a la garantía de la contradicción y al fin perseguido por la acusación y la defensa. – En todo caso, su validez estará condicionada por el cumplimiento exacto del procedimiento establecido en la ley para su realización, deviniendo inútil a efectos probatorios aquellos actos que hubieran sido practicados con infracción de las normas esenciales que afecten a la contradicción, a la fiabilidad o a la completitud de los mismos. De lo dicho se desprende que todos los actos practicados en la fase de investigación que sean irrepetibles podrán adquirir valor probatorio, siempre que hayan sido ejecutados con respeto a las normas de procedimiento, que debe garantizar en la mayor medida posible la contradicción en origen y se ratifiquen o reproduzcan en el juicio oral en condiciones que permitan el ejercicio del derecho de defensa, no siendo la mera lectura suficiente para afirmar este respeto a un derecho esencial. Y esta afirmación es válida para los actos de la policía que consten en el atestado y para los que realice el Ministerio Fiscal en la fase preprocesal, así como, por último, para los que lleve a cabo el Juez de Instrucción. No, evidentemente, es aplicable esta categoría para los informes que elabora la policía, que carecen de valor alguno por su carácter subjetivo, siendo meros atestados que tendrán el valor que corresponda a la naturaleza del acto sobre el que se “informa”. No es posible, ni deseable, realizar una relación de los mismos, pues son todos en los que se presenten estas condiciones.

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El atestado policial contiene, sin duda, importantes elementos de prueba preconstituida que como tales han sido reconocidos por nuestra jurisprudencia poniendo en tela de juicio la disposición contenida en el art. 297 conforme a la cual este acto solo tiene valor de denuncia. En efecto, conforme ha establecido una doctrina suficientemente asentada, no alcanza esta declaración a aquellos supuestos en los que las diligencias policiales constituyen pruebas “lato sensu” por ser de imposible repetición (STC 182/1989), lo que se concreta al afirmar que los actos objetivos que consten en el atestado (de constancia, periciales, de recogida de efectos etc...) adquieren valor probatorio (STC 24/1991).

2.4. La prueba anticipada El art. 777.2 regula la prueba anticipada que, como se ha dicho, constituye una excepción al principio general del art. 741 LECrim, al permitir y, en cierto modo, imponer una práctica contradictoria y en presencia judicial de todos aquellos actos de investigación que, ya en la fase de instrucción, se prevean irrepetibles.

2.4.1. Ámbito objetivo Aunque la ley (art. 777.2) no diferencia, en tanto los actos materiales y objetivos constituyen prueba preconstituida, la prueba anticipada ha de limitarse a los testigos, coimputados y peritos, que deben ser interrogados anticipadamente si se prevé la imposibilidad de hacerlo posteriormente por cualquier motivo. Otros actos de investigación —eminentemente materiales—, que resulten irrepetibles por causas múltiples y que tengan, atendiendo precisamente a dicha naturaleza, una regulación específica en la LECrim, deberán ejecutarse conforme a dicha normativa especial. Cabe afirmar esta conclusión de, a título de ejemplo, las intervenciones telefónicas, los registros domiciliarios, los reconocimientos etc... Lo característico de la prueba anticipada es que es típica del juicio oral, de modo que su práctica anticipada se ha de hacer exactamente igual que si se ejecutara en ese acto. Las partes deben constituirse ante el órgano judicial, aplicando las normas del juicio oral en el interrogatorio. Igualmente, deberá quedar plasmada, a ser posible, en un sistema de grabación que permita su reproducción plena en la vista. Se observa así la diferencia con la prueba preconstituida que, por su carácter material, no podría nunca ser practicada en el juicio oral, ya que o tiene lugar en el lugar de los hechos o precisa de mecanismos interpuestos (aparatos técnicos).

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2.4.2. Motivos que justifican la irrepetibilidad No los establece expresamente el art. 777.2 que tampoco distingue entre los diferentes medios de prueba. El precepto prevé la prueba anticipada por cualquier causa que determine la imposibilidad de practicar la prueba en el juicio oral o que pudiera acarrear la suspensión del mismo. Una relación de motivos amplia que puede traer consigo cierta inseguridad. El art. 448, por el contrario, aunque contraído a la testifical, relaciona una serie de causas que deben dar lugar a su ejecución anticipada. Estas se contraen al riesgo de fallecimiento del testigo, al de su incapacidad física o intelectual o al de su ausencia del territorio nacional. La regulación de la suspensión del juicio oral como motivo justificativo de la anticipación probatoria es excesivamente abierta en cuanto la ley debería haber distinguido, para una mayor precisión, entre suspensión absoluta y relativa y, dentro de esta última, la duración de la paralización. Si la suspensión es conocida, tiene una duración previsible y de escasa entidad, carece de sentido excepcionar la regla general del art. 741.

