Divorcio Filiacion Yvarsi

DIVORCIO FILIACION Y PATRIA POTESTAD Enrique Varsi Rospigliosi Grijley, 2004

ÍNDICE (Presionar “CTRL+B” para realizar búsquedas) Prólogo .................................................................................................

xiii

Nota introductoria ................................................................................

xxi

DIVORCIO CAPÍTULO I. Familia Constitución y disolución ................................

3

1. Los vínculos familiares y su generación .........................................

3

2. El matrimonio ................................................................................

6

3. La disolución del vínculo matrimonial ...........................................

10

CAPÍTULO II. Las causales .................................................................

21

4. Historia ...........................................................................................

21

5. Noción ............................................................................................

22

6. Separación convencional y divorcio ulterior vía notarial ................

24

7. Enfermedad grave que implique peligro de transmisión .................

25

8. Enfermedad mental ........................................................................

27

9. Comportamientos graves y específicos del cónyuge ......................

31

10. Separación de hecho .......................................................................

40

11. Infidelidad ......................................................................................

52

12. Desquicio matrimonial ...................................................................

58

I

vii

NDICE

CAPÍTULO III. Las casuales en el derecho comparado y la propuesta legislativa .......................................................................

65

13. Sistemas legislativos y causales .....................................................

65

14. Criterio taxativo de causales o enunciación general .......................

70

CAPÍTULO IV. Quiebre matrimonial y daños .....................................

77

15. El daño moral .................................................................................

77

16. A manera de conclusión .................................................................

80

FILIACIÓN CAPÍTULO I. La filiación ...................................................................

87

1. Generalidades .................................................................................

87

2. Lo biológico y lo jurídico ...............................................................

90

3. Clases o grados de paternidad ........................................................

92

4. Parentesco, filiación y vínculos genéticos ......................................

93

5. La unidad de la filiación .................................................................

95

6. Clasificación de la filiación ............................................................

96

7. Determinación de la filiación .........................................................

100

8. Acciones de filiación ......................................................................

139

9. Efectos ...........................................................................................

158

10. Valoración de la negativa y su relación con otras pruebas ...

165

11. Cosa juzgada y procesos de filiación ..............................................

168

CAPÍTULO II. El reconocimiento .......................................................

171

1. Generalidades .................................................................................

171

2. Características ................................................................................

185

3. Reconocimiento del hijo mayor de edad ........................................

193

CAPÍTULO III. La adopción ................................................................

205

1. Generalidades .................................................................................

205

viii DIVORCIO, FILIACIÓN Y PATRIA POTESTAD

2. Requisitos .......................................................................................

209

3. Tipos de trámite de adopción .........................................................

221

4. Extensión de nueva partida de nacimiento .....................................

223

5. Irrevocabilidad de la adopción .......................................................

225

6. La adopción como acto jurídico puro y simple ...............................

226

7. Adopción simultánea por más de un adoptante ..............................

227

8. Adopción de personas con patrimonio ...........................................

228

9. Impugnación de la adopción por el incapaz ....................................

230

10.La adopción y el derecho a conocer el propio origen biológico ........................................................................................

232

PATRIA POTESTAD CAPÍTULO I. Generalidades ...............................................................

237

1. Introducción ...................................................................................

237

2. Antecedentes y evolución ...............................................................

238

3. Conceptos generales .......................................................................

239

4. Denominación ................................................................................

240

5. Definición ......................................................................................

243

6. Características ................................................................................

244

7. Objetivo ..........................................................................................

244

8. Naturaleza jurídica .........................................................................

246

CAPÍTULO II. Titularidad y ejercicio .................................................

249

9. Sujetos ............................................................................................

249

10. Ejercicio .........................................................................................

254

CAPÍTULO III. Relaciones que configuran el ejercicio de la patria potestad ................................................................................

257

11. Relaciones jurídicas ........................................................................

257

ÍNDICE

A. Guarda 12. Concepto y contenido .....................................................................

258

13. Tenencia .........................................................................................

259

14. Régimen de visitas .........................................................................

261

B. La educación 15. Contenido y composición ...............................................................

289

C. La corrección 16. Contenido y composición ...............................................................

290

D. La asistencia 17. Contenido y composición ...............................................................

293

E. La prestación de servicios 18. Contenido y composición ...............................................................

294

CAPÍTULO IV. Representación de los hijos ........................................

295

19. Concepto ........................................................................................

295

20. Excepciones ...................................................................................

296

21. Representación y matrimonio .........................................................

298

22. Representación sin matrimonio o con separación de los padres .....

299

CAPÍTULO V. Responsabilidad ..........................................................

301

23. La responsabilidad de los padres por los actos de sus hijos ...

301

CAPÍTULO VI. Administración ..........................................................

305

24. La administración del patrimonio ...................................................

305

25. La administración propiamente dicha .............................................

307

x

I

NDICE

DIVORCIO, FILIACIÓN Y PATRIA POTESTAD

26. El usufructo ............................................................................. 311 27. La disposición ......................................................................... 316 CAPÍTULO VII. La decadencia y terminación ............................ 28. Generalidades ......................................................................... 29. Restricciones ........................................................................... 30. Extinción ................................................................................. 31. Restitución ..............................................................................

319 319 320 325 329

CAPÍTULO VIII. Delito de atentado contra la patria potestad .... 331 32. Los tipos penales .................................................................... 331 CAPÍTULO IX. La doble regulación ........................................... 333 33. Estructura normativa de la patria potestad ............................. 333 CAPÍTULO X. La coparentalidad ................................................ 335 34. Generalidades y marco teórico ............................................... 335 CAPÍTULO XI. Instituciones afines ............................................ 343 35. Semejanzas entre las instituciones cautelares familiares ................................................................................ 343 APÉNDICES Apéndice 1: Propuesta integral de reforma al Libro de Familia ..................................................................... 351 Apéndice 2: Código Civil [libros respectivos] ............................. 379 Apéndice 3: Código de los Niños y Adolescentes [libros respectivos] ................................................................. 471 BIBLIOGRAFÍA .......................................................................... 487

PROLOGO

Siempre es un difícil compromiso prologar una obra. Sin embargo en este caso lo asumimos como una grata tarea porque se trata del esfuerzo de un jurista brillante, joven y educado en la excelencia. El profesor

ejerce la profesión de abogado en el área del derecho

corporativo y es especialista académico en Derecho civil extrapatrimonial y derecho genético. Sin duda el hecho de trabajar contemporáneamente en dos áreas de la ciencia jurídica, le da un horizonte amplio, más ancho que el común, ello se evidencia en su obra, pues a la exposición de los temas propios de la materia se añaden de manera constante a matices de "última generación", como el abordar el tema del adulterio por Internet que provienen de su conocimiento informático, soluciones éticas y eficaces que devienen de su excelencia en la práctica del derecho. Varsi Rospigliosi se ha formado incansablemente desde que se recibe de abogado en 1991, no ha dejado de perfeccionarse en forma continua, llegando a ser Magíster de Derecho Civil y Comercial en 1996, y Doctor en Derecho con sunmacum laudae en 1998.

Entres sus cargos figuran el ser Representante del Perú ante el Comité Intergubernamental de Bioética de la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO); Experto en Derecho genético por la Universidad de Lima; Árbitro y conciliador del Ilustre Colegio de Abogados de Lima; Árbitro del Centro de conciliación y arbitraje nacional e internacional de la Cámara de Comercio de Lima (2001);

Árbitro

del

Centro

de

Conciliación

y

Arbitraje

de

la

Superintendencia de Entidades Prestadoras de Salud (2001); Asesor de la Comisión Especial encargada de elaborar el Anteproyecto de Ley de

Reforma del Código Civil (1996); Miembro de la Comisión encargada de elaborar el anteproyecto de reforma del Código civil (2002). Fue miembro de la Comisión Ad Hoc de Reestructuración Patrimonial de la Oficina Descentralizada del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI) en la Cámara de Comercio de Lima. Miembro del Comité Internacional de Bioética del Centro Colombiano de Fertilidad y Esterilidad - CECOLFES (Bogotá, noviembre, 1997). Asesor Jurídico Internacional de la Asociación Iberoamericana de Inmunología y Genética en Biomedicina Reproductiva ASINGEMER (Bogotá, noviembre, 1997). Vocal de la Junta Directiva de la Sociedad Iberoamericana de Derecho Médico - SIDEME (Uruguay, agosto, 2000). Esta obra ingresa en los temas más trascendentes del derecho de familia, revelando un conocimiento casi exhaustivo de la doctrina tanto nacional como extranjera y un manejo, que sólo poseen los grandes estudiosos, de la jurisprudencia del common law y del derecho continental europeo, a cuyo auxilio acude para aclarar la dogmática y/o para poner de relieve los efectos favorecedores para las instituciones familiares de las decisiones acertadas de los buenos tribunales. El libro está dividido en tres partes relativas al divorcio, la filiación y la patria potestad

EL DIVORCIO Comienza el capítulo de divorcio resaltando la importancia del matrimonio y señalando que su carácter fundamental es su permanencia. pero que hoy no puede aceptarse su indisolubilidad, aunque pone de relevancia el hecho objetivo que el divorcio: i) engendra más divorcios; ii) baja la tasa de nupcialidad; iii) aumenta los concubinatos; iv) aumenta los nacimientos

fuera del matrimonio; v) produce más hijos abandonados, más delincuencia juvenil y más suicidios; vi) disminuye la tasa de natalidad; vii) produce un progresivo envejecimiento poblacional; y viii) aumenta la tasa de abortos. Señala que paralelamente a todas estas consecuencias negativas de las legislaciones divorcista. no se ha podido demostrar -ni tampoco insinuar- efecto positivo alguno. Entre los múltiples méritos de la obra. uno de los más significativos es que a los viejos temas el escritor sugiere nuevas y acertadas soluciones. que en todos los casos reflejan un deseo de lograr eficacia en los difíciles temas del derecho de familia. Así, por ejemplo, el autor deja planteado la posibilidad de desjudicializar el divorcio por mutuo acuerdo, cuando no existan menores, mediante la realización de un trámite notarial que contribuiría a aligerar la labor de los tribunales, sacando del ámbito judicial un proceso voluntario, sin conflicto. para lograr la finalización de un matrimonio donde el control del Estado es innecesaria porque la autonomía de la voluntad de los interesados ha solucionado la manera de poner fin a la comunidad de vida. Reserva la intervención del Estado a través del Poder Judicial para el supuesto de conflicto y para los casos en los cuales, aun mediando el acuerdo de las partes, existan hijos menores e incapaces, supuesto en el cual la intervención del Estado a través del (Poder Judicial) es necesario para tutelar el interés de los incapaces. Debo destacar que la solución propuesta por el profesor Varsi responde a las directivas dadas por la Unión Europea en una recomendación a los países miembros de excluir del ámbito judicial todo lo que no sea propiamente controvertido. Al tratar las causales de divorcio se detiene en la comparación de las soluciones del código civil peruano con la de otras legislaciones, demostrando un amplio conocimiento del derecho comparado, que utiliza de manera excelente para poner de relieve las deficiencias o limitaciones de

algunas normas peruanas, dando a conocer soluciones diferentes utilizadas en países de idiosincrasia socio-históricos similares, cuya enseñanza sin lugar a duda contribuirá en una aplicación más justa de la norma, en caso de una reforma de la misma. Cuando aborda la causal de las injurias graves, resalta que es imposible que se establezca una enumeración cerrada de los hechos que la pueden constituir, motivo por el cual Varsi establece cuáles son los caracteres que deben tener los hechos para que sean considerados injurioso y generadores del divorcio o de incumplimiento de los deberes matrimoniales. El autor valora que las relaciones por Internet pueden ser causales de divorcio cuando develen una infidelidad manifiesta' y que las infidelidades virtuales son verdaderas formas de adulterio Sobre el divorcio remedio realiza un estudio de los diferentes proyectos de ley planteados en Perú. La posibilidad de disolver el matrimonio por causa de no convivencia genera casos de formación de familias paralelas o marginales, en las que cada cónyuge ha constituido nuevas familias, procreando hijos (turbatio sanguinis). Analiza los argumentos dados en favor y en contra de la aceptación de la separación de hecho como causal de divorcio sin mediar culpa entre los cónyuges, e ilustra al lector con las soluciones dadas en otros países, para finalizar remarcando el acuerdo y la presión de la sociedad para su aceptación legislativa.

FILIACIÓN La amplia formación ius privatista del autor le permite despegarse de las calificaciones tradicionales de la filiación para conceptualizarla como parte del derecho de identidad habiendo surgido nuevos derechos que tienden a su protección y determinación como el derecho a la individualidad y el

derecho a conocer el propio origen biológico, prerrogativas estas que son innatas al hombre. Los conocimientos de genética que determinaron que Varsi sea Asesor Jurídico Internacional de la Asociación Iberoamericano de Inmunología y Genética en Biomedicina Reproductiva, se advierten en la claridad que imprime al difícil vínculo de lo biológico y lo jurídico en el tema de la filiación. Finalmente el autor aborda un tema que pese a su antigüedad (determinación de la filiación) es de permanente actualidad. En realidad es uno de los temas más apasionantes de hoy en día: el de la prueba biológica en la determinación de la paternidad que presenta cuestiones referentes a su admisibilidad, eficacia y obligatoriedad. Es un tema a caballo del derecho civil y del derecho procesal. Ello lo hace todavía más complejo y a la vez erizado de dificultades, pues las normas del Código Civil, antiguas y necesitadas de una revísión superadora, deben ser aplicadas por un derecho procesal que exige combinar la celeridad y eficiencia con la adecuada protección de los derechos a la intimidad y a la identidad.

PATRIA POTESTAD En la tercera parte del libro desarrolla la institución de la patria potestad, poniendo de relieve su evolución desde su concepción románica hasta nuestros días, señalando con acierto que la patria potestad no es un derecho, s!no una función entendida esta como conjunto de derechos y deberes que se ejerce para la protección y formación integral del menor. El autor, con agudeza, señala que la patria potestad no solo se ejerce en interés del menor sino también en el de la familia que éste se inserta, como lo establece el Código de Panamá. La excepcional formación humanista del autor se ve con claridad cuando acepta que la patria potestad comienza en el vientre materno, definición

que es trascendente porque, desde la concepción, la madre está obligada a ejercerla no exclusivamente en la seguridad del patrimonio de la persona por nacer, sino en la defensa del ser humano en su totalidad. El empirismo, practicidad y eticidad del escritor se ponen de relevancia cuando señala que si bien el derecho de visitas y el de alimentos son independientes, el padre que no cumple injustificadamente con el segundo no puede ejercer el primero, adoptando la teoría americana del "dean hands", es decir, el peticionar de buena fe sin alegar un cariño cuya inexistencia demuestra. La valentia de Varsi se denota en toda la obra, ya que no esquiva a los desafíos actuales, ni se limita al tratamiento dogmático de los temas tradicionales, sino que por el contrario se interna en el análisis de cuestiones conflictivas como son los límites del poder de corrección de los padres a los hijos, reseñando los problemas socio-jurídicos que presenta en el derecho comparado e inclinándose por la sabia y antigua solución que los padres tienen la autoridad para formar, educar, cuidar y disciplinar a sus hijos. El profesor limeño demuestra en su obra un aprovechamiento de su conocimiento del derecho anglosajón, al explicar acabadamente las ventajas de la institución de la coparentalidad, que de hecho se aplica en países como Perú y Argentina, pero que no está regulada; recomienda su acogimiento para tender a crear una seguridad en su aplicación a fines evitar un desfasaje social y legal. El profesor Varsi transita este erizado camino, en los que no evita la definición en ningún tema, enriqueciendo el tratamiento de las cuestiones planteadas con las soluciones legales, jurisprudenciales y doctrinarias de su patria y de otros Estados pertenecientes a la familia romano-germáni ca. Otro de los méritos a destacar es que se trata de una

obra que evita la ampulosidad. Los antecedentes, incluidos los de derecho comparado, se reducen a lo indispensable, con lo que son útiles sin ser farragosos. Rápidamente el trabajo va al meollo del asunto, tratando todos los temas de interés para los teóricos y los prácticos del derecho. Sin duda, la brevedad no excluye la profundidad, y sino, tomemos como ejemplo la Teoría pura del derecho de Kelsen o el trabajo de Savigny Sobre la vocación de nuestro tiempo por la ciencia del derecho, o las monografías de Ihering, que traspasan los tiempos y las generaciones. Así, esta obra es un aporte significativo para el conocimiento y comprensión del derecho de familia que hoy más que nunca tiene repercusión y trascendencia para la sociedad toda, motivo por el cual estoy convencida de su utilidad para los teóricos y los prácticos del derecho.

Graciela Medina Doctora en Ciencias Jurídicas y Sociales por la Universidad de Mendoza. Juez de la Cámara Civil y Comercial de San Isidro, Provincia de Buenos Aires. Profesora Titular de la Universidad Torcuato di Tella. Profesora Titular de la Universidad Argentina de Derecho de la Empresa. Profesora de Postgrado de la Universidad de Buenos Aires. Profesora de Postgrado de la Universidad de Belgrano.

NOTA INTRODUCTORIA

REFLEXIONES SOCIO-JURÍDICAS AL ESTUDIO DE LA FAMILIA

Los cambios sociales influyen sobre la per;sona. Su raíz, su esencia, su estado se ven alterados llevando al reacomodamiento indispensable de las instituciones familiares. Somos actores de las variaciones colectivas y, por lógica, responsables de su regulación jurídica. Muchas de las conductas y vivencias surgidas en estas épocas contrarían los principios inspiradores del Derecho y, en especial, de la Familia, trastocando postulados, tradiciones y creencias. La normación de este grupo integrador de la persona es difícil. Como difícil es llevar al texto legal al ser humano en toda su dimensión. Ese mismo reto, multiplicado, se tiene cuando trata de plasmarse en los Códigos las relaciones familiares. Si lo primero es dificultoso, imaginemos cómo será regular a un mayor número de personas, y encima integrados, cada cual con lo suyo" teniendo en cuenta el interés grupal, vale decir, el de la familia. A ello tenemos que sumarle el hecho que la familia representa la célula básica de la sociedad, frase principista que encierra por un lado una consideración jurídica especial que se ve representada en su defensa, como parte del Estado, y por otro, que cada familia es un Estado reducido (expresión con toda su carga estructural). Esto nos lleva a. decir que la relación Persona - Familia – SociedadEstado es asumido por el Derecho como una secuencia progresiva. Educando a la Persona tendré una Familia sólida. Protegiendo a la Familia, una Sociedad democrática y estable, logrando el tan ansiando Estado de Derecho. Este es un razonamiento político, no puede ser para menos, dado que la familia es una fuerza inquebrantable de intereses humanos, todo

confluye en ella, raros son los casos de personas afamiliadas. Todos en el momento liminar de nuestra historia tuvimos a alguien. Mínimo una mujer que nos alumbróbrindándonos los cuidados debidos, hasta alcanzar la auto satisfacción. Los humanos solos no llegamos a ningún norte, necesitamos más cuidados y protección que las demás especies. Ese rol de defensa y salvaguarda lo cumple la familia como institución propia que permite la vida del hombre en toda su dimensión. Los cambios sociales y la forma de vida del hombre llevan a un reacomodo de la familia. Esto lo hemos visto clara mente con el paso de los años en los que la familia se ha visto afectada, variada en su composición y sus fines. No es la misma de hace 70 años, tiempo en el que resultaba una herejía referirnos, por ejemplo, al concubinato, la igualdad entre los hijos y cónyuges, capitulaciones matrimoniales, investigación de la paternidad y divorcio. Fueron instituciones al margen de la ley. La familia en la que vivieron nuestros abuelos no es la misma f'n la que vivimos nosotros. Nuestros nietos tendrán otros ideales, otro modus vivendi. Si nos proyectamos a un futuro mediato, 10 años por decir, veremos que la familia sufrirá cambios radicales, muchos impensables, otros producto del desbocamiento (pérdida de control) de las relaciones humanas. Lo estamos viviendo actualmen te con la legitimación del matrimonio homosexual, la unión civil, la aceptación de la teoría objetiva del divorcio, la irrestricta investigación de la filiación, los matrimonios a plazo determinado, casos impensables para el legislador de aquellas épocas.

Cambios trascendentales la han afectado. Una primera variante es su minimización, el paso de la gran a la mini

comunidad de personas. Antes de la revolución industrial existió la familia amplia o genérica, muchos hijos y un sinnúmero de miembros dependientes (abuelos, tíos, primos). A más familiares, más mano de obra por tanto más ganancia. La familia se presentaba como un engranaje importantísimo de cadena económica. Esta era inmóvil, su traslado difícil; fue común identificada con el lugar donde radicaban (lo geográfico tomó nombres de sus habitantes). El industrialismo exigió lo contrario: el traslado, la movilización la búsqueda de horizontes y fuentes de trabajo, llevó a que parte de esa gran familia se divida surgiendo la familia nuclear (también llamada portátil), compuesta por marido, mujer e hijos quienes comienzan una nueva vida comunitaria, sin tantos en su rededor, sólo ellos. Más adelante, en la sociedad moderna el se requiere mayor movilidad (cambios de trabajo, su búsqueda en nuevos destinos, largos traslados para llegar al centro laboral, viajes, al encuentro de nuevos horizontes, etc.), las parejas dejan de lado el sentimiento, optan por algo más práctico, la afinidad y satisfacción directa de sus necesidades personales. El amor pasa a un segundo plano. El matrimonio no es una prioridad, es un medio en el que la pareja busca colaboración, ayuda conyugal. Se piensa en el matrimonio como una posibilidad futura, no necesaria ni indispensable. Primero es la profesionalización

y

perfeccionamiento

del

individuo,

al

final

matrimoniarse, entendido como una unión de personas que sea ayudan entre sí. Se contentan con la simple compatibilidad de caracteres. Buscan la productividad (profesiones similares o complementarias), postergando la descendencia. Se vive un retraso de la procreación, pero no su supresión. El individualismo viene resquebrajando la familia. Se busca ser más individuos exitosos, que cónyuges o -ni qué decir- ser padres. Surgen los tipos especiales de familia. Se conforman a propósito de las características de los individuos que la integran. Tenemos a las familias

comunitarias, agrupaciones de personas (adultos y niños) que sin llegar a tener vInculas de parentesco se desenvuelven con los mismos fines de la familia (caso común de los otrora hippies), tipos de clanes, redimensionados, modernizados, a la espera de una respuesta social. La familia geliátrica, conformada por personas de la tercera edad, adultos mayores que evitan la soledad y promueven la ayuda recíproca a través de uniones especiales, en los asilos se presentan casos muy especiales. Estas parejas de generación avanzada cuenta con más tiempo para compartir, no tienen preocupaciones. Su experiencia de vida es invalorable, en muchos casos asumen un rol de padres sustitutos (para la crianza de prole a terceros) a cambio de una remuneración (sustituyen la adopción, inaccesible en estos casos, por estos tipos de acuerdos). La familia agregada (o ensamblada) está constituida por parejas de divorciados, viudos o separados que forman una nueva familia, interrelacionando los hijos y bienes de cada cual. (Tus hijos y los míos juegan con los juguetes de los nuestros). La familia de los solteros, a propósito de la falta de motivación para el matrimonio, los índices de convivencia son mayores (así como los tipos de convivencia), lo que implica que se requerirá una mayor consideración de las normas del Derecho a fin de poder proteger a sus integrantes y crear vínculos familiares especiales. La convivencia es la regla, en primera opción; el matrimonio, la excepción, cuando la pareja esté plenamente segura (sentimental y económicamente se compartirán formalmente). Se habla de un Derecho familiar para solteros considerando reglas especiales para la adopción, flexibilidad en el concubinato, régimen patrimonial de corte individual, entre otros. Esta nueva dimensión de la familia, variada en su contenido sin la uniformidad que concreta las normas juridicas, ha generado nuevos estados civiles tomando en cuenta la real situación del individuo, en sociedad y en familia (soltero con

compromiso, concubino, conviviente, separado, no casado de nuevo, casado conviviente). La vida se acelera, falta tiempo para vivir. En lo único que se piensa es en el trabajo, en los compromisos. Sacrificamos la vida familiar, la paz del hogar. Le quitamos tiempo a nuestro cónyuge, a nuestros hijos (es lo más fácil). Las consecuencias no las medimos. El ciclo familiar se descompensa. Al terminar más temprano el colegio o la Universidad, los hijoS se van más jóvenes de casa, muchos empiezan la convivencia, otros siquiera aciertan el amor. Aspiran a una descendencia con la sola colaboración de otro (sin compromiso consiguen tener "su" hijo). El divorcio aumenta mientras que los matrimonios de parejas en crisis desestabilizan la integridad de la institución. El matrimonio es clave en la constitución de la familia. Medio natural de conformarla. Es imprescindible devolverle su trascendencia. Al parecer, cada vez es menos atractivo. Qué hace el Estado para promocionarlo. Contrariamente, es una figura que ya no está al alcance de todos. Fuera de la realidad social, con esquemas normativos de origen ancestral a lo que se suma el costo (es una inversión económica), no en el aspecto patrimonial de los bienes sino que el trámite es oneroso, lleno de ceremonialidad. La tradición permanece. Es indispensable liberar la celebración. Por si fuera poco, se vienen presentando formas especiales. Los matrinwnios simultáneos surgen por la poca ITÚstica en sus fines, las parejas rompen sus vínculos conyugales contrayendo nuevas nupcias. Un nuevo intento. (Las estadísticas indican que en América uno de cada cuatro novios estuvo en el altar). Los matrimonios grupales, aquellos que se contraen tomando especial consideración la afinidad de las parejas (sea política, religiosa, cultural o deportiva), por lo general se celebran a través de matrimonios masivos, comunitarios. El matrimonio entre personas del mismo sexo se viene dando en reconocimiento de la identidad sexual y en base al libre

desarrollo de la persona. El argumento es que no se puede discriminar a las personas y menos limitar sus ideales de vida. Consideraciones valorativas aparte, el matrimonio es la unión intersexual del hombre y la mujer; más allá de ello, deben crearse instrumentos legales para proteger los otros tipos de amor (como dijimos en una oportunidad, tan puro es el amor como también la Ley). Tenemos también el matrimonio momentáneo: si bien uno de los fines del matrimonio es la procreación y la educación de los hijos, muchas parejas se casan más que para tener descendencia para ayudarse entre sí. En todo caso, de tener hijos, una vez concluida su educación acuerdan disolver el matrimonio. Debe considerarse que un buen número de divorcios se da entre cónyuges que han cumplido su función de padres. Luego está el matrimonio posljubilación, relacionado con la familia geriátrica, en el que las personas recurren al matrimonio una vez concluida la vida laboral, ya jubilado y sin preocupaciones. La dedicación a la pareja y, en sí, al hogar será plena y absoluta. Se ha pensado en que una de las formas de fortalecer a la familia, evitar la quiebra de los matrimonios, es la reinstitucionalización o legalización del matrimonio a prueba (servinakuy o amañamiento) en el que la pareja, antes de formalizar su unión, convive previamente. Este proceso permite que se conozcan, revelen su alma y ser, llegando a formarse en verdadera esencia la relación conyugal. Lograda la integración y compatibilidad, se lleva a cabo la ceremonia formal. Esto evitaría trámites de celebración y la concreción de vinculos maritales innecesarios, prestos a ser disueltos pronta mente. Es, al menos, lo que se ha pensado en más de una oportunidad Institución aparte, no menos cardinal, es la filiación. Es una de las que más ha variado, revirtiendo y reestructurando los clásicos lineamientos de la familia. La genética coadyuvóen desmadejar la maraña de incertidumbres

tratadas en la indagación del nexo parental, llevando luz donde antes había sombra, dejando la verdad donde antes hubo falsedad. Los otrora liosos problemas de identidad familiar tienen una solución práctica. Pero la paz ni la felicidad son eternas. En esta materia, el recrudecimiento de la indefinición filial se presentó con las técnicas de procreáticas, generando sinnúmeros de situaciones sin matiz de solución. Detengámonos un momento y analicemos algunas situaciones. Como se ha dicho, si bien se logró superar las presunciones de filiación (de larga data) a través del ADN, la biotecnología reproductiva se encargó de enredar las relaciones generacionales, creando situaciones limites. Parece ser una colusión, un acuerdo de las fuerzas del mal, dejar en la nebulosa las relaciones de identidad parentaL Si venimos de alguien, debemos saber quién es. Las matemáticas nos dicen que 2 + 2 son 4. Entonces Juan (1, 2) Y María (3, 4) sólo pueden procrear Manueles, Rosas, Teresas cuyos códigos genéticos estarán en el orden siguiente 1. 2, 3, 4 (y todas las combinaciones posibles). Otro caso, entre los discutidos, la afiliación legal, que es una situación en la que existe paternidad o maternidad biogenética, mas no legal. Es decir, existió un progenitor pero no un padre. Las prácticas de procreación asistida llevan a un aumento de los casos de orfandad: los llamados huérfanos biológicos (embriones congelados sin rastros de identidad familiar). El principio que el parto establece la maternidad -partus sequitur venter- ha llevado a aclarar los casos de subrogación, siendo la realidad otra. Estas prácticas generan estados de b~ tri o multi maternidad (en vez de tener una madre, acabo con tres, una legal, una biológica y otra genética). Vaya qué extremos: de la inopia a la profusión filiativa. Se pierde así la mística de la maternidad. La unipatemidad implica la relación generacional con un solo progenitor (o padre o madre, no los dos); esto se ha discutido a propósito de la

clonación, considerando sus variantes hasta llegar a la partenogénesis. En el caso de la gemelación, los clones tendrán como padre al cedente del material genético que generó el embrión luego fisionado, y como madre a quien lo gestó. El problema está en la transferencia nuclear y en la partenogénesis. En ambas los padres reales del clon serán sus abuelos (los padres del clonado), pues genéticamente compartimos con nuestros progenitores el 50% de la información genética de cada uno, no el 100%, Y esto puede ser demostrado con una prueba de ADN, la que realizada daría como resultado que el clon es origen directo de la transferencia de genes de sus abuelos. Es como si ellos hubieran vuelto a tener un hijo con las mismas características de su primogénito. Por otro lado, podría alegarse que estos tipos de clones carecerían de filiación al no tener ascendientes ni ser propiamente descendiente; por el contrario, sería cocendiente. En el caso de la partenogénesis, el tema es más complicado desde dos puntos de vista. Primero, que el óvulo de la cedente, al ser autoestimulado, y no requiriendo presencia espermática, carecería siempre de padre y siendo la clonada quien lo gest~, tendríamos como resultado que ella será la madre legal, por el parto de su propia hermana genética: su clan partenogenético (otro caso de cocendiente) vale decir hija de ella misma (autofiliación). En segundo lugar, puede darse el caso que la donada recurra a una maternidad subrogada, situación en la que el clan tendrá dos madres: la cedente del don partenogenético y quien lo parió. En la maternidad no habrá, en inicio, mayores problemas por el hecho del parto. Finalmente, la multigeneración, consecuencia de la fusión de dos o más embriones de padres distintos. Un embrión con 2 padres y 2 madres. Dejen volar su mente e imaginen las consecuencias. La familia es proclive de verse afectada por las variaciones de la sociedad. .Ello es una realidad, como realidad es la vida y la interacción del

ser humano. Difícil resulta redactar una norma efectiva, duradera e equitativa. Lo reseñado en esta nota introductoria, con diversos matices teóricos y sociológicos, debe llevamos a una reflexión ¿Cómo abordar los problemas de la Familia en el Derecho contemporáneo? La respuesta es: con responsabilidad. No resulta fácil tratar un estudio integral de las relaciones familiares, los acomodamiento s sociales llevan a un rápido desfase. Con esta idea nos arriesgamos a ofrecerle el estudio de tres institutos de claves y controversiales, quizá los más afectados por la modernidad: Divorcio, Filiación y Patria Potestad. En ellos he querido expresar distintos sentimientos cimentados en los principios generales del Derecho de familia como son: la unidad familiar, la promoción del matrimonio, la protección del concubinato, la igualdad de deberes y derechos de los cónyuges, la igualdad de los hijos así como la protección de los menores e incapaces. El estudio comparado, tanto de la doctrina, la ley y jurisprudencia, nos sirve para complementar una visión macro de la realidad de la familia. Llevar a la norma los postulados patrimoniales puede resultar más sencillo que plasmar la vivencia y la connotación espiritual del ser humano.

Al margen de ello un estudio sociológico resulta imprescindible para tener una norma efectiva y vigorosa. En nuestro sistema la mayoría de leyes son pensadas con un destino citadino (solo la capital, mejor dicho Lima metropolitana). La realidad geográfica y sociológica del Perú ha cambiado radicalmente. Antes podíamos pensar en realidades, hasta cier to punto marcadas (Costa, Sierra y Selva). El mestizaje ha aumentado y existen nuevos procesos de acriollamiento a lo que debemos sumar los altos índices de analfabetismo, la precaria difusión legislativa y la alta composición social de población indígena han conllevado a la

estructuración de lazos familiares de especial característica. Seguimos pensando en estatutos cuyos límites son las fronteras nacionales, olvidando la pluriculturalidad. Las distancias entre los pueblos se han acortado. Cada vez es más marcado el contraste social, que no son parajes lejanos a días u horas de distancia de nosotros (tras montañas o ríos), sino a minutos de la gran ciudad. Los "conos" son una muestra palpable de ello, viven su Derecho, singular y aclimatado a ciertas vivencias, acondicionado a necesidades y costumbres. En razón de ello, la familia viene generando sus normas con sus realidades, límites y formas de constitución. Este ensayo puede servir como una aproximación para lograr entender el Derecho en la relación estructural persona-jamilia, tradición-modernidad, ley-realidad. Lo mucho que se puede escribir y reglar sobre temas familiares resultará insuficiente para apaciguar las ansias de amor, cariño y lealtad que inspiran al ser humano y su mundo vivencial diario: la familia. Queda en la doctrina y jurisprudencia fijar las sendas que nos guíen hacía una familia sólida y capaz de albergar al hombre en estos tiempos sin control.

ENRIQUE V ARSI ROSPIGLIOSI La Encantada de Villa, Chorrillos (Lima) Invierno, 2004

DIVORCIO

SUMARIO: CAPÍTULO 1: FAMILIA, CONSTITUCIÓN Y DISOLUCIÓN: l. Los vínculos familiares y su generación. 2. El matrimonio. 3. La disolución del vínculo matrimonial. CAPÍTUW 11: LAS CAUSALES: 4. Historia. 5. Noción. 6. Separación convencional y divorcio ulterior vía notarial. 7. Enfermedad grave que implique peligro de transmisión. 8. Enfermedad mental. 9. Comportamientos graves y específicos del cónyuge. a) La injuria grave. b) La conducta deshonrosa la. Separación de hecho. a) Antecedentes en proyectos legislativos. b) Antecedentes en el Derecho comparado. c) La Ley de separación de hecho en el Perú. 1) Elemento objetivo. 2) Elemento temporal. 3) Elemento personal. 11. Infidelidad. 12. Desquicio matrimonial. CAPÍTUW 111: LAS CASUALES EN EL DERECHO COMPARADO Y LA PROPUESTA LEGISLATIVA: 13. Sistemas legislativos y causales. 14. Criterio taxativo de causales o enunciación general. a) Taxatividad. b) Generalidad. c) La causal objetiva y la defensa de la familia. La cláusula de equidad o de rigor. CAPÍTUW N: QUIEBRE MATRIMONIAL Y DAÑOS: 15. El daño moral. 16. A manera de conclusión.

CAPÍTULO I

FAMILIA CONSTITUCION y DISOLUCION

1. Los VÍNCULOS FAMILIARES Y SU GENERACIÓN

El hombre es un ser conyugal. Su fundamento radica en el hecho que como ser social no sólo tiende a unirse en comunidades parentales (de manera general) sino también con otro individuo del sexo opuesto (de manera específica) con el objetivo de desarrollarse. En ambos casos el Derecho reconoce dichas uniones vinculando la primera con la familia y la segunda con el matrimonio. Esta es la razón por la cual la relación antagónica matrimonio-divorcio fue promovida por el Derecho natural. Asumiendo el criterio de Ashley MONTAGN tenemos que "el matrimonio puede definirse mínimamente como la unión socialmente confirmada entre el varón y la hembra que entran en la presunción de permanencia" (1). Estabilidad, perpetuidad, ... hasta que la muerte los separe,' es la consigna que guía el matrimonio. La regla es lógica pues la trascendencia de la institución lo justifica. Hacemos de otra vida, es decir, compartimos con otra persona conlleva a que estas relaciones tengan un espíritu de trascendencia en el tiempo. Sin embargo, la indisolubilidad del matrimonio no ha ser entendida como una regla general pues la unión conyugal puede debilitarse y dejar de cumplir sus fines. A punto tal que resulte más perjudicial estar unidos que separados. Con esta premisa el Derecho creó el divorcio (acto del hombre) que, conjuntamente con la muerte (acto de Dios), constituye un medio para poner fin al matrimonio. Celebración y disolución matrimonial (el alfa y omega conyugal), son formas de crear y delimitar a la familia.

Por definición, la familia es el grupo de personas emparentadas entre sí que viven juntas (2). Más que un componente juridico, la familia es una institución reconocida por el Derecho como un requerimiento social del hombre, en la que satisface sus necesidades a través de la convivencia. La profesora paulista NERY DE ANDRADE (3) sostiene que el Estado tiene una forma microscópica y originaria que se llama familia cuya estructura se sustenta sin embargo en el Derecho, sus miembros están unidos por una fuerza que trasciende la esfera del Derecho. Tiene formas mediante la cual se constituye y, obviamente, situaciones por las que se extingue. En ese orden de ideas tenemos: ________________________________________________________ FORMAS DE CONSTITUCiÓN FORMAS DE EXTINCiÓN ------------------------------------------------------------------------------_________ Filiación Matrimonio

Impugnación Muerte y divorcio

Concubinato

Muerte, ausencia,

decisión unilateral y mutuo acuerdo ----------------------------------------------------------------------------------------------

Como una organización social la familia ha perdurado a lo largo de toda la historia de la humanidad. Claro, ha ido sufriendo cambios en su composición y estructura como consecuencia del desarrollo social, yeso viene dirigiendo los nuevos patrones legales. La familia no es la misma de antes, ni se mantendrá como está en el futuro. Nadie puede atreverse a decir que la familia de los abuelos es la misma que la nuestra. ni que la de nuestros hijos rija similarmente a los nietos del futuro. Sin necesidad de

leer a los futurólogos, somos concientes de una nueva dimensión de las relaciones humanas. Algunos tratan de justificar el ocaso de la familia y su debilitamiento (4), el fin del matrimonio y el resurgimiento de nuevas formas de ser feliz a través de las uniones de hecho, así como el surgimiento de nuevas organizaciones sociales. Llegar a tales extremos no es adecuado. Lo que sí resulta indiscutible es la necesidad de reconocer las variantes que en esta materia están surgiendo. En este esquema la disolución del vínculo matrimonial a través de causales es uno de esos temas que víene desarrollando nuevas teorías y esquemas de trabajo.

2. EL MATRIMONIO

El matrimonio es tan antiguo como el propio hombre. Sociológicamente, es la institucionalización de las relaciones cuyo sustento está en la unión intersexual reconocida por la ley. Para el Derecho, el matrimonio es un hecho

jurídico

familiar

que

celebran

dos

personas

de

sexos

complementarios con la finalidad básica de hacer vida en común. procrear y educar a sus hijos. Para la sexología, el matrimonio es el ejercicio legítimo de los genitales. En cierta manera existe unanimidad en que, a través del matrimonio, se garantiza la estabilidad y permanencia de la familia. Celebrado el matrimonio, surge de manera inmediata la relación jurídica matrimonial subjetiva de la cual se determinan los siguientes elementos o vínculos personales entre los cónyuges: _______________________________________________ DERECHOS ATRIBUTOS DEBERES OBLIGACIONES -------------------------------------------------------------------------------

Nombre, alimentos, herencia, régimen patrimonial familiar, patria potestad y derecho real de habitación

Estado civil, nacionalidad, patrimonio y capacidad

Rdelidad, cohabijación o vida en común, asistencia, participación y cooperación en el gobiemo del hogar

Alimentos, educación y sostenimiento de la familia -------------------------------------------------------------------------------

Entre estos últimos (deberes y obligaciones) existen diferencias en el orden jurídico. Los deberes no pueden ser exigibles jurídicamente (debido a su connotación moral), mientras que las obligaciones sí (mediante procesos judiciales especiales). Partiendo de la estructura especial del negocio jurídico familiar es de señalar que en el mismo priman los deberes frente a las obligaciones. Cuando se omite el cumplimiento de un deber matrimonial surgen las diferencias conyugales, permitiendo a la ley poner fin a la unión marital vía el divorcio por causal. El matrimonio tiene formas de extinción: Pero todo esto es materia de un desarrollo, de una evolución. Nos explica BELLUSCIO, la "segunda mitad del siglo XX ha visto tan numerosas modificaciones legislativas en materia de divorcio que puede afirmarse sin mucho margen para el error que en casi todo el mundo -salvo en los Estados de influencia de la tradición religiosa hebrea o islámica- las normas jurídicas que lo regulan datan de tal época. Esas reformas no se han limitado a meros retoques sino que tuvieron dos características esenciales: la aceptación del divorcio disolutivo del vínculo matrimonial en los países

que no lo admitían, y la difusión del divorcio sin indagación de culpa por iniciativa de uno de los esposos" (5). En el caso del divorcio, desde el punto de vista doctrinal ha sido dividido en las siguientes clases:

DIVORCIO, FILIACiÓN y PATRIA POTESTAD

Entre estos últimos (deberes y obligaciones) existen diferencias en el orden jurídico. Los deberes no pueden ser exigibles jurídicamente (debido a su connotación moral), mientras que las obligaciones sí (mediante procesos judiciales especiales). Partiendo de la estructura especial del negocio jurídico familiar es de señalar que en el mismo priman los deberes frente a las obligaciones. Cuando se omite el cumplimiento de un deber matrimonial surgen las diferencias conyugales, permitiendo a la ley poner fin a la unión marital vía el divorcio por causal. El matrimonio tiene formas de extinción:

TIPOS CONCEPTO EFECTOS Remedio Mutuo acuerdo Disolución sin expresión de causa expresa La convivencia se torna intolerable, sin culpa Busca culpable Actos particulares Acto unilateral sin causa Sanción Se incurre en una falta Existen actos que resquebrajan el vínculo Quiebra Repudio Extinción voluntaria conjunta

Salida de crisis Concertación Los dos últimos (remedio y mutuo acuerdo) se les ubica dentro de la teoría denominada divortium bona gratia. En el divorcio quiebra se busca una solución práctica frente a un problema concreto mientras que en el repudio (con vigencia nula, salvo contados en los países islámico s) es unilateral. En el divorcio sanción se busca al culpable y de ser el caso (a pedido de parte) se le aplican sanciones. Quienes afirman que el divorcio debe ser considerado como una sanción se sustentan en que no sólo basta con extinguir el vínculo matrimonial, sino que se debe castigar al cónyuge culpable. En nuestra legislación existe una doble categorización, el divorcio remedio y el divorcio sanción. Para este último los castigos al cónyuge que propició el divorcio son: a) Pérdida de la patria potestad (artículo 3400 del Código Civil) . b) Pérdida del derecho hereditario (artículo 3530 del Código Civil, el cual redunda 10 dispuesto por el artículo 3430 del mismo Código). . c) Pérdida del derecho alimentario (artículo 3500 del Código Civil). d) Pérdida del derecho de gananciales que procedan de los bienes del otro (artículo 3520 y 3240 del Código Civil). e) Pérdida del derecho al nombre (artículo 240 del Código Civil) . Según la profesora DINIZ (6), siguiendo la doctrina brasileña, el divorcio tiene modalidades, entre ellos: a) el divorcio indirecto, dentro del que tenemos al divorcio consensual indirecto (cuando los cónyuges o uno con el consenso del otro puede pedir la conversión de la separación judicial en divorcio desde que la separación judicial cumplió un año) y al divorcio litigioso indirecto (obtenido mediante sentencia judicial en el que uno de los dos consortes, judicialmente separado por más de un año, puede pedir al juez que se convierta la separación judicial en divorcio); b) divorcio directo, que puede ser divorcio consensual directo (se da de mutuo consentimiento entre los cónyuges que se encuentran separados de hecho

hace más de dos años) o divorcio litigioso directo (se presenta por uno de los consortes separados de hecho por más de dos años, dentro de los que se produce el divorcio sanción, el divorcio falencia y el divorcio remedio. Con el siguiente esquema podemos comprender más claramente las modalidades presentadas:

La separación de cuerpos, conodda como el divorcio relativo, es una forma de evitar la disolución del vinculo marital, busca debilitarlo, restarle componentes. En definitiva la separación de cuerpos reduce el matrimonio a su mínima expresión, a diferencia del divorcio que lo disuelve, lo acaba por completo. Se ha dicho que este doble régimen legal -separación de cuerpos y divorcio- "respondió a requerimientos de índole política social y, aun cuando tal solución pareciera el resultado de circunstancias coyunturales, consideramos que esta duplicidad otorga debida respuesta a aquellos cónyuges que han sido sujetos pasivos de conductas tipificantes de incumplimientos de deberes conyugales y, por razones de índole personal, no desean acceder al divorcio vincular" (7). Es claro el mensaje que nos deja el Código Civil de Brasil cuando leemos en él que la separación consensual no pone fin al casamiento, sólo a la sociedad conyugal, de manera que el vinculo permanece para el separado, estando impedido de volver a contraer nupcias; es así que el divorcio pone fin al casamiento y a los efectos civiles del matrimonio religioso (8).

3. LA DISOLUCIÓN DEL VÍNCULO MATRIMONIAL El divorcio es una creación del Derecho. Surge por el cuestionamiento enraizado de que sólo la muerte disuelve el vínculo matrimonial (9), lo que resulta antagónico dado que el matrimonio, al surgir de la voluntad, debería terminar de la misma forma, es decir, de manera deliberada.

De alguna manera, un sector de la doctrina tomó en consideración las bases del Derecho Canónico, en el que el matrimonio puede ser declarado inválido como consecuencia de la existencia de vicios al momento de su celebración. Por la misma razón, frente a casos especiales, era de necesidad permitir la terminación de la unión conyugal por diferencias conyugales, las que impiden la continuidad del matrimonio. Por su naturaleza institucional, rígida e indisoluble, el matrimonio amerita que la ley contemple casos de terminación excepcionales y que las mismas sean decretadas previa probanza por el juez, quien como funcionario del Estado asume una función decisiva en la continuidad matrimonial. Sobre esta función, y el rol estatal tuitivo en el matrimonio, DiEZ PIcAZa y GULLÓN (lO) nos dicen que el divorcio es una decisión del Estado dictada en sus tribunales, previa acción y proceso contradictorio, dado que no puede existir un derecho individual y libérrimo de la persona a la recuperación de su libertad, pues ello sería semejante a los repudios: tampoco es posible un divorcio por decisión unilateral, es necesario apoyarse en una causa legalmente tipificada. En un primer momento se permitió sólo la separación de cuerpos. La relación jurídica matrimonial entre las partes persistía. Únicamente se les daba a los cónyuges la posibilidad de debilitar o reducir la trascendencia del matrimonio. Era una forma de protección a la familia y se le llamaba "divorcio" a la separación de cuerpos, como es el caso del Código de 1852, que decía: "Divorcio es la separación de los casados, quedando subsistente el vínculo matrimonial". El Código de 1936 contemplaba el divorcio absoluto y el relativo. A partir de los años cincuenta se hace doctrinariamente la división entre la separación de cuerpos y el divorcio como dos instituciones autónomas. Actualmente, el Código Civil vigente deja de lado aspectos teóricos de la naturaleza del divorcio, procediendo a definirlo y aplicarlo de manera práctica.

No obstante lo expuesto, y aunque parezca curioso aceptarlo, el pensamiento recogido en la legislación vigente es antidivorcista, pues existen elementos disuasivos para iniciar el proceso de divorcio. Entre ellos tenemos: Debe existir una causal, que se configure en un incumplimiento de los deberes del matrimonio por culpa de uno de los cónyuges Para optar por la separación convencional debe pasar dos años de la celebración del matrimonio: no procede el divorcio por mutuo acuerdo.

La conversión de la separación de cuerpos en divorcio procederá a los seis meses de haberse expedido la sentencia. Las causales son para la separación de cuerpos, pero también aplicables para el divorcio. Esto es una manera de pretender que el cónyuge culpable recapacite y, si no lo hace, que el cónyuge agraviado lo perdone. Algunas legislaciones dividen las causales de divorcio y las de separación de cuerpos, según se infrinjan deberes primarios y secundarios del matrimonio, respectivamente, conforme lo veremos más adelante. La disolución del vínculo matrimonial o desintegración de la familia, como la denomina COLOMBET, es un tema por demás arduo de investigar. Se presenta como un hecho familiar generador de consecuencias sociales determinantes. y esto es demostrado por las estadísticas. Según FERNÁNDEZ BACA (11), el 40% de los divorcios en Estados Unidos ocurre antes del quinto año de matrimonio y la separación precede generalmente al divorcio por el lapso de uno o dos años. Así, las tasas de divorcios son más altas durante los primeros años y los divorcios tardíos son mucho menos frecuentes pues el capital acumulado se hace más valioso si el matrimonio permanece intacto. Estas estadísticas han sido actualizadas de manera que se ha llegado a decir que "La oferta sexuallight que nos hace

nuestra cultura es un fraude [...] la relación afectiva divorciable, que es la única posible actualmente desde un punto de vista legal, fracasa alarmantemente. Una de cada cinco parejas se divorcia a los 5 años. Una de cada tres parejas se divorcia en 10 años (en 1973 sólo le pasaba a una de cada cinco parejas). A los 15 años ya se han divorciado el 43%. Y el 50% no llegan a los 20 años de casados. La unión "hasta que el amor se acabe)) acaba enseguida con el amor. Pues el divorcio genera divorcio en una espiral imparable" (12). En España sucede que las rupturas matrimoniales crecen. En la segunda década de vigencia de la Ley 30/81 (7 de julio del 1991), que legalizó el divorcio en España, se llegaba al millón de matrimonios rotos (entre separaciones de hecho y divorcios). En el último lustro, el aumento de las separaciones y los divorcios (26%) ha triplicado con creces el alza de los matrimonios (7%). Sin embargo, los ciudadanos se unen mucho más que se separan, pues cuando deciden esto último prefieren el pacto: desde 1995 las separaciones con acuerdo superan a las contenciosas. Lo mismo ocurre en el divorcio desde 1999 (13). En este sentido, la Asociación Española de Abogados de Familia ha pedido que se modifique el Código Civil para que los cónyuges puedan divorciarse directamente, sin tener que pasar por el requisito de la separación previa. La entidad, integrada por 800 letrados, también solicita que se extienda a las parejas de hecho en crisis el procedimiento judicial que regula las consecuencias de la ruptura de los matrimonios, habiéndose presentado diversas peticiones a los grupos políticos con el ánimo de mejorar la aplicación del Derecho de Familia, las cuales se sustentan en los siguientes puntos: Divorcio sin separación previa. Los abogados de familia piden que la separación deje de ser un paso obligatorio y previo para la obtención del divorcio. De esa manera, sólo habría que someterse a un procedimiento y

se reducirían "las posibilidades de pelear"; de paso, se aligeraría la carga de los tribunales que ahora tramitan unos 50.000 casos anuales de separaciones y divorcios. Lo cierto es que la supresión de la separación como requisito obligatorio permitiría agilizar el proceso dado que a la fecha hay que esperar un año desde la separación para poder plantear el divorcio. En el mejor de los casos (de existir mutuo acuerdo), el proceso total dura aproximadamente año y medio; sin embargo, debería mantenerse la separación para quien la desee. Ruptura de las parejas de hecho. Se solicita que el procedimiento judicial que se aplica a los matrimonios para regular las consecuencias de las rupturas se extienda "a todas las parejas de hecho que se rompen". Destacan, además, el vacío que existe al respecto en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil española, puesto que pese a que algunas comunidades autónomas han regulado las parejas de hecho, "no hay una norma procedimental para la ruptura", creándose una inseguridad absoluta. Más juzgados de familia. Proponen que se cree un orden jurisdiccional de familia, similar a los existentes (como penal y contencioso administrativo, entre otros). Así, los juzgados de familia, cuyo número debería aumentar, serían los únicos encargados de ver este tipo de casos, dada la especialidad de los mismos. Hijos al margen. Se solicita la supresión de la obligación de que los hijos mayores de 12 años (o menores de esa edad, si tienen juicio suficiente) sean oídos por el juez en todas las separaciones o divorcios de mutuo acuerdo. También proponen la creación de puntos de encuentro para la entrega de los hijos entre los padres separados. Las consecuencias personales de la disolución de los matrímonios son múltiples. Los casos más comunes son: filiaciones compartidas (la biológica con la legal), indefinición de bienes sociales (los adquiridos durante el matrimonio y los posteriores en la nueva unión),

continuidad de ciertas obligaciones (alimentos al cónyuge indigente (14)), etc. Estas consecuencias repercuten en el orden social, generando una descompensación en la esfera de la sociedad que se manifiesta en la falta de credibilidad del vínculo matrimonial (aumento de las uniones de hecho) y formalizaciones de hecho para encubrir el estado civil real (matrimonios masivos), entre otras situaciones igualmente atendibles. Lo ha dicho muy bien en Argentina la profesora ARrAs DE RONCHIETIO "Que cada herida individual cicatrice y cierre, depende de la intransfe rible intimidad de cada persona implicada. La sutura relacional y social, en cambio, debe ser imperada por el derecho de familia nacional, regulando la realidad socio-cultural y jurídica generada por el divorcio, para resguardar la dignidad y jerarquía de la familia fundada en el matrimonio civil, en primeras y segundas nupcias" (15). Este es un criterio esencial que ha de tenerse en cuenta y así ha sido formulado en el Código Civil alemán, a fin de proteger y cautelar los intereses de la familia, consagrando una cláusula de rigor (artículo 1568-1), según el cual "no habrá lugar al divorcio, si bien existe ruptura matrimonial, siempre y cuando la subsistencia del matrimonio resulte excepcionalmente necesaria por razones de especial interés para los hijos menores de edad nacidos gracias al mismo, o cuando el divorcio supondría, a causa de las circunstancias extraordinarias, una carga tan grave para el cónyuge opuesto al mismo que haga que la subsistencia del matrimonio resulte excepcionalmente imprescindible, incluso teniendo en cuenta los intereses del otro cónyuge solicitante". A pesar de ello, existen legislaciones, como las de Alemania, Austria, Grecia, Suecia y algunos códigos de los países socialistas, que permiten la disolución del matrimonio como una salida a la crisis de pareja admitiendo el divorcio, mas no la separación. Téngase presente que en el divorcio se

pueden presentar problemas adicionales como es el caso del divorcio de menores de edad (16), de los discapacitados (17) o en aquellos países en los que está legítimada la poligamia (18). Se ha llegado a demostrar que la permisibilidad o aceptación del divorcio facilita a los contrayentes una decisión pensada y libre, hecho éste que se limita en aquellos países en los que no se admite la disolución matrimonial. En estos últimos, los contrayentes piensan (o mejor dicho reflexionan más) en la formalización del vínculo conyugal indisoluble. De esta manera, los índices de parejas casadas son menores que en los primeros países que admiten el divorcio. Por duro que parezca, es la realidad. Está sociológicamente demostrado que el divorcio vincular produce los siguientes efectos: i) engendra más divorcios; ii) baja la tasa de nupcialidad; iii) aumenta los concubinatos; iv) aumenta los nacimientos fuera del matrimonio; v) produce más hijos abandonados, más delincuencia juvenil y más suicidios; vi) disminuye la tasa de natalidad; vii) produce un progresivo envejecimiento poblacional; y, viii) aumenta la tasa de abortos. Paralelamente a todas estas consecuencias negativas de las legislaciones divorcista, no se ha podido demostrar -ni tampoco insinuar- efecto positivo alguno (19). _______________________________________________ (1) MONTAGN, Ashley: Humanización del hombre, Caracas, Editorial Tiempo Nuevo, 1962, p. 143. (2) REAL ACADEMIA ESPAÑOLA: Diccionario de la lengua española, 21 a ed., Madrid, 1992, p. 949. (3) NERY DE ANDRADE, Rosa María: NCX;6es prelimÚlares de Direito civil, Sao Paolo. Editora Revista dos Tribunais, 2002, pp. 161 Y 162. (4) La International Planned Parenthood Federation (IPPF). la UNESCO y el control de la natalidad. Del 28 de enero al 5 de febrero de

1969 se reunió en la ciudad de Dacca (Pakistán). la Conferencia Internacional de la IPPF. Allí. el Dr. Bernald Berenson, presidente del Consejo de Población, presentó el "Plan de Acción" que deberian llevar a cabo los gobiernos para reducir a la mitad las poblaciones del Tercer Mundo. Entre estas acciones se encontraban: l. Establecer un impuesto sustancial al matrimonio. 2. Legislar un impuesto a la familia numerosa. 3. Evitar que el Estado asigne viviendas por el tamaño de la familia. 4. Reducir o eliminar asistencia médica, becas, viviendas, préstamos y subsidios familiares financiados por el Estado a familias con más de n hijos. 5. Usar agentes esterilizantes en fuentes de agua o en productos de primera necesidad como la sal. 6. Disponer el aborto obligatorio para los embarazos "ilegítimos" (posteriormente se cambia el término por "no deseados"). 7. Obligar a la esterilización permanente o temporal en determinados segmentos de la población. 8. Obligar a la obtención de un permiso para el embarazo antes de engendrar. 9. Liberalizar el aborto. 10. Adoptar como elemento primordial en la salud de la mujer la planificación familiar. Y 11. Alentar la homosexualidad. Para llevar a cabo estas metas sería imprescindible alterar la imagen de la familia, volcando a las mujeres al mercado laboral. Estos objetivos se encuentran en el documento "Una estrategia para cambiar las leyes", editado por la IPPF, que instruye a sus filiales sobre cómo reformar las leyes "anticuadas y restrictivas". En lmn la UNESCO elogia la política contraceptiva de Indonesia basada en "reducción de impuestos para las familias que decidan limitar su descendencia"

y

"asistencia

económica

a

las

parejas

que

usan

contraceptivos". Cfr. Palabras de vida: espacio de formación. Año 1, W 19, 8/8/2000. Web site: http://www.alegrate.com.ar/vmh.htm. (5) BELLUSCIO, Augusto César: "Propuestas de reforma del divorcio en Francia y en la Argentina", en Diario La Ley, Buenos Aires. Año LXVI N° 95, Viernes 17 de mayo de 2002, p. l.

(6) DINIZ, María Elena: Curso de Direito civil brasilero, 17a edicao atualizada, Sao Paulo, Saraiva, 2002, vol. 5, pp. 298 Y 299. (7) MÉNDEZ COSTA, María Josefa y D'ANToNIo, Daniel Hugo: Derecho de familia, Buenos Aires, Rubinzal Culzoni Editores, 2001, T. 11, p. 422. (8) Cfr. NERY JUNIOR, Nelson y DE ANORADE NERY, Rosa María: Código Civil anotado e legislru;:iio extravagante, 2a edición revisada e ampliada, Sao Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2003. Por su parte, dice RooRÍGUEZ GAMA dice que la separación judicial y el divorcio fonnan parte de la disolución de la sociedad y del vínculo conyugal. respectivamente. El viejo Código Civil de Brasil de 1916 no previó el divorcio, el que ingresó al ordenamiento jurídico mediante el EC 9 (28.06.1977), siendo regulada luego por la Ley 6515 26.12.1977). Debe tenerse en cuenta que el Código de 1916 preveía el desquite (una especie separación judicial) amigable o judicial como disolución de la sociedad conyugal en los artículos 315 a 324. Cfr. RooRÍGUEZ GAMA, Ricardo: "Direito de familia no nava Código Civil", en Revista do Direito Privado. N° 12, outubrodezembro, 2002, p. 67. (9) Una cita de una cumbre en la literatura mundial nos dice al respecto: "Si todos los que bien se quieren se hubiesen de casar -dijo don Quijote-, quitarías e la elección y jurisdicción a los padres de casar sus hijos con quien y cuanto deben, y si a la voluntad de las hijas quedase escoger los maridos, tal sería que escogiese al criado de su padre, y tal al que vio pasar por la calle, a su parecer, bizarro y entonado, aunque fuese un desbaratado espadachín, que el amor y la afición con facilidad ciegan los ojos del entendimiento, tan necesarios para escoger estado, y el del matrimonio está muy a peligro de errarse, y es menester gran tiento y particular favor del cielo para acertarle. Quiere hacer uno un viaje largo, y si es prudente, antes de ponerse en camino busca alguna compañía segura y apacible con quien acompañarse: pues ¿por qué no hará lo mesmo [sic] el que ha de

caminar toda la vida, hasta el paradero de la muerte, y más si la compañía le ha de acompañar en la cama, en la mesa y en todas partes, como es la de la mujer con su marido? La de la propia mujer no es mercadería que una vez comprada se vuelve, se trueca o cambia; porque es un accidente inseparable que dura lo que dura la vida; es un lazo que si una vez le echáis al cuello, se vuelve en el nudo gordiano, que si no le corta la guadaña de la muerte, no hay desatarle..." (cfr. El ingenioso hidalgo don Quijote de la Mancha. Parte 2a, Capítulo XIX, cit., en parte por CASTAÑEDA, Jorge Eugenio: El Derecho en el Quijote, Lima, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, 1975, p. 16). (10) DÍEZ P¡CAW, Luis y GULLÓN, Antonio: Sistema de Derecho civil, 5a edición, revisada y puesta al día, Tecnos, Madrid, 1990, Vol. N, p. 115. (11) FERNÁNDEZ BACA, Jorge: "Sexo, divorcio y machismo", en Apuntes, N° 30, primer semestre, Lima, 1992, p. 19. (12) MONEDERO ALBACETE, Jesús: "Hasta que el amor se acabe", en Hispanidad, W 1229, 31/4/200l. (13) NOGUEIRA. Charo, Los divorcios y las separaciones crecen a un ritmo tres veces superior al de las bodas (Los matrínwníos, que aumentaron un 7% en el último lustro, duplican a las rupturas), en www.e1país.es (19/11/2001). (14) La moderna teoría del Clean Break busca dar un final claro y definitivo a los problemas de dependencia económica entre los ex cónyuges. Una de las salidas que se han esbozado es entregar una prestación compensatoria de forma global e invariable al cónyuge con la finalidad de evitar las solicitudes cotidianas en el cumplimiento del compromiso. (15) Cfr. ARIAS DE RONCHIETIO, Catalina EIsa: "El divorcio vincular: herida a soportar dentro del régimen matrimonial civil nacional", en El Derecho, N° 9930, Universidad Católica Argentina, Buenos Aires, 27 de enero de 2000 (copia mimeográfica facilitada por la autora).

(16) "Agrandaditos: muchacho de 15 años se divorcia de su esposa de 10 en Irán" www.cnnenespanol.com (26/9/2000, Teherán). Un muchacho de 15 años se divorció de su esposa de 10 ante un tribunal iraní. Moharnmad se había casado con Maryam el mes pasado en Karaj, un suburbio al oeste de Teherán, por orden de su madre, que quería que el chico contrajera matrimonio lo antes posible tras la muerte de su padre. La madre de Maryam, también viuda, estuvo de acuerdo con la boda, pero a los pocos días de los esponsales, Moharnmad comenzó a atacar a Maryam y su madre, regresando finalmente a su casa paterna diciendo que la extrañaba. La madre de la niña fue a la Corte y consiguió el divorcio para su hija. Bajo la ley islámica, sobre la que se basa en general el Derecho Civil en Irán, los muchachos pueden casarse desde los 15 años y las niñas desde los nueve. (17) "Una madre logra "divorciar" a su hija discapacitada", en BATALIAS, Margarita, El Periódico (Madrid, 27/12/2000). Tribunal constitu cional español apoya a la mujer para proteger el patrimonio de la joven inválida.- Una madre podrá pedir la separación matrimonial de su hija, que quedó incapaz después de sufrir un grave accidente, para defender su patrimonio. El Tribunal Constitucional ha avalado la decisión de Encarnación Palomo, que optó por separar a su hija de su marido, José Luis Valencia, por el uso que éste hacia de los bienes de la incapaz. Como tutora legal, la madre instó la separación de su hija en un juzgado de OViedo en 1996, pero los jueces la rechazaron con el argumento de que carecía de legitimación. Los jueces alegaron que la única que estaba capacitada para solicitar el divorcio era la hija, al ser ese derecho un acto personalísimo. La Audiencia Provincial de Oviedo ratificó esa decisión. Matrimonios etemos.Palomo llevó el caso al Tribunal Constitucional para evitar que se condenase "a los incapaces o minusválido s a matrimonios eternos, frente al resto de ciudadanos, privándoles de derechos y acciones". La madre expuso que su hija estaba separada de hecho antes de sufrir el accidente

que la incapacitóy rechazó que esa incapacitación supusiera "una merma" de sus derechos. Palomo justificó su intervención para que no se obligase a los jurisdicción de lo social en la que dos "viudas" tras el fallecimiento de un trabajador extranjero -de estatuto matrimonial poligámico- establecido en nuestro país con sus dos esposas y los hijos comunes de ambas (VARGAS GÓMEZ-URRUTIA. Marina: "Matrimonio poligámico. orden público y extranjería". en Actualidad Laboral N° 33. Semana del 08 al 14, septiembre de 2003, en: www.laley.net. del 11 /9/2003). (19) "Divorcio en Argentina: las cifras lo dicen todo". en Boletín Comente de Opinión, N° 32. Web site: http://www.chileunido.cl. Vid.Palabras de vida: espaciD de jonnación. unión de entidades por una vida más humana. Mendoza. Año 1. W 33. 25/9/2000.

CAPÍTULO II

LAS CAUSALES

4. HISTORIA

En la historia del Derecho han existido las más diversas causales de divorcio, algunas muy extrañas y otras realmente absurdas. Como bien recopila Carlos RAMos NÚÑEZ (20), en los orígenes de Roma, el rey Rómulo dictó la ley dura para normar el divorcio, concediendo la prerrogativa del repudio al marido. Entre las causales se tenían la

infertilidad (21), el uso de venenos y la sustracción de las llaves de bodegas para el vino. Durante la época clásica se ofrecían como causales la esterilidad, los litigios con la nuera y la impudicia. Por su parte, Constantino determina nuevas reglas para el divorcio, de manera tal que el marido podía repudiar a la mujer si ésta había cometido envenenamiento o alcahuetería, en tanto que la esposa podía repudiarlo por homicida, envenenador y violador de sepulcros. En la legislación justinianea surge el divorcio por ocasión razonable, comprendiéndose supuestos como la demencia de la mujer, la ausencia de un consorte o su deportación y la impotencia del marido durante dos años después de celebrado el matrimonio. Las Novelas determinan como causales la impotencia del varón, el ingreso a la vida monástica, el cautiverio y la ausencia del marido por expedición militar al presumirse su muerte. En la Novela 22 se establece como causales a ser invocadas por la mujer que su marido sea envenenador, falsario, violador de sepulcros, ladrón sacrílego, encubridor de ladrones, cuatrero, plagiario o lujurioso. Y por parte del marido teníamos que su mujer sea profanadora de sepulcros, ladrona sacrilega, encubridora de ladrones, asistiera sin la anuencia del marido a festines o espectáculos, levantase sus audaces manos contra el marido o voluptuosamente se bañara con extraños. En la Novela 117, se estrechan las causales culposas y las imputables a la mujer eran no informar que se preparaba una sedición contra el Imperio y que, a pesar de la oposición del marido, se bañara o comiera con extraños. Para el marido, la comisión de adulterio en su propia casa y el concubinato en la ciudad, pese a haber sido reprendido por dos o más veces.

5. NOCIÓN

En nuestro ordenamiento jurídico, la disolución directa del vinculo matrimonial llega por medio de una causal, mientras que la disolución indirecta toma como punto de partida la separación de cuerpos. Toda causal de divorcio involucra un hecho ilícito en tanto importa la violación de deberes emergentes del matrimonio, dando lugar a una sanción civil cual es el divorcio y sus consecuencias. Como conductas antijurídicas que atentan contra la paz conyugal. la causal es todo acto u omisión doloso o culposo imputable al cónyuge que daña la confianza y respeto conyugal.

Las causales pueden ser:

------------------------------------------------------------------------------DIRECTAS

INDIRECTAS

------------------------------------------------------------------------------CONCEPTO

Cuando la acción va dirigida

Cuando la conducta de un

cónyuge reespecífica mente contra el otro cónyuge percute en el otro

SUPUESTOSAtentado

contra

su

vida,

maltrato

e

in-

Adulterio,

homosexualidad, condena por juria delito doloso, abandono, conducta des honrosa, uso de drogas y enfermedad venérea _______________________________________________

Las causales tienen caracteres especiales: son de orden público; son determinadas por el juez; se rigen por los principios de taxatividad, gravedad, imputabilidad, invocabilidad, no exclusión entre sí, acreditación

probatoria y referencia a hechos posteriores al divorcio y el de la no absorción de una causal por otra (22). Las causales en nuestro sistema jurídico son de orden expreso, taxativo. Esta aclaración no es manejada en el aspecto local doctrinario y judicial. De allí que sea de necesidad revisar el sistema de decaimiento y disolución del matrimonio en el Perú (no queriendo con ello asumir una posición divorcista), a efectos de salvar objetivamente matrimonios que, unidos por lazos jurídicos, no encuentran una solución real a la crisis conyugal por la falta de modernización de la legislación de la materia. Con este criterio es importante estudiar otras causales de separación de cuerpos y divorcio.

6. SEPARACIÓN CONVENCIONAL Y DIVORCIO ULTERIOR VÍA NOTARIAL

La judicialización de los procesos no contenciosos ha merecido un vasto análisis. No existiendo litis, puesto que las partes están de acuerdo en lo que van a solicitar, la pregunta es ¿para qué recurrir al órgano jurisdiccional? La tendencia actual es descongestionar y aligerar la labor del Poder Judicial y, justamente, son estos tipos de procesos los que podrían ser resueltos en otra vía, sin descuidar la labor tuitiva del Estado (23). Asíha pasado con algunos procesos en nuestro medio, quedando la separación convencional aún en los corrillos judiciales (razones de peso para ello existen, en buena cantidad y calidad).

El Proyecto de Ley N° 2234/96-CR pretendía establecer una vía que permita tramitar la separación de cuerpos convencional con divorcio ulterior sea a

través de la llamada jurisdicción voluntaria o mediante la competencia jurisdiccional.

En este sentido, se proponía lo siguiente: Artículo 1.- Asuntos no contenciosos.- Los interesados pueden recurrir ante el Poder Judicial o ante Notario para tramitar según corresponda los siguientes asuntos: (...) _______________________________________________ VíA JURISDICCIONAL VíA JURISDICCIONAL ------------------------------------------------------------------------------Cónyuges Ministerio Público Cónyuges Ministerio Público (Demandantes) (Demandado) (Demandantes) (Demandado) -------------------------------------------------------------------------------

Separación de cuerpos convencional y divorcio ulterior. Por su parte establecía que la procedencia de la separación de cuerpos convencional se da siempre que en la relación conyugal no se hayan procreado hijos o que, habiéndolos, no sean menores de edad o incapaces, a la fecha en que se formula la solicitud correspondiente. Esta es una iniciativa que ya ha sido tratada en nuestro medio cuando se pensaba en los primeros pasos para la notarialización de ciertos procesos no contenciosos. Sin embargo, referente a la separación convencional no prosperó-en esta primera etapa- pensándose que en un tiempo la misma podía ser nuevamente analizada para su incorporación a la jurisdicción voluntaria. Es claro que la propuesta parte de los siguientes principios:

La vía judicial no es el único medio para solucionar conflictos cuando existe un acuerdo entre las partes que satisface sus intereses y que es legítimo. En cuestiones de orden familiar primará el interés social, de forma tal que cuando existan hijos, el Estado (Poder Judicial) cumplirá su rol tuitivo y jurisdiccional.

7. ENFERMEDAD GRAVE QUE IMPLIQUE PELIGRO DE TRANSMISIÓN

Siguiendo el principio de eugenesia, nuestro Código Civil consagra dispositivos de orden familiar que protegen el derecho a la integridad y a la salud, tanto de los hijos como del cónyuge.