2.4.3. Práctica de la prueba anticipada Una vez aparecidas y conocidas las causas que producen la irrepetibilidad de la prueba, el Juez de Instrucción debe ordenar su práctica anticipada. Esta decisión puede ser adoptada de oficio o a instancia de parte. Si la irrepetibilidad es conocida y evidente (por ejemplo un testigo que reside en el extranjero o en peligro de muerte), la falta de práctica anticipada de la diligencia debe dar lugar, radicalmente, a que el acto de investigación pierda todo valor probatorio, a salvo que el mismo se hubiera practicado en las mismas condiciones que la prueba anticipada. La prueba anticipada se practicará ante el Juez de Instrucción o el del juicio oral y contradictoriamente entre las partes, siendo esencial la intervención del Abogado del imputado. El incumplimiento de estas reglas implicará la nulidad del acto. El acto anticipado debe documentarse. Ordinariamente se hará por medio de soportes aptos para la grabación y reproducción del sonido y la imagen. Si el Juzgado no dispone de tales instrumentos, cosa hoy bastante improbable o criticable, se hará mediante acta intervenida por el Secretario judicial.

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2.4.4. Reproducción de la prueba anticipada en el juicio oral Para que la prueba anticipada alcance valor probatorio es necesario que sea reproducida en el juicio oral, ya que el acta o el material que consta en los soportes audiovisuales no son técnicamente documentos. A tal efecto, es necesario que la parte interesada inste la reproducción de la grabación o la lectura del acta en el juicio oral. No parece, no obstante, que el tribunal sentenciador esté impedido de hacerlo de oficio si lo estima conveniente. Si la prueba puede repetirse en el acto del juicio oral al haber desaparecido la causa de la irrepetibilidad, se podrá la misma practicar íntegramente, perdiendo, como norma, valor probatorio la anticipada. No obstante ello, esta última puede ser utilizada a los efectos del art. 714 LECrim.

3. EL ATESTADO POLICIAL En su momento ya se estudió la importancia de los actos desarrollados por la policía Judicial y cómo los mismos están amparados en la actualidad por diversas normas que otorgan a la policía una serie de diligencias muy superiores a las previstas en la propia Ley de Enjuiciamiento Criminal. Se trata ahora de analizar el valor probatorio que se confiere en la ley a tales actos que, obviamente, por el momento en que se realizan (inmediatez temporal y física) y la cualidad de sus autores no puede ser sistemáticamente o simplistamente negada. Es obvio que este análisis que a continuación se refleja ha de ponerse en relación con lo dicho respecto de la prueba preconstituida, si bien, habida cuenta de que nuestra jurisprudencia no maneja uniformemente este concepto, se impone en este epígrafe desarrollar el tratamiento que ofrece a una realidad propia, como es el atestado policial. Dispone el art. 297 LECrim que “los atestados que redactaren y las manifestaciones que hicieren los funcionarios de la Policía Judicial, a consecuencia de las averiguaciones que hubiesen practicado, se considerarán denuncias para los efectos legales”. A su vez, el apartado segundo de este mismo precepto expone que “las demás declaraciones que presentaren deberán ser firmadas, y tendrán el valor de declaraciones testificales en cuanto se refieran a hechos de conocimiento propio”. De la lectura de estos dos apartados, y poniéndolos en conexión con lo dispuesto en el art. 292, se podría llegar a las siguientes conclusiones o plantear como alternativas:

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1. Que el atestado contiene todos los extremos referidos a la actividad policial, sean actos de investigación objetivos, como declaraciones recibidas e igualmente las conclusiones que la Policía obtiene. Todo él, sin diferencia alguna, tiene el mero valor de denuncia y solo alcanza valor probatorio mediante la declaración testifical del Policía actuante en cuanto a los datos objetivos, la ratificación de los testigos declarantes o el informe oral de los peritos. Esto es, solo alcanza valor probatorio lo referido a elementos objetivos y materiales aportados; es testifical lo que la propia policía ha presenciado y mera denuncia todo lo demás, que tampoco puede ser incorporado como prueba aunque la policía declare en el juicio. Una apreciación subjetiva, pues, nunca puede alcanzar valor probatorio. Que se considere testifical una valoración presuntamente técnica de los órganos policiales, cuando no actúan como peritos, es conducta que no tiene justificación alguna en la ley y en los conceptos procesales más básicos. 2. Que en el atestado cabe distinguir una cierta diversidad, no obstante lo dicho, entre los actos antes mencionados, siendo así que los que se han denominado objetivos no precisan en todo caso su introducción en el juicio mediante la prueba testifical, pudiendo ser leídos salvo que las partes pidan la comparecencia de los Policías actuantes. La solución alcanzada es intermedia, pero más próxima a considerar como acertada la primera opción. Una solución, pues, insuficiente y en ocasiones antieconómica, tampoco definitiva y siempre modificable conforme al caso, por lo que es posible hallar resoluciones no concordantes. Efectivamente, el Tribunal Constitucional así lo ha señalado, entre otras en su Sentencia 182/1989, de 3 de octubre, pero, no obstante, ha establecido que tal declaración no alcanza a aquellos supuestos en que las diligencias policiales constituyen pruebas “lato sensu”, esto es, periciales u otro tipo de actuaciones de imposible repetición. Esto es, y como expone el TC en su sentencia 24/1991, de 11 de febrero, el atestado se refiere expresamente a aquellas manifestaciones efectuadas por la Policía con ocasión de sus averiguaciones (algo parece ser subjetivo), mientras que los actos objetivos (de constancia, periciales, o de recogida de efectos) no parece que deban contenerse en la prescripción del art. 297 LECrim. Con arreglo a estas premisas, ciertamente casuísticas y fruto de la imprecisión legal, se pueden presentar varias situaciones: 1. Los policías actuantes han de declarar en el juicio oral en relación con los hechos objetivos, dado que se estima el atestado mera denuncia y no incardinable en los márgenes del art. 730 (STC 173/85). Esta regla no sufre excepción alguna por la redacción operada en el art. 797.1-8ª tras la LO 15/2003. En efecto, este precepto solo limita la comparecencia policial ante el Juzgado de Guardia y en el trámite de las llamadas Diligencias Urgentes,

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bastando el atestado para decidir al respecto de la apertura del juicio oral, el archivo de las actuaciones o cualquiera de las determinaciones a que hace referencia el art. 798. En definitiva, el art. 797 no confiere un valor probatorio adicional al atestado policial, en tanto la lectura misma en el juicio oral no podrá en caso alguno suplir la declaración testifical. 2. Si se trata de registros con intervención del Secretario judicial, debe ponerse al menos en duda tal afirmación al formar parte el Secretario del órgano judicial. A mi juicio bastaría en tal caso con la lectura del acta. En este caso, si el investigado estuviera detenido, no cabe duda de que debería ser de aplicación el art. 118 y la presencia del Abogado bajo pena de nulidad. 3. En caso de declaraciones testificales, los testigos han de ratificar su declaración en el juicio oral, a salvo aquellos casos en que hayan desaparecido y el Policía pudiera actuar a modo de testigo indirecto al amparo del art. 710 LECrim. Fuera de este caso, la Policía no puede jamás declarar como testigo indirecto y menos en relación con declaraciones del imputado no previstas por el art. 710. 4. Los reconocimientos policiales, incluso en presencia de Abogado no gozan de valor probatorio, salvo que razones de urgencia impidan su práctica inmediata ante el Juez de Instrucción y siempre que se halle presente el Abogado. Como excepción la Policía podría ser testigo de referencia de reconocimientos urgentes si el testigo se pierde absolutamente. 5. Si se trata de pericias, como un certificado médico, se considera que las mismas, aun constando en el atestado, no forman parte de él (STC 24/1991, 11 febrero). 6. Los actos del Ministerio Fiscal se asimilan a los de la Policía Judicial.

4. OTRAS PRUEBAS Y REGLAS VALORATIVAS 4.1. La prueba indiciaria 4.1.1. Concepto La prueba indiciaria es un medio probatorio esencial e imprescindible en el proceso penal, toda vez que por la propia naturaleza de los delitos y su forma de comisión en la cual la impunidad es buscada de propósito, difícilmente se pueden hallar pruebas directas de la culpabilidad.

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Rechazado, pues, el sistema inquisitivo en el cual era necesario siempre obtener una prueba directa recurriéndose al tormento en busca de la confesión cuando faltaba la testifical, la prueba indiciaria es la reina del proceso penal y cualquier intento de oponerse a la misma es, desde luego, o puede constituir una imprudencia o una pretensión desatinada y falta de objetividad.

4.1.2. Elementos de la prueba indiciaria La prueba indiciaria es un complejo constituido por diversos elementos. 1. El indicio o hecho base de la presunción El indicio es un hecho relacionado indirectamente con el hecho delictivo que se pretende probar. Como tal no es capaz de probar el delito por sí mismo, pero unido a otros es elemento útil y suficiente para llegar a una conclusión de culpabilidad. Para ello debe reunir las siguientes condiciones: – Que esté plenamente probado por medio de prueba directa. – Que exista pluralidad de indicios, no bastando en general uno solo para afirmar la culpabilidad. No obstante, en ocasiones, si es de cierta intensidad, basta con la presencia de un solo indicio (imaginemos, por ejemplo, las huellas dactilares en el interior de un vehículo o de una vivienda particular). – Que todos los indicios converjan en una misma dirección o, lo que es lo mismo, tiendan a demostrar la misma conclusión. – Que no quepa una alternativa posible y razonable a la que se ofrece como incriminatoria, ya que, de ser así, habrá que optar por otorgar valor a la inferencia que excluye el delito.