Las enfermedades, según el tipo, implicarán un estado biológico con consecuencias jurídicas que el Derecho regula de manera particular con el fin de proteger a la familia; de allí que todo tipo de patología que sea contagiosa (al cónyuge) o transmisible (a la prole) implicará un impedimento matrimonial o una causal. Cabe señalar que, en un inicio, las enfermedades venéreas fueron consideradas ofensivas y contrarias a la moral. Por consiguiente, el más grave estigma que podía adjudicársele a un cónyuge, después del adulterio, era estar infectado de sífilis. Nuestro Código Civil, en su versión original de 1984 sólo se refería a la enfermedad venérea grave contraída después de la celebración del matrimonio como causal de separación, no contemplando la posibilidad que un cónyuge padezca otra enfermedad (no necesariamente venérea), consecuencias similares o peores. Esta situación fue modificada con la Ley N°27495, del 7 de julio del 2001, que reconsideró el tema y amplió el ámbito

de aplicación de esta causal al incluir también a la "enfermedad grave de transmisión sexual contraída después de la celebración del matrimonio" (art. 333, inciso 8). Esta nueva redacción ha tenido como antecedentes el Proyecto de Ley N° 2552/96-CR, que incorpora al artículo 333 del Código Civil el siguiente texto: Inciso 8.- Las enfermedades de transmisión sexual [oo.], contraídas después de la celebración del matrimonio. El principal fundamento de la ampliación de esta causal es la falta de justificación (por razones familiares o morales) para seguir manteniendo un vínculo matrimonial en el cual es imposible el cumplimiento de obligaciones y deberes esenciales y que, por lo demás, ponen en riesgo la integridad y salud del otro cónyuge, de los hijos y, más aún, de la futura prole que está expuesta en un alto riesgo a la adquisición hereditaria o al contagio posterior del mal que aqueja a uno de sus progenitores. A diferencia de otras propuestas legislativas, la nueva causal no se refiere en forma exclusiva al Síndrome de Inmuno Deficiencia Adquirida (SIDA), siendo su redacción bastante amplia. Así, dentro de su tipo legal se encuadran aquellas enfermedades que tienen una connotación biológica similar (como es el caso del ébola) u otras que puedan surgir. La falla en la estructura legal comentada radica en la referencia a la transmisibilidad sexual pues este no es el único medio de contagio de dichas enfermedades. La infección puede ser sexual (coito) o extra sexual (vacunación, extracción o transfusión de sangre). Es menester distinguir, rigurosamente, la enfermedad venérea de la enfermedad transmisible por herencia, a efectos de incidir prioritariamente en la finalidad, más que en el medio de contagio. En el Derecho comparado existen soluciones más amplias. El Código Civil ecuatoriano sostiene que es causa de divorcio el adolecer uno. de los

cónyuges de enfermedad grave considerada por tres médicos, designados por el juez, como incurable y contagiosa o transmisible a la prole (artículo 109 inciso 8). El Código de Familia boliviano consagra como cau sal a la enfermedad infecto-contagiosa que perturbe gravemente la vida conyugal o ponga en peligro la seguridad o la salud del otro cónyuge o de los hijos (artículo 152 inciso 3). Para el Código Civil guatemalteco es causal la enfermedad grave, incurable y contagiosa que sea peIjudicial para el cónyuge o la descendencia (artículo 155). 8. ENFERMEDAD MENTAL La alteración mental, demencia o locura propiamente dicha, desde la óptica de ciertas teorías médicas, no es una enfermedad en el real sentido de la palabra. Es por ello que, al carecer de una patología, haya sido descartada como causal en algunas legislaciones. Sin embargo, se le reconoce cierta influencia sobre las relaciones conyugales, como es el caso de nuestro Código Civil, en el que la enfermedad mental es considerada, sin la característica de permanencia, como una causal frustrada o inconclusa (artículo 347), procediendo el juez, a solicitud de

uno de los cónyuges, a suspender los deberes relativos al lecho y la habitación, es decir, la obligación de hacer vida en común, tomando en cuenta el principio de flexibilidad (articulo 289) y la protección de la integridad matrimonial. La alteración mental grave es considerada como causal de separación de cuerpos en gran parte de la legislación comparada (24). El Código Civil francés la contempla si es que la enfermedad dura seis años, no hay comunidad de vida y es imprevisible la reconstrucción marital (artículo

238) (25). El Código Civil español la denomina perturbaciones mentales y tiene como elemento básico que la misma exija la suspensión de la convivencia (articulo 82 inciso 4). La normatividad de Estados Unidos la admite en los estados de Nevada, Alaska, Arkansas, Connecticut, Utah, Carolina del Norte y Texas, entre otros. En el Código Civil mexicano (26) recibe el nombre de eneyenación mental incurable (articulo 267 inciso 7).

El Código Civil de Puerto Rico se refiere a la locura incurabIe de cualquiera de los cónyuges sobrevenida después del matrimonio y por más de siete años, siempre que impida la convivencia espiritual y que esté comprobada en juicio por un dictamen pericial (artículo 96). El Código Civil costarricense regula como causal a la enajenación mental de uno de los cónyuges que se prolongue por más de un año y que haga imposible o peligrosa la vida en común (artículo 58). En la Ley N° 25 de Colombia, dictada en 1992, se le caracteriza como una patología grave e incurable, que ponga en peligro la salud del otro cónyuge e imposibilite la comunidad matrimonial (artículo 6). El Código Civil argentino permite la separación personal en razón de alteraciones mentales graves de carácter permanente que impidan la vida en común o del cónyuge enfenno con los hijos (artículo 203). Por otro lado, el Código Civil guatemalteco estatuye que la enfermedad mental incurable será suficiente para declarar la interdicción (artículo 155 inciso 14). Es de precisar que el Código Civil uruguayo regula de manera especial la causal sub examine al determinar que la separación de cuerpos tiene lugar por incapacidad de cualquiera de los cónyuges cuando haya sido declarada por enfermedad mental permanente e irreversible, siempre que esté ejecutoriada la sentencia que declaró la incapacidad y, a criterio del juez (apoyado en dictamen pericial), la enfennedad mental sea de tal naturaleza que racionalmente no pueda esperarse el restablecimiento de la

comunidad espiritual y material del matrimonio; no obstante, la legislación uruguaya respalda al cónyuge incapaz a efectos que se le asista con una contribución para su manutención económica (artículo 148 inciso 10). Volviendo al ámbito jurídico nacional, el Proyecto de Ley N° 2552/96-CR propone incorporar al artículo 333 del Código Civil 10 siguiente: Inciso 8.- [...1 La enfermedad mental permanente, contraída después de la celebración del matrimonio.

Se plantea esta modificación teniendo en cuenta que la enfennedad mental implica la situación personal de uno de los cónyuges que le impide mantener una annoniosa y permanente comunidad de vida, razón suficiente para disolver el matrimonio. Cabe la siguiente pregunta, de admitirse esta modificación, ¿cómo quedaria el articulo 347 de nuestro Código Civil (27)? Una primera respuesta será que resultaría derogado parcialmente de manera tácita, pues. al considerarse como causal puede uno de los cónyuges solicitar la separación de cuerpos cuya finalidad, como debilitamiento del vínculo matrimonial, es más completa y más segura que los efectos del artículo indicado. El Proyecto antes referído propone modificar el artículo 350 del mismo Código Civil así: Artículo 350.- Por el divorcio cesa la obligación alimenticia entre marido y mujer. Si se declara el divorcio por culpa de uno de los cónyuges y el otro careciere de bienes propios o de gananciales suficientes o estuviere imposibilitado de trabajar o de subvenir a sus necesidades por otro medio, el juez le asignará una pensión alimenticia no mayor de la terce ra parte de la renta de aquél. Si la causal es por padecer enfennedad de transmisión sexual o erifennedad mental permanente se asignará además

una suma adicional que permita atender el tratamiento del cónyuge enfermo. El ex-cónyuge puede, por causas graves, pedir la capitalización de la pensión alimenticia y la entrega del capital correspondiente.

El indigente debe ser socorrido por su ex-cónyuge aunque hubiere dado motivos para el divorcio. Las obligaciones a que se refiere este artículo cesan automáticamente si el alimentista contrae nuevas nupcias. Cuando desaparece el estado de necesidad, el obligado puede demandar la exoneración y, en su caso, el reembolso. En este caso, se sigue el vasto criterio del Código Civil venezolano que establece como causal de divorcio la interdicción por causa de perturbaciones psiquiátricas graves que imposibiliten la vida en común, tomándose en consideración que el juez no decretará el divorcio sin antes procurar la manutención y el tratamiento médico del enfermo (artículo 185 inciso 7). Sobre este punto la autora venezolana AVELEDO DE LurGI (28) sostiene que esta causal es una ruindad dado que los esposos deben compartirse en los buenos y en los malos tiempos; en criterio contrario está SOJo BIANCA (29), quien considera oportuna la causal siempre que se respeten los principios morales y asegurando el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la solidaridad (como dice el Código, el Juez no decretará el divorcio sin antes procurar la manutención y el tratamiento médico del enfermo). Cabe acotar que el Código Civil ecuatoriano prohíbe expresamente la disolución del vínculo matrimonial del cónyuge que se hubiere vuelto demente (o sordomudo) y que no pueda darse a entender por escrito (artículo 126).

9. COMPORTAMIENTOS GRAVES Y ESPECÍFICOS DEL CÓNYUGE

La conducta deshonrosa y la injuria no representan causales concretas sino más bien estructuras legales que funcionan como una especie de cajón de sastre (ut vulgum dicitur), las que (y en específico la injuria grave) han venido a constituir una categoría residual que pennite flexibilizar la apreciación judicial frente a comportamientos contrarios a los deberes conyugales no contemplados expresamente por la ley.

a) La injuria grave

Entendido está que la injuria es un acto ofensivo, una afrenta contra el honor, la consideración personal, la honra, los sentimientos y la dignidad de la persona del cónyuge. Al respecto, apréciese la cita de Carmen Julia CABELLO: "Para dar lugar al divorcio por injuria, ésta debe importar una ofensa inexcusable, un menosprecio profundo, un ultraje humillante que imposibilite la vida en común" (Ejecutoria Suprema del 18 de enero de 1983, Expediente N° 477-82/Junín) (30). La injuria, como tal, puede ser cometida a través de un acto oral, escrito o gesticular, así como por un actuar o una omisión. Es decir, no sólo y exclusivamente a través del verbo (palabra) se injuria, sino también con otros actos (obra) tendentes a mellar la integridad moral de un sujeto conyugal. Claro está que las variables o posibilidades de afectar la dignidad y sentimiento de una persona son múltiples, lo que la jurisprudencia se ha encargado de regular para cada caso concreto. Como se sabe, en la injuria se mide el acto de exteriorización contra el cónyuge; dicho de otro modo, el hecho más que la consecuencia, lo cual lo diferencia de la sevicia (31).

No obstante ello, el Proyecto de Ley N° 1729/96-CR indica una orientación textualizante al considerar un detalle o enumeración, agrupando estas situaciones especiales dentro de la causal de la injuria: Artículo primero.- Modifícase los incisos 4 [...] del artículo 333 del Código Civil, cuyos textos definitivos serán los siguientes: 4. La injuria grave, que se configura con: a) La ofensa o ultrqje verbal o por escrito que un cónyuge infiere hacia la dignidad o sentimientos del otro, incluyendo las actividades, conductas o actos ofensivos de uno a otro cónyuge, que hagan insoportable la vida en común; b) El sistemático incumplimiento de uno de los cónyuges a contribuir al sostenimiento del hogar, enforma proporcional a sus ingresos propios; c) El disfrute sistemático, para beneficio unilateral o egoísta, por tiempo corrido no menor de un año, de un bien de la sociedad conyugal o que es propio del otro cónyuge. d) La manifiesta y reiterada deslealtad [sic] hacia las principales actividades u objetivos ilícitos [sic] del otro cónyuge, sobre todo cuando fueron sufICientemente conocidos con antelación al matrimonio por el cónyuge culpable; y, e) Los demás hechos constitutivos que, a criterio del Juez, configuren esta causal. Aquella iniciativa legislativa establece como fundamento que el propósito del Código Civil ha sido, en líneas generales, regular de modo genérico las causales de separación y divorcio, realizando una simple y llana mención de dichas causales sin establecer los hechos constitutivos que las configuran, dejando a criterio del juez su solución. Esta facultad discrecional está potencialmente cargada de enorme subjetividad, lo que sin duda constituye un factor primordial para que se haya generado una disímil y hasta contradictoria jurisprudencia sobre la materia.

Luis FERNÁNDEZ CLÉRIGO nos ilustra que la "injuria grave no sólo consiste en el ultraje verbal o escrito, sino que es toda actitud, toda conducta y todo hecho, deliberado, hiriente o ultrajante de la dignidad y honor del otro cónyuge". En definitiva, como dicen MÉNDEZ COSTA y D'ANTONIO, la injuria es una causal comprensiva de todas las demás causales (32). Así debe entenderse, sin necesidad de un detalle legal. El hecho está en que recurrir a una fórmula taxativa generaría una situación de descarte legal de otras conductas que, al no estar expresamente señaladas, se encontrarían fuera de los alcances de dicha causal, a pesar de la válvula de escape final redactada in extenso. Y la pregunta sería: ¿por qué principalmente éstas y no otras?

La doctrina y jurisprudencia comparadas han establecido casos que se sub sumirían dentro de la injuria grave, tales como: la falta de aseo, la promesa incumplida de matrimonio religioso, los actos de infidelidad (33), la masturbación, los vicios (por ejemplo: llamadas eróticas o adulterio en Internet (34)), la negativa a cohabitar, la abstinencia sexual, las amenazas (35), el no permitir el ingreso al hogar, el abuso del derecho a accionar, las solicitudes contra natura, la omisión del deber de asistencia, la fecundación o esterilización no consentida, la cesión de gameto s sin el asentimiento de la pareja, el arrebato de un hijo con la correspondiente restricción de la relación filial directa, el inducir a los hijos a cultos (espiritismo) contra la voluntad del cónyuge, la falsificación de firma y suplantación de la persona en un proceso judicial, la sustracción y desaparición de los bienes conyugales, la interposición de garantías personales sin fundamento, la restricción del régimen de visitas, etc.

Resultaría absurdo que una ley agote todos y cada uno de los casos que pueden plantearse en la realidad. De esta manera, para que una conducta o hecho conyugal se configure en la causal de injuria grave. debe cumplir los siguientes elementos constitutivos: Forma clara y precisa de configuración, pudiendo estar dada en palabras. gestos, conductas, actitudes o hechos, es decir, su estructura es lo suficientemente amplia para acoger dentro de ella cualquier conducta contraria al respeto y deber conyugal. Grave, por 10 que implica no una mera ofensa sino una de nivel determinante y es en este punto donde se configura su contenido eminentemente subjetivo. Intencionalidad de causar daño a la integridad moral como es la dignidad, la honra y el honor del cónyuge. Reiterancia en los agravios. Sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia han identificado que la reiterancia y la pennanencia tienen excepciones para calificar la causal de injuria grave, tal es el caso de la importancia y connotación de cierto (s) acto (s) que se hace (n) suficiente (s) para tipificar la causal. Publicidad, de modo que los actos rebasan la intimidad del hogar, siendo conocidos por terceras personas de forma que el daño sea de conocimiento público generando el deterioro de la imagen del cónyuge; no obstante, la publicidad no resulta determinante, ya que la falta conyugal puede quedar en el interior del hogar.

Puede ser inferida de un cónyuge a otro (injuria directa y personal) o perpetrada a un miembro de la familia de su cónyuge (injuria indirecta o interpósita (36)).

Imposibilidad de reanudar la vida en común cuando el cumplimiento de los anteriores elementos constitutivos altera la vida conyugal cotidiana, a tal extremo que la relación marital se transforma en impracticable. Este elemento constitutivo fue incorporado por la Ley N° 27495, en el sentido que ahora la injuria grave, como causal, debe hacer insoportable la vida en común. b) La conducta deshonrosa Si seguimos el criterio de la clasificación de las causales vamos

a

concluir

que

la

injuria

(como

causal

directa)

difiere

conceptualmente de la conducta deshonrosa (que es una causal indirecta). La denominación dada por el legislador a esta causal es extremadamente vaga y suscita en la práctica innumerables controversias. Desde ya, el término conducta es un inútil galicismo, mejor hubiera sido utilizar comportamiento mientras que el término honra es vago, no siendo fácil su comprensión pues es de dominio de la ética y de la conciencia, este criterio a decir del enterado profesor brasileño DE BARROS MONTERO (37).

La injuria implica un acto dirigido y grave, mientras que la conducta deshonrosa no apunta al acto sino a las consecuencias del mismo lo que genera la desavenencia conyugal. A esto último hay que agregar que la naturaleza juridica de la conducta deshonrosa, como causal, es el configurar como tal aquellos comportamientos o modos conyugales que lindan con el ámbito ilícito, delictual, contrario al orden público o él las buenas costumbres (por ejemplo: proxenetismo, prostitución, estafa, narcotráfico, vagancia, etc.), no así en la injuria, que es el acto ofensivo dirigido. Los elementos constitutivos de la conducta deshonrosa son: a) Una práctica habitual, ya que el término "conducta" hace referencia no a un hecho aislado, sino más bien a un comportamiento usual.

b) El atentado contra el respeto del otro cónyuge. c) Un comportamiento que hace insoportable la vida en común que se viene teniendo, lo que implica una necesaria convivencia. d) Un comportamiento que linda con lo ilícito, atentando contra las buenas costumbres y del orden público. En muchos casos esta causal se confunde con la injuria grave; la diferencia entre ellas, como hemos indicado, radica en que mientras en la injuria grave por el mero hecho de presentarse implica un acto que atenta contra el otro cónyuge, esta causal no implica un acto que vaya directamente contra él, sino que lo hace de manera indirecta. Es así como todo acto de conducta deshonrosa lleva implícita una injuria grave. El Proyecto de Ley N° 2552/96-CR se refiere al tema, ampliando el espectro legal a otras conductas que atentan contra las normas conyugales, al propugnar la modificación del inciso 6 del articulo 333 del Código Civil: Inciso 6.- La conducta deshonrosa u otra grave que haga imposible la vida en común.

y se complementa con una propuesta de modificación del artículo 337 del mismo texto legal: Artículo 337.- La sevicia, la injuria grave, la conducta deshonrosa u otra que haga imposible la vida en común son apreciadas por el juez teniendo en cuenta la educación, grado de cultura, costumbres, edad, sexo y conducta de ambos cónyuges (38). De esta manera, algunas conductas de carácter grave que hagan imposible la vida en común pueden ser incorporadas dentro de estos conceptos como materia de causal. La premisa es que existen situaciones que, sin ser deshonrosas, son de naturaleza grave que imposibilitan la vida conyugal dándose la necesidad de ser más explícitos sin llegar a considerar

expresamente los asuntos singulares (hecho material e intelectualmente imposible). Los casos que podrían traerse a colación, a propósito del referido Proyecto, son la fecundación o inseminación artificial y subsecuente concepción sin el consentimiento del cónyuge (ya que sería imposible imaginar que un hogar pueda mantenerse con una prole no querida ni admitida por uno de los cónyuges) (39), el cambio de religión posterior al matrimonio o la imposición de la misma (como agravante), la discrepancia política, el cambio de costumbres y de formas de vida posteriores al matrimonio, el obligar a que uno de los cónyuges no trabaje y la habitualidad al juego y otras que resulten graves e imposibiliten la convivencia. Darle mayor amplitud a la causal de conducta deshonrosa sería innecesario. La legislación civil de España parece centrarse en esta propuesta pues considera como causal de separación la conducta injuriosa o vejatoria y cualquier otra violación grave de los deberes conyugales (artículo 82 inciso 2) y, de forma más que curiosa, el Código Civil de Japón estipula que el marido o la mujer pueden iniciar el divorcio si el otro cónyuge ha cometido un acto impúdico (artículo 770 inciso 1). _______________________________________________ (20) RAMOS NÚÑEZ, Carlos, Acerca del divorcio, Lima, Gráfica Espinal, 1990, pp. 12 Y ss. (21) "El primer divorcio que señalan los anales romanos es el de Carvilio Ruga: De ilustre familia, se separó de su mujer divorciándose, a causa de que no podía tener hijos con ella. La amaba tiernamente y no tenía motivos más que para alabar su conducta. Pero sacrificósu amor a la religión del juramento porque había jurado que la tomaba por su esposa a fin de tener hijos" (VIl.A-CORO BARRACHINA, María Dolores, Huérfanos biológicos, Madrid, Editorial San Pablo, 1997, p. 16).

(22) En el tema de las características de las causales, cfr. MÉNDEZ COSTA / D'ANroNIO: Derecho defamilia, cit., T. U, pp. 428 Y 429. (23) Es importante resaltar que los procesos de familia tienen características propias que lo diferencian de los demás procesos civiles, exigen el cumplimiento real del principio de inmediación procesal que necesita de la intervención dinámica y comprometida de un juez que debe estar cerca del conflicto, asumiendo un rol protagónico. una misión de apoyo y colaboración de las partes. Vid. GUAHNON. Silvia V.: "La intromisión del Estado en los procesos de familia", en Diario La Ley. Buenos Aires. Lunes. 26 de agosto de 2002. Año LXVI. W 163. p. 1. (24) Mayor referencia vid. ApFELBAuM, Leticia; DICKMAN, Gloria y VELASCO, José Raúl, "La separación personal en razón de alteraciones mentales graves, alcoholismo o adicción a la droga", en Revista Jurídica, Año XLI. N° I-N, enero-diciembre. 1990. (25) El Gobierno francés ha presentado un proyecto de ley relativo para la reforma del divorcio. Con el nuevo texto legal, calificado como una primera etapa en la reforma global del derecho de familia, se simplifica y moderniza el proceso de divorcio, ampliando el campo de la voluntad individual. Así, el divorcio por mutuo consentimiento será pronunciado como regla general tras una sola audiencia, siempre y cuando el interés de los hijos y de ambos cónyuges esté suficientemente protegido; por otra parte, no será necesario, en este tipo de divorcio, acreditar la concurrencia de hechos que hagan intolerable la vida en común. En el caso del divorcio por alteración definitiva del vínculo conyugal, causa que reemplaza a la ruptura de la vida en común, tan sólo será preciso acreditar un mínimo de dos años de separación de hecho (no los seis actuales). Se procede a dar un nuevo régimen al divorcio por violación grave de los deberes y obligaciones conyugales, y se refuerzan las medidas de protección del cónyuge víctima

de violencia (FRANCIA, Proyecto de Ley de refonna del divorcio, en: www.codigo-civil.net [9 de julio del 2003]). (26) Aplicable para el distrito federal en materia común y para toda la República en materia federal. (24) Mayor referencia vid. ApFELBAuM, Leticia; DICKMAN, Gloria y VELASCO, José Raúl, "La separación personal en razón de alteraciones mentales graves, alcoholismo o adicción a la droga", en Revista Jurídica, Año XLI. N° I-N, enero-diciembre. 1990. (25) El Gobierno francés ha presentado un proyecto de ley relativo para la reforma del divorcio. Con el nuevo texto legal, calificado como una primera etapa en la reforma global del derecho de familia, se simplifica y moderniza el proceso de divorcio, ampliando el campo de la voluntad individual. Así, el divorcio por mutuo consentimiento será pronunciado como regla general tras una sola audiencia, siempre y cuando el interés de los hijos y de ambos cónyuges esté suficientemente protegido; por otra parte, no será necesario, en este tipo de divorcio, acreditar la concurrencia de hechos que hagan intolerable la vida en común. En el caso del divorcio por alteración definitiva del vínculo conyugal, causa que reemplaza a la ruptura de la vida en común, tan sólo será preciso acreditar un mínimo de dos años de separación de hecho (no los seis actuales). Se procede a dar un nuevo régimen al divorcio por violación grave de los deberes y obligaciones conyugales, y se refuerzan las medidas de protección del cónyuge víctima de violencia (FRANCIA, Proyecto de Ley de refonna del divorcio, en: www.codigo-civil.net [9 de julio del 2003]). (26) Aplicable para el distrito federal en materia común y para toda la República en materia federal. (28) AVELEDO DE LUIGI, Isabel Grisanti: Lecciones de Derecho de familia, 11 a edición, Caracas, Vadell Hennanos, 2002, p. 297.

(29) SOJO BlANCA, Raúl: Apuntes de Derecho de familia y sucesiones, 14a edición, Caracas, Mobil Libros, 2001, pp. 225 Y 226. (30) CABELW, Carmen Julia, Divorcio y jurisprudencia en el Perú, Lima. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1995, p. 119. (31) La injuria implica una "...calificación eminentemente subjetiva y de orden moral que, a diferencia de la sevicia, no deja huella objetiva y que sólo puede ser calificada por el cónyuge agraviado" (Casación N° 1232-99, Corte Suprema de Justicia de la República. Lima. Diario Oficial El Peruano, 18/12/1999). (32) MÉNDEZ COSTA / D'ANroNIo: Derecho defamilia, cit., T. n, p. 427. (33) "[La] acusación de infidelidad afecta la sensibilidad de cual quier esposa, por lo que concretamente en el caso de autos el adulte rio atribuido por el demandado a su esposa la demandante no sólo ha tenido la intención de deshonrarla, haciendo de ella una persona despreciable, sino que es obvio que ha sembrado la duda o la sospecha que impide una vida en común y bajo este criterio los hechos demostrados configuran la causal de injuria grave que sirve de sustento a la demanda, puesto que si bien el demandado se ha retractado de su acusación, esto sólo ha tenido lugar cuando ha sido emplazado con la demanda de divorcio, con el evidente propósito de cohonestar su conducta procesal" (Casación W 34-2000. Lima, Diario Oftcial El Peruano, Sentencias en Casación, 25/8/2000, pp. 6095-6096). (34) Una nota de cable desde Roma afirma: "Olvidemos el sexo telefónico. Eso pertenece a la Edad de Piedra". Lo que preocupa más a los editores de una revista católica en estos días es el "adulterio" por Internet. Adulterio es adulterio, aunque sea virtual, según la publicación Famiglia Cristiana, revista próxima al Vaticano. Es tan pecaminoso como el real. El tema de la moralidad del flirteo, el enamoramiento y, quizás. la traición a la esposa a través de Internet aparecen en la columna de consejOS del último número

del semanario con mayor circulación de Italia. Una mujer de la ciudad norteña de Varese escribió a la revista: "En Internet uno se puede enamorar, puede buscar, puede pensar, puede desear verdaderamente. Y puede cometer adulterio sin salir de su casa". y agrega: "Me pregunto qué diferencias hay para la Iglesia entre una aventura extramarital real o una virtual. Me pregunto cuánto tiempo puede subestimarse esta nueva realidad (Internet)". El padre Antonio Sciortino no dejó lugar a la duda en su respuesta a una mujer anónima en la columna de la revista "Conversaciones con el sacerdote". Para la Iglesia no hay diferencia. "La realidad virtual puede llegar a ser tan viciosa como la realidad construida a partir de hechos y acciones...", escribió SCIORTINO en su respuesta. "La moral de los evangelios atribuye un premio a lo que una persona lleva dentro y se preocupa tanto de los malos pensamientos como de las malas acciones", explicó. El cura recordó la frase de Jesucristo en la Biblia en la que dice que si un hombre mira a una mujer con lujuria ya ha cometido "adulterio en su corazón". La historia tuvo un amplio eco en Italia, donde más del 97% de la población se declara católica (El adulterio por Internet también es pecado [7/6/2000]). A nivel nacional el profesor VEGA MERE trata acerca del adulterio on Une y el divorcio y refiere que las infidelidades en línea se habrían convertido en algunos países en la primera causa de divorcio, pero analiza que más allá de la equiparidad del adulterio con una infidelidad "telemática" lo concreto es que se puede demandar una disolución del matrimonio inculpando al cónyuge infractor por injuria grave o imposibilidad de hacer vida de hacer vida en común, dado que el adulterio exige contacto sexual situación que no se da en esta práctica (VEGA MERE, Yuri: Las nuevas fronteras del Derecho de familia, Trujillo, Normas Legales, 2003, pp. 250 Y 253).

(35) Merece el mínimo reproche la persona que, por desavenencias de índole amorosa, se presenta en la casa donde se encuentra refugiada la persona con la que había mantenido relación sentimental y, como consecuencia de la ira u otro motivo reprobable, amenaza a su compañera con un hacha diciéndole que la mataría. Por ello debe entenderse cometida la falta de amenazas de carácter leve (Amenazas con un hacha a la propia esposa, constitutivas de simple falta. Tribunal Supremo, 26. Juzgado de lo Penal. Barcelona, sentencia del 28/10/2002, ponente: Abellanet Guillot en Diario La Ley, Año XXIII, W 5669, 4/12/2002). (36) Jurisprudencialmente tenemos que: "Se ha estimado que la actitud omisiva de uno de los cónyuges frente al faltamiento (sic) de palabra u obra que sus parientes primos pueden infligir al otro consorte, es injurioso, por tratarse de una tolerancia culposa, en la medida que denota violación de las obligaciones que nacen del matrimonio, como lo son la protección y respeto que se deben recíprocamente [los cónyuges]. Por lo que eventos de esa naturaleza los harían susceptibles de satisfacer las exigencias de la referida causal" (CABELW: Divorcio y jurisprudencia en el Perú, cit., p. 127). (37) DE BARROS MONTERa, Washington: Curso de Direito civil, 36a edición atualizada por Ana Cristina de Barros Monteiro Fran<;a Pinto, Siio Paolo, Saraiva, 2001, p. 210. (38) Esta aclaración ya no sería aplicable pues el Tribunal Constitucional modificó este artículo, estableciendo que sólo y únicamente la injuria grave es una causal facultativa en los que la apreciación judicial se refiere (Expediente W 018-96-l/TC. Lima, Diario Oficial El Peruano, Separata Normas Legales, 13/5/1997). (39) Genival VEWSO DE FRANGA indica que esto podría dar lugar a la separación litigios a por injuria grave (Vid. Direito medico, Sao Paulo, Fundo Editorial BYK, 2001, p. 346).

10. SEPARACIÓN DE HECHO

La separación de hecho o de Jacto como causal no culposa se sustenta como uno de los elementos constitutivos primarios del matrimonio: la vida en común. Se presenta como el incumplimiento de deber que los cónyuges tienen en compartir el lecho, el techo y la mesa imponiendo una situación ajena y contraria a las relaciones que crea el matrimonio. Una vez ocurrida, los cónyuges, sin necesidad de expresar motivos (no subjetividad) sino únicamente con la probanza del paso del tiempo ininterrumpido (sí objetividad), la solicitarían pues la separación de hecho es la más clara y contundente demostración de falta de voluntad para hacer vida en común, deviniendo inútil en algunos casos e inconveniente en otros la vigencia del lazo conyugal, el cual más que generar efectos positivos produce consecuencias no deseadas y más bien peIjudiciales para los cónyuges y los hijos. Como se refiere, la separación de hecho es la negación del estado de vida común en el domicilio conyugal. Es un acto de rebeldía al cumplimiento de un deber voluntariamente aceptado al momento de la celebración del matrimonio. Nuestra legislación civil relativa al matrimonio, consigna bajo el nombre de cohabitación al deber que tienen los cónyuges de hacer vida conjunta y comunitaria en el domicilio conyugal (artículo 289) y esto es 10 que se incumple.

El jurista' alemán KAHL propone como pauta para apreciar la procedencia o improcedencia del divorcio, la necesidad de establecer si la perturbación de la relación matrimonial es

tan profunda que ya no se pueda esperar que la vida en común continúe confonne a su esencia, planteándose una nueva concepción sobre el matrimonio cuya pennanencia no depende de las infracciones a los deberes matrimoniales, sino a la intención de hacer una vida en común, la misma que puede debilitarse Y hasta destruirse, sin que las leyes puedan obligar a los cónyuges a mantenerse juntos cuando dicha unión ha fracasado. Esta causal se presenta como una fórmula necesaria para incorporar la teoría del divorcio remedio por la propia realidad social, familiar, económica y política que hoy vive nuestro país. Las situaciones irregulares e ilegales, que en gran mayoría afectan la institución matrimonial, niegan su esencia al punto que las parejas han optado por una separación de hecho a falta de nonnativa específica que pueda legalizar el estado civil que le corresponderia. a) Antecedentes en proyectos legislativos Sobre esta materia, los proyectos legislativos han sido numerosos (40). Veamos algunos de ellos, en orden cronológico. El Proyecto de Ley N° 1716/96-CR, incorpora una nueva causal, independiente de las demás, de esta manera: 12. Separación de hecho, cuya duración haya sido no menor de dos años continuos. Articulo 335.- Ninguno de los cónyuges puede fundar la demanda en hecho propio, excepto cuando la acción invoca la causal prevista en el inciso 12 del artículo 333.

Por su parte, el Proyecto de Ley N° 1729 /96-CR indica: Articulo prtmero.- Modifícanse los incisos [...] 11 del articulo 333 del Código Civil, cuyos textos defmitivos serán los siguientes: II.La separación convencional, después de transcurridos dos años de la celebración de un matrimonio, o la de hecho por igual ténnino, cuando sólo hubiere vínculo civil y no hubieren en el matrimonio hijos menores de 14 años. El Proyecto de Ley N° 2107 /96-CR adiciona al inciso 11 del artículo 333 de nuestro Código Civil este párrafo: Se tendrá como separación convencional, el hecho de que ambos cónyuges vivan y pernocten permanentemente por separado, sin relación marital entre ellos, en distintos domicilios, o en distinta habitación en el mismo domicilio. Asimismo, el Proyecto de Ley N° 2552/96-CR se refiere al tema solicitando la modificación del artículo 349 del Código Civil de la siguiente manera: Artículo 349.- Puede demandarse el divorcio por las causales señaladas en el artículo 333. Además, cuando los cónyuges están separados de hecho por más de cuatro años continuos y a solicitud de cualquiera de ellos. Por último, en este breve recuento, el Proyecto de Ley N° 3096-97 -CR propone la reformulación del artículo 335 del Código Civil de manera tal que "ninguno de los cónyuges puede fundar la demanda en hecho propio, excepto en el caso del inciso 5 del artículo 333"; para estos efectos, se considera que el plazo para optar por el divorcio mediante la causal de separación de hecho es de dos años. El sentir social general, demostrado en el número de las iniciativas legislativas presentadas, es incorporar como causal de separación de cuerpos y de divorcio a la separación de hecho. pues la posibilidad de disolver el matrimonio por causa de no convivencia genera casos de formación de familias paralelas o marginales. en las que

cada cónyuge ha constituido nuevas familias. procreando hijos (turbatio sanguinis). Esta causal ha planteado una serie de criterios de conveniencia para incorporar la separación de hecho como mecanismo que posibilite la separación legal y/o el divorcio, en su caso. Entre los criterios a favor y en contra tenemos: _______________________________________________ A FAVOR -----------------------------------------------------------------------------Se da ante el incumplimiento de uno de los elementos constitutivos del matrimonio, cual es la vida en común. No es dable mantener jurídicamente un matrimonio en el que no existe la convivencia.

-----------------------------------------------------------------------------EN CONTRA -----------------------------------------------------------------------------La permisibilidad induciría a una fácil ruptura ante la aparición de los primeros problemas matrimoniales. En lugar de buscar el diálogo y la comprensión buscarían una solución personal, retirándose del domicilio.

Asimismo. la defensa de los derechos de la mujer ha entablado un arduo debate en tomo a los efectos de incorporar esta causal, teniendo criterios contrapuestos para su permisibilidad. tales como los siguientes: -----------------------------------------------------------------------------A FAVOR

-----------------------------------------------------------------------------Puede ser utilizada tanto por hombres como por mujeres cuyos matrimonios han perdido la vocación y son meros formulismos vaciados de contenido.

-----------------------------------------------------------------------------EN CONTRA -----------------------------------------------------------------------------La gran mayoría de cónyuges abandonados son mujeres, facultándose así al hombre la posibilidad de un divorcio basado en hecho propio.

Todos estos proyectos de ley y otros adicionales fueron dictaminados por la Comisión de Justicia (41) y por la Comi sión de la Mujer y Desarrollo Humano (42) del Congreso de la República, siendo discrepantes en sus conclusiones. Para mayor abundamiento presentamos el cuadro comparativo de ambos dictámenes que contienen propuestas de modificación de diversos artículos del Código Civil.

COMISiÓN DE JUSTICIA

COMISiÓN DE LA MUJER Y

DESARROLLO HUMANO Modifica el artículo 333 introduciendo como inciso

Modifica

el

artículo 333 introduciendo como inciso 11 la separación de hecho de más de tres años

111a separación de hecho

de más de cuatro años ininterrumpidos. ininterrumpidos. No incluye modificación del artículo 335; sólo se Modifica el artículo 335 colocando como excepción

menciona en la modificación del artículo 333 que el hecho propio fundado en la causal del inciso 11 no se aplicará lo dispuesto en el artículo 335.

del artículo 333.

Modifica el artículo 345 incluyendo la separación Modifica el artículo 345 incluyendo la separación de de hecho junto a la separación convencional para hecho

junto

a

la

juez

fije

lo

separación convencional para que que el juez fije lo correspondiente a la patria potes-

el

correspondiente a la patria potestad y tad y alimentos, observando los intereses del niño alimentos,

observando

los intereses de los hijos y la familia; de igual manera contempla a la sepa- menores de edad y la familia; de igual manera ración de hecho para la aplicación del artículo 340contempla

a

la

separación de hecho para la aplicay el último párrafo del 341 , así como la observa-

ción del artículo 340 y el

último párrafo del artículo ción en cuanto sea aplicable lo dispuesto en el

341. Asimismo, abarca un

literal 345A, según el penúltimo párrafo del artículo 326 (gananciales para

cual

para

demandar se deberá acreditar estar al día la unión de hecho) y el artículo 731 (derecho de

en

el

pago

de

los

alimentos. El juez velará por la habitación vitalicia).

estabilidad económica del cónyuge que no motivó

la separación, así como la de sus hijos, pudiendo señalar una reparación por el daño moral u ordenar la adjudicación preferente de los bienes gananciales. Al cónyuge que resulte más peudicado puede otorgársele derecho de habitación (artículos 323 y

731), pensión de alimentos (artículo 342), reparación por el daño moral (artículo 351) y, para el cónyuge que motivó el proceso, pérdida de gananciales (artículos 324 y 352) Y de los derechos hereditarios (artículo 343). Modifica el artículo 354 posibilitando que, al igual Modifica el artículo 354, posibilitando que, al igual que en la separación convencional, se pueda soli- que en la separación convencional, se pueda solicitar la disolución del vínculo matrimonial transcu-

citar la disolución

del vínculo matrimonial transcurrirridos seis meses de la notificación de separación dos seis meses de la notificación de separación de de cuerpos por separación de hecho. cuerpos por separación de hecho. Modifica el artículo 480 del Código Procesal Civil Modifica el artículo 480 del Código Procesal Civil incluyéndose en la tramitación del proceso de co- incluyéndose

en

la

tramitación del proceso de co: nocimiento el inciso 11 del artículo 333. Transcurri-

nocimiento

el

inciso 11 del artículo 333. El párrafo dos seis meses de notificada la sentencia de sepa- adicional

considerado

por la Comisión de Justicia ración, cualquiera de las partes puede solicitar la ya está previsto en el artículo 354 del Código Civil. disolución del vínculo matrimonial. El juez expedirá sentencia luego de tres días de notificada a la otra parte. Modifica el artículo 573 colocándose el inciso 12 coloqándose el inciso 12

Modifica el artículo 573,

en lugar del inciso 11 (separación de hecho). en

lugar

del

inciso

11

(separación de hecho). ------------------------------------------------------------------------------b) Antecedentes en el Derecho comparado Los antecedentes legislativos de la separación de hecho los tenemos en Luxemburgo, que, mediante Ley del 5 de di ciembre de 1978, introduce por primera vez una causa objetiva de divorcio: la desunión irremediable de los cónyuges expresada por una separación de hecho de al menos 3 años (43). En Bélgica se cuenta con esta causal a partir de 1983: el divorcio puede pronunciarse de oficio después de una separación efectiva de cinco años. En este caso, "cualquiera de los esposos (sic) puede pedir el divorcio tras una separación de hecho de más de cinco años, si de dicha situación se desprende que la ruptura es irremediable y que la admisión del divorcio sobre esta base no agrava de manera notable la situación material de los hijos menores nacidos del matrimonio o adoptados por éste" (44). Grecia, también a partir de 1983, admite la causal cuando se produzca una separación de al menos cuatro años; supone un derecho automático al divorcio sin necesidad de alegar un motivo particular (45). En España, el plazo es de tres años para solicitar la separación de cuerpos (articulo 82 inciso 6) y de dos años como causal de divorcio (artículo 86 inciso 3), siempre que sea consentida la separación de hecho por ambos cónyuges o desde la resolución judicial o declaración de ausencia (parágrafo a) o desde que el otro cónyuge sea el sujeto activo de una causal de separación (parágrafo b); ello implica que en España el divorcio presupone el cese de la convivencia conyugal. En Brasil (Código Civil, articulo 1.580, § 2) Y en Canadá (Canadian Divorce Act de 1986, articulo 8, 2) el plazo es de un año. En los Códigos Civiles de México (artículo 267 inciso 18) y Puerto Rico (articulo 96 inciso 9), así

como en el Código de Familia de Bolivia (artículo 131) el plazo es de dos años, mientras que Uruguay se refiere a la separación de hecho, ininterrumpida Y voluntaria que haya durado más de tres años (articulo 148 inciso 9). En Francia el cese prolongado de la convivencia debe ser de seis años (artículo 237). En Argentina, el Proyecto de Código Civil establece de manera muy detallada el tratamiento de la separación de hecho. Así tenemos: Artículo 516.- [Causas objetivas] Cualquiera de los cónyuges puede pedir la separación judicial cuando han estado separados de hecho durante un período mayor de dos años inmediatamente anterior a la petición. La petición puede ser rechazada si el demandado demuestra que para él la separación puede producir consecuencias materiales o morales de excepcional dureza. También puede pedir la separación judicial uno de los cónyuges cuando en razón de alteraciones mentales graves de carácter permanente, alcoholismo o adicción a la droga del otro cónyuge, éste sufre trastornos de conducta que impiden la vida en común o la del demandado con los hijos, si esa situación se ha mantenido por el mismo plazo y no puede razonablemente esperarse que cese en el futuro. En este caso, la demanda puede ser rechazada si la separación provoca el riesgo de producir consecuencias graves sobre el cónyuge enfermo. En ambos casos, el cónyuge que requiere la separación queda colocado en la misma situación que el culpable de la decretada por las causas mencionadas en el artículo 514. Artículo 514.- [Causas que implican culpa] Son causa de separación judicial los hechos de uno de los cónyuges que constituyan una violación grave o reiterada de los deberes derivados del matrimonio y hagan intolerable el mantenimiento de la vida en común.

Articulo 520.- [Alimentos] El cónyuge culpable de la separación judicial debe contribuir a que el otro, si no dio también causa a la separación, mantenga el nivel económico de que gozaron durante su convivencia, teniendo en cuenta los recursos de ambos. Si la separación se decreta por la causa prevista en el articulo 516 segundo párrafo, el actor debe también procurar al demandado los medios necesarios para su tratamiento y recuperación, teniendo en cuenta las necesidades y recursos de ambos cónyuges. En este caso, fallecido el cónyuge que solicitó la separación, la obligación alimentaria se transmite a sus herederos, salvo que el beneficiario sea también heredero y su porción hereditaria sea suficiente para satisfacer sus necesidades. Artículo 570.- [EJercicio de la patria potestad] El ejercicio de la patria potestad corresponde: ... b) En caso de separación de hecho, separación judicial, divorcio o anulación del matrimonio, al padre o madre que ejerce legalmente la guarda, sin perjuicio del derecho del otro de tener adecuada comunicación con el hijo y de supervisar su educación. Articulo 581. - [Divorcio, separación y anulación del matrimonio] En caso de divorcio. separación judicial, separación de hecho o nulidad del matrimonio, incumbe siempre a ambos padres el deber de dar alimentos a sus hijos y educados, no obstante que la guarda sea ejercida por uno de ellos. Articulo 2387.- [Separación de hecho]. En caso de que los cónyuges hayan estado separados de hecho sin voluntad de unirse, o de haber sido autorizados judicialmente a vivir separados, debe ser excluido de la herencia aquel cuya culpa en la separación sea demostrada. Para la consideración y establecimiento del plazo, deberá tenerse en cuenta que nuestro Código Civil fija dos años en la causal de separación cuando se trata de abandono injustificado de la casa conyugal y también para la separación convencional. De ese modo, deberá guardarse conformidad con

el criterio establecido en el referido texto legal para el tratamiento de situaciones coyunturalmente análogas.

CONSIDERACIONES PARA LA VALIDACiÓN DE LA CAUSAL No existencia de cohabitación Separación de hecho unilateral Tiempo de permanencia del estado de separados de lacto No existencia de hijos

En los últimos tiempos, a nivel nacional, existió una fuerte presión para la aprobación de esta causal cuya espera, refería el Grupo de Apoyo Pro Divorcio

Unilateral

(GADU)

(46),

ha

sido

ya

exagerada

e

incomprensiblemente larga. En tal sentido, dicha organización promotora de la separación como causal manifestaba que "[...] luego de [...] 57 artículos periodísticos y cartas, alrededor de 260 noticias publicadas por la prensa nacional e internacional, media docena de programas radiales y televisivos, poco más de 200,000 e-mails y unas 28 exposiciones ante las Comisiones de Justicia y de la Mujer y Desarrollo Humano, los argumentos a favor son absolutamente claros, siendo el resultado un dictamen favorable de la Comisión de Justicia de fecha 20 de octubre de 1999 y un dictamen favorable de la Comisión de la Mujer y Desarrollo Humano de fecha 17 de noviembre de 1999, así como la reciente inclusión de la referida causal en el texto presentado y aprobado por la Comisión de Reforma de Códigos".

e) La Ley de separación de hecho en el Perú

Finalmente. mediante Ley N° 27495 del 7 de julio del 2001, se modificó el Código Civil incorporando la separación de hecho como causal de divorcio. Esta causal es de orden objetivo porque demuestra un hecho real y directo: la falta de convivencia por un plazo determinado e ininterrumpido. Sus elementos constitutivos son indicados taxativamente por la legislación. a saber: 1) Elemento objetivo El elemento objetivo es la separación de hecho. esto es. la falta de convivencia y de vida en común entre los cónyuges. La separación de hecho implica ausentarse del hogar conyugal sin autorización judicial. esto es, con la sola voluntad y deseo del cónyuge que se retira (decisión unilateral). 2) Elemento temporal Este elemento está dividido en dos aspectos. Por un lado se exige un período de alejamiento marital, que es el plazo transcurrido en el que los cónyuges ya no hacen vida en común; en otras palabras, es el tiempo en el cual ya no existe convivencia. Siguiendo la corriente de protección de los hijos se han considerado dos tipos de plazos. Uno aplicable para aquellas .parejas que no tienen hijos, o que teniéndolos son mayores de edad, en este supuesto la separación debe ser de dos años; en el caso que la pareja tenga hijos menores el plazo 10 considera de cuatro años. Por otro lado. está el carácter ininterrumpido. puesto que la separación de hecho debe cumplir el plazo indicado de manera que no puede ser paraliZado por actos de convivencia esporádicos. Esta es una gran diferencia con la causal de abandono injustificado del hQgar conyugal, pues esta última se trata de una causal con elemento subjetivo. como es el carácter injustificado. El propio Código Civil permite que el plazo sea mayor de dos años continuos (ininterrumpidos) o cuando la duración

sumada de los períodos de abandono (sumatoria de los plazos interrumpidos) exceda a este plazo (más de dos años). Los dos elementos antes referidos (objetivo y temporal) son evidentemente necesarios; su inobservancia acarreará la inaplicabilidad de la causal. 3) Elemento personal Para demandar alegando esta causal, el demandante tiene que acreditar estar al día en el pago de los alimentos u otras obligaciones que se hubieren pactado entre los cónyuges. y, a efectos de brindar seguridad y garantía al cónyuge demandado, la denominada ley de separación de hecho ha considerado pertinente facultar expresamente al juez para que vele por la estabilidad económica del cónyuge que no motivó la separación, así como la de sus hijos, debiendo señalar una reparación por el daño moral u ordenar la adjudicación preferente de los 'bienes gananciales. En ese sentido, el juez podrá otorgar al cónyuge que resulte más perjudicado el derecho de habitación (artículo 323), la pensión de alimentos (artículo 342) y/o la reparación por el daño moral (artículo 351), mientras que respecto al cónyuge que motivó el proceso podrá disponer la pérdida de gananciales (artículos 324 y 352) Y la pérdida de derechos hereditarios (artículo 343).

ELEMENTO OBJETIVO - Decisión unilateral de no continuar la convivencia conyugal. (2 ó 4 años).

ELEMENTO TEMPORAL - Período de alejamiento marital - Protección al cónyuge que no motivó la separación.

ELEMENTO SUBJETIVO - Carácter ininterrumpido.

Como puede colegirse, esta Ley tomó en gran medida los aportes contenidos en el dictamen de la Comisión de la Mujer y Desarrollo Humano del Congreso de la República. _______________________________________________ (40) Entre 1985 y 1999 se han presentado 117 proyectos de ley tendentes a modificar el Código Civil, de los cuales 13 propuestas legislativas están referidas a incorporar esta causal. Incluso, el primer Proyecto de Ley presentado bajo la vigencia de nuestra actual norma civil (Proyecto W 253/85 del 29/10/1985) versó sobre la materia. (41) En su dictamen. la Comisión recoge las palabras de CRUZADO BALCÁZAR, quien afirma que "cuando la justicia interoíene para romper los lazos de un matrimonio ya aniquilado por los mismos cónyuges, cuando después de un serio examen de su situación y con absoluta imparcialidad declara el divorcio o autoriza la separación de cuerpos, no produce la desunión de los casados, se limita a constatarla; no es la mano de la ley la que rompe el matrimonio, es la justicia la que sanciona una ruptura ya consumada: sustituye la realidad a la ficción, declara la verdad para evitar el engaño". Y añade más adelante que"... no existe ninguna razón para poner obstáculos a la separación judicial basada en la separación de hecho, sino que, más bien. debe estimarse esta causal de interés público, ya que el Derecho otorgará el instrumento legal para que una situación irregular reto me a los cauces del Derecho". (42) Esta Comisión hace énfasis en su dictamen que "la incorporación de la separación de hecho como causal de divorcio corresponde a los principios del divorcio remedio, según los cuales resulta intrascendente quién sea responsable de la situación [porque] lo importante es poner fin a una unión conyugal desavenida~ y finaliza con un llamado que hacemos nuestro: ~Uno de los elementos constitutivos del matrimonio es la vida en común;

cuando no existe, el legislador debe contemplar esta razón como un motivo que posibilite a las partes poner fin al vínculo matrimonial. (43) Mujeres de Europa, N° 10, mayo-julio 1979. (44) APARICIO HACKETI, Antonio: "El divorcio en Bélgica", en Revista de Derecho de Familia, W lO, enero, Valladolid, 2001, p. 260. (45) Mayor referencia vid. Mtljeres de Europa (lO años), N° 27, junio, 1988, p. 19. (46) El Grupo de Apoyo Pro Divorcio Unilateral (GADU) es una comunidad virtual

que

nació

en

1997

(http:f

fmsnhomepages.talkcity.comf

VolunteerStfgadu) y está conformada por ciudadanos de ambos sexos separados de hecho, así como por personas e instituciones, quienes sostienen una comunicación constante y en tiempo real a través de Internet. El común denominador de los miembros del GADU es la enorme preocupación por la gravísima situación de 800,000 ciudadanos peruanos que viven bajo el mismo "techo legal" con alguien que no les ama y a quienes ellos no aman y que, sin embargo, se mantienen indefinidamente atados a ellos, por razones nada nobles, en matrimonios ficticios, con todo lo que ello significa y, por sobre todo, en contra de su voluntad.

11. INFIDELIDAD

Nuestro Código Civil declara como un principio inflexible que los cónyuges se deben recíprocamente fidelidad ... (artículo 288), entendido el término in extenso como la lealtad conyugal. Y es que la fidelidad es sinónimo de fe. buena conducta y entrega. Prima en ella, entonces, el decoro y el compromiso de abstenerse frente a cualquier acto comprometedor o lesivo

contra la dignidad marital. Su esencia la tenemos en la relación monogámica en la que el débito conyugal es exclusivo para con el otro cónyuge. Consecuentemente, toda conducta contraria a lo mencionado implica una infidelidad siendo su cópula sexual, se ha cumplido con la finalidad de la misma: tener descendencia de una persona distinta al cónyuge (49)). Es importante señalar que los elementos mencionados son individuales y no conjuntos. De ser conjuntos, entonces el cónyuge esterilizado podría solicitar la improcedencia de la acción al incumplir con el segundo supuesto (la procreación), lo cual devendría en absurdo. En lo que sí debemos ser explícitos es que el adulterio se vincula con un tipo de acto sexual: el coital (peneanovaginal), de forma tal que las relaciones isosexuales (homosexuales entre varones y lesbianas entre mujeres) no se tipifiquen como actos adulterínos propiamente dichos, sino como

conductas

deshonrosas,

injurias

graves

o,

especialmente,

homosexualidad en nuestro sistema civil, sucediendo lo mismo con los actos de molicie, los torpes desahogos y, principalmente, los actos preliminares

al

coito

(también

llamados

sexo

lógicamente

de

calentamiento: imnisio penis in os, fellatio in ore, coitus inter femora y cunnis lingüis). El Código de configuración amplia. Así podemos distinguir dos clases de infidelidad: la material' relacionada con el adulterio (criterio amplio) y la moral, que se. constituye con actos injuriosos en general (criterio restrictivo). El Proyecto de Ley N° 1729/96-CR recomienda un cambio genérico a la primera causal de nuestro sistema legal (el adulterio) sosteniendo que es más claro referimos a la infldelidad porque dentro de ella podemos sub sumir otras conductas sexuales pues "la causal de adulterio presupone el acceso carnal de uno de los cónyuges con tercera persona de sexo distinto y la causal de homosexualidad implica la relación del casado con otra

persona del mismo sexo... Iy] como lo señala Max ARrAS SCHREIBER, ambas causales pueden ser resumidas en la causal de infidelidad". La infidelidad, como causal expresa, está contemplada en el Código Civil de Guatemala (artículo 155 inciso 1) y, de manera más específica, en el Código de la Familia de Panamá (Ley N° 3 de 1994), cuando se refiere a las relaciones sexuales extramaritales como causales de divorcio (artículo

212 inciso 3). Sin embargo, en la mayoría de casos, dada su subjetividad, no ha merecido atención legislativa expresa, de allí que se busquen fonnas altemas para su solución (47). Como refiere Eduardo ZANNoNI, la fidelidad presupone la exclusividad dEl débito conyugal respecto del otro cónyuge, de manera tal que se debe observar una conducta inequívoca, absteniéndose de realizar cualquier relación que cree una apariencia comprometedora y lesiva para la dignidad del otro (48). La mayoría de códigos trata al adulterio como una casual directa que atenta contra la fidelidad, pero es claro que no todo trato infiel implica un adulterio. Debe aclararse que el adulterio tiene dos elementos independientes en los que se estructura: i) la infidelidad, es decir, mantener una relación sexual coital con una persona que no es el o la cónyuge y ii) la paternidad disgregada, esto es, la procreación del cónyuge fuera del matrimonio. (La inseminación no consentida implicaría una especie de adulterio -teleadulterio o adulterio a distancia-, en el que, a pesar no haberse realizado la Familia de Bolivia detennina en una misma categoría causal al adulterio Y a la homosexualidad (artículo 130, inciso 1), al respecto podemos considerar que el sistema boliviano busca equiparar las relaciones heterosexuales con persona distinta del cónyuge de las

relaciones sexuales homosexuales a fin de preservar la esencia propia del matrimonio (50). Téngase .en cuenta que, en casi todos los Códigos Civiles, el adulterio se presenta como la primera causal de divorcio, sea por el mayor grado de afectación causada en las relaciones matrimoniales o porque es el caso más cometido por las parejas. Por todo ello, en algunos países el adulterio es sancionado cruelmente (51), dados sus efectos y trascen dencia no sólo en el vínculo matrimonial sino también en el ámbito social, lo que ha generado toda una reacción en con tra pues, por más inmoral o ilícito que sea, el adulterio no debería ser considerado delito (52).

12. DESQUICIO MXfRIMONIAL "Cada vez que digo que sí, ella en cambio opina que no; siempre que prefiero dormir, ella insiste en hacer el amor; si la engaño con una rocker, ella me la da con un mod; cada vez que yo ligo un póker, ella lleva una escalera de color". Esta letra pertenece a la canción "Incompatibilidad de caracteres", interpretada por Joaquín SABINA, donde se ilustra un tema cotidiano que trataremos de esbozar jurídicamente. El desquicio matrimonial se da en aquellas situaciones en las cuales los cónyuges ya no mantienen una estable y equitativa relación matrimonial; es decir, no existe armonía conyugal. El amor, la pasión, la ayuda recíproca, la comprensión y la tolerancia no se conjugan en el trato común y cotidiano. Sin embargo, esta situación no representa siempre una justificación para tipificarla como causal de divorcio. Cuando nos referimos a la incompatibilidad estamos hablando de aquella falta de compenetración y de asociación libre, voluntaria y armónica entre las personas. Ya no hay un entendimiento, ni una relación fluida: es una absoluta falta de correspondencia. Esto se da, inevitablemente y por obvias razones dentro de un matrimonio, de manera que los cónyuges pueden no entenderse en

nada y, peor aún, convertir su relación marital en inllevadera. El quid es determinar cuándo se transforma en una justificación para disolver el matrimonio. La desarmonía conyugal genera una situación que hace insostenible la vida en común, y ello está determinado por diversos factores, tales como sicológicos (hipocondría, morbosidad, narcisismo o miedo), funcionales (falta de responsabilidad conyugal), económico (carencia de dinero), sexuales (machismo, feminismo o aberraciones) y religiosos (diversidad de credos) (53).

FACTORES."

FACTORES ,,; '. FACTORES

FACTORES,

FACTORES SICOLÓGICOS:

FUNCIONALES

>{ECONÓMICOS'

""SEXUALES

',';'

RELIGIOSOS Hipocondría, morbosidad, narcisismo, miedo. Falta de responsa \ Carencia de bilidad conyugal. dinero. Machismo, teminis I Diversidad de mo, aberraciones. credos. Empero, estas situaciones no representan necesariamente una justificación para tipificarla como causal. El problema, repetimos, es llegar a establecer cuándo la falta de entendimiento y de compenetración entre los cónyuges se transforma en una justificación para debilitar o disolver el matrimonio. Esto no es fácil y nuestro legislador, a pesar de haberse dado cuenta de ello, ha justificado su admisibilidad siempre que la imposibilidad de hacer vida en común sea "debidamente probada en proceso judicial" (vaya novedad);

así tenemos una nueva casual en el sistema jurídico peruano, contenida en el artículo 333 inciso 11 de nuestro Código Civil (54). El tema ha sido siempre inquietante, llevando a la Iglesia Católica a varios pronunciamientos. Uno de ellos, si bien de los primeros, lo tenemos en la Carta Encíclica Arcanum Divinae Sapientiae (León XIII) sobre La Farrúlia que refiere su preocupación respecto que muchas personas consideran un derecho humano y voluntario el liberarse de un vínculo tan pronto surja la incompatibilidad de caracteres, las discordias u otras causas pero "como los códigos les impiden dar satisfacción a su libertinaje se revuelven contra las leyes, motejándolas de inicuas, de inhumanas y de contrarias al derecho de ciudadanos libres, pidiendo, por lo mismo, que se vea de desecharlas y derogarlas y de decretar otra más humana en que sean lícitos los divorcios". En el tratamiento jurídico de esta situación de hecho conyugal no existe uniformidad en la doctrina. En Argentina se discutió la incidencia que tendría la invocación del desquicio matrimonial que, de manera obvia, no ha trascendido en típicos hechos culpables, concluyendo BELLUSCIO que "el notorio desquicio del hogar no constituye causa autónoma de divorcio, pero sirve para corroborar alguna de las [causales] previstas" (55). En nuestro

medio,

Carlos

PELÁEZ

CAMACHO

prefiere

llamarla

incompatibilidad de personalidades en la medida que "el carácter es sólo uno de los componentes de la personalidad y constituye su manifestación externa" (56). A efectos de consolidar su estructura y que pueda llegar a considerarse como una causal, la incompatibilidad de caracteres deberá cumplir con los siguientes elementos: (i) ser manifiesta y permanente, (ii) hacer insoportable la vida en común y (iii) ser requerida al cabo de cierto tiempo, contado a partir de la celebración del matrimonio.

Manifiesta y permanente INCOMPATIBILIDAD DE

Hacer insoportable la vida en común

CARACTERES

Ser requerida luego de cierto tiempo de celebrado

el matrimonio

De este modo. la mera desavenencia. desacuerdo, discrepancia o disconformidad no es suficiente para configurarla como causal y. además. debe haber transcurrido necesariamente un tiempo. Sin embargo. los esfuerzos juridicos para acreditarla como causal no logran convencer al sistema romano. En otras palabras. la incompatibilidad de caracteres,

que

representa

propiamente

el

desquiciamiento

del

matrimonio. no es una causa justa para solicitar el divorcio. Como puede apreciarse. aquí no hay causal objetiva. no existe imputación de una conducta antijuridica a la que hay que sancionar y tampoco hay incumplimiento de deberes conyugales. Téngase presente que la corriente que impulsa esta causal la justifica en la denominada teona del divorcio remedio ya que los factores no son exclusivamente de uno de los cónyuges sino. por el contrario. de la pareja. de allí que esa continuidad de vida se toma en insoportable o inmanejable, trayendo consigo la desarmonía conyugal. Otro sector de la doctrina considera que esta causal. al ser tan especial. es parte del denominado divorcio quiebra. Hay países en los cuales la incompatibilidad de caracteres está considerada de manera indirecta, tal es el caso de Cuba (donde. según su Código de Familia. procede el divorcio por mutuo acuerdo cuando el matrimonio ha perdido su sentido [artículo 52]) (57). Alemania (que permite. de acuerdo al BGB. el divorcio ante el fracaso matrimonial y la consecuente separación de hecho [artículo 1565]) o como en el caso de Holanda (cuando nos dice que

procede el divorcio a petición de uno de los cónyuges cuando el matrimonio está desarticulado duramente [articulo 151]). Donde sí se le reconoce de manera expresa es en algunos estados norteamericanos, como Alabama. Alaska. California, Delaware. Florida. Idaho. Kansas. Nevada. Nuevo México. OkIahoma, Texas y Vermont. entre otros. En España (58). el Grupo Parlamentario Socialista presentó en el año 2001 una propuesta legislativa en materia de separación y divorcio donde, entre otras reformas. proponía que el artículo 81 del Código Civil quedase redactado de la siguiente forma: Artículo 81. - Se decretará judicialmente la separación. cualquiera que sea la forma de matrimonio: 2. A petición de uno de los cónyuges: a) Cuando el otro cónyuge esté incurso en causa legal de separación. b) Cuando, una vez transcurrido los primeros seis meses de matrimonio. se alegue desaparición del afecto conyugal. Se entenderá acreditada la desaparición del afecto conyugal por la mera interposición de la demanda en la que se alegue ésta como causa de solicitud de la separación y siempre que al momento de la interposición de la demanda exista cese efectivo de la convivencia conyugal. El tema es preocupante y lo seguirá siendo. pero no hay que olvidar que el matrimonio desde una óptica sociológica y económica ofrece a quienes lo ejercen en su plenitud muchos beneficios: bajo índice de mortalidad. conductas menos arriesgadas, especial cuidado en la salud. frecuencia sexual más alta y satisfactoria. constantes regímenes médicos. frecuencia al ahorro y búsqueda de mejores remuneraciones. entre otros más. _______________________________________________ (47) "Un zelandés intenta vender a esposa infiel por dos rupias". Un hombre de Sri Lanka trató de desembarazarse de su esposa infiel

traspasándola al amante y pagando dos rupias (unos dos centavos de dólar) en impuestos estatales para dar validez legal a la transacción, informó el periódico Daily Mirror. "El hombre hizo firmar al amante de su mujer un documento de traspaso completo con un sello de dos rupias, pero la policía de la localidad de Badulla, en el centro del país, se negó a aprobar el acuerdo. La policía lo rechazó diciendo que la ley no contemplaba ese tipo de traspasos", explicó el diario. Añade que el esposo intentó este recurso cuando se percató de que no tenía otra forma de poner fin a la aventura de su mujer con el otro hombre. Sri Lanka utiliza sellos para recaudar impuestos

sobre

donaciones

o

ventas

de

bienes,

generalmente

proporcionales al valor de la propiedad que cambia de manos; dos rupias es el valor más bajo previsto en la ley (http:/ /WWw.cnnenespanol.com/200 l/rarezas /08 /03 / amante/index.html [3/8/2001)). (48) ZANNONI, Eduardo: Derecho de Familia, Buenos Aires, Astrea, 1989, Tomo 2, pp. 356 Y ss. citando a LACRUZ BERDEJO y SANCHO REBULLIDA. (49) Anteproyecto de ley sobre reproducción humana asistida de Bolivia de fecha 16/5/2001. considera: "Artículo 73.- Será causal de divorcio por adulterio (casto o científico) cuando uno de los cónyuges done sus gameto s para una fecundación heteróloga determinada sin el consentimiento de su pareja". En casuística tenemos por citar dos casos: 1) En el caso Hoch "s. Hoch (Estados Unidos. 1945) el marido al regresar de la guerra y encontrar a su mujer con un hijo le inicia juicio de divorcio por adulterio. La mujer alegó que no había mantenido relaciones extramatrimoniales. sino que se había sometido a un tratamiento de fecundación asistida (lo cual no pudo probar). La Corte señaló que si lo probara no se le consideraría adúltera. 2) En Italia. tanto la Pretura (1958) como el Tribunal de Apelaciones de Padova (1959) resolvieron que la mujer sometida a inseminación heteróloga sin el

consentimiento del marido cometía adulterio. En el mismo sentido. en el caso Doombos con Doorobos (1954) la Corte sentenció que la mujer casada que se inseminó artificialmente con donante anónimo cometió adulterio. y por tanto el hijo era ilegítimo. Vid. KEMELMAJER DE CARLUCCI. Aída Rosa. "Material genético y reproducción asistida. Reacción jurisprudencial (Parte 1)". en Revista de Derecho y Genoma Humano. N° 6. enero-junio. Bilbao. 1997. pp. 146-151. (50) Parte de la doctrina boliviana considera homosexualidad a la atracción erótica experimentada por un individuo hacia otro de su mismo sexo. Cfr. DECKER MORALES, José: Código de Familia, 3a edición revisada y ampliada, Cochabamba-La Paz, Editorial Los Amigos del Libro, 2000. p. 133. Con criterio más directo se ha dicho que la relación homosexual debe considerarse como la unión sexual entre personas del mismo sexo. Cfr. PAZ ESPINoZA, Félix: Derecho de familia y sus institu ciones, 2a edición, La Paz, Gráfica GG, 2002, p. 160. Por su parte, se ha justificado que la homosexualidad, como causal recientemente incluida, se debe a las consecuencias de la degeneración social de los últimos tiempos y debe entenderse como la relación sexual de uno de los esposos con personas del mismo sexo. Si bien estas relaciones degenerativas de uno de los esposos no significan un adulterio. sí implican un debilitamiento en la fidelidad conyugal, por depravación o aberración sexual al mantener relaciones sexuales con personas del mismo sexo. Cfr. JIMÉNEZ SANJINÉS, Raúl: Lecciones de Derecho de familia y Derecho del menor, La Paz. Editora Presencia, 2002. pp. 203 Y 204. (51) La Sharia (legislación musulmana que rige en países como Afganistán, Arabia Saudí, Emiratos Árabes Unidos. Kuwait, Somalia, Sudán e Irán) estipula: "A la adúltera (fornicadora) y al adúltero (fornicador) castigadles con cien azotes a cada uno. Y no dejéis que la compasión os conmueva al ejecutar los dictados de Al-lah, si creéis en Allah y en el Último Día. Y que

una parte de los creyentes sea testigo de su castigo" (capítulo 24, versículo 3). Esto ha sido interpretado de diversas maneras. Veamos la siguiente noticia: "Kabul mantiene las lapidaciones por adulterio (Crisis mundial. La nueva <justiciall afgana)". La nueva administración afgana mantendrá vigentes las ejecuciones públicas. lapidaciones y amputaciones que seguirán aplicándose en Afganistán de acuerdo con la Sharia, declaró en Kabul un alto magistrado afgano. El juez Ola Zarif prometió que los nuevos jueces aplicarán las sentencias con "más equidad y clemencia" que durante los seis años de gobierno de los talibanes. Así, los culpables de adulterio, hombres y mujeres, serán lapidados, igual que antes de la guerra, con ciertas modificaciones beneficiosas. Nosotros utilizaremos piedras más pequeñas, así los culpables tendrán una posibilidad de escapar y salir con vida. afirmó Zarif. Si son capaces de huir serán libres. Los talibanes lanzaban piedras gruesas. con tal fuerza. que los condenados no tenían ninguna posibilidad de salvarse. En cualquier caso, sólo se perdonará la vida a los que admitan su crimen. Otro de los avances señalados por el juez kabulí es que las condenas por adulterio sólo se pronunciarán si la pareja es sorprendida en flagrante delito de relación sexual ilegal por al menos cuatro testigos, de acuerdo con la jurisprudencia islámica más convencional. Si sólo hay tres testigos, el juez dejará en libertad a los culpables. Los talibanes, sin embargo, tenían suficiente con dos testigos e, incluso, con uno a veces y la relación sexual ilegal en ocasiones se reducía a un simple escarceo amoroso. Vid. El Periódico de Cataluña (versión Internet), 19/12/2001. Y ahora revisemos una carta difundida de manera virtual. "Sr. Oirector: Me uno a la apelación al presidente para que conceda el indulto a una mujer cristiana de Sudán. condenada a la lapidación por adulterio. La organización de defensa de los derechos humanos Human Rights Watch pidió al presidente sudanés Ornar Hassan Bashir... para que intervenga en

favor de una joven cristiana embarazada, sentenciada a morir lapidada por adulterio... La organización, con sede en Nueva York, pidió en un comunicado..., "evitar este cruel e inhumano castigo". La acusada es Abok Alfa Akok, una joven de 18 años de la tribu dinka, de Oarfur, en la parte sur-occidental de Sudán. Según la portavoz de HRW, Jemera Rone, en la carta a Bashir, la organización subraya que "el hombre con el que (la mujer) es acusada de haber mantenido relaciones sexuales no fue juzgado porque el tribunal carecía de suficientes pruebas para acusarlo". El juicio tuvo lugar en un tribunal penal. no un tribunal J"eligioso. en la ciudad de Nyala ... Abok Alfa Akok no tuvo representación legal durante el juicio [el cual) fue celebrado en árabe, que no es su lengua, no habiendo traducción del proceso con el fin de asegurar que ella comprendiera plenamente la causa contra ella. Faith O'Oonnell, coordinador de la Alianza Eclesial por un Nuevo Sudán, recordó que el gobierno de Jartum prometió cambiar su comportamiento después de los atentados del 11 de septiembre. "Esperamos que revise su posición en este caso", dijo en declaraciones a la agencia UPI. y añadió: "Hemos sabido que el acto sexual del que se acusa a esta joven fue realizado por la fuerza". La causa está ahora en apelación. Según HRW, "el gobierno sudanés afirmó en el pasado que la ley islámica no sería aplicada a los cristianos, pero este caso muestra lo contrario". La sentencia está basada en el artículo 146 del Código Penal de Sudán que, a su vez, se fundamenta en la interpretación gubernamental de la Sharia. "Este artículo -añadió HRWestipula que el adulterio podría ser castigado con ejecución por lapidación cuando el infractor está casado; cien latigazos cuando el infractor no está casado", Mientras reitera su oposición a la pena capital, Human Rights Watch afirma en su carta a Bashir que la lapidación hasta la muerte es adicionalmente dolorosa y brutal. De acuerdo a la Sharia, no se deben arrojar piedras suficientemente grandes que causen la muerte a las

primeras pedradas, ni tan pequeñas que no produzcan un grave daño. Las ejecuciones por lapidación no se mencionan en el Corán, explica el experto legal islámico Tarik Abdul-Rahman, pero son parte del Hadith (colección de dichos y hechos de Mahoma). En los países musulmanes radicales, la lapidación ha experimentado una restauración en los últimos años. AbdulRahman confirmó que el profeta prescribió personalmente la muerte por lapidación para hombres y mujeres que tienen relaciones sexuales ilícitas pero que esta sentencia debería ser aprobada sólo si se cumplen estrictos criterios: "El acto debe haber sido públicamente testimoniado por cuatro personas piadosas -aclara-. La persona debe estar sana y no bajo la influencia del alcohol". Finalmente, añade el especialista, "a nadie se le permite invadir tu espacio privado [porque] si alguno espía en tu casa estás autorizado a golpearle en el ojo" (ORTEGA PÉREZ, María, "Una mujer condenada a la lapidación por adulterio", en Hispanidad, W 1392, 6/2/2002). (52) Ya nos dice Germán BIDART CAMPOS ("El adulterio lapidado ¿Y la dignidad de la persona también?", en Diario La Ley, Buenos Aires, Año LXVI, W 83, martes 30 de abril de 2002, p. 1): "¡Qué lección, para cristianos, para islámicos, para judíos. Para todos. Para el humanismo, para el personalismo, para la democracia, para la moral pública! A la moral individual le queda aprender lo que Cristo le dijo a la mujer: "¿Alguien te ha condenado?", y cuando ella le contestó que no, Jesús agregó: "Yo tampoco te condeno. Vete y no peques más". Tal vez hoy cupiera traducir la frase de la siguiente manera: el adulterio es inmoral, pero no puede ni debe ser delit9. Menos, si el castigo consiste en la muerte por lapidación. Todo igual a barbarie, a brutalidad, a venganza. Porque lo que se lapida en el cuerpo de la mujer condenada es su dignidad de persona humana. de esa persona que, según la Biblia, fue hecha por Dios a su imagen y semejanza. La pedrada le rebota entonces a la cara de Dios".

(53) Cfr. PELÁEz CAMACHO, Carlos Enrique, La incompatibilidad de personalidades como causal especifIca de divorcio, Tesis para optar el título profesional de Abogado, Lima, Universidad de Lima, 1992. (54) Ley W 27495. Lima, Diario Oficial El Peruano, 7/7/2001. (55) Cit. ZANNONI: Derecho de Familia. cit., T. 2, p. 75. (56) PELÁEZ CAMACHO, La Úlcompatibilidad de personalidades como causal especifica de divorcio, cit., p. 158. (57) Aumentan dramáticamente los divorcÍDs y sigue el envejecimiento en Cuba. El Centro de Estudios de Población de Cuba reveló que entre las actuales tendencias poblacionales son alarmantes el creciente número de divorcios. Según Juan Carlos ALoNSO. director de la institución antes referida, por primera vez en la historia de Cuba se registróuna "alta ocurrencia de divorcios", también sin precedentes en la memoria de la Isla: 43 por cada 100 matrimonios así como un aumento de las uniones libres o consensuales (http://www.aciprensa.com/ Docum/ divorcioOO. htm). (58) ALGABA Ros, Silvia, "La falta de la affectio marítalis como causa de separación matrimonial y la función creativa de la jurisprudencia", en Diario La Ley, Año XXIII, N° 5505, 19/3/2002.