4.2. El hecho presumido La conclusión, que no puede ser otra que la decisión acerca de la culpabilidad del acusado sobre la base de los indicios antes mencionados. Por ejemplo, y teniendo como argumentos la tenencia de los objetos procedentes del robo y las huellas en el interior del establecimiento, se llega a presumir que el acusado fue el autor del robo aun cuando nadie vio al mismo cometerlo.

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4.3. El nexo o relación causal entre indicio y hecho presunto Es fundamental en la prueba indiciaria el razonamiento deductivo, ya que los indicios por sí solos nada prueban. Se requiere razonar, unir los diferentes hechos indirectos y concluir un resultado de culpabilidad. Este razonamiento, que debe ser motivado de forma especial y extensa en la sentencia, presenta la particularidad de ser revisable en amparo, toda vez que se estima que su insuficiencia equivale a estimar la inexistencia de prueba de cargo.

4.4. Las contradicciones en las declaraciones Existen en la práctica supuestos en los que los testigos, después de haber declarado en fase sumarial o incluso ante la Policía, incurren, a la hora de prestar declaración en el acto del juicio oral en contradicciones o, incluso, alegan falta de memoria para volver a deponer sobre los hechos conocidos. En estos casos y si bien la regla es la primacía de la declaración que se presta en el juicio oral, han de establecerse mecanismos para que, previa la necesaria confrontación, se puedan tener en cuenta las anteriores manifestaciones, toda vez la cercanía de ellas al momento de comisión del hecho y la posibilidad de que, incluso, se hayan producido presiones sobre el testigo. De este modo, el art. 714, prevé un expediente conforme al cual, cuando ambas manifestaciones no sean conformes en lo sustancial, se leerán las sumariales y se exigirá al testigo la oportuna explicación acerca de las razones por las que incurre en contradicción. Tras ellas, el órgano judicial podrá utilizar cualquiera de ellas a los efectos de fundamentar su sentencia. Cabe destacar que, aunque la ley se refiera única y exclusivamente a testigos, la jurisprudencia ha ampliado la posibilidad de la lectura a las manifestaciones de los imputados (SSTS. 14 de octubre y 24 de noviembre de 1987). De la misma forma, y aunque el art. 714 se refiera solamente a anteriores declaraciones sumariales, la jurisprudencia igualmente estima válido controlar las contradicciones respecto de declaraciones realizadas ante la Policía si se han ratificado ante el Juez de Instrucción en presencia de Abogado.

4.5. Los testigos de referencia Testigos de referencia son aquellos que tienen conocimiento de la noticia a través de persona o personas interpuestas, hecho este que, y como quiera que se introduce un factor de inseguridad, exige establecer determinados requisitos adicionales.

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De esta forma, y aún admitidos en nuestro proceso penal, el art. 710 LECrim viene a establecer las siguientes condiciones: 1. Que el testigo de referencia tan solo puede serlo de testigos, nunca de investigados o encausados. 2. Que la declaración de los testigos de referencia es válida únicamente si el testigo directo no comparece, ya que si acude al proceso su declaración solo puede ser controlada por medio del art. 714 antes mencionado. No obstante, se podría admitir un testigo de referencia para controlar la veracidad del testigo directo pero, merced a los inconvenientes derivados de las testificales indirectas, solo tendría sentido para valorar la veracidad del deponente, nunca para condenar sobre su base. 3. Solo cabe admitir la declaración de un testigo de referencia cuando el directo no comparezca por causas absolutas. – Han de realizarse todas las gestiones para localizarlo. – Si no se conocen sus datos y personalidad no puede ser citado el testigo de referencia. – Nunca cabe admitir un testigo de referencia si este se opone a ofrecer los datos para localizar a los directos (por ejemplo, los confidentes).

5. REGLAS ACERCA DE LAS DECLARACIONES DE LOS COIMPUTADOS Y DENUNCIANTES La jurisprudencia, ante la ausencia de normas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ha establecido auténticas reglas valorativas, próximas a la prueba tasada, en orden a posibilitar la admisión de las declaraciones de los coimputados y denunciantes como pruebas de cargo.