CAPÍTULO III

LAS CASUALES EN EL DERECHO COMPARADO Y LA PROPUESTA LEGISLATIVA

13. SISTEMAS LEGISLATIVOS Y CAUSALES

En el Derecho comparado se traza una línea mayoritaria a fin de legislar autónomamente la separación de cuerpos del divorcio. Sin embargo, existen Códigos que establecen sistemas especiales en lo referente a las causales: . Sistema de causales biestructuraL Existen causales aplicables para la separación y otras para el divorcio, siendo específicas y propias para cada caso. De manera casi uniforme se sustentan en dicho sistema aquellas legislaciones que permiten el mutuo disenso como hecho de separación de cuerpos, mas no como divorcio. Esto es discutible pues el acuerdo entre las partes para hacer decaer o debilitar el vínculo matrimonial no es una causal, sino un acuerdo conjunto (por ejemplo: Colombia, Perú y Venezuela). En el caso de Brasil las causales son para la separación de cuerpos pudiendo pedirse el divorcio luego de transcurrido un año de la expedición de la sentencia de separación. Existe sólo una causa directa del divorcio, que es la separación de hecho: "O divórcio poderá ser requerido, por um ou por ambos os conjuges,

no caso de comprovada separac;;ao de fato por mais de dois anos" (articulo 1.580 § 2) la misma que para la separación de cuerpos se debe "... provar ruptura da vida em comum há mais de um ano" (articulo 1.572 §1). Sistema mixto. Las causales de separación son aplicables al divorcio (verbigracia: Bélgica, Bolivia, Ecuador, Guatemala, Holanda, Inglaterra, Panamá, Perú, Uruguay y Venezuela). Sistema complejo. Algunas causales de la separación son aplicables para el divorcio y viceversa. En España, las causales de separación como el alcoholismo, la condena, la toxicomanía, la enfermedad mental y el cese

voluntario de la convivencia conyugal por seis meses son también causales de divorcio. En Venezuela, las causales de divorcio como el adulterio, el abandono, la sevicia, la injuria, el conato de prostitución, la condena y la toxicomanía son aplicables a la separación. El sistema colombiano establece que las causales para el divorcio son aplicables para la separación, gozando esta última de la posibilidad del mutuo disenso. El caso singular del Código Civil de Ecuador es que, siguiendo el criterio contractualista del matrimonio por el cual un hombre y una mujer se unen indisolublemente (artículo 81), existe el divorcio por causal (articulo 109) y por mutuo disenso (articulo 106), contemplándose solamente el derecho a solicitar la separación conyugal judicialmente autorizada que es, por esencia, irrenunciable (artículo 123); cuando regula la separación conyugal judicialmente autorizada determina que la misma procede por las causales de divorcio, además por las ofensas reiteradas (no necesariamente graves), la actitud hostil o despectiva y la incompatibilidad de caracteres que produzcan frecuentemente la falta de armonía conyugal. Refiriéndonos al divorcio por acuerdo, cabe indicar que este también es asumido por el Código Civil de Japón (articulo 763). El derecho comparado en materia de divorcio es por lo demás divergente. Tenemos que los estados americanos de Nevada, Florida, Arkansas, Idaho, Wyoming así como las Islas Vírgenes se han convertido en verdaderas fáb1i.cas de divorcios y en México, las cortes de Chihuahua y Morelos admiten los divorcios por correspondencia, sin ningún requisito y sobretodo por voluntad unilateral (59), en Dinamarca y Noruega el divorcio se realiza vía administrativa ante funcionario en base a los principio de simplicidad y economia (60). En contraposición, en Paraguay, Andorra y Malta no existe el divorcio absoluto o vincular. Es más, en Derecho Comparado encontramos legislaciones que no permiten el divorcio por razones religiosas (Arabia, Egipto). En Nicaragua sólo se

acepta el divorcio por el mutuo consentimiento de los cónyuges (artículo 174). Recientemente se ha dictado en Chile la nueva Ley de Matrimonio Civil (61) (derogando la de 1884) (62) aceptándose que el divorcio pone término al matrimonio (artículo 53) a lo que se suma un sistema objetivo de causales en el sentido que "el divorcio podrá ser demandado por uno de los cónyuges. por falta imputable al otro. siempre que constituya una violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio o los deberes y obligaciones para con los hi jos. que torne en intolerable la vida en común". Asimismo. considera expresamente algunas causas específicas (artículo 54). El Código Civil de Paraguay indica que el matrimonio válido celebrado en la República no se disuelve sino por la muerte de uno de los esposos (artículo 163) y sólo se considera la separación de cuerpos de manera que cualquiera los cónyuges pueden. cualquiera sea el país donde celebraron su matrimonio,

separarse

judicialmente

de

cuerpos

por

mutuo

consentimiento y sin expresión de causa, después de transcurridos dos años de vida marital (artículo 167); además considera un sistema estructural de causales. Un caso especial en el Derecho comparado es el de Egipto, que hasta hace poco no aceptaba el divorcio, pero hoy 10 permite con serias restricciones para las mujeres y una amplia ventaja para los hombres. Es así que el Código de Estatuto Personal, recientemente dado en Egipto (29/2/2000), tras cerca de un mes de intensas y enconadas discusiones en un Parlamento compuesto por un 99% de hombres. establecíó el derecho de las mujeres a pedir el divorcio. 10 que constituye una prerrogativa que en la antigua ley solo podía ser utilizada por los hombres. Esta nueva ley. sin embargo. establece para la mujer algunos requisitos previos antes de obtener el divorcio como reconocer la "incompatibilidad" con su marido. renunciar a sus derechos financieros. comprometerse a devolver la dote

otorgada en el momento del matrimonio y. por último, someterse al arbitraje o conciliación de un tribunal compuesto por miembros de las dos familias. Y el actual reglamento añade una perla adicional: la mujer deberá hacerse cargo de todos los gastos que provoque la instrucción o la crianza de sus hijos. La posibilidad de las mujeres a utilizar el divorcio ha venido acompañado del reconocimiento de otro importante derecho: viajar libremente al extranjero, puesto que la novísima legislación anula la potestad del marido a impedir los viajes al extranjero de su cónyuge y cancela el permiso que obligatoriamente debía extender el esposo para que su mujer pudiera solicitar un pasaporte. La ley anterior otorgaba al marido, asimismo, la posibilidad de pedir a los servicios aduaneros o a la policía que impidieran la salida del país de su esposa (63).

14. CRITERIO TAXATIVO DE CAUSALES O ENUNCIACIÓN GENERAL

Debe tenerse presente, siguiendo la posición de DE ABREAU MACHADO E CAMPOS (64), que a la fecha existen una gama variada de divorcios en la legislación de Europa Occidental, coexistiendo simultáneamente varios sistemas. En Suecia, el divorcio se considera un derecho incondicional de cada uno de los cónyuges mientras que en Alemania es un efecto de fatalidad y no producto de la voluntad común o unilateral de los cónyuges. Los regímenes de divorcio se clasifican en dos sistemas: Sistema PZuraZista o mixto. Aquellos que admiten varios tipos de divorcios o separaciones y contienen una pluralidad de causales -objetivas o subjetivas- permitiendo procesos diferentes con efectos distintos. Dentro de este sistema se encuentra Austria, Dinamarca, Finlandia, . Noruega, Suiza. Entre los tipos

de divorcios tenemos: divorcio sanción (culpa) y divorcio constatación (principio de ruptura). Sistema Uni.cista. El tratamiento del divorcio y la separación es simple. Dejan de lado la noción de culpa. La disolución del vínculo radica en el divorcio quiebra (ausencia de vida en común e imposibilidad de restablecerla). En este sistema tenemos Alemania, Escocia, Grecia, Holanda, Inglaterra. La característica es que se privilegia la decisión de uno de los cónyuges para lograr el divorcio a pesar que el otro no 10 quiera. a) Taxatividad El Código Civil de México del distrito federal es uno de los que menciona taxativamente más causales: 18 en total. Suponemos que ha tomado como referentes a los códigos civiles de los estados de Guanajuato (12 causales); Coahuila, Durango, Tlaxcala y Veracruz (16 causales); Yucatán, Tabasco, San Luis Potosí, Jalisco y Nuevo León (17 causales); Tamaulipas (18 causales); y Morelos (19 causales). Por su parte, el Código Civil de Bélgica sólo consagra dos causales: el adulterio y los abusos, sevicias o injurias graves de uno hacia el otro (65), aparte del divorcio por mutuo consentimiento; para este último, los cónyuges deben tener por 10 menos 20 años de edad cumplidos y llevar más de dos años de casados. Casos especiales de taxatividad excesiva contemplados en algunos estados mexicanos son aquellos casos en que se menciona la incitación a la prostitución, el maltrato de los hijos, la impotencia incurable sobrevenida después del matrimonio, el hecho que la mujer de a luz un hijo concebido fuera del matrimonio (demostrándose que no es del marido, lo que significa un caso distinto al adulterio), el padecer de tuberculosis o sífilis, los actos u omisiones contrarios a la fidelidad que presuman un adulterio, los actos inmorales con el fin de corromper a los hijos, el negarse a los alimentos, el negarse la mujer a acompañar a su marido por cambio de residencia dentro de territorio nacional, la declaración judicial de ausencia

o la declaración de muerte presunta, la acusación calumniosa, la bigamia, la incompatibilidad de ca~ racteres, el desistimiento de la acción de divorcio por causal y la enajenación mental incurable. b) Generalidad Cuando el Centro de Investigación Jurídica de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, dirigido por Carlos FERNÁNDEz SESSAREGO, preparó el Proyecto de Reforma al Código Civil de 1984 (66) se estructuró un sistema en el que, considerando las causales tradicionales, se planteaba una causal genérica que decía lo siguiente: Artículo 333.- Todo incumplimiento grave o reiterado de los deberes conyugales o de los derechos respecto de los hijos comunes o de cualquiera de los cónyuges que conviven en el domicilio conyugal, así como todo hecho que imposibilite la vida en común constituye causal para demandar la separación de cuerpos o el divorcio. . Esta propuesta está sustentada en los sistemas legales: el Código Civil francés, en el cual se permite que un cónyuge demande el divorcio por situaciones imputables al otro cuando esos hechos constituyen una violación grave y reiterada de los deberes y obligaciones del matrimonio y hacen intolerable el mantenimiento de la vida en común (artículo 242); el Código Civil italiano que establece que la separación puede ser pedida cuando se verifican, aun independientemente de la voluntad de uno o de ambos cónyuges, hechos tales que hagan intolerable la prosecución de la convivencia o que ocasionen grave perjuicio a la educación de la prole (artículo 151); el Código Civil de Japón (artículo 770, inciso 5); el Código Civil portugués cuando alude a la violación culposa de los deberes conyugales, a efectos de canalizar el divorcio litigioso (artículo 1779);

el novisimo Código Civil de Brasil de 2003 que trata a la causal objetiva en (Art. 1.572) de la siguiente manera: "Qualquer dos conjuges poderá propor a a<;ao de separa<;ao judicial, imputando ao outro qualquer ato que importe grave viola<;ao dos deveres do casamento e torne insuportável a vida em comum. Asimismo, el Art. 1.573. Podem caracterizar a impossibilidade da comunhao de vida a ocorréncia de algum dos seguientes motivos: 1 adultério; 11 - tentativa de morte; III - sevícia ou injúria grave; IV - abandono voluntário do lar conjugal, durante um ano contínuo; V - condena<;ao por crime infamante; VI - conduta deshonrosa". Muy por el contrario a lo que se puede pensar, esta teoría objetiva preservará el derecho a accionar en divorcio a aquella persona que vea afectados sus derechos pero que no encuentre la causal indicada en el Código. Sin embargo, no fue el propósito ser tan amplios como la Ley de Matrimonio de la República Popular China, la cual no indica causales para recurrir a la disolución del vínculo conyugal, estableciendo que cuando lo deseen tanto el esposo como la esposa el divorcio será concedido, presentándose para ello ante el organismo del registro matrimonial a fin de solicitarlo (artículo 24). Es más, en el caso de la citada propuesta de reforma, se mantuvieron las causales detalladas en el Código. La razón de incorporar la causal genérica fue permitir la flexibilización en la interpretación de determinadas conductas que no se ceñían a las catlsales enunciadas. La tendencia en el Derecho comparado está orientada a ir asumiendo la causal genérica. Últimamente, el Proyecto de Código Civil argentino (67) declara lo siguiente: Artículo 514. Causas que implican culpa

Son causa de separación judicial los hechos de uno de los cónyuges que constituyan una violación grave o reiterada a los deberes derivados del matrimonio y hagan intolerable el mantenimiento de la vida en común. e) La causal objetiva y la defensa de lafamilia. La cláusula de equidad o de rigor La denominada causal objetiva o amplia no debe pensarse que atente contra la familia. Por el contrario. es producto de una necesidad dado que muchos matrimonios rotos deben encontrar una salida pacífica a sus problemas, siempre que la ley los faculte de manera expresa. El sistema comparado tradicional (Alemania) y el moderno (Brasil) vienen aceptando la aplicación de este medio objetivo de ruptura del vínculo y no por ello se precisa que son contrarios a la preservación de la integridad familiar. Respecto de este punto cabe traer a colación una opinión referida al Código brasileño del que se ha dicho certeramente que sus normas preservan la dignidad de la persona y la relación de casamiento (68) a pesar que consagra la causal objetiva. Lo que debe evaluarse. a decir DE ABREU MAcHADO E CAMPOS (69). es que con la finalidad de reducir los efectos del divorcio por esta causal objetiva debe pensarse en incorporar en nuestro ordenamiento la denominada Cláusula de equidad o de rigor. a efectos que el juez pueda abstenerse en decretar el divorcio si comprueba la existencia de un sufrimiento para el cónyuge que no lo desea; incluso permite la posibilidad que el divorcio sea retardado hasta que los hijos alcancen la mayoría de edad, conforme lo establece el Código Civil francés (70) _______________________________________________ (59) BORDA, Guillenno A. (con la colaboración de BORDA, Guillenno Julio): Manual de Derecho de Familia, 12a edición actualizada, Buenos Aires, Lexis Nexis-Abeledo Perrot, 2002, p. 236.

(60) DE ABREAU MACHADO E CAMPOS, Miriam: Familia no direüo compa rado, Bello Horizonte, Ed. Del Rey, 2003, pp. 566 Y 567. (61) Ley N° 19.947 publicada el17 de mayo de 2004 con una vacatio legís de seis meses (vigente a partir del 17 de noviembre de 2004). (62) En el Código Civil chileno, antes de la dación de esta nueva Ley de Matrimonio Civil, se establecía que "el matrimonio es un contrato por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente" (artículo 102). Según el artículo 2 del Título Final del Código Civil -en el que se refundía, coordinaba y sistematizaba la Ley de Matrimonio Civil- se consideró que el matrimonio sólo podía disolverse por muerte natural de alguno de los cónyuges o por declaración de nulidad pronunciada por autoridad competente (artículo 37) y por muerte presunta (artículo 38). Los casos especiales de divorcio que reconocía el sistema chileno fueron el divorcio temporal y el perpetuo, con la característica que no disolvían el matrimonio, sino que suspendían la vida en común de los cónyuges (artículo 19). En el divorcio temporal, su duración no excedía de cinco años (artículo 20), siendo fijado el plazo de separación de acuerdo al criterio del juez (artículo 23). mientras que en el divorcio perpetuo la separación es indefinida pero permanece vigente el vínculo matrimonial. Algunos llegaron a sostener que la no existencia del divorcio en Chile generó la proliferación de la convivencia y la explosión en el nacimiento de hijos extramatrimoniales (en días recientes a la promulgación de la nueva Ley de Matrimonio Civil, titulares de varios diarios afirmaban que casi la mitad de los niños nace fuera del matrimonio en Chile). La negación al divorcio se extendía en el Código Civil chileno a dos normas de carácter internacional: por un lado, el matrimonio disuelto en territorio extranjero, de conformidad a las leyes del mismo país, pero que no hubiere podido

disolverse según las leyes chilenas, no habilita a ninguno de los dos cónyuges para casarse en Chile, mientras viva el otro cónyuge (artículo 120); y. por otro lado. el matrimonio que según las leyes del país en que se contrajo pudiera disolverse en él, no podrá, sin embargo, disolverse en Chile, sino en conformidad a las leyes chilenas (artículo 121). Pero hubo un fuerte sector de la sociedad chilena que exigía el divorcio. El Proyecto de Ley de Matrimonio Civil (8 de septiembre de 1997, Boletín N° 1759-18-2) incorporó el divorcio por sentencia judicial como una forma de disolver el matrimonio (en especial. los artículos 18 y 48). Frente a ello. un grupo de profesores de Derecho civil se pronunciaron así: "El proyecto de ley en discusión tiene fallas estructurales tan graves que no son corregibles por modificaciones simples y parciales a uno o más de sus preceptos. Tras un profundo análisis. nos permitimos proponer al Honorable Senado que. por el bien de la familia chilena. rechace enteramente este proyecto. De esa forma será posible estudiar un texto alternativo que. en lugar de centrarse en la desintegración de familiar. ponga el acento en la unidad y la solidaridad que todos los chilenos desean de la familia" (CORRAL TANclANI, Hernán: Ley de divorcio. Las razones de un no, Santiago de Chile. Ediciones Universidad de Los Andes. 2001. p. 202). Por su parte un grupo de abogados de Concepción presentó una Declaración sobre el proyecto de ley de matrimonio civil con divorcio vincular. Entre sus conclusiones se sostenía que el Proyecto analizado debía ser rechazado por adolecer de graves deficiencias jurídicas. las que podían sintetizarse en las que siguen: l. El Proyecto desconoce el matrimonio como institución perteneciente a la naturaleza del ser humano. 2. El Proyecto desestabiliza el matrimonio y la familia. al hacerla depender de la voluntad unilateral e individualista de uno de los cónyuges, considerándose el divorcio como un derecho irrestricto. en el cual el juez opera como un mero registrador. 3. El Proyecto atenta contra el interés superior del niño. que es protegido

internacionalmente. al minar la unidad de la familia. 4. La regulación relativa a separación. nulidad o mediación resulta ineficaz frente a la admisión del divorcio que establece el Proyecto. La mediación, como está concebida. no garantiza una reflexión seria ni una recomposición de la unidad de la familia. 5. El Proyecto no garantiza el debido proceso en los juicios de familia y deja abierta la posibilidad para la tramitación de juicios fraudulentos. 6. Por las razones anteriores, el Proyecto debe ser calificado como inconstitucional por atentar contra el principio de protección a la familia corno base fundamental de la sociedad (30 de octubre de 2001). (63) "Una campesina ha sido la primera egipcia en pedir el divorcio", en El País. W 1368, 31/1/2000 (http://www.elpais.es/p/d/ 20000131/ sociedad/ egipto.htm). (64) DE ABREAU MAcHADO E CAMPOS: Familia no direito comparado, cit., pp. 557 Y 558. (65) APARICIO HACKETI, "El divorcio en Bélgica", cit., p. 261. (66) Proyectos presentados a la Comisión de Reforma del Código Civil de 1984. Separata Especial Diario OfICial El Peruano, 7/1/1995. (67) Web site: http://www.alterini.org. Si bien debía entra en vigencia el 1/1/2000, nos infonnó el profesor Luis MOISSET DE ESPANÉS el 7/2/2000 que, para la vigencia del mismo. la Cámara de Diputados debía hacer las consultas correspondientes a las entidades del país representativas del pensamiento jurídico, durante 180 días. plazo que vencía en diciembre de 1999. Las consultas no se efectuaron, el plazo venció y las autoridades políticas se avocaron a otras tareas. Este es el estado del actual proyecto que. para recibir sanción legislativa. deberá ser aprobado previamente por las dos Cámaras del Congreso Nacional. (68) TAVARA DA SILVA. Regina Beatriz: "Dissolu<;ao da sociedade e do vinculo conjuga!". en Ives GRANDA DA SILVA MAImNS FiLHO. Gihnar FERREIRA MENDES, Domingos FRANCIULLI NETIO (CoordJnadores): O

novo Código Civil: Estudos em homenagem ao profesor Miguel Reale. Sao Paolo, Editora LTR. 2003. p. 1316. (69) DE ABREAU MACHADO E CAMPOS. Familia no direito comparado. cit..p.563. (70) "Artículo 240.- (Introducido por la Ley n° 75-617 del 11 de julio de 1975 arto 1 Diario OfICial del 12 de julio de 1975 en vigor ello de enero de 1976).Si el otro cónyuge determinara que el divorcio tiene, bien para él, particularmente habida cuenta de su edad y de la duración del matrimonio. bien para los hijos, consecuencias materiales o morales de una dureza excepcional, el Juez desestimará la demanda. Podrá incluso desestimarla de oficio en el caso previsto en el artículo 238".

CAPÍTULO IV

QUIEBRE MATRIMONIAL y DAÑOS

15. EL DAÑO MORAL

El estudio de las nuevas causales de divorcio o del remozamiento de la estructura normativa del divorcio nos lleva a tratar, necesariamente, el tema del daño moral como reparación para el cónyuge inocente. Según refiere Carlos FERNÁNDEZ SESSAREGO, "el daño moral es uno de los múltiples daños sicosomáticos que pueden lesionar a la persona, por 10 que se le debe considerar como un daño que afecta la esfera sentimental del sujeto (...) en cuanto su expresión es el dolor y el sufrimiento" (71). Al

afectarse la esfera interna del hombre se produce en él un dolor espiritual y un resquebrajamiento del alma. El actuar doloso del cónyuge culpable en el incumplimiento de los deberes conyugales que emergen de la relación conyugal implica un atentado directo contra los derechos personales como cónyuge. Así, el daño moral se deriva de los hechos constitutivos de la causal de divorcio que el cónyuge culpable realiza contra el inocente. La causal cometida lesiona los derechos maritales por 10 que merece una reparación justa e inmediata, 10 que es motivo suficiente para solicitar el resarcimiento económico por el daño moral ocasionado (72). Para ello es necesario tener en cuenta que la reparación del daño moral, producido por los hechos que son causa del divorcio, sólo puede ser reclamada por el cónyuge inocente y cuando la ofensa tenga magnitud extrema y ofensiva tan grave que supere los criterios normales de evaluación del incumplimiento de los deberes conyugales (73). Nuestro Código Civil, siguiendo a sus pares de Suiza y Grecia, considera de manera expresa, en el artículo 351, que si los hechos que han determinado el divorcio comprometen el legítimo interés del cónyuge inocente ello ameritaria una indemnización por el daño moral. Sin embargo, el carácter expreso del artículo en referencia ha sido materia de muchos comentarios, pues la reparación por los daños no requiere mención de la ley de acuerdo al derecho de la responsabilidad civil. En todo caso podrían ser perfectamente resueltos en base al artículo 1969 del Código Civil. Y es así como se ha venido resolviendo a través de la jurisprudencia argentina. Como nos informa la profesora Graciela MEDINA (74), la Cámara Nacional Civil de Argentina en pleno, resolvió que en el derecho positivo es susceptible la reparación del daño moral ocasionado por el cónyuge culpable, como consecuencia de los hechos constitutivos de las causales de divorcio. De manera tal que la omisión legislativa ha dado origen, en la doctrina y jurisprudencia, a corrientes en cierta manera

antagónicas. Es por ello que la doctrina argentina favorable al resarcimiento de los daños unidos al divorcio, es mayoritaria, en especial se cita RÉBORA (75), SALAS (76), COLOMBO (77), ACUÑA ANZORENA (78), BELLUSCIO (79), SPOTA (80), MAzZINGHI (81), MOSSET IWRRASPE (82), ZANNONI (83) Y BOSSERf (84), asimismo como referencia general se cita a GUASTAVINO, LóPEZ DEL CARRIL, D'ANTONIO, MANCINI, FASSI Y DUTTO. En su profundo y completo estudio la profesora Graciela MEDINA (85) refiere acertadamente algunos supuestos jurisprudenciales: 1) Jurisprudencia que admitió la indemnización de daños y perjuicios derivados del divorcio: - Las desavenencias del matrimonio no eximen la res ponsabilidad por los daños producidos por el adulterio. - Daño moral por el incumplimiento del convenio de li quidación de la sociedad conyugal. - Adulterio. - Constantes vejámenes y abusos a que eran sometidos los familiares. 2) - Abandono de la mujer frente a los acreedores que em bargan los bienes del hogar. - Injurias graves. Jurisprudencia que no admitió la indemnización de daños y peIjuicios derivados del divorcio: - El adulterio "discreto" no produce daño grave suscep tible de ser indemnizado. - El adulterio "posterior a la separación" no provoca dañó. - La imposibilidad de la vida en común no importa un daño en el espíritu del reclamante.

- No es indemnizable la pérdida de la vocación sucesoria a raiz del divorcio. - No es indemnizable la disolución anticipada de la sociedad conyugal en la que no había bienes producto res de rentas que debieran liquidarse. - No son indemnizables las expresiones de desamor. - Algunas injuria graves. 16. A MANERA DE CONCLUSIÓN Persona, familia y sociedad es la tríada de un Estado. Protegiendo a la persona como sujeto de derecho, a la familia como célula básica y a la sociedad como agrupación natural, basada en la cooperación, el Derecho logra la paz social, la justicia y la equidad.

Los cambios en las estructuras sociales y en el comportamiento de los individuos implica que el Derecho reformule sus normas para satisfacer los intereses individuales y colectivos. El remozamiento del ordenamiento jurídico de acuerdo a las nuevas tendencias sociales es necesarío. Todo en la familia está variando: el régimen patrimonial, la filiación, las instituciones de amparo, el matrimonio y sus formas de debilitamiento y disolución. El establecimiento de una familia, a través del matrimonio, y el decaimiento o extinción de la misma, por medio del divorcio, siempre será un tema controvertido y de interés. Lo delicado y hasta aventurado es buscar mecanismos de interrelación entre ambas figuras jurídicas. Un estudio teórico sólo puede llegar a aportar aproximaciones de solución; nunca concluirá con el tema.

FILIACION

SUMARIO: CAPITULO 1: LA FILIACiÓN: l. Generalidades. 2. Lo biológico y lo jurídico. 3. Clases o grados de paternidad. a) Paternidad plena. b) Paternidad referencial. c) Paternidad social. d) Padre excluido. 4. Parentesco. filiación y vínculos genéticos. 5. La unidad de la filiación. 6. Clasificación de la filiación. a) La filiación matrimonial. 1) Teoría de la concepción. 2) Teoría del nacimiento. 3) Teoría mixta. b) La filiación extramatrimonial.

7.

Determinación

de

la

filiación.

a)

Filiación

matrimonial. 1) Teoría de la accesión. 2) Teoría de la vigilancia. 3) Teoría de la presunción de fidelidad de la esposa. 4) Teoría de la cohabitación exclusiva. 5) Teoría de la admisión anticipada. . Requisitos para la operatividad de la presunción. . De la teoría de la legitimidad. . Vigencia de la presunción pater esto b) Filiación extramatrimonial. 1) La filiación materna. 2) Lafiliación paterna. 3) Declaración judicial del vínculo patemo-jilial. c) Investigación de la paternidad. 1) Antecedentes. 2) Concepto. 3) Presunciones legales de paternidad. . Determinación y tipos de filiación. . Presunciones. d) Sistemas de investigación de paternidad. 1) Sistema prohibitivo. 2) Sistema permisivo. 3) Sistema abierto o biológico. 4) Sistema cerrado o so

cial. 5) Sistema cerradísúno u obtuso. 6) Sistema mixto. er Importancia de la declaración judicial de la paternidad. f) Efectos de la falta de determinación de paternidad. 1) Hijo alúnentista. 2) Expósito. 3) Hijo póstumo. g) La prueba en la determinación del vínculo filial. 1) Pruebas

jurídicas. 2) Pruebas médicas. 3) Pruebas referentes a la herencia o heredobiológicas. 8. Acciones de filiación. a) Generalidades. b) Concepto. c) Objetivo. d) Características. e) Clases. 1) Acción de reclamación. 2) Matrimonial. 3) Extramatrúnonial. 4) Acciones de desconocimiento. f) Paternidad matrimonial. 1) Impugnación. 2) Negación. g) Maternidad matrimonial. 1) Impugnación. h) Casos especiales. 1) Impugnación de legitúnidad. 2) Repudio de lafuiación legítima. i) Principio de prueba de paternidad. 1) El principio de prueba como límite al derecho a la tutela judicial efectiva. 2) La legitimidad del principio de prueba en defensa de otros valores. j) Naturaleza y valor jurídico de las pruebas heredobiológicas en la investigación

de

la

paternidad.

k)

Prueba

ordinaria.

1)

Prueba

extraordinaria. m) La prueba biológica y los intervinientes en el proceso judicial de filiación. 1) Eljuez y la prueba biológica. 2) Las partes y la prueba biológica. n) Obligatoriedad de las partes a someterse al examen heredobiológico. 1) Teoría delfin supremojusticía. 2) Teoría de los derechos de la persona. ñ) Los terceros y la prueba biológica. o) Negativa a someterse al examen biológico. 1) Negativa justifICada. 2) Negativa injustificada. 9. Efectos. 10. Valoración de la negativa y su relación con otras pruebas. 11. Cosa juzgada y procesos de filiación. CAPÍTULO 11: EL RECONOCIMIENTO: l. Generalidades. a) Inscripción en el registro de nacimiento. b) Escritura pública. c) Testamento. 2. Características. a) Puro y simple. b) Irrevocable. 1) Negación. 2) De la únpugnación. 3. Reconocimiento del hijo mayor de edad. a) Hijo mayor de edad. b) Consentimiento. c) Posesión de

estado. d) Sanción civil. CAPÍTUW III: LA ADOPCIÓN: l. Generalidades. 2. Requisitos. a) Que el adoptante goce de solvencia moral. b) Que la edad del

adoptante sea por lo menos igual a la suma de la mayoridad y la del hijo por adoptar. c) Que cuando el adoptante sea casado. concurra el asentimiento de su cónyuge. d) Que el adoptado preste su asentimiento si es mayor de diez años. e) Que asientan los padres del adoptado si estuviese bajo su patria potestad o bajo su curatela. f) Que se oiga al tutor o al curador del adoptado y al consejo de familia si el adoptado es incapaz. g) Que sea aprobada por eljuez. con excepción de lo dispuesto en las leyes especiales. h) Que. siendo el adoptante extranjero y el adoptado menor de edad. aquél ratifique personalmente ante el juez su voluntad de adoptar. 3. Tipos de trámite de adopción. a) Proceso judicial de adopciones. b) Procedimiento administrativo de adopciones. c) Procedimiento notarial. 4. Extensión de nueva partida de nacimiento. 5. Irrevocabilidad de la adopción. 6. La adopción como acto jurídico puro y simple. 7. Adopción simultánea por más de un adoptante. 8. Adopción de personas con patrimonio. 9. Impugnación de la adopción por el incapaz. 10. La adopción y el derecho a conocer el propio origen biológico.

CAPÍTULO 1 I LA FILIACION Los lazos de parentesco son variados y múltiples, teniendo diverso origen e intensidad. Se extienden, como un vínculo o conexión familiar existente entre dos o más personas, en virtud de su naturaleza (consanguinidad), de un acto jurídico matrimonial (afinidad) ó de la propia voluntad del hombre (reconocimiento, adopción o posesión constante de un estado). De entre todas estas relaciones parentales la más im

portante y la de mayor jerarquía es la filiación (del latín: ftlius, hijo). Se entiende ésta como la relación jurídica parental existente entre el padre y su hijo. Consustancial del ser humano, la filiación forma parte del derecho a la identidad. De ahí han ido surgiendo nuevos derechos que tienden a su protección y determinación, como el derecho a la individualidad biológica y el derecho a conocer el propio origen biológico, prerrogativas ambas que son innatas en el hombre Uus eminis naturae}. 1. GENERALIDADES A nivel doctrinal existen diversas acepciones de filiación' tomando en consideración su trascendencia en la persona, en la familia y en la sociedad. Así, la filiación en senti

do genérico es aquella que une a una persona con todos sus ascendientes y descendientes; y, por otra, en sentido estricto, es aquella que vincula a los hijos con sus padres y establece una relación de sangre y de derecho entre ellos. PLANIOL y RrPERT dicen que la filiación es la relación que existe entre dos personas (1), de las cuales una es el padre o la madre de la otra. MÉNDEZ COSTA la define como "el estado de familia que deriva inmediatamente de la generación con respecto del generado" (2). Para Crcu es el estado cuya característica es "que forma parte de una serie de relaciones que unen al hijo, no sólo con sus padres, sino con todos los parientes de sus padres" (3). Según Doménico BARBERO la "filiación es, ante todo, 'el hecho' de la generación por nacimiento de una persona, llamada 'hijo', de otras dos personas, a quienes se llama 'progenitores'" (4).

Por su parte, partiendo de que la procreación es obra del padre y de la madre, Espín CÁNovAS, manifiesta que la filiación es aquella "relación existente entre una persona de una parte, y otras dos, de las cuales una es el padre y otra la madre de la primera" (5); en igual sentido SCHMIDT y VELOSO, quienes complementan, nos dicen que la filiación "constituye un vinculo juridico, quizá uno de los más importantes que el derecho contempla, porque de él derivan un conjunto de derechos, deberes, funciones y, en general, relaciones entre dos personas, que en muchos casos perduran por toda la vida [...] [Casi] siempre este nexo jurídico va acompañado de un vínculo sentimental profundo y duradero" (6). En la doctrina nacional moderna se ha dicho que la filiación es la más importante relación de parentesco y que partiendo de una realidad biológica, cual es la procreación, surge una relación jurídica impregnada de derechos y obligaciones que tiene como tema central la problemática legal acerca de los padres e hijos (7). La filiación es la conditio sine qua non para conocer la situación en que se encuentra una persona como hijo de otra. Es una forma de estado de familia. De allí que se diga que la filiación implica un triple estado: estado jwídico, asignado por la ley a una persona, deducido de la relación natural de la procreación que la liga con otra; estado social, en cuanto se tiene respecto a otra u otras personas; estado civil, implica la situación jurídica del hijo frente a la familia y a la sociedad. Por ello diremos que la filiación está determinada por la paternidad y la maternidad, de manera tal que el título de adquisición del estado de hijo tiene su causa en la procreación (8), constituyendo ésta el presupuesto biológico fundamental en la relación jurídica paterno-filial. Los términos paternidad y filiación expresan calidades correlativas, esto es: aquélla, la calidad de padre; y ésta, la calidad de hijo (9). A pesar de las marcadas características de cada uno de es

tas ténninas, la camente jurídica que pastuló la igualdad entre las hijas ha---llevada a abalir tada diferencia entre paternidad y filiación (10) a efectas de n.o detenninar el mada, circunstancia, tiempa y farma cama ha sida cancebida una persana. De ella tenemas que la filiación es cansubstancial e innata al ser humana en el sentida que el status filii es un atributa natural, sienda aceptada y famentada actualmente que tada persana debe canacer su filiación (derecha a canacer su prapia .origen bialógica) n.o sóla para generar cansecuencias legales sina para permitir la concreción y gace de su derecha a la identidad. Sin embarga, esta relación puede canstituirse sin hecha bialógica (filiación sin pracreación: adapción (11)) a existir hecha bialógica y n.o filiación (pracreación sin filiación: expósitas) a n.o existir una pracreación prapiamente dicha y, cama cansecuencia, una filiación par determinarse (repraducción asistida y filiación indeterminada).

2. Lo BIOLÓGICO Y LO JURÍDICO

Tada ser humana cuenta can una fIliación par el sala y única hecha de haber sida engendrada. Esta es la denaminada filiación bialógica (hecha física a natural) que surge del acta prapia de la cancepción en relación a las pragenitares. De allí que se diga que "la filiación humana está basada, pues, en la apartación de material genética can el que se praduce la fecundación" (12J. Para que surta efectas legales debe ser conocida confonne a Derecho, de manera tal que la filiación legal (hecho jurídico) es aquella que determina la ley (presunción matrimonial de paternidad o declaración judicial) o la voluntad procreacional del hombre (reconocimiento, adopción o posesión constante de estado), adquiriéndose la calidad de padre o madre (13).

El problema surge cuando se intenta correlacionar el vínculo biológico con el jurídico. Mientras el biológico es natural, ilimitado y reservado en su determinación, el jurídico es creado, limitado y concreto en su establecimiento. Como vemos, se contraponen hasta cierto punto. Escapa al Derecho la posibilidad de crear un vínculo biológico. Sólo lo puede reconocer o impugnar, de allí que el vínculo jurídico no es el elemento creador de la filiación, sino que es el elemento calificador y condicionante de la misma. Existen, asumiendo esta posición, dos cuestiones elementales en lo que atañe a la filiación, a saber: el hecho biológico de la procreación (14) y el acto jurídico de su prueba. Estos dos presupuestos básicos relacionados a la filiación sientan sus bases en las ciencias biológicas, las que tienen como regla evidente el hecho de que cada hijo tiene necesariamente ú'n padre que lo fecundó y una madre que lo concibió. Sin embargo, para el Derecho puede carecerse de uno de ellos o de los dos porque la procreación es un hecho productor de efectos juridicos, pero entre estos no está necesariamente la atribución de un estado de filiación. 3. CLASES O GRADOS DE PATERNIDAD Decir que una persona es progenitor de otra no conlleva, necesariamente, a la existencia de un vínculo biológico. Ser padre o madre implica actuar oficiosa y veladamente cuidando a la prole (la crianza), mientras el término progenitor indica el vínculo biológico entre una persona y otra por el cual uno es el genitor y otro el generado (progenitor es el que procrea). Bajo esta orientación María Dolores VILA-CORO (15), de manera clara y acertada, precisa las clases o grados de paternidad en el siguiente sentido: a) Paternidad plena. El padre es aquel que ha engendrado al hijo (padre biológico) y tiene una relación jurídica con la madre (matrimonio o

concubinato) que le otorga la calidad de padre legal. Tiene una presencia física en el hogar, en el desarrollo del niño y ejerce los derechos y obligaciones paterno-filiales. Es el caso de una paternidad absoluta o completa en la que no existe disociación entre el aspecto biológico y el legal. b) Paternidad referencial. Es el padre cuyo hijo no goza de su presencia física pero tiene referencias de él que lo ayudan a desarrollarse dentro de los parámetros de una familia con sus antecedentes y estirpes. El hijo conoce la identidad de su padre (rasgos, profesión, cualidades, etc.). Se puede presentar en dos casos:

Aquella que corresponde al hijo de una pareja en la que el marido ha fallecido o está ausente. Aquella que se da por fecundación post mortem El hijo tendrá conocimiento de la identidad de su padre, pero estará privado de los derechos legales. La paternidad referencial sirve para establecer la identidad filogenética del hijo. e) Paternidad social. En ésta el padre ha engendrado al hijo pero no convive con él. de manera tal que su relación no tiene efecto legal pero sí contenido emocional ya que le permite tener a un hombre como imagen de padre. d) Padre excluido. Es aquel padre que, producto de una técnica de reproducción, ha cedido su material genético (de manera anónima pues prima la reserva en su identificación) sin compromiso de asumir una paternidad, privando del derecho de conocer su identidad al hijo engendrado con su semen. El hijo no cuenta con la persona del padre ni con su presencia referencial: no podrá establecer su identidad.

Todo ello lleva a afirmar que la paternidad representa una multiplicidad de lazos y variedad de relaciones que, organizadas entre sí, orientan la labor natural del hombre en la familia cual es la interrelación padre-hijo. En otras palabras, la paternidad implica consideraciones de orden personal. biológico, social y legal. generando en su conjunto un estado paternal pleno. 4. PARENTESCO, FILIACIÓN y VÍNCULOS GENÉTICOS El parentesco es la relación existente entre dos o más sujetos en virtud de la consanguinidad, afinidad o adopción que conforman una familia (familia amplia). La filiación es aquella que configura el núcleo paterno-maternafilial, esto es, la relación del hijo con su padre y/o madre (familia nuclear). Como relación jurídica parental, la filiación es generada por el parentesco consanguíneo en línea recta del primer grado. El concepto central es que el parentesco reposa sobre la filiación, siendo esta su fuente.

Cuando referimos que dos personas son parientes entre sí es porque tiénen un antecesor común (tronco) generando las estirpes. Por otro lado, cuando existe una relación de descendencia en línea directa surge una paternidad o maternidad (padre o madre: hijo). Lo que implica en conjunto, que la filiación, estructurada sobre la base del parentesco, es aquella relación parental entre dos personas que tienen un entroncamiento en línea recta ascendente en primer grado (hijo: padre-madre). Las clases de parentesco implican la extensión de sus efectos (el consanguíneo es más fuerte que el afín, la línea recta que la colateral y los grados más cercanos versus los más remotos). Por su parte, la filiación, como estado de familia específico, genera efectos erga omnes respecto de quienes gozan de la misma.

. Como forma de vincular a las personas dentro de una familia y tomando en consideración las nuevas formas de individualización e identificación, el parentesco está variando su composición originaria (que se sustenta en el método romano basado en la teoría pangenética de la herencia) y se está orientando hacia su verdadero objetivo: encontrar la real vinculación sanguínea entre las personas (teoría genética de la herencia). De esta manera, es adecuado mencionar las diferencias entre ambos sistemas:

SISTEMA ROMANO

SISTEMA GENÉTICO

Los grados de parentesco se determinan por las

El

parentesco

se

especifica de acuerdo a los genes líneas generacionales entre las personas, ascen-

idénticos

que

en

proporción adquiere por diendo hasta un antecesor común.

transmisibilidad la descendencia.

Grado es el vínculo entre dos individuos que for- Proporción

de

genes

idénticos a un antecesor coman una generación.

mún.

Línea es la serie no interrumpida de grados. Reservorio común de genes iguales por descendencia lo que establece el grado de parentesco. Tronco es el ascendiente común de dos o más ramas. _______________________________________________ Porcentaje de transITÚsión de gene s idénticos. Explicación: El hijo heredará de cada uno de sus padres el 50% de infonnación genética, ITÚentras que de sus abuelos el 25%, en conjunto. Asinúsmo, respecto de los hermanos de sus padres el 12.5%, compartiendo 6.25% con sus primos hermanos.

Esto nos lleva a reflexionar que el origen del parentesco ha encontrado su verdadera fuente en la teoria genética ITÚentras que la filiación se encuentra

ahora

respaldada

por

la

esencia

genésica

siendo

su

comprobación mucho más eficaz.

5. LA UNIDAD DE LA FILIACIÓN

Este principio surge como consecuencia de la socialización de las relaciones jurídicas y se sustenta (genéricamente) en el respeto y máxima consideración que merece el ser humano y (específicamente) en la igualdad y dignidad que goza el mismo, estableciéndose que el hecho de la generación de vida es uno solo y que; como tal, la filiación presenta la ITÚsma

caracteristica

-la

unidad-,

por

10

que

los

distingos

y

diferenciaciones se contradicen con la esencia propia de esta relación jurídica familiar. No es dable referimos a efectos específicos en cuanto a la filiación matrimonial y menos indicar que la filiación extramatrimonial establece menores consecuencias. Esto indicaria un trato desigual (16) o discriminatorio.

Como postulado se ha producido la equiparación entre las filiaciones, la moderación en las denominaciones de las mismas y la eliminación de los distingo s denigran te s entre los llamados hijos legítimos, ilegítimos, naturales y no naturales. Tenemos así que la unidad de la filiación es el trato igualitario y singular en cuanto a los efectos que la misma produce independientemente del estado civil de los progenitores. Esto es, "la filiación produce los mismos efectos prescindiendo de la situación jurídica de los progenitores al momento de la

concepción o del nacimiento, en cuanto relación paterno-materno-filial" (17).

6. CLASIFICACIÓN DE LA FILIACIÓN

Las dos clases de filiación, la matrimonial y la extramatrimonial, tienen antecedentes y deben su origen al Derecho Romano (18). En efecto, una de las características del Derecho Familiar Romano era el dividir a los hijos en aquellos habidos dentro del matrimonio y los habidos fuera de él, criterio este que prevalece hasta nuestros días para efectos de la determinación mas no para la jerarquía filial, la cual ha sido desplazada por el principio de igualdad (unidad de la filiación). a) Lafiliación matrimonial Denominada en Roma filiación legítima, era la derivada de los efectos del matrimonio otorgando a los hijos ex iusto matrimonio la condición de libres con todos sus derechos civiles y políticos. Esta filiación es una institución que se encuentra unida al matrimonio entre los progenitores. siendo esta su causa esencial. Sin embargo. el solo acto matrimonial es insufi ciente para establecer una filiación. hecho por el cual han surgido teorías que tratan de determinar qué hijos son matrimoniales y cuáles no. 1) Teoría de la concepción Son hijos matrimoniales los engendrados por los padres casados. sea que nazcan dentro del matrimonio. o sean alumbrados después de disuelto o anulado el vínculo. Es decir, los concebidos antes del matrimonio serán extramatrimoniales, aun cuando su nacimiento OCUITa una vez realizado el casamiento.

Esta teoría establece una diferencia muy marcada entre los hijos de los mismos padres y. remozada. es seguida por los códigos civiles de Francia (articulo 312), Italia (articulo 231) y Nicaragua (articulo 199). 2) Teoría del nacimiento Serán hijos matrimoniales los nacidos en el momento en que sus padres estén casados, no importando el momento en que hayan sido engendrados. Según esta teoría los concebidos con anterioridad a la celebración de las nupcias serán matrimoniales si nacen cuando aquellas hayan sido ya contraídas; contrario sensu, no 10 serán los nacidos después de la disolución del casamiento, a pesar de que la procreación se pro<;luzca durante su vigencia. Esta teoría hace depender de manera ventajosa la calidad de la filiación de tres hechos: . La celebración del matrimonio. El parto. . . La disolución o anulación de aquél.

3) Teoría m~ta También denominada del nacimiento-concepción, es la adop tada por el Código Civil peruano (articulos 1, 243 inciso 3, 361 Y 363 incisos 1 y 2), sustentándose en los siguientes postulados: La vida humana se inicia con la concepción. El marido de la mujer se presume padre del hijo de esta.

La no permisibilidad del matrimonio de la viuda en tanto no transcurran 300 días de la muerte de su marido, salvo que diera a luz, disposición que se amplía para la mujer divorciada. La facultad del marido de impugnar la paternidad del hijo de su mujer. Es importante para atribuir una paternidad matrimonial tanto el hecho propio de la concepción como del nacimiento siempre que se respeten los plazos legales determinados por la ley (que sea concebido 180 días antes del matrimonio o que nazca a los 300 días de su disolución). Por tanto, los presupuestos de filiación matrimonial son: Matrimonio de los progenitores. Maternidad acreditada. Identidad del hijo con el nacido de la esposa. Presunción legal de paternidad del marido. En este sentido el cálculo de probabilidades suple al cál culo exacto, de la siguiente manera:

LA MATERNIDAD Indudable ante el hecho del parto y la identidad del hijo.

LA PATERNIDAD El marido de la madre es el padre de los hijos concebidos dentro del matrimonio (Pater est is quem justae nuptia demonstrant l')) siempre que el hijo nazca dentro de los términos indicados (patre certo nasc/).

Obviamente, matrimonio, maternidad e identidad del hijo siempre resultaron, como hechos objetivos, susceptibles de prueba directa pero la

concepción y la paternidad ofrecen especiales dificultades, pues, como refiere Diego ESPÍN CÁNOVAS (19): La concepción durante el matrimonio tropieza con el obstáculo que el plazo de gestación no es igual siempre, ni puede fijarse con exactitud cada uno y, por tanto, no puede determinarse la fecha exacta de la concepción con relación al parto. No cabe establecer una prueba segura de la paternidad en todos los casos, ni siquiera con las modernas investigaciones de los grupos sanguíneos. b) Lafiliación extramatrimonial Tradicionalmente la doctrina ha distinguido la filiación "legítima" de la "ilegítima", determinando para aquella un trato privilegiado y degradando a esta última. Sus antecedentes históricos los tenemos en el Derecho de la Roma Clásica donde se estimulaba la unión matrimonial dando fijeza, certidumbre y estabilidad a los derechos y obligaciones emergentes de la procreación y a las relaciones parentales derivadas de la unión matrimonial. La protección a las relaciones matrimoniales trajo como consecuencia la sanción de las uniones sexuales extramatrimoniales, de tal manera que constituía delito la unión sexual de dos personas libres (delito de estupro) o la unión de una persona libre con una que no 10 fuese (delito de contubernio). En los casos antes mencionados el fruto de la concepción no era considerado ni siquiera como hijo natural.

Un trato diferente mereció la figura del concubinato, ya que el vínculo que derivaba del mismo configuraba similar certeza que la del matrimonio. Sin embargo, este criterio de paridad de la relación vincular que surgían del matrimonio o del concubinato, sólo tuvo vigencia hasta que el Derecho Canónico afianzó el nexo matrimonial monogámico,

basándose en el axioma juridico enfamado es de fecho aquel que non nasce de casamiento derecho (20J. En la filiación extramatrimonial, los progenitores carecen de un estado legal vinculante con respecto a su descendencia, de allí que la voluntad (reconocimiento) o la imposición legal (declaración judicial) son los medios de establecerla.

7. DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN

La determinación de la filiación es "la afirmación jurídica de una realidad biológica presunta" (21). Asumiendo esta posición diremos que: "La filiación se determina por naturaleza o de manera formal. La filiación por naturaleza puede ser matrimonial o extramatrimonial. La formal surge de la adopción o por técnicas

de reproducción

humana asistida. En

estas últimas

la

determinación se hará por ley especial" (22). a) Filiación matrimonial Los hijos nacidos dentro del matrimonio tienen por pa dre al marido de la mujer. Esta presunción de paternidad "si bien dispensa de probar el hecho biológico, no reposa sino en un presupuesto de regularidad social que se traduce en contenidos éticos que dan sentido a la institución del matrimonio mismo" (23), tales como la fidelidad y la cohabitación que, como decía MAZEAUD, son los pilares de la unión monogámica o presunciones vitales como las llamaba JOSSERAND, de las que se deriva una presunción negativa de infidelidad y una presunción positiva de contacto, como considera PUIG PEÑA. En sentido concreto y práctico la presunción de paternidad descansa no tanto en la fidelidad sino

en la convivencia matrimonial, presentándose esta última como su principal fundamento (24). La determinación de la paternidad ha sido un hecho de permanente preocupación por el Derecho, en primer lugar por los efectos que ello genera y segundo por el tema de su probanza y fijación exacta (pater semper incertus). Es por este esquema que se argumentaron las presunciones de paternidad a efectos de lograr un establecimiento legal a falta de presupuestos biológicos que la consoliden. Como dice DINIZ, la imposibilidad de probar directamente la paternidad determinó que la filiación se asiente en un juego de presunciones fundadas en probabilidades (25); la presunción de legimitidad matrimonial es una de ellas. Su fuerza y trascendencia en el Derecho comparado han comportado una opción del legislador útil en la práctica a pesar de su desvinculación con el hecho biológico (26). Se parte de la premisa que el marido de la madre es el padre de los hijos de ésta siempre que nazcan dentro de los términos indicados por la ley (patre certo nascl). Estas situaciones resultan bastante controversiales, de allí que para solventar las relaciones familiares se haya estructurado un esquema filial especial sustentado en el matrimonio de los cónyuges, de manera que los hijos -sean concebidos o nacidos (según sea el caso)- durante la únión marital, serán atribuidos al marido de la mujer que los parió, esto es, un reconocimiento legal de la filiación patema. Para los hijos matrimoniales la filiación se acredita conjuntamente respecto del padre y de la madre. Al demostrar la matemidad se manifiesta, propiamente y siempre, la patemidad del marido (principio de la indivisibilidad de la patemidad matrimonial), a pesar que luego pueda ser impugnada. Esta filiación sienta sus bases en la presunción pater est (27) (artículo 361 del Código Civil) y en la presunción reafirmatoria de paternidad (artículo 362: el hijo se presume

del marido así la mujer niegue la patemidad de su cónyuge o esta sea condenada como adúltera (28)), atribuyéndose legal o automáticamente el vínculo paternal (atribución de paternidad minÍSterio legÍS u ope legís). A mayor abundamiento y con el fin de esclarecer cuáles hijos son matrimoniales y cuáles no, debemos de comparar este dispositivo con el artículo 386, cuyo análisis hacemos en esta obra, el que se sustenta en que son hijos extramatrimoniales los concebidos y nacidos fuera del matrimonio. El principio de atribución paternal sustentado en el matrimonio tienen antecedentes muy remotos. Lo tenemos en el Código de Hammurabi, en las Leyes de Manú, en el Derecho Hebreo y en el antiguo Derecho Romano. En este último se consagró primigeniamente dies nuptiarum dies est conceptionÍS et nativatis legitimae, es decir, el día del matrimonio es el día de la concepción y del nacimiento legítimo. _______________________________________________ (1) PLANIOL. Mareel y RIPERT, Georges: Traité élémentaire de droit civil. Paris. Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence. 1948. t. I. W 1280. p. 454. (2) MÉNDEZ COSTA. María Josefa: La filiación. Santa Fe. Rubinzal y Culzoni. 1986. p. 13. (3) CICV. Antonio: La filiación. Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado. 1930. p. 18. (4) BARBERO. Domenico: Sistema del Derecho Privado. Buenos Aires. EJEA. 1967. t. n. p. 105. (5) ESPÍN CÁNovAS. Diego: Manual de Derecho civil español. 7a edición. Madrid. Editorial Revista de Derecho Privado. 1982. vol. N. p. 338. (6) SCHMIDT, Claudia y VELOSO, Paulina: Lafiliación en el nuevo derecho defamUia. Santiago, Editora Jurídica ConoSur, 2001, p. 81.

(7) ARIAs SCHREIBER PEZET, Max, ARrAs ScHREIBER MONrERo, Ángela, VARSI ROSPIGUOSI, Enrique: Exégesis, Lima, Gaceta Jurídica, 2001, T. VIII, p. 11. (8) VlLA-CORO BARRACHINA, María Dolores: Introducción a la biojurídíca. Madrid, Universidad Complutense de Madrid, 1995, p. 154. (9)

ESCRICHE,

Joaquín:

Diccionario

razonado

de

legislación

y

jurisprudencia, París, Librería de Ch. Bouret, 1884, p. 203. (lO) SILVA RUIZ, Pedra: "El Derecha de familia y la inseminación artificial 'in viva' e 'in vitra'", en Revista de Derecha Privado, T. LXXI, eneradiciembre, Madrid, 1987, p. 326. (11) La equiparación de las hijas de sangre can las adaptivas es parte de la tearía de la desbialagización de la paternidad. Vid. THEODORO JUNIOR, Humberta: "Alguns impactas da nava ardem canstitucianal sabre a direita civil", en Revista dos TribWlais, Aña 79, Val. 662, diciembre, Saa Paula, 1990, p. 14. (12) SOTO LAMAoRID, Miguel Ángel: BÍDgenética, filiación y delito, Buenas Aires. Astrea. 1990. p. 72. (13) En lo referido a las fuentes de la filiación Marcial RUBIO, alineándose con la teoría de la voluntad procreacional, alega que existen tres fonnas de producir la relación paterno-filial para el Derecho: 1) La consanguinidad. como regla general, 2) la adopción y, 3) la voluntad del marido de asumir la paternidad del hijo de su cónyuge que no sea hijo suyo, y la voluntad de quien declara ser padre o da la condición de hijo a alguien que no tiene vínculo genético con él (Vid. RUBIO CORREA, Marcial, Las reglas del amor en probetas de laboratorio, Biblioteca de Derecho Contemporáneo 2, Lima, Pontificia Universidad de Católica del Perú. Fondo Editorial, 1996, pp. 45 Y 46).

(14) "El hecho de la procreación interesa al Derecho solamente en cuanto da lugar a una relación social especial. Por la procreación se produce un sujeto de derecho que se relacioha con los demás indiViduos y con el Estado. Pero se origina también una relación especial entre procreantes y procreado, lo cual significa que hay una actiVidad particular que deriva de tal cualidad, que hay deberes y derechos que se refieren a ella" (CICU: Lafili.ación, cit., p. 1). (15) VlLA-CORO BARRACHINA, María Dolores. Huérfanos biológicos. Madrid, Editorial San Pablo, 1997. pp. 77-86. (16) A pesar de ello, en el Código Civil de 1984 existen rezagas de trato desigual respecto de los hijos matrimoniales con los extramatrimoniales. Remitámonos a una cita: "Artículo 829.- En caso de concurrencia de hermanos de padre y madre con medio hermanos. aquellos recibirán doble porción de éstos". Esta norma hace una clara diferencia entre los hermanos bilaterales y los unilaterales o hermanos de doble vínculo y medio hermanos. En este sentido, el último párrafo del artículo 235 del Código sustantivo debería tener esta redacción "Todos los hijos tiene iguales derechos, salvo lo dispuesto en el articulo 829" (Propuesta de Guillermo LoHMANN, en FLORES NANO, Lourdes: Propuestas de nwd!ficación al Libro de Familia del Código Civil, Lima, Congreso de la República del Perú, 1997). (17) MÉNDEZ COSTA: La filiación, cit., p. 60. (18) Enrique Fabio BUENO RINCÓN (La investigación de la filiación y las pruebas biológicas, 2a edición, Santa Fe de Bogotá, Ediciones Gustavo Ibáñez, 1996, p. 36) relata que es en Roma donde "el advenimiento de la prole se consideró como un beneficio de los dioses y su falta como un castigo, lo cual se explicaba porque, con la perpetuación de la prole, se procuraba la existencia de seres que rindiesen culto a sus antepasados" .

(9) ESPÍN CÁNOVAS: Manual de Derecho civil español, cit., vol. IV, p.345. (20) CORNEJO CHÁVEZ, Héctor: Derecho familiar peruano, 6a edición, Lima, Studium, 1987, T. n, p. 90. (21) LACRUZ BERDEJo, José y SANCHO REBULLIDA, Francisco de Asís: De recho defamilia, Barcelona, Bosch, 1982, T. N, núm. 327, p. 606. (22) Propuesta presentada por el autor, como asesor de la Comisión especial encargada de elaborar el anteproyecto de ley de reforma del Código Civil (Ley W 26394), a la Subcomisión de Familia a fin de modificar el Artículo 361 del Código Civil. (23) BOSSERT. Gustavo y ZANNONI, Eduardo: Hijos legítimos, Buenos Aires. Astrea, 1981, p. 246. (24) ESPÍN CÁNOVAS indica que "la jurisprudencia ha limitado acertadamente el alcance de la intrascendencia del adulterio de la mujer para la determinación de la paternidad declarando que el arto 109 [362 en nuestro Código Civil] sólo es aplicable cuando existe convivencia matrimonial. que es cuando rige la presunción del 108 [para nosotros artículo 361] (Sentencia del 16 de abril de 1968)" (Cfr. ESPÍN CÁNoVAS: Manual de Derecho civil español, cit., vol. IV, p. 349). (25) DINIZ. María Elena: Curso de Direito civil bras ilero. 17a edicáo atualizada, Sáo Paulo. Saraiva. 2002, vol. 5, p. 376. (26) MÉNDEZ COSTA, Maria Josefa y O'ANToNIo, Daniel Hugo: Derecho de familia. Buenos Aires, Rubinzal Culzoni Editores, 2001, T. n, p. 41. (27) José DA COSTA PIMENTA (FiliaJ;áo, sil, Coimbra (Portugal), 1986, p. 87) ha mencionado que teóricamente podemos concebir la extensión de esta presunción de paternidad a casos de concubinato duradero o de la existencia de comunidad de vida en condición análoga de cónyuges; pero son casos normales de inestabilidad, por lo que no se ha identificado los regímenes en cuanto al establecimiento de la relación paterna.

(28) El planteamiento 'legal de la presunción de paternidad y el adulterio de la mujer son recogidos de un aforismo latino: Quwn possit mater adultera esse, et impubes maritum patrem habuisse (La mujer puede ser adúltera y el hijo tener por padre al marido). También de un viejo precedente considerado en Las Partidas: "ensáñanse la mujeres a las vegadas tan fuertemente, que por despecho que han de sus maridos, dizen que los fijos que tienen en los viemtres o que son nacidos, que non son dellos, más de otros...; por tales palabras. que el padre. o la madre dixessen, non deve el fijo ser desheredado, nin le empece en ninguna manera" (Part. lIt tít. 14, Ley 9). El antecedente local de esta norma es el artículo 300 del Código Civil de 1936 y es un rezago del delito de adulterio del derogado Código Penal de 1924.

Sin embargo, la mayoría de textos establecen su origen en la máxima contemplada en el Digesto (D. 2.4.5) que reza Pater est ÍS quemjustae nuptia demonstrant ("padre es el que se demuestra con las nupcias"). Su fuerza, efectividad y trascendencia fue tal que pasó del Derecho Canónico medieval a los glosadores y postglosadores, del Derecho intermedio hasta los códigos más modernos. Como principio rector de la filiación matrimonial, consagrado en el artículo 361 de nuestro Código, esta norma lo que busca es la determinación de una filiación constitutiva, una atribución de la paternidad ministerio legis o automática, también conocida como atribución de paternidad ope legÍS. Tiene como antecedente legislativo nacional la idéntica redacción del articulo 299 del Código Civil de 1936 y muy parecida, en sentido amplio y genérico, en el

artículo 221 del Código de 1852 que fraseaba: "Los hijos nacidos o concebido durante el matrimonio tienen por padre al marido". La filiación 'legítima' (como técnicamente aún se le sigue conociendo) se presenta de siempre unida al matrimonio y a la consideración social y juridica que rodea al mismo. cual es la unión sexual monogámica. Desde mediados del siglo pasado ha habido un intenso movimiento favorable a la aproximación de las filiaciones en cuanto a sus efectos juridicos. distanciándose de la situación de los progenitores para calificar la filiación. El establecimiento de la paternidad matrimonial se apoya en el denominado período de la concepción y gestación que fue considerado primigeniamente en la Ley de las XII Tablas estableciendo 10 siguiente: "4.Una mujer conocida por su indiscutida honestidad dio a luz en el undécimo mes de la muerte de su marido; y se originó cuestión respecto la concepción. que se reputó posterior a la muerte de aquél; pues los decenviros establecieron que los partos legales debían tener lugar dentro del décimo mes; no. del undécimo". De manera tal que. legalmente. la gestación tiene una duración mínima de 180 días y máxima de 300. mientras que la concepción se produce dentro de los primeros 121 días de los 300 anteriores ,al na,cimiento (arts. 361, 363, incisos 1 y 2). El Código de Familia. de Argelia de 1984 nos habla de un plazo mínimo de 6 y máximo de 10 meses de duración del embarazo. Este es el postulado omni meliore momento por el cual la ley contempla una etapa, espacio o período de la fecundación y no el momento exacto en que ésta se produce. En cuanto al cómputo de si deben considerarse los dies a qua o dies a quem nuestro código establece una situación negativa, en primer lugar porque el cómputo es de días calendarios y no horarios, y además, en segundo lugar, los 300 días excluyen el día mismo de la disolución, dies a qua (art. 361) y los primeros 121 días de los 300 anteriores

al (día) del nacimiento del hijo, excluye el día del nacimiento dies a quem (art. 363, inc. 2) (29). En la doctrina comparada no hay uniformidad y se dice, por ejemplo en Brasil, que el cómputo es dies a quem -desde el día siguiente- despreciando el dies a qua -día a partir del cual- (301 tanto para el término máximo como para el mínimo (31). El artículo 29 del Código Civil de Paraguay nos dice: "Se presume, sin admitir prueba en contra, que el máximo legal de duración del embarazo es de trescientos días, incluso el día del matrimonio o el de su disolución, y el mínimo, de ciento ochenta días, computados desde el día anterior al del nacimiento, sin incluir en ellos ni el día del matrimonio, ni el de su disolución. Se presume también, sin admitir prueba en contra, que la época de la concepción de los que nacieren vivos queda fijada en todo el espacio del tiempo comprendido entre el máximum y mínimum de la duración del embarazo". Por su parte el artículo 1798 del Código Civil de Portugal señala que: "O momento da concepcao do filho é fixado, para os efeitos legais, dentro dos primeiros cento e vinte dias dos trezentos que precederem o seu nascimento, salvas as excep<;6es dos artigos seguintes". Mediante dos cuadros podemos graficar en mejor sentido los plazos referidos:

Es interesante referimos a que en cuanto a materia de plazos gestacionales estos dependen de cuestiones científicas, las que han ido tecnificándose cada vez más. No obstante muchos casos se basan en criterios costumbristas, como es aquel plazo de 200 días que considera el Código japonés como periodo gestacional mínimo, en lugar de los comunes 180 días, o los 302 días de plazo máximo del Código alemán, los 280 días que considera el Proyecto de Código Civil de Puerto Rico o el Código Civil

holandés que nos dice que si el hijo nace antes de 307 días después de la disolución del matrimonio tiene al esposo anterior como padre, salvo que la madre se hubiere casado de nuevo (art. 197 y concordado 220), en lugar de los ordinarios 300 días. Sin embargo, estos son periodos genéricos o, por así decirlos, aproximativos pero no reales en absoluto, lo que ha sido comprobado por la Corte Constitucional de Colombia, mediante sentencia C-04 de 22 de enero de 1998 (Exp. 0-1722), con ponencia del Magistrado Jorge Arango Mejía, quien declaró que "la ciencia médica ha llegado a una conclusión diferente: la duración del embarazo que culmine en el nacimiento de un ser humano, de una criatura que sobreviva a la separación completa de la madre, puede ser inferior a 180 días o superior a 300 días. [oo.] La presunción de derecho del artículo 92 tiene una finalidad clara: permitir que se pruebe o se descarte la filiación, pues la calidad de hijo de una persona en especial, como es bien sabido, es parte del estado civil y determina, por lo mismo, derechos y obligaciones diversos, que no viene al caso enumerar [...]" (32).

La atribución de patemidad al marido de la madre no depende de la voluntad, ocurre por imperio legal cuando se ha establecido el vinculo de hijo con la mujer casada, no es un acto ni una consecuencia que pertenezca al poder dispositivo de los sujetos (33). La presunción de patemidad matrimonial satisface el interés social de protección de la familia y está generalmente de acuerdo con la realidad biológica de la patemidad y maternidad y se basa en las relaciones sexuales o la cohabitación antes del matrimonio o de la asunción de la debida responsabilidad por el autor del embarazo prematrimonial (34). Está atribución es una regla de carácter imperativo, aplicándose a la generalidad de los casos, mas su fuerza no es absoluta, admitiendo prueba en contrario, reservada al marido si ocurren las

condiciones para contestar la patemidad. La ley ha fijado, para efectos de otorgar la legitimidad, un periodo en el cual debe haber ocurrido la concepción, por 10 que será admitida acción judicial para probar que el plazo fue inferior o, respecto del hijo nacido después de la disolución conyugal, probar que el nacimiento del hijo en periodo superior se originó por retraso del parto (35). La presunción pater est está basada en aquello que habitualmente acontece, quod plerumque accidit, y es impuesta por razones de orden social altamente convenientes (36). Su sustento es de orden cultural y social en pro de la estabilidad de la familia al impedir que se atribuya prole adulterina a la mujer casada (37). Con esta presunción se potencia la paz familiar. El artículo 361 del código peruano es un artículo tipo en el Derecho comparado. recogido de manera expresa en códigos civiles como el de Alemania. Argentina. Bulgaria, Brasil, Colombia. Chile. Ecuador, España. Francia. Guatemala, Italia. Louisiana (EE.UU.), México (Federal), Paraguay. Puerto Rico. Quintana Roo (México), Québec (Canadá), República Dominicana, Uruguay. Venezuela y otros más, así como en los Códigos de Familia de Bolivia, Cataluña (España), Costa Rica, Cuba. El Salvador. Honduras. Panamá. entre otros. Recoge una de las afirmaciones jurídicas más antiguas de las que se tenga memoria y se ha ensayado una enorme cantidad de teorías para fundada (38J, entre las que tenemos las siguientes: 1) Teoría de la accesión De muy antigua data ya que de ella se recogen datos en las Leyes de Manú y al parecer en otros libros de derecho antiguos y está basada en la propiedad del marido sobre la esposa. y por lo tanto del fruto de esta. el hijo. idea reiterada en la Edad Media por algunos canonistas. Esta teoría también fue llamada dominical. dado que el marido tenía el carácter de ser dueño de su mujer. 2) Teoría de la vigilancia

Dada la potestad legal del marido de vigilar a su mujer. los hijos de ésta deben atribuírsele. 3) Teoría de la presunción de fidelidad de la esposa Es una suerte de presunción de inocencia frente al deli to de adulterio pues se deberá reputar hijo del marido hasta que se pruebe el adulterio. 4) Teoría de la cohabitación exclusiva Mantiene que la presunción descansa en el hecho positivo de la cohabitación exclusiva, propia de la relación conyugal. Algunos autores la unen a la presunción de fidelidad que deben guardarse los esposos. 5) Teoría de la admisión anticipada Parte de considerar el matrimonio como acto voluntario por el que el marido admite anticipadamente en su familia los hijos que nazcan de su mujer. . Requisitos para la operatividad de la presunción Para que opere la presunción de paternidad tienen que reunirse los siguientes requisitos: Filiación materna acreditada, la que se determina con la inscripción en el Registro de estado civil. Matrimonio entre la madre y el marido a quien se le atribuye la paternidad, la constitución del título de estado de hijo matrimonial exige el matrimonio de los padres. Téngase en cuenta que aquí se incluyen los hijos de matrimonio putativo (artículo 284) puesto que el matrimonio invalidado produce efectos civiles respecto de los hijos si se contrajo de buena fe. De manera clara el Código de Familia de El Salvador considera que esta "presunción también tendrá lugar en caso de nulidad del matrimonio, aun cuando faltare la buena fe de ambos cónyuges", Nacimiento durante el matrimonio y antes de transcurridos 300 días de su disolución. Nuestro código es bastante tajante al respecto, pues sólo habla

de disolución, entiéndase natural o judicial (el Proyecto de Código Civil argentino sólo se refiere a la disolución por muerte). No establece aquellos casos, discutidos en la jurisprudencia comparada, en los que sin haber disolución de vínculo se mantiene vigente la presunción a pesar de existir claros hechos que determinan la no aplicabilidad de la misma. Así tendríamos que no debería presumirse la paternidad del marido con respecto al hijo que nazca después de los trescientos (300) días de la presentación de la demanda de anulación del matrimonio, de separación judicial o de divorcio, si éstos fueron decretados, o de la separación de hecho de los cónyuges. No obstante, el hijo es matrimonial si se demuestra que la paternidad del marido y el nacimiento se producen antes de los trescientos (300) días contados desde la disolución del matrimonio (Proyecto de Código Civil argentino). El Código de Familia de El Salvador indica en su articulo 141 que "[...] Con todo, la presunción establecida en este artículo no será aplicable cuando los cónyuges hubieren estado separados por más de un año y el hijo fuere reconocido por persona diferente del padre". Lo que sí existe es diversidad de criterios contrapuestos sobre este tema. Se ha sostenido en la doctrina argentina, por citar un ejemplo, que para que la presunción de paternidad adquiera efectividad jurídica es necesario que se haya concretado en una inscripción registra!. En tanto ello no ocurra, carece de efectos frente a terceros. Respalda esta postura la redacción de la norma al afirmar que la filiación se probará por la inscripción del nacimiento en el Registro Civil (39).

. De la teoria de la legitimidad La presunción de la paternidad matrimonial tal cual está sustentada en el articulo 361 de nuestro Código Civil (artículo 243 Código Civil argentino) se desvincula de la llamada 'atribución de legitimidad', la

que se hacía legalmente según el hijo se hubiese concebido dentro del matrimonio. La determinación legal de la paternidad legítima se vinculaba a la atribución de legitimidad, pues se presumia "que los hijos con cebidos por la madre durante el matrimonio, tiene por padre al marido" (articulo 246 derogado Código Civil argentino). Antiguamente, la categorización diferenciaba a los hijoS, según fueran o no legítimos, siendo legítimos únicamente los concebidos por la madre durante el matrimonio, y pudiendo legitimarse aquellos concebidos fuera del matrimonio por las posteriores nupcias de sus padres, es decir, que a través de un hecho biológico conocido (el tiempo de gestación) se presumía una identidad. En Argentina, la redacción de VÉLEZ SÁRSFIELD se ocupaba en los arts. 311 a 323 de la legitimación de los hijos naturales y en el Título V (arts. 324 a 344) de los hijos naturales, adulterino s y sacrilegos. Más tarde, con la Ley 14.637, sancionada el 30/9/1954 Y la interpretación doctrinaria y jurisprudencial. se asimiló a los adulterino s e incestuoso s dentro de los naturales, los sacrilegos dejaron de existir a partir de la secularización del matrimonio y la derogación de las normas a ellos referidos en el Código. Por último, con la Ley 23.264 de 1985 se finaliza la distinción, dejando sólo subsistente la clasificación entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales, no ya con afán discriminatorio sino con el objeto de poder distinguir uno y otro supuesto de hecho (40). La referida Ley 23.264, cuyos preceptos rigen en la actualidad, equiparó los efectos de la filiación matrimonial y la extramatrimonial. e incluyó una reforma integral de los regímenes de una y otra que se proyecta a todo el parentesco (41). Actualmente, tanto la ley peruana como la argentina han suprimido la atribución de legitimidad como calificación de un estado de familia específico. Distinto es el caso del código uruguayo, como ya lo mencionará ORDOQUI, que en su artículo 215 indica que se "considera la criatura

concebida durante el matrimonio, cuando nace fuera de los ciento ochenta días después de contraído o dentro de los trescientos días siguientes a la disolución del matrimonio". Ello implica una presunción o ficción que implica una protección de la situación del concebido tratando de preservar su legitimidad. Sin embargo la eliminación de la presunción de legitimidad, en nada implica restar protección al concebido, pues los artículos 361 y 363 ofrecen protección jurídica al concebido, quien al ser reconocido expresamente como sujeto de derecho (artículo 1 del Código Civil), le es otorgado un emplazamiento de familia que deberá ser asumido por el marido de la madre gestante, el que no podrá impugnar la filiación sino hasta luego del nacimiento (artículo 365).