5.1. Declaraciones de coimputados Los coimputados constituyen una figura difusa desde un punto de vista jurídico, dado que, por una parte son testigos cuando declaran sobre un hecho de otro coimputado, pero a la vez se trata de hechos propios ya que todos los han cometido conjuntamente. Por tanto, cuando declaran en tal condición lo hacen rodeados de todas las garantías propias de los investigados, no siendo su condición asimilable a la del testigo. Los órganos judiciales han de valorar las siguientes circunstancias:

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– La personalidad del delator, especialmente, sus relaciones con el sujeto coimputado. – Los posibles móviles que le llevan a prestar tal declaración. En concreto si hay razones de odio, venganza, obediencia a tercera persona, presiones externas etc... – Que la finalidad de la declaración que inculpa a ese coimputado no sea, a su vez, exculpatoria de la propia responsabilidad. – Solo será posible condenar sobre la base de la declaración incriminatoria de un coimputado, cuando la misma venga corroborada por alguna otra prueba, no siendo suficiente, pues, por sí sola, la imputación del coacusado. La corroboración ha de ser externa, no entendiéndose por tal la declaración de otro coimputado.

5.2. Declaraciones de denunciantes y querellantes Evidentemente, en ocasiones no cabe otra posibilidad que admitir en el proceso las declaraciones de las víctimas del delito, ya que este, por cometerse buscando la impunidad de propósito, puede no haber dejado otras huellas de su perpetración. La jurisprudencia, no obstante aceptar tales manifestaciones, ha establecido ciertas reglas valorativas, reglas que deben aplicarse a todo delito, presunto autor y ofendido, sin que sea admisible excluir estas condiciones en casos determinados atendiendo a razones diversas de género u otras similares. No hay, ni puede haber diferencias en el tratamiento procesal, ni presunciones de veracidad basadas en razones no admisible en el ámbito del enjuiciamiento. – Que no existan motivos para pensar que hay relaciones entre denunciante e imputado que puedan incidir en la parcialidad de la deposición. – La contundencia en las declaraciones, de manera que las mismas sean coherentes y creíbles. – La persistencia en las mismas y su mantenimiento a lo largo de todo el proceso, así como la inexistencia de contradicciones en ellas.

LA PRUEBA PENAL. Esquema2

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1 TEMA 20sólo - ESQUEMA La Sentencia puede fundarse en las pruebas que se practiquen en la vista La Sentencia sólo puede fundarse en las pruebas que se practiquen en

la vista

Principio de práctica de la prueba - Regla general consideración de “prueba” aquellas – Regla general consideración de “prueba” aquellas que se practican en el juicio oral en el juicio oral que se practican en el juicio oral. Principio de práctica de la prueba en el juicio oral

Excepciones

Excepciones Prueba anticipada

Prueba preconstituida

– De carácter irrepetible – Se limita a: testigos, coimputados y peritos, que deben ser interrogados anticipadamente si se prevé la imposibilidad de hacerlo posteriormente – Valor probatorio: reproducción en J.O.

– De carácter irrepetible – Creación jurisprudencial – Acto de investigación, que por su carácter material no puede realizarse en el Juicio – Adquiere valor probatorio: ejecutado con garantías y se ratifique en el J.O. – No son atribuidos exclusivamente al Juez de Instrucción

Valor de denuncia Sólo alcanza valor probatorio mediante la declaración testifical del Policía actuante en cuanto a los elementos objetivos y materiales aportados ATESTADO POLICIAL

ATESTADO POLICIAL probatorio mediante

Distinción Actos objetivos Registros con intervención del LAJ Valor detestigo denuncia Declaración como indirecto Sólo alcanza valor Reconocimientos policiales Pericias la declaración testifical del Policía actuante en cuanto

a los

elementos objetivos y materiales aportados. – Medio probatorio esencial en el proceso penal Prueba indiciaria

- Actos objetivos Registros con intervención del LAJ – Elementos Indicio es un hecho relacionado indirectamente conindirecto el hecho deDistinción - Declaración como testigo lictivo que se-pretende probar, que unido a otros elementos es útil Reconocimientos policiales y suficiente - Pericias Nexo causal con el hecho presumido = conclusión - Medio probatorio esencial en el proceso penal.

Otras pruebas

– Contradicciones en las declaraciones art. 714 LECrim – Testigos de referencia: aquellos que tienen conocimiento de la noticia Indicio es un interpuesta hecho relacionado indirectamente a través de-persona o personas – Reglas de las declaraciones los coimputados con el hechode delictivo quey denunciantes se pretende probar,

que unido a otros elementos es útil y suficiente Prueba indiciaria 1

- Elementos

Esquema realizado por Tamara Funes Beltrán.

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EL DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Mercedes Fernández López SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN. 2. MANIFESTACIONES DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. 3. LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA COMO REGLA PROBATORIA. 4. LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA COMO REGLA DE JUICIO. 5. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y VALORACIÓN DE LA PRUEBA LIBRE Y MOTIVADA.