. Vigencia de la presunción pater est La presunción pater est tiene un carácter de historicidad que deberá actualizarse o andar a la par con el devenir de las relaciones sociales y técnicas pues su carácter ancestral desmedra su eficacia y no le otorga valor absoluto. Para que las presunciones, que en esta materia consagra la ley, no caigan peligrosamente en el terreno de las ficciones es menester tener bien claro el hecho que las nutre. Se trata de presupuestos biológicos que exigen, en cada caso, una correlativa concordancia con el vinculo jurídico que instrumentan. Además, la ley debe presumir lo posible. entendiendo como tal lo fácticamente verosímil. En caso contrarío la ley entra en el ámbito de lo absurdo, como lo sustentan BOSSERf y ZANNONI. Las situaciones más complejas por las que atraviesa la presunción pater est son: Separación de hecho. Ha sido común la discusión sobre la vigencia de la presunción pater est mediando separación de hecho de los cónyuges. En la actual redacción del artículo 243 del Código Civil argentino (y 544 del

Proyecto de Código Civil de Argentina. de 1998) se establece que cesa la presunción luego de pasados 300 días de la separación de hecho. Inicialmente sólo era aceptada la separación que probara una absoluta imposibilidad fáctica de cohabitación aun cuando hubiera grave distanciamiento entre los esposos. Finalmente, entrada la segunda mitad del siglo pasado. entre los autores franceses y diversas Cortes de Apelación francesas se fue afirmando la idea más amplia, según la cual una grave improbabilidad o imposibilidad moral, provocada por ciertas circunstancias fácticas puede ser equiparada a la imposibilidad material o física. Conforme este criterio, se ha considerado suficiente para la impugnación una prolongada separación de hecho que, unida a otras circunstancias, acrediten la "imposibilidad moral" de que el marido sea el padre; a igual solución se ha llegado en virtud del abandono del domicilio conyugal por parte de uno de los esposos si ha durado toda la época de la concepción (42). Detenninación genética de la paternidad. En la actualidad, con la aparición de medios científicos de identificación y la comprobación del momento exacto de la concepción, se debe ir dejando de lado estos criterios de incertidumbre de la paternidad sustentados en el riguroso conteo de los plazos. de presunciones. pues hoyes posible determinar de manera segura la paternidad con las modernas pruebas de ADN (43). Con pensamiento moderno ya 10 avizoró ÁLVAREZ (44) cuando indicó: "Lo que hasta aquí fue invulnerable presunción de legitimidad debe dar paso a los hechos de la vida; porque, por razonable que sea esta presunción. después de todo no es más que una apariencia que puede ser destruida por la prueba en contrario. Las presunciones deben ser consideradas, según expresión de un juez norteamericano, como murciélagos de la ley, volando en el crepúsculo, pero desapareciendo bajo el sol de los hechos reales; mientras que el examen de los grupos sanguíneos, rayo de luz en la delicada. difícil de

aprehender y engañosa cuestión de paternidad. disuelve aquella presunción erigida artificialmente". El fin de toda investigación de fIliación es hacer justicia, reparando el daño social, ya sea voluntario o involuntario. La determinación de la filiación es la afirmación jurídica de una realidad biológica presunta, por lo que debe darse a las pruebas que permitan asegurar este presunto nexo biológico toda la fuerza legal posible. de modo de evitar subterfugios que impidan o entorpezcan el conocimiento de esa verdad básica y esencial de todo ser humano cual es su identidad. Sin embargo, no es posible obligar a una persona a someterse a una extracción de sangre para efectuar análisis pertinentes a fin de entablar su verdadera filiación, ello en virtud de garantías de naturaleza constitucional. En el año 1987 se sancionó en Argentina la Ley 23.'511 sobre creación del Banco Nacional de Datos Genéticos que en su artículo 4 regula explícitamente una presunción en contra del renuente a someterse a pruebas de sangre, lo que ha significado un avance sobre el tema (45). Período técnico del embarazo. Respecto del cálculo de la edad gestacional del embrión. actualmente hay varias técnicas. haciéndose más segura la estimación conforme avanza el embarazo. Por convención. los obstetras fijan la fecha del embarazo en semanas menstruales que se inician el primer día del último período menstrual (UPMN); ésta es la edad gestacional. La edad embrionaria se inicia con la fecundación alrededor de las semanas luego del UPMN. En algunos casos puede ser difícil en esta primera etapa establecer la fecha exacta de embarazo porque depende de la memoria de la mujer de un evento que ocurrió semanas antes de que se diera cuenta que estaba embarazada. Sin embargo, la valoración ultrasónica del tamaño del saco coriónico y su contenido embrionario permite (en alguna medida) que los clínicos estimen la fecha de fecundación con el criterio internacional de medición

embrionaria utilizado, el Carnegie Embryonic Staging System (Sistema de calificación de etapa embrionaria de Carnegie). Para estimar la edad fetal son útiles mediciones y características externas, la longitud coronilla-rabadilla (LCR) es el método para calcular la edad hasta el final del primer trimestre; en el segundo y tercer trimestre es posible identificar y medir ultrasonográficamente varias estructuras, pero las mediciones básicas son: diámetro biparietal, circunferencia cefálica, circunferencia abdominal, longitud del fémur, longitud del pie (MOOREPERSAUD). Procreación asistida. La filiación e incluso su moderna estructura legal en algunos códigos (Holanda, Québec, Francia) se han visto afectadas por las técnicas de reproducción asistida, las que se contraponen no sólo a los postulados considerados en la ley sino a la misma esencia biológica y natural de la generación de vida de la cual se deriva la filiación. Se produce todo un desbara juste al generarse un sinnúmero de variables filiatorias como consecuencia de las técnicas homólogas y heterólogas. Muchos códigos civiles han tratado de dar solución a estos problemas entre los que tenemos los de Bélgica, Bosnia-Herzegovina, Brasil, Bulgaria, Croacia, República Checa, Chile, Eslovenia, Francia, Grecia, Holanda, Hungría, Luxemburgo, Portugal, Suecia, Suiza, Macedonia, Serbia y Montenegro, y Québec (Canadá), sin dejar de considerar el Proyecto de Código Civil argentino, y los Códigos de Familia de Bolivia, Cataluña (España), Costa Rica, entre otros tantos. Respecto de la presunción pater est y su enfrentamien to con las técnicas de procreación asistida presentemos sólo dos tipos de tratamientos modernos. El novísimo Código Civil de Brasil (2003) menciona en su artículo 1597 que: "Presumem-se concebidos na constancia do casamento os filos l...]. III. Havidos por fecunda<;ao artificial homóloga,

mesmo que falecido o marido. IV. Havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embri6es excedentários, decorrentes de concep<;ao artificial homóloga. IV. Havidos por insemina<;ao artificial heteróloga, desde que tenha prévia autoriza<;ao do marido". Asimismo, en la sección pertinente a la filiación matrimonial, el Código de Familia de Cataluña consagra en su artículo 92 un título especial referido a la fecundación asistida de la mujer, presentando las siguientes soluciones: "l. Los hijos nacidos a consecuencia de la fecundación asistida de la mujer, practicada con el consentimiento expreso del marido formalizado en escritura pública, se consideran hijos matrimoniales del marido. 2. En la fecundación asistida practicada después de la muerte del marido con gameto s de éste, el nacido se tiene por hijo suyo, siempre que concurran en la misma las siguientes co~diciones: a. Que conste fehacientemente la voluntad expresa del marido para la fecundación asistida después de su muerte; b. Que se límite a un único caso, comprendido el parto múltiple; y c. Que el proceso de fecundación se inicie en el plazo máximo de doscientos setenta días después de la muerte del marido. Dicho plazo puede ser prorrogado por la autoridad judicial, por causa justa y por un tiempo máximo de noventa días". Las situaciones que se dan en la práctica y que generan duda en cuanto a su aplicación son: . Filiación por fecundación homóloga. . El marido en vida. . Una vez fallecido el marido.

Filiación por fecundación heteróloga. . Con autorización del marido. . Sin autorización del marido.

Filiación de aquel concebido por mujer casada fecundada con semen de hombre casado con la finalidad de entregar el hijo al dador del semen y su esposa. Filiación producto de maternidad sustituta. Filiación de embriones crioconservados.

b) Filiación extramatrimonial Frecuentemente el hijo extramatrimonial goza de hecho de status filii pero no del status familiae, es decir, tendrá un nombre pero no las relaciones familiares completas. Cuando se trata de los hijos concebidos fuera del matrimonio y a falta de emplazamiento, sea por reconocimiento (46) o declaración judicial, la filiación materna puede ser acreditada con independencia de la paterna, sin que por establecer la una se deduzca la existencia de la otra. En sentido básico tenemos que los presupuestos de la filiación extramatrimonial son la maternidad y la paternidad de ambos hechos biológicos de los progenitores.

1) La filiación matema El axioma tomado por Paulo del Digesto, mater semper certa est etiam si vulgo concepterit (D. 2.4.5), nos decía que la maternidad era siempre indubitable y que su prueba era sencilla, directa y demostraba un hecho simple y común: el solo ver en estado gestante a una mujer, el hijo que luego viéramos llevara en sus brazos entendíamos que era de ella (partus séquitur ventrem [Institutas: 1.2.1.19]). El sustento es que tanto la gestación como el nacimiento son hechos biológicos que pueden ser probados de manera más segura a través del parto (471, no así la concepción (481.

En la práctica este sistema ofrece dificultades, como 10 adelantó VÉLEZ SÁRSFIELD, pues es justamente en los casos de pleito cuando la matemidad no puede presentarse como indubitable, salvo que el juez (solución que plantea como lógica para demostrar su aseveración) haya asistido al parto. De esta manera, los supuestos de simulación de embarazo o de parto, inscripción registral indebida, maternidad disputada, transcurso del tiempo que posibilite el examen de parto, etc., son casos en los cuales sólo podrá

determinarse

la

matemidad

con

ayuda

de

las

pruebas

heredobiológicas.

2) La filiación patema Como antípoda al criterio pauliano se nos presenta el pater semper incertus, que tiene como base originaria el carácter inextricable de las relaciones sexuales y el momento de la fecundación. Así, "el fenómeno de la generación está, en cuanto al padre, rodeado de un misterio casi impenetrable y pocas veces propicio a la justificación mediante prueba directa, razón por la cual es preferible establecer situaciones objetivas, solemnes y comprobables fácilmente que, por otra parte, sirvan de base para instaurar una presunción, allí donde no es posible instaurar una demostración" (49). En base a ello desde la normativa romana se establecieron ciertas presunciones (praesumptio hominis) para determinar la paternidad (demostración etérea) que han perdurado hasta nuestros días sumiéndonos en un sistema cerrado y social de paternidad. El carácter de relevancia que han tenido en nuestro medio las presunciones de patemidad han relegado el desarrollo científico y admisibilidad judicial de las pruebas heredobiológicas y, como bien lo sostenía ARCE LARRETA:

"El pater semper incertus del Derecho Romano y el Código de Napoleón, con sus criterios de irresolubilidad para los problemas de la paternidad y la filiación, han sido influencias poderosas para relegar, poco menos que al olvido, este problema que hoy atrae nuevamente a biólogos y a juristas" (50). Tender a la verdad biológica dejando de lado la verdad social es ponemos al día legislativamente remozando los con ceptos que tradicionalmente han primado en el Derecho de familia referido a esta materia. Admitir, simplemente, las pruebas biológicas no es la solución exacta. Brindarle adecuada regulación jurídica es lo conveniente, reafirmando el principio natural que la filiación tiene su causa iuris en la concepción. 3) Declaración judicial del vínculo paterno-filial La declaración judicial de la filiación opera a falta de reconocimiento voluntario (51) del padre o de la madre respecto de un hijo extramatrimonial, ya sea porque desconfían de la certeza del vínculo, por un acto de mala fe, confusión, desconocimiento del procedimiento, costos, existencia de errores que impiden el reconocimiento, descuido, actitud machista (que nazca una niña y no un varón), etc. (52) Es por ello que el pe¡judicado con esta ingratitud paternal goza de la facultad de pedir que se practique la investigación correspondiente y que se declare en su momento la relación jurídico familiar, pudiendo incluso, con legítimo derecho, exigir la reparación civil por el daño causado por no haber cumplido el padre con la obligación moral de reconocerlo en su momento (53).

c) Investigación de la paternidad 1) Antecedentes Por regla general, y siguiendo los criterios decimonónicos, la investigación de la paternidad fue prohibida tomándose como argumento el chantaje

contra los supuestos padres y la vulneración de la paz, intimidad e integridad de la familia legítimamente constituida. Es decir, en aras a la protección de la familia el sistema jurídico actuó como cómplice del padre (autor) ocultándolo, desprotegiendo a la madre célibe y a los hijos extramatrimoniales (víctimas). Dentro de .este sistema, el principio de razón jugó un rol muy importante en el sentido que de dos males se ha de preferir siempre el menor, así la consecuencia mínima será que un desgraciado se quede sin padre en vez de promoverse procesos escandalosos. Con este criterio Antonio MIRO QUESADA sustenta su posición contraria a la investigación de la paternidad, basándose, además, "... en la imposibilidad material de acreditar la paternidad, dado el carácter misterioso de la generación, y alegando las perturbaciones de los derechos de familia, los escándalos sociales y los inconvenientes prácticos de todo género que origina aquel sistema cuando es sancionado por la ley positiva, que combate abiertamente la investigación, principio que considera opuesto a la justicia y a la moral" (54). Con énfasis, y refiriéndose al sistema francés, MÉNDEZ COSTA apunta: "[P]areció entenderse que como la relación de filiación comporta derechos y obligaciones, esos derechos y obligaciones sólo podían tener origen en una manifestación de voluntad del padre y de la madre. Como resultado de este razonamiento se arribó a la prohibición de investigar la filiación pero, en concesión a la tradición, sólo se vedó la investigación de la paternidad y no de la maternidad" (55). La investigación de la paternidad fue rechazada en casi todas las legislaciones del siglo pasado excepto en Austria, Dinamarca, España, Noruega, Prusia y Suecia. Inmediatamente después de la Primera Guerra Mundial se presentan los primeros visos de adecuación de este criterio siendo fortalecido o, mejor

dicho difundido, por los movimientos feministas llegándose a definir a nivel legislativo por los organismos internacionales después de la Segunda Guerra Mundial. etapa en la que surge un nuevo Derecho de Familia, y en especial una estructura de la filiación liberal. Este tema de la investigación de la paternidad es una de las conquistas del derecho moderno, pero no por ello deja de ser oscuro y sombrio ya sea por la dificultad frecuente en su probanza, su admisibilidad, como por estar arraigada esencialmente en supuestos legales de paternidad.

Actualmente no puede el legislador evitar o prohibir la investigación de la paternidad, pero sí puede limitarla, máxime si se admite radicalmente que sobre un proceso de esta naturaleza están de por medio derechos fundamentales de la persona. Con este criterio es que el Código Civil peruano (56) mantiene algunas limitaciones legales (57) para la determinación o investigación de la paternidad que son: "Articulo 376.- Cuando se reúnan en favor de la filiación matrimonial la posesión constante del estado y el titulo que dan las partidas de matrimonio y nacimiento, no puede ser contestada por ninguno, ni aun por el mismo hijo. Articulo 396.- El hijo de mujer casada no puede ser reconocido sino después de que el marido lo hubiese negado y obtenido sentencia favorable. Articulo 402.- La paternidad extramatrimonial puede ser judicialmente declarada: (.. .) 6. (...) Lo dispuesto en el presente inciso [en cuanto a la acreditación genética de la paternidad] no es aplicable res

pecto del hijo de la mujer casada cuyo marido no hubiese negado la paternidad. Articulo 404. - Si la madre estaba casada en la época de la concepción. sólo puede admitirse la acción [declaración judicial de la paternidad extramatrimonial] en caso que el marido hubiere contestado su paternidad y obtenido sentencia favorable." La justificación de estas limitaciones al actuar indagatoria del vínculo paternal yace fundamentalmente en el principio de la integridad familiar.

2) Concepto Es la indagación realizada en proceso judicial de dos situaciones: Quién es el padre. en este caso la acción interesa primordialmente al hijo. aunque también puede ocurrir una situación inversa. es decir promoverse la investigación a iniciativa de quien haya engendrado a fin de determinar quien es su hijo (lo cual es discutible pues para ello existe el reconocimiento). Que no se es el padre de otro que así se suponía o que fuera declarado como tal. La identificación de los intereses privados es compleja. Como es obvio. en la investigación de la paternidad están llamados a coexistir intereses forzosamente contrapuestos: El del hijo. dirigido a conocer su verdadera filiación, su origen biológico. El de la madre. que su hijo cuente con una filiación establecida y una manutención segura. y El del presunto progenitor. casi siempre opuesto a los anteriores. pues de haber sido favorable habría accedido al reconocimiento.

Como se puede apreciar, la investigación de paternidad permite el ejercicio de una facultad inherente de la persona. conocer su ascendencia o descendencia, sentido por el cual algunos sectores doctrinario s argumentan que su naturaleza jurídica le otorga la calidad de ser un derecho de la persona. el derecho a la investigación de la paternidad. 3) Presunciones legales de paternidad . Determinación y tipos de filiación La determinación de la filiación es la aseveración legal de una realidad biológica presunta. Existen dos tipos de filiación, por naturaleza y por adopción (como 10 conceptualizan códigos como el de Argentina. la Comunidad Autónoma de Cataluña y España). La filiación por naturaleza. puede ser matrimonial o extramatrimonial. La reciente ley chilena sobre el nuevo estatuto de la filiación. Ley 19.585 reconoc~ como hijos (todos ellos iguales ante la ley, independientemente de las circunstancias de su nacimiento o concepción) por lo que se hablará de "filiación" extramatrimonial o matrimonial y no de "hijos" extramatrimoniales o matrimoniales. Como se sabe. a lo largo de la historia del Derecho se han realizado distintas clasificaciones de los hijos. La principal razón de su existencia era establecer diferentes categorías sociales, diferenciación que ha permitido durante mucho tiempo desde el punto de vista jurídico. efectuar una discriminación tajante entre las categorías de hijo (581. Suprimidas las calificaciones de antaño, la distinción según que el nacimiento se produzca o no en el marco de la institución matrimonial reviste importancia a fin de determinar bajo qué criterios se determinará, in limine, la atribución paternal. sea ésta legal (presunciones), negocial (reconocimiento) o judicial (acciones de filiación) o también por las vías de impugnación o rectificación según fuera el caso. El movimiento reformista de la filiación se ha desenvuelto en torno a un elemento decisivo. la igualdad intrínseca de todos los hombres. traducida en las múltiples manifestaciones de la vida

social y en la posibilidad de la comprobación científica de la relación materno-patemo-filial. La recepción de la unidad de la filiación aparece a nivel internacional, constitucional y en el derecho interno. esto es una regla que se viene desarrollando en el Derecho comparado. Ha sido consagrada en la Declaración Universal de Derechos del Hombre, la Declaración Universal de los Derechos del Niño y la Convención Americana de los Derechos Humanos,

las

que

no

aHmiten

distinciones.

excepciones

o

discriminaciones con motivo de nacimiento. y garantizan a todos los niños, nacidos dentro o fuera del matrimonio. iguales derechos a la protección social, lo que ha determinado su incorporación a nivel constitucional. Se observa en la actualidad un cambio notable. Las modernas legislaciones han abandonado las calificaciones de hijo para discutir las calificaciones de padre / madre (gestante. genético o biológico. volitivo o por elección, etc.) conforme a su grado de participación en el proceso procreativo. Esta situación puede del choque entre la realidad biológica y la voluntad procreacional, distinguiéndose las intenciones de "solidaridad". lo que viene

complejizándose

con

las

técnicas

de

procreación

asistida

(ovodonación, embriodonación. maternidad subrogada, entre otros). . Presunciones En los sistemas filiales cerrados la investigación de la patemidad es tolerada siempre que existan elementos básicos (supuestos de hecho) que predeterminen un estado de familia. En otras palabras. un principio de prueba que permita la admisibilidad de la demanda. Dada la imposibilidad de probar certeramente la maternidad como la patemidad la ley estableció. siguiendo el criterio conjetural de Solón. el célebre legislador ateniense, "sírvate lo aparente de indicio para lo inaparente". Tomar en consideración las presunciones en función a los principios de moral social y familiar predominantes y del estado de la

ciencia bio-médica coetánea de la norma. JOSSERAND justifica este sistema refiriendo que más vale aquí contentarse con lo menos y sacrificar el rigor científico frente a la practicabilidad del Derecho. Estos elementos son las presunciones que funcionan como hipótesis o indicios, reflejando casos comunes de la vida social (59) que nos lleven a suponer que una persona es padre de otra, porque existen hechos ocurridos, conductas asumidas o situaciones por comprobarse, que así lo indican (rapto, retención violenta, seducción, violación, concubinato -todos coincidentes con la época de la concepción-, posesión de estado o escrito indubitado). Estas se consideran en el artículo 402 de nuestro Código Civil. Sin embargo, no contempla todas las posibilidades en que socialmente se pueda atribuir una paternidad. Casos como el estado de enamorados, el abandono con promesa de matrimonio, el abandono de mujer embarazada y la relación extramatrimonial durante la época de la concepción no admiten el emplazamiento judicial de paternidad. Estos otros hechos de los que se infiere la filiación de modo análogo, como dice Domínguez Platas, "son incompletos, o no suficientes para fundamentar la filiación que se reclama, si bien en su conjunto pueden convertirse en presumptio hominis, cuando fallan los anteriores, convirtiéndose en presunción de paternidad" (60). En cierta forma, con este criterio ha fallado la Sala C de la Cámara Nacional Civil argentina resolviendo con acierto que: "[...] ante la ausencia de estudios de laboratorio que permitan establecer la relación biológica con una certeza absoluta. no mediando reconocimiento ni posesión de estado, ni concubinato que la haga presumir, la filiación puede quedar acreditada a través de la prueba de los siguientes elementos: a) la relación íntima de las partes; b) que esas relaciones tuvieron lugar en el período legal de la

concepción; c) que ocurrió el parto; d) que media identidad entre el nacido y quien demanda la filiación" (611. Con similar orientación existen decisiones jurisprudenciales españolas que dicen lo siguiente: "... se admiten dos clases de pruebas acreditativas de la filiación: las dírectas, entre las que figura la llamada heredo-biológica o antropomórfica, y las indirectas o presuntivas, como indiciarias de la cohabitación sexual necesaria y suficiente para la procreación de las que el citado precepto hace una enumeración abierta o ad exemplum (reconocimiento expreso o tácito. posesión de estado y convivencia con la madre en la época de la concepción), para conceder en su último inciso la facultad de poner en juego lo dispuesto en el art. 4.1 del núsmo Código [Civil español}, en orden a permitir que se tomen en consideración 'otros hechos de los que se infiera la filiación de manera análoga'" (62). Las presunciones surgen como consecuencia de la imposibilidad biológica de probar el nexo filial. De esta manera se da solución a un problema tomándose como referencia un sistema casuístico de indagación de la paternidad con las limitaciones e inseguridades que éste genera. Son comunes en los códigos latinoamericanos, pues estos".. .han buscado a través de las presunciones, el origen genético de la parentalidad" (63). Compartimos el criterio de RlvERO HERNÁNDEz, quien refiriéndose al caso español sostiene: "los principales problemas para determinar la filiación, tenían su origen en el sec~eto de las relaciones sexuales causantes del nacimiento, o en la necesidad de determinar cuál, si éstas se realizaron con diferentes varones, fue la que produjo la gestación: ello justificó el juego de presunciones, restricciones probatorias y otros formulismos jurídicos. Al surgir las pruebas biológicas y poder determinar con precisión creciente cuál es el elemento causal del embarazo hubo de cambiar la normatividad sobre filiación, orientándola al nexo biológico" (64).

Como hemos indicado, estas presunciones significan situaciones que permiten la investigación de la prueba y el debate de la patemidad, pero de ningún modo determinarán una declaración de patemidad (por sí solas) si no se acreditan previamente y de manera debida. Todas y cada una de las presunciones admiten prueba en descargo del demandado. Es así que el supuesto padre probará por los medios que le faculta la ley -el más efectivo la prueba negativa de los grupos sanguíneossu no paternidad. En resumen tenemos que las presunciones: Son un requisito para indagar la patemidad No determinan automáticamente la patemidad Deberán ser probadas Son hechos sociales Son presunciones iuris tantum Admiten a debate la alegada relación filial Pierden su eficacia frente a hechos biológicos Están basadas en relaciones factuales, comunes, uni versales y de conducta Son desestimadas plenamente cuando se haya demostrado biológicamente que el demandado no es el padre, a pesar de haberse probado (artículo 402 in fine, modificado por la Ley N° 27048). Las presunciones de patemidad están siendo desplazadas por las biopruebas. Es más, la aplicación de las biopruebas y la negativa de la parte a su sometimiento ha generado el surgimiento de una nueva presunción (65), como se verá más adelante.

Los hechos inciertos ceden el paso a los resultados determinantes. En la hora actual. el vínculo filial se sustenta en investigaciones científicas más que en propuestas sociales. Compartimos con ZANNoNI en que "si las conclusiones de la pericia arrojan un índice de paternidad probada de (99% o más), es casi ocioso preguntarse acerca de otras circunstancias que, antes, permitían inferir sólo presunciones hominis" (66). _______________________________________________ (29) CORNEJO CHÁVEZ: Derechofamilíar peruano, cit.. T. 11, p. 19. (30) GOMES, Orlando: Direito de familia, 14a edición, Río de Janeiro, Forense, 2001, p. 323. (31) C¡cu: La filiación, cit., p. 43. (32) CORTE CONSTITUCIONAL DE COWMBIA, Sentencia C-04, de 22 de enero de 1998 (33) ZANNONI, Eduardo: Derecho de Familia, Buenos Aires, Astrea,1989, Tomo 2, p. 332. (34) MÉNDEZ COSTA, María Josefa y D'ANroNIo, Daniel Hugo: Derecho de Familia, Buenos Aires, Rubinzal Culzoni, 1996, T. lII, p. 43. (35) GOMES: Direito de familia, cit., p. 325. (36) RODRÍGUEZ, Silvio: Direito civil. Direito de familia, 27a edición atualizada por Francisco José Cahali, Sao Paulo, Saraiva, 2002, vol. 6, p.323. (37) VENOSA, Silvia de Salvo: Direito civil, 2a edición, Sao Paulo, Atlas, 2002, vol. 6, p. 262. (38) BOSSERT-ZANNONI: Hyos legítimos. cit.. pp. 36-39. (39) Vid. AzPIRI. Jorge: Derecho deJamUia., Buenos Aires. Harnmurabi. 2000. (40) VERRUNO Luis et al.: Manual para la Ú1vestigación de la filiación. 2a ed., Buenos Aires. Abeledo Perrot. 1996. (41) MÉNDEZ COSTA / D'ANToNIo: Derecho de Familia, cit., T. III, p. 23.

(42) Vid. BossERr, Gustavo y ZANNoNI, Eduardo, Régimen legal de lafilia ción y de la patria potestad, 2a reimpresión, Buenos Aires. Astrea, 1987. (43) Vid. VARSI ROSPIGLlOSI, Enrique: Filiación, Derecho y Genética. Aproximaciones a la teoría de la filiación biológica, Lima, Fondo de Cultura Económica-Universidad de Lima, 1999. (44) ÁLvAREZ, José de Jesús: "El examen de los grupos sanguíneos como medio de prueba jurídica (Tesis doctoral de la Universidad Autónoma de Santo Domingo)", en Revista de Derecho y Ciencias Políticas, N°9, Ciudad Trujillo , 1960. (45) Vid. VERRUNO et al.: Manual para la investigación de la filiación. (46) El reconocimiento es el acto jurídico familiar filial destinado a determinar por medio de la voluntad el vínculo entre padre e hijo. Como tal es tratado de manera muy peculiar en el derecho brasileño en el que se le conoce con el término de "perfilha<;ao" al acto masculino. esto es, al acto del padre; y "declara<;ao da maternidad e" al acto femenino. es decir. un acto privativo de la mujer. La diferencia terminológica reside en su propia naturaleza jurídica pues la declaración de maternidad es una pura declaración de ciencia y la perfiliación tiene un carácter conjunto de declaración de ciencia y declaración de voluntad (DA COSTA PIMENfA. Filiat;tw. cit.. pp. 122 Y 123). (47) Las modernas técnicas de reproducción humana asistida vulneran este principio. de allí que el Código de Familia búlgaro refiera que: "Artículo 31.- La maternidad es determinada por el parto. La misma regla se aplica al niño concebido con el uso de material genético proveniente de otra mujer". (48) La Corte Suprema colombiana ha dicho que "el parto significa que la mujer es la madre. pero no significa jamás con la misma evidencia quién es el padre. Débese ello a que la paternidad no la determina el nacimiento. sino un hecho anterior, o sea, la concepción. Esta implica siempre la

participación de un hombre. consistente en haber cohabitado con una mujer y ser la concepción el efecto de la cohabitación" (cfr. BUENO RINCÓN. La investigación de la filiación y las pruebas biológicas. cit.. p. 32). (49) FERNÁNDEZ CLÉRIGO, Luis: El Derecho de familia en la legislación comparada, México, Uteha, 1947, p. 179. (50) ARCE LARRETA, Jorge: "Investigación biológica de la paternidad (Aplicaciones prácticas de la serología constitucional)", en Boletín del Instituto Nacional del Niño. W 1, Lima, 1934. p. l. (51) Es loable la campaña que inició en 1997 la institución sueca de protección a la niñez Radda Bamen a través del programa Demuna a efectos de promover los reconocimientos voluntarios sosteniendo como premisa: "Si no reconocimos a nuestros hijos en el momento oportuno, estamos a tiempo de hacer la mejor inversión de nuestras vidas: reconocerlos ahora". Los resultados han sido favorables, como menciona el diario El Comercio en su reseña "Padres reconocen en un mes a más de 300 niños" (Cfr. Lima, 14 de diciembre de 1997. sección A, p. 39). (52) RADOA BARNEN: Filiación. Programa DEMUNA (Manual para promover reconocimientos voluntarios), Lima, Gráfica, 1997, p. 7. (53) Fallos judiciales al respecto en el derecho comparado tenemos: 1) "Configura un daño moral indemnizable el no reconocimiento del menor por el padre que lo ha engendrado, ya que se le priva de una pertenencia que es reclamada agudamente por el niño y que es condición de un crecimiento y desarrollo sin sobresaltos de su personalidad sicológica" (Cámara P Civil Y Comercial de San Nicolás, 22-12-94 [Revista de Derecho Privado y Comunitario, Santa Fe, Rubinzal Culzoni. N°11. p. 339)); 2) "... la mera circunstancia de no realizar el reconoci miento espontáneo de filiación extramatrimonial constituye una ilicitud que ha generado en el menor un daño futuro y que debe resarcirse con

independencia de su edad" (Cámara 1 a Civil y Comercial de San Isidro, Sala I. 28-4-94 [Revista de Derecho Privado y Comunitario, Santa Fe. Rubinzal Culzoni. W 7. p. 387)) e. incluso cabría citar 3) "... el desconocimiento del padre y la negativa a someterse a pruebas biológicas generan un agravio moral, futuro y cierto en el niño. ya que la historiografia de su vida va a llevar siempre el sello de la actitud paterna renuente. por lo que se constituye en un daño indemnizable" (Cámara Nacional Civil y Comercial de Junín, 22-9-95 [Revista de Derecho Privado y Comunitario. Santa Fe. Rubinzal Culzoni. W 12, p. 418)). (54) MIRO QUESADA, Antonio: "La investigación de la patemidad", en Anales de la Universidad Mayor de San Marcos de Lima, Tomo XXV, Lima, 1898, p. 130. (55) MÉNDEZ COSTA: Lafiliación, cit., p. 17, citando a RIPERT, Georges y BOULANGER, Jean: Tratado de Derecho civil, trad. García Daireaux, Buenos Aires, La Ley, 1963, T. III, § 1757. (56) La Ley W 27048 derogó los artículos 403 y 416 que establecían otras limitaciones. (57) Las limitaciones de los artículos 403 y 416, derogadas por la Ley W 27048, establecían: "Artículo 403.- La acción [declaración judicial de la paternidad extramatrimonial) en el caso del artículo 402, inciso 3 [concubinato), es improcedente si durante la época de la concepción la madre llevó una vida notoriamente desarreglada o tuvo trato carnal con persona distinta del presunto padre o si en la misma época fue manifiestamente imposible al demandado tener acceso carnal con la madre". El supuesto de esta norma es aplicable al artículo 416 del Código Civil. en el sentido que es improcedente accionar la institución del hijo alimentista si existen los supuestos considerados en el artículo 403 en mención. (58) Vid. AzPIRI: Derecho de familia, cit.

(59) Dichos o refranes populares se han referido a la detenninación de la paternidad: l. "Los hijos de mis hijas nietos míos son, los de mis hijos sábelo Dios". 2. "¡Ay, hijo mío!, cómo te pareces a tu verdadero padre". 3. "De tal palo, tal astilla". 4. "De tal padre, tal hijo" (qualis pater, tales filius). 5. "Del perro se ve, del gato se oye y del hombre se presume". 6. "De padres jilgueros, hijos cantores". 7. "De padres gatos, hijos mininos". 8. "¿Por qué será que el hijo de Eneas, es parecido a Benitín?" 9. "Sí, nosotros somos rubios pero Johnny es morenito porque nació en África..." (Mentiras universales, en SOFOCLETO: "Humor dominica!", en El Dominical. XLII, W 21, suplemento del diario El Comercio, Lima. 24 de mayo de 1998, p. 19). 10. "El niño reconoce a su madre por la sonrisa, pero a su padre..." (VIRGILIO). 11. "No es la carne y la sangre sino el corazón lo que hace padres e hijos" (SCHILLER). (60)

DOMÍNGUEZ

PLATAS,

Jesús:

"Las

acciones

de

filiación.

Encuadramiento general y funciones de la posesión de estado", en Revista de Derecho Privado, T. LXXX, enero-diciembre, Madrid, 1996, p. 462. Además, sobre el tema, cita el criterio judicial de la STS, del 2 de marzo de 1994 en la nota 82: "oo. analizados individualmente y sin conexión no sirven para obtener la declaración pretendida, pero valorados conjuntamente permiten llegar a idéntica convicción ... lo cual es muy distinto a una apreciación cOnJunta de la prueba". (61) Fallo del 24 de setiembre de 1991 (Revista de Derecho Privado y ComWlitario, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, W 2, pp. 327 Y 328). (62) Anuario de Derecho Civil, T. XLIX, fase. n, abril-junio, Madrid, 1996, p. 1029. Asimismo, pone en conocimiento otras resoluciones judiciales que como antecedentes han seguido el mismo criterio: STS del 8 de julio de 1986, 10 Y 27 de junio y 14 de noviembre de 1987, 26 de mayo y 7

de diciembre de 1985, 5 de abril y 20 de julio de 1990, 5 de octubre de 1992, 29 de marzo y 20 de octubre de 1993, entre otras muchas. (63) SOTO LAMAoRIo: Biogenética, filiación y delito, cit., p. 47. (64) RIVERO HERNÁNDEZ, Francisco: "La investigación de la mera relación biológica en la filiación derivada de la fecundación artificial", en Il Congreso Mundial Vasco. La filiación a finales del siglo XX, Madrid. Trivium, 1988, pp. 141-143 Y 146-148. (65) En Argentina "H. la jurisprudencia de los últimos treinta años y ahora la Ley 23.511 dan como elementos suficientes para presumir la paternidad" a quien niega someterse a las pruebas indagatorias del nexo filial (Cámara Nacional Civil, Sala F, 24-8-92, cit. en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Santa Fe. Rubinzal Culzoni. N° 7, p.386). (66) ZANNONI, Eduardo: "Identidad personal y pruebas biológicas", en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Santa Fe, Rubinzal Clllzoni, 1997, W 13 (Derecho privado en la reforma constitucionaQ, p. 167.

d) Sistemas de investigación de patemidad

1) Sistema prohibitivo

Esta corriente reconoce el carácter absoluto de la fc\milia y restringido de la paternidad, limitando su indagación. La ley estableció esta prohibición atendiendo a postulados éticos, religiosos (67), morales y a la organización social por el daño que podría ocasionar en la paz familiar y, lógicamente, por la dificultad de su prueba.

Es así que la prueba del vínculo parental se tornó materialmente imposible, encontrando una salida en las presunciones de paternidad. Nuestro Código Civil de 1852, siguiendo la tradición del Código de Napoleón (la recherche de la patemité est interdite), prohibió la investigación de la paternidad en su artículo 242. Sin embargo, este criterio no fue determinante pues en un artículo anterior (el 237) estableció una excepción para la declaración de paternidad como consecuencia del rapto o estupro.

En este punto es de considerar la opinión del exegeta Toribio PACHECO, al comentar el último artículo referido: "Se conoce que la ley Francesa, rindiendo el debido homenaje a la moralidad pública y privada, ha tratado de cubrir con un velo impenetrable las faltas que contra ella se hubieren cometido. Mientras que la ley peruana se muestra esencialmente inmoral permitiendo la indagación no sólo de la maternidad, sino también de la paternidad a toda clase de hijos, aun a los que son fruto de un dañoso y punible ayuntamiento, como los incestuosos, adulterino s y sacrilegos" (681. 2) Sistema permisivo Frente a las legislaciones que limitan la declaración o investigación de la paternidad se muestran aquellas otras que la admiten a fin de tender al esclarecimiento de la relación familiar, incluso desde la concepción (69). Este sistema tiene sus\ derivaciones: 3) Sistema abierto o biológico Postula la investigación amplia de la paternidad por me dio de toda clase de pruebas. Se basa en la determinación de la filiación biológica tomando como ayuda la medicina, biología, antropología y últimamente, y de manera revolucionaria, la genética. Estas ciencias trabajan incesantemente para obtener y perfeccionar las pruebas de

paternidad. Es digna de elogio esta tendencia ya que muestra preceptos legislativos flexibles y preparados para acoger los avances bio-médicos en materia de investigación paren tal. Tiende al establecimiento del vínculo biológico (principio de verdad natural). El postulado principal es que todo ser humano tiene derecho a identificarse y vincularse a sus padres genéticos en todo momento de la vida y a través de cualquier medio de prueba. Dentro de este sistema tenemos la legislación de Argentina, Alemania, Honduras y Québec (Canadá). 4) Sistema cerrado o social La ley señala casos taxativo s y expresos (numerus clausus, no numerus apertus) en los que procede la investigación precisando mediante supuestos los elementos constitutivos que presumen una relación parental y que deberán ser demostrados en el proceso incoado (Chile). 5) Sistema cerradísimo u obtuso Reduce a un solo caso o supuesto la investigación de( la paternidad y establece un exacerbado proteccionismo a la familia matrimonial de manera tal que, por ejemplo, el hombre no puede ser accionado en paternidad por una mujer distinta a su cónyuge. Este criterio en la actualidad ya no tiene aplicación.

6) Sistema mixto

Permite la investigación de la filiación amplia y otra restringida pues la circunscribe a casos taxativamente enume- . rados por la ley. Así tenemos que el Código Civil peruano de 1984 opta por este criterio ecléctico, como lo llama CORNEJO CHÁvEz, "al franquear la posibilidad de la investigación con amplitud considerable si se trata de la maternidad, y con severas restricciones si se trata de la paternidad ..." (70J. Dentro de esta corriente se

sitúa el Código Civil de Bélgica, Bolivia, Colombia, Costa Rica y Venezuela. Incluso con la reciente modificación del Código Civil (Ley N° 27048), estimo que el sistema de filiación mantiene esta característica, pues considera a los resultados de las pruebas genéticas como un supuesto adicional a los ya considerados en el artículo 402. e) Importancia de la declaración judicial de la paternidad El Derecho y la ley deben reconocer la facultad inheren te que tiene el hijo de reclamar su estado filiativo y exigir a sus padres que cumplan con los deberes y obligaciones naturales que tiene respecto de él. y es que la filiación, como relación bio-jurídica que tienen los padres con sus hijos, ha sido estudiada por mucho tiempo desde un ángulo romántico, una óptica espiritual y un contenido novelesco ocasionando el aumento de las madres solteras, hijos extramatrimoniales y atribuciones de paternidad antojadizas en el Registro Civil, todo como consecuencia de criterios poco claros en lo referente a la responsabilidad procreacional. Entendemos que el Estado tiene interés en que ni la sombra Vi la confusión se proyecten a tan trascendental relación, debiendo dictar medidas de protección para asegurar el cumplimiento de la filiación y de los deberes familiares. Sin embargo, la relación paterno-filial y su connotación universal ha determinado que el Estado no sólo haya tomado medidas legales para remediar los problemas suscitados, sino que ha tenido que valerse de alternativas médicas, como las más adecuadas, para resolver el problema de la relación filial. A ello se suman los programas de planificación familiar que han servido para disminuir la tasa de natalidad. La ética, la religión y la moral han influido sobre el interés juridico por la protección de la estabilidad de las familias y han incrementado el interés supremo y prevalente por la protección de los hijos, ya sean estos matrimoniales o extrama trimoniales.

Este cambio esencial y necesario del Derecho se ve reflejado en temas como: La igualdad de los hijos. La permisibilidad en la investigación de la paternidad. La admisibilidad de las pruebas heredobiológicas en la investigación de la filiación patemal. El amparo a la patemidad responsable. j) Efectos de lafalta de determinación de paternidad Las personas sin filiación determinada también se encuentran protegidas por la ley. Entre los casos dados tenemos: 1) Hijo alimentista (71) Esta institución está consagrada en el Derecho familiar nacional y es típica de los sistemas cerrados de paternidad que, basados en situaciones de hecho taxativas y de valoración objetiva, no consideran todas las posibilidades en las que se puede atribuir una paternidad. Como es sabido, el aquí mal denominado hijo no es otra cosa que un acreedor alimentario por parte de: a) quien en momento específico mantuvo relaciones sexuales con su madre durante la época de la concepción (artículo 415 del Código Civil); o b) quien negó someterse a las pruebas biogenéticas decretadas en un proceso de declaración judicial de paternidad (artículo 402, inciso 6). En este sentido, se alega que la obligación nace al existir un indicio, no probado, de que aquél sea el padre, lo que determina una presunción alimentaria de paternidad. Este derecho de alimentos permanece hasta la mayoría de edad o cese de la incapacidad. En este sentido, no irroga derechos filiales al carecerse de status familiae. 2) Expósito Es aquella persona (normalmente recién nacido) cuyos progenitores son desconocidos (patre nullu natus) (72). En este caso su filiación biológica es ignorada y consecuentemente su filiación jurídica es

inexistente. Para estos efectos, siendo 10 determinante en una persona gozar de sus derechos, y en especial de su derecho a la identidad, se faculta al funcionario del Registro del Estado Civil a asignarle un nombre adecuado (artículo 23 del Código Civil). 3) Hijo póstumo Llámese hijo póstumo a aquel que nace después de la muerte de su (s) progenitor (es) (73). Puede darse situaciones especiales: La muerte del padre quedando su mujer embarazada. En este caso si el niño nace dentro de los 300 días siguientes a la muerte (disolución del matrimonio) serámatrimonial (artículo 361 del Código Civil). El hijo extramatrimonial puede ser reconocido por el abuelo o abuela de la respectiva línea, en caso de muerte del padre o de la madre (articulo 389 del Código Civil). A falta de reconocimiento y muerto el padre, procede la acción de emplazamiento filial contra los herederos (artículo 406 del Código Civil); a falta de ellos contra el defensor de herencia (74). g) La prueba en la detenninación del vínculo filial La tendencia legislativa de la investigación de la pater nidad ha sido fomentarla pensando en el interés social, a la vez que extiende su protección hacia aquellos que fueron traídos al mundo por efecto de un romance ocasional. desvarío amoroso o incalculado. pero que su progenitor por irresponsabilidad. y sobre todo cobardía. no admitió. La investigación de la patemidad involucra una indagación de alta escuela (75) y necesita de un cuidadoso análisis del magistrado. Esta facultad de accionar en beneficio del hijo tiene una acentuada repercusión económica. social y moral que exigirá de una prueba vigorosa. sólida y convincente que no sólo represente el interés del propio demandante o beneficiario. sino también de la justicia y de la sociedad.

Jean CARBONNIER (76) al estudiar el aspecto de la prueba en materia de filiación. trata de determinar el fin de la misma. pero se encuentra con dos corrientes existentes: La que considera a la prueba de filiación como esclarecedora de la verdad biológica (sistema biológico) y. Aquella que sostiene que es la demostración de las circunstancias sicólogicas y sociales que dotan de verosimilitud al hecho indagado (sistema legal) Lógicamente. la primera tiene. en nuestros días. una connotación mucho mayor en razón de los avances de la ciencia en el campo de la determinación de la patemidad. Por ello. actualmente se habla del principio de la verdad biológica en el que la esencia de la filiación es el vínculo biológico. a través del cual nos identificamos con nuestros descendientes (77). Si bien dentro del plano de la probanza judicial nacional muy poco se ha resuelto en materia de biopruebas de filia ción es importante esquematizar y clasificar las pruebas de investigación de paternidad: 1) Pruebas jurídicas Título: La prueba documental (partida de nacimiento). Posesión de estado: Nomen, tractus y famma. Presunción pater esto Reconocimiento. Relación sexual durante época de la concepción. Pruebas biológicas: La prueba pericial. Prueba testimonial (78).

2) Pruebas médicas (79) Época de la concepción.

Duración legal del embarazo. Estado clínico de los presuntos progenitores al tiempo de la relación (aptitud procreativa). Estado clínico de los presuntos progenitores al tiempo del juicio de filiación y correlación del diagnóstico retrospectivo.

Estas pruebas se sustentan en el estudio del hombre (análisis andrológico), de la madre (examen ginecológico) o del hijo (prueba de madurez). 3) Pruebas referentes a la herencia o heredobiológicas Pruebas de paternidad basadas en los elementos de diagnóstico no grupales: antropomórficas, antropokinéticas, patológicas, fisiológicas y sicológicas. Pruebas de paternidad basadas en los elementos de diagnóstico grupales: grupos sanguíneos. Pruebas

genéticas:

marcadores

genéticos

séricos,

sistema

de

histocompatibilidad, polimorfismos cromosómicos y perfIl del ADN. 8. ACCIONES DE FILIACIÓN a) Generalidades La investigación de la paternidad es de interés funda mental para el Estado, de allí que se preste especial cuidado a la estructuración y ubicación de las acciones de fIliación dentro del derecho público, a efectos de brindar las máximas seguridades y cautela a estas medidas judiciales destinadas a encontrar la relación de familia. Como se dice, las acciones de filiación son acciones dirigidas a la afectación del estado civil del

sujeto,

pues sus

resultados

pueden

variar

completamente los atributos de la persona y su identidad personal, justificándose su denominación como acciones de estado. b) Concepto

Las acciones o pretensiones de fIliación están referidas al estado de familia y buscan el establecimiento del verdadero status filii o calidad de hijo a través de un emplazamiento (iniciado por quien lo carece) o un desplazamiento (cuando la filiación establecida no coincide con la real).

e) Objetivo

El objeto de las acciones de filiación es facilitar la ade cuación entre la filiación como hecho y la filiación como relación jurídica. El fundamento de estas acciones reside en la prueba de un hecho: la correspondencia entre la verdad biológica (procreación) y el estado filial (situación de hecho). De allí que sea de la realidad biológica el que se establezca (determinación) o quede sin efecto (impugnación) el vínculo filiativo respecto del hijo y sus progenitores. En otras palabras, las acciones de filiación buscan la adecuación entre la verdad formal y la verdad biológica. d) Características Tienen como principales características el ser:

------------------------------------------------------------------------------CARACTERíSTICA

Imprescriptibles Inalienables Irrenunciables Eficacia erga omnes

EXPLICACiÓN

El paso del tiempo no influye en su admisibilidad o requerimiento(*). No pueden ser limitadas ni restringidos sus efectos. Sólo pueden ser utilizadas por un número limitado de personas. No pueden ser transferidas bajo ningún título. Personales Intransmisibles El goce natural de estas acciones limita la posibilidad de que pueda renunciarse a la acción, no obstante que sí podrá renunciarse al derecho a ejercitarlas. Sus efectos son generales respecto a las personas que están vinculadas filiativamente. No cabe el establecimiento de una filiación in diminuto. -----------------------------------------------------------------------------NOTA (*) "A paternidade seria, assim --€m má hora lembrando a fórmula stammleriana- uma espécie de direito permanente de conteúdo variável. A cada um estaria deferido, como ¡nerente él filiavao, algo como um poder interno de mudar de pai, um auténtico jus variandl' (NICOLAU JUNIOR, Mauro: "Investigalfao de paternidade procedente - coisa juzgada material - prazo para alfao rescisória expirado. Alfao negatória de paternidade - exame de DNA negativo. Qual prevalece?", en Revista do Direito Privado, N° 8, outubro-dezembro, Sao Paulo, Sao Paulo, 2001, p. 267).

e} Clases Entre ellas tenemos las siguientes: 1} Acción de reclamación

Se le conoce como acción de declaración positiva o vindicación de estado civil. Es una acción de emplazamiento, es decir busca establecer una filiación a quien no la tiene. 2} Matrimonial Se da a falta de una inscripción regular. Tales son los casos: inscripción sin mención a los padres, inscripción como hijo extramatrimonia1 de otras personas, inscripción como hijo matrimonial de otros. 3} Extramatrimonia1 Se sustenta en el principio de la investigación de la filiación y permite su determinación respecto de quien no la tiene legalmente, por haber nacido fuera de matrimonio y porque sus padres biológicos se niegan a reconocerlo. Lógica mente es exigible al padre o a la madre, teniendo: Paternidad. Acreditado los supuestos sociales o la vinculación genética. Maternidad. Acreditado los supuestos biológicos o la vinculación de genética. 4} Acciones de desconocimiento Llamadas acciones de declaración negativa o de repudio filial. Es una acción de desplazamiento, es decir, busca dejar sin efecto la filiación de quien la goza fuera de los supuestos permitidos por ley.

j) Paternidad matrimonial 1) Impugnación Denominada desconocimiento riguroso. En este caso el marido ataca la paternidad que tiene con el hijo concebido por su mujer durante el matrimonio. En ella está vigente la presunción pater est, pues existe una verdad biológica probable. Se presume que el marido tenía relaciones sexuales con la madre en la época de la concepción. 2) Negación

Denominada desconocimiento simple o negación ad nutum. En este caso no existe la presunción de paternidad, no hay una verdad biológica probable. Se presume que el hombre no tenía relaciones sexuales con la madre en la época de la concepción. g) Maternidad matrimonial 1) Impugnación Es menos frecuente que el de la paternidad. Sin embargo, es más necesaria e importante que otras acciones, ya que si falta el vínculo de la madre, deberá faltar el del padre. Este es un caso relacionado con los delitos de alteración del estado civil, permitiéndose repudiar este tipo de filiación en los casos de parto supuesto o suplantación de hijo. Por ejemplo: ostentar la calidad de hijo matrimonial de una mujer que biológicamente no lo es. h) Casos especiales 1) Impugnación de legitimidad Esta acción busca probar que el hijo no es matrimonial. A pesar de que su paternidad legal coincida con la biológica, el hecho de haber sido concebido o alumbrado cuando sus padres no estaban casados motiva la impugnación. Es una acción propia de los padres. 2) Repudio de la filiación legítima Busca dejar sin efecto una filiación matrimonial a efec tos de declararse hijo extramatrimonial. Es una acción propia del hijo. Estas acciones ya no tienen aplicación, son infrecuentes y han sido desplazadas por el principio de unidad de la filiación y el de igualdad entre los hijos.

i) Principio de prueba de paternidad La indagación realizada en un proceso judicial para la

investigación de paternidad permite el ejercicio de una facultad inherente de la persona, conocer su ascendencia o descendencia. Modernos sectores doctrinarios reconocen a esta facultad como un derecho de la persona, denominándola derecho a la investigación de la paternidad. Cuando este derecho se lleva a la práctica resulta poco efectiva su consagración por el hecho que la investigación judicial de la paternidad se sustenta en presunciones que implican situaciones reales (80) y, por lo demás, no declaran la paternidad de manera directa si no se acreditan previamente y de manera debida. La revolución biotecnológica viene desplazando a las presunciones de paternidad. Es más, la aplicación de las biopruebas y la negativa de la parte a su sometimiento han generado el surgimiento de una nueva presunción. Esta formulación restrictiva para la investigación de paternidad ha llevado a plantear en el sistema español dos tendencias teóricas definidas en pro o en contra de un sustento preliminar o principio de prueba para demandar la indagación filial. Estas son:

1) El principio de prueba como límite al derecho a la tutela judicial efectiva El Código Civil español establece en su articulo 127: "En los juicios sobre filiación será admisible la investigación de la paternidad y de la maternidad mediante toda clase de pruebas, incluidas las biológicas. El juez no admitirá la de manda si con ella no se presenta un principio de prueba en que se funde". El artículo 533 del Código Civil de Québec indica que la "probanza de la filiación se puede realizar por cualquier medio de prueba...". Principalmente, es de mencionar que en el caso de los supuestos de paternidad consagrados en el Código Civil peruano (artículos 363 y 402) surge la interrogante siguiente: ¿son taxativo s o enunciativos? Es decir, sólo es procedente la demanda cuando se sustenta necesariamente en

alguno de los indicados en la ley o cabe la posibilidad de fundamentar una futura acción en un supuesto no contemplado expresamente. De ser lo primero (que prime la taxatividad), se esta ría consolidando exclusivamente una verdad formal (favor legitúnatis) amparando sólo a aquellos hechos que se alinean con la ley. Si es lo segundo (en base a lo enunciativo), tenderíamos al establecimiento de una verdad real (favor veritatis), en ésta las posibilidades para accionar en paternidad no están parametradas, es labor de interpretación y probanza que nos aproxime a lo biológico. Sobre este último sentido se ha pronunciado la jurisprudencia peruana (81) así como la brasileña (82), de manera que se puede volver a accionar una investigación de paternidad si el motivo alegado es diferente al presentado en proceso anterior.

2) La legitimidad del principio de prueba en defensa de otros valores Otra corriente sostiene que si bien la exigencia de un principio de prueba responde a una previsión legal a fin de tutelar otros valores constitucionales estableciendo casos que admiten a debate la relación filial, este pre requisito (u obstáculo) satisface esta exigencia -en parte puede decirse que es justificado-, lo que conlleva a que la actitud del juez requiriendo el principio de prueba no podrá ser catalogada de arbitraria. Más aún si es claro que en los procesos de filiación se ha interpretado esta exigencia con cierta flexibilidad, admitiendo pruebas de por sí indirectas (tipología sanguínea, fotografías, afinidades personales) en aras de ampliar las posibilidades de su investigación. El derecho y la ley deben reconocer la facultad inherente que tiene el hijo de reclamar su estado filiativo y exigir a sus padres que cumplan con los deberes y obligaciones naturales que tienen respecto de él.

j) Naturaleza y valor jurídico de las pruebas heredobiológicas en la investigación de la paternidad La pericia es un medio de prueba que fue creado con el objeto de examinar cuestiones que si bien merecían conocimientos especializados sólo servían para otorgar al juez elementos de mera convicción. Es decir, permitían, y a la fecha sigue siendo igual. comprobar a través de elementos científicos, artísticos o industriales cuál es la relación existente entre los hechos controvertidos y el derecho de los justiciables, a fin de obtener una correcta solución a su pretensión. En definitiva, la pericia sirve para ayudar y colaborar con los conocimientos del juez, dejando en claro que no determinan nada, sólo fijan futuras pautas a seguir para permitir una adecuada decisión judicial. Hoy en día la ciencia ha avanzado considerablemente. A pesar de ello, nuestra legislación sustantiva y adjetiva vigente es inadecuada para regular los progresos científicos que. desde su ángulo procesal-probatorio. deben ser regulados por las reglas de la pericia. conforme ha sido siempre entendida. Como tal, este medio de prueba es insuficiente para permitir una decisión acertada, correcta y determinante en casos especiales. Efectivamente, en nuestros días, y a causa del vertiginoso avance de la ciencia. tanto los procedimientos como las

reglas

que norman

procesalmente la pericia resultan inapropiadas a muchos métodos y aplicaciones científicas que pueden. per se y con absoluta certeza, resolver la materia controvertida. Mucho se ha discutido acerca de la naturaleza jurídica de las pruebas biomédicas. Se ha alegado, por un lado, su característica pericial sui generis y. por otro. el modo de aplicación puramente técnica de la cual goza. Para nuestro ordenamiento procesal, la pericia, más que una prueba. es un medio para la obtención de elementos probatorios que esclarezcan los hechos controvertidos en el juicio. El dictamen pericial en ningún

momento podrá obligar al juez. quien está facultado a valor arlo de acuerdo a reglas de apreciación (83). El juzgador no puede reemplazar al técnico especializado e incursionar en un terreno tan espinoso y vedado para el Derecho como es la transmisibilidad de lós marcadores genéticos de generación en generación, desestimando los principios biológicos en los cuales se sustenta el informe pericia!. Sin duda alguna (insisto con esta idea), la palabra del especialista que interviene en estas pruebas no puede ser considerada cosa juzgada, pero tampoco podemos negarle que en gran medida lo es. Por otro lado. efectivamente. la técnica. genética se convierte en una prueba de indiscutible valor en la decisión judicial (84). Con ella se demuestra de manera biológica quién es el padre o, en su caso, quién no puede serio, 10 que producirá de inmediato una valoración absoluta del resultado, determinante al momento de expedir sentencia. Al margen de la discusión doctrinal consideramos que las biopruebas tienen como naturaleza jurídica el ser un medio pericial. Jurídicamente resulta forzada la valoración y vinculación judicial de la prueba genética en los juicios de investigación paternal. Debemos considerar las leyes biológicas y principios genéticos en los cuales se sustenta la prueba heredobiológica de paternidad y relacionarIos con 10 poco coherente que resulta la valoración subjetiva que otorga nuestra ley procesal a las pericias en general, sin hacer la distinción o clasificación que requieren estos tipos de investigaciones técnico científicas. k) Prueba ordinaria Concretamente, las pruebas biopaternales son de carácter ordinario o común, es decir, no son obligatorias. Su utilización no es necesaria, exclusiva o preferente. Podemos prescindir de ellas, pues la investigación filial implica un análisis amplio de todas las pruebas existentes, agotándose los medios necesarios. La biologización judicial de la paternidad no debe

tomarse como premisa fundamental ni única. Por sobre todo, estas pruebas deben orientarse, y así utilizarse, al hecho principal.

l) Prueba extraordinaria En Italia, la jurisprudencia (85) ha determinado que la prueba biopaternal tiene carácter extraordinario, en otras palabras, es practicable sólo cuando el juez no puede alcanzar de otro modo su convencimiento directo. En todo caso, se presenta como excepcional. Este criterio es limitativo ya que restringe a los tribunales de una de las herramientas de convicción más certeras en la determinación de la paternidad. Será esencial recurrir a las biopruebas en aquellos supuestos en los que exista prueba preliminar o suficiente (principio de prueba) para admitir la demanda, pero será insuficiente por sí sola para acreditar la paternidad. En Argentina, este sentir legal es consagrado en la Ley 23.511 (Ley de banco de datos genéticos), que en su artículo 4 expresa que "cuando fuese necesario determinar en juicio la filiación de una persona y la pretensión apareciese verosímil o razonable se practicará el examen genético...". Esto servirá como un medio para salvaguardar el derecho de todo ciudadano a no verse sometido a reconocimientos de carácter biológico a causa de demandas -como las denomina la teoría española jurisprudencial- frívolas o torticeras. m) La prueba biológica y los intervinientes en el proceso judicial de filiación El hecho de que se fomente la bioinvestigación de la paternidad no implica que se vulneren las relaciones sociales existentes, de allí la exigencia de un principio de prueba a fin de vincular el principio de veracidad (que corresponde al demandante) con el de seguridad jurídica y estabilidad (que subyace en el proceso). Con esta orientación Méndez Costa argumenta

"que no podría exigirse la prueba hematológica la la sazón hoy la prueba de ADN] si antes no se ha demostrado por cualquier medio que el hecho de la filiación demandada es posible" (86). _______________________________________________ (67) La religión musulmana al parecer no permite la acción de investigación de la paternidad. (68) PACHECO, Toribio: Tratado de Derecho Civil, 2a edición, Lima, Imprenta del Estado, 1872. p. 257. (69) El Código de la Familia de Panamá (Ley W 3 de 1994) permite la libre investigación de la paternidad desde la concepción (art. 272). (70) CORNEJO CHÁVEZ: Derecho familiar peruano, cit., T. n. p. 130. (71) En Chile se les denomina hijos ilegítimos no reconocidos solemnemente; en Puerto Rico, hijos de crianza y, en Francia, action a fins de subsides a la acción correspondiente. (72) Es lo que el Código de la Familia de Panamá (Ley W 3 de 1994) llama filiación desconocida total, ya que se ignora la identidad de los padres, a diferencia de la filiación desconocida parcial. cuando no se conoce la identidad de uno de ellos (artículo 238).

Quienes intervienen necesariamente en todo proceso judicial son el juez y las partes:

1) El juez y la prueba biológica

Toda prueba debe tener vinculación con los hechos alegados y producir certeza en el juez respecto a los puntos controvertidos, a fin de que sea de utilidad para fundamentar sus decisiones (87). En tal sentido, el juez puede negarse a admitir una prueba si la considera improcedente o ilegal. Por el contrario, está obligado a su admisión cuando se refiera a los hechos controvertidos y a la costumbre, cuando esta última sustente la pretensión relacionada con el principio de pertinencia previsto en el artículo 190 Código Procesal Civil (obligatoriedad judicial). Con similar posición, la jurisprudencia

brasileña

ha

establecido

que,

habiendo

elementos

suficientes para el convencimiento del juez respecto a la paternidad objetiva en la acción de investigación, es necesario el examen hematológico HLA, evidenciándose que el supuesto padre es el portador del fenotipo raro. 2) Las partes y la prueba biológica La aplicación de la prueba genética suscita sendas cues tiones de carácter procesal. sea en lo referente a su admi sibilidad (88), eficacia (89) y obligatoriedad a su sometimiento. Es en este último aspecto que las implicancias directas con el órgano jurisdiccional que conoce la causa y con las partes que discuten el nexo biológico determinan efectos jurídicos trascendentales. n) Obligatoriedad de las partes a someterse al examen heredobiológico Este es el punto de mayor importancia en la aplicación judicial de las pruebas biológicas. El sometimiento de las partes a las experticias en estudio motiva innumerables problemas de orden jurídico, que van desde los derechos y garantías constitucionales hasta la valoración de la negativa

de parte para esclarecer el nexo biológico. Existen dos teorías doctrinales -entre las más importantes-, muy bien definidas, que tratan sobre la relación jurídica de la conducta de parte frente al valor justicia para investigar la paternidad: la teoría del fin supremo justicia y la teoría de los derechos de la persona. 1) Teoría del fin supremo justicia La obligación de participar activamente y colaborar en el proceso judicial es un acto inherente a toda persona, por la razón de vivir en un Estado de Derecho y con sujeción a las normas del orden jurídico. El sometimiento a las pruebas genéticas ordenadas por el juzgador para investigar la paternidad es una colaboración obligatoria y que de ningún modo atenta contra la libertad individual. en razón de que las técnicas de paternidad son sencillas y no implican una violación a los derechos. Quien alegue tal restricción estaría cometiendo un abuso de derecho. El demandado no está obligado a prestar su cuerpo, pero sí tiene la carga de hacerlo porque si no lo hace su negativa constituirá una de las pautas para juzgar circunstancialmente la situación de hecho (90). Por sobre todo está el valor justicia y el esclarecimiento de los hechos, más aún tratándose de indagar una filiación que es el sustento de un derecho natural, al derecho a conocer quién es nuestro padre biológico. En todos estos procesos, lo que se busca no es la defensa de los progenitores sino el reconocimiento de los derechos del hijo. Una forma indirecta que la prueba biológica de paternidad sea obligatoria es el establecimiento de una presunción

en

caso

exista

una

negativa

a

su

sometimiento.

Indiscutiblemente, un gran sector de la población -pro defensa del niño y de la familia alega vivamente la obligatoriedad legal a los exámenes biológicos, es decir, propugnan una forma directa y expresa, reconocida por la ley, para que las pruebas de paternidad tengan el carácter de obligatorias.

Sobre el particular tenemos que Belmiro Pedro WELTER (91) sostiene algunas razones para proceder a la conducción coercitiva del supuesto padre al examen genético, entre ellas tenemos: No se puede aceptar que una simple excusa signifique un atraso legislativo y jurisprudencia!, por el contrario, se debe buscar la verdad material, la verdad real, la verdad biológica. Se encuentra de por medio los derechos de la personalidaq., así como elevados intereses sociales de manera que la prueba debe ser robusta y convincente a fin de despejar toda duda. El examen genético sirve tanto para excluir como para declarar una paternidad por lo que no hay argumento aceptable para rehusarse al sometimiento, pues perfectamente se podrá excluir- al demandado a la realización de la prueba. Para realizar el examen genético no es preciso extraer sangre, pues puede realizarse con muestras de cualquier célula del cuerpo, pudiendo ser determinado con cabellos, una gota de saliva o esperma, por lo que no implica una ofensa a la incolumidad del investigado. Más ofensivo a la dignidad humana del hijo es la imposibilidad de conocer su paternidad biológica, frente a aquella corriente que sostiene que la conducción coercitiva es un atentado contra la dignidad de la persona humana. No es dable presumir la paternidad con una simple negativa al sometimiento al examen genético. El derecho constitucional que prevalece es la investigación de la paternidad. La cosa juzgada no es un límite para la interposición de un nuevo proceso de paternidad sustentado en el análisis genético siempre que en los anteriores procesos no se haya hecho uso de todas las pruebas. 2) Teoría de los derechos de la persona

Sostiene que a nadie puede obligársele a un examen biocorporal, en razón de la existencia de derechos personales. Si bien estos planteamientos benefician a los litigante s de mala fe, que ocultan y resguardan su responsabilidad paternal en los principios constitucionales de libertad humana y de la inviolabilidad de la persona, debe considerarse que el impedimento para actuar la pericia reside en la coacción o compulsión al sometimiento de la misma. Sin embargo, los argumentos antes mencionados no son del todo válidos al estar de por medio un interés de carácter preferente, el cual consiste en que todo sujeto tiene derecho a conocer quién es su padre. Los derechos de la persona como la integridad, la libertad, la intimidad, el honor, la igualdad y la tutela judicial efectiva pueden verse afectados por el propio acto de intervención, no importando el resultado que el mismo arroje. Sea negativo o positivo, el daño a los derechos está dado, pero se toma en cuenta "el interés superior del niño" (artículo IX del Código de los Niños y Adolescentes). ñ) Los terceros y la prueba biológica La intervención de terceros puede facilitar la investiga ción del nexo filial en discusión. Como hemos determinado, las pruebas heredobiológicas tienen como sustento la transmisibilidad de los marcadores genéticos de generación en generación, individualizándose cada vez más conforme se vaya estrechando el vinculo biológico entre los parientes consanguíneos, esto es: tíos, abuelos, nietos, hermanos, quienes en procesos de filiación pueden aportar elementos biológicos básicos para sentenciar correctamente. En nuestro medio no existe amparo legal para que los terceros ajenos al litigio (esto es abuelo, hermanos, etc.) se sometan al examen heredobiológico para investigar en sus marcadores genéticos la transmisibilidad de la huella familiar en relación con las partes litigante s (padre e hijo). Inclusive, para estos terceros ajenos al litigio no rige el deber

de declarar o de sometimiento establecido para el caso de los testigos (articulo 222 del Código Procesal Civil). o) Negativa a someterse al examen biológico Entendida la tendencia doctrinal de la obligatoriedad de parte a colaborar con la prueba heredobiológica y descartada la compulsión o ejecución forzada de la misma, es necesario estudiar los efectos juridicos que surgirian de la resistencia a su sometimiento. 1) Negativa justificada En estas situaciones los argumentos que se esgriman deben ser razonables y estar debidamente probados. De esta manera, sólo la existencia de causas muy cualificadas, y debidamente justificadas, podria legitimar la negativa al sometimiento de la prueba biológica. Entre algunos casos de especial consideración tenemos: Razones de salud física o síquica (92). Si el demandado es un anciano de ochenta y tres años, que padece de arteriosclerosis avanzada, con hipertensión y una esclerosis coronaria con un bronco enfisema pulmonar, edad y padecimientos que algunos meses después le produjeron la muerte (93). Motivos religiosos (94) o de credo, así como otras causas relevantes vinculadas a la libertad religiosa. El imputado que como padre demuestre su imposibilidad física de haber cohabitado con la madre, ya sea por estar de viaje o en etapa de convalecencia o en prisión. Se demuestre efectivamente la infertilidad o impotencia. La negativa de un menor de 14 años, tomando en consideración que el reconocimiento en nuestro sistema se realiza a partir de dicha edad (principio de economía básico).

Error en la identidad del demandado (95). Carecer de vínculo sanguíneo.

Los casos mencionados forman parte de lo que se conoce como las probabilidades a pTiori contingentes en la investigación de la paternidad, es decir, aquellas situaciones analizadas con anterioridad al examen biológico. Otros casos que, en cierta manera, justificarían la negativa y que se han presentado en la jurísprudencia comparada son: La inexistencia evidente de indicios serios de la conducta que se le atribuye al demandado, pues no hay razones que induzcan una paternidad. La absoluta falta de necesidad de la misma (prueba heredo biológica) al existir otros medios probatorios, fácilmente utilizables, que pueden conducir a la determinación de la paternidad. Y es que hay razones suficientes que inducen una paternidad. 2) Negativa injustificada No serán considerados como motivos justos El daño a la integridad física (la tipificación de los estudios de ADN no requiere sangre sino que los mismos se realizan con cualquier otro fluido corporal). El riesgo económico (el demandado asume el costo de la prueba si resulta positiva). La deshonra social (que sea un personaje público o por notoriedad de la persona). La vulneración a la integridad familiar (causal de divorcio por adulterio, injuria grave). El desmedro profesional (profesional exitoso). Falta de fiabilidad del laboratorio (96). Un posible contagio de enfermedades infecciosas. El hecho punible como consecuencia de la negativa (delito contra la administración de justicia o ser acusado de violación al comprobarse la compatibilidad génica). Todo ello será apreciado por el juez de acuerdo a su

poder discrecional, considerando que la negativa injustificada al sometimiento de la bioprueba no se dirige a la protección del cuerpo humano sino a obstaculizar una investigación filial.

9. EFECTOS

La negativa puede derivarse del padre, de la madre o del hijo e indiscutiblemente los efectos jurídicos que produzca serán disímiles en relación a la persona de quien provenga. En paralelo sentir, el Superior Tribunal de Justicia de Entre Ríos, Argentina, ha resuelto por mayoría que: "... no puede atribuirse el mismo efecto si el renuente a la prueba biológica es el pretenso padre, o si lo es un descendiente, colateral o ascendiente en una acción de filiación post mortem" (97). Por tanto tenemos: Cuando es la madre o el hijo quien de modo injustificado se niega a someterse al examen genético deducimos que de dicha actitud se desprende un temor a que sea descubierto el verdadero nexo biológico, quedando desestimada la demanda por aquellos interpuesta. Igualmente, que sea considerado como una causa fehaciente de no paternidad cuando la prueba biológica haya sido ofrecida por el padre como medio de prueba (98). En este caso, el juez considerará una presunción de incompatibilidad de marcadores genéticos desfavorable a la madre o al hijo que afirmó el vínculo en su demanda, independientemente de quien presentó la prueba de paternidad biológica. Cuando es el padre quien se resiste al sometimiento de la experticia biomédica, la doctrina, la jurisprudencia ni la legislación comparada son uniformes. En este caso el criterio dictaminador común y lógico es que el juez apreciará la negativa del supuesto padre como una

conducta encubridora de la relación filial demandada. ya que si el imputado como progenitor no lo fuera realmente no evadiría una prueba que tiene por objeto poner de manifiesto la existencia o imposibilidad del vínculo paren tal (99). Cuando es un tercero el que se niega a someterse a la prueba biológica. Por citar un ejemplo. el abuelo que se rehúsa al examen para investigar la paternidad de un supuesto nieto. Ya en Brasil existe una tendencia jurisprudencia en el sentido que "Em investigac;ao de paternidade. a recusa em se submeter ao exame de DNA nao pode ser considerada confissao. principalmente quando a recusa é dos prováveis avós. Com esse entendimento. a 4a Turma do Superior Tribunal de Justic;a anulou decisao que reconheceu a paternidade e determinou o pagamento de pensao alimenticia a urna menor" (loa). El adoptante que se niega a la investigación biológica de su hijo legal. En estos casos no podemos deducir ningún tipo de supuesto relacional de filiación.

La tendencia doctrinal y jurisprudencial actual en el derecho comparado. como ya lo hemos mencionado. acerca de los efectos de la negativa al sometimiento de las pruebas biológicas de patemidad es obtener de la misma un indicio o presunción que sumada con otras pruebas confieran al juez elementos sólidos para fallar la acción de filiación. Frente a esta conducta procesal de renuencia se valorará el conjunto. no la individualidad. pues el substrato de la negativa es una mera presunción. Tenemos dos casos fallados en tribunales nacionales que ilustran este criterio: 1. En el proceso seguido en la Sala de Familia. Corte Superior de Lima (Exp. N° 1656-2002). materia de informe. se determina la patemidad en base a la

mera negativa del demandado a someterse a la bioprueba. criterio este que es contrario al espíritu de la norma consagrada en el Código Civil (art. 402). En este sentido. la Sala de Familia no toma en cuenta que la presunción de patemidad surge cuando a la resistencia del requerido (a la toma de muestras biológicas) se le suman otros indicios que lleven al juzgador a solicitar la ejecución de la prueba a efectos de establecer 10 alegado. Mediante una motivación y argumentación distinta a la legal la Sala sustenta que "en el caso sub litis no aparece elemento de juicio alguno que conduzca a determinar que el demandado haya colaborado para el esclarecimiento de la verdad de los hechos alegados por las partes. por el contrario no obstante haber sido notificado en dos oportunidades e incluso imponiéndole multa. para que comparezca al juz gado para la toma y realización de la prueba de ADN. ha mostrado resistencia al mandato y no ha comparecido. que dicha conducta procesal autoriza a concluir que el demandado es padre del menor..." (Sala de Familia. Corte Superior de Lima. Exp. N° 1656-2002). Con esta resolución se revoca la sentencia de primera instancia. del 21 de enero de 2002. cuando en el mismo caso se resuelve que "con relación a la conducta del demandado de negarse a la práctica del examen de ADN. valorada dicha conducta con las pruebas desarrolladas en los puntos

precedentes y de su análisis en conjunto se concluye que no es suficiente para acreditar la paternidad, que se reclama..." (l011. 2. "Si el documento ha demostrado falta de cooperación para la realización de la prueba científica del ADN, el juez puede extraer conclusiones en contra de los intereses de las partes atendiendo a la conducta que éstas asumen dentro del proceso. Debe valorarse además la fecha de la concepción y nacimiento del menor, pues,

el alumbramiento de éste se ha producido al término del plazo estimado" (l02). Las biopruebas, por lo sustentado jurídicamente, servi rán de elementos de convicción al juez para reforzar los supuestos alegados y fundamentados. La idea es sumar indicios al de la negativa a fin de llegar a una conclusión clara, no por ello apresurada. Sin embargo, es de señalarse que no toda negativa genera efectos directos en el razonamiento judicial para fallar una paternidad pues pueden darse casos de negativas justificadas o cualificadas en las que se argumenten motivos que legitimen la oposición de la parte al sometimiento de la prueba biológica. Para que la negativa pueda implicar una valoración jurídica de aproximación al fallo de paternidad, deberá cumplir con los siguientes elementos, conforme lo señala la jurisprudencia española (103): ser seria y sensata, injustificada, manifestada personalmente por el interesado, ser obstruccionista y reveladora de un expreso propósito de no comparecer al juzgado o ante los peritos para someterse a las pruebas biológicas. De no reunir estos elementos esenciales la negativa será admitida como justificada. Es más, en nuestro medio no existe amparo legal para que los terceros (esto es, abuelo, hermanos, tíos, primos, etc.) se sometan al examen heredobiológico con el fin de investigar en sus marcadores genéticos la transmisibilidad de la huella familiar en relación con las partes accionantes directas en el proceso de paternidad (padre e hijo). Los efectos jurídicos de la negativa serán disímiles en relación a la persona de quien provenga, ya sea el padre, la madre, el hijo, el abuelo, el hermano, el tío, el primo, etc. Podemos sustentar, con los elementos teóricos y jurisprudenciales antes mencionados, qué partes demanda das pueden legítimamente alegar una negativa justificada:

La viuda, por carecer de relación biológica con el menor requiriente en paternidad. En este sentido, la prueba biológica solicitada resulta por demás inoficiosa e inútil pues no probará nada respecto de la filiación reclamada. Los medios hermanos, porque no hay medios, indicios, presunciones, supuestos o fundamentos de hecho serios y claros acerca de la relación parental que se le atribuye a su difunto padre. De esta manera, la procedencia de la prueba y el sometimiento personal a la misma de pende de los argl.!-mentos alegados que impliquen una supuesta relación de paternidad. Por el contrario, si los hechos en que se fundamenta la pretensión no se relacionan con el principio de prueba de paternidad, la bioprueba debe ser declarada improcedente. En caso se quiera valorar dichas negativas y al no exis tir otros elementos de pruebas que lleven a suponer una paternidad, la demanda debe ser declarada infundada. En la línea seguida por los puntos ha decidido la jurisprudencia española que "la negativa a someterse a las pruebas biológicas debe ser evaluada caso por caso; pero de la negativa, en general, debe extraerse la presunción de lo afirma

do por la otra parte" (04). Todo lo contrario, es decir, aceptar o reconocer la negativa injustificada al sometimiento de la prueba de paternidad, seria un acto directamente lesivo contra los derechos del recurrente en filiación así como una violación al ordenamiento juridico (05). Es de ocasión asumir el criterio de GROSMAN y ARlANNA (06), quienes alegan respecto del significado de la obligatoriedad de los bioexámenes que extraer de la negativa una presunción de que son ciertas las afirmaciones de la contraparte, si bien permite la declaración filial, aquélla adolece de una deficiencia ética, ya que se está reemplazando la

posibilidad de obtener un alto grado de probabilidad de paternidad, por una presunción de paternidad nacida de un acto de inconducta procesal. Con esto se está sustituyendo el derecho del hijo a ser declarado como tal sobre la base de pruebas eficientes, por una filiación fruto de un reconocimiento ficto. Por otro lado, es de reconocer, y así valorar los efectos, que desde la posición del demandado, es menos comprometedor perder un juicio como resultado de una ficción que como consecuencia de la comprobación de una verdad negada. De esta manera se deja latente la duda.

10. VALORACIÓN DE LA NEGATIVA Y SU RELACIÓN CON OTRAS PRUEBAS

En un primer momento la negativa al sometimiento a las biopruebas de paternidad fue considerada como un indicio de valor a efectos de declarar el vínculo filial, criterio éste asumido por los primeros fallos españoles así como, de una manera poco más cautelosa, por los códigos civiles de Colombia (l07) , Venezuela (108) y por la Ley de Banco de Datos genéticos de Argentina (l09). Sin embargo hay países en los cuales aún no existe una regulación clara sobre el tema, tal es el caso de Costa Rica (110).

Actualmente, existe una clara y ya definida posición que conlleva a otorgarle validez a dicha negativa sólo en los casos en que la misma es valorada con otras pruebas actuadas en el proceso. Esto quiere decir que, únicamente o de manera individual, la referida resistencia a la bioinvestigación carece de efectos juridicos y, por el contrario, la misma es importante cuando genera una relación implícita con otros hechos que tenderían a acreditar la pretensión filial. A partir de ello, las pruebas que se

ofrezcan así como las obtenidas serán valoradas a partir de tal indicio. Es en este sentido que "la no comparecencia o bien la negativa a la práctica de las pruebas constituye 'un dato de gran valor cuando va unida a otras pruebas o indicios que revelen la razonable posibilidad de la unión camal, sobre la que no debe esperarse una prueba plena y directa...'" (1I1). Esto sí implicaria un acercamiento a la determinación del vínculo filial.

En otros términos, y aproximando la práctica judicial a la hipótesis de esta teoría, se dirá que para declararse la paternidad por esta vía presuncional debemos interrelacionar los hechos ocurridos (demostrables a través de un escrito indubitado, posesión de estado, relación amorosa estrecha o I estado de enamorados, concubinato, entre otros) con la prueba biológica. Alegaremos, con más seguridad, que ese indicio I probatorio ha de estar acompañado en forma incontrovertible de otras pruebas absolutamente definidas, que conduzcan derechamente al juzgador al convencimiento de la paternidad. A nivel local, el Código Procesal Civíl en su artículo 282 (presunción y conducta procesal de las partes) refiere que: "El juez puede extraer conclusiones en contra de los intere ses de las partes atendiendo a las conductas que éstas asumen en el proceso, particularmente cuando se manifiesta notoriamente en la falta de cooperación para lograr la finalidad de los medios probatorios. o con otras actitudes de obstrucción. Las conclusiones del juez estarán debidamente fundamentadas". Con la norma en referencia indicamos que el juez puede valorar la negativa de la parte a someterse al examen biológico. De otro lado, el Código Civil, modificado por la Ley N° 27048, establece en su artículo 402 que: "La paternidad extramatrimonial puede ser judicialmente declarada: [...] 6.

... Ante la negativa de someterse a alguna de las pruebas luego de haber sido debidamente notificada bajo apercibimiento por segunda vez, el Juez evaluará tal negativa, las pruebas presentadas y la conducta procesal del demandado declarando la paternidad o al hijo como alimentista, correspondiéndole los derechos contemplados en el Artículo 415°". Esta solución nos lleva a precisar que: Los efectos de esta norma son exclusivos para los proce sos de declaración de la paternidad extramatrimonial. Es necesario el pedido de parte para que se aplique el apercibimiento judicial. El Juez hace un análisis general de todo lo actuado y ofrecido en el proceso a efectos de emitir sentencia frente a esta conducta procesal. Se mantiene la incertidumbre, al permitirse la posibilidad del juez que declare al hijo como alimentista. A todo lo expuesto debe sumarse el hecho que. mien tras más efectiva sea la prueba, la negativa a su sometimiento será más relevante en cuanto a la presunción que haga surgir (112).

Asimismo, se ha esbozado a nivel teórico que la negativa injustificada podría tipificar un delito. pues es un comportamiento contra una orden judicial, en este caso, un delito contra la administración de justicia. Así 10 consideraría el artículo 368 de nuestro Código Penal: "El que desobedece o resiste la orden impartida por un funcionario público en el ejercicio de sus atribuciones, salvo que se trate de la propia detención. será reprimido con pena privativa de la libertad no mayor de dos años". En el Proyecto de Reforma de Filiación (113) presentado a la Subcomisión de Familia por la Comisión encargada de elaborar el anteproyecto de Ley de Reforma del Código Civil peruano, se contempla en su articulado un precepto referido al tema de la negativa. presentándose bastante tajante en

cuanto a los efectos concluyentes de acuerdo a quien se resista. Se determinará la paternidad si el padre es quien se niega, o se desestimará la demanda si es la madre o el hijo quien inició la acción. Con relación a ello, las tendencias legislativas otorgan una solución vía apremios, presunciones o de tenerse por ciertos los hechos alegados respecto a quien se niega.

11. COSA JUZGADA y PROCESOS DE FILIACIÓN

Como hemos referido anteriormente. la cosa juzgada no es un límite para la interposición de un nuevo proceso de paternidad sustentado en el análisis genético siempre que en los anteriores procesos no se haya hecho de uso de todas las pruebas. Este es un nuevo supuesto que se viene trabajando en el derecho comparado. En especial refiriéndose a la supremacía de los intereses de la determinación de la paternidad sobre los principios de orden procesal se ha llegado a indicar que la cosa juzgada no puede presentarse como un obstáculo para los procesos de filiación, sobre todo cuando en él se ha llegado a encontrar nuevas pruebas. En este sentido existe una fuerte posición en la doctrina brasileña la que sostiene: "Tais interesses, por evidente, se sobrep6em ao instituto da coisa julgada, que nao tem assento constitucional, nao se podendo impedir o livre acesso él Justic;a para o reconhecimento da filiac;ao face él temporária impossibilidade probatória ou, até, él negligencia em subsidiar a formac;ao de um juízo de certeza para o julgamento. Desse modo, imp6e-se repensar a soluc;ao que vem sendo adotada ante a ausencia de probac;ao nas ac;6es de investigac;ao de paternidade. Descabe um juízo de improcedencia do pedido, a cristalizar, como coisa

julgada, a inexistencia do estado de filiac;ao. O que se verificou foi falta de pressuposto

ao

eficaz

desenvolvimento

da

demanda,

ou

seja,

impossibilidade de formac;ao de um juízo de certeza, o que imp6e a extinc;ao do processo nos precisos termos do mc. IV, do arto 267, do CPC. Tal soluc;ao, que, tecnicamente, é urna sentenc;a terminativa, viabiliza a possibilidade de qualquer das partes retornar ao Judiciário, munida de melhores e mais seguras provas, para a identificac;ao da verdade no estabelecimento do vínculo mais caro ao ser humano" (114). Es importante señalar que en nuestro ordenamiento constitucional la cosa juzgada, según 10 consagra el articulo 139 de la Constitución Política del Perú, es un principio de la función jurisdiccional (numerales 2 y 14) pero, a su vez, no popemos,d,esconocer los siguientes postulados reconocidos en nuest¡;a \ Constitución: en la Convención de los Derechos del "Niño' y' en. los tratadosiJ;1ternacionales como son: La filiación, la maternidad y la familia son derechos sociales. El derecho a la identidad y su relación implícita con la filiación y la investigación de la paternidad. El derecho a la investigación de la paternidad. El derecho a conocer el propio origen biológico, así como la legalidad constitucional de la aplicación de pruebas biogenéticas para verificar una relación filial y su contraposición con los derechos de la persona (115). ------------------------------------------------------------------------------(73) El Código de la Familia de Panamá refiere en su artículo 287 que el hijo póstumo es aquel que nace después de la muerte de su padre. (74) CORNEJO CHÁVEZ: Derecho familiar peruano. cit.. T. n. p. 156. (75) Z¡CARELLI. Filho: "La prueba en la acción de investigación de paternidad", en Revista Mexicana de Derecho Penal, mayo-junio. N° 3,México. 1970. p. 85.

(76) CARBONMER. Jean: Derecho civil. Barcelona. Bosch, 1961. p. 385. (77) SOlD LAMADRIO: Biogenética, filiación y delito. cit.. p. 46. (78) El Código Civil de guébec (Canadá) establece: "Articulo 533.La prueba de la filiación podrá hacerse por todos los medios. Sin embargo los testigos no son admisibles si hay conocimiento de prueba, o cuando las presunciones o indicios resulten de hechos claramente establecidos que sean suficientemente graves para determinar la admisión" (el subrayado es mío). (79) Carlos María ROMEO CASABONA indica que la clasificación de las pruebas biológicas de paternidad es un criterio de medicina forense genética (comunicación personal cursada el 6 de octubre de 1997. vía correo electrónico). (80) Ante una demanda de declaración de filiación extramatrimonial el juez, por interés superior del niño, ordenará una investigación judicial de paternidad sobre todo por el carácter oculto en que generalmente se desarrollan las relaciones sexuales extramatrimoniales (Casación N° 72097-Lima. El Peruano. 03 de diciembre de 1998). (81) El juzgador decidió la controversia aplicando la norma legal pertinente al caso concreto, no obstante no haber sido sustentado la demanda en una de las causales de filiación extramatrimonial. contenidas en el artículo 402 del CC. De esta manera hace uso de la facultad que le concede el artículo VII del Título Preliminar del CPC (Casación W 3759-2000-Lima, El Peruano, 27 de febrero de 2001). (82) "O autor de ac;;áo de investigac;;áo de paternidade rejeitada pelo Poder Judiciário pode entrar com novo pedido na Justicia, desde que o motivo alegado seja diferente do apresentado no processo anterior. O entendimento serviu pan~ a guarta Turma do Superior Tribunal de Justic;;a determinar o prosseguimento de ac;;áo de investigac;;áo de patemidade impetrado por urna comerciária do Rio Grande do Su!. Ela alega ser filha de

um fazendeiro que já morreu" (Vid. "guem é o pai? AC;;áo de paternidade pode ser impetrada mais de urna vez". en Revista Consultor Jurídico. 13/09/2002. Web site: www.conjur.com.br). (83) "Si bien es cierto que la prueba de ADN reviste un reconocido grado de certeza científica, también es cierto que no obliga al Juzgador, pues se debe atribuir a dicha prueba la calidad de ilustrativa con sujeción a las reglas de la

critica"

(Expediente

W

3446-96,

Lima.

En:

CD

Explorador

Jurispru.dencial 2001-2002 - Diálogo con la Jurisprudencia). (84) "Debe tenerse presente que el juez ha dado a la prueba de ADN un valor simplemente coadyuvante, ello teniendo en cuenta que su incorporación a la legislación sobre la materia es posterior a la interposición de la demanda. Sin embargo este hecho no perjudica el derecho de contradicción de los recurrentes y por ende no contraviene de modo alguno las garantías del debido proceso" (Casación N° 65-2001Lima, El Peruano. 08 de marzo de 2001). (85) Sentencia de la Corte di Cassazione. 2 marzo de 1976 y 4 marzo de 1960 (Cfr. LLEDO YAGÜE. Francisco: "Las pruebas biológicas en los procesos de paternidad", en La Ley, Buenos Aires. 1986, p. 1075, notas 2 y 4). (86) Cit. GROSMAN, Cecilia P. y ARIANNA, Carlos: "Los efectos de la negativa a someterse a los exámenes biológicos en los juicios de filiación paterna extramatrimonial", en La Ley, Buenos Aires, 1992, p. 1194. (87) "El recurso de casación no reúne los requisitos de fondo para establecer su procedencia aunque sí cumple con los requisitos de forma para su admisibilidad oo. [en este caso] la prueba de ADN no se actuó con las formalidades de ley" (Casación N° 2818-99-Lambayeque, El Peruano, 1 de diciembre de 1999). (88) "Siendo un cálculo de probabilidad el acontecimiento de la paternidad extramatrimonial, es de resaltar la prueba del ADN. la mis

ma que viene a dar plena certeza respecto del padre biológico. con un nivel de aproximación científica del 99.86%. El carácter científico de la prueba genética del ADN da valores absolutos que encuadra perfec .tamente en la ratio legís del Código Civil y debe ser admitida por el Juzgador sin reserva ni limitaciones" (Expediente N° 3114-96-Lima. En: CD Explorador Jurisprudencial 2001-2002 - Diálogo con la Jurisprudencia). "Que la denuncia de la aplicación indebida del inciso 2 del artículo [402] del CC no resulta procedente. toda vez que está referida a un tema de prueba relativo a la acreditación del concubinato durante la época de la concepción del menor. lo cual resulta ser ajeno a los fines y a las causales sustantivas del recurso de casación que versan exclusivamente sobre cuestiones de derecho. Que. igualmente el cargo de inaplicación del artículo 402 ínfine del CC. no resulta procedente porque la prueba sanguínea actuada en el proceso no desvirtúa la veracidad de la relación convivencial que ha servido de base para demandar la filiación extramatrimonial" (Casación N° 1 726-0 l-San Román. El Peruano. 25 de julio de 2001). (89) "Los análisis de ADN constituyen en nuestros días una prueba concluyente para determinar la paternidad. En el presente proceso. la actora pretende que al demandado se le declare padre de su menor hijo amparándose en la correspondencia que ha cursado con éste durante la etapa de la concepción y durante la época de su embarazo. La Corte Suprema declara que estas pruebas son insuficientes. pese a la Opinión del Fiscal Supremo y al voto en discordia del Magistrado Montoya" (Expediente W 316-88- Lima. En: CD Explorador Jurisprudencial 2001-2002 - Diálogo con la Jurisprudencia) (90) Cit. ZANNoNI: "Identidad personal y pruebas biológicas", cit.. p. 170, nota 20, refiriendo el voto de Cifuentes en el fallo de la Cámara Nacional Civil. Sala C. 22-10-93 (ED, 157-270).

(91) WELTER, Belmiro Pedro: "Possibilidade de conduGao coercitiva do investigado para fazer exame genético". en Revista do Direito Privado. W 12. outubro-dezembro 2002. pp. 24 Y ss. (92) "Así, un Tribunal alemán. el Olg de Koblenz (sentencia de 19 de setiembre de 1975. en NJW 1976, p. 379), estimó como argumento válido. en un proceso de impugnación de paternidad matrimonial, para negarse la madre al sometimiento de la prueba hematológica, los importantes daños psíquicos que de ello se podrían derivar dado su gran temor al pinchazo en la extracción de sangre. El tribunal concluyó que, puesto que había sido probado que la señora efectivamente padecía una "Spritzen-Phobie", y que ésta podía ser tratada y curada, si no era posible decidir sobre la filiación mediante las restantes pruebas, cabía postergar la práctica de esa prueba a un momento posterior". (93) Sentencia del Tribunal Supremo de España, 14/05/1991 (comentada por José Luis DE ws Moros y José María DE LA CUESTA, en Revista de Derecho Privado, diciembre, Madrid, 1991 p. 1057, cit. por KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída R.: "El valor de la prueba genética en el Derecho argentino", en El Derecho ante el proyecto de genoma. Madrid, Fundación BBV, 1994, vol. IV, p. 182, nota 31 y EGÚsgUIZA BALMASEDA, María Ángeles: "El papel juridico de las pruebas biológicas y la negativa a su sometimiento en la investigación de la paternidad", en Revista de Derecho y Genoma Hwnano (lI), Bilbao, Universidad de Deusto, 1995, W 3, p. 59, nota 86). 194) En la sentencia del 3/12/1991, el Tribunal Supremo de España descartó la negativa fundada en razones religiosas, el rechazo estuvo motivado en que estas razones se esgrimieron por primera vez en la instancia de la Casación y no estaban probadas (Cfr. Cuadernos Civitas de Jurisprndencia Civil,

W

28,

p.

29,

especial

comentario

de

Francisco

RIvERA

HERNÁNDEZ). RIVERA HERNÁNDEZ recuerda la sentencia del 14/ 11/1987

en la que el Tribunal estimó irrelevante ser miembro de la secta religiosa denominada Testigos de Jehová porque el representante de la Asociación que los agrupa testimonió que esa religión no prohíbe la extracción sanguínea con el fin de practicar un análisis, dejándose su ejecución a la conciencia de cada uno. (95) "En el caso se consideró acreditado que la madre del menor en la época de la concepción se desempeñaba como doméstica con cama adentro en el domicilio del presunto padre. A su vez, éste no había acreditado que la madre tuviera en aquel tiempo relaciones sexuales con otros hombres. Por otra parte, el demandado no concurrió a someterse a los estudios biológicos, declarando ante el juez que los mismos no dan seguridad y que era mellizo gemelo con otra persona. En relación a ello, el tribunal entendió que al contestar la demanda no se había dicho nada respecto del hennano, ni solicitado que se integrara la litis con él, ni acompañado oportunamente certificados de nacimiento, y mucho menos ofrecido la prueba biológica para acreditar la gemelidad" (Cámara Civil y Comercial de Marón, Sala r. 2-692, cit. en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Santa Fe, Rubinzal CUlzoni, N° 8, p. 426). (96) "El peritaje de los grupos sanguíneos no es un examen determinante. como sí lo sería el examen de ácido desoxirribonucleico ADN- para declarar la filiación extramatrimonial. El cuestionamiento del demandado para no someterse a la prueba del ADN por no ofrecerle garantías el laboratorio. es un argumento deleznable pues la extracción de muestras, el envío al exterior y posterior recepción están sometidos a normas de seguridad e inviolabilidad que garantizan el resultado de dicho peritaje" (Expediente W 542-97-Lima. En: CD Explorador Jurisprudencial 2001-2002 - Diálogo con la Jurisprudencia).

(97) Cámara la Civil y Comercial de San Nicolás, 22-12-1994 (cit. en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, W 11, p. 338). (98) Impugnación de patemidad y negativa de la madre: "[La] negativa al sometimiento fue invocada como elemento coadyuvante para acoger la demanda de impugnación de la patemidad iniciada por el marido de la madre. En el caso, el hijo había nacido dos años después de la separación de hecho seguida de una declaración o manifestación efectuada ante una defensoría en que se dejó constancia de esa situación. La madre, demandada conjuntamente con el hijo, se opuso tenazmente a esta prueba, elemento. que fue valorado por el tribunal para acoger la demanda de impugnación" (Cámara Nacional Civil, Sala E, "B.F. cjP.R.A. y otro". 29-8-91, cit. en Revista de Derecho Privado y Comunitario. Santa Fe. Rubinzal Culzoni. W 2, p. 327). (99) De esta manera dictaminó el Tribunal Constitucional español, al declarar la paternidad del famoso torero. El Cordobés. en favor de Manuel Benítez Velasco. hijo de Aline Elizabeth Velasco (otrora modelo y amante del demandado). La Alta Corte basó su sentencia en que El Cordobés se negó siempre a hacerse las pruebas de paternidad. El Tribunal Español consideró que tal negativa "constituye base suficiente para que el Tribunal establezca el nexo causal preciso para llegar a una conclusión sobre la paternidad reclamada". Con el fallo del Tribunal Constitucional se confirmó en definitiva la paternidad del demandado "quien no podrá recurrir de nuevo a la sentencia" (vid. Semana. W 2615. Canarias [España], 28 de marzo de 1990; Expreso. Lima. 30 de abril de 1990. p. 28; y Expreso. Lima. 03 de mayo de 1990. p. 28). (100) laGos de familia. Recusa a teste de DNA por avós nao significa confissao

(Revista

www.conjur.com.br) .

Consultor

Jurídico.

23/12/2002.

Web

site:

(101) Exp. W 4020-1999. Segundo Juzgado de Familia. Lima. (102) Exp. N° 2170-98. Sala de Familia. Lima. En: CD Explorador Jurisprudencial 2001-2002 - Diálogo con la Jurisprudencia (103) STS de 29 de marzo de 1993. SSTS 14 julio y 23 setiembre 1988 y 15 marzo 1989 (cfr. BALMASEDA: "El papel jurídico de las pruebas biológicas y la negativa a su sometimiento en la investigación de la paternidad". cit.. p. 54). (1041 Cámara Nacional Civil, Sala M, 8-6-93 (cit. en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, W 5, p. 378). (105) En esta orientación, la Resolución de la Corte Suprema Argentina de 4/12/95, H.C.S. y otro: "admitir la negativa a su cumplimiento importaría tanto como desconocer lo estipulado en la Convención sobre los Derechos del Niño -especialmente en su artículo 8-; circunstancia ésta que podría ocasionar la responsabilidad del Estado por incumplimiento de los compromisos internacionales asumidos" (cit. CIFUENTES, Santos: "Difícil y necesario equilibrio entre los intereses públicos y los derechos personalísimos [La inspectio corporis forzada]", en Diálogo con la jurisprudencia, Año III, W 6, Lima, 1997, p. 313). (106) GROSMAN / ARlANNA: "Los efectos de la negativa a someterse a los exámenes biológicos en los juicios de filiación paterna extramatrimonial", cit., p. 1201. (110) "No más hijos 'sin padre' en Costa Rica con nueva ley" San José, 19/03/2001 (ACI).- Un tribunal consultivo dio luz verde a un proyecto de ley aprobado por la Cámara de Diputados de Costa Rica que permitiria a las madres identificar al padre de sus hijos obligando al supuesto responsable a someterse a una prueba de ADN. La normativa permite a la madre de un menor declarar el nombre del presunto padre en la boleta de inscripción del Registro Civil. si así lo desea. El supuesto progenitor será notificado y si no se opone a su supuesta paternidad el bebé será inscrito con los apellidos

de ambos padres, Si la rechaza. queda obligado a someterse a un examen de marcadores genéticos (ácido desoxirribonucleico. ADN) en los laboratorios de la Caja del Seguro Social. Con la medida se quiere contrarrestar la tasa de 30 por ciento de niños que cada año nace sin padre conocido. Sólo en 1999. de 78.526 niños nacidos, 23.845 sólo llevaron el apellido de su madre. (111) Jurisprudencia española en este sentido: SS 28 de junio de 1991 (RJ 1991/4639), 5 Y 17 de marzo de 1992 (RJ 1992/2193). 17 junio 1992 (RJ 1992/5319). 26 de enero de 1993 (RJ 1993/364) Y SSTS 30 de octubre de 1993. 8 de octubre de 1993. 28 de abril de 1993. (112) La reciente jurisprudencia italiana declara que negarse al examen genético de ADN es considerado como una prueba de paternidad. (113) Cfr. V ARSI ROSPIGLIOSI, Enrique: "Derecho genético: su influencia en el Derecho de las Personas y en el Derecho de Familia", en Diez años del Código Civil peruano: Balance y perspectivas, Lima, Universidad de Lima, 1995, p. 160. (114) NICOLAU JUNIOR, Mauro: "Investigac;:áo de patemidade procedente - coisa julgada material - prazo para ac;:áo rescisória expirado. Ac;:áo negatória de patemidade - exame de DNA negativo. Qual -prevalece?", en Revista do Direito Privado, N° 8, outubro-dezembro 200 l. p. 264. Asi mismo, refiere más adelante que "Já houve decisoes que negaram a capacidade de produzir coisa julgada él sentenc;:a que rejeitasse a investigatória de patemidade por insuficiencia de prova. Isto permitiria a renovac;:áo da demanda ensejando ao investigante produzir. em novo processo, a prova faltante no primeiro" (Ibídem. p. 279). (115) VARSI ROSPIGLIOSI: Filiación, Derecho y Genética, cit., p. 229.

CAPÍTULO II

EL RECONOCIMIENTO

1. GENERALIDADES

El reconocimiento es un acto formal, expreso, inequívoco y solemne. Ello se debe a que la importancia y trascendencia del mismo debe constar en un documento veraz, fehaciente y por demás seguro, que no ofrezca duda acerca de su contenido. Por esta razón se ha escogido tres tipos de reconocimientp para su formulación: ante el registro de nacimientos, la escritura pública y el testamento, fuera de los que no es posible en nuestro medio llevar a cabo un reconocimiento válido. Tomando en cuenta la liberalidad y ampliación en las formas de realizar el reconocimiento en el derecho comparado, en el Proyecto de reforma ampliado de filiación presentado a la subcomisión de familia encargada de elaborar el anteproyecto de ley de reforma del Código Civil peruano propusimos como redacción para el articulo del caso lo siguiente: "Artículo 368.- El reconocimiento resulta: 1. De la declaración en el registro de nacimientos, al momento de su inscripción o posteriormente. 2. De la declaración en un documento público o privado debidamente reconocido. 3. De las disposiciones contenidas en actos de última voluntad".

Este numeral propuesto presentaba detalladamente los medios por los que se puede hacer constar el reconocimieRto. A diferencia del articulo 390 del Código Civil, el propuesto se encargaba de detallar técnicamente las formas de establecer el reconocimiento, así la declaración hecha ante el registro de nacimiento, que si bien el Código Civil la contempla específicamente en el artículo 391, se consideró pertinente mantenerla (resumidamente) en un solo artículo, siguiendo los criterios del Proyecto de la Comisión Revisora de 1984, del Proyecto de la Comisión Revisora de 1981 y del Anteproyecto de la Comisión Revisora de 1980. Por otro lado, se estableció como innovación que el reconocimiento pueda realizarse en documento público o privado, dejando de lado la excesiva y hasta onerosa formalidad de escritura pública pues, según ha quedado establecido, limita y restringe su ejercicio. Por último, se menciona que el reconocimiento puede realizarse de acuerdo a las disposiciones de última voluntad, no limitándolo al caso exclusivo del testamento. Según el artículo en comentario las formas que se puede utilizar para realizar un reconocimiento son: a) Inscripción en el registro de nacimiento El reconocimiento realizado con el apersonamiento del padre al Registro de nacimiento es el más usual y frecuente. ~ En la práctica, contrariándose las normas legales, se requiere que el reconocimiento sea simultáneo, es decir, que lo realicen ambos padres al mismo tiempo, a efectos de impedir que el progenitor que no interviene en el reconocimiento pueda impugnar el acto. A pesar de ello el articulo 388 permite el reconocimiento unilateral o por separado, cuando se realiza por uno solo de los padres. b) Escritura pública A diferencia de otras legislaciones, el Código peruano

ha optado por este tipo especial de reconocimiento que es realizado en escritura pública, pues representa el documen

to público por antonomasia que otorga el notario y como tal es un medio tipico para establecer el vínculo filial. Las legislaciones extranjeras se refieren a 'otro documento público' como forma especial de realizar el reconocimiento. Entre estos casos tenemos el acta civil de celebración de matrimonio de los padres, el expediente de inscripción de nacimiento fuera de plazo, las capitulaciones matrimoniales y el acto de conciliación. Es de tenerse en cuenta que los reconocimiento realizados por ante notario permiten los denominados reconocimientos secretos así como los reconocimientos

por

complacencia

o

también

denominados

reconocimientos voluntariamente inexactos o mendaces (116), dentro de los cuales el caso más singular en que es utilizado es el de reconocer a hijo ajeno. e) Testwnento El testamento, más que un acto de disposición patrimo nial, es un acto jurídico, de allí que su contenido puede ser referido a disposición de bienes, la ordenación de la sucesión e incluso disposiciones de contenido extra patrimonial , dentro del cÜal encontramos al reconocimiento. En primer lugar debemos respondemos la siguiente pregunta: ¿qué tipo de testamento es el requerido para reconocer? Si tomamos como base a los principios de promoción de la paternidad y de prioridad de la voluntad del reconocedor, debe entenderse que es cualquier testamento (ordinario o especial), pero que deberá protocolizarse a fin de otorgarle el carácter de documento público empezando, desde allí, a surtir efectos.

Por su naturaleza tipica los efectos del testamento quedan diferidos al momento de la muerte del otorgante, es de cir, las cláusulas tienen eficacia post mortem. Sin embargo, en base al principio del interés del reconocido, de la trascendencia del acto y del derecho a la identidad se admite la eficacia inmediata del reconocimiento testamentario, es decir desde su faccionamiento. Tratándose de un reconocimiento testamentario por escritura pública, queda consumado con el otorgamiento de la disposición de última voluntad. No se mantiene en suspenso hasta la muerte del testador, pues ello significaria someterlo a un plazo incierto (1171, lo que es contrario al artículo 395. Un tema operativo y práctico es que, de darse un reconocimiento en testamento, el notario deberia comunicarlo al interesado a fin de que surta efectos. El problema se da con el testamento ológrafo o cerrado, ya que recién se conocerá de su contenido al fallecimiento del testador por lo que, en este caso, el reconocimiento surtirá efectos en dicho momento (118). El hecho de la comunicación o notificación del reconocimiento al hijo consta expresamente en la Ley del Notariado española y en el Código Civil de Ecuador (art. 264). El hecho que el testamento sea revocado no afecta la esencia del acto juridico de reconocimiento realizado, así lo expresan de manera especial el Código Civil de Portugal (art, 1858), el Código Civil de México en materia federal (art. 366), el Código de Familia boliviano (art. 199) y el Código Civil de Guatemala (art. 212). Además, nótese la singularidad de este último Código, al agregar que si el testamento fuera declarado nulo por falta de requisitos testamentarios especiales esto no afecta al reconocimiento, siempre que los vicios no perturben juridicamente el acto de paternidad (art, 213), En igual sentido, Guatemala y el Código de Familia de Panamá (art. 260),

Analizados los tipos y formas mediante los que puede realizarse el reconocimiento

no

podriamos

considerar

como

reconocimientos

válidamente efectuados los siguientes casos: El reconocimiento no formal, entendido como tal aquel realizado fuera de los tipos aceptados por la ley (en documentos privados o verbales), El reconocimiento incidental es también llamado implícito y se caracteriza por la ausencia de intención directa para establecer la filiación (caso típico el de aquel presunto progenitor que en documento, cuya finalidad principal es otra, declara que una persona es su hijo), La expresión de reconocimiento, que es aquella manifestación de voluntad, clara e inequívoca, mediante la cual se individualiza al reconocido (por ejemplo:

autorización

del

hijo

para

que

contraiga

matrimonio,

elotorgamiento de poder nombrándolo como hijo (119)). El reconocimiento aforrnal (120) o reconocimiento tácito que es establecido por los actos directos del padre o de su familia y que se establece mediante la posesión constante de estado de hijo (art. 402, mc. 2), en este caso es una presunción que servirá para ejercer la acción de reclamación de estado filial. La única utilidad práctica de estos tipos de reconocimientos sui generis es que pueden ser utilizados como medio de prueba en el proceso de estado filial: escrito indubitado, posesión de estado (medio para consolidar el tractatus que implica un reconocimiento tácito o de hecho). Es por ello importante indicar que el Código no ha creído necesario aclarar si ha de tratarse de un reconocimiento expreso y directo o si basta el implícito o el sobrentendido, situación ésta que ha sido resuelta jurisprudencialmente por esta última interpretación (121) sobre todo tomando en cuenta el interés social en el acto de reconocimiento de la paternidad.

Bajo esta premisa es que el reconocimiento incidental formal, que se manifiesta en un testamento u otro documento público del cual se deduce la existencia del hijo, pues lo instituyó como heredero (122), es válido. Si este acto jurídico familiar no se realiza a través de alguna de estas formas queda sometido a la probanza respectiva (00 probationem) (art. 144). Este tipo de reconocimiento incidental o implícito es tratado de manera expresa por el Código Civil de Venezuela (art. 218), por el Código de Familia boliviano (art. 196) Y por el Proyecto de Reforma del Código Civil argentino (art. 550, c). Como acto jurídico familiar, con sus correspondientes características, debe distinguirse entre aquel reconocimiento constitutivo de emplazamiento (que otorga un título de estado: partida de nacimiento inscrita en el Registro del Estado Civil) de aquel presupuesto suficiente para la constitución del emplazamiento (que sólo es un medio de prueba que permite requerir al funcionario del Registro del Estado Civil o, judicialmente en su caso, la constitución de un título de estado: escritura pública y testamento) (1231. Para el caso del reconocimiento del hijo concebido, las I únicas formas utilizadas pueden ser la escritura pública o el testamento, dado que al no haberse producido el nacimiento resultaría imposible inscribirlo en el Registro del estado civil y expedírsele un acta de nacimiento. Sobre el tema, la Ley N° 26649 (26/6/ 1996) referida a la asistencia médica de lo's hijos de los asegurados obligatorios y facultativos del régimen de prestaciones de salud del seguro social indica que tienen derecho a las prestaciones asistenciales "los hijos asegurados obligatorios o facultativos, menores de 18 años de edad, que no sean asegurados. El alcance de esta norma cubre la atención desde la etapa de la concepción. El hijo concebido extramatrimonial debe ser reconocido por el asegurado mediante la formalidad establecida por ley, o en su defecto, declarada

judicialmente la paternidad. La atención de los concebidos se materializa en la gestante no asegurada, la que sólo tendrá derecho a las prestaciones asistenciales por maternidad, entre ellas el control del embarazo o parto" (art. 17, d). El reconocimiento realizado con el apersonamiento del padre o la madre al Registro de nacimiento es el más usual y frecuente. Sin dudado, también es el más práctico, económico y eficaz en cuanto a que sus efectos son inmediatos. Como acto jurídico familiar declarativo de un estado de familia de orden filial, el reconocimiento debe ser realizado por una persona que tenga aptitud legal a efectos de generar su eficacia. El reconocedor debe ser capaz de realizar el acto, estar legitimado por el derecho para formalizar su voluntad. Dada su importancia, sus efectos y tomando en consideración que el reconocimiento es un acto de ciencia -pues otorgo mi paternidad a quien procree y que por tanto conozco- la doctrina ha consid~ado requisitos típicos para adjudicar una capacidad especial con el fm de poder realizar un reconocimiento. Sin embargo, la capacidad en el reconocimiento es de por sí espinosa y problemática (124). En la doctrina clásica se argumentaba que la capacidad exigida para cumplir ciertos actos jurídicos no era necesaria para reconocer válidamente a un hijo ya que cada cual es capaz de hacer válidamente una confesión de allí que sólo basta con que comprenda su trascendencia (125). Por su parte, la doctrina moderna establece que para reconocer sólo son precisos dos elementos: pubertad (puede reconocer quien puede procrear) y discernimiento (facultad de entendimiento) (1261. Es así que la amplitud es la característica de la capacidad para reconocer (127) lo que se da en amparo de la filiación y también para su promoción. El Código peruano opta por un sistema temporal, sustentado en el tiempo, en el cual la edad determina la capacidad del reconocedor. Tener 14 años

de edad representa la capacidad para realizar un reconocimiento. La norma analizada rescata en cierta manera el principio que toda persona tiene capacidad para reconocer, pero entiéndase no una capacidad plena sino una mínima posibilidad de querer y entender así como una presunción de procrear. El fundamento para fijar la edad de 14 años obedece al criterio que es partir de la misma que se tiene pubertad y además que se alcanza un mayor grado de discernimiento. Debe tenerse en cuenta que el artículo primigenio del Código establecía otra edad para reconocer, los 16 años cumplidos, siendo reducida luego a la edad de 14 por la Ley N°27201 del 14 de noviembre de 1999, que modificó los artículos 389 y 393 del Código Civil. La modificación de este artículo del Código tiene como antecedente el Proyecto de ley 3561/97 -CR que consideró la variación de la edad por los siguientes motivos: El alto índice de adolescentes menores de 16 años que son padres. La ley reconoce que la incapacidad de la mujer mayor de 14 años cesa por el matrimonio ya que éste genera derechos y obligaciones. La incapacidad debe cesar, con mayor razón, con la procreación de un niño. La edad para que una mujer pueda casarse y así adquirir la capacidad especial es inferior a la del varón (14 versus 16), lo que en materia de reconocimiento generaría discriminaciones. Como podemos apreciar, este cambio se realizó debido a que existía una incongruencia con el artículo 241 inciso 1 del Código. Este último permitía la dispensa judicial del matrimonio de los menores de edad por motivos graves siempre que el hombre tuviera 16 años cumplidos y la mujer 14, mientras que el texto originario del artículo 393 establecía como edad mínima del reconocedor los 16 años. La contradicción se daba en el hecho que por un lado se permitía el matrimonio de una mujer de 14 años

siempre que existieran motivos graves (que no eran otros que la gravidez, en sí, el embarazo), de manera que mediante la legitimación jurídica de dicha relación sexual extramarital mediante el matrimonio su descendencia gozaría de la presunción pater est (art. 361); mientras que, por otro lado, se impedía que otra menor, que también mantuvo una relación sexual extramarital pero que no consiguió formalizarla mediante el matrimonio, no pudie ra reconocer ~ su descendencia. Se produce entonces una confusión de los presupuestos jurídicos de la capacidad para el reconocimiento como para contraer matrimonio, olvidándose que son total y absolutamente distintos. Por cierto, esta mala política legislativa generaba situaciones discriminatorias, en razón que se hacía depender del estado civil de los padres la filiación de los hijos, lo que contradecía el principio de igualdad y también el hecho que -demostrada liminarmente su pubertad- la procedencia del reconocimiento se da por la sola voluntad del progenitor que engendró. Podemos afirmar que la institución del reconocimiento ha replanteado y a su vez ampliado el sistema legal de adquisición especial de la capacidad (emancipación legal) que opera ipso iure y que está consagrada en el articulo 46 del Código Civil, ya que dicho dispositivo considera actualmente, en

lo que a este tema concierne, que: "... Tratándose de mayores de catorce años cesa la incapacidad a partir del nacimiento del hijo, para realizar solamente los siguientes actos: 1. Reconocer a sus hijos. 2. Reclamar o demandar por gastos de embarazo y parto. 3. Demandar y ser parte en los procesos de tenencia y alimentos a favor de sus hijos".

Nótese que se otorga una capacidad especial dirigida, es decir, solamente para determinados actos, subsistiendo la incapacidad del menor para los demás. No es una capacidad plena sino restringida, de allí que no deba ser inscrita, como lo manda para otros casos el reglamento de la RENIEC (art. 40). Así, el nacimiento de un hijo confiere al padre menor de edad la patria potestad (relación jurídica subjetiva familiar en la que existen un complexo de derechos y obligaciones recíprocos), luego es lógico que se admita el reconocimiento por estas personas, ya que este es causa y fundamento de la patria potestad sobre los hijos (128). Ahora bien, téngase en cuenta que es el nacimiento de un hijo, y no su concepción, lo que otorga esta capacidad especial a una persona para reconocer. Esto resulta incongruente pues el concebido también puede ser reconocido, es una facultad inherente amparada por la ley (art. 392) que le corresponde legítimamente por ser sujeto de derecho. En este sentido, puede decirse que esta norma limita la posibilidad que el reconocedor menor 14 años pueda atribuir su paternidad legal a su hijo concebido; este sólo podrá ser reconocido una vez que su progenitor adquiera la edad permitida que establece el Código para realizar este acto de declaración de filiación y siempre que se produzca el nacimiento. Si bien este caso citado es una excepción, no la regla, siIve para reafirmar que el reconocimiento es tanto un derecho como una obligación mediante la que los progenitores adquieren la calidad legal de padre o madre y así asumen su responsabilidad.

Todo aquel que tiene la capacidad especial para poder reconocer puede hacer uso de cualquiera de las formas permitidas por la ley (art. 390). Sin embargo, en la práctica sólo es factible que sea realizado por el menor ante el Registro de Estado Civil. A pesar que la Ley de Notariado sólo requiere documento de identidad (que es cualquiera que pueda identificar a la

persona) como uno de los requisitos de la Escritura pública en muchos casos, por no decir todos, no se permite esta forma de reconocimiento por los propios notarios. En el caso de testamento, el Código establece una capacidad típica para testar y es aquella adquirida mediante la emancipación (art. 46), en este caso puede hacerse uso de cualquier tipo de testamento, incluso del nuncipativo o auténtico, es decir mediante Escritura Pública, siempre que lo permita el notario. El derecho comparado nos trae novedades sobre el tema, por ejemplo el Código Civil de México en materia federal (art. 361) y el Código de Familia de Panamá (art. 261) establecen que para reconocer un hijo se requiere la edad exigida para contraer matrimonio, más la edad del hijo que va a ser reco nocido. Este artículo se sustenta en la coincidencia que ha de requerir la ley, en este caso la del hecho de la procreación, el acto del reconocimiento y las relaciones familiares. Con esta norma se busca que quien reconozca aparente físicamente ser el padre (naturwn ÚTIitat), situación análoga a la adopción. Sin embargo, esta ecuación es poco común en el derecho comparado. Las legislaciones limitan el reconocimiento por otras razones. El reconocimiento voluntario de una persona fallecida ha sido siempre visto con cautela y reserva por cuanto se consideraba que su principal motivo era heredar al difunto, ocultándose intereses sórdidos (1291, lo que constituye una perspectiva antifuncional del reconocimiento (1301. De esta manera, se llegó a sostener que los reconocimientos póstumos se fundan en aspectos interesados del reconocedor que no habiendo ejecutado su papel en vida del hijo intenta ahora constatar una relación paterno-filial cuando se deja un patrimonio tras él (131). Es por ello que la ley ha establecido requisitos y limitaciones

adicionales para esta forma de reconocimiento a efectos de impedir que se realicen obedeciendo al interés espurio de heredar al difunto (132). Códigos como el argentino indican que el reconocimiento del hijo fallecido no atribuye derechos en su sucesión a quien lo formula ni a sus demás ascendientes en su rama (art. 249), así también el Proyecto de reforma del referido Código (art. 552). Sin embargo, la doctrina comparada no es unánime en cuanto a esta forma especial de reconocimiento. Hay partidarios que sustentan la validez del reconocimiento del hijo fallecido sin dejar descendientes (133). Otro sector alega que este tipo de reconocimiento sólo puede realizarse cuando existen descendientes (134). Por su parte algunos autores siguen una posición ecléctica, en el sentido que la validez de este reconocimiento dependerá de cada caso. Así, se rechazará cuando el padre quiera beneficiarse de la herencia, pero se admitirá cuando el reconocimiento se hace para honrar a la memoria del hijo difunto y dar satisfacción a la propia conciencia y espíritu del reconocedor. Nuestro Código es claro en asumir la segunda posición. De esta manera, el artículo en comentario establece que el reconocimiento se realizará siempre que existan descendienteso La idea es que el reconocimiento favorezca a alguien, en este caso beneficie a los herederos del difunto reconocido. Esta norma encuentra en parte concordancia con una del Código Civil de Portugal que indica que el reconocimiento posterior a la muerte del hijo sólo produce efectos a favor de sus descendientes (art. 1856). Sin embargo, el término "sólo" es clave para diferenciar ambos artículos, ya que en caso muera el (los) descendiente (s), su ascendente (es decir, quien reconoció al hijo fallecido) puede heredarlo (s) ya que nuestro Código no configura en estos casos una causa de desheredación expresa, no siendo de aplicación los efectos negativos del reconocimiento del hijo

mayor de edad (art. 398) por obvias razones. Sin duda, el caso planteado es una excepción. Si bien el reconocimiento es un acto declarativo de estado filial, en este caso típico se autoriza el mismo otorgando la calidad de hijo a un sujeto premuerto con la única finalidad, como hemos dicho, de que beneficie a su descendencia. De allí que un reconocimiento póstumo sin descendencia del fallecido es ineficaz y además nulo (135), salvo que sea por interés personal del reconocedor. Sin embargo, la solución del artículo en buscar siempre al beneficiario directo e inmediato del reconocimiento no es siempre feliz. En otras pa labras, esta "regulación puede presentar situaciones absur das y hasta insensatas. Por ejemplo, aquel hijo que por su edad no deje prole y dada su condición social carezca de bienes no se admitiría (muy a pesar de ello) el reconocimiento de su filiación. Debe tenerse presente que el sentir de este artículo es múltiple: Acepta este tipo de reconocimiento especial. Tiende a favorecer el establecimiento de una filiación. Requiere de beneficiarios directos, los descendientes.

Puede ser negado. Busca impedir los denominados reconocimientos por con veniencia. Téngase presente que los descendientes no tienen por qué consentir (a diferencia de otras legislaciones), no existiendo una exigencia expresa al respecto. Sin embargo, los descendientes pueden negar dicho reconocimiento si no intervinieron en él (art. 399). Esto nos permite decir que existiría una exigencia tácita o indirecta a efectos que los

descendientes deban participar en el acto de reconocimiento, evitando así una futura acción de negación. Nótese que el Código utiliza la palabra descendientes, que es plural. Al respecto, podemos plantear dos hipótesis y sus consecuencias: No se suscitaría ningún problema si el reconocido premuerto deja sólo un descendiente, en este caso procedería perfectamente el acto de reconocimiento. Donde si podría plantearse un inconveniente, derivado de la pluralidad de descendientes, es en el hecho que aquel descendiente que no intervino en el reconocimiento quiera luegQ negarlo a pesar que otro u otros sí intervinieron en el mismo. Por un criterio de beneficio a la filiación -del que o de los que sí participaron- no podría negarse dicho reconocimiento. Finalmente, debemos mencionar que una fórmula más beneficiosa y amplia hubiera sido permitir un reconocimiento póstumo cuando existan en general herederos forzosos y no sólo limitarlo a los herederos del primer orden, que son sólo los descendientes. Caso singular es el Código de Familia boliviano, que permite el reconocimiento post mortem a efectos de beneficiar al cónyuge supérstite y a los descendientes (art. 201). El reconocimiento, como hemos referido, es el acto jurídico familiar filial destinado a determinar por medio de la voluntad el vinculo entre padre e hijo. Es un acto de estado

familiar declarativo de paternidad, típico y nominado, que cuenta con sus propias características. Es tratado de manera muy peculiar en el derecho civil de portugal, en el que se le conoce con el término de peifllhru;do al acto masculino (esto es, al acto del padre y declarru;áo da matemidade, al acto femenino (es decir,

al acto privativo de la mujer). La diferencia terminológica reside en su propia naturaleza jurídica, pues la declaración de matemidad es una pura declaración de ciencia y la perfiliación tiene un carácter conjunto de declaración de ciencia y declaración de voluntad (136). El reconocimiento no crea el vínculo de filiación, por el contrario lo prueba. Así tenemos que el reconocimiento de la madre prueba el hecho directo del parto y en el caso del padre, el reconocimiento acredita su participación en la concepción. Esta es la raíz por medio de la que el reconocimiento se presenta como un acto meramente declarativo. Las características del reconocimiento son muy variadas. El Código se refiere a ellas en varios artículos (388, 390, 392, 393, 399, 400, 401). Sin embargo, se presta especial interés legislativo al establecer que el reconocimiento es un acto jurídico especial, puro e irrevocable.

2. CARACTERÍSTICAS al Puro y simple

El reconocimiento no admite limitaciones accesorias de la voluntad (condición, plazo o modo) que hagan depender de ellas su alcance pues ello pondría en peligro la estabilidad y seguridad de la filiación. Por la propia índole de la figura, se es hijo o no de alguien, no puede alguien serlo desde tal momento, hasta tal fecha o siempre que ocurra talo cual evento, o con cargo de efectuar tales o cuales actos (137). El ser hijo no depende de hechos futuros, ciertos o inciertos. Ser hijo es una situación plena y absoluta. A pesar de todo. se pregunta un sector de la doctrina: ¿Qué efectos tiene el acto de reconocer bajo condición? ¿Se produce la nulidad del reconocimiento o se tiene por no puesta la condición? La respuesta será que la condición debe tenerse por no puesta ya que el principio quod

nullum est nullum eIfectum producit se atenúa de acuerdo al principio de buena fe y el interés familiar. En esta lógica son válidos los actos de buena fe en los que se crea una situación familiar aparente. De manera muy ilustrativa. el Código Civil de Portugal (art. 1852) indica que el acto de reconocimiento no puede tener cláusulas que limiten o modifiquen sus efectos, ni admite condición o término. Las cláusulas o declaraciones prohibidas no invalidan el reconocimiento, mas se tienen por no escritas. Por su parte, el Código Civil italiano refiere de una manera más genérica -pero expresa- que es nula la cláusula dirigida a limitar los efectos derivados del reconocimiento (art. 258). b) Irrevocable Esto implica que una vez declarado, no es posible que su autor vaya contra sus propios actos y renuncie a todas las consecuencias jurídicas que deriven de su actuación. Una vez que me declaro padre no puedo desdecirme. Indiscutiblemente, esta característica es consecuencia de la inalienabilidad del estado de familia que constituye o del cual es presupuesto (138). Respecto al tema de la irrevocabilidad. es de citar que si se trata de un reconocimiento testamentario, éste no pierde su fuerza aunque se revoque el testamento o sus demás cláusulas sean nulas. El hecho que el testamento sea revocado no afecta la esencia del acto familiar de reconocimiento otorgado, así 10 expresan de manera especial algunos códigos civiles, como veremos más adelante. Si bien el reconocimiento es irrevocable ello no restringe el hecho que pueda negarse o impugnarse. Veamos. 1) Negación La negación del reconocimiento puede ser solicitada (art. 399) por el padre o la madre que no interviene en él, por el hijo o sus descendientes si hubiera muerto o por quien tenga legítimo interés (legítimo contradictor).

Esta norma puede determinar una situación injusta, pues sólo otorga legitimidad para negar a quien no participa en el reconocimiento. Sin embargo, con la admisibilidad expresa de las pruebas biológicas debiera permitirse la negación por falta de coincidencia biológica (y así debió contemplarlo la modificación del Código mediante la Ley N° 27048). Es la negación de quien reconoce a un hijo extramatrimonial motivado por la conducta de la madre y siempre que la prueba de ADN descarte su paternidad. El resultado de la bioprueba demostraría 'el error que habría incurrido el presunto padre al reconocer como hijo a una criatura que no puede serlo. En todo caso puede invocarse el artículo 201 del Código que permite la anulación del acto jurídico por error (139). Obviamente, los denominados reconocimientos por complacencia -aquel que realiza el reconocedor conciente de su no paternidad hacia el sujeto que reconoce como su hijoestarían fuera de esta situación en base a la teoría de los actos propios. Bajo ningún concepto se puede obligar a una persona a llevar un estado que no le corresponde. Los con textos jurídicos en los cuales son de utilidad las pruebas heredobiológicas, según el criterio de las partes que las pueden ofrecer, son el de la anulación de reconocimientos realizados por vicios en el consentimiento o nulidad de reconocimiento por simulación absoluta. 2) De la impugnación Debemos diferenciar en el reconocimiento aquellos ca sos en los que existe vicio en la voluntad (error, dolo o violencia) o por no corresponder con la verdad biológica (no ser el progenitor), en estos casos no hay revocación en sentido propio porque la destrucción del acto no depende de su mera voluntad. La impugnabilidad del reconocimiento no supone una excepción a la regla de la irrevocabilidad del acto porque el sujeto no cambia su voluntad, sino que por el vicío, deja de ser valorada jurídicamente la voluntad inicial. La

ley peruana no determina, concretamente, las causales en que puede fundarse la impugnación pero se rige por las reglas del Título IX del Libro 11, sobre anulabilidad y nulidad del acto jurídico (140). Así tenemos que, las causales para impugnar el reconocimiento son, entre otras:

NULIDAD Falta de forma. El reconocedor es incapaz absoluto. Por emplazar un estado de familia incompatible con el que ya goza el reconocido. Cuando el reconocido es mayor que el reconocedor.

ANULABILlDAD Por existir vicio en la voluntad del reconociente: Dolo, error o violencia. Falta momentánea o circunstancial de discemimiento del reconociente.

Doctrinariamente la acción de impugnación de reconocimiento tiene por finalidad establecer la inexactitud del vínculo de filiación afirmado por el reconocimiento, mientras que la acción de nulidad de reconocimiento tiene por finalidad probar que no ha sido cumplido uno de los requisitos exigidos por la ley para la validez del reconocimiento (141). Debe tenerse muy en cuenta que la validez del reconocimiento, aparte de la forma exigida por ley, debe cumplir con dos requisitos básico: 1) Posibilidad biológica de la relación paterno-materno-filial que se pretende establecer (imitan naturae); y 2) Posibilidad jurídica del emplazamiento en el estado de hijo extramatrimonial del reconociente (142), Y ello es esencial para sus efectos jurídicos. Las características que deben tenerse en cuenta son las siguientes:

a) Es personalísimo, el reconocedor sabe del hecho de la cohabitación y de la consecuente procreación y es en base a ello que procede a declarar su paternidad. Es una manifestación de voluntad individual que expresa uno de los actos más íntimos de la persona. Como aclara o, mejor dicho. enfatiza el Código Ch[il de Québec. y también el Código Civil uruguayo (art. 234), sus efectos son para quien lo realiza (art. 528). Las excepciones a esta característica se dan en los siguientes casos: Reconocimiento por poder. no habría inconveniente de otorgar poder para este acto pero téngase en cuenta que el mismo carecerá de sentido porque tal documento sería por sí mismo un verdadero reconocimiento de miación. siempre que sea una manifestación formal suficiente de paternidad. La legislación civil de Portugal permite expresamente que el reconocimiento pueda hacerse mediante procurador

con

poderes

especiales. Reconocimiento por terceras personas. En el caso de nuestra legislación. por los abuelos. en los casos expresamente señalados en la ley (art. 389). b) Es unilateral y no recepticio. se requiere la sola mani festación de voluntad del reconocedor. No es necesaria la conformidad del progenitor ni del reconocido, en todo caso éstos tienen expedito el derecho de negar dicho acto filial. El Código Civil argentino hace referencia expresa a que la validez del reconocimiento no requiere aceptación del hijo (art. 249), así también el Proyecto de reforma del referido Código (art. 551). A ello habrá que agregar que la máxima característica de la unilateralidad es el denominado reconocimiento por separado o unilateral (art. 392), el que puede ser a su vez unilateral en sentido estricto (reconoce sólo uno) o unilateral doble (cada padre reconoce por acto separado e independiente, produciéndose el reconocimiento sucesivo). Debe aclararse que la doctrina ha establecido mayoritariamente que la voluntad del reconocedor es irrelevante para fijar los efectos del reconocimiento, éstos se dan ex lege no

ex voluntate. El Derecho despliega su eficacia con independencia de que el interesado lo quiera o no quedando la posibilidad que lo niegue. Por su parte. el reconocido. antes de oponerse a la realización del acto en sí, debe dejar sin efecto el reconocimiento realizado. Un caso especial sería cuando el progenitor (padre biológico) temeroso de una investigación de paternidad, haga reconocer a su hijo por un "testaferro": el hijo estaría obligado entonces a impugnar (negar) ese reconocimiento antes de poder iniciar la acción de investigación. c) Es voluntario o facultativo. Esta característica se deriva de la anterior. Nadie puede ser obligado a declararse padre y así está determinado en el Código Civil cuando se utiliza el término "puede ser reconocido" (artículos 388, 389 y 391). Pero el concepto de voluntariedad no se relaciona con el de potestad. se refiere a la presencia de los elementos del acto volitivo: discernimiento. intención y libertad que confierensu validez. de manera que el reconocimiento no se presenta exclusivamente como un derecho sino básicamente un deber. Sin embargo. contrariamente a lo que señaló la doctrina

clásica,

la

filiación

extramatrimonial

no

reconocida

espontáneamente es reprochable jurídicamente. lo que determina que sea una conducta antijurídica. En este sentido, podemos hablar de una responsabilidad civil por el no reconocimiento. por el reconocimiento tardío e incluso, por parte de la madre por el hecho de no revelar el nombre del padre. lo que implicará una justa reparación civil a favor del hijo. Sobre este tema. el Proyecto de Código Civil argentino considera que los daños causados al hijo por no haberlo reconocido son indemnizables (551) así como su jurisprudencia: "La Cámara Nacionhl de Apelaciones en lo Civil de Buenos Aires ordenó que un hombre indemnice a su hijo a quien no reconoció espontáneamente. Se consideró que el reconocimiento fue consecuencia forzosa del resultado obtenido a través de la prueba de HLA" (143).

_______________________________________________ (116) MAzEAUD, Henri, León y Jean, Lecciones de Derecho Civil, Buenos Aires, EJEA, 1959, Parte 1, Volumen III, p. 423. (117) MÉNDEZ COSTA / D'ANroNIo: Derecho de Familia, cit., T. III, p. 100. (118) MÉNDEZ COSTA / D'ANroNIo: Derecho de Familia, cit., T. III, p. 100. (119) MÉNDEZ COSTA / D'ANroNIo: Derecho de Familia, cit., T. III, p. 100. (120) FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, Ma Begoña: El reconocimiento de los hijos no matrimoniales, Madrid, Dykinson, 1998, p. 57. (121) CORNEJO CHÁVEZ: Derecho familiar peruano, cit., T. n, p. 119. (122) FERNÁNDEZ GoNZÁLEZ: El reconocimiento de los hijos no matrimoniales. cit., p. 80. (123) ZANNoNI: Derecho de Familia, cit., T. 2, pp. 356 Y 357. (124) LACRUZ BERDEJo, José y SANCHO REBULLIDA, Francisco de Asís: Elementos de Derecho civil, Barcelona, Bosch, 1982, T. IV. p. 652. (125) MAzEAUD: Lecciones de Derecho Civil, cit., Parte 1, Vol. IlI, pp.405 Y 406. (126) Este criterio ya había sido considerado por autores como ALBALADEJO y LAF'AlLLE. (127) MÉNDEZ COSTA / D'ANroMO: Derecho de Familia, cit., T. 111. p. 80. (128) FERNÁNDEZ GoNZÁLEZ: El reconocimiento de los hyos no matrimoniales, cit., p. 155. (129) MAzEAUO: Lecciones de Derecho CivU, cit., Parte 1, Vol. III. p. 410. (130) 7.ANl\InNT~ Derecho de FamUia, cit.. T. 2. p. 361. (131) COLlN, Ambrose y CAPITANf, Henry: Curso elemental de Derecho civil, T. 1, anotado por be Buen, Castán Tobeñas y Castán Vásquez,Madrid, 1975. (132) MÉNDEZ COSTA / D'ANTONIO: Derecho de Familia, cit., T. III, p. 96.

(133) Entre otros, COLlN y CAPITANf, MANRESA, MASETI1, RiPERrY BOULANGER,SCAEVOLA y V ALVERDE. (134) Entre otros, CASTÁN TOBEÑAS, DE BUEN, DUSI, PuIG PEÑA Y STOLFl. (135) FERNÁNDEZ GONZÁLEZ: El reconocimiento de los hfjos no matrimoniales, cit., p. 257. (136) DA COSTA PlMENTA, Filiw;ao, cit.. pp. 50 Y 51. (137) CORNEJO CHÁVEZ: Derecho familiar peruano, cit., T. n, p. 104. (138) ZANNoNI: Derecho de Familia., cit., T. 2, p. 360. (139) CORNEJO FAVA, Teresa: "La paternidad y las pruebas científica, biológica, genética y el ADN en el Código Civil", en Revista Biblioteca/, Año 1, W 2, diciembre, Lima, 2001, p. 136. (140) CORNEJO CHÁVEZ: Derecho familiar peruano, cit.. T. n. p. 125. (l4!) MAzEAUO: Lecciones de Derecho Civil, cit., Parte 1. Vol. III, p. 426. (142) MÉNOEZ COSTA / D'ANrONIO: Derecho de Familia, cit., T. III, pp.92 Y 93. (143)

Indemnización

no

reconocimiento.

"Acción

de

filiación

y

resarcimiento por daño moral". en Diario Judicial. martes. 29 de julio de 2003. Buenos'Aires, Argentina: "La medida la tomó la Sala B de la Cámara integrada por Gerónimo Sanso. Luis López Aramburu y Félix de Igarzábal en los autos A. N. G. el P., H. si Filiación luego de que la parte demandada se considerara agraviada por la sentencia del a quo que hizo lugar a la acción de filiación y a la indemnización por daño moral. En ese sentido. el demandado se agravió porque consideró improcedente el resarcimiento que tenía que hacerle al menor. en tanto que se sometió al examen de histocompatibilidad y realizado éste, reconoció la paternidad que se le asignaba. Al respecto los camaristas recordaron las afirmaciones del demandado que en su momento relató que su reacción no pudo ni puede ser otra que la negativa a asumir la paternidad. por cuanto no tenía

ninguna certeza de que el menor fuera su hijo. y que tampoco la madre se comportó oportunamente como si él fuera el padre, ya que indicó que durante doce largos años mantuvo un sugestivo !J prolongado silencio al respecto. Sobre esos dichos. los vocales afirmaron que las mismas distaban del reconocimiento espontáneo que Prado aseguró haber tenido respecto de la paternidad del menor. En ese sentido, agregaron que esos dichos no eran Suficientes para relevar de responsabilidad por daño moral a quien resultare demandado por acciones de filiación. porque la aceptación del examen. luego de trabada la litis. no luce con aquel carácter. Para los jueces. si el accionado se hubiera opuesto a la medida no facilitando el concurso personal para llevarla a cabo. "se habría encontrado con la presunción legal adversa a la posición negativa (artículo 40 de la Ley 23.511: "Cuando fuese necesario determinar en juicio la filiación de una persona y la pretensión apareciese verosímil o razonable. se practicará el examen genético que será valorado por el Juez teniendo en cuenta las experiencias y las enseñanzas científicas en la materia. La negativa a someterse a los exámenes y análisis necesarios constituirá indicio contrario a la posición sustentada por el renuente"). De allí. los camaristas. explicaron que el mérito ético que se asigna al apelante. cuando afirma que se prestó en forma franca al análisis. carezca en el presente de trascendencia en orden a eximirlo de responder por el agravio moral. Para la Sala. el reconocimiento subsiguiente al examen. es todavía si cabe menos voluntario y libre. porque "aparece como consecuencia forzosa del resultado obtenido a través de la prueba HLA". Además. expresaron que si lo que obstó para el reconocimiento en el momento de ser informado del estado de gravidez de la actora. o hasta después del parto, fue la duda razonable en cuanto a la posibilidad de que fuera otro el progenitor. nada le impedía hacérselo saber a la reclamante, para someterse a los análisis que fueran menester para hacer desaparecer

esa confusión, antes de tener que llegar al pleito. También. remarcaron que nada le impedía interpelarla para que se aviniera a la realización de los estudios y agregaron que de ello no hay la menor insinuación en la contestación de la demanda. Quedaría como variante extrema analizar aquella situación en que la mujer grávida y promiscua, coloca a un hombre con el que tuvo acoplamiento. ignorante de la pluralidad de relaciones con otros. en situación de tener que admitir la paternidad, sin darle a ocasión para que se realicen análisis. Aún así, la paternidad asumida por error o engaño. sería revisable a través de las acciones de nulidad. En tanto. recordaron que es prácticamente "unánime" la concepción doctrinaria y jurisprudencial, según la cual quien se ha negado a reconocer la paternidad de su hijo -en el sub examen. diría oportunamente- está obligado a resarcirlo a éste por el daño moral.

d) Es imprescriptible, el reconocimiento puede ser hecho en cualquier tiempo: antes o durante la concepción, después del nacimiento, incluso luego de ocurrida la muerte. Este principio consta como norma expresa en el Código Civil de Portugal (articulo 1854).

e) Es solemne o formal. una declaración de semejante trascendencia por los efectos que determina en el derecho de familia Y en el estado de la persona debe estar consagrada por las garantías necesarias para su autenticidad y serie dad. La propia ley establece este requisito ad solemnitatem esencial para su validez para que constituya título. Lo contrario implicaría su mero valor como prueba ad probationem Esta característica de la formalidad está establecida en el artículo 390.

f) Es retroactivo. el establecimiento de la filiación tiene efectos ex tune al momento de la concepción. Este efecto retroactivo produce consecuencias por demás importantísimas. de allí que si en el intervalo se abre una herencia y se divide el acervo sin intervención de ese hijo no reconocido. puede éste. mediante la acción del caso. reclamar y obtener su cuota participacional.

Esta

característica

deviene

del

hecho

que

el

reconocimiento es un acto declarativo de filiación. no se es padre o hijo porque aquel haya reconocido a éste; se es talo cual por el hecho de la procreación: el reconocimiento carece de virtud genésica (144). Asimismo. puede realizarse en cualquier momento. entiéndase que el acto para ser reconocedor no prescribe. g) Es declarativo de estado. La causa de la filiación es el hecho biológico y no la voluntad del reconociente manifestada en el reconocimiento. Un caso especial. que se da en la práctica es el reconocimiento por quien no es el padre del reconocido. frente a 10 cual nos enfrentamos a una situación que se asemejaría a una adopción.

3. RECONOCIMIENTO DEL HIJO MAYOR DE EDAD

El derecho comparado no es uniforme en el t,ema de la regulación jurídica y los efectos del reconocimiento del hijo mayor de edad. Encontramos cuatro tipos de legislaciones claramente definidas y que se sustentan en la base de la voluntad del reconocedor, la verdad biológica o el interés del reconocido. Entre ellas tenemos: Aquellas que no admiten el consentimiento del reconocido. Se sustentan en que la constatación de un vínculo parental y la creación de un estado no deben depender de la voluntad del hijo.

Aquellas que permiten el consentimiento con la posibilidad que el padre accione judicialmente si se le deniegue el reconocimiento, Aquellas que exigen el consentimiento sin posibilidad de derecho de acción por parte del padre y, I Aquellas que exigen alternativamente el consentimiento del reconocido o la posesión de estado del reconocedor por el reconocido. Nuestra legislación se acomoda en esta última posición. Los efectos del reconocimiento tardío son aplicados al reconociente como sanción, el no poder gozar del derecho sucesorio ni alimentario respecto del hijo reconocido. Esta pena civil no es de aplicación si el hijo mayor de edad ha ejercido la posesión de estado del padre reconociente o que acepte el reconocimiento. Así 10 establece el articulo 398: "El reconocimiento de un hijo mayor de edad no confiere al que 10 hace derechos sucesorio s ni derecho a alimentos, sino en caso que el hijo tenga respecto de él la posesión constante de estado o consienta en el reconocimiento". Los elementos de este tipo de reconocimiento especial son los siguientes: a) Hijo mayor de edad En cuanto al reconocimiento del hijo mayor de edad la norma establece diferencias de trato en cuanto a la determinación de la paternidad:

Sólo pueden hacer uso de esta norma los hijos mayores de edad, Los menores de edad pueden ser reconocidos en cualquier momento, El reconocimiento debería ser aplicado para el menor que adquirió de manera especial la capacidad (art. 46) conforme 10 permiten otras legislaciones como la de Portugal (art. 1857-1) y, Es aplicable sólo a los hijos extramatrimoniales, pues a los matrimoniales se les aplica de manera directa la paternidad. En este último caso el

legislador nacional (y unánimemente en el derecho comparado) ha optado por la presunción de verdad biológica en el matrimonio y por el principio del interés del hijo en la determinación de la filiación extramatrimonial. Debe indicarse que el término utilizado por el Código es por demás amplio pues se refiere al mayor de edad, independientemente de que sea capaz o incapaz. En vista de ello debemos asumir que se trata de manera clara del mayor capaz, dado que el incapaz -por su propia situación- no puede manifestar un asentimiento válido, en todo caso deberá hacerlo mediante representante quien ejercerá en su nombre el derecho subjetivo a consentir el reconocimiento, situación ésta que la norma no contempla. En otras palabras no sólo se requiere ser mayor de edad sino tener capacidad de ejercicio. b} Consentimiento La admisión de un reconocimiento por parte de un mayor de edad comporta la valoración de una serie de. circunstancias de índole variada (moral, económica, social) que determinan la conveniencia o no de aceptar una relación paterno-filial que nace tarde. Esta facultad concedida al hijo mayor a dar su consentimiento implica que este tipo de reco

nocimiento, dada su especialidad, se presente como un acto jurídico recepticio en el sentido que para generar efectos plenos se requiere el asentimiento del reconocido. Esto vulnera el principio indicador por el cual el reconocimiento no es una declaración de voluntad negocia!, sino solamente una declaración de ciencia (de algo que conozco) que sirve para determinar la filiación, cuya eficacia jurídica deriva básicamente del hecho natural de la procreación, y no de la voluntad del que reconoce, pero la vulneración es aceptada por la especialidad del reconocimiento.

Permitir al hijo la aceptación de su reconocimiento implica tomar en cuenta su decisión pues nadie fnejor que él valorará los efectos de dicho acto jurídico familiar de contenido filial. De esta manera, el principio del respeto al interés del hijo se fundamenta en el hecho que así como nadie puede ser obligado a reconocer, tampoco es justo que al hijo se le imponga un reconocimiento que no desea, máxime si no es un reconocimiento espontáneo y oportuno sino por el contrario tardío. El reconocimiento, como generador de una relación jurídica subjetiva filial plena otorga derechos-obligaciones a las partes, de allí que no sería adecuado irrogarle obligaciones a quien no las desea cuando una de las partes (padre o hijo) ha actuado de manera dolosa o culposa en la efectivización y puesta en marcha de su obligación, esto con el fin de evitar reconocimientos inexactos o nocivos. Es evidente que el legislador concede una mayor importancia al principio de interés del hijo en el régimen de filiación, perjudicando a la biología, ya que permite al hijo mayor de edad convertir el reconocimiento en ineficaz. Con un criterio basado en la buena fe, es justo que en determinados casos pueda operar una excepción a la ineficacia del reconocimiento del hijo mayor de edad. Un ejemplo sería que el padre demuestre el desconocimiento de la existencia del hijo o tenga sus legítimas dudas de su paternidad, es decir, hay que llegar a establecer que no todo reconocimiento tardío es interesado, ya que sin duda existirán sus excepciones.

En todo caso el consentimiento que ha de dar el hijo mayor de edad debe cumplir con los siguientes caracteres: No solemne. Esta es la única característica por la que se diferencia el consentimiento del hijo mayor de edad respecto de su acto de reconocimiento. Mientras que el reconocimiento es solemne y formal, el

consentimiento al mismo es afonnal y no solemne. Es más, puede ser expreso (cualquier documento) o tácito (posesión de estado). No debe tomarse en cuenta el silencio corno manifestación del consentimiento (Qui tacet non consentire); situación contraria se da en la legislación de Portugal, ya que su Código Civil (1857, inc. 4) indica que se puede requerir judicialmente al hijo para que preste su consentimiento y si en el plazo de 30 días no responde, se presume de ley su aceptación. No requiere forma especial o predeterminada. Existe libertad de forma, debiéndose haber establecido que es la misma que la del reconocimiento. Sucede que a efectos de la inscripción o a fin de ejercitar un derecho fundado en el estado de filiación será necesario demostrar que existió el consentimiento, de allí que éste debería constar en documento de fecha cierta o prestarse mediante comparecencia ante el Registro del Estado Civil. Es así que este artÍCulo del Código Civil es incompleto, pues si bien se refiere a un consentimiento, no establece la forma en cómo debe ser éste vertido. En todo caso debió ser aclarado o, mejor dicho, subsanado por el Reglamento de Inscripciones de la RENIEC, en el sentido que el mismo debía hacerse como anotación marginal, lo que se presenta como una forma efectiva de probarlo. Unilateral. Ya que el consentimiento del hijo no trasforma el acto en bilateral, solo lo legitima. Personalísimo. Sólo el reconocido puede consentir. No procede el poder (éste sería directamente un consentimiento si consta de manera expresa). Es más, un poder para consentir no es un poder, por el contrario es un consentimiento válido al constar expresamente.

Irrevocable. Esta característica se sustenta en la misma esencia que la del reconocimiento. que es propender a la estabilidad jurídica de las relaciones

familiares. De manera, que quien consiente no puede desdecirse o retractarse de su declaración. Impugnable. Si bien reconocemos que el consentimiento es irrevocable. ello no impide que pueda ser impugnado cuando se acredite la existencia de un vicio. No sujeto a plazo. Para el consentimiento del hijo mayor al reconocimiento de su filiación no se ha señalado plazo alguno. de manera que queda como pn acto sujeto a la expectativa de ese consentimiento. Téngase presente que nuestro Código no establece un plazo para que el hijo consienta. lo que generará incertidumbre y zozobra en el reconocedor así como el no asumir plenamente las relaciones jurídicas subjetivas con quien reconoció. La denegación del consentimiento implica que el reco nocimiento carece de efectos de título de establecimiento de filiación. de manera tal que el consentimiento opera como una condicüo iwis. condición de eficacia del reconocimiento y no de validez del reconocimiento. Es una condición legal suspensiva potestativa del sujeto reconocido. e) Posesión de estado La posesión de estado. que fue reconocida en la doctrina y jurísprudencia francesa. como la prueba de carne y hueso. implica para estos efectos una aceptación tácita del reconocimiento. de allí que dicho acto jurídico familiar de estado filial genere todos sus efectos. d) Sanción civil Si bien con el consentimiento se trata de evitar que el "padre tardío" tuviera ciertos derechos, esto podría igualmente conseguirse permitiendo el reconocimiento. sin ningún complemento. pero negando al padre los derechos que pudiesenderivar para él. Sin embargo, se ha preferido la voluntad directa o los hechos del hijo para establecer los efectos de este tipo de reconocimiento.