1. INTRODUCCIÓN El protagonismo de la presunción de inocencia en el sistema penal de garantías contemporáneo es indiscutible. La relevancia de este derecho trasciende, sin lugar a dudas, del ámbito estrictamente jurídico, como lo pone de manifiesto el hecho de que su influencia en el proceso penal se ha visto, a lo largo de la historia, mediatizada por su importante trasfondo político. Ciertamente, la concepción acerca de cuál es el significado y alcance de la presunción de inocencia está condicionada, en gran medida, por la construcción teórica subyacente acerca de cómo deben resolverse las tensiones existentes entre el ejercicio del ius puniendi estatal y el respeto a las garantías procesales. Pero no debe olvidarse que la presunción de inocencia no implica renunciar a un proceso penal eficaz, puesto que la eficacia también debe evaluarse tomando en consideración el nivel de respeto de los órganos encargados de la investigación y enjuiciamiento penal a los derechos individuales. El artículo 24.2 CE elevó al rango de derechos fundamentales toda una serie de garantías que, en su conjunto, integran el debido proceso. Algunas de ellas, como es el caso del derecho a la presunción de inocencia, carecen de un adecuado desarrollo legal, y ello a pesar de que en el caso concreto de este derecho, la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, tendría que haber sido objeto de transposición antes de abril de 2018. Este vacío legislativo ha provocado que haya sido la jurisprudencia la que ha establecido su contenido esencial.

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En la medida en que nos encontramos ante un derecho fundamental, es preciso recordar que, como tal, la presunción de inocencia: A) Vincula a todos los poderes públicos (art. 53.1 CE), especialmente al Poder Legislativo y al Poder Judicial, de tal forma que serán ilegítimas todas las actuaciones que, proviniendo de alguno de estos dos ámbitos, presupongan una actuación ilícita o delictiva por parte de un sujeto cuya responsabilidad no haya sido declarada por sentencia. B) Es de aplicación directa e inmediata, de modo que puede invocarse su vulneración ante los tribunales aunque no exista —como así sucede— una norma que la desarrolle. C) Cuenta con instrumentos de protección privilegiados frente a posibles infracciones y, en particular, una vez agotada la vía jurisdiccional ordinaria, se abre la posibilidad de invocar su infracción en amparo ante el Tribunal Constitucional y, en su caso, ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. A pesar de su denominación, la presunción de inocencia no es una verdadera presunción. La aplicación de una presunción requiere la prueba del hecho base o antecedente, que se encuentra relacionado con el hecho presumido mediante una máxima de experiencia de modo tal que, probado el hecho base, se produce también el hecho presumido. Las presunciones son, en general, mecanismos a través de los que se facilita la prueba de hechos que, de otro modo, sería difícil conocer, pero esta no es la finalidad ni el efecto de la presunción de inocencia. Por el contrario, se trata de un supuesto de presunción aparente o verdad interina que confiere al sujeto pasivo del proceso penal la consideración de inocente sin necesidad de que acredite hecho alguno y, al tiempo, impone una serie de exigencias a la actividad probatoria para que se pueda dictar una sentencia condenatoria que le prive de tal condición.

2. MANIFESTACIONES DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA La eficacia del derecho a la presunción de inocencia se extiende a lo largo de todo el proceso, alcanzando a todas sus fases y a muchas de las actuaciones limitativas de derechos que pueden acordar los órganos judiciales. Además de ser una garantía que juega un papel esencial en el ámbito de la prueba, es también un principio informador del proceso penal y una regla de tratamiento del investigado. A) Como principio informador del proceso penal, no existe una garantía que exprese mejor que la presunción de inocencia el nivel de compromiso de un sistema procesal penal con el respeto a los derechos fundamentales. De hecho, el

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Tribunal Constitucional considera que se encuentra en la base del proceso penal y condiciona su estructura y desarrollo, por cuanto el legislador, al llevar a cabo reformas penales y procesales no podrá establecer tipos penales que presupongan la culpabilidad del acusado ni ordenar actuaciones procesales que sean contrarias a su contenido. Del mismo modo, la actuación de las autoridades policiales y judiciales a lo largo del proceso penal debe ser respetuosa con la condición del inocente de quien no ha sido todavía condenado. B) La presunción de inocencia es también una regla de tratamiento de quien se encuentra sometido a un proceso penal que impide adoptar decisiones que le equiparen al culpable, ya que le confiere el derecho a recibir el trato de no autor o no partícipe en hechos delictivos hasta que recaiga sentencia de condena irrevocable (de ahí, por ejemplo, que la privación de libertad del condenado que recurre la sentencia tenga naturaleza cautelar y no punitiva mientras la sentencia de condena no alcance firmeza). La presunción de inocencia como regla de tratamiento es especialmente importante en dos ámbitos: en primer lugar, en materia de medidas cautelares y, en particular, de prisión provisional, ya que solo debe acordarse para lograr los fines cautelares que le son propios. No cabe duda de que su adopción supone una grave quiebra de la presunción de inocencia, pero la necesidad práctica de acordarla en los casos más graves de criminalidad es también indiscutible, por lo que debe sujetarse a una estricta motivación que permita comprobar en cada caso que la afectación al derecho sea la menor posible. En segundo lugar, la presunción de inocencia impide que puedan plantearse sospechas de culpabilidad sobre quien ha sido absuelto en un proceso penal por insuficiencia de pruebas (STC 85/2019, de 19 de junio y STEDH de 13 de julio de 2010, asunto Tendam c. España). En ello incide especialmente el art. 4 de la Directiva (UE) 2016/343. C) Es en el ámbito de la prueba donde la presunción de inocencia despliega sus efectos en mayor medida, puesto que determina la manera en la que la prueba se propone, se practica y se valora, así como las consecuencias de la insuficiencia del resultado probatorio. En particular, la presunción de inocencia: a) Impone a la acusación la carga de acreditar los hechos constitutivos de la pretensión, de modo que no cabe establecer presunciones legales que inviertan esta regla y hagan recaer sobre el acusado la carga de tomar la iniciativa para probar su inocencia, lo que le situaría ante una inasumible prueba de hechos negativos (art. 6.1 de la Directiva (UE) 2016/343). No obstante, una vez practicadas pruebas de cargo de las que pueda desprenderse suficientemente la culpabilidad, la pasividad del acusado no puede impedir que se dicte una sentencia condenatoria.