Las consecuencias de la ausencia de consentimiento están determinadas por el término "no confiere...", que es utilizado por el Código. De esta manera, la falta de consentillÚento o la carencia de posesión de estado producen la "mera determinación de la filiación" mientras que el consentimiento o la posesión producen el "establecimiento de la filiación". Expliquemos esta diferencia. Mediante la primera surge la obligación del progenitor de velar por los hijos y procurarles alimentos, sin que produzca derecho alguno a favor del progenitor; mientras que por la segunda surge un derecho a los alimentos, a la patria potestad, un derecho sucesorio y derecho al nombre. Así, los efectos del artículo en análisis son de mera determinación de la filiación extramatrimonial. Respecto al hijo, el reconocimiento generará efectos absolutos; no así respecto del padre, cuyos efectos están supeditados a la voluntad del hijo o la probanza de la posesión de estado. Es por ello que de producirse el reconocimiento y existir los elementos para su validez éste generará efectos parciales, sólo para el reconocido, no así para el reconociente. Es de tenerse muy en cuenta que el padre al cual se le denegó su reconocimiento no podrá acudir en acción judicial. El hecho es que en nuestra legislación no está permitida esta acción. Es más, no se requiere la autorización judicial para determinados reconocimientos, como sí sucede en otras legislaciones (caso de España). El Código Civil de 1852 establecía el derecho del padre o la madre de disputar el reconocimiento en el que no hayan intervenido sin un plazo de caducidad (art. 240); a diferencia de ello, el Código de 1936 consagró un plazo para accionar de tres meses (art. 364), regla considerada por el Código de 1984. El reconocimiento puede ser negado por el padre o por la madre que no interviene en él, por el propio hijo o por sus descendientes si hubiera muerto, y por quienes tengan inte

rés legítimo. En base a un criterio de seguridad juridica y de defensa de los intereses familiares la ley determina un plazo para su ejercicio. El padre o la madre que no interviene en el reconocimiento, los descendientes y quienes tengan interés legítimo gozarán de un plazo de 90 días, a partir de aquél en que se tuvo conocimiento del acto, para negar el reconocimiento. Este plazo es reducido y perentorio dado que el reconocimiento beneficia, favorece y mejora la situación de un hijo. Es así que, dado que cualquier impugnación de reconocimiento habrá de perjudicarle (145) al hijo, la norma ~etermina el tiempo para que este acto pueda ser deslegitimado. Si bien la ley ha establecido en aras de salvaguardar el interés del hijo (teoría de los efectos favorables) un plazo breve para impugnar el reconocimiento, la propuesta de modificación del Código Civil ha considerado modificar este artículo proponiendo que la acción de negación del reconocimiento sea imprescriptible. Esta propuesta ha sido considerada en base al derecho comparado (Brasil, Portugal, Costa Rica sólo consideran la imprescriptibilidad de la impugnación matrimonial cuando no hay posesión constante de estado; Argentina determina la imprescriptibilidad de la acción del hijo para impugnar su reconocimiento), es más, aún este criterio viene siendo aplicado jurisprudencialmente a nivel local. El sustento es que el plazo considerado en el artículo materia de análisis ha generado una posición jurisprudencial que ha determinado la inaplicación del artículo 400 del Código Civil que se inserta propiamente en un sistema cerrado de paternidad sustentado en presunciones, no habiéndose considerado la posibilidad del conocimiento de algo más certero que el propio acto jurídico de reconocimiento, cual es el conocimiento de la relación biológica de la filiación. La aplicación del artículo 400 implica la

afectación de derechos sus tanciales del menor, como es el derecho a la filiación y de gozar del estado de familia de acuerdo a su origen biológico, derechos estos contemplados en el inciso 1 del articulo 2 de la Constitución Política del Perú, en el Pacto de Derechos Civiles y Políticos, en la Convención Americana de Derechos Humanos y en la Convención de los Derechos del Niño. Es en este sentido que la Sala Especializada de Familia (Exp. N° 860-2002, Lima, Impugnación de reconocimiento paternidad) consideró que en base del interés superior del niño y siendo que el menor cuenta con un año de edad, deben agotarse en el presente proceso las acciones necesarias para la obtención de los medios probatorios pertinentes, debiendo disponer el juez se practique la prueba de ADN, por lo que se declara nulo el auto que falla improcedencia de la demanda. Esta resolución fue elevada en consulta a la Corte Suprema de Justicia de la República, Sala de Derecho Constitucional y Social (Consulta 2858-2002, Lima), con la fmalidad que se pronuncie sobre si el control difuso de la Constitución realizado por la Sala de Familia, respecto de la no aplicación del articulo 400 -por preferirse la norma constitucional, art. 2, inciso 1-, era correcto, fallando la instancia suprema con la aprobación del auto en mención que declara inaplicable al caso el artículo 400, sin afectar su vigencia. Los criterios argumentados por esta decisión jurisprudencia!, en los que prima el vínculo genésico frente al vinculo formal, pueden ser perfectamente aplicados a las acciones de impUgnación de paternidad matrimonial (art. 364), de impugnación de maternidad matrimonial (art. 372), impugnación de la adopción (art. 385) y negación del reconocimiento por parte del hijo (art. 401) en los que se establece un plazo de caducidad para accionar. En esta línea de pensamiento se ha ido orientando la

jurisprudencia comparada. Por ejemplo en Brasil: de acuerdo al Código Civil de 1916 "... prescreve em quatro anos a ac;ao do filho natural para impugnar o reconhecimento; contado o prazo do dia em que atingir a maioridade ou se emancipar (art. 178, § 9°, VI); o filho maior nao pode ser reconhecido sem o seu consentimento, e o menor pode impugnar o reconhecimento, dentro os quatro anos que se seguirem él maioridade, ou emancipaGao (art. 362). Contudo, afirmou o Superior Tribunal de JustiGa a imprescritibilidade das pretens6es él declaraGao da paternidade e él anulaGao do registro de nascimento falso. A autora, no caso, era filha de mae solteira. Tres meses após seu nascimento, Afonso reconheceu a paternidade. A autora propós aGao, afirmando a falsidade desse reconhecimento, constante do Registro Civil, dizendose filha de Pedro, já falecido. Repelida a prelimi nar de decadencia, a aGao foi julgada procedente (STJ. 3a Turma. Esp. 254.165. Nancy Andrighi, relatora. j. 26.06.2001). Este criterio determinó que el nuevo Código Civil brasileño de 2003 considere la imprescriptibilidad de las acciones de filiación. En España mediante STS de 3 de diciembre de 2002. de la Sala la (Ponente SR. D. Román García Varela), se declaró que no cabe considerar caducada la acción de impugnación de paternidad (art. 136 del Código Civil) sustentándose que la imputable demora o dejación del actor para iniciar la impugnatoria (9 años después del nacimiento) no dependía directamente del padre. quien se entera de su no paternidad de los hijos de su mujer luego de la sentencia de separación matrimonial. Esta sentencia toma como base dos anteriores resoluciones. la STS del 30/1/1993 y la STS 23/3/2001. En igual sentido. el Tribunal Supremo de España (6204 - TS 1 a S del 13 de junio de 2002) ha declarado la inconstitucionalidad del arto 137 del Código Civil español que establece el plazo para que el hijo pueda impugnar la paternidad.

En lo que respecta al plazo. a diferencia de la negación del reconocimiento por parte del padre o la madre (arts. 399 y 400) que no interviene en él que es de 90 días el hijo tiene un plazo mayor para negar su reconocimiento que se computa dentro del año siguiente a su mayoría de edad o a la cesación de su incapacidad (art. 401). Este plazo indiscutiblemente es uno de caducidad. no de prescripción. por lo que no admite interrupción ni suspensión. El Código Civil de México en materia federal establece una norma similar pero indica de manera expresa que el término que tiene el hijo para deducir esta acción es de dos años, que comenzará a correr desde que el hijo sea mayor de edad, si antes de serIo tuvo noticia del reconocimiento: y si no la tenía, desde la fecha en que la adquirió (art. 378, concordado con el 377). Citemos un ejemplo: Juan fue reconocido siendo menor de edad. Él cumplirá 18 años el 24 de setiembre de 2001. La norma nos dice que el plazo para que él pueda negar el reconocimiento se compute dentro del año siguiente a su mayoría de edad. Esto es, que el plazo de 1 año se computarárecién a partir del 24 de setiembre de 2002, caducando su derecho a negar el reconocimiento el 24 de setiembre de 2003. Ejemplo similar debe aplicarse desde el momento de la cesación de la incapacidad.

Este plazo mayor se explica por sí solo. Nadie más interesado que el propio hijo en velar por la legitimidad de su reconocimiento. De modo que si es él mismo quien lo impugna, afrontando los peIjuicios que eventualmente pudiera acarrearle esa impugnación, la ley no puede prohibírselo, pues a nadie se le puede imponer que acepte como padre a quien no lo es (146). Este criterio es mucho más amplio en la legislación comparada; por ejemplo, en Argentina la acción de impugnación del reconocimiento por parte del hijo es imprescriptible.

Queda preguntarse si los descendientes del hijo premuerto gozan de este plazo. A diferencia de otras legislaciones, la nuestra no permite esta posibilidad por lo que se encuentra vetada dicha facultad a los descendientes, quienes contarían con el plazo menor de 90 días que consagra el artículo precedente.

De acuerdo al estudio del artículo 400 del Código Civil peruano, y tomando en cuenta la tendencia jurisprudencia existente, la aplicación de este plazo de caducidad, como ya se ha mencionado, implica la afectac~ón de derechos básicos del menor, como es el derecho a la filiación y de gozar del estado de familia de acuerdo a su origen biológico, derechos estos contemplados en el inciso 1 del artículo 2 de la Constitución Política del Perú, en el Pacto de Derechos Civiles y Políticos, en la Convención Americana de Derechos Humanos y en la Convención de los Derechos del Niño. _______________________________________________ (144) CORNEJO CHÁVEZ: DerechofamUiar peruano. cit., T. n, p. 100. (145) CORNEJO CHÁVEZ: Derechofamilíar peruano, cit.. T. 11, p. 126. (146) CORNEJO CHÁVEZ: DerechofamiliaT peruano. cit., T. n, p. 127.

CAPÍTULO III , LA ADOPCION

1. GENERALIDADES

La adopción es una institución tutelar del derecho de familia mediante la cual una persona adquiere de otra la calidad de hijo a pesar de carecer de vínculos sanguíneos con ella. De esta manera, la ley crea una relación patemofilial plena respecto del adoptante (padre-madre) y el adoptado (hijo), quien deja de pertenecer a su familia biológica y pasa a ser parte de su nueva fanúlia con todos los derechos que como hijo le corresponden, tales como el nombre, alimentos, herencia y los derivados de ellos. Y es que la adopción emplaza al adoptado en el estado familiar de hijo. En este caso la familia queda estatuida por la ley. Según el artículo 238 del Código Civil, la adopción es fuente de parentesco dentro de los alcances de la institución. Dicha norma está en estrecha concordancia con el articulo 377 ya que, en efecto, mediante la adopción el adoptado deja de pertenecer a su familia consanguínea para entroncarse en la fanúlia del adoptante. Esto implica el establecimiento de una filiación legal, de allí que se le conozca también como filiación por asimilación. Esto indica que la adopción establece el surginúento de un parentesco creado por la ley. Mediante la adopción se instituye (entiéndase se crea)

una relación paterno-filial entre personas que no la tienen por naturaleza -criterio seguido por el Código de los Niños y Adolescentes (art. 115)-. En este caso el presupuesto indispensable para que se configure el vinculo jurídico no se encuentra en la naturaleza sino en la ley. Se disocia, en otras palabras, el presupuesto biológico de la filiación para atribuir el vínculo jurídico (147). Uno de los caracteres que se ha mantenido estable durante el correr de los siglos es el de crear un vínculo de filiación entre dos personas que no se

encuentran unidas biológicamente (148) situación que se desplaza, y por qué no decirlo, trasciende a los demás miembros de la familia. Esto implica que exista, a su vez, una equiparación de los hijos de sangre con los adoptivos lo que es una verdadera desbiologización de la paternidad, tendiendo a una juridización de la misma. Como considera el Proyecto de Código Civil argentino (Capítulo IV, Parentesco por adopción) en la adopción plena, el adoptado adquiere el mismo parentesco que tendría un hijo del adoptante con los parientes de éste (art. 613). Asimismo, el Código Civil de Québec menciona expresamente que la "adopción crea los mismos derechos y obligaciones que la filiación sanguínea. El adoptado deja de pertenecer a su familia sanguínea, pero sigue sujeta a la misma para efectos de los impedimentos matrimoniales" (art. 577); asimismo, que la "adopción crea los mismos derechos y obligaciones que la filiación sanguínea. La Corte puede, de acuerdo a las circunstancias, permitir el matrimonio en la línea colateral entre la persona adoptada y un miembro de su familia adoptiva" (art. 578); y que cuando "la adopción es concedida, los efectos de la filiación precedente cesan; el tutor, si hubiere, pierde sus derechos y es removido de sus deberes respecto a la persona adoptada, quedando a salvo la obligación de rendir cuentas. No obstante lo anterior, la adopción por parte de una persona, del hijo de su cónyuge o concubina no disuelve los lazos de filiación entre el niño y su padre o madre" (art. 579). Por su parte el Código Civil de Brasil indica que el parentesco resultante de la adopción es de orden civil (art. 336). A nivel mundial los índices de adopción son variables. Así tenemos que Estados Unidos ocupa el primer lugar de los llamados "países de acogida": 13,621 niños fueron adoptados en 1997 por padres norteamericanos, dos veces más que en 1977, según las cifras oficiales. Esos niños nacieron en Rusia (3,816), China (3,597), Carea del Sur (1654), Guatemala (788) y Rumania (621), por citar

sólo los principales países. Francia se encuentra en segundo lugar. Cerca de 3,528 niños, originarios de setenta países, fueron adoptados por padres franceses en 1997. En 1979, sólo fueron acogidos 971 niños procedentes de diez países. Actualmente, cerca de la mitad de los niños adoptados en Francia vienen de Vietnam, seguido por Colombia, Madagascar, Rusia, Brasil, Guatemala, Rumania, Bulgaria y Etiopía. La geografía de la adopción internacional varía enormemente, a veces de un año para otro. Carea del Sur (66% de las adopciones internacionales francesas en 1979), por ejemplo, limitó considerablemente la adopción internacional desde los Juegos Olímpicos de Seúl, en 1988. En India y China, los candidatos a padres adoptivos deben actuar obligatoriamente a través de un organismo reconocido. En China, donde la adopción internacional empezórecién en 1991, por el contrario, las condiciones exigidas se han hecho menos estrictas a fin de aliviar a los orfelinatos abarrotados de niñas, desde que los chinos sólo tienen derechos a un niño en las ciudades y dos en el campo. Numerosos huérfanos rumanos fueron adoptados tras la caída de Ceaucescu, pero después el país impuso procedimientos sumamente rigurosos. En la mayoría de los países donde impera el derecho musulmán, la adopción es imposible tanto por los nacionales como por los extranjeros (149).

La adopción ha pasado por un proceso de adecuación y modernización. Se le ha dado un matiz distinto. Actualmente está pensada en beneficio de la niñez abandonada, en peligro material o moral, y se ha ido dejando de lado la razón que la motivaba antiguamente, que era dar al adoptante un heredero forzoso o legitimario, o perpetuar su apellido. Su fin ya no es lograr la satisfacción del interés paternal, sino la consagración de la protección del menor.

Seria conveniente establecer de manera expresa que los hijos adoptivos de un mismo adoptante serán considerados hermanos entre sí, tal y como lo establece la legislación argentina (art. 20, Ley N° 19134). Al respecto, se aclara que entre los hijos adoptivo s se origina un vinculo que similar al parentesco colateral consanguíneo. Al afirmarse que la adopción confiere al adoptado una filiación que sustituye a la de origen se colige su naturaleza emplazatoriadesplazatoria que, respecto del estado de familia, asume la sentencia que acuerda la adopción. Cuando el Código dice "adquiere la calidad de hija" quiere decir que ella genera toda una gama de relaciones jurídicas familiares, como son: Derecho al nombre. Vocación hereditaria. Derecho y obligación alimentaria. Impedimentos matrimoniales. La patria potestad corresponde al adoptante y si fuese adoptado por cónyuges su ejercicio corresponde a ambos. En cuanto a la determinación del nombre, el artículo 22 de nuestro Código indica que "El adoptado lleva los apellidos del adoptante o adoptantes". Al respecto, el Código Civil de Québec indica que "La orden de posicionamiento confiere el ejercicio de la autoridad de paternidad en el adoptante y permite al niño ejercitar sus derechos civiles bajo un apellido y nombres elegidos por el adoptante, que serán inscritos en ese mismo orden" (arto 569). Pero existe una norma sin guIar en cuanto a la composición del nombre. que refiere que: "La Corte asigna a la persona adoptada un apellido y nombre escogido por el adoptante, a menos que exista un requerimiento del adoptado. Este le p5rmite mantener su apellido original y sus nombres anteriores" (art. 576). Como institución tutelar la adopción requiere de condiciones típicas para su eficacia. 2.

REQUISITOS La validez de este acto jurídico familiar exige el cumplimiento de ciertos requisitos especiales e indispensables que se encuentran establecidos por la ley. Estos requerimientos para realizar la adopción vienen a ser los elementos necesarios que deben cumplirse a efecto de crear el vínculo legal y el origen jurídico de este tipo filiación. Como tales, estos requisitos están en concordancia con los fines de la adopción (150), esto es: Protección de la niñez abandonada. Dar hijos a quien no los tiene, integrar una familia. Le@timar una situación de hecho. a) Que el adoptante goce de solvencia moral La solvencia moral se explica por obvias razones, ya que la adopción busca proveer al adoptado de un clima familiar adecuado a su fonnación por la existencia de los indispensables valores éticos. Es por ello que se evita el prohijamiento de personas dedicadas a la delincuencia. vicio o vagancia (151). Este requisito no es tan sencillo de probar, pues no bastan los certificados de antecedentes penales, judiciales o de buena conducta sino que es fundamental demostrar que la vida llevada por el futuro adoptante ha sido adecuada y que puede ofrecer al adoptado la esencia y trascendencia de las relaciones humanas. Es que la adopción tiende a la formación integral del ser humano y para lograr ello se requiere que el adoptante goce de la calidad humana, moral y ética del caso. El objeto de la norma es brindar una herramienta al juzgador para denegar el pedido de adopción de un menor, cuando considere que el o los adoptantes no son capaces para asumir el rol de padres (152). Esta norma está en relación con el articulo 12 del D. S. N° 0OI-99PROMUDEH (4/2/1999) que es el reglamento de la Ley N° 26981 (31/10 / 1998) referida al procedimiento administrativo de adopción de menores de

edad declarados judicialmente en abandono, cuando refiere que para ser aceptado como adoptante los solicitantes deben tener, entre otras, las siguientes aptitudes: a) Ética, integridad moral, autoconfianza y seguridad personal, y b) Aptitudes, valores y sentimientos positivos hacia niñas, niños y adolescentes. b) Que la edad del adoptante sea por lo menos igual a la suma de la mayoridad y la del hijo por adoptar De la adopción se ha dicho siempre que imita a la naturaleza en el sentido que mediante esta institución buscamos imitar a la naturaleza (adopti enim naturam imitatur). Lo que se busca con la adopción es generar un vínculo familiar que se asimile, en la medida de lo posible, al vinculo biológico. Se puede ser padre a partir de cierta edad y resultaría monstruoso y antinatural que el hijo sea mayor que su propio padre. Ordinariamente no se es padre o madre antes de cierta edad, lo que significa que entre el progenitor y procreado hay una cierta diferencia de años por lo menos (153). La esencia original de la filiación es el vínculo biológico y la excepción a esta regla es la adopción, por esta razón la ley impone condiciones que. de alguna manera, pretenden asimilar el vínculo adoptivo al derivado de la descendencia biológica. La diferencia de edad que exige la leyes necesaria para proteger la esencia misma de la institución, cual es la creación de lazos de filiación entre adoptante y adoptado. los que difícilmente surgirían sin la diferencia de edad. Asimismo, se busca lograr la aptitud dialéctica paterno-filial que no puede ni debe confundirse con la fraternal. La patria potestad encuentra en la diferencia de edad entre padre e hijo, impuesta en lo biológico por la naturaleza misma, las posibilidades de ejercerse con madurez afectiva y humana (1541.

La fórmula utilizada por el Código es algo confusa y pudo, por cierto, haber sido más directa en su redacción, por ejemplo, establecer que entre el adoptante y el adoptado debe haber al menos 18 años de diferencia en la edad (tal como se establece en el Código Civil de Québec). Pero se prefirió la indicada en el texto de la norma para no tener que cambiar el articulo cuando se modifique la edad para adquirir la mayoría (como ocurrió durante la vigencia del Código de 1936: de 21 a 18 años) (155). Algunas legislaciones no establecen esta ecuación y sólo limitan la edad en relación a la falta de procreación. Donde sí existe coincidencia en el Derecho comparado es en establecer una diferencia de edad mínima entre adoptante y adoptado. Una cosa curiosa es la contenida en Código de Venezuela. que establece que el adoptante, si es varón, ha de tener por lo menos 18 años más que el adoptado, y 15 si es hembra (art. 246). Por su parte el Código Civil de Brasil establece que el adoptante tiene que ser, por lo menos, 16 años más viejo que el adoptado (art. 1619). Hay legislaciones que ponen una edad mínima, caso de nuestro Código de 1936 que establecía 50 años. El Código Civil español y el chileno requieren ser mayor de 25 años, el Código de Familia boliviano pide 40 años y también el Código Civil de Chile (para la adopción general) y el de Venezuela, mientras que en Argentina (tanto en su Código' Civil como el Proyecto de Código) se requiere los 30 años, así como también en Ecuador y en Italia. En el derecho español la edad entre adoptante y adoptado debe diferenciarse en 14 años, situación similar ocurre en Puerto Rico y en Ecuador. El Código Civil chileno requiere una diferencia de 15 años (y 20 para la adopción plena) y en el sistema federal de México es de 17 años. Algunas legislaciones como la de Portugal determinan la edad del adoptante en base a su estado civil, es decir, si es casado (25 años) y si es soltero (50 años).

La ley no estipula una edad máxima sólo una mínima, situación que sí es contemplada en el Código Civil chileno, que establece que el adoptado tiene que ser menor de 60 años. Pero téngase en cuenta que no puede permitirse que los adoptantes aparenten físicamente ser abuelos, esto queda al criterio discrecional del juez o del funcionario que autoriza la adopción. Así como podría ser inconveniente una corta diferencia de edad, también podría serIo una excesiva diferencia, por la amplia brecha generacional existente entre ambos, y porque si el adoptante fuera una persona de elevada edad, se correría el ríesgo de que a una corta edad del menor su madre o padre adoptivo falleciera (156). La jurisprudencia argentina ha llegado a determinar que "la pronunciada diferencia de edad entre adoptante y adoptado (en el caso, 53 años y 3 años y medio) es, en principio, inconveniente para conceder la adopción. Sin embargo, habiéndose demostrado que la aspirante a la adopción trata a la menor con todo cariño y demás circunstancias del caso, procede acordarla" (la. Inst. Civ. de Capital Federal, Juzg. 23, firme, 30/10/1959, ED. 6-324).

Téngase en cuenta que el artículo 12 literal g) del reglamento de la Ley N° 26981 referida al procedimiento administrativo de adopción de menores de edad declarados judicialmente en abandono. refiere que para ser aceptado como adoptante la edad de los solicitantes debe estar en relación directa a lograr la atención más adecuada de la niña, niño o adolescente sujeto a adopción. Como puede apreciarse para las adopciones tramitadas vía administrativa. no se requeriría la diferencia de 18 años para adoptar. La adopción de mayores de edad está permitida siempre que exista o se cumpla con la ecuación cronológica establecida. Situación distinta sucede en otros países, en los que sus códigos civiles limitan la adopción de un mayor de edad. Tal es el caso del Código de Québec que indica: "Ningún mayor de edad podrá ser adoptado. excepto por las personas que

estuvieron en posesión de estado de padres cuando éste era un menor. No obstante, la Corte podrá dispensar este requisito en interés de la persona a ser adoptada" (art. 545). Asimismo, el Código de Familia de Bolivia establece que el adoptado no haya cumplido 18 años de edad (art. 217. 1). Esta regla de la diferencia de la edad tiene varias ex cepciones en la legislación comparada. Estas son: La adopción de ancianos. Actualmente. y a efectos de proteger a las personas de la tercera edad y encontrarles una familia, se viene fomentando la adopción de personas que son mayores que sus padres adoptivo s, tal es el caso de los jubilados. ancianos. pensionistas. En esta corriente se encuentra. por citar. la ley catalana que regula la adopción de mayores, aprobada el 29 de diciembre de 2000 (157). La adopción de embriones. La adopción del concebido o como se conoce "filiación por dación prenatal" (ARIAS DE RiONCHETIO) es un tema de palpitante interés, sobre todo tomando en cuenta los avances de las técnicas de reproducción. El Código Civil peruano no lo prohibe por tanto sería admisible este tipo de adopción. Casos expresos y específicos de normatividad sobre este tema lo teníamos en el Código de Brasil de 1916, hoy derogado, que indicaba en su artículo 372 que no se podía adoptar sin el consentimiento del adoptado o de su representante si era incapaz o concebido, lo que implicaba una permisión expresa; el código brasileño actual de 2003 no trata expresamente la matería, pero lo permitiría de acuerdo al artículo 1621, que menciona que para la adopción se requiere el consentimiento de los padres o representantes. A la fecha es muy común que se adopten embríones fertilizados in vitro para evitar su muerte (158). Es más existen instituciones como Snowjlakes Embryo Adoption Program que se encargan de promover este tipo de adopciones. Uno de los fines de esta adopción es impedir el descarte de embriones o permitir la vida de

embriones supernumerarios, lo cual requiere ser reglamentado (159). Francia ha permitido este tipo de adopción a través de sus Leyes de Bioética que reformularon el Código napoleónico (art. 152-4, 5 de la Ley 654 de 1994). En España los embriones pueden ser donados (art. 5, Ley 35 de 1988); mientras que, con criterio dispar, en Colombia se prohíbe la adopción del hijo por nacer. Por nuestra parte creemos que la adopción del concebido es factible en base a la teoría de los efectos favorables, considerada en el articulo 1 del Código Civil. La adopción del hijo por cónyuge supérstite. Si se produce la muerte del adoptante, el hijo adoptivo puede ser adoptado por el cónyuge supérstite a pesar de no contar con la diferencia de edad. Esto con la finalidad de formalizar las relaciones familiares, permitir la trascendencia de las mismas y hacer permanecer en el futuro las relaciones con el adoptado y evitar que pase a ser un extraño si, en los hechos, vive una relación paterna o materna que importa ser mantenida (160). La adopción del pariente consangumeo, como lo tiene previsto el Código Civil chileno. Los requisitos de edad y diferencia de edad con el menor no serán exigibles cuando medie entre el adoptante y el adoptado un vínculo de consaguinidad. La regla es lógica pues justamente siendo la adopción una institución de protección y cautela debe darse un mayor sustento y facilidad en su realiza r ción cuando la adopción se realice entre parientes. e) Que cuando el adoptante sea casado, conCU1Ta el asentimiento de su cónyuge La adopción no sólo significa el ingreso en el hogar de una persona extraña al cónyuge del adoptante. También implica un desmedro en los derechos y la expectativa hereditaria de dicho cónyuge lo que, por no tratarse de un

vínculo nacido de la naturaleza, no quiere la ley que ocurra sin el consentimiento del adoptado (161). Nótese que este artículo permite que uno solo de los cónyuges sea el adoptante, es decir, figuraría como el único padre o madre en tanto que el otro cónyuge no tendrá ningún tipo de relación paterno filial con el adoptado. El principio general que establece la norma, supone que la adopción no es realizada por ambos cónyuges sino por uno solo de ellos, sin que el otro solicite ni se adhiera a ella (1621, solo se requiere su asentimiento.

Sin duda la adopción por uno solo de los cónyuges (adopción unipersonal), no es la regla sino la excepción. Esta sólo se dará en aquellos casos en los cuales la unión conyugal se encuentra desgastada y haya sobrevenido una separación de cuerpos. Y siendo el matrimonio un compartir, un entregar, un darse mutuamente, debe existir en cuanto a la adopción un acuerdo, pues implica una situación que también debe ser asumida de manera conjunta por ambos, marido y mujer. Ahora bien, si uno de ellos no quiere asumir la paternidad, tampoco puede negarse a que el otro lo haga si estádecidido, de allí que se establece la salvedad del asentimiento. Esta situación no es uniforme en el derecho comparado; por ejemplo en Chile, España y Portugal se requiere el consentimiento del cónyuge. La adopción unilateral, aquella realizada por uno de los cónyuges, es una situación fuera de lo normal o, por decirlo de otra manera, anómala. Es decir, se admite la adopción por el padre o la madre, separadamente, respecto de quienes el adoptado será reputado a la vez hijo legítimo de uno de ellos y extraño con respecto del otro. A nivel legal el problema resulta insoluble y, evidentemente, aparecen neutralizados los fines de la institución amén de los perjuicios que esta adopción unilateral puede

acarrear al menor. Recordemos que el hijo ha sido negado por el cónyuge no adoptante sin peIjuicio del asentimiento que prestó para que el otro pudiese obtener la adopción. La legislación de adopción argentina prohíbe la adopción unilateral de uno de los cónyuges, en el sentido que las personas casadas sólo podrán adoptar si lo hacen conjuntamente estableciendo como excepciones la separación judicial, la declaración de insanía o la declaración de ausencia. Debiéramos preguntamos si resulta excesivo este requisito, el cual sólo debiera pedirse si el hijo adoptivo va a vivir a la casa conyugal y tenerse en consideración la eventual merma de las expectativas hereditarias o alimentarias del otro

cónyuge ya que ésta se puede dar por otros casos. como es el del reconocimiento de hijos extramatrimoniales (163). Sin embargo. esta asimilación de la adopción al reconocimiento de paternidad nos hace dar cuenta que para la segunda no se requiere el asentimiento del cónyuge. pues se trata de un acto de ciencia (sé que soy el padre y lo declaro como tal); en el caso de la adopción se trata de un acto de voluntad (quiero ser padre y lo constituyo como tal) de allí la importancia de la decisión del cónyuge del adoptante. Si la adopción sustituye la filiación de origen. consanguínea. esa sustitución debe alentarse cuando el adoptado se integre como hijo en un ámbito familiar pleno. total. La adopción realizada por personas solteras está permitida. Esto se sustenta en el hecho natural de que alguien puede perder a uno de sus padres (familia unipaternal). en tal sentido es legalmente posible la adopción por una sola persona. Sin embargo. esta norma representa una lilIÚtación implícita a la adopción de pareja de homosexuales y también de concubinos.

d) Que el adoptado preste su asentimiento si es mayor de diez años Este es un requisito por demás esencial y común en el derecho comparado. La razón de esta exigencia es obvia. pues nadie hay más interesado en la adopción que el propio adoptado y repugnaría el prescindir de su opinión para darle por padre o madre a persona que él rechaza (164). Con un criterio silIÚlar. el moderno Código Civil de Québec indica que ningún "niño de diez años de edad o más podrá ser adoptado sin su consentilIÚento, a menos que sea incapaz de expresar su voluntad. No obstante, cuando un niño menor de catorce años se niegue a dar su consentilIÚento. la Corte podrá posponer su fallo por el período de tiempo que indique, o conceder la adopción sin oponerse a su negación" (art. 549). Es más, la "negación de un niño de catorce años de edad o más es un obstáculo para la adopción" (art. 550). Norma similar es la establecida en el Código Civil de Puerto Rico (art. 134-2). e) Que asientan los padres del adoptado si estuviese bqjo su patria potestad o bajo su curatela Los padres son afectados directa y profundamente por el hecho de la adopción, de allí que deban dar su asentimiento frente a este acto jurídico familiar. Este asentimiento de los padres se dará siempre que los hijos estén bajo su custodia legal, sea siendo menores de edad (patria potestad) o incapaces por algún tipo de deficiencia (cura tela). Esta norma, consagrada en el inciso 5 del artículo 378, está en concordancia con el Código Civil de Québec que indica que ningún "menor podrá ser adoptado, a menos que su padre y madre o su tutor hayan consentido la adopción; o a menos que haya sido judicialmente declarado elegible para adopción" (art. 544). Asimismo precisa que cuando "la adopción se realiza con el consentimiento de los padres, es necesario el consentimiento de ambos para la adopción si la filiación del menor es establecida en consideración de ambos padres. Si la filiación del menor es establecida en

consideración de sólo uno de los padres, el consentimiento de uno solo de los padres es suficiente" (art. 551). "Si alguno de los padres ha muerto, o si no puede expresar su voluntad, o si carece de autoridad paternal, el consentimiento del otro padre es suficiente" (art. 552). Finalmente, establece que si "ambos padres han muerto, si están imposibilitados de expresar su voluntad, o si carecen de autoridad paternal, la adopción del menor estará sujeta al consentimiento del tutor, si el menor tiene un tutor" (art. 553). Es importante señalar-que el asentimiento de los padres es esencial para la formalización de este acto jurídico fami

liar de allí que debe ser formal y ajustarse a derecho. Si tomamos en cuenta esta premisa el (o los) padre (s) menores de edad o incapaces no podrán dar su asentimiento por carecer de capacidad. Este supuesto ha sido también considerado en el Código Civil de Québec al señalarse que si "ambos padres han muerto, si están imposibilitados de expresar su voluntad, o si carecen de autoridad paternal, la adopción del menor estará sujeta al consentimiento del tutor, si el menor tiene un tutor" (art. 553). Asimismo, un "padre menor de edad puede por sí mismo, sin autorización, dar su consentimiento para la adopción de su hijo" (art. 554). j) Que se oiga al tutor o al curador del adoptado y al consejo de familia si el adoptado es incapaz A diferencia de los padres, el tutor o el curador no tiene que dar su asentimiento sino sólo y únicamente su opinión. Esto por razones lógicas ya que el tutor o el curador, si bien tienen una relación de custodia y cuidado de la persona y bienes, carecen del vínculo afectivo, espiritual y legal de la paternidad, el cual justifica el asentimiento.

g} Que sea aprobada por el juez, con excepción de lo dispuesto en las leyes especiales (165) Para entender esta norma debemos de partir del hecho que actualmente existen tres tipos de procesos para lograr una adopción: Proceso judicial de adopciones: Esta adopción se da para niños, adolescentes y mayores de edad. Para los dos primeros casos no es necesaria la declaración de estado de abandono. Inicialmente, en el Código de 1984, antes de su modificación, la adopción sólo podía tener lugar mediante proceso judicial, es decir, era de exclusiva competencia de los jueces. La adopción era, como dice el Código de Familia boliviano, un acto de autoridad judicial. En un gran sector de la doctrina comparada la adopción sólo se tramita vía judicial. Procedimiento administrativo de adopciones: Se realiza exclusivamente para los casos de los niños o adolescentes declarados en estado de abandono. Este tipo de adopción se rige por el Código de los Niños y Adolescentes, por la Ley N° 26981 (31/10/1998), referida al procedimiento administrativo de adopción de menores de edad declarados judicialmente en abandono, y su reglamento D. S. N° 001-99-PROMUDEH. Procedimiento notarial: Se tramita ante notario las adopciones de personas mayores de edad con capacidad de goce y de ejercicio, esto según la Ley N° 26662 (22/09/ 1996), referida a la competencia notarial en asuntos no contenciosos. De esta manera apreciamos que la norma del Código Civil tiene una aplicación especial para los casos de adopciones mediante procedimiento judicial ya que para los otros casos no se requiere la autorización del juez sino, simplemente, la resolución que aprueba la adopción que es firmada por el jefe de la oficina de adopciones.

h) Que, siendo el adoptante extranjero y el adoptado menor de edad, aquél ratifique personalmente ante el juez su voluntad de adoptar Se exceptúa de este requisito cuando el menor se encuentra en el extranjero por motivo de salud. La necesidad de exigencias adicionales cuando el adoptante es extranjero surgió cuando un número no determinado de casos puso en evidencia graves abusos cometidos en perjuicios de menores de edad llevados al exterior en

calidad formal de hijos adoptivos (166). Muchos países, por temor al tráfico de niños, se niegan a permitir la adopción in ternacional. El Código de los Niños y Adolescentes establece disposiciones especiales para adopciones internacionales de mane ra que: Se entiende como tal a aquella solicitada por residentes en el exterior, quienes no están exceptuados de los procedimientos y plazos establecidos por la ley. Para que proceda este tipo de adopción es indispensable la existencia de convenios entre el Estado peruano y los Estados de los extranjeros adoptantes o entre las instituciones autorizadas por éstos. Los extranjeros residentes en el Perú con una permanencia menor de dos años se rigen por las disposiciones sobre adopción internacional. Los extranjeros residentes en el Perú con una permanencia mayor, se sujetan a las disposiciones que rigen la Adopción para los peruanos (art. 129 del Código Civil). Los extranjeros no residentes en el Perú que desearan adoptar a un niño o adolescente peruano presentarán su solicitud de Adopción, por medio de los representantes de los centros o instituciones autorizados por ese país para tramitar adopciones internacionales. Lo harán ante la Oficina de

Adopciones o las instituciones públicas debidamente autorizadas por ésta. Estas organizaciones actuarán respaldadas en convenios celebrados entre el Estado del Perú y los Estados correspondientes, o entre los organismos reconocidos por su Estado de origen y el Estado Peruano.

3. TIPOS DE TRÁMITE DE ADOPCIÓN Actualmente existen tres tipos de procesos para lograr una adopción: al Proceso judicial de adopciones Esta adopción se da para niños, adolescentes y mayores de edad. Para los dos primeros casos no es necesaria la declaración de estado de abandono. Estos procesos, según el arto 128 del Código de los Niños y Adolescentes, se realizan en vía de excepción ante el Juez especializado, inclusive sin que medie declaración de estado de abandono del niño o del adolescente. Los peticionarios deben de cumplir con los siguientes requisitos: a) Tener vínculo matrimonial con el padre o madre del niño o el adolescente por adoptar. En este caso el niño o adolescente mantienen los vínculos de filiación con el padre o madre biológicos; b) Tener vínculo de parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad con el niño o adolescente pasible.de adopción; y cJ ',', ~~rbi1ijaro convivir con el niño o el adolescente por adop tar, durante un período no menor de dos años. b) Procedimiento administrativo de adopciones Se realiza exclusivamente para los casos de los niños o adolescentes declarados en estado de abandono. Este tipo de adopción se rige por el Código de los Niños y Adolescentes y por la Ley N° 26981 referida al procedimiento administrativo de adopción de menores de edad declarados judicialmente en abandono y su reglamento.

La declaración de estado de abandono, según el arto 248 del Código de los Niños y Adolescentes, podrá ser declarada por el Juez especializado cuando: a) Sea expósito. b) Carezca, en forma definitiva, de las personas que conforme a la ley tienen el cuidado personal de su crianza, educación o, si los hubiera, incumplan las obligaciones o deberes correspondientes; o carecieran de las calidades morales o mentales nece

sarias para asegurar la correcta formación. c) Sea objeto de maltratos por quienes están obligados a protegerlos o permitir que otros lo hicieran. d) Sea entregado por sus padres a un establecimiento de asistencia social público o privado y lo hubieran desatendido injustificadamente por seis meses continuos o cuando la duración sumada exceda de este plazo. e) Sea dejado en instituciones hospitalarias u otras similares con el evidente propósito de abandonarlo. f) Haya sido entregado por sus padres o responsables a instituciones públicas o privadas, para ser promovido en adopción. g) Sea explotado en cualquier forma o utilizado en actividades contrarias a la ley o a las buenas costumbres por sus padres o responsables, cuando tales actividades sean ejecutadas en su presencia. h) Sea entregado por sus padres o responsables a otra persona mediante remuneración o sin ella con el propósito de ser obligado a realizar trabajos no acordes con su edad. E i) Se encuentre en total desamparo. La falta o carencia de recursos materiales en ningún caso da lugar a la declaración del estado de abandono. c) Procedimiento notarial Para estos efectos se tramita ante notario las adopciones de personas mayores de edad con capacidad de goce y de ejercicio. Esto, según la Ley N° 26662 (22/09/1996), referida a la competencia notarial en asuntos no contenciosos.

_______________________________________________ (147) ZANNONI: Derecho de Familia, cit., T. 2, p. 551. (148)

MEDINA,

Graciela:

La

adopción,

Buenos

Aires,

Rubinzal

Culzoni,1998, T. I. p. 11. (149) Información de la UNESCO (febrero, 1999). (150) MEDINA: La adopción, cit.. T. 1, p. 15. (151) CORNEJO CHÁVEZ: Derecho familiar peruano, cit., T. n, p. 71. (152) MEDINA: La adopción, cit., T. I. p. 118. (153) CORNEJO CHAVEZ: Derecho familiar peruano, cit.. T. 11. p. 72. (154) ZANNONl: Derecho de Familia, cit., T. 2, p. 598. (155) CORNEJO CHÁVEZ: Derecho familiar peruano, cit., T. 11, p. 72. (156) MEDINA: La adopción, cit., T. 1, p. 105. (157) "Una familia de Tacragona. la primera en adoptar ancianos", en El Periódico de Cataluña. Barcelona. 27 de julio de 2001. (158) ACI. Washington DC. 17/07/2001: "Familias adoptivas de embriones confirman que vida comienza en fertilización". (159) MEDlNA: La adopción. cit.. T. l. pp. 15 Y 16. (160) ZANNONI: Derecho de Familia. cit.. T. 2. p. 598. (161) CORNEJO CHÁVEZ: Derecho familiar peruano. cit.. T. 11. p. 73. (162) Mayor referencia: ZANNONI: Derecho de Familia. cit.. T. 2, pp.614 Y ss. (163) CORNEJO CHÁVEZ: Derecho jamiliar peruano. cit.. T. n, p. 73. (164) CORNEJO CHÁVEZ: Derechojamiliar peruano. cit.. T. n. p. 74. (165) Ley W 26981 (31/10/1998). Ley de procedimiento administrativo de adopción de menores de edad declarados judicialmente en abandono. (166) CORNEJO CHÁVEZ: Derecho familiar pernano, cit.. T. II, p. 76.

4. EXTENSIÓN DE NUEVA PARTIDA DE NACIMIENTO La extensión de nueva partida en sustitución de la original en cuyo margen se anotará la adopción refleja el propósito de asimilar al máximo posible la condición de hijo adoptivo a la del consanguíneo, a tal punto que no sea necesario siquiera que el propio adoptado llegue a saber que tal es su condición (167). Esta situación, a pesar que no es la ratio esendide la norma, se encarga de borrar -si bien no todo- el vestigio de la verdadera filiación del adoptado. Esta situación puede generar inconvenientes en la determinación del origen del adoptado quien no pierde su derecho a conocer su origen biológico. Y es en este punto que nuestra legislación no trata el tema del conocimiento del derecho que le asiste al hijo adoptivo de conocer su estado civil, mientras que otras legislaciones ya lo consideran. Sobre este punto téngase en cuenta que es un derecho natural de la persona saber o conocer quiénes son sus progenitores. Tal es el caso del Proyecto de Código Civil argentino el cual indica, en base al principio de la filiación biológica, que el adoptado tiene derecho de conocer su filiación biológica y a partir de los dieciocho (18) años de edad puede tomar conocimiento de las actuaciones judiciales que originaron su adopción. Asimismo, se establece que los adoptante s deben, al solicitar la adopción, comprometerse a hacerle conocer dicha filiación en el momento oportuno (articulo 637). Desde un ámbito práctico operativo, la extensión de una nueva partida de nacimiento debe darse sólo en los casos en los que la adopción se lleve a cabo por una pareja, de manera tal que existirá un padre y una madre. No debería extenderse nueva partida de nacimiento, sino sólo realizar una anotación marginal en la partida original, cuando la adopción se realiza por una sola persona, lo contrario implica que la nueva

partida sólo tenga el nombre de un progenitor. La tesis de la integralidad familiar determina el respeto por igual a los derechos a la identidad y a la intimidad familiar, lo que se robustece con la expedición de un acta de nacimiento "nueva". Esto no impide, como refiere Eduardo José CÁRDENAS (168), que los registros del estado civil se lleven según los principios y normas del Derecho registra1. En este sentido se deberá respetar lo siguiente:

En la primera partida se anotará la filiación biológica de la persona. Una anotación marginal en ésta, dará cuenta de la adopción. Finalmente, una partida unificada informará sobre la filiación de la persona, y en ella figurarán como padres los adoptantes. y es de esta última, solamente, de la que podrá expedirse una fotocopia certificada o un certificado. Sucesivas modificaciones deben inscribirse como marginales de esta partida unificada, para no perder el tracto. El Reglamento de Inscripciones del RENIEC (D. S. N° 015-98-PCM de 25 de abIil de 1998) indica en su artículo 39: "la adopción notarial o judicial generará una nueva partida en sustitución de la original, en la que deberá consignarse el mandato de adopción. La partida original conserva su vigencia para los efectos de ley". En este último punto, el refeIido a que la partida original conserva vigencia sólo para el efecto de los impedimentos matrimoniales. se determina que la adopción como fuente generadora de parentesco legal genera un impedimento matrimonial, el cual está diIigido a evitar que el hoy adoptado contraiga matrimonio con sus parientes biológicos, a pesar de carecer de vínculos legales con ellos. 5. IRREVOCABILlDAD DE LA ADOPCIÓN

La naturaleza y finalidad de la adopción es lo que determina la característica de la irrevocabilidad buscando siempre la similitud entre la filiación adoptiva a la consanguínea. El límite a la irrevocabilidad de la adopción está dada para el adoptante, sin embargo para el adoptado el código sí se lo permite (art. 385). Siendo el adoptante una persona capaz, la ley no quiere permitirle que por sí y ante sí, por un simple acto de voluntad

(que es, en realidad, en lo que consiste la revocación) altere o dé por terminada una relación paterno-filial que él mismo quiso libremente crear, quitando firmeza y estabilidad al status de hijo. El vínculo jurídico familiar creado por la adopción es definitivo, salvo eventual nulidad. Y es de esta manera como se robustece y consolida la institución de la adopción, ya que a través de ella formamos, creamos o constituimos una familia. Admitir la revocación de la adopción introduciría la perspectiva de que quien es hoy hijo se vea privado en el futuro de tal estado de familia. La revocación de la adopción importaría un desplazamiento del estado de familia sin atribuir, o restituir un nuevo estado, lo que no puede ser admitido por el derecho en base al principio de protección de la familia. No existe uniformidad en la doctrina ni en el derecho comparado acerca de la revocación. En algunas legislaciones se admite plenamente, en otras se admite de manera restringida, en otras se prohíbe de manera tajante mientras que en otras ni siquiera se menciona el tema. 6. LA ADOPCIÓN COMO ACTO JURÍDICO PURO Y SIMPLE La adopción es un acto jurídico familiar que constituye un estado de familia de orden filial. Es por ello que se presenta como un acto puro, simple, incondicional. Dada su trascendencia y los efectos que genera no

puede estar sujeto a modalidad alguna (sea condición, plazo o modo). Sobre esta materia es necesario recordar que dentro de las circunstancias del acto jurídico familiar está la de ser puro, es decir, que no puede estar sometido a ninguna modalidad, esto es, a condición, plazo o cargo, para que surta efecto. Aquel acto que esté sujeto a condición es nulo. La ley impide expresamente la realización de actos jurídicos de familia sujetos a condición, tal es el caso del reconocimiento y el que aquí estudiamos, la adopción. Como sabemos el acto modal es aquel que contiene elementos accidentales, no esenciales en el negocio, y que constan en él por estipulación expresa de las

partes, lo cual no puede darse por esencia en el acto juridico familiar ni mucho menos en la adopción. Esto implica que la determinación de realizar una adopción es plena y no puede estar sujeta a hechos o al transcurso del tiempo. Norma similar al artículo 381 de nuestro Código existe en Chile, Ecuador y Venezuela. 7. ADOPCIÓN SIMULTÁNEA POR MÁs DE UN ADOPTANTE La adopción puede otorgarse a más de una persona cuando éstas sean cónyuges. Y es que el fin de la adopción es otorgar una familia a quien no la tiene, de esta manera debe primar la familia biparental (padre y madre) y no la monoparental (sólo padre o sólo madre). La adopción por parte de los cónyuges debería ser la regla, y sólo excepcionalmente podria ser otorgada a una persona a titulo individual. Esta es otra de las características mediante la cual se busca la semejanza entre la filiación biológica y la filiación civil, en este sentido nadie puede tener sino un padre y una madre, luego nadie puede ser adoptado sino por

un hombre y una mujer (169). Esto implicaria una restricción indirecta a la adopción de homosexuales, situación que está permitida en otras legislaciones (Asturias, Holanda, Navarra). Es más, actualmente en muchas otras legislaciones internacionales se está promoviendo la adopción del hijo del compañero homo sexual, denominándose a estas instituciones adopciones de integración o adopciones integrativas, como las ha llamado Graciela MEDINA. El principio de que nadie puede ser adoptado por más de una persona, a no ser por los cónyuges, es indiscútido en la legislación comparada ya que resultaría desde todo punto de vista inconveniente que un menor pudiese considerarse hijo de dos o más adoptantes, extraños entre sí (170). Es antinatural que uno pueda tener más de dos progenitores, de allí que la adopción busca símil situación. La finalidad prohibitiva de las adopciones simultáneas por quienes no son cónyuges es evitar los conflictos. Algunas legislaciones, como la Argentina, indican

de

manera

expresa

que

"nadie

puede

ser

adoptado

simultáneamente por más de una persona...", de allí que en doctrina se analice el alcance del término simultáneo. Según este significado, nadie puede ser adoptado por más de una persona en el mismo momento, sin embargo parecería que puede otorgarse una adopción aunque se encuentre subsistente otra, otorgada tiempo atrás (171). No puedo tener tres padres y no puedo quedar sin padre adoptivo por otro padre adoptivo. Téngase presente que esta norma consagrada en el artículo 382 no se refiere a la permisibilidad expresa de la adopción sucesiva, es decir, aquella concedida sobre un menor cuya adopción primigenia ha perdido vigencia por algún motivo especial (ejemplos: muerte del [o de los] adoptante [s], revocación o nulidad de la adopción. incumplimiento de los deberes

derivados de la patria potestad). En la legislación argentina sí está expresamente reconocida. El Código Civil de Québec establece una norma bastante amplia al indicar que cualquier "persona mayor de edad podrá, por sí sola o junto con otra persona, adoptar a un niño" (art. 546).

8. ADOPCIÓN DE PERSONAS CON PATRIMONIO

Es indispensable y necesario brindar la protección del adoptado en lo referente a su patrimonio (bienes, intereses pecuniarios) frente a alguien que pretenda disimular con la adopción los malos manejos en su gestión. En definitiva, la ratio iuris del artículo 384 es que tanto el tutor como el curador podrán adoptar a su pupilo o curado (según sea el caso) una vez extinguidas las obligaciones emergentes de su función tutelar. El sentido es evitar que, mediante la adopción, el tutor se libere o eluda sus responsabilidades con lo cual se desnaturalizaría el fin mismo de la institución. Este mismo criterio es aplicable para la curatela. Para que esta adopción tenga validez debe cumplirse: Aprobación de la cuenta de su administración. Garantizarse el alcance que resulte. El legislador ha querido evitar que el tutor evada las obligaciones que derivan de su gestión como administrador de los bienes del menor que se encuentra bajo su tutela, ya que si el tutor ha malversado bienes de su pupilo, éste, convertido en hijo adoptivo, difícilmente podría reclamar judicialmente el cobro o la rendición de cuentas del adoptante durante su gestión como tutor (172), De esta manera vemos que el tutor sólo podrá iniciar el proceso de adopción de su pupilo una vez extinguidas las obligaciones derivadas de la

tutela. Pero, no basta la simple rendición de cuentas, es necesario que ésta sea aprobada judicialmente. Esta posición es asumida claramente por el derecho comparado, como las leyes de adopción de El Salvador y Chile, los códigos civiles de Brasil, Costa Rica, Chile, Ecuador, México, España, Italia, Panamá, Portugal, Venezuela, el Proyecto de Código Civil argentino, entre otros. Los requisitos para determinar la validez de la adopción de aquellas personas que cuentan con un patrimonio son: Inventario y tasación judicial de los bienes del adoptado, lo que permite determinar cuáles son los bienes que forman el patrimonio de la persona a adoptarse así como la valorización de cada uno de ellos. Este requisito se relaciona con el establecimiento del patrimonio o hacienda del adoptado. Constitución de garantía a criterio del juez, de manera que ésta funcione como una caución, como un aval que personalmente debe prestar el adoptante. Ahora bien, esta garantía dependerá de la cantidad de bienes así como de la valorización de cada uno de ellos. Este requisito se relaciona con la cautela del patrimonio o hacienda del adoptado. Con estos dos requisitos si bien no se soluciona el pro blema de las adopciones por conveniencia de manera cabal, sí se pone un límite a ellas. 9. IMPUGNACIÓN DE LA ADOPCIÓN POR EL INCAPAZ El menor o incapaz que haya sido adoptado puede pedir que se deje sin efecto la adopción dentro del año siguiente a su mayoría de edad o a la cesación de su incapacidad. Téngase presente que el plazo es de dos años, los que se computarán desde que adquiere su mayoría o a cesa de su incapacidad. No es éste un verdadero caso de revocación, es decir, uno que se retracte de su voluntad quien de manera libre y con plena capacidad la otorgó, pues

se trata de un menor o un incapaz que no expresó en forma alguna su voluntad: precísese que en este caso no está revocando la voluntad sino manifestando la que ahora goza. Por su carácter jurídico se permite que la adopción pueda ser revocada o declarada su invalidez, situaciones que no se dan en la filiación biológica. Citemos un ejemplo: Juan fue adoptado siendo menor de edad. Él cumplirá 18 años el 24 de setiembre de 2005. La norma nos dice que el plazo para que pueda dejar sin efecto la adopción se compute dentro del año siguiente a su mayoría de edad. Esto es que el plazo de 1 año se computarárecién a partir del 24 de setiembre de 2006, caducando su derecho a impugnar su adopción el 24 de setiembre de 2007. Ejemplo similar debe aplicarse desde el momento de la cesación de la incapacidad.

El Código de Familia boliviano establece que la impugnación de la adopción puede realizarse dentro de los dos años siguientes a su mayoridad o cese de incapacidad. De acuerdo al estudio del artículo 400 del Código Civil peruano y tomando en cuenta la tendencia jurisprudencial existente, la aplicación de este plazo de caducidad, como lo venimos sosteniendo, implica la afectación de derechos sustanciales del menor como es el derecho a la filiación y el de gozar del estado de familia de acuerdo a su origen biológico, derechos estos contemplados en el inciso 1 del artículo 2 de la Constitución Política del Perú, en el Pacto de Derechos Civiles y Políticos, en la Convención Americana de Derechos Humanos y en la Convención de los Derechos del Niño.

10. LA ADOPCIÓN Y EL DERECHO A CONOCER EL PROPIO ORIGEN BIOLÓGICO

Actualmente. el denominado derecho a conocer el propio origen biológico para el caso de la adopción está teniendo mayor connotación y así viene siendo aceptado jurisprudencialmente. como en España. donde una sentencia reconoce el derecho de los adoptados a conocer sus orígenes (173). Este derecho es reconocido también en algunas legislaciones como es el caso Argentina. que indica que el adoptado tendrá derecho a conocer su realidad biológica (art. 328). Asimismo. el Proyecto de Código Civil de ese país. ha considerado que el "adoptado tiene derecho de conocer su filiación biológica y a partir de los dieciocho (18) años de edad puede tomar conocimiento de las actuaciones judiciales que originaron su adopción. Los adoptantes deben. al solicitar la adopción. comprometerse a hacerle conocer dicha filiación en el momento oportuno" (art. 637). El derecho a conocer el propio origen biológico es una facultad propia y natural del ser humano que. sustentada en el principio de la verdad biológica. le permite el ejercicio de averiguar quién es su progenitor que. por distintas causas, puede ser desconocido. estar en discusión o ser debatible (patre nullu natus). Debe tomarse muy en cuenta que el culto al no develamiento del origen biológico del adoptado ha desaparecido. Hoy en día se viene promocionando el derecho de todo ser humano a conocer sus orígenes biológicos. La facilidad al acceso del expediente de adopción al menor y el compromiso que asumen los padres adoptivos de informar en su momento los orígenes al adoptado es un reconocimiento al derecho a la identidad. El Código Civil de Québec también tiene una norma al respecto y se sustenta en que cualquier "persona adoptada tiene el derecho de acceder a la información que le permita encontrar a sus padres naturales si es que previamente éstos lo han consentido. Lo mismo se aplica a los padres adoptivos, si es que el adoptado, una vez mayor de edad, previamente lo ha

consentido. Un niño adoptado menor de 14 años de edad tiene el derecho de acceder a la información que le permita encontrar a sus padres naturales si es que tanto los padres naturales como los padres adoptivos previamente lo han consentido. El consentimiento no puede ser solicitado; sin embargo, no se le puede informar a un menor adoptado si los padres naturales consintieron o no que se les pueda ubicar" (art. 583). Señala además en otro numeral lo siguiente: "Si el denegar la información relacionada con la adopción sea causa de daño serio a la salud de una persona adoptada (sea mayor o menor de edad) o a cualquiera de sus parientes cercanos, la Corte puede permitir que el adoptado acceda a esa información. Un pariente cercano de una persona adoptada también tiene ese derecho si es que dicha información puede ser la causa de un daño serio a su salud o de cualquier de sus parientes cercanos" (art. 584). El Código Civil de Portugal (art. 1985, Segredo da identidad e) tiene una norma un tanto difusa pues por un lado restringe el conocimiento de la identidad y por otro lado la permite, veamos: "l. A identidade do adoptante nao pode ser revelada aos pais naturais do adoptado, salvo se aquele declarar expressamente que nao se opoe a essa revelaGao. 2. Os pais naturais do adoptado podem opor-se, mediante declaraGao expressa, a que a sua identidad e seja revelada ao adoptante" (RedacGao do Dec.-Lei 185/93, de 22-5). ------------------------------------------------------------------------------(167) CORNEJO CHAVEZ: Derecho familiar peruano, cit.. T. 11, p. 78. (1681 CÁRDENAS, Eduardo José. "Partidas de nacimiento en caso de adopción: una reforma necesaria", en La Ley. Año LXV. N° 209. jueves, 1 de noviembre, Buenos Aires, 2001. (169) CORNEJO CHÁVEZ: Derecho familiar peruano. cit.. T. n. p. 82. (170) ZANNoNI: Derecho de Familia, cit., T. 2, p. 595. (171) MEDlNA: La adopción, cit., T. I, p. 61.

(172) MEDINA: La adopción, cit., T. I. p. 118. (173) El País, Madrid, 28 de mayo de 2001.

PATRIA POTESTAD

SUMARIO:

CAPÍTULO

1:

GENERALIDADES:

l.

Introducción.

2.

Antecedentes y evolución. 3. Conceptos generales. 4. Denominación. 5. Definición. 6. Características. 7. Objetivo. 8. Naturaleza jurídica. CAPÍTULO 11: TITULARIDAD y EJERCICIO: 9. Sujetos. a) Padres. b) Hijos. . Hijos matrimoniales. . Hijos extramatrimoniales. 10. Ejercicio. CAPÍTULO III: RELACIONES gUE CONFIGURAN EL EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD: 11. Relaciones jurídicas. A. GUARDA: 12. Concepto y contenido. 13. Tenencia. 14. Régimen de visitas. a) Concepto. b) Denominación. c) Origen. d) Finalidad. e) Naturaleza jurídica. f) Características. g) Titulares. . Visitados. . Visitantes. h) Requisitos para su establecimiento. i) Forma de determinación. j) Facultades. k) Casos especiales. 1) Limitación. m) Penalidades por su incumplimiento. n) Régimen de visitas y daño. B. LA EDUCACIÓN: 15. Contenido y composición. C. LA CORRECCIÓN: 16. Contenido y composición. D. LA ASISTENCIA: 17. Contenido y composición. E. LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS: 18. Contenido y composición. CAPÍTULO IV: REpRESENTACIÓN DE LOS HIJOS: 19. Concepto. 20. Excepciones. 21. Representación y matrimonio. 22. Representación sin matrimonio o con separación de los padres. CAPÍTULO V: RESPONSABILIDAD: 23. La

responsabilidad de los padres por los actos de sus hijos. CAPÍTULO VI: ADMINISTRACIÓN: 24. La administración del patrimonio. 25. La administración propiamente dicha. 26. El usufructo. 27. La disposición. CAPÍTULO VII: LA DECADENCIA Y TERMINACIÓN: 28. Generalidades. 29. Restricciones. a) Pérdida. b) Privación. c) Limitación. d) Suspensión. 30. Extinción. 31. Restitución. CAPÍTuLO VIII: DELITO DE ATENTADO CONTRA LA PATRIA POTESTAD: 32. Los tipos penales. CAPÍTULO IX: LA DOBLE REGULACIÓN: 33. Estructura normativa de la patria potestad. CAPÍTULO X: LA COPARAENTALIDAD: 34. Generalidades y marco teórico. CAPÍTULO XI: INSTITUCIONES AFINES: 35. Semejanzas entre las instituciones cautelares familiares. a) La tutela. b) La curatela. c) La custodia. d) La guarda. e) La colocación familiar. f) El prohijamiento. g) El acogimiento residencial. h) El patronato de menores. i) La autoridad doméstica.

CAPÍTULO I GENERALIDADES 1. INTRODUCCIÓN La procreación es el acto biológico generador de descendencia que produce efectos legales (hecho jurídico) que se van a establecer de manera plena con la determinación de la filiación. Es por ello que procreación y filiación implican elementos fundamentales dentro del Derecho de Familia: el primero es generador de vida y el segundo es causante de relaciones paterno-filiales. Mediante la filiación los padres se vinculan jurídicamente con sus hijos cumpliendo con satisfacer sus necesidades y requerimientos, aSistiéndolos, protegiéndolos y representándolos. La relación paterno-filial es, por ello, un complejo de relaciones familiares entre padres e hijos en la que se da la

denominada "autoridad paternal" que obedece a la obligación que tienen los padres en la formación de sus hijos. Al constituir un medio de realización natural, la familia tiene como uno de sus fines el cuidar la persona y los bienes de los hijos, lo que se cumple mediante el ejercicio de la autoridad de los padres dentro de la institución de la patria potestad. Así, los padres cuidan y defienden a su descendencia, que es una obligación propia, innata y connatural en el ser humano.

2. ANTECEDENTES y EVOLUCIÓN En Roma, la patria potestad era el poder ejercido por el pater familias sobre todas las personas libres que constituían su familia. Él era "señor de todos" (autorictas patria, rezago del actual principio de masculinidad) y tenía una fuente de poder absoluto dentro de la estructura familiar. Eugene PETIT indica que la potestad paternal significó un derecho riguroso y absoluto del jefe de familia, análogos a los del amo sobre el esclavo, que tenían sobre la persona y bienes de sus hijos (1). Vemos pues que en el derecho antiguo la patria potestad, más que un privilegio, era una facultad, un poder, una atribución en favor del padre y revestía un carácter despótico, entrañando un arbitrio de vida o muerte sobre las personas sujetas a ella (2). El pater familias tenía sobre sus hijos el poder de vida y muerte; podía pignorarlos, alquilarlos, venderlos, estando autorizado a disponer de sus bienes; en él recaía la facultad de juzgarlos y condenarlos en judicia privata (3). El derecho consuetudinario francés varió el carácter absoluto de la patria potestad y fue con la Revolución Francesa que se reestructuró la esencia romana de esta institución, procediéndose a suprimir muchos de los poderes del padre, incluso la institución del usufructo legal. Esta situación

se va aligerando con la humanización del derecho positivo, la consagración de la teoría de la defensa de la persona, la liberalización de las relaciones familiares y el ejercicio del poder tuitivo del Estado en protección de la familia.

La legislación comparada, al decir de FERNÁNDEz CLÉRIGO, ha evolucionado notablemente en materia de patria potes tad, bien sea: (i) concentrando y atribuyendo poderes sólo al padre, (ii) otorgando poderes subordinados a la madre, o (iii) estableciendo la igualdad entre el padre y la madre. Todo ello ha generado la creación de relaciones jurídicas equilibradas en el Derecho de Familia, en las que surgen las facultades recíprocas entre las partes intervinientes. 3. CONCEPTOS GENERALES Actualmente, la patria potestad no implica una rela,ción de familia vertical (padre? hijo) sino una de relación de familia horizontal (padre? hijo) en la que tanto uno como otro tienen derechos de los que gozan y deberes que han de cumplir. Se toma en cuenta los intereses del hijo por sobre las atribuciones del padre. Su finalidad es permitir que los padres busquen y logren el desarrollo integral de sus hijos. La mayor parte del contenido de la relación paterno-filial, según criterio de DiEZ PIcAZa y GULLóN (4), se encuentra embebido en el régimen jurídico de la patria potestad, no obstante sería inexacto identificar el cqntenido de la relación paternofilial con el régimen jurídico de la patria potestad, pues la primera existe desde que la filiación queda determinada, mientras que la segunda es un plus que se le superpone en la fase de la menor edad de los hijos. Por lo que se afirma que puede existir una relación paterno-filial cuyo contenido no corresponda a la patria potestad, como es el caso del sujeto de derecho que

ha sido privado de la misma o cuando los hijos han alcanzado la mayoría de edad. Como refiere FERNÁNDEZ CLÉRIGO, la patria potestad implica una función tuitiva de carácter social y casi público sobre los hijos menores (5). Es tanto un derecho como un deber que tienen los padres de proteger y cautelar la persona y patrimonio de sus hijos; así se configura como un típico caso de derecho subjetivo familiar en el que la facultad (derecho) está estrechamente relacionada con la obligación (deber) entre las partes. Al decir de Guillermo BORDA, "la patria potestad (...) no es un mero derecho subjetivo, sino un complejo indisoluble de deberes y derechos" (6). Esta relación tutelar se inicia con la concepción y termina con la adquisición de la capacidad de los hijos. Como es lógico, desde el momento de la concepción surge un sujeto de derecho que merece la más amplia protección en su aspecto sicosomático como el de su peculio. Esta protección y defensa tutelar, que corresponde a los padres, se acabará cuando el sujeto de derecho consiga la capacidad para poder defenderse por sí mismo y administrar su patrimonio. Para HUNG VAlLLANT (7) la patria potestad es un régimen de representación, concibiéndosele como un of~io privado encomendado a los padres y con la finalidad mediata de protección. La patria potestad es la conditio sine qua non de la relación paterno-filial, se deriva de ella, a tal punto que el término "filiación" implica, de por sí, patria potestad, ya que ésta se refiere a las relaciones jurídicas de autoridad de los padres sobre sus hijos y de allí que más que un derecho sea una consecuencia de la filiación. Sin embargo, debemos tener en claro que puede haber filiación sin patria potestad (en los casos de extinción y suspensión de la misma), pero no puede haber patria potestad sin filiación.

4. DENOMINACIÓN

La conformación termino lógica de esta institución viene dellatin patria potestas o potestad del pater familias. Hoy en día se emplean de manera indistinta los términos patria potestad, autoridad paterna, autoridad paternal o relación parental. Se le ha dado en llamar también poder de protección o patrio deber en el sentido que es instituida en beneficio de los hijos y no en provecho de los padres (8). Sin embargo, la denominación más acorde es la de autoridad de los padres o responsabilidad parental que, como sostiene Eduardo ZANNONI (91, traduce con más precisión las transformaciones que ha experimentado la familia en estos últimos tiempos. El Código Civil alemán la denomina "cuidado paterno", el Código de Familia de Cataluña, "Potestad del padre y de la madre", el Código de Familia de Rusia, "Derechos y deberes respectivos de los hijos y los padres", el Código de Familia de Bolivia "Autoridad de los padres" (10). En Brasil, el viejo Código de 1916 la denominaba como patrio poder (11); hoy el nuevo Código del 2003 la denomina Poder Familiar (12). Al respecto NERY JUNIOR (13) justifica que este cambio de denominación se debe a la igualdad sustancial entre los padres en la educación de los hijos y en la dirección de la sociedad conyugal. GONGALVES STRENGER (14) menciona que los juristas se inquietaban con el uso de la antiguan denominación so pretexto que su designación era derivada del significado del término "patrio" que viene del latín patrius (padre), por lo que la palabra poder es la más adecuada dado que "patrio" es equívoca en la relación familiar indicada. En la doctrina italiana se considera que "esta potestad, que de ordinario se califica de patria, no es, según el espíritu del código, un poder a favor de los padres, sino, antes bien, un medio para que éstos ejerzan su elevado ministerio; se propuso, equivocadamente, denominarla autoridad

paterna, cuando es más bien potestad de parentesco; tampoco es necesario llamarla autoridad de los progenitores, pues, en sentido legal, patria potestad lo mismo significa autoridad del padre que de la madre" (15).

Actualmente, compartiendo la idea de JIMÉNEZ SANJINÉS (16), la patria potestad dejó de ser "patria", pues ya no es exclusiva del padre sino compartida con la madre; no es potestad, pues no otorga poder sino que se manifiesta por una serie de facultades de quien la ejerce en razón directa de los deberes que deben cumplirse con los descendientes.

5. DEFINICIÓN

La patria potestad es un típico derecho subjetivo familiar mediante el cual la ley reconoce a los padres un conjunto de derechos y deberes para la defensa y cuidado de la persona y patrimonio de sus hijos y que permanece hasta que éstos adquieran plena capacidad. El poder de familia, como lo define la clásica doctrina brasileña, es el conjunto de derechos y obligaciones de la persona y bienes del hijo menor no emancipado, ejercido, en igualdad de condiciones, por ambos padres, para que puedan desempeñar sus encargos que las normas jurídicas les imponen, teniendo a la vista los intereses y la protección del hijo (17). La modificación del Código Civil francés, efectuada recientemente en el año 2002 (18), ha variado la definición de autoridad parental de una manera profunda al establecerse que "es un conjunto de derechos y deberes que tiene por finalidad el interés del hijo. Corresponde al padre y la madre, hasta la mayoridad o emancipación del hijo, protegerlo en su seguridad, su salud y su moralidad, para asegurar su educación y permitir su desarrollo, dentro del respeto debido a su persona. Los padres asocian al hijo en las

decisiones que le conciernen, según su edad y su grado de madurez" (artículo 371-1). Con dicho texto se perfecciona y amplía el concepto del anterior articulo 371-2, (i) quedando suprimidas las referencias a los derechos-deberes de guarda, vigilancia y educación, (ii) introduciéndose el concepto de "interés del hijo" y (iii) legislándose la necesidad de oírlo, con lo que se presta atención a las pautas del primer párrafo del artículo 3, y primer párrafo del artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño (19).

6. CARACTERÍSTICAS

La patria potestad es de orden público y como tal tiene las siguientes características:

7. OBJETIVO

La patria potestad tiene un objetivo elemental que es cuidar de manera integral a los hijos que no pueden atender de manera personal sus necesidades; por ello, Héctor CORNEJO CHÁVEZ afirma que se presenta como una institución de amparo y defensa del menor que "no se halla en aptitud de defender su propia subsistencia, ni de cautelar sus intereses, ni de defender sus derechos, ni de formar su propia personalidad" (201. Mediante este concepto general podemos apreciar que el cuidado es referido a la integridad de la vida de los hijos, sea sicosomática (por ejemplo: salud), social (como el recreo) o patrimonial (pecuniaria). Eduardo ZANNONI, citando a CAFFERATA, explica que "la patria potestad satisface el proceso biológico de la procreación. el que no se agota en el

hecho biológico de procrear, sino que se desarrolla en el tiempo hasta que, por presunción de ley, los hijos adquieren la plena capacidad de obrar" (211. En otras palabras, la patria potestad complementa legalmente las consecuencias de la procreación a través de la protección y educación de la descendencia. Según la profesora brasileña DINIZ (22) el Poder fwnilia tiene como finalidad al ser humano que, desde la infancia, precisa de alguien que lo críe, eduque, ampare, defienda, guarde y cuide de sus intereses, rigiendo su persona y bienes. De acuerdo a la estructura del Derecho Familiar moderno, la patria potestad se ejerce en interés de la familia (en general) y de la sociedad; antiguamente, sólo era en beneficio directo del hijo (lo que perduró hasta hace poco) o exclusivo del padre (como sucedió en Roma). Actualmente se tiene en cuenta el interés del grupo familiar ya que es en la familia y por ella que se busca el desarrollo integral de la persona. Precisamente, este sistema debe ser acogido por nuestra legislación, tal como lo establece el Código de Familia panameño, cuando estipula que la autoridad de los padres se establece tomando en consideración el interés superior del menor y de la familia (articulo 318).

En este orden de ideas, la patria potestad es una institución de necesidad natural pues el ser humano requiere desde su infancia que lo críen, lo eduquen. amparen y defiendan, guarden y cuiden de sus intereses. en suma que tengan la regencia de su persona y sus bienes. siendo los padres las personas indicadas para esta misión y que califica como una situación jurídica peculiar pues es una facultad y una necesidad (23). 8. NATURALEZA JURÍDICA La patria potestad es una típica institución del Derecho de Familia que configura una relación jurídica subjetiva en la que las partes intervinientes

gozan y deben cumplir con intereses jurídicos reconocidos expresamente por la legislación a efectos de proteger a los hijos menores de edad en armonía con los intereses de la familia y de la sociedad. Las relaciones jurídicas contenidas en la patria potestad implican derechosdeberes. es decir. una reciprocidad en las facultades y atributos legales de las partes. lo que configura un típico derecho subjetivo de familia. Más que un poder o autoridad es un deber y facultad de los padres para con sus hijos. de allí que ellos deban realizar todo lo conducente para lograr el desenvolvimiento físico e intelectual de quien está sujeto a la patria potestad y. en caso de abandono o descuido, el Estado podrá hacer cesar dicha patría potestad. Lleva implícitas las atenciones legales necesarias para el desarrollo de }a descendencia y concluye cuando ésta adquiere capacidad y autosuficiencia, alterándose el vínculo jurídico, de manera tal que son los hijos, ahora, los que deberán brindar protección a sus padres. Es de considerar. finalmente. que más que un derecho natural. la patria potestad es una función social de la fami lía, cuyo fin es la formación y protección del menor. En este sentido, el Código de Familia boliviano estructura la base de la mencionada institución acotando que su fin es la protección familiar a los incapaces y que se realiza a través de la autoridad de los padres (articulas 244 y siguientes). _______________________________________________ (1) PETIT, Eugene: Tratado elemental de Derecho Romano, Buenos Aires, Editorial Albatros, 1980, p. 144. (2) FERNÁNDEZ CLÉRIGO, Luis: El Derecho de familia en la legislación comparada. México. Uteha. 1947, p. 27. (3) BORDA, Guillenno: Manual de Derecho de Familia, 12a ed. actualizada. Buenos Aires. Lexis Nexis-Abeledo Perrot, 2002. p. 307.

(4) DiEZ PICAW, Luis y GULLóN, Aritonio: Sistema de Derecho civil, 5a edición, revisada y puesta al día, Tecnos, Madrid, 1990, Vol. N, p. 284. (5) FERNÁNDEZ CLÉRIGO: El Derecho de familia en la legislación comparada, cit., p. 279. (6) BORDA: Manual de Derecho de Familia, cit., p. 309. (7J HUNO VAILLANf, Francisco: Derecho civil l, 2a edición, Caracas, Editores Vadell Hennanos, 2001, pp. 301 Y 302. (8) Cfr. DE BARROS MONTERa, Washington: Curso de Direito civil, 36a ed. atualizada por Ana Cristina de Barros Monteiro FranGa Pinto, S11.o Paolo, Saraiva, 2001, p. 288. (9) ZANNONI, Eduardo: Derecho de Familia, Buenos Aires, Astrea, 1989, Tomo 2, p. 680. (la) El término "autoridad de los padres" más significa poder, mandato, mando o energía tiránica, distante a la ejercida por la patria potestad (JIMÉNEZ SANJINÉS, Raúl: Lecciones de Derecho de Familia y Derecho del Menor, Bolivia, Editora Presencia, 2002, p. 356). La patria potestad significa el sacrificio de los padres en servicio de los hijos, razón por que se recomienda volver al término jurídico más apropiado de la patria potestad (PAZ ESPINOZA, Félix: Derecho defamilia y sus instituciones, 2a edición, Bolivia, Gráfica G.G., 2002, p. 372). (11) Esta institución tiene un tratamiento especial en el Esbó<;:o de FREITAS, cuando en el artículo 1510 se considera que: "Os direitos que ao pai competen, como chefe da familia, sóbre a persona e bens de seus filos legítimos, até que éstes fiquem mayores, ou se emancipen, constituem o pátrio-poder ou poder patemaf'. Su tratamiento era desarrollado en las secciones denominadas Dos direitos e obriga<;:oes dos pais e filhos legítimos, así como Dos direitos e obriga<;:oes dos máes e

filhos legítimos (TEXEIRA DE FREITAS, A.: Código Civil. EsbÓ90, Ministerio da JustiGa e Negócios Interiores, ServiGo de DocumentaG11.o, República dos Estados Unidos do Brasil, 1952, T. 11, p. 540). (12) El Código peca gravemente a más de preocuparse en reiterar la expresión de la palabra "patrio" relacionada impropiamente con el padre (cuando recientemente ya fue atribuido y que no es exclusividad del genitor). antes de poder se presenta como una obligación de los padres y no de la familia (cfr. RODRÍGUEZ. Silvio: Direito civil. Direito de familia, 27a edición atualizada por Francisco José Cahali, Sao Paulo, Saraiva, 2002, vol. 6). (13) NERY JUNIOR, Nelson y DE ANDRADE NERY Rosa María: Código Civil anotado e Legislaf;ab extravagante, 2a edi<;ao revista e ampliada, Sao Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 732. (14) GON<;ALVES STRENGER, Guilherme: "Poder familiar - Guarda e regulamenta<;ao de visitas", en Ives GRANDA DA SILVA MARnNS FILHO, Gilmar

FERREIRA

MENDES,

Domingos

FRANCIULLI

NETrO

(Coordinadores): O novo Código Civil: Estudos em homenagem ao proJ Miguel Reale, Sao Paulo, Editora LTR. 2003, p. 1228. El autor concluye que las nomenclaturas jurídicas y científicas deben obedecer a sus esencias conceptuales de acuerdo a los planos de la lógica y semiótica jurídica. (15) BRUGUI, Biagio: Instituciones de Derecho civiL México, 1946, § 81, p. 453. (16) JIMÉNEZ SANJINÉS: Lecciones de Derecho de Familia y Derecho del Menor, cit.. pp. 358 Y 359. (17) DINIZ, María Elena: Curso de Direito civil brasilero. 17a edicao atualizada, Sao Paulo. Saraiva. 2002, vol. 5. p. 439. (18) Como refiere Augusto BELLUSCIO. "el 4 de marzo del 2002 fueron promulgadas en Francia dos importantes leyes modificatorias del Código

Civil en materia de Derecho de las Personas y de la Familia: la [Ley] 2002303 sobre la autoridad parental y la filiación y la [Ley] 2002304 sobre el nombre de familia; además, la primera incluye en el Código Penal nuevas disposiciones relativas a la prostitución de menores. Una y otra constituyen significativos avances en la adopción de normas destinadas a completar la situación de igualdad jurídica del hombre y la mujer en sus relaciones de familia; además. la primera renueva totalmente la legislación acerca de la autoridad de los padres sobre sus hijos menores de edad" (BELLUSCIO, Augusto: "Nuevas reformas del Derecho civil y penal francés: Filiación, autoridad paren tal, prostitución de menores y nombre", en La Ley, Buenos Aires, Año LXVI, W 130, 8/7/2002). (19) BELLUSCIO: "Nuevas reformas del Derecho civil y penal francés: Filiación, autoridad parental, prostitución de menores y nombre", cit. (20) CORNEJO CHÁVEZ, Héctor: Derecho Familiar Pernano, 6a edición,Lima, Studium, 1987, T. 11, p. 177. (21) ZANNONI: Derecho de Familia, cit., T. 2, p. 682. (22) OINIZ: Curso de Direito Civil brasilero, cit., vol. 5, pp. 439 Y 440. (23) GOMES, Orlando: Direito de familia. 14a edición, Rio de Janeiro. Forense. 2001. p. 390.

CAPÍTULO II

TITULARIDAD Y EJERCICIO

9. SUJETOS

La patria potestad sólo puede ser ejercida en las relaciones familiares directas y de primer orden, como son de padres e hijos. De ascendientes a descendientes. Hay un sujeto titular de la patria potestad y otro a quien la potestad se dirige o que se encuentra sometido a ella, en clara opinión de DiEZ PICAZO y GULLON (24); los titulares son los padres y los hijos, es ejercida por ambos, por los padres que la dirigen y por los hijos que la asumen, sujetándose ambos a sus reglas.

Luis FERNÁNDEZ CLÉRIGO explica que existe una condición fija y afirmativa (que se trate de menores de edad) y otra negativa y conting~nte (que estos menores no se hallen emancipados); asimismo, existe una condición afirmativa, aunque contingente (que aquellos menores tengan ascendientes llamados por ley al ejercicio de la patria potestad) y una circunstancia negativa (que no estén incapacitados ni impedidos para tal ejercicio) (25).

En tal sentido los sujetos intervinientes son los padres e hijos: a) Padres Los padres son los sujetos activos de la patria potestad y, como tal, se les denominan "padres de familia". Se encargan de cautelar la integridad de la persona, así como la administración del patrimonio y los bienes de sus hijos. Los padres tienen dicha calidad (artículo 418 de nuestro Código Civil) y la ejercen en conjunto (lo que se conoce como "cotitularidad de la patria potestad") durante el matrimonio (artículo 419 del mismo texto legal). En caso de separación de cuerpos, divorcio o invalidez del matrimonio, el ejercicio de la patria potestad recae en el cónyuge a quien se le confían los hijos (artículo 420 de la norma juridica

antes citada). Ahora bien, la patria potestad debe ser ejercida responsablemente, como un buen padre de familia (artículo 166 del Código Civil de Puerto Rico); caso contrario puede ser limitado el ejercicio de la misma. Para gozar de la patria potestad, los padres deben ser capaces (artículos 42 y 46 del Código Civil peruano). De acuerdo a una modificación de nuestra legislación civil (Ley N°27201, de 14 de noviembre de 1999), los mayores de catorce años adquieren una capacidad limitada a partir del nacimiento de su hijo, pero sólo para (i) reconocerlos, (ii) reclamar o demandar por gastos de embarazo o parto y (iii) para demandar o ser parte e:n los procesos de tenencia y alimentos a favor de sus hijos. La norma legal aludida es insuficiente, pues no ha considerado la posibilidad de demandar judicialmente la declaración de filiación extramatrimonial (a pesar que el articulo 407 de nuestro Código Civil se 10 permite a la madre, mas no al padre) o el régimen de visitas. El Código Civil chileno encarga la mayor parte de las obligaciones de la patria potestad al padre; en ese sentido, el padre goza del usufructo, le corresponde la administración de los bienes (artículo 249), respondiendo por sus actos has

ta la culpa leve (articulo 250) e indica, además, que los casos de suspensión están dirigidos taxativamente a la figura del padre. Curiosamente, existen artículos que se refieren al padre y a la madre, como el artículo 240, cuando dice que la patria potestad es el conjunto de derechos que la ley da al padre o madre sobre los bienes del hijo no emancipado. Estos articulas pueden ser interpretados de dos modos; uno extensivo (en el sentido que al referirse a padre de familia se está hablando tanto del padre o de la madre) o en sentido restrictivo (refiriéndose sólo a la figura paterna). Dada la

antigüedad del Código, su redacción es radicalmente benefactora de la atribución del padre, pero según la tendencia moderna la interpretación debe ser hecha en sentido que a ambos padres les corresponde los atributos de la patria potestad. El caso más radical 10 tenemos en Nicaragua, cuyo código establece la preferencia en la potestad al padre y subsidiaria a la madre. La madre participa del poder paterno y debe ser oída en todo 10 que se refiera a los intereses de los hijos; pero es al padre a quien especialmente corresponde durante el matrimonio, como jefe de la familia, dirigir, representar y defender a sus hijos menores, tanto en juicio como fuera de él. En caso de conflicto entre los intereses del padre y los del hijo, se le nombrará a éste un guardador especial (art. 245); por ausencia u otro impedimento del padre, hará sus veces la madre (art. 246), es decir, la patria potestad le corresponde a la madre en defecto del padre (art. 248). Cabe precisar que los abuelos no gozan de la patria potestad (excepcionalmente, en México sí procede, según el artículo 414 incisos II y III de su Código Civil, así como el Código Civil del Estado QUINTANA Roa, articulo 944); no obstante, los nietos les deben honor y respeto. Parafraseando a los hermanos MAzEAUD, diremos que la patria potestad no rebasa el círculo de la familia en sentido restringido (26).

b} Hijos Los hijos son los sujetos pasivos de la patria potestad y, como tal, se les denominan "hijos de familia". Ha de tenerse en consideración que, para gozar de la patria potestad de los padres, no se toma en cuenta la calidad que pudiera tener el hijo: matrimonial, extramatrimonial o adoptivo. Lo que sí se exige es que el hijo cumpla con los siguientes requisitos: a) Existir, es decir, ser concebido o, en su caso, ser menor de edad o incapaz.

b) No estar emancipado de manera especial (artículo 46 de nuestro Código Civil). c) Contar con una filiación establecida, esto es, tener padres. Los

huérfanos

(aquellos

cuya

filiación

biológica

es

ignorada

y,

consecuentemente, su filiación jurídica es inexistente) están sometidos de la protección del Estado a través de la tutela (niños en estado de abandono). Está sobreentendido que, dentro del término "hijo", se encuentra inmerso el concebido, que algunos Códigos Civiles hacen referencia textual (Proyecto de Argentina); de allí que la protección a los hijos sea desde la concepción hasta que cese su incapacidad. Según Enrique ROSSEL, "si nacido el hijo ha de quedar bajo la patria potestad de su padre o madre, no se ve el inconveniente para que esta potestad se ejercite mientras esté en el vientre materno..." (271. Indiscutiblemente, aquí la función de la patria potestad no será exclusivamente la de cautelar la seguridad de su patrimonio, sino también la defensa del ser humano como tal, en su totalidad. . Hijos matrimoniales Cuando hay vínculo matrimonial y convivencia normal, la patria potestad la ejercen conjunta y simultáneamente los padres (principio de ejercicio conjunto), es decir el marido y la mujer. Las excepciones a esta regla son las siguientes: a) Separación de hecho, divorcio por causal o invalidez de matrimonio. En estos supuestos, la patria potestad la ejerce el cónyuge a quien se le confía. b) Por mutuo acuerdo. En caso de existir discrepancia resuelve el juez.

. Hijos extramatrimoniales La no existencia de relación jurídica matrimonial entre

los padres y la falta de convivencia impiden el ejercicio con junto

de

la

patría

potestad.

La

determinación

de

la

filiación

extramatrimonial se da por declaración judicial o por reconocimiento. En el primer caso (declaración judicial), sería ilógico otorgar la patria potestad a quien debió ser demandado para tener la calidad de padre. Aunque el criterio no es muy sólido, existe una corriente tradicional de fallos judiciales que se han pronunciado en el sentido que "la patria potestad de la hija (...), reconocida tardíamente por el padre, corresponde a la madre" (sentencia del 6/6/1945) (28), En el segundo caso (reconocimiento), al ser una situación voluntaria, la patria potestad la ejerce el padre que ha reconocido al hijo. Si es reconocido por ambos, el juez determinará a quién le corresponde la patria potestad, tomando en consideración la edad, el sexo y el interés del menor (artículo 421 de nuestro Código Civil). En base al criterio de igualdad de la filiación, ya no se toma en cuenta el tiempo ni el momento en el que se realiza el reconocimiento, a efectos de atribuir la patria potestad. Ésta se otorga procurando salvaguardar el interés del menor: ya no del que reconoce primero (si se trata de reconocimientos sucesivos) o de ambos padres (si se trata de reconocimientos simultáneos). Es de señalar que los hijos, por su conducta, no pueden ser limitados de la patria potestad. 10. EJERCICIO El régimen tradicional de la patria potestad implicaba un beneficio directo del pater. Era un derecho y facultad exclusiva de él, lo que afectaba las relaciones familiares pues la mujer se encontraba relegada en sus funciones como madre, siendo que el padre, en la mayoria de los casos, no cumplía a cabalidad sus funciones. Este

régimen

patriarcal,

también

llamado

unicato

paterno,

fue

reemplazado por un régimen de ejercicio compartido en el que tanto el

padre como la madre intervienen en el cuidado, la atención y la representación de la persona y el patrimonio de sus hijos. En esta modalidad de ejercicio compartido, como menciona Eduardo ZANNONI (29), debía optarse entre el ejercicio conjunto o el ejercicio indistinto de la patria potestad; veamos en qué se diferencian estos últimos sistemas.

_______________________________________________ CARACTERíSTICA EXPLICACiÓN ------------------------------------------------------------------------------Es un derecho subjetivo familiar. La patria potestad lleva implícita relaciones jurídicas recíprocas entre las partes: padres-hijos e hijos-padres; ambos tienen derechos-obligaciones y facultades-deberes.

Se regula por normas de orden público. Está de por medio el interés social, de allí que sea nulo todo pacto o convenio que impida su ejercicio o modifique su regulación legal.

Es una relación jurídica plural de familia. No es un derecho exclusivo de los padres, a pesar que sean éstos quienes deban asistencia, protección y representación a sus hijos menores.

Se ejerce en relaciones de familias directas o inmediatas de parentesco. La patria potestad le corresponde al padre y al hijo.

Es una relación de autoridad de los padres. Existe un vínculo de subordinación respecto de los hijos.

Su fin es tuitivo.

Se dirige a la defensa de la persona y el patrimonio de los hijos menores de edad.

Es intransmisible 1*). La patria potestad, reconocida por la legislación en razón de la patemidad, es intransmisible, de manera tal que el padre o la madre que se desprenden de sus deberes y derechos a favor de otro, realizan un abandono que produce las correspondientes sanciones. Esta característica, también conocida como de indisponibilidad o ina/ienabl1idad, implica que las facultades derivadas de la patria potestad son de orden público y el poder paterno no puede cederse en todo o en parte. Los padres delegan, no obstante, el derecho y la obligación de educar y controlar al hijo, cuando lo internan en un colegio!**).

Es imprescriptible. No se pierde por la prescripción, sin embargo, puede decaer o extinguirse.

Es temporal, no perpetua. La patria potestad puede extinguirse o restringirse porque su carácter es de temporalidad.

Es irrenunciable. De motu propriono pueden restringirse las relaciones jurídicas de ella originadas. Si alguien detenta la patria potestad tiene derecho a exigir su ejercicio. Su renuncia determinaría el incumplimiento de las obligaciones prescritas por el ordenamiento jurídico.

Es incompatible con la tutela.

No se puede nombrar tutor a un menor cuyo padre ha sido suspendido de la patria potestad.

Es relativa. No es una facultad absoluta y está bajo control de la ley.

Es indisponible No está en el comercio jurídico. ------------------------------------------------------------------------------NOTAS (*) LAFAlLLE, Héctor: Curso de Derecho de Familia, Buenos Aires, Biblioteca Jurídica Argentina, 1930, p.412. (**1 CASTAÑEOA, Jorge Eugenio: Código Civil, 6° ed., Lima, Talleres Gráficos, Tomo 1, p. 181.

En el derecho comparado y en nuestra legislación predomina el sistema de ejercicio conjunto, a pesar que existen fórmulas complementarias que facilitan el funcionamiento del sistema de ejercicio indistinto de la patria potestad. Este es el caso del Códi~o Civil de Puerto Rico que establece que la patria potestad puede ser ejercida de manera individual en casos de emergencia por aquel padre en cuyo instante tenga bajo su custodia al menor (articulo 152). Asimismo. el Código de Familia boliviano indica que los actos de uno de los padres, que se justifiquen por el interés del hijo, se presume cuentan con el asentimiento del otro (artículo 251). Y nuestro propio Código Civil establece de manera especial, mas no obligatoria. que siempre que sea posible se consultará al hijo mayor de 16 años los actos importantes de la administración (artículo 459). _______________________________________________

(24) DiEZ PICAZO-GULLóN: Sistema de Derecho civil. cit., Vol. IV. p. 286. (25) FERNÁNDEZ CLÉRIGO: El Derecho de familia en la legislación comparada. cit.. p. 281. (26) MAzEAUD. Henri, León y Jean: Lecciones de Derecho Civil, Buenos Aires, EJEA, 1959, Parte 1, Volumen III, p. 88. (27) ROSSEL SAAVEDRA, Enrique: Manual de Derecho de Familia, 5a edición, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1986, p. 321. (28) CASTAÑEDA: Código Civil, cit., T. 1, p. 183. (29) ZANNOM: Derec/w de Familia. cit., T. 2, pp. 701 Y 702.

CAPÍTULO III

RELACIONES QUE CONFIGURAN EL EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD

11. RELACIONES JURÍDICAS

La concepción tradicional de la patria potestad entiende que la misma otorga derechos a los padres; sin embargo, dicho criterio ha sido descartado y hoy en día la patria potestad implica un conjunto de derechos y deberes de los padres y de los hijos. Dentro de la estructura familiar, entonces, tanto los padres como los hijos tienen de manera individual derechos y deberes entre sí (esto configura la denominada "relación jurídica de la patria potestad") y, a la vez, determina

la característica esencial de los derechos subjetivos del Derecho de Familia que, en algunos casos, implican derechos y deberes correlativos o derechos y deberes independientes, lo que ha hecho que se los califique de derechosdeberes, derechosfunciones o poderes-funciones (30). Aquí es de aclarar que la titularidad y el ejercicio directo de la patria potestád corresponden a los padres. pues son éstos los que gozan de la autoridad y a quienes les corresponde la tutela de la prole. La patria potestad está conformada por un complejo de obligaciones de tracto sucesivo. de manera tal que las relaciones entre padres e hijos son numerosas y de diversa índole. pudiéndolas clasificar de la siguiente manera: A. Guarda 12. CONCEPTO y CONTENIDO El contenido de orden personal de la patria potestad es la guarda. de la cual se derivan la corrección. la educación. la asistencia y la prestación de servicios. La guarda se traduce en el h~cho de vivir en familia prestando la atención al desarrollo de los hijos; en este sentido, el ejercicio de la patria potestad requiere de manera fundamental la convivencia de padres e hijos en el mismo hogar y es un derecho-deber de los padres el tener a sus hijos consigo. En nuestro medio se consagra tanto en el articulo 423 inciso 5 del Código Civil, como en el artículo 74 inciso e) del Código de los Niños y Adolescentes. normas jurídicas que se pronuncian sobre el derecho de los padres de vivir con sus hijos. Empero, la guarda también implica el deber de otorgar al menor el desarrollo en un ambiente adecuado, prívándolo de los malos ejemplos (31). Las derivaciones de este derecho son: a) El domicilio de los hijos es el de sus padres (articulo 37 de nuestro Código Civil).

b) La responsabilidad de los padres por los actos de sus hijos (culpa in vigilando). c) La prohibición de determinadas juntas, pero también el respeto de su derecho de ser visitados por sus parientes. d) La prohibición de leer ciertos textos o de espectar determinadas películas contrarias a su formación. e) El respeto a la intimidad de los hijos, de modo tal que no se puede interceptar, ni violar su correspondencia (articulo 16 de la Convención de los Derechos del Niño); sin embargo, Guillermo BORDA postula una legítima intromisión a la privacidad del menor pues los padres pueden examinar su correspondencia (32). Sin duda, este es un caso controvertido. La falta de guarda (o, como se le llama, "su desmembramiento") permite al cónyuge solicitar la restitución de la patria potestad (articulo 78 de nuestro Código de los Niños y Adolescentes) o, en su caso, el régimen de visitas correspondiente (artículo 88 del mismo texto legal). En este sentido, es de importancia referimos a dos instituciones fundamentales, como son la tenencia y el régimen de visitas. 13. TENENCIA Es la facultad que tienen los padres separados de hecho de determinar con cuál de ellos se ha de quedar el hijo. A falta de acuerdo entre ambos, la tenencia será determinada por el juez tomando en cuenta lo más beneficioso para el hijo, así como su parecer (articulas 81 y siguientes de nuestro Código de los Niños y Adolescentes). Así, el hijo convivirá con uno de los padres, en tanto que el otro tendrá derecho a un régimen de visitas que podrá ser decretado de oficio por el juez si se acredita el cumplimiento de la obligación alimentaria y tomando en cuenta el interés superior del niño, si así lo justifica (33).

Es de tenerse presente que la relación filial tampoco per

judica la adjudicación de la tenencia, conforme lo ha dejado en claro la jurisprudencia comparada. Citamos una de España: "En el caso, sobre custodia a cargo del padre de la menor nacida de la unión de hecho mantenida por los litigantes, aun reconociendo las dificultades que puedan presentarse en la adaptación de la niña a convivir y ser custodiada por el padre, el Tribunal de instancia así lo decidió, lo que ha de compartirse, por tener de esta manera cubiertas en mayor medida las necesidades, tanto físicas, materiales, como de índole moral-según revela la prueba practicada, la recurrente, por su situación laboral y emocional no es la más apropiada para ocuparse de su hija-, sin que ello suponga que se proceda a cortar radicalmente el contacto con la madre, que indudablemente complementará y contribuirá al mayor equilibrio emotivo y sentimental de la menor -se señala el correspondiente régimen de visitas-, pues una madre es difkU de suplantar y siempre está y debe estar en las proximidades del vivir existencial de los hijos, aunque no convivanjuntos y sin perjuicio de que en elfuturo, cuando a la menor le asista la capacidad legal necesaria, pueda decidir con quién de los progenitores quiere convivir. En estos supuestos a lo que ha de atenderse es al mayor beneficio del menor, al que, en los casos de crisis y separación de sus padres, se coloca en unaposición dificil de optar por uno u otro, por lo que, afalta de acuerdo común, la ley traspasa aljuez la siempre difkil solución de decidir cuál de los progenitores ha de asumir el cuidado y custodia -arto 159 CC-, y en el caso, la decisión del TIibunal de instancia resulta la correcta, conforme al factum declarado probado y demás circunstancias concurrentes, ya que elfavor fili es el que tiene que presidir las relaciones con los padres y es el interés de los hijos el que debe prevalecer, incluso por encima del de sus progenitores (34).

14. RÉGIMEN DE VISITAS a) Concepto El régimen de visitas forma parte del Derecho de relación. Es el derecho que permite el contacto y comunicación permanente entre padres e hijos, permitiendo el desarrollo afectivo, emocional y físico, así como la consolidación de la relación paterno filial. Jurídicamente, visitar implica estar, supervisar, compartir, responsabilizarse; por tanto, resulta más conveniente referirnos, de manera integral, al régimen de comunicación y de visita. Se puede definirlo también como una relación jurídica familiar básica que se identifica con un derecho-deber a tener una adecuada comunicación entre padres e hijos (y viceversa) cuando no existe entre ellos una cohabitación permanente. Como derecho familiar subjetivo reconoce, en este orden de ideas, el derecho del progenitor que no vive con su hijo a estar con él, así como, recíprocamente, el derecho del hijo de relacionarse con su padre a quien no ve cotidianamente. En otras palabras, no es una facultad exclusiva del progenitor, sino que es una facultad indispensable del hijo para su desarrollo integral. b) Denominación El nomen utilizado por nuestra doctrina y jurisprudencia, régimen de visitas, no es adecuado. Por el contrario se desdice con el objetivo de la institucíón que es el estar en contacto y plena comunicación con el menor, limitándola a un mero estar físico, de allí que sea más conveniente denominarlo "derecho a mantener las relaciones personales" como la tipifica el Código de Familia de Cataluña (artículo 135) y el de Bolivia (artículo 257). Con el criterio de ZANNONI, decimos que debe superarse el inconveniente conceptual con una denominación más real como es el derecho a la adecuada comunicación (35).

En la doctrina comparada se le ha otorgado varias denominaciones como el derecho de relación, derecho de comunicación y es que si hablamos de derecho de visitas se alude sólo a un aspecto de las relaciones familiares, el físico, siendo la institución por demás mucho más amplia. La legislación ha seguido el mismo sentido, en Argentina se le conoce como derecho a tener adecuada comunicación (CC., arto 264, inc. 2) o Derecho de comunicación (como lo consagra su Proyecto), en España, derecho a relacionarse (CC., arto 160), en Alemania, derecho al trato personal del hijo (CC., arto 1634 y 1684). Nuestro Código Civil lo trata como el derecho a conservar las relaciones personales (art. 422), mientras que el Código de los Niños y Adolescentes utiliza la clásica denominación de derecho de visitas (art. 88 y ss.). Como se ha detallado, tanto la doctrina, jurisprudencia y la legislación vienen reconociendo una nueva denominación: el derecho a tener una adecuada comunicación con el hijo. El término régimen de visitas, entendido en su amplitud y contenido, es decir, latu sensu, incluye todas y cada una de las relaciones personales necesarias y requeridas para el desarrollo y fortalecimiento de los lazos familiares. c) Origen No tiene un origen legal definido, pero su data es larga en el derecho aplicado ya que nace de la jurisprudencia. La comunicación integral en las relaciones paterno-filiales es un derecho subjetivo familiar autónomo y típico en la legislación comparada. Sin embargo, existen Códigos que no la contemplan expresamente, como es el caso del italiano (36).

El modernísimo Código Civil brasileño de 2003 tampoco 10 regula expresamente, tratándose el direito de visita -como sostienen sus analistascomo medida provisional sustentada en el derecho de compañía de los

hijos y es accionada a través de normas procedimentales (Código de Procedimientos Civiles, 1638- VII) (37). Argumenta DÍAZ ALABART (38) que se trata de una relación tan natural que trasciende el puro ámbito del derecho positivo encuadrándose en los principios generales del derecho de la persona y la familia. d) Finalidad Lograr la comunicación con el hijo constituye un valioso aporte al crecimiento afectivo por 10 que debe asegurarse, promoverse y facilitarse dicho contacto. Como derecho 10 ejerce aquel padre que no goza la tenencia de su hijo, de manera que se le faculta a tenerlo en días y horas establecidas, siempre que no interfiera en sus horas de estudio, de recreación o de relación con el progenitor con quien vive. Su finalidad es el fomento y favorecimiento de las relaciones personales, la corriente afectiva entre los seres humanos, prevaleciendo el beneficio e interés del menor. Claro que en cada caso deberá ser considerado de manera independiente, pues el interés de un menor jamás será el mismo que el interés de otro menor. Cada persona es diferente, y cada niño merece un tratamiento especial en cuanto la fijación de este régimen. Se busca que los padres no se vean como extraños respecto de los hijos que no tienen a su lado y que los padres estén informados y tengan conocimiento del desarrollo de sus hijos (39). Este anhelo de tener trato con los hijos obedece a móviles tan humanos y respetables, que ni siquiera la culpa en el divorcio puede ser un obstáculo para que no se le reconozca (40). La necesidad de mantener la solidaridad e integración familiar, así como proteger los afectos. es el fundamento de este derecho. teniendo como beneficiario al niño y no a los adultos, como se ha establecido en muchas sentencias judiciales.

La finalidad es la relación entre quienes comparten vínculos personales, sean estrechos o extensos, sean familiares o de vinculación social o convivencia!. e) Naturalezajuridica Existen posiciones variadas en la doctrina acerca de la calidad y naturaleza de este derecho. Algunos dicen que se trata de un derecho personal y familiar; otros, que es un derecho de la persona vinculado con el libre desarrollo de la personalidad, o un derecho subjetivo especial que permite el ejercicio de poder relacionarse. o un derecho personal incluido dentro de los derechos personales. Incluso, dada su extensión a familiares y allegados así como su singularidad, se le otorga la naturaleza de ser un derecho personal y familiar o "pseudofamiliar" (4l). Consideramos que se trata de un derecho subjetivo familiar, en el sentido que existe el derecho de ambas partes menor y familiares- de relacionarse. de ser un conjunto e integrarse. Las partes gozan de similar un interés legítimo que les permita el desarrollo. crecimiento. así como la consolidación de los lazos de la familia que. como célula básica de la sociedad. exige su consagración. Este derecho permite ello. Pero no sólo robustece las relaciones familiares. sino que en muchos casos las hace nacer. surgir. al integrar a la relación personal a sujetos apartados o distantes.

j) Características Como características tenemos las siguientes:

CARACTERíSTICA

EXPLICACiÓN

Titularidad compartida Es un derecho que le corresponde al visitado y al visitante (ambos beneficiados), debiendo la persona que tiene bajo su

tenencia o guarda al menor (se le suele llamar gravado) dar las facilidades para su realización. Es un derecho que no es exclusivo de ninguna de las partes, aunque el interés superior del niño le otorgue una mejor posición al menor. Temporalidad y Eficacia El transcurso del tiempo es un factor que debilita las relaciones familiares, dado que aquellas personas que no se relacionan pierden el afecto y no permiten una integración real y natural. De allí que este derecho merece ser cautelado y ejercitado de manera rápida y perentoria. Indisponible

Dada su naturaleza de derecho, el mismo no puede ser

cedido ni renunciado, pero puede ser reglamentado por casos especiales limitados o restringidos por la ley. Amplio

Teniendo como esencia las relaciones humanas, en general,

y familiares, en especial, este derecho le corresponde a todas aquellas personas que requieran relacionarse con otras, a efectos de lograr la consolidación de la familia (sea amplia o nuclear). _______________________________________________ g} Titulares Como se ha explicado. dada la característica de titulari dad compartida. no podemos referimos a un beneficiario di recto y exclusivo. Los padres. los hijos y demás parientes o allegados merecen en sí, y para sí, de esta facultad de compartirse e integrarse con los miembros de su entorno. Como esencia del desarrollo de las relaciones humanas este derecho es de necesidad para quienes tienen vínculos familiares. De esta manera. ninguno de los progenitores puede monopolizar el derecho de

integración familiar. Sea el padre o la madre. quien de manera individual goce del ejercicio directo de la patria potestad. le corresponde facilitar al otro la comunicación con la prole. Es así que el "otro progenitor" (aquel que no tiene al hijo día a día) tiene el derecho de mantener las relaciones personales que le permitan participar. cautelar y vigilar el desarrollo integral del hijo. mientras que el menor tiene el derecho al goce de esa mirada vigilante y ese cariño alterno de aquel familiar con quien no comparte la mayor parte de su vida. En un análisis integral, sin embargo. el primer beneficiario es el niño. antes que el padre que no lo tiene. pues la lógica nos dice que es el menor quien necesita de los demás para desarrollarse. crecer e integrarse en la familia y en sociedad. Para efecto de metodología. y sin entrar a lo riguroso de la enumeración o la denominación. estudiemos el amplio campo de los titulares:

. Visitados

1) Titular beneficiario. Teniendo en cuenta el interés superior del niño. asumimos que éste es su principal titular. tomando en consideración el beneficio y gracia que el ejercicio de este derecho le representa. Contrario sensu, se puede restringir el ejercicio por motivos que afecten la integridad o seguridad del menor. Este titular puede tener el status de hijo. si el régimen le corresponde al padre. o ser meramente un menor. si el régimen le corresponde a sus parientes o allegados.

2) Otros titulares beneficiarios. Como facultad innata de relacionarse, este derecho no sólo corresponde a los menores de edad sino que existen personas sujetas a una discapacidad que necesitan del afecto y cariño para su recuperación, así como el caso de las personas mayores de edad, en los

que la tranquilidad y la paz son tan necesarias en esta etapa de la vida, las cuales se logran viendo y viviendo en su entorno socio-familiar. Tenemos, por lo visto. que estos otros titulares beneficiarios del derecho de relación pueden ser los mayores de edad. ancianos. enfermos. como bien lo refiere el Código de Familia de Cataluña (art. 135) en los dos primeros casos. y el Código Civil argentino (42) (art. 376) al consagrar íncluso a los imposibilitados. La Ley N° 11-2003 de Valencia. sobre el estatuto de las personas discapacitadas. les reconoce expresamente el derecho de visitas a los discapacitados.

Visitantes 3) Familiares directos. Los padres son los primeros familiares que deben gozar y llevar a cabo este régimen, obviamente si hablamos de una relación padre-hijo. Lo que no implica que sean los únicos legitimados ya que puede darse el caso que sea el hijo quien adquiera la calidad de visitante. si nos referimos a que el visitado es el padre (mayor de edad, enfermo, entre otros). Otros familiares.- En primer lugar se sentenció. y luego se legisló, que el derecho de visitas se hace extensivo, cuando el interés del menor lo justifique. a todos los parientes que no conforman el entorno familiar de sus tento directo del menor dentro de los que se presentan a los hermanos, abuelos, tíos, sobrinos, primos, lo que fue considerado por el derecho comparado (Argentina, Cataluña, España, Francia). El tema del acceso de los demás familiares, es decir, de la familia in extenso, a este derecho de relación ha tenido todo un desarrollo doctrinario y jurisprudencial muy interesante que ha venido siendo recepcionado por parte del derecho comparado. 5) Hermanos. La relación fraternal es esencial para el desarrollo emocional del menor. Se ha dicho que la mejor herencia que se le puede dejar a un

hijo es un hermano con quien compartir. En este sentido, 10 ha entendido expresamente el Code de Francia cuando indica que el hijo no deberá ser separado de sus hermanos y hermanas, salvo si esto no fuera posible o si su interés aconse jara otra solución, en todo caso el juez será el encargado de resolver las relaciones personales entre los hermanos (art. 371-5); el Código español considera la interesante figura del desideratum en el sentido que en los casos de crisis o nulidades matrimoniales no deben afectarse la relación de los hermanos. 6) Abuelos. Los abuelos son una prolongación de la relación de los padres. Los nietos requieren de ese cariño de los abuelos -que es totalmente distinto de los padres- esa complicidad para las malacrianzas y la posibilidad de apreciar en ellos la historia gene racional de su familia. Por su parte, los abuelos necesitan ver y estar con la generación de sus hijos y, por decir 10 menos, necesitan sentirse útiles cuidando a sus nietos. Esta integración de las relaciones familiares de segunda generación parental es importante. El reconocimiento legal de este derecho a los abuelos se da en 1970, año en el que el Código Civil francés (43) 10 consagra como norma expresa, tomando en consideración los diversos fallos jurisprudenciales que al respecto se venían dictando; la misma situación se ha dado en España (44), no sólo en la jurisprudencia, sino también a nivel legislativo (45). La corriente del derecho comparado ha seguido esta línea de reconocimiento expreso. Tenemos que el Código de Familia de Cataluña establece que "el padre y la madre deben facilitar la relación del hijo o hija con los parientes, especialmente con el abuelo y la abuela, y demás personas pudiendo sólo impedirse cuando exista causa justa" (art. 135.2), Por su parte, el Código Civil de Québec señala: "En ningún caso el padre o la madre, sin una razón grave, puede interferir en las relaciones personales entre el niño y sus

abuelos. La falta de acuerdo entre las partes, sus términos y condiciones de esta relación serán decididas por la Corte" (art. 611). 7) Allegados. Partiendo de la premisa que la relación entre las personas es por 10 demás variada y compleja debe reconocerse por razones propias y esenciales que en casos especiales este régimen familiar de "estarse y compartirse" puede verse extendido a otras personas, pues las relaciones humanas así le corresponden, este es el caso de los terceros no familiares o también llamados allegados. Entre algunos casos podemos mencionar: quienes fueron tutores, curadores, profesores, o la situación como la de un novio, el ex cónyuge o ex conviviente de la madre del menor, o un vecino que cuidó del menor. Pueden presentarse otros casos, sin duda, pero la enumeración sería inútil dada la extensión, por 10 que bastará probar la relación

afectiva

que

determinaría

el

legítimo

interés

para

el

establecimiento del régimen. y es que sucede que como producto de las desavenen cias conyugales, de las rupturas familiares, de la propia sociedad de mercado y de la crisis económica que aleja a los padres de sus hijos -dado las extensas jornadas laborales, los trabajos foráneos- lleva a que muchos niños terminen siendo cuidados, e incluso criados por parientes, amigos de la familia, vecinos o sean internados en centros de educación permanente. _______________________________________________ (30) BELLUSCIO, Augusto: Manual de Derecho de Familia. 3a ed., Buenos Aires, Depalma. 1981. T. n. p. 281. (31) LAFAILLE: Curso de Derecho de Familia. cit.. p. 421. (32) BORDA: Manual de Derecho de Familia, cit., p. 314. (33) PODER JUDICIAL DEL PERÚ. COMISIÓN DE MAGISTRADOS DEL PLENO JURISDICCIONAL DE FAMILIA, Pleno Jurisdiccional de Familia de 1997: Conclusiones finales, Lima, 1997.

(34) Vid. Atribución al padre de la custodia de la menor nacida de unión extramatrimonial. España, Tribunal Supremo, 2569 - TS l. a S 9, julio, 2003.- Ponente: Sr. Villagómez Rodil (en Diario La Ley. Año XXIV. W 5843, Viernes, 5 de septiembre del 2003). (35) ZANNONI: Derecho de Familia, cit.. T. 2, pp. 710 Y 711. (36) Sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia lo aceptan sustentándose en el articulo 29. párrafo l. de la Constitución. que consagra el reconocimiento de la familia como sociedad natural fundada sobre el matrimonio. En este sentido. la decisión del Tribunal de Casación italiano de 25 del septiembre de 1998 (W 9606, Famiglia e Diritto). (37) JUNIOR. Nelson y DE ANORADE NERY Rosa Maria: Código Civil anotado e Legisla<;áo extravagante. 2a edicao revista e ampliada, Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 732. (38) DÍAZ ALABART, Silvia: "El derecho de relación personal entre el menor y sus parientes y allegados (art. 160.2 ccr, en Revista de Derecho Privado, mayo-junio, Madrid, 2003, p. 352, n. 53. (39) El Código Civil alemán determina que el "padre al que no corresponda el cuidado de la persona del hijo conserva el derecho al trato personal con el mismo. Dicho padre. como el otro, al que no corresponde su cuidado, deberán abandonar toda medida que impida o dificulte la educación del hijo o su relación con el otro padre" (art. 1634-1). (40) PLÁCIDO VILCACHAGUA, Alex: "Relaciones personales con hijos no sujetos a patria potestad". en Código Civil comentado, Lima, Gaceta Jurídica, 2003, T. III (Derecho de Familia. Segunda parte), p. 124. (41) DÍAZ ALABART: "El derecho de relación personal entre el menor y sus paríentes y allegados (art. 160.2 CCr, cit., pp. 353 Y 355. (42) El Proyecto de Código Civil argentino (2000) considera además como beneficiarios a los ancianos y enfermos. El artículo 635 de dicho Proyecto considera que los padres. tutores o curadores de los menores e incapaces o

quienes tengan a su cuidado personas mayores de edad enfermas o imposibilitadas deben permitir las visitas de los parientes que conforme a las disposiciones del presente capítulo se deban recíprocamente alimentos. (43) El Code establece que los padres no podrán. salvo motivos graves, obstaculizar las relaciones personales del hijo con sus abuelos, en todo caso, a falta de acuerdos decidirá el juez (art. 371-4). (44) El Tribunal Supremo español falló: "Ninguna justa causa impide las relaciones personales entre el menor y sus abuelos paternos. Este tipo de relaciones, que insertan beneficiosamente al menor en su entorno familiar completo, resultan más necesarias cuando de los ascendientes se trata" (sentencia de la Primera Sala del 23/11/1999, en Revista de Derecho de Familia, W lO, Valladolid, Lex Nova, 2001, pp. 132-134). Asimismo, existe criterio unánime de desestimar la petición de uno de los progenitores en negar las visitas a los abuelos de la otra línea familiar; así tenemos el caso en el que se resuelve por la "desestimación de la petición de la madre de no fijar régimen de visitas a favor de los abuelos paternos de la menor del padre que falleció" (SentencJa del 30/11/2000 que se sustenta en lograr el desarrollo emocional del menor, en Revista de Derecho de Familia.. W 13, Valladolid, Lex Nova, 2001, p. 178). Por otro lado, se habla de la "Procedencia de las visitas entre la abuela y la menor, ya que los problemas entre los adultos no pueden constreñir los derechos de la menor a relacionarse con su familia biológica, máxime cuando esa relación ya haexistido con anterioridad y ha sido estrecha y beneficiosa para la niña" (AP Murcia, Seco 1 a, Sentencia del 4 de febrero del 2002. Ponente: Ilmo. Sr. D. Francisco José CaITillo Vinader, en Revista de Derecho de Familia, W 18, Valladolid, Lex Nova, 2001, p. 169). En España, "la cuestión nuclear del tema debatido -derecho de unas menores a comunicarse con los abuelos, tíos y primos maternos- es la existencia o inexistencia de justa causa que impida dichas comunicaciones.

tal y como establece el artículo 160.2 del Código Civil [español]. La sentencia recurrida se basó para estimar esa justa causa en dos hechos: a) la falta de relación del padre con los familiares de su difunta esposa que. desde la muerte de ésta, se debe a la animadversión existente entre el demandado y los familiares de aquélla; y b) el temor de que los parientes matemos influyan de forma directa o indirecta en el ánimo de las menores, en el sentido de hacer recaer en su padre la responsabilidad de la muerte de su madre. Esta falta de relaciones entre el padre y los parientes de su mujer no deben influir en la concesión del régimen de visitas. máxime cuando la animadversión se manifiesta especialmente en el padre. que despreciaba a la familia de su mujer y que si tenía relación con ellos era para complacer a su esposa. y después de la muerte de ésta detesta al abuelo materno. Posición ésta del padre recuITido que le convierte en árbitro de la realización de un derecho, pues basta que siga detestando a sus suegros para que éstos no puedan comunicarse nunca con sus nietas. y la perniciosa influencia que los abuelos puedan ocasionar a las niñas, con versiones manipuladas sobre la muerte de su madre, se puede obviar estableciendo medios correctores. Las visitas de las niñas a los familiares de su madre tienen aspectos positivos, pues las relaciones entre abuelos y nietos son enriquecedoras y no pueden ni deben limitarse a los paternos. La relación de los familiares maternos con las niñas no han sufrido un deterioro directo, sino indirecto por motivos ajenos a su recíproca comunicación, por lo que si se reanuda ha de resultar beneficiosa para ellas" (Expediente N° 7868-TS, Primera Sala, 20/9/2002, ponente: De Asís Garrote, en Diario La Ley, Año XXIII, N° 5652, 11 /11 /2002. Web site: www.laley.net). (45) Recientemente, incluso se quiere ampliar las facultades de los abuelos. En efecto existe el Proyecto de Ley W 121/000168, del 30 de julio del 2003 (Autor: Gobierno. Modificación del Código Civil en materia de relaciones

familiares de los nietos con los abuelos) que busca modificar el Código Civil en el sentido que los abuelos tengan participación en los procesos de separación, divorcio y nulidad matrimonial a fin de determinar el bienestar comunicacional con sus nietos. La modificación legislativa se llevará a cabo según los objetivos del Plan Integral de apoyo a las familias 2001-2004, con un triple objetivo: 1) reforzar el régimen de relaciones entre los abuelos y los nietos, tanto en caso de ruptura familiar, como en el caso de simple dejación de obligaciones por parte de los progenitores; 2) atribuir a los abuelos capacidad de ser oídos en los procedimientos de separación, divorcio y nulidad; y 3) atribuir a los abuelos una función relevante en el caso de dejación por los padres de las obligaciones derivadas de la patria potestad. De este modo, la reforma del Código Civil establecerá el derecho de los abuelos a relacionarse con sus nietos garantizando la efectividad de este derecho en los supuestos de crisis matrimonial, de forma que, a falta de acuerdo entre los cónyuges sea el Juez quien asegure las relaciones entre nietos y abuelos. Para ello, se prevé que, en casos de separación, nulidad y divorcio, el convenio regulador entre los cónyuges o, en su caso, las medidas adoptadas por el Juez, deberán contemplar expresamente el derecho de visita de los abuelos a los nietos. Sin embargo. existen criterios encontrados con esta propuesta en el sentido que hay el "riesgo cierto" de que estos nuevos actores introduzcan en el drama normalmente inherente a la crisis familiar "factores de complejidad y tensión a la relación familiar.

Podemos hablar que esos niños crearán una familia alterna (aquella con la que viven el día a día) y una familia pasajera (la conformada por los padres que de vez en cuando pueden estar con ellos). En estas situaciones no podemos impedir que el menor se desvincule de esa familia que 10 albergó,

es fundamental que pueda seguir manteniendo VÍnculos y comunicaciones, su desarrollo así se 10 exige, siendo necesario plantear soluciones legales y prácticas como 10 hacen los códigos de Cataluña (46), España (47) y Francia (48).

De manera extensiva, el Proyecto de Código Civil de Argentina (2000) señala que los beneficiarios que justifiquen un interés afectivo legítimo tendrán el derecho de gozar de la comunicación (artículo 636), que es como se denomina al régimen de visitas. Nuestro Código de los Niños y Adolescentes indica que "el régimen de visitas decretado por el juez podrá extenderse a los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, así como a los terceros no parientes cuando el interés superior del niño o del adolescente así lo justifique" (art. 90). El artículo es incongruente. Por un lado, permite las visitas a los parientes pero establece límites al parentesco, mientras que por otro reconoce a los no parientes este derecho sin límite alguno con el menor; solo basta el interés del visitado. Esta regla, como bien lo sustenta CHUNGA LAMONJA -(49), a pesar de estar sustentada en la buena fe del legislador a fin de permitir la comunicación del menor con sus seres queridos, deberá ser modificada en el sentido que se permita el régimen de visitas a los parientes señalados sin necesidad de que exista un proceso previo, es decir, no se trata de referimos a una extensión de régimen sino a la posibilidad que se viabilice uno directamente por quien se vea afectado por la falta de relación con un menor, si el interés superior del niño o adolescente lo amerita. A nivel local, se reconoce claramente que personas como un padrino, profesor, confesor, niñera o terceros puedan acceder al régimen comunicacional.

El régimen de visitas a favor de los terceros familiares y de los allegados deberá ser más limitado que el establecido habitualmente a favor de los padres, para ello deberá tomarse en consideración la relación afectiva entre éstos y aquéllos, las pruebas ofrecidas que sustenten el beneficio de dicho régimen para el menor, es decir, el interés legítimo que le corresponde para beneficiarse de dichas relaciones. Sobre estos lineamientos ya existe una unanimidad en la jurisprudencia y legislación así como en la doctrina: "Tomando como base del principio el interés superior del menor, deben protegerse todos aquellos lazos que faciliten el desarrollo psicológico y emocional del menor, y de la misma manera que sus progenitores tienen el deber de cumplir con un régimen de visitas, cuando existan otros parientes o incluso otras personas que, sin relación de parentesco, mantienen una relación beneficiosa con el menor; los poderes públicos deben procurar proteger y regular un régimen de visitas entre el menor y estos parientes o allegados" (50).

h) Requisitos para su establecimiento Los requisitos para el correspondiente establecimiento del régimen familiar de las relaciones y visitas podemos detallados en los siguientes puntos: a) Relación de familia con el menor, o en todo caso acreditarse la relación afectiva con el mismo. b) Demostración del cumplimiento de una obligación alimentaría (51) o, en su defecto, acreditar su imposibilidad material de poder ofrecerla (innovación del artículo 88 de nuestro Código de los Niños y Adolescentes. Claro está que en el caso de terceros familiares o no familiares este requisito no es de exigencia.

c) Interés del menor. Como se ha indicado la finalidad del régimen de visitas es el fomento y favorecimiento de las relaciones humanas, robustecer la corriente afectiva entre las personas sobre la base del prevalecimiento del beneficio e interés del menor. El régimen de visitas estará siempre sujeto (subordinado y sometido) al interés del menor. Cada caso deberá ser considerado manera independiente, dado que cada menor tiene una necesidad, una exigencia de compartirse con su gente, de allíque el interés de un menor no puede ser el mismo que el interés de otro, lo que debe ser tomado en cuenta en la fijación de este régimen. El problema se presenta en la determinación de dicho interés, es decir, de quién depende la calificación del mismo. En términos legales, la decisión no está en el menor (aunque le corresponda), sino en los padres que en virtud de la patria potestad ostentan la representación del menor. En caso de controversia resolverá el juez.

d) Edad. El elemento cronológico es esencial. En el caso de los menores la edad juega un factor fundamental, pues de la misma depende la fijación del régimen tomando en consideración el beneficio para el desarrollo del niño o adolescente. No puede fijarse un mismo régimen de visitas para un menor de 5 años que para un recién nacido o un bebé de 5 meses. e) Opinión del menor. Tomando en consideración los puntos anteriores, resulta básico, de acuerdo a la madurez y discernimiento del menor, escuchar su opinión dado el status de beneficiario directo del régimen (52). Una interpretación extensiva del artículo 85 del Código de los Niños y Adolescentes permitiría concretar la opinión. f) La calidad de quien lo solicita. En este caso, analizar el grado de parentesco, la afinidad, pues no todo régimen debe ser similar en su establecimiento a los pensados para los progenitores.

. El establecimiento de este régimen debe ser rápido y efectivo en interés de la preservación de los lazos familiares o afectivos, dado que la demora judicial no puede afectar las relaciones naturales y menos el desarrollo del menor. Es en esta línea que Chile viene buscando generar más facilidades a los padres para ejercer este derecho a visita en caso de rupturas matrimoniales. El Congreso chileno ha despachado un proyecto de ley que abrevia los plazos (de ocho meses que dura actualmente, a uno de 30 días para adoptar una resolución) con 10 cual se quiere evitar que los hijos sufran problemas sicológicos, físicos y morales.

i) Fonna de detenninación El régimen de visitas puede ser establecido de varias maneras. Común acuerdo. Sin duda el más adecuado, pero no por ello el más usado (por el contrario), esta forma de establecimiento, incluso, puede ser definido en un proceso de mediación o conciliación familiar. Sentenciajudicinl. En un proceso directo de establecimiento del régimen, o en los casos de sentencias que resuelven los casos de separación de cuerpos, divorcio, nulidad o tenencia en los que se debe considerar el régimen del caso para el padre que no tendrá al menor en 10 cotidiano. Por _el contrario, un caso especial, sub sumido dentro del régimen de visitas, es que el progenitor que tenga a su cargo al menor puede solicitar que el otro asuma una responsabilidad comunicacional con su hijo, es decir, cabe la posibilidad que quien no cumple con estar y compartir el desarrollo del niño pueda ser exigido a que 10 haga (53). j) Facultades Las facultades que consagra este derecho son por 10 demás variadas y propias a cada situación. Las relaciones que exige cada persona, según sus

necesidades son las que servirán de pauta para el establecimiento del régimen. Entre ellas tenemos: a) La comunicación, la que puede ser física o escrita, telefónica o epistolar. b) El padre debe velar por el desarrollo de su hijo, teniendo la facultad de vigilar y enterarse de su educación, formación y desarrollo integral. c) El régimen de visitas no indica una exclusividad de permitir al padre entrar y estar en el domicilio del menor, sino que también faculta al progenitor a externar al niño, es decir, estar fuera del lugar donde vive, permitiendo una relación humana fluida y plena, espontánea e intensa, así como la correspondiente intimidad entre padres e hijos que no viven juntos. Inclusive, el extemamiento puede ser ampliado con la posibilidad que el menor pernocte en casa del familiar con quien no vive, si las circunstancia así lo permiten (54).

k) Casos especiales Entre los otros casos especiales que pueden en presen tarse tenemos: Para el caso de la adopción, en algunas situaciones este derecho de relación puede consistir en una comunicación epistolar o telefónica, en visitas en sentido estricto en casa de los padres adoptivos o breves entrevistas fuera de ella, y en algún caso la petición y obtención de lospadres de información acerca de la salud, de estudios y demás del hijo adoptado. Para el caso de las técnicas de reproducción asistida, a fm que aquellas personas que han actuado como cedentes de material genético conozcan y se relacionen con su descendencia. l) Limitación Téngase siempre en cuenta que el régimen de visitas debe buscar la revitalización de los lazos paterno-filiales y no por el contr:ario el debilitamiento o alejamiento de las relaciones humanas. La limitación o

privación de las visitas sólo debe tener lugar por causas graves tales como maltratos (55), enfermedad (56), creencias (57), así como malos ejemplos (581,

vicios,

riesgo

de

sustracción,

entre

otros.

Las

situaciones

intrascendentales o que no impliquen mayor peligro en su integridad o salud para el menor deberán ser evaluados por el juzgador a efectos de permitir la relación o restringir la misma, procediendo en todo caso al establecimiento de un régimen tutelado (591. La relación familiar es un derecho familiar de los padres y de los hijos para compartirse, lo cual implica que no sólo debe promocionarse e incentivarse, sino también protegerse y ello se da a través de la limitación. En algunas relaciones el contacto del menor con su padre resulta ser más perjudicial que la ausencia de la relación paterno-filial. En la jurisprudencia comparada, en especial de Valencia, se ha dicho que en esta línea del favor filii, debe procurarse con carácter general que los hijos tengan el mayor contacto con ambos progenitores, salvo que ese contacto se revele como perjudicial para el menor, por 10 que para decidir sobre el régimen de custodia, visitas y comunicación, como para decidir sobre todos los demás aspectos, ha de atenderse a las especiales circunstancias concurrentes en cada caso (60). Nadie puede negar al progenitor que no convive con el menor mantener un contacto fluido con él, pero tampoco se puede permitir que dicha vinculación resulte dañina. Sólo el juez, ante situaciones excepcionales, podrá impedirlo. m} Penalidades por su incumplimiento En nuestro medio falta robustecer esta institución. El Código de los Niños y Adolescentes indica que el incumplimiento del régimen de visitas establecido judicialmente darálugar a los apremios de ley y, en caso de resistencia, podrá originar la variación de la tenencia (artículo 91 del Código de los Niños y Adolescentes). Es muy común que, decretado un régimen, el mismo, en la mayoria de los casos no sea

respetado por la parte que tiene la tenencia del menor, de manera tal que, como sucede en otras legislaciones, el no permitir el cumplimiento del régimen deberia determinar un delito, que podria denominarse no presentación del hijo (61), aunque desde ya implica un acto de violencia familiar (62). Se ha preparado y presentado en el medio un Proyecto de Ley de paternidad responsable (63) que consagra dos supuestos sancionatorios en caso de incumplimiento del régimen:

a) En caso de incumplimiento del régimen de visitas de la parte obligada, el Juez o autoridad competente que otorga la pensión de alimentos fijará las sanciones pecuniarias, como indemnización por los daños y perjuicios que ocasionara en el niño, en el desarrollo de su personalidad. En caso este incumplimiento se debiera a problemas económicos u de otra índole del progenitor, el Juez sentenciará a favor de la realización obligatoria de trabajo social que deberá desarrollar mediante visitas y atención a niños que se encuentran en instituciones públicas y/o privadas, en estado de abandono u orfandad, como una forma de compensar el daño ocasionado a nuestra niñez. b) Una sanción al que impide ejercer el régimen. En ese sentido podrá perder el ejercicio de la patria potestad el padre o la madre que impida, prohíba o no permita el cumplimiento del régimen de visitas impuesto por el Juez o la autoridad competente, lo cual debe ser fehacientemente acreditado con pruebas. El Juez evaluará esta situación, considerando siempre la conveniencia de las hijas y los hijos.

II) Régimen de visitas y daño

Nos

dice

KEMELMAJER

que

en

sentencias

argentinas

se

lee

frecuentemente que el "derecho de visitas que tienen los padres es también de los hijos, y por lo tanto, un correlativo deber de aquéllos, quienes deben velar paritariamente por una adecuada comunicación del menor con el progenitor que no ejerce la tenencia a fm de fortalecer los lazos afectivos de ambos, y con ellos evitar la total desintegración de la familia [de manera que] el derecho de visitas no se limita a una mera facultad que caprichosamente pretende ejercer el padre y ciegamente la ley debe reconocer; se complementa con el cúmulo de deberes emergentes de la patria potestad, entre los cuales se encuentra los de mantener adecuada comunicación con los hijos y controlar su educación" (64). El contacto de los padres con los hijos y de los hijos con los padres es esencial, de los unos con los otros, ese integrarse y relacionarse que permite su desarrollo. Lo contrario, es decir, la limitación o restricción (salvo que sea justificado), implica un daño al niño desde que "(...) éste sufre una pérdida de identidad, del sentimiento de pertenencia a un grupo social, lugar, familia, etc." (65). El incumplimiento del régimen de visitas es un típico daño familiar provocado en aquel a quien legítimamente le corresponde tener un acercamiento y comunicación con el menor (padres, abuelos, tíos, sobrinos y otros allegados) (66). El caso Elsholz contra Alemania (67) ha generado todo un hito en el tema de la reparación de los daños por concepto de restricción de las visitas. En la referida causa, mediante sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, se favorece a un padre al que se le había denegado el "régimen de visitas" sobre la base de las declaraciones de su hijo de cinco años, víctima del síndrome de alienación parental (SAP). El caso es que en diciembre de 1986 nace un niño llamado C., cuyos padres conviven juntos sin estar casados. En junio de

1988, los padres se separan y la madre se va con su hijo a vivir a otro lugar. A partir de julio de 1991, la madre impide que el padre pueda ver a su hijo. El padre empieza un largo calvario judicial para lograr que se reconozca su derecho de visita, que las sucesivas instancias de los tribunales alemanes le deniegan. Por último recurre al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el cual en esta sentencia, dictada en julio del 2000, le da parcialmente la razón e impone al Estado alemán el pago de una indemnización. Las partes más saltantes de la sentencia son:

"ll.El demandante trató de visitar a su hijo con asistencia de la Oficina de la Infancia y la Adolescencia (Jugendamt) de Erkrath., que actuó como mediadora. Cuando, en diciembre de 1991, un funcionario de la OflCina de la Infancia y la Adolescencia preguntó a c., éste manifestóque no deseaba tener más contactos con el demandante. 12. El 19 de agosto de 1992, el demandante solicitó al TIibunal de Distrito de Mettmann (Amtsgerich) un fallo en que se le reconociese el derecho de visita (Umgangsregelung) [...] 13. El TIibunal de Distrito, tras la vista celebrada el 4 de noviembre de 1992 y tras haber oído a C. el 9 noviembre de 1992, desestimó la solicitud del demandante el 4 de diciembre de 1992. El TIibunal indicó que el párrafo 2 del artículo 1711 del Código Civil (Bürgerliches Gesetzbuch), relativo al derecho del padre al contacto personal con su hijo nacido fuera del matrimonio, se ha bía concebido como cláusula de exención que había de interpretarse estrictamente. Así pues, el tribunal competente debería establecer ese régimen de visitas sólo si era ventqjoso y beneflCioso para el bienestar del niño. Según las conclusiones del tribunal, esas condiciones no se cumplían en el caso del demandante. El TIibunal de Distrito señaló que el niño había sido oído y había manifestado que no deseaba ver a su padre,

quien, según el niño, era malo y había golpeado a su madre en repetidas ocasiones. Igualmente, la madre había inculcado en el niño una fuerte predisposición contra el deman dante, de fonna que el niño no tenía posibilidades de establecer una relación imparcial con su padre. El TIibunal de Distrito llegó a la conclusión de que el contacto con el padre no mejoraría el bienestar del niño. 16. Tras haber oído a C. el 8 de diciembre de 1993, y a sus padres en una vista oral celebrada el15 de diciembre de 1993, el TIibunal de Distrito rechazó, el 17 de diciembre de 1993, la nueva solicitud del demandante de que se le reconociese el derecho de visita. Al hacerlo, el TIibunal se refiriD a su anterior fallo del 4 de diciembre de 1992 y estableció que no se daban las condiciones previstas en el artículo 1 711 del Código Civil. Asimismo, señaló que la relación del demandante con la madre del niño era tan tensa que no podía considerarse que la obser

vancia del régimen de visitas resultase de interés para el bienestar del niño. Éste conocía las objeciones de su madre respecto del demandante y las había hecho suyas. Si C. hubiese de estar con el demandante contra la voluntad de su madre. experimentaria un conflicto de lealtad al que no podria hacer frente y que afectaria a su bienestar. El Tribunal añadió que carecía de importancia cuál de los padres fuese responsable de las tensiones: y prestó particular atención al hecho de que existían tensiones importantes y el riesgo de que cualquier nuevo contacto con el padre afectase al de~arrollo armonioso del niño en la familia del progenitor custodio. Tras dos largas entrevistas con el niño, el Tribunal de Distrito llegó a la conclusión de que el desarrollo del menor correrla peligro si el niño hubiese de reanudar el contacto con su padre en

contra de la voluntad de su madre. En esas entrevistas, el niño había llamado a su padre "asqueroso" o "estúpido", añadiendo que no quería en modo alguno verlo, y había dicho también: "Mamá siempre dice que Egbert no es mi padre. Mamá tiene miedo a Egbert". 32. En sus decisiones, tanto el Tribunal de Distrito de Mettman como el Tribunal Regional de Wuppertal denegaron al demandante el derecho de visitar a su hijo basándose en que la mala relación entre los padres exponía al niño a un conflicto de lealtad y en que en las dos vistas celebradas el niño había llamado a su padre "asqueroso" o "estúpido" y añadido que no deseaba verlo en modo alguno. En la segunda vista, el niño, que tenía entonces casi seis años, dijo: "Mamá siempre dice que Egbert no es mi padre. Mamá tiene miedo a Egbert". Según el demandante, esa declaración se había realizado bajo la influencia de la madre o de uno de sus allegados cercanos y con aprobación de aquélla. Otra declaración realizada por el niño y registrada por el tribunal ponía de manifiesto que la madre había asustado al niño al alejarse corriendo cuando encontró casualmente al padre. 33. Esas declaraciones del niño eran, según la alegación del demandante, sumamente importantes, ya que mostraban

que la madre predisponía al niño contra su padre y lo hacía víctima del denominado síndrome de alineación parental (PAS). Como resultado. el niño rechazaba totalmente cualquier contacto con su padre. Si en ese momento se hubiese obtenido un informe de una familia adecuada o un psicólogo infantil. el informe habría puesto de manifiesto que la madre influenciaba al niño o lo utili

zaba contra el padre. Por esa razón. las decisiones de ambos tribunales de no designar un experto, como había pedido el demandante y recomendado la Oficina de la Infancia y la Adolescencia. no sólo constituían una violación de los intereses del padre. sino también de los del niño. ya que el contacto con el otro padre coincidía con el mejor interés del niño a mediano plazo. 34. Al denegar al padre el derecho de visitar a su hijo y fallar afavor de la madre, a quien se había concedido la custodia en exclusiva, los tribunales alemanes, incluido el Tribunal Constitucional Federal, faltaron al deber constitucional del Estado de proteger a sus ciudadanos contra las violaciones de sus derechos por individuos particulares. El Estado está obligado a exigir la observancia de los derechos humanos en su ordenamiento jurídico interno. 43. El Tribunal recuerda que la noción de familia con arreglo a esa disposición [artículo 8 del Convenio] no se limita a las relaciones basadas en el matrimonio y puede abarcar otros lazos de '1amilia" de facto cuando las partes viven juntas sin estar casadas. Un niño nacido de tal relación forma parte ipso jure de esa unidad '1amiliar" desde el momento de su nacimiento y por el mismo hecho de ese nacimiento. Así. entre el niño y sus padres existe un vínculo equivalente a la vida familiar (véase la sentencia del caso Keegan contra Irlanda, del 26 de mayo de 1994. serie A, n° 290. páginas 18 y 19. párrafo 44). Además. el Tribunal recuerda que el disfrute mutuo de la compañía recíproca de cada uno de los padres y del hijo constituye un elemento fundamental de la vida familiar, aun cuando la relación entre los padres se haya roto. y que las medidas internas que obstaculicen ese disfrute constituyen una violación del derecho protegido por el artículo 8 del Convenio.

51. En el presente caso, el Tribunal observa que los tribunales nacionales competentes, al denegar la solicitud del demandante de que se estableciese un régimen de visitas, basándose para esa denegación en las declaraciones del niño, interrogado por el Tribunal de Distrito a la edad de aproximadamente 5 y 6 años en las ocasiones respectivas, tuvo en cuenta las tensas relaciones entre los padres, juzgando que no importaba quién fuese responsable de las tensiones, y concluyó que cualquier contacto afectaria negativamente al niño. 58. La Comisión sostuvo que las alegaciones del Gobierno demandado respecto de la distinción entre padres casados y no casados, implícita en el párrafo 2 del artículo 1711 del Código Civil no bastaba para la denegación del régimen de visitas. Ajuicio de la Comisión, el solicitante, al invocar ese derecho a visitar a su hijo, se hallaba en una situación comparable a la de un padre que, tras el divorcio, no ejerciese el derecho de custodia. Sin embargo, mientras que, con arreglo a la legislación alemana, el padre divorciado tenía derecho al régimen de visitas, salvo si ese régimen era contrario al bienestar del niño, el padre natural sólo tenía derecho al régimen de visitas si ese régimen redundaba en interés del niño. La Comisión concluyó que, en el presente caso, había existido violación del artículo 8 considerado conjuntamente con el artículo 14 del Convenio. Por esas razones, el Tribunal: Decide por 13 votos contra 4 que ha habido violación del artículo 8 del Convenio: Decide por unanimidad que ha habido violación del artículo 14 considerado conjuntamente con el artículo 8 del Convenio: Decide por 13 votos contra 4 que ha habido violación del párrafo 1 del artículo 6 del Convenio: Decide por unanimidad: a) que el Estado demandado ha de pagar al demandante, en el plazo de tres meses, junto con cualquier impuesto sobre el valor añadido que pudiese aplicarse: i) 35.000 (treinta y cinco mil) marcos alemanes como resarcimiento de daños no pecuniarios; ii) 12.584 (doce mil quinientos ochenta y cuatro)

marcos alemanes y 26 (veintiséis) pfennig en concepto de costas y gastos; b) que se pagará un interés simple a un tipo anual del 4 por ciento desde que expire el plazo de tres meses mencionado hasta que se efectúe la liquidación; Desestima por unanimidad el resto de la reclamación de justa satisfacción del demandante. "

B. La educación 15. CONTENIDO y COMPOSICIÓN Siguiendo a LAFAILLE, la educación es, indiscutiblemente, dentro del sinnúmero de obligaciones que tienen los padres, la más importante pues, en cierta manera, sub sume a todas las demás o, en su defecto, las complementa con sus características (68). En la educación hay que tomar en cuenta la ecuación estructurada por Luis FERNÁNDEZ CLÉRIGO quien refiere que los medios y condición de los padres tienen que estar relacionadas con la vocación y aptitudes del hijo (69). La educación es la formación física, espiritual y moral que permitirá al menor integrarse de manera satisfactoria y plena en la sociedad. De acuerdo a Héctor CORNEJO CHÁVEZ, educar es cultivar las virtualidades positivas y desalentar las negativas (70). La educación comprende la escolar y la superior, incluyendo la universitaria o tecnológica. Sobre este asunto, el Código Civil boliviano estipula que es derecho-de ber de los padres "mantener y educar al hijo, dotándolo de una profesión u oficio socialmente útil. según su vocación y aptitudes" (articulo 258 inciso 3) y que "al hijo que adolezca de alguna enfermedad o deficiencia física o mental debe dársele una educación adecuada a su estado" (articulo 261). Como se verá más adelante, la facultad de corrección es correlativa del deber de educación.

En cuanto a la educación religiosa, Luis FERNÁNDEz CLÉRIGO señala, analizando la legislación suiza, que debe velarse por la autonoITÚa de conciencia del hijo, son nu1as las convenciones que limiten la libertad del hijo y, en todo caso, a los 16 años éste tendrá el derecho por sí mismo de elegir su religión (71). De este modo, la prerrogativa de los padres queda desplazada si los hijos, alcanzando su discernimiento, optan por participar o profesar otra religión o culto. El Código de Familia de Bolivia indica que al hijo que adolezca de alguna enfermedad o deficiencia física o mental debe dársele una educación adecuada a su estado (Artículo 261, Educación del hijo enfermo). Con un criterio político y socialista el Código de Familia de Cuba nos habla de la formación cívica, del respeto a los símbolos patrios y a la moral socialista (artículo 85-3).

C. La corrección

16. CONTENIDO y COMPOSICIÓN

Es deber de los hijos respetar, obedecer y honrar a sus padres; este es un deber de orden ético y moral (cuarto mandamiento), y también legal (artículo 454 de nuestro Código Civil). Su incumplimiento puede acarrear medidas disciplinarias legítimas como la corrección o aplicarse las causales de desheredación. La corrección implica garantizar y establecer la autoridad de los padres sobre los hijos. Debe ser realizada de manera moderada. formando así parte de la educación. No es un derecho absoluto. por el contrario. está

limitado, de allí que la legislación vigente consagre la expresión "corregirlos moderadamente" (articulo 423 inciso 3 del Código Civil y artículo 74 inciso "d" del Código de los Niños y Adolescentes). Por su exceso se puede incurrir en una causal de restricción o destitución de la patria potestad (articulo 75 inciso "e" del Código de los Niños y Adolescentes y artículo 463 inciso 2 del Código Civil). Todo abuso es sancionado por la legislación. por lo que el poder de corrección debe ejercerse moderadamente, excluyéndose los actos que lesionen la, integridad psicofisica del hijo; su abuso se encuadra dentro de la política de violencia familiar (72), y la razón es que esta puede dañar al hijo en lo inmediato, como también ponerlo en situación de grave peligro. por lo tanto se constituye en causa de privación de la patria potestad (73).

En

consecuencia,

obediencia

y

corrección

son

derechosdeberes

correlativos. La desobediencia del hijo conlleva a que el padre pueda corregirlo (forma directa) y si es incorregible puede, incluso, solicitar su internamiento (forma indirecta). Sin embargo, no hay que confundir el derecho de infligir a los hijos ligeros castigos corporales y el derecho de corrección, ya que este es un medio dado a los padres para generar y motivar en los hijos a la obediencia. Existen infinidad de formas de corregir a los hijos, siendo la más extrema (y reprimible) el castigo físico; empero, antes de ella se encuentran otras modalidades más adecuadas, como el diálogo, la reprimenda, la reflexión en común, la advertencia y la amonestación. El derecho comparado ha llegado a determinar ciertos límites al derecho de corrección (74):

a) La viuda, para solicitar el internamiento de su hijo. requiere el consentimiento de los dos parientes más próximos.y se basa del acuerdo unánime del consejo de familia. b) Si el hijo ejerce profesión u oficio. se requerirá opinión del Juez. Siguiendo el análisis de HUNG V AlLLANT (75). el poder de corrección establecido en el Código Civil venezolano (art. 266), atribuido a los progenitores se materializa por vía de autoridad (cuando el propio progenitor impone la corrección) y por vía de requerimiento (cuando se recurre al juez competente).

D. La asistencia

17. CONTENIDO y COMPOSICIÓN

También es conocida como "sostenimiento" y, como tal, es recíproca. siendo de padres a hijos y de hijos a padres. En su sentido genérico. implica el cuidado, el resguardo y la atención de la persona y los bienes del asistido. En su sentido especial, la asistencia se ha vinculado con la institución de los alimentos. Resulta importante señalar que el deber de asistencia o sostenimiento no cesa por la adquisición natural o especial de la capacidad, sino que se prolonga a la consecución exitosa de estudios profesionales o técnicos. Es más, el Código de Familia de Bolivia indica que este deber subsiste para los hijos que no estén en situación de ganarse la vida (articulo 264).

En este orden de ideas. los alimentos comprenden la satisfacción de las necesidades fundamentales que permiten el desarrollo integral de la persona y se deben. no obstante. el mal comportamiento del hijo o la conducta inmoral que lo haya llevado a carecer de aptitud para atender su subsistencia (artículo 473 del Código Civil peruano).