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b) Exige que la sentencia condenatoria se base en suficientes pruebas de cargo, obtenidas y practicadas con todas las garantías, lo que debe expresarse y darse a conocer mediante la motivación de la resolución, entendida como la exteriorización de los medios probatorios que se han valorado y los razonamientos e inferencias empleados por el juez para alcanzar su decisión. c) Como regla de juicio, supone que, de no alcanzarse un resultado probatorio suficiente para considerar al acusado autor de los hechos, la sentencia debe ser absolutoria. Es, además, un derecho que asiste exclusivamente al acusado. El Tribunal Supremo ha reiterado en múltiples ocasiones que no existe un derecho a la presunción de inocencia invertida que la acusación pueda invocar para que se dicte una sentencia condenatoria cuando a su juicio quede acreditada la culpabilidad (STS 647/2014, de 9 de octubre).

3. LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA COMO REGLA PROBATORIA Esta es la vertiente procesal de la presunción de inocencia que más desarrollo jurisprudencial ha tenido y que, a todas luces, influye en mayor medida sobre las actuaciones judiciales. La presunción de inocencia, como derecho cuyo fin último es el de evitar condenas sin pruebas concluyentes de culpabilidad, implica la existencia de determinados requisitos orientados a garantizar el acierto de la resolución y a minimizar el riesgo de error judicial, habida cuenta de las graves consecuencias que este supone para los derechos de los ciudadanos. La STC 31/1981, de 28 de julio, estableció por primera vez tales requisitos al declarar infringido el derecho a la presunción de inocencia por una sentencia que condenó al acusado sobre la única base de su confesión ante la policía. Lo que el Tribunal Constitucional declaró en aquella sentencia es hoy doctrina constitucional consolidada: toda sentencia condenatoria debe estar precedida de verdaderos actos de prueba, relativos a fuentes de prueba obtenidos lícitamente, practicados en el juicio oral (salvo excepciones justificadas) y de cargo. A ello se han ido sumando algunas otras exigencias entre las que conviene destacar dos: que se trate de prueba suficiente y que la valoración de la prueba sea motivada. A) Verdaderos actos de prueba. Este es un punto de partida lógico para dictar una sentencia condenatoria, por cuanto proscribe la condena basada en meras sospechas o conjeturas o en actos de investigación sin valor probatorio. Los elementos de juicio en los que se fundamente la condena deben tener finalidad probatoria y haberse practicado de acuerdo con el procedimiento previsto para ser considerados actos de prueba. B) Fuentes de pruebas obtenidas lícitamente. De conformidad con el artículo 11.1 LOPJ, las fuentes de pruebas obtenidas directa o indirectamente con vulnera-

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ción de derechos fundamentales no pueden surtir efectos y, por tanto, no pueden fundamentar una sentencia condenatoria. No obstante, de acuerdo con la restrictiva interpretación que el Tribunal Constitucional hace hoy de este precepto, la ilicitud de la prueba solo provocará su expulsión del proceso (y de las que de ella deriven) cuando, entre otras condiciones, suponga una afectación grave a las garantías del proceso justo previstas en el art. 24.2 CE (STC de 16 de julio de 2019). C) Pruebas practicadas con todas las garantías y, por tanto, en el juicio oral. La idea de circunscribir el valor probatorio a las actuaciones que se desarrollen en el acto de juicio es consecuencia de ser este el momento procesal en el que se dan cita todas las garantías que han estado total o parcialmente ausentes en la fase de investigación (oralidad, publicidad, inmediación y contradicción). Sin embargo, limitar la eficacia probatoria a los actos que con tal finalidad se llevan a cabo en el juicio oral, supondría, en muchos casos, la frustración de los fines del proceso. Por ello, se admite la posibilidad de valorar como pruebas aquellas actuaciones que —por razones de su irrepetibilidad— se hayan practicado de manera anticipada o preconstituida con el mayor respeto posible al derecho de defensa y a las garantías con las que se hubiera practicado en el juicio oral (en particular, al principio de contradicción). D) Pruebas de cargo. La prueba necesaria para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia es la prueba de cargo, esto es, aquella que cuenta con un contenido objetivamente incriminatorio y, por tanto, del que se desprenda la existencia de los hechos constitutivos del delito (los determinantes de la conducta delictiva y del elemento volitivo o intencional, en su caso) y la participación del acusado.

4. LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA COMO REGLA DE JUICIO La presunción de inocencia es también una regla de decisión o regla de juicio que obliga al juez a dictar una sentencia absolutoria cuando no existan pruebas concluyentes de la culpabilidad. Esta manifestación del derecho a la presunción de inocencia se identifica con el clásico principio in dubio pro reo, que ha alcanzado valor constitucional al integrarse en este derecho fundamental. Y aunque el Tribunal Constitucional se ha manifestado contrario a reconocerle relevancia constitucional, relegándolo a la categoría de mero principio informador de la decisión judicial, lo cierto es que la exigencia de que la culpabilidad del acusado se encuentre respaldada por prueba de cargo suficiente, no es más que la objetivación del estado de duda que debe llevar al juez a dictar una sentencia absolutoria cuando la prueba no sea suficiente, de manera que indirectamente se ha incorporado en el núcleo esencial del derecho a la presunción de inocencia la regla in dubio pro reo. A ello debe sumarse que el art. 6.2 de la Directiva (UE) 2016/343

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establece, como deber derivado del derecho a la presunción de inocencia, que los Estados miembros deben garantizar que cualquier duda sobre la culpabilidad beneficie siempre al acusado.

5. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y VALORACIÓN DE LA PRUEBA LIBRE Y MOTIVADA La doctrina del Tribunal Constitucional no ha limitado el principio de libre valoración de la prueba establecido en el art. 741 LECrim, sino que lo ha interpretado de acuerdo con los parámetros y valores constitucionales, algo que era totalmente necesario para garantizar la efectividad del derecho a la presunción de inocencia. De nada serviría establecer límites y condiciones a la actividad probatoria si su valoración no se sometiese también a ciertas exigencias. La inmediación bajo la que se practica la prueba es un método orientado a mejorar la decisión judicial, pero no puede conferirle al juez una libertad absoluta para valorarla al margen de todo criterio. La valoración libre de la prueba se sitúa dentro de los límites de la racionalidad exigible a las decisiones judiciales. Ello supone que debe ajustarse a las reglas de la racionalidad inductiva: el juez, al valorar el resultado de cada medio de prueba y todos ellos en conjunto, debe hacer uso de máximas de experiencia bien fundadas que permitan, por un lado, inferir la participación del acusado en los hechos y, por otro lado, que permitan excluir la razonabilidad de otros hechos que le resulten más favorables. Tales inferencias deben explicitarse en la sentencia con claridad para que —entre otras finalidades— la decisión pueda ser objeto de control por un tribunal superior en vía de recurso, especialmente por lo que se refiere al fundamento probatorio del relato de hechos probados (STC 105/2016, de 6 de junio). No solo porque la motivación sea un deber constitucional de jueces y magistrados establecido en el art. 120.3 CE, sino porque al permitir el examen de la sentencia por instancias superiores, el deber judicial de motivar se convierte en una garantía auxiliar del derecho a la presunción de inocencia.

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ESQUEMA TEMA 21 La presunción de inocencia como derecho fundamental (Art. 24.2 CE y Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016)

Manifestaciones del derecho a la presunción de inocencia

– Vincula a todos los poderes públicos – De aplicación directa e inmediatamente – Medios especiales de tutela (recurso de amparo y acceso al TEDH)

– – – –

Principio informador del proceso penal Regla de tratamiento del investigado Regla probatoria Regla de juicio

La presunción de inocencia como regla probatoria

– Verdaderos actos de prueba – Obtenidos de forma lícita – Practicados en el acto de juicio oral con todas las garantías – Pruebas de cargo (objetivamente incriminatorias)

La presunción de inocencia como regla de juicio

Se identifica con el principio in dubio pro reo (Art. 6.2 Directiva (UE) 2016/343

Presunción de inocencia y valoración de la prueba libre y motivada

– Valoración racional de la prueba – Control de la valoración y del resto de requisitos de la prueba a través de la motivación – Deber de motivación como garantía auxiliar del derecho a la presunción de inocencia