E. La prestación de servicios

18. CONTENIDO y COMPOSICIÓN

La prestación de servicios es un derecho-deber derivado de la guarda que consiste en recibir ayuda y aprovechar los servicios de los hijos. con la limitación correspondiente a su edad y condición, sin perjudicar su educación y atención (articulo 74 inciso g de nuestro Código de los Niños y Adolescentes y artículo 423 inciso 4 de nuestro Código Civil). Como el valerse de la prestación de servicios de los hijos implica incu1carles hábitos en el trabajo. esta situación se vincula con el deber-derecho de los hijos a la educación. ya que se les prepara para el futuro de una manera directa. Se trata de una relación netamente familiar, sin contenido laboral, por 10 que se toma en cuenta de manera esencial que la labor sea beneficiosa y que no peIjudique el desarrollo del menor. _______________________________________________ (46) Artículo 135.2 del Código de Familia catalán (Ley W 9/1998 del 15/7/1998): "El padre y la madre deben facilitar la relación del hijo o hija con los parientes. especialmente con el abuelo y la abuela, y demás personas y sólo la pueden impedir cuando exista justa causa". Respecto a dicho artículo la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña del

19/2/2001 resulta de interés para su análisis (Vid. VERDERA IZQUIERDO. Beatriz: "Anotaciones sobre el régimen de visitas de parientes y allegados", en Diario La Ley. Año XXIII. W 5669, 4/ 12/2002. Web site: www.laley.net). (47) Artículo 160 del Código Civil español (redactado por la Ley W 21/1987 del Il/Il/1987); "El padre y la madre, aunque no ejerzan la patria potestad, tienen el derecho de relacionarse con sus hijos menores, excepto con los adoptados por otro de manera plena o conforme a lo dispuesto en resolución judicial. No podrán impedirse sin justa causa las relaciones personales entre el hijo y otros parientes y allegados. En caso de oposición, el juez. a petición del menor o del pariente o allegado. resolverá atendidas las circunstancias". (48) La Cour de Cassation francesa resolvió sobre la materia por sentencia del 8/7/1857. El Code en su artículo 371.4 (introducido mediante la Ley del 4/6/1970 y cuya redacción actual obedece a la Ley W 93 del 22/1/1993), regula el derecho de visita de los abuelos: "Les pere et mere ne peuvent. sua motifs graves, faire obstacle aux relations personnelles de l'enfant avex ses grands-parents. A défaut d'accord entre les parties, les modalités de ces relations sont réglées par le juge aux affaire s familiales. En considération de situations exceptionnelles, le tribunal peut accorder un droit de correspondance ou de visite á d'autres personnes, parents ou non". La traducción del texto trascrito es la siguiente: "El padre y la madre no pueden, salvo motivos graves. obstaculizar las relaciones personales del hijo con sus abuelos. En defecto de acuerdo entre las partes, las modalidades de esas relaciones serán reguladas- por el Tribunal. En consideración a situaciones excepcionales. el Tribunal puede conceder un derecho de correspondencia o de visita a otras personas, parientes o no". Para mayor referencia. vid. RIvERO HERNÁNDEZ, Francisco: El derecho de visita. Teoría y praxis, Pamplona, EUNSA, 1982. p. 43; y. PACfET,

Christiane: Le drait de visite des grands-parentes et l'art. 371-4 du Code Civil, Paris, 1972. (49) CHUNGA LAMONJA, Fermín: Derecho de menores, 6a edición, Lima, Grijley, 2002, p. 356. (50) VILLAGRASA ALcAIDE, Carlos: "El derecho del menor a relacionarse con abuelos, parientes y allegados", Revista de Derecho de Familia, W 15, Valladolid, Lex Nava, 2002, p. 40. (51) Augusto BELLUSCIO sostiene que no puede pretenderse ejercer los derechos correlativos, ni alegar un cariño cuya inexistencia se demuestra (vid. BELLUSCIO, Augusto: Manual de Derecho de Familia, 5a edición, Buenos Aires, Depalma, 1974, p. 284). (52) "Cuando el hijo tiene 14 años ha de sobrentenderse que el régimen de visitas no puede llevarse hasta el límite de imponer el mismo de forma coactiva" (AP Valencia, Seco loa, Sentencia de 29 de noviembre de 2001. Ponente: Ilmo. Sr. D. Carlos Esparza Olcina. en Revista de Derecho de Familia, N° 17, Valladolid. Lex Nova. 2002. p. 180). (53) Este criterio ha sido determinado por la corriente española. Así tenemos que procede el "aumento del régimen de visitas a instancia del progenitor custodio, dada la necesidad de compartir ambos padres la responsabilidad del menor afectado por una enfermedad que exige una continúa atención" (Bilbao, Sección Sexta, 25/4/2001, en Revista de Derecho de Familia, W 14, Valladolid, Lex Nova, 2002, pp. 180-181). (54) "Procede a suspenderse a la pernocta con el padre hasta que éste acredite un grado de rehabilitación del alcoholismo duradero y estable", establece la instancia judicial española de AP Teruel en la sentencia deI9/l/2001 (en Revista de Derecho de Familia. W 14. Valladolid, Lex Nova, 2002. p. 178). Con resolver dispar, según los elementos del caso, en esta sentencia: "Improcedencia de suprimir la pernocta del menor con el progenitor no custodio al no haberse acreditado causa suficiente para ello y

no ser aconsejable para el beneficio del menor (AP Valencia, Seco loa, Sentencia de 26 de noviembre del 2001. Ponente: Ilmo. Sr. D. José Enrique de Motta Carcía-España), en Revista de Derecho de Familia, W 16-, Valladolid. Lex Nova, 2002, p. 184). (55) Se fija un régimen restrictivo tomando en consideración el miedo que se le profesa al padre dado la violencia familiar que se ha vivido además del poco interés que ha Mostrado el padre para estar con sus hijas es muy escaso (AP Cádiz. Seco la. Sentencia del 26 de febrero del 2002. Ponente: Ilmo. Sr. D. Pedro Marcelino Rodriguez Rosales, en Revista de Derecho de Familia. N° 18. Valladolid. Lex Nava, 2002. p. 173). (56) "Supresión de toda visita de los hijos con el padre debido a la grave enfermedad psíquica que padece en la actualidad" (AP Valencia, Seco lOa. Sentencia de 20 de noviembre del 2001. Ponente: Ilmo. Sr. D. Carlos Esparza Oleina, en Revista de Derecho de Familia, N° 16. Valladolid. Lex Nava. 2002. p. 183). (57) Madrid. El Tribunal Constitucional ha declarado que la Audiencia de Valencia vulneró la libertad ideológica de un padre separado. miembro del Movimiento Gnóstico Cristiano Universal de España, al restringir al progenitor. de forma harto severa y a causa de sus creencias, el régimen de visitas a sus hijos. Una sentencia del Tribunal Constitucional anula parcialmente la [sentencia] dictada por la Sección Séptima de la Audiencia de Valencia que aumentó las medidas restrictivas en el régimen de visitas impuesto en 1995 por el Juzgado de Primera Instancia N° 8 de Valencia al declarar la separación de los padres. Para separarse de su marido, la esposa alegó que, desde que éste se incorporó al movimiento, "había hecho dejación de sus obligaciones familiares, presionando a su esposa para que se adhiriese a dicha organización, condicionando las relaciones íntimas de la pareja a los preceptos [del movimiento político XYZ] y abandonando el hogar". El afectado recurrió ante el [Tribunal] Constitucional, el cual afirma

ahora que las limitaciones impuestas al padre por el Juzgado de Primera Instancia obedecían a una finalidad legítima, pero "la desproporción de las medidas adoptadas por la Audiencia Provincial conduce directamente a la conclusión contraria", ya que el progenitor "ha sido discriminado en función de sus creencias". Vid. "Las creencias de un padre no pueden limitar el derecho a ver a sus hijos", en Diario El Mundo, 9/6/2000. Web site: www.el-mundo.es/diario/2000/06/09/ sociedad / 09N0085. html). (58) Un tanto especial como para citarlo como ejemplo sería el presente caso: "No procede fijar el régimen de visitas cuando el progenitor está internado en un centro penitenciario, sobre todo para los hijos menores o de corta edad que necesiten el cuidado de la madre, más aún en la época de la lactancia" (vid. Cáceres, Sección Primera, sentencia del 22/1/2001, en Revista de Derecho de Familia, W 14, Valladolid, Lex Nova, 2002, p. 178). (59) Se citan algunos casos especiales: "Aceptación de un régimen tutelado. Régimen de visitas restrictivo y en presencia de los abuelos paternos dada la adicción del mismo al alcohol" (AP Granada, Seco 3a, Sentencia de 29 de setiembre de 2001. Ponente: lImo Sr. D. Carlos J. de Valdivia Pizcuela, en Revista de Derecho de Familia, W 16, Valladolid, Lex Nova, 2002, p. 182); "Mantenimiento de las visitas en presencia de una trabajadora social atendidos los antecedentes médicos del progenitor y la relevante circunstancia de que no se presentara a la prueba sicológica acordada para determinar su situación sicológica actual" (AP Valencia, Seco 6a, Sentencia del 27 de setiembre del 2000. Ponente: Ilma. Sra. Da Carolina del Carmen Castillo Martínez) . Por el contrario. tenemos también casos en el que se desestima el régimen tutelado: "Improcedencia de reducir el régimen de visitas, de imponer visitas tuteladas o de depósito del pasaporte por las circunstancias del que el padre del menor sea extranjero" (AP Vizcaya. Seco 1 a. Sentencia de 25 de

noviembre de 2000. Ponente: Ilma. Sra. Da Reyes Goenaga Olaizaola. Cfr. Revista de Derecho de Familia. N° 13, Valladolid. Lex Nova. 2001, p. 176 Y 177. respectivamente). (60) Dos casos para aclarar: "Fijación de régimen de visitas restrictivo con sometimiento a prueba de detección alcohólica" (Valencia. Sección Sexta. sentencia del 24/2/2000) y "Suspensión de la condición impuesta para el cumplimiento del régimen de visitas de que debe llevarse en presencia de la abuela paterna" (Barcelona. Sección Décimo Octava, auto del 6/3/2000. Cfr. en Revista de Derecho de Familia. W 10. Valladolid. Lex Nova, 2001. p. 176). (61) MAzEAUD: Lecciones de Derecho Civil. cit.. Parte l. Vol. III. p. 95. (62) La Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia de Venezuela (1998), en su artículo 6. referido a la definición de violencia psicológica. "considera violencia psicológica toda conducta que ocasione daño emocional. disminuya la autoestima. peIjudique o perturbe el sano desarrollo de la mujer u otro integrante de la familia a que se refiere al artículo 4 de esta Ley. tales como conductas ejercidas en deshonra. descrédito o menosprecio al valor personal o dignidad. tratos humillantes y vejatorios. vigilancia constante, aislamiento. amenaza de alejamiento de los hyos o la privación de medios económicos indispensables" (63) Proyecto de ley 6683. Congreso de la República del Perú. Ley de paternidad responsable (775/2003).(64) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída: "Daños y peIjuicios causados al progenitor por la obstaculización del derecho atener una adecuada comunicación con un hijo. Una interesante sentencia italiana", en Revista de Derecho de Daños, 2001-2 (Daños en las relaciones de familia), Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2001, pp. 297 Y 298. (65) Ibidem. (66) MEDINA indica que sólo se trata de un daño causado al progenitor por la obstaculización del derecho a tener una adecuada comunicación con

el hijo (MEDINA, Graciela: Daños en el Derecho de Familia, Buenos Aires, Editorial Rubinzal Culzoni, 2002, pp. 40 Y 41). (67) Consejo de Europa. Tribunal Europeo de Derechos Humanos Caso de Esholz contra Alemania. Demanda N° 25735/94, Sentencia Estrasburbo 13 de julio del 2000. En: http://www.anupa.com.ar/artículos/page3.html (1/8/2003). (68) LAFAILLE: Curso de Derecho de Familia, cit., p. 411. (69) FERNÁNDEZ CLÉRIGO: El Derecho de familia en la legislación comparada, cit., p. 295. (70) CORNEJO CHÁVEZ: Derecho familiar peruano, cit., T. 11, p. 189. (71) FERNÁNDEZ CLÉRIGO: El Derecho de familia en la legislación comparada, cit., p. 294. (72) Ley W 26260 (24/12/1993) entiende por violencia familiar: "Cualquier acción u omisión que cause daño físico o psicológico. maltrato sin lesión. inclusive la amenaza o coacción graves y/o reiteradas, asó como la violencia sexual". (73) MEDINA. Graciela: Visión jurisprudencial de la violencia familiar. Buenos Aires. Rubinzal-Culzoni Editores, 2002. p. 53. La autora citada toma la definición dada por el Consejo de Europa (Rec. W R [85] 4. 26, 58. 1985). organismo que considera violenta "toda acción u omisión cometida en el seno de la familia por uno de sus miembros. que menoscaba la vida o integridad física o psíquica o, incluso. la libertad de otro de los miembros de la misma familia que causa un solo daño al desarrollo de su personalidad". Se ha sostenido, por otro lado que "la violencia es entendida como los actos de agresión de una persona hacia un habitante de una vivienda familiar. Normalmente se manifiesta en la forma de agravios verbales o abusos físicos entre los esposos. También pude darse lugar a través de actos de poder y ejercicio de control. provocando sobre la víctima profundos trastornos emocionales y psicológicos" (cfr. WINOGARD.

Carolina: "La acción de daños derivadosde la violencia y el divorcio en la jurisprudencia norteamericana", en Revista de Derecho de Daños, 2001-2 [Daños en las relaciones de familia], Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2001, p. 367). (74) Hace algún tiempo, una noticia relataba que, en el Queen's Park de Taranta (Canadá), iba a llevarse a cabo una masiva demostración para reclamar el derecho de los padres de educar a su familia. Los padres protestarían por la manera cómo el gobierno canadíense intervino en el caso de la familia Aylmer, formada por una pareja de esposos evangélicos y sus seis hijos. El problema con los Aylmer comenzó cuando un vecino llamó a las autoridades para denunciar que uno de los hijos había recibido de su padre un golpe en las posaderas como castigo. En un operativo desproporcionado, el gobierno envió al Comité de Seguridad Social que llevó a los padres a la cárcel y puso a los seis hijos bajo custodia en un asilo, pese a que los niños lloraban suplicando que los dejaran con sus padres y que la mayoría de vecinos señalaban a los Aylmer como una familia ejemplar con hijos alegres, dinámicos y educados. La jueza que vio el caso ordenó que los niños y los padres regresaran a casa siempre y cuando los padres prometieran nunca más utilizar forma alguna de castigo físico. Los padres se negaron, no porque desearan pegar a sus hijos, sino porque consideraban que ni la Corte ni el gobierno podían decidir cómo los padres deben educar a los hijos, especialmente cuando no hay signo alguno de abuso. La protesta de los miles de padres de familia apunta a transmitir dos significativos mensajes: (i) Dios le ha dado a las familias la autoridad para formar, educar, cuidar y disciplinar a los hijos y (ii) el gobierno no tiene ningún derecho de interferir en los asuntos de la familia, salvo que se comprueben abusos (cfr. "Padres canadienses protestarán el lunes por el derecho a educar a sus hijos". Taranta, 4/ 8/2001. Web site: www.familyaid.faithweb.com).

(75) HUNG VAlLLANf: Derecho civil l. cit.. p. 315.

CAPÍTULO IV

REPRESENTACION DE LOS HIJOS

19. CONCEPTO

La minoría de edad implica de por sí la falta de capacidad para realizar actos jurídicos válidos, de modo tal que éstos deben ser realizados por los padres en nombre de sus hijos. Así, los padres vienen a ser los representantes naturales y legítimos de sus hijos. Por regla general, y como un atributo propio de la patria potestad. los titulares de la misma (es decir, los padres) reemplazan al hijo en los actos que éste no puede realizar por su falta de capacidad. Sin embargo. a pesar de estar sometidos a este poder paternal, los hijos menores de edad están facultados para realizar actos jurídicos de manera directa y personal, sin necesidad de la intervención de sus padres. en los casos en que la ley expresamente se los permite; en este sentido. no es que adquieran una capacidad plena, sino que la misma es especial y tiene vigencia sólo para el acto autorizado taxativamente. La representación de los hijos es de tipo legal. en el sentido que es la ley la que faculta y posibilita a los padres a ejercer los actos propios de la actividad jurídica y social de sus hijos. Por lo demás, se trata de una representación con carocter nece

sario. porque sin ella los actos del menor no serían válidos. es universal pues comprende todas las relaciones jurídicas que pudiera tener el menor. En la doctrina boliviana. DECKER MoRALES (76) sostiene que el menor puede ser titular de un derecho sustancial (legitimatium ad causam). pero no tiene capacidad para defenderlo (legitamatium ad processum). en estos casos y otros que el hijo menor requiere de la representación. 20. EXCEPCIONES Son casos en los que no procede la -representación ya que el carácter personalísimo del acto lo impide. debiendo ser ejercitados por los propios hijos. Puede darse el caso que para su validez se requiera la autorización de los padres. En esta lógica. es de considerar. además. que la ley permite celebrar ciertos actos al menos. los que entendemos no deben ser personales. ya que quien puede lo más puede lo menos. Tales son: a) Contraer matrimonio (artículo 241 del Código Civil peruano). b) Reconocer a su hijo (articulo 393 del Código Civil peruano). c) Prestar su asentamiento para casos de adopción (artículo 378 inciso 4 del Código Civil peruano). d) La madre menor de edad puede solicitar la declaración judicial de su hijo (artículo 407 del Código Civil peruano). e) Ejercer derechos personales y decidir si adquiere a título gratuito (artículo 455 del Código Civil peruano). f) Contraer obligaciones o renunciar a derechos (artículo 456 del Código Civil peruano). g) El menor con discernimiento puede trabajar con autorización de sus padres (articulo 457 del Código Civil peruano). h) El menor con discernimiento responde por sus actos ilícitos (articulo 458 del Código Civil peruano).

i) Decidir la administración de sus bienes (artículo 459 del Código Civil peruano). j) El mayor de 14 años puede recunir al juez por los actos de su tutor (artículo 530 del Código Civil peruano). k) El mayor de 14 años puede pedir la remoción de su tutor (articulo 557 del Código Civil peruano). 1) Los padres menores de edad pueden ser tutores (articu lo 421 del Código Civil peruano).

.

m) Los menores no privados de discernimiento pueden cele brar contratos relacionados con las necesidades ordina rias de su vida (articulo 1358 del Código Civil peruano). n) El incapaz de ejercicío responde por los daños causados con discernimiento (artículo 1975 del Código Civil peruano). El Código Civil español tiene una norma expresa que indi ca: "Artículo 162.- Los padres que ostenten la patria potestad tienen la representación legal de sus hijos menores no emancipados. Se exceptúan: 1 °. Los actos relativos a derechos de la personalidad u otros que el hijo, de acuerdo con las Leyes y con sus condiciones de madurez, pueda realizar por sí mismo. 2°. Aquellos en que exista conflicto de intereses entre los padres y el hijo. 3°. Los relativos a bienes que estén excluidos de la administración de los padres. Para celebrar contratos que obliguen al hijo a realizar prestaciones personales se requiere el previo consentimiento de éste si tuviere suficiente juicio, sin peIjuicio de lo establecido en el articulo 158". Siendo un menor el sujeto a patria potestad hay situaciones que por más que sean personales -propias y necesarias- no podrán ser autorizadas ni por el menor. ni por sus padres, cada caso en particular deberá ser analizado (77).

21. REPRESENTACIÓN y MATRIMONIO El articulo 285 de nuestro anterior Código Civil de 1852 autorizaba al padre el ejercicio de la patria potestad cuando los hijos eran legítimos. legitimados. naturales. reconocidos y adoptivos. y sólo en su carencia a la madre. El texto original en esta materia contenido en nuestro vigente Código Civil fue una reproducción del articulo 391 del ahora derogado Código Civil de 1936. con la salvedad que este último planteaba que. en caso de disentimiento. prevalecerá la opinión del padre. puesto que él era considerado Iepresentante legal del hijo y administrador de sus bienes. Actualmente. nuestro Código Civil prescribe: "La patria potestad se ejerce conjuntamente por el padre y la madre durante el matrimonio. correspondiendo a ambos la representación legal del hijo. En caso de disentimiento. resuelve el Juez del Niño y Adolescente. conforme al proceso sumarísimo" (artículo 419). El supuesto de la norma analizada. que es .el principio de ejercicio conjunto de la patria potestad (78). sólo es aplicable a los hijos matrimoniales cuyos padres tengan vigente el vínculo matrimonial. situación en la que ambos ejercerán conjunta y simultáneamente su autoridad paternal. no siendo necesario que compartan el mismo hogar; en caso no exista acuerdo entre los cónyuges en el ejercicio de la patria potestad. la ley faculta al juez para que resuelva tal discrepancia. En razón del interés superior del niño (79). Y por ser la patria potestad una relación jurídica de protección para el menor. es que proponemos que, en una reforma del Libro de Familia de nuestro Código Civil. se aclare que el ejercicio de la patria potestad es pleno y amplio, por lo que le corresponde a los padres de manera general (independientemente de que estén casados o no), lo cual consagraría el principio de igualdad ya. reconocido a nivel constitucional (articulo 2

inciso 2 de nuestra carta política del Estado) y legal (artículo 4 de nuestro Código Civil). Asimismo. es de necesidad asumir una posición legal en el sentido que en los actos realizados por uno de los padres debe presumirse el consentimiento del otro. salvo (i) en aquellos casos en que se requiere expresa autorización judicial. (ii) cuando los actos deban ser realizados conjuntamente por ambos padres o (iii) si existe disentimiento entre los padres. En dichos supuestos resolverá el Juez de Familia. conforme al Código de los Niños y Adolescentes. 22. REPRESENTACIÓN SIN MATRIMONIO O CON SEPARACIÓN DE LOS PADRES El Código Civil peruano prescribe: "En caso de separación de cuerpos. de divorcio o de invalidación del matrimonio. la patria potestad se ejerce por el cónyuge a quien se confían los hijos. El otro queda. mientras tanto. suspendido en su ejercicio" (artículo 420). Esta norma es aplicable expresamente a los casos de decaimiento. invalidez o disolución del matrimonio, procediéndose a restringir la patria potestad; sin embargo. creemos que el supuesto de la norma debiera ser, en realidad. más amplio para que la patria potestad sea ejercida exclusivamente por uno de los padres cuando el otro se halle impedido de hecho para ejercerla o ha sido privado (total o parcialmente) de su ejercicio por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a dicha patria potestad. Cabe mencionar que el articulo citado no regula expresamente el caso de la separación de hecho de los padres, en la que si bien existe un ejercicio conjunto de la patria potestad, la tenencia (estadía o permanencia) del hijo debe ser con uno de los padres, la cual se determinará de común acuerdo o, en caso contrario, por el juez. Este vacío deberá ser corregido en una futura reforma legislativa. _______________________________________________

(76) DECKER MORALES. José: Código de Familia, 3a edición revisada y ampliada, Cochabamba-La Paz, Editorial Los Amigos del Libro. 2000. p. 311. (77) El Código Civil alemán indica que ni los padres ni el propio hijo podrán consentir la esterilización de éste (1631 c Esterilización). (78) CCS998.95: "Cuando la patria potestad corresponde de consuno a los dos padres. la representación legal del hijo corresponde a ambos; tal argumento es válido únicamente cuando estos se encuentren unidos por el vínculo matrimonial. no cuando éste está disuelto" (sic) (en Revista de Derecho Civil. N° 1, enero-noviembre, El Salvador [Corte Suprema de Justicia). 1995, pp. 43-49). (79) Melhor interesse da crian¡;;a (Brasil), The best interest oJ the child (Common Law) o Kindeswohl (Alemania).

CAPÍTULO V

RESPONSABILIDAD

23. LA RESPONSABILIDAD DE LOS PADRES POR LOS ACTOS DE SUS HIJOS

Si bien es cierto que los padres son responsables por los actos de sus hijos, esta responsabilidad no es absoluta o plena, puesto que los hijos, incluso menores de edad, asumen las consecuencias de sus actos cuando la legislación así lo determina. En el caso de la responsabilidad de los padres, esta es in vigilando, por lo que los padres están obligados a indemnizar a terceros por los actos realizados por sus hijos (80). Considérese lo siguiente:

a) Si el hijo convive con los padres. siendo ambos los que ejercen la patria potestad, son responsables solidarios el padre y la madre. b) En caso que los padres no convivan. la responsabilidad será del padre que ejerce la patria potestad. No obstante, el otro responderá por los actos cometidos por el hijo en el tiempo en que estuviere a su cuidado. c) La responsabilidad de los padres se deriva a un tercero cuando el hijo es puesto en un establecimiento que ejerza la guarda del mismo (por ejemplo; el colegio), siempre que los actos se realicen estando bajo dicho control. Sin embargo, existe la responsabilidad del hijo de respon der por sus actos ilicitos (artículo 458 de nuestro Código Civil). BAROFFIO

y

GARCÍA

SANTAS

presentan

una

síntesis

de

la

responsabilidad de los padres frente a los actos de los hijos y dicen que en principio los padres sólo responden por sus hijos menores que se hallen bajo su patria potestad; es requisito ineludible para el nacimiento de esta responsabilidad, que los hijos menores habiten con ellos; no es necesario que se trate de un acto ilícito, basta con la comisión de un daño a un tercero; la responsabilidad en estos caso es subjetiva por la "culpa" de los padres al infringir los deberes emergentes de la patria potestad que ejercen; esta responsabilidad es indirecta, aunque supone una culpa de los padres al infringir los deberes emergentes de la patria potestad que ejercen; esta responsabilidad es indirecta. aunque supone una culpa del padre; en

ocasiones es personal -cuando el menor es menor de 10 diez años- y cuando el menor es mayor de 10 años es refleja o subsidiaria; en principio ambos padres son solidariamente responsables; las causales de eximición de los padres comprenden: la falta de culpa en la "vigilancia activa", la transferencia de la guarda, el caso del hijo trabajador (81).

En su tratado de daños familiares, la profesora argentina Graciela MEDINA (82) concluye de una manera muy práctica y esquemática respecto de la responsabilidad de los padres con las siguientes ideas (presentadas aquí resumidas) que en principio los padres responden por sus hijos menores que se hallen bajo su patria potestad, siendo requisito indispensable para el nacimiento de esta responsabilidad que los hijos mayores habiten con ellos; no es necesario que se trate de un acto ilícito, basta con la comisión de un daño a un tercero; la responsabilidad en estos casos es subjetiva por "culpa" de los padres al infringir los deberes emergentes de la patria potestad; se trata de una responsabilidad indirecta, aunque supone una culpa del padre, y presuntiva de manera que para desvirtuada el padre debe probar acabadamente su ausencia de culpa; en principio, ambos padres son solidariamente responsables.

_______________________________________________ (80) En febrero del 2002, en Francia, la Cour de Cassatíon declaró que la responsabilidad que establece el artículo 1384 del Code para los padres por los hechos dañosos causados por los hijos menores que con ellos conviven es una responsabilidad de carácter objetivo. Para la exigencia de responsabilidad de los padres es suficiente que el daño que invoca la víctima haya sido directamente causado por el hijo menor, no exigiéndose siquiera culpa de éste en su comisión; tan sólo la fuerza mayor o la culpa de la víctima puede exonerar a los padres de esta responsabilidad (Vid. "La

responsabilidad de los padres por hechos de sus hijos es una responsabilidad objetiva", 5/2/2003. Web site: www.codigo-civil.net) . (81) BAROFFlO. Natalia y GARCÍA SANTAS, Carlos: "Responsabilidad de los padres por los daños prodúcidos por sus hijos", en Revista de Derecho de Daños, 2001-2 (Daños en las relaciones de familia), RubinzalCulzoni, Buenos Aires, 200 l. pp. 282 Y 283. (82) MEDINA: Daños en el Derecho de Familia, cit., pp. 241 Y 242.

CAPÍTULO VI

ADMINISTRACION

24. LA ADMINISTRACIÓN DEL PATRIMONIO

La minoría de edad no implica que el menor no pueda ser titular de derechos y de obligaciones; su propia situación de ser humano lo califica como un sujeto de derecho por lo que puede ser agente activo o pasivo de relaciones patrimoniales. En este sentido. puede comprar, vender y/o arrendar bienes. así como obligarse frente a terceros. pero ello no lo realiza per se. sino a través de sus padres, quienes administran sus bienes protegiendo sus intereses patrimoniales. Esta parte de la potestad de los padres de ser administradores legales de los bienes de sus hijos menores

implica un desempeño real y eficiente. por lo que "se establece una obligación de diligencia en el desempeño de la función. que en este caso entraña un canon de diligencia subjetiva (quam in suis): administrarán con la misma que utilizan para administrar sus propios bienes" (83) conforme lo detalla el artículo 164 del Código Civil español y el artículo 1664-1 del Código alemán. La clasificación de los actos de administración patrimonial se ha dado en tres categorías: l. Actos conservatorios o de conservación, 2) Actos de administración, de simple administración o administración ordinaria y 3) Actos de disposición, actos que exceden la simple administración o actos de administración extraordinaria. En cuanto a los actos de simple administración y los actos que exceden de ella, nos explica AGUlLAR GORRONDONA (84), son dos categorías que no pueden ser definidas aisladamente y para distinguirlos deben tomarse en cuenta los siguientes criterios: Criterio de la naturalezajuridica objetiva del acto. Basta examinar la naturaleza jurídica que - tiene el acto para determinar son de simple administración o si se exceden de la simple administración. Quienes comparten esta teoría clasifican los actos de simple administración en tres categorías: 1) Las enajenaciones (donaciones, ventas, permutas); 2) las renuncias (de herencias, legados); y 3) las disposiciones propiamente dichas (hipoteca, fianza, prendas). Criterios económicos. Estos criterios se sustentan en: 1) El criterio económico más rudimentario, consiste en calificar de actos de simple administración aquellos que sólo afectan o pueden afectar la renta, y los actos de disposición a los que afectan o pueden afectar el capital; y 2) el criterio económico usual, son actos de simple administración aquellos que sin ser conservatorios tienden a la conservación o mejoramiento del patrimonio, mientras que los actos que exceden de la simple

administración

son aquellos

que comprometen

la existencia del

patrimonio. Criterio de la consideración de la institución. La calificación del acto de simple administración o de disposición depende también de la institución que se considera (ejemplo un acto realizado por el padre o la madre que constituye uno de simple administración podría constituir un acto de disposición si lo realiza el tutor). El patrimonio de los hijos, también llamado "peculio", se clasifica así (85):

CLASE

CONCEPTO

Peculio profecticioSon los bienes adquiridos por el hijo por intermedio de los bienes del padre o por haber sido dados por éste. Peculio adventicio Son los bienes adquiridos por el hijo mediante su trabajo, herencia o donación. Peculio castrense Son los bienes adquiridos por el hijo por el ejercicio de las armas. Peculio cuasi castrense Son los bienes adquiridos por el hijo a través del ejercicio de las ciencias, empleos públicos o dignidad eclesiástica.

En el orden económico, la patría potestad presenta tres aspectos esenciales: (i) la administración, (ii) el usufructo y (iti) la disposición sobre el patrimonio de los hijos.

25. LA ADMINISTRACIÓN PROPIAMENTE DICHA

Los padres deben actuar como mandatarios generales, a efectos de cautelar efectivamente el patrimonio de sus hijos. Le corresponde la administración al padre que se encuentre en ejercicio de la patria potestad, a pesar que los actos conservatorios pueden ser realizados indistintamente por cualquiera de los progenitores. El Code indica que la administración legal se ejercerá conjuntamente por el padre y la madre, cuando ejerza en conjunto la patria potestad, salvo decisión judicial (art. 383). Pero tengamos presente que esta facultad se desarrolla dentro de los siguientes parámetros:

a) Los padres ejercen un mandato de representación legal. b) Deben practicarse actos de administración y conseIVación. c) Se prohíben los actos de disposición, salvo autorización judicial. d) Los bienes muebles tienen un estatuto legal distinto a los inmuebles. e) Existen actos que deben ser autorizados por el juez. De esta manera tenemos que los padres están limitados en su actuar, por lo que es imprescindible considerar que existen: (i) actos prohibidos a los padres, (ii) actos para los que requieren autorización y (iii) actos que se pueden ejecutar libremente. Son actos prohibidos a los padres: a) Contratar con el hijo. b) Celebrar convenios con sus hijos menores de edad (arti culo 429 del Código Civil peruano). c) Enajenar o gravar los bienes de los hijos, o contraer en nombre de ellos obligaciones que excedan de los limites de la administración (articulo 447 del Código Civil peruano). d) Constitución de derechos reales sobre inmuebles (articulo 448 del Código Civil peruano).

De por sí entendemos que la ejecución de estos actos está sancionada con nulidad y no produce efecto legal alguno. Por otro lado, si bien los padres están prohibidos de realizar determinados actos patrimoniales con los bienes de sus hijos, la legislación permite su ejecución previa autorización judicial, cuando se demuestre la necesidad y utilidad del acto a celebrarse. Estos casos son los siguientes: a) Disponer de sus bienes, refiriéndose a actos que implican disminución o aumento del patrimonio, tales como compraventa o gravámenes. b) Arrendar sus bienes por más de tres años. c) Hacer partición extrajudicial. d) Transigir o estipular sometimiento a arbitraje. e) ) Renunciar a herencias, legados o donaciones. f) Celebrar contratos de sociedad o continuar en la establecida. g) Liquidar la empresa que forme parte de su patrimonio. h) Dar o tomar dinero en préstamo. i) Edificar excediéndose de las necesidades de la administración. j) Aceptar donaciones, legados o herencias voluntarias con cargas. k) Convenir en la demanda.

Por último, se presume que los actos realizados por uno de los padres cuentan con el asentimiento del otro: en su defecto, este puede oponerse. Así, los actos que pueden ejecutarse libremente son: a) Administración general, pudiendo los padres realizar todo acto de administración y de conservación a efectos de preservar el patrimonio y hacer producir beneficios. Los casos más comunes dentro de la administración general son: efectuar gastos de conservación, contratar seguro, pagar tributos, percibir alquileres, tomar y despedir personal. b) Actos de conservación, esto es, aquellos actos urgentes o ineludibles para mantener la integridad de los bienes que conforman el patrimonio.

c) Representación en juicio. El sustento radica en que serán válidos los actos que efectúe uno de los padres conforme a la costumbre y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad (artículo 320 del Código de Familia panameño) (86). La administración concluye: a) Por concluir la patria potestad. b) Por pérdida de la patria potestad. c) Por decisión del consejo de familia cuando el padre o madre contraiga nuevo matrimonio (artículos 433 y 434 del Código Civil peruano). d) Por declaración de quiebra (artículo 443 del Código Civil peruano) . e) Cuando el padre o madre contrae matrimonio sin solicitar la decisión del consejo de familia antes indicada (artículo 444 del Código Civil peruano). f) Cuando se entrega la administración a un curador (artículo 435 incisos 1 y 2 del Código Civil peruano). g) Por mala administración (artículo 446 del Código Civil peruano) . h) Por quiebra (articulo 443 del Código Civil peruano). Finalmente. es de señalar que la administración de los bienes de los hijos es un deber de los padres, quienes no pueden renunciar sin expresión de causa. Pero nada impide que los padres puedan perder la administración de los bienes cuando ella es ruinosa o se muestra una ineptitud (Proyecto de Código Civil argentino considera. Articulo 594. Remoción, Código Civil de Nicaragua. arto 256). Los padres pierden la administración de los bienes de sus hijos cuando ella sea ruinosa o se pruebe su ineptitud para administrarlos. Removido uno de los progenitores de la administración, ésta corresponde al otro; si ambos son removidos, el Juez la debe encargar a un tutor especial.

26. EL USUFRUCTO

Dice Eduardo ZANNONI que "el Derecho moderno reputa que la función paterna es lucrativa y. por consiguiente. se atribuye al padre (o. en su caso, a la madre) el disfrute de los bienes de los hijos que están sometidos a su administración ministerio legis" (87). Por su parte, dice Augusto BELLUSCIO que el usufructo "es el derecho que tienen los padres de usar y gozar de los bienes de sus hijos sujetos a patria potestad y de percibir sus rentas y frutos sin obligación de rendir cuentas. pero con cargo a invertirlos en primer lugar en el cumplimiento de los deberes legales que le son inherentes" (88). Este derecho sobre los bienes del hijo se denomina "el derecho de goce legal" (89). de tal manera que los padres (usufructuario s legales) tienen el derecho de percibir las rentas de los bienes de sus hijos (nudos propietarios). Aquí se pregunta Guillermo BORDA cuál es el fundamento de este derecho, reconocido ya en Grecia y Roma, y generalizado hoy en día por la legislación comparada. El maestro argentino explica que es una justa compensación de los desvelos y cuidados del padre, así como un resarcimiento de los gastos que irroga la educación del menor (90). El fundamento del usufructo en el Derecho de Familia está basado en dos criterios: (i) en que los padres deben resarcirse de los gastos de educación y mantenimiento de los hijos y (ii) en que, basándose en la solidaridad familiar, los hijos deben contribuir con las ganancias de sus bienes al mantenimiento del hogar. La administración de los ingresos y patrimonio de los hijos permite al padre mejorar la situación integral de la familia; en otras palabras, los bienes del hijo enriquecen a la familia permitiéndole un bienestar geI1eral. Asimismo, el usufructo se presenta como una institución

igualitaria y tiene la ventaja de legalizar una situación de hecho: la ausencia de rendición de cuentas por parte de los padres (91). En cuanto a su naturaleza jurídica, el usufructo como tal es una típica institución de los Derechos Reales. pues tiene como fin el uso y disfrute de un bien ajeno. Tratándose del usufructo sobre los bienes de los hijos, algunos autores refieren que se trata de un usufructo legal, es decir, una figura típica de los Derechos Reales aplicada por ley a las instituciones del Derecho de Familia. Sin embargo, considerando los fines de la familia, determinamos que en nuestro ordenamiento legal este tipo de usufructo tiene una naturaleza jurídica mixta porque constituye un usufructo especial que se rige por las normas tanto del Derecho de Familia. como de los Derechos Reales, según sea el caso (artículo 423 inciso 8 del Código Civil y artículo 74 incisos "h" e "i" del Código de los Niños y Adolescentes). Indiscutiblemente. se trata de un usufructo de naturaleza especial. El usufructo legal de los padres es propio de la patria potestad y su administración corresponde al ejercicio de la misma. Como institución legal cuenta con las siguientes características:

CARACTERíSTICA Universal

FUNDAMENTO

Abarca todos los bienes de los hijos, con algunas excepciones

legales (artículo 436 del Código Civil peruano). Legal Se establece por las disposiciones del Código Civil, según las reglas generales del Derecho de Familia y, de manera especial, por las normas de los Derechos Reales. Temporal

Su duración no puede exceder del ejercicio de la patria

potestad. Personal

Corresponde exclusivamente al padre o la madre que ejerce la

patria potestad.

Intransferible

No es enajenable, ni gravable; sólo se puede renunciar a

él (artículo 440 del Código Civil peruano). El derecho comparado indica que este criterio obedece a que, de por medio, se encuentra el interés de la familia y no sólo del padre (*). ------------------------------------------------------------------------------

NOTA 1*1 BELLUSCIO: Manual de Derecho de Familia, cit., p. 320.

Ahora bien, la regla general es que los padres tienen el usufructo legal de todos los bienes de los hijos; sin embargo, atendiendo a la doctrina y la legislación (artículo 436 de nuestro Código Civil), están exceptuados del usufructo legal los siguientes bienes: a) Los bienes donados o dejados en testamento a los hijos. con la condición de que el usufructo no corresponda a los padres.

b) Los bienes donados o dejados en testamento a los hijos para que sus frutos sean invertidos en un fin cierto y determinado. c) La herencia que ha pasado a los hijos por indignidad de los padres o por haber sido éstos desheredados. d) Los bienes de los hijos que les sean entregados por sus padres para que ejerzan un trabajo, profesión o industria. e) Los que los hijos adquieran por su trabajo, profesión o industria ejercidos con el asentimiento de sus padres.

f) Las sumas depositadas por terceros en cuentas de ahorros a nombre de los hijos. Por otro lado, las cargas del usufructo legal son (artículo 437 de nuestro Código Civil):

a) Las obligaciones que pesan sobre todo usufructuario, excepto la de prestar garantía. b) Los gastos de los hijos por concepto de alimentos (artí

culo 472 del

Código Civil peruano). El usufructo legal puede embargarse por hechos o por deudas de los padres, exceptuando lo necesario para cubrir las obligaciones alimentarias (artículo 439 de nuestro Código Civil). Interesante es el postulado del Código Civil italiano cuando se refiere sobre la inalienabilidad del usufructo legal: "el usufructo legal no puede ser objeto de enajenación, de prenda o hipoteca, ni ejecución por parte de acreedores" (articulo 326), sobre este punto FASSI y PETRIELLA (92), dicen que por la situación que el usufructo es un derecho que forma parte la patria potestad, nace y se extingue con ella, no pudiendo ser separado. Finalmente, cabe mencionar que el usufructo cesa por extinción de la patria potestad; ello ocurre normalmente cuando el hijo alcanza la mayoría de edad y. dentro de los casos especiales, tenemos: a) Por mala administración de los bienes de los hijos (arti culo 446 del Código Civil peruano). b) Por nuevo matrimonio sin previa consulta al juez (arti culo 444 del Código Civil peruano). c) Por quiebra del progenitor que ejerce la patria potestad (artículo 443 del Código Civil peruano). d) El viudo (a), divorciado (a) o quien su matrimonio haya sido invalidado. así como quien tiene la patria potestad de un hijo extramatrimonial y se

casa sin inventariar los bienes que administra de sus hijos (articulo 243 del Código Civil peruano). En el sistema español. antes de la reforma de 1981. existía el usufructo del titular de la patria potestad sobre los bienes integrantes del patrimonio de los hijos sometidos a ella y, como refieren DiEZ PIcAZa y GULLóN (93). "su justificación nunca había sido clara. aunque verosímilmente se fundaba en la idea de "frutos para alimentos" es decir, como compensación a la obligación de alimentarlos que pesaba sobre aquel titular". Actualmente el Código Civil español ha suprimido el usufructo legal "por lo que los frutos y rentas le corresponden siempre a los hijos", mediante el siguiente tratamiento: "Artículo 165.- Pertenecen siempre al hijo no emancipado los frutos de sus bienes. así como todo lo que adquiera con su trabajo o industria. No obstante, los padres podrán destinar los del menor que viva con ambos o con uno solo de ellos, en la parte que le corresponda. al levantamiento de las cargas familiares. y no estarán obligados a rendir cuentas de lo que hubiesen consumido en tales atenciones. Con este fin se entregarán a los padres, en la medida adecuada. los frutos de los bienes que ellos no administren. Se exceptúan los frutos de los bienes a que se refieren los números 1 y 2 del artículo anterior y los de aquellos donados o dejados a los hijos especialmente para su educación o carrera, pero si los padres carecieren de medios podrán pedir al Juez que se les entregue la parte que en equidad proceda". 27. LA DISPOSICIÓN El hecho que los padres tengan la facultad de administrar los bienes de sus hijos no implica que puedan disponer de ellos, ya que la administración como tal tiene límites e implica, esencialmente, la capacidad y la atribución para cautelar efectivamente el patrimonio.

En este sentido, no se puede disponer de los bienes de los hijos (es decir, enajenar o gravar), ni contraer obligaciones que excedan de sus facultades, salvo motivos justifica~os debidamente autorizados por el juez. Se trata de una regla genérica que incluye a todos los bienes de los hijos, sin excepción. En algunas legislaciones, como el caso de Puerto Rico (artículo 159 del Código Civil) la limitación de disposición está referida al monto de los bienes del hijo (por ejemplo: US$ 2,000.00), situación que parece positiva de acuerdo al tráfico comercial de los bienes, pero es negativo porque puede darse el caso que sean muchos los bienes con dicho valor o ser el único que tenga. En España se indica (artículo 166 del Código) que los padres no podrán renunciar a los derechos de que los hijos sean titulares ni enajenar o gravar sus bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, objetos preciosos y valores mobiliarios, salvo el derecho de suscripción preferente de acciones, sino por causas justificadas de utilidad o necesidad y previa la autorización del Juez del domicilio, con audiencia del Ministerio Fiscal. Por su parte establece que no será necesaria autorización judicial si el menor hubiese cumplido dieciséis años y consintiere en documento público, ni para la enajenación de valores mobiliarios siempre que su importe se reinvierta en bienes o valores seguros.

Asimismo. se requiere autorización judicial para actos que. sin llegar a ser de disposición. implican actos de efectos cuasi determinantes para el patrimonio. como son (artículo 448 de nuestro Código Civil): a) b) c) d) e) f) g) h)

Arrendar bienes por más de tres años. Realizar partición extrajudicial de bienes. Transigir o someter a arbitraje. Renunciar a herencias. legados o donaciones. así como aceptar donaciones. legados o herencias voluntarias con cargas. Celebrar contratos de sociedad. Liquidar empresas. Dar o tomar dinero en préstamo. Convenir en la demanda. La infracción en estos actos implica la nulidad de los mismos (articulo 450 del Código Civil peruano). _______________________________________________ (83) DiEZ PICAZO-GULLÓN: Sistema de Derecho civil. cit., Vol. IV. p. 294. (84) AGUILAR GORRONDONA, José Luis: Personas. Derecho civil l, 15a edición revisada y puesta al día, Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2002, pp. 283-285. (85) NAYMARK Y CAÑADAS, Diccionario Jurídico Fórum, Buenos Aires, Editorial Bibliográfica Argentina, 1948, T. m, p. 108. (86) Además, la jurisprudencia brasileña ha señalado: "O Código Civil outorga aos pais amplos poderes de administrac:;ao sobre os bensdos filhos. mas estes nao abrangem os atos que extrapolem a simples gerencia e conserva<;ao do patrimonio do menor. Nao podem. assim, praticar atos de disposi<;ao. a nao ser nos casos especiais mencionados no artículo 386 do CC. mediante as formalidades legais exigidas. A transa<;ao, por ser negócio jurídico bilateral, que implica concess6es recíprocas, nao constitui ato de mera administra<;ao a autorizar o pai a praticá-Ia em nome dos filhos menores independentemente de autoriza<;ao judicial. Realizada nestes moldes nao pode a transa<;ao ser considerada válida, nem eficaz a quita<;ao geral oferecida, ainda que pelo recebimento de direitos indenizatórios oriundos de atos ilícitos. O Ministério Público atua para proteger interesses indisponíveis. No rol destes estao os relacionados a patria potestas. É de interesse do Estado assegurar a prote<;ao da rela<;ao

que envolve pais e filhos. Neste diapasao, quaisquer questoes relativas aos direitos de ordem patrimonial dos filhos, assim como aqueles que concernem ao usufruto e administra<;ao pelos pais sobre seus bens. transcendem a órbita do direito privado e justificam a atua<;ao do Ministério Público na causa concernente. com arrimo artículo 82, inciso n, do CPC. Com vistas a impedir ato s fraudulentos ou propiciar perdas desvantajosas para o menor, competirá ao Ministério Público, nestes casos, coadjuvar seu representante na defesa dos interesses que estaD afetos ao incapaz. bem como fiscalizar os negócios por ele praticados que impliquem vedada disposi<;ao de bens. Tal participacao é obrigatória, sob pena de nulidade"

(Revista

Consultor

Juridico.

23/12/2002.

Web

site:

www.conjur.com.br). (87) ZANNONI: Derecho de Familia, cit.. T. 2, p. 790. (88) BELLUSCIO: Manual de Derecho de Familia. cit., p. 319. (89) MAzEAUD: Lecciones de Derecho Civil, cit., Parte I. Vol. III, pp.100 Y ss. (90) BORDA: Manual de Derecho de Familia, cit., p. 337. (91) MAzEAUD: Lecciones de-Derecho Civil, cit., Parte I. Vol. III, p. 101. (92) FASSI, Santiago y PETRIELLA, Dionisio: Código Civil italiano, Buenos Aires, Asociación Dante Alighieri, 1960, p. 189. (93) DiEZ PiCAZO-GULLÓN: Sistema de Derecho civil. cit., Vol. IV, p. 295.

CAPÍTULO VII

LA DECADENCIA Y TERMINACION

28. GENERALIDADES

Dice MAzEAUD (94) que la función esencial y natural de la familia es proteger al hijo, pero sucede que algunos padres abusan de su autoridad o la descuidan, por lo que resulta necesario organizar la protección del menor fuera de su familia y hasta contra su familia. Indica, además, que el éxodo de los campos, la concentración de la población en las ciudades industriales, la extrema miseria de la clase obrera y los abusos contra los niños se multiplicaron, de allí que la institución de la privación de ampliara y robusteciera. Por eso, la jurisprudencia francesa se esforzó por establecer un control de la patria potestad. Los tribunales no podían retirarla, puesto que era impuesta por ley; entonces se determinó por la privación de ciertos atributos de la patria potestad. Sustentando el contenido de la institución de la suspensión y destitución de la patria potestad, SILVIO RODRÍGUEZ nos enseña que dentro de la vida familiar el cuidado, la crianza y la educación de la prole se presentan como cuestiones relevantes porque los niños de hoy son los hombres del mañana, las generaciones futuras en las que se asienta la esperanza y el pOIvenir. De allí la razón por la que el Estado moderno se siente legitimado para entrar en el receso de la familia a fin de defender a los menores que en ella viven. Una de las maneras por las cuales esa interferencia se manifiesta es la fiscalización de la patria poder (95), con la finalidad de evitar que su ejercicio sea nocivo a los hijos. La decadencia de la patria potestad implica la restricción de determinadas atribuciones a los padres por actos inadecuados contra el menor. Por su parte, la terminación puede ser parcial o total; la primera implica una grave falta del padre por lo que se restringe su ejercicio, mientras que la segunda supone la desaparición de los elementos que la hicieron necesaria.

29. RESTRICCIONES El Código Civil refiere varias formas para restringir el ejercicio de la patria potestad. Sin embargo, esto no libera a los padres de sus deberes como tales (artículo 470 de nuestro Código Civil), siempre que los mismos sean compatibles con las causas que hayan conducido a tal situación. Como afmna Héctor CORNEJO CHÁVEz, diversas circunstancias pueden determinar el recortamiento de las atribuciones de la patria potestad, de manera tal que a los padres se les quita atribuciones respecto de sus hijos (96). Los tipos de restricciones de acuerdo a sus efectos y consecuencias son los siguientes: al Pérdida Son actos de extrema gravedad cometidos por los padres. Es anormal y culposa produciendo un Corte prematuro en la patria potestad por causas imputables generalmente a quienes la ejercen. A decir de Luis FERNÁNDEz CLÉRIGO, las causas de pérdida de la patria potestad se dividen en cuatro grupos (97):

-----------------------------------------------------------------------------CAUSA. FUNDAMENTO -----------------------------------------------------------------------------Delictivas Quien ejerce la patria potestad incurre en un delito que lo incapacita para ejercerla (condena a pena que la produzca)(*). Actos que implican un incumplimiento de los deberes como padre (abandono del menor) Situación de orden especial que implica una incapacidad para el ejercicio (verbigracia: segundas nupcias o demencia). Aquellos casos de extrema gravedad reconocidos expresamente por la ley (corrupción, prostitución).

------------------------------------------------------------------------------NOTA 1*1 "El Tribunal Supremo ha echado abajo la pretensión de una madre de privar a su ex marido de la patri lotestad sobre el hijo de ambos, alegando que el hombre está en la cárcel, en concreto por un robo con homicidio .a Sala de lo Civil del Alto Tribunal, que revoca una sentencia estimatoria de la Audiencia de Oviedo, establece qu lada tiene que ver la condena a prisión con los derechos de paternidad. La resolución tiene en cuenta I mposibilidad material de que el penado pueda ejercer esa patria potestad. El padre, a quien el Supremo da ahor a razón, ingresó en la cárcel pocos días después de nacer su hijo, hace siete años. Allí sigue y seguirá un bue ¡empo, pues a la pena de 30 años que cumple ahora, y que quedaría extinguida el 16 de abril del 2020, debe umarse después las correspondientes a otras causas, las cuales suman 23 años. Los magistrados afirman que omo acertadamente dijo el Juez de Primera Instancia, autor de la primera y desestimatoria resolución al respect -resolución que la Audiencia de Cádiz anuló-, no se puede saber si el demandado es o no un buen padre. Y ell lebido a la inexistencia de relación con el hijo; no a una voluntaria inhibición. La Sala señala que la legislació ¡plicable (Código Civil) deja en manos de los jueces de instancia los asuntos de patria potestad, pero matiza qu 1I uso de esa facultad está sujeto a corrección -vía recurso de casación- cuando la resolución pugna abierta ncontrovertiblemente con la lógica. Añade que este es uno de esos casos de sentencia ilógica que convien 'ectificar, pues su confirmación añadiría a la pena impuesta a todo recluso la de poder privarle de la patria potestad I pesar del silencio que sobre este punto se guarde en la sentencia penal. El Mo Tribunal precisa que, además, I nedida de privación de la patria

potestad se revela aquí innecesaria. Y es que la ley deja claro que, tanto en lo :asos de imposibilidad de ejercicio del derecho por una de las partes como en aquellos en que los cónyuges vive ,eparados, la práctica de la patria potestad corresponde al miembro de la pareja con el que el menor conviva. Y es Ijercicio efectivo deja reducida la titularidad del derecho, dice la Sala, a un mero rótulo" (vid. GARciA, Fernando: "Una condena por homicidio no es causa de pérdida de la patria potestad", 6/6/2000. Web site: http://www.lavanguardia.es) Asimismo, en otro caso, el Tribunal Supremo español se ha pronunciado de la siguiente manera: "La pena d nhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad no es una consecuencia jurídica de la aplicació lutOmática tras la subsunción de los hechos en el tipo penal de los delitos contra la libertad sexual. El precepto refier :on el término "podrá" el carácter facultativo de su imposición, facultad sujeta a la razonabilidad de su decisió lxigiéndose, como no podía ser de otra manera, la motivación de la decisión" (Tribunal Supremo, Sala Segunda ,entencia del 7/11/2000, en Revisfa de Derecho de Familia, NQ 14, Valladolid, Lex Nova, 2002, pp. 99101).

Es de señalar que la patria potestad se pierde en su totalidad (es decir, sobre todos los hijos) aunque el motivo se refiera a sólo uno de ellos. Los casos establecidos en nuestra legislación están en el articulo 462 del Código Civil peruano. b) Privación Son actos graves por los cuales el padre no es despojado de sus facultades, pero queda en la imposibilidad de hacer uso de ellas. No es una mera suspensión, sino que se pierde el ejercicio sobre ella; dicho de

otro- modo, no queda privado absolutamente de la misma, pero sí impedido de desempeñarla. Se aplica tomando en cuenta el interés del hijo, de manera tal que los padres no podrán seguir detentado su autoridad, debiéndose nombrar un tutor. La privación se presenta (i) por dar órdenes, consejos, ejemplos corrupto s o dedicar a la mendicidad a sus hijos, (ü) por tratarlos con dureza excesiva o (iii) por negarse a prestarles alimentos (artículo 463 del Código Civil peruano). c) Limitación Son actos leves cometidos en contra del menor. La figura de la limitación de la patria potestad implica aquella situación mediante la cual el juez despoja al padre de determinadas atribuciones del ejercicio de esa patria potestad, pues si bien su conducta para con el menor ha sido dañina o peIjudicial, no es suficiente para declarar la pérdida de ella (artículo 462 del Código Civil peruano) o la privación de la misma (artículo 463 del mencionado texto legal), sino sólo una limitación. Como alega HÉCTOR CORNEJO CHÁVEZ, se deja a prudente arbitrio del juez tal decisión (98). Esta figura fue derogada expresamente por el antiguo Código de los Niños y Adolescentes, quedando el artículo 464

de nuestro Código Civil en blanco. En la práctica, la limitación de la patria potestad implicaba una situación jurídica mediadora en la que, comprobada la existencia de una conducta inadecuada de los padres en contra de los hijos, la autoridad judicial se encargaba de establecer una protección del hijo a través de la restricción parcial de la patria potestad sin dañar la relación familiar. d) Suspensión No es necesariamente una sanción porque puede deri

varse de causales que no implican culpa del padre (por ejemplo: enfermedad, deficiencia o minusvalía). Es una situación transitoria que suprime temporalmente el ejercicio de la patria potestad con el propósito de restablecerla. La suspensión ha sido robustecida por nuestro Código de los Niños y Adolescentes, pues es la única figura que establece el decaimiento de la patria potestad, es decir, engloba dentro de sí las causales consideradas por el Código Civil peruano para la pérdida y la privación. El referido Código de los Niños y Adolescentes unificó el criterio plural de restricción que asumía la legislación civíl y lo limitó a un criterio único: el de la suspensión. El artículo 75 del Código de los Niños y Adolescentes nos refiere que la Patria Potestad se suspende en los siguientes casos: a) Por la interdicción del padre o de la madre originada en causas de naturaleza civil; b) Por ausencia judicialmente declarada del padre o de la madre; c) Por darles órdenes, consejos o ejemplos que los corrompan; d) Por permitirles la vagancia o dedicarlos a la mendicidad; e) Por maltratarlos física o mentalmente; f) Por negarse a prestarles alimentos; g) Por separación o divorcio de los padres, o por invalidez del matrimonio de conformidad con los artículos 282 y 340 de Código Civil. Tal como se le detalla en nuestro Código Civil (artículo 446), la suspensión de la patria potestad no implica una sanción, puesto que se deriva de causas que no importan la culpa del padre (verbigracia: interdicción, aus~ncia judicialmente declarada, cuando se compruebe que se hallan impedidos de hecho para ejercerla y por separación de cuerpos o divorcio por causal), sino una medida destiQada a tutelar los intereses de los menores. En este último sentido, si existe un conflicto de entre el padre y el hijo deberá decretarse una medida efectiva en resguardo del menor

(99J. Ahora bien, la suspensión puede referirse apenas a un hijo victimado y no a toda la prole; así, si el padre cuida mal el patrimonio de un hijo que recibe por testamento, más por otro lado educa a este y a los otros con mucha eficiencia, puede el juez suspender la patria potestad respecto de la administración de los bienes de ese hijo, permitiendo que se conserve la patria potestad en lo concerniente a los poderes con los otros . hijos (100). Situación distinta a la que sucede con la pérdida o extinción de la patria potestad, la que se extiende íntegramente, en este sentido el Código de Familia de Bolivia que determina que "los efectos de la pérdida de la autoridad de los padres se extienden a los hijos nacidos después de que ha sido pronunciada (artículo 280, efectos de la pérdida de la . autoridad de los padres). Luis MOISSET DE ESPANÉS (101) hace una importante distinción respectos a los efectos jurídicos de la ausencia simple (falta de presencia) y la ausencia calificada (falta prolongada de noticias que hace presumir que el sujeto ha fallecido), estableciendo que en la primera no es necesaria la suspensión de la patria potestad, mientras que en la segunda síprocedería. Sin embargo, el Código de los Niños y Adolescentes del Perú ha refundido las causales en el sentido que algunas implican sanción, mientras que otras no. Los efectos de la restricción de la patria potestad se extienden, incluso, a los hijos nacidos después de decretada la misma.

30. EXTINCIÓN

La extinción es la desaparición total, definitiva y normal de la patria potestad. Se produce ipso iure, no a título de pena, pues desaparecen los presupuestos que determinan su titularidad. Se presenta en los siguientes casos:

CASOEXPLICACiÓN Por muerte. Sea del último progenitor que la ejercía o del hijo. Este es un supuesto natural y, por demás, lógico. Capacidad legal natural o

Es curioso reseñar lo que establecía el

Código Civil peruano de 1852: mayoría de edad. el hijo (a) mayor, que cae en incapacidad, vuelve a la patria potestad, si no tiene cónyuge (artículo 290). Situación sui generis pues la institución dependía no sólo de la edad sino también de la capacidad y del matrimonio del hijo. Capacidad legal adquirida o

Existe un vacío legal en cuanto a la del

mayor de 14 años que estando emancipación tácita.

facultado para reconocer no adquiere la capacidad

plena, sino restringida (puede accionar judícialmente gastos de embarazo y parto y procesos de tenencia y alimentos), por lo que carece de patria potestad (artículo 46 de nuestro Código Civil, modificado mediante la Ley NQ27201). ------------------------------------------------------------------------------La adopción, en algunos sistemas legales se considera como un modo de acabamiento de la patria potestad (como es el caso de los códigos civiles de Brasil, articulo 1635-IV; Puerto Rico, articulo 163; España, articulo 169-3; en los Códigos de Familia de Cataluña, articulo 158-B, y de Cuba, articulo 92-4; en el Código del Menor de Colombia, articulo 233-2); en igual sentido, SILVIO RODRÍGUEZ (02) nos dice que la adopción, en rigor, no pone término a la patria poder, pues el menor apenas sale de la esfera de la

injerencia del padre natural para transferírsela al padre adoptivo. Sin embargo, indica Luis FERNÁNDEZ CLÉRIGO, más que una verdadera causa extintiva de la patria potestad, significa un cambio o tránsito en el ejercicio de la misma, ya que la institución no cesa de funcionar y pasa, sencillamente, de las manos del padre natural a las del padre adoptivo (03). Casos extremos contrarios a la moral y a las buenas costumbres (es decir, que vayan más allá del artículo 75,

inciso) podrían implicar perfectamente la extinción de la patria potestad. El Código de Familia de Bolivia dice que los padres pierden la autoridad cuando por sus costumbres depravadas o por los malos tratamientos. por los ejemplos perniciosos o la incitación a actos reprobables. por el abandono en el cumplimiento de sus deberes o por otra forma de inconducta notoria. comprometen o pudieran comprometer la salud. la seguridad o la moralidad del hijo. aunque esos hechos no aparejen sanción penal (artículo 277). El Código de Brasil nos dice expresamente en su artículo 1.638 que: "Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mae que:... III - praticar atos contrários él moral e aos bons costumes". Como sostiene la profesora brasileña DINIZ. a las prácticas y actos contrarios a la moral y a las buenas costumbres que ameritarían una destitución serían: Si el (la) menor vive en compañía de una madre prostituta o de aquel padre que lo entrega a un lenocinio sufriendo vejámenes sexuales o al uso de estupefacientes. Asimismo. debe diferenciarse aquellos casos en los que el cónyuge a quien se le fijó la guarda del menor vive en una unión estable (concubinato), disfrutando de un estado de casado. este caso no constituye un hecho de destitución de la patria potestad (104). Como señaláramos en el punto referido a las características de la patria potestad. ésta es irrenunciable: no obstante. en ciertas legislaciones (por ejemplo: el artículo 448 del Código Civil de México) este principio tiene

una excepción y es la posibilidad que se le da al progenitor que se excuse de su ejercicio en los siguientes casos: (i) cuando cumpla 60 añós de edad y (ii) por su estado de salud. La extinción de la patria potestad. pero la necesidad de protección que requiere el hijo. determina la apertura de la tutela. Un caso contrario se aprecia en el Code francés que indica que no podrá surtir efecto ninguna renuncia ni ninguna cesión de la patria potestad. sino en virtud de una sentencia y en aquellos casos expresamente considerados (art. 376).

Aparte de la suspensión y de la extinción en la legislación comparada existen casos especiales como la exclusión. La Ley de paternidad responsable de Costa Rica, Ley N° 8101, considera un caso especial de exclusión o limitación de la patria potestad, en el sentido que no ejercerá la patria potestad el padre o la madre cuya negativa a reconocer a sus descendientes haya hecho necesaria la declaración administrativa o judicial de filiación, salvo que, posteriormente, el Tribunal decida lo contrario, de acuerdo con la conveniencia de las hijas y los hijos (artículo 156 del Código de Familia modificado). Una disposición simifar la tiene el Código de Familia Bolivia cuando dice que la autoridad del padre o de la madre se excluye cuando la filiación se ha establecido por declaración judicial de paternidad o maternidad... (artículo 256). Pero detengámonos un instante, esta norma funciona como sanción al progenitor que no cumple con el reconocimiento voluntario, de manera que si por motu propio no desea asumir su progenitura menos aún lo hará cuando se declare judicialmente su relación paterno-filial. Pero pueden presentarse varios casos, que merecerán un análisis singular. Como menciona DECKER, analizando el citado articulo del Código boliviano "Interpuesta la acción y citada ella al demandado pueden producirse las siguientes hipótesis: 1) que el demandado deja transcurrir el término sin contestar la demanda; 2) que

reconoce como justa la pretensión del actor; 3) que el demandado puede oponer excepciones previas promoviendo un incidente de previo y especial pronunciamiento; 4) puede contestar la demanda, negando los hechos o solamente el derecho y 5) puede reconvenir oo." (105). Consideramos que la norma deberá ser aplicada con un fino criterio discrecional (106J,

a pesar de ser imperativa, pues no es lo mismo una declaración judicial de paternidad en base a los dos primeros supuestos, que una establecida en base a los tres últimos. En el mismo sentido, de exclusión de la patria potestad existe un proyecto de Ley de paternidad responsable (l07) que propone que no ejercerá la patria potestad el padre o la madre cuya negativa a reconocer a sus descendientes haya hecho necesaria la declaración administrativa o judicial de filiación o la acción de pensión de alimentos, salvo que, posteriormente, el órgano jurisdiccional decida lo contrario, de acuerdo con la conveniencia de las hijas y los hijos.

31. RESTITUCIÓN

Implica aquella situación mediante la cual, desaparecidas las causas que determinaron la privación o limitación del ejercicio de la patria potestad, ésta es devuelta cuando se comprueba dicha desaparición. De esta manera, se tiende a la integración de la familia, ya que por causas establecidas por la legislación, uno de sus miembros incumplió con sus deberes paternofiliales. La restitución no es un premio por la rehabilitación del padre restringido del ejercicio de la patria potestad, sino una consecuencia propia e inherente de las relaciones familiares, puesto que debe comprometerse y

exigirse el cumplimiento de sus obligaciones a aquel que en un momento se le limitó su ejercicio, pero que a la fecha se encuentra nuevamente apto.

Por causa subjetiva (privación), la patria potestad puede ser restituida a solicitud de parte, transcurridos tres años de cumplida la sentencia del caso, pudiendo el juez resti tuirla de manera integral o parcial tomando en cuenta el interés del menor. Tratándose de causas objetivas (pérdida y suspensión), la restitución opera de manera inmediata cuando desaparezcan los hechos que la motivaron.

CAPÍTULO VIII

DELITO DE ATENTADO CONTRA LA PATRIA POTESTAD

32. Los TIPOS PENALES

La defensa de la institución de la patria potestad no se limita a una regulación en el Código Civil y en el Código de los Niños y Adolescentes, si no que se han fijado tipos penales a efectos de sancionar a todos aquellos que atenten contra los principios de esta institución. En tal medida el Código penal peruano tiene consagrado un Capítulo, dentro del Títulos de

los Delitos contra la Familia, referido a los atentados contra la patria potestad, en el que se tratan sobre los delitos siguientes: Sustracción del menor (art. 147): "El que, mediando relación parental, sustrae a un menor de edad o rehúsa entregarlo a quien ejerce la patria potestad será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años". La patria potestad como relación jurídica de los padres con respecto de sus hijos, y viceversa, requiere para su realización y efectividad, que sea llevada a cabo por la persona legitimada para ello, es decir por el (o los) padres responsable (s), sea ambos o de manera individual por uno de ellos. Nos dice PLÁCIDO (l081, que el agente activo del delito puede ser el progenitor a quien se ha suspendido el ejercicio de la patria potestad o cualquier otro pariente (abuelos, hennanos, tíos, primos, etc.) siendo la parte agraviada el cónyuge que la detenta legalmente. Inducción a la fuga del menor (art. 148): "El que induce a un menor de edad a que se fugue de la casa de sus padres o de la de su tutor o persona encargada de su custodia será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicio comunitario de veinte a cincuenta y dos jornadas". Una de las obligaciones del hijo es habitar en la casa de sus padres, o en su caso de la persona que lo custodia, permitiendo el cuidado y vigilancia de su desarrollo como ser humano. El hecho que un tercero instigue o motive a un menor a huir de su hogar familiar implica atentar contra una de las funciones esenciales de la patria potestad cual es el atender de la persona del menor de manera directa y oportuna. Inducción de menores a participar en pandillas (148-A): "El que instiga o induce a menores de edad a participar en pandillas perniciosas, o actúa como su cabecilla, líder o jefe, para cometer las infracciones previstas en el Capítulo III-A del Título III del Libro Cuarto del Código de los Niños y

Adolescentes, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez (lO) ni mayor de veinte (20) años". La patria potestad como institución rectora de las relaciones paterno filiales tiene como finalidad la fonnación integral del individuo menor de edad, por lo que todo aquello que sea contrario a este principio merece una sanción nonnativa, más aún tratándose de aquellos casos en que se instigue a un menor de edad a formar parte de grupos delincuenciales o de pandillaje.

CAPÍTULO IX

LA DOBLE REGULACION

33. ESTRUCTURA NORMATIVA DE LA PATRIA POTESTAD

En el Perú, tanto el Código Civil como el Código de los Niños y Adolescentes se encargan de regular el tema de la patria potestad. Las normas generales están contenidas en el Código Civil, tales como los deberes y derechos de los padres e hijos, el régimen patrimonial (adllÚnistración,

usufructo,

disposición),

la

responsabilidad,

la

representación, el sistema amplio de restricción de la patria potestad (pérdida, privación y lillÚtación) y la extinción (o, como la denomina, el acaballÚento).

Por su parte, el Código de los Niños y Adolescentes trata el tema de la patria potestad en el Libro Tercero: Instituciones familiares, Título 1: De lafamilia natural y de los adultos responsables de los niños y adolescentes, Capítulo 1, y presenta como característica esencial el hecho de contener normas especiales y de trato inmediato que regulan esta institución, tales como los deberes y derechos de los padres y el sistema de decaillÚento y extinción de la patria potestad. En este último caso, establece como innovación un sistema estricto de decainúento de la patria potestad al regular sólo la figura de la suspensión en la que se integran las

diversas causales contenidas en nuestro Código Civil referidas a la pérdida. la privación y la suspensión. Ofrece cabida especial a la figura de la reincidencia. de manera tal que la reiteración de ciertas causales de suspensión puede implicar la extinción de la patria potestad. En cuanto a la extinción. si bien indica que la reincidencia en ciertas causales implica el acabamiento de la misma. no ha considerado el caso de la emancipación tácita. establecida en el artículo 46 de nuestro Código Civil. Es importante resaltar que. -en el Perú. la dación del Código de los Niños y Adolescentes implicó la modificación parcial del Código Civil. Esta reforma fue. en algunos casos, expresa y. en otros. tácita. pues el Código Civil recién dictado no propuso textos modificatorios (tal es el caso de los artículos 423. 462. 463, 466 Y 470) lo que implica una mala técnica legislativa. Además. nuestro Código de los Niños y Adolescentes refunde las causales subjetivas con las objetivas, criterio contrario al establecido en el Código Civil que presenta detalladamente cada caso de decaimiento de la patria potestad. Como refiere ALEX PLÁCIDO. "deben comprenderse las causales

imputables a los padres en el concepto único de privación de la patria potestad y las causales no imputables a los padres en el concepto de suspensión del ejercicio de la patria potestad" (109). lo que facilitaría la defensa de esta institución.

CAPÍTULO X

LA COPARENTALIDAD

34. GENERALIDADES y MARCO TEÓRICO

La patria potestad como tal implica el atributo que tienen los padres de proteger y cuidar la persona y bienes de sus hijos; por regla general se ejerce en conjunto por ambos padres y, de manera especial, en forma individual por el padre o la madre a quien se otorga la tenencia. La coparentalidad es una novedosa institución del Derecho de Familia aplicada en el sistema anglosajón mediante la cual, producida la separación de hecho, invalidez o disolución del matrimonio, el hijo vivirá indistintamente con cada uno de sus padres velando ambos por su educación y desarrollo. La caracteristica de esta institución es que ambos padres, pese a vivir separados, tienen los mismos atributos y facultades sobre los hijos, de modo tal que la patria potestad queda incólume, es decir, ambos padres siguen ejerciéndola a través de la coparentalidad o, como también se le conoce, "guarda compartida". En tal orientación, la

custodia compartida es aquella en que los hijos viven de manera alternativa y temporal con uno y otro progenitor, las relaciones personales se alternan con la convivencia ordinaria en una distribución temporal variable; los problemas más graves en estos casos son de tipo práctico: establecer la periodicidad más adecuada en la variación de la convivencia normal y visitas. Esta modalidad tiene éxito cuan - ':! ':! ¡::

do hay buena comunicación y relación entre los padres y cuando el número de traslados en menor y aumenta el tiempo de convivencia continuada con cada progenitor. El sustento de la coparentalidad es preservar de manera especial las relaciones paterno-filiales y, en general. las relaciones familiares. Implica el estricto ejercicio conjunto de la patria potestad por ambos padres, sea cual fuera la sitpación de convivencia en la cual estos se encuentren. Así se legitima un hogar a tiempo compartido en el que el hijo convive un tiempo con el padre y,otro con la madre, permitiendo que la formación y contacto con sus progenitores sea pleno y no restringido como ocurre con el régimen tradicional de tenencia. En este último caso, quien goza la tenencia tiene la patria potestad sobre el hijo, en tanto que el otro progenitor queda suspendido de la misma, a pesar de tener que cumplir con todos sus deberes otorgándosele. sólo. la facultad a un régimen de visitas. a efectos de mantener las relaciones familiares indispensables con el menor. El Tribunal Constitucional español decretó, en 1997. "...la guarda y custodia compartida por ambos progenitores, de forma que el menor habitará con cada uno de los progenitores en meses alternas, estando los meses pares con la madre y los impares con el padre, cambiando esta distribución cada

año. fijando un régimen de visitas a favor del otro progenitor para los períodos durante los que no ostente la guarda y custodia y un régimen especial para los períodos vacacionales" (10): esta es una posición que viene siendo asumida por el moderno criterio jurisprudencial europeo. Por otro lado, se ha tomado muy en cuenta casos especiales como "la imposibilidad de atribuir la guarda y custodia compartida. ya que se trata de una medida excepcional que se concede exclusivamente cuando se dan uno de los determinados requisitos que no se reúnen en el presente caso, entre otros motivos, porque los padres viven en países distintos" (111). Distinta tendencia teórica puede apreciarse en Brasil (112).

Las principales características son: a) Es una institución del Derecho de Familia. b) Busca preservar la integridad real y natural de la familia. c) Se origina por cuanto los padres ya no conviven. esto es. por la separación de hecho, invalidez o disolución de matrimonio. d) Consolida la relación paterno-filial en el sentido que la patria potestad no pierde consistencia por la separación de los padres. La coparentalidad no tiene una regulación específica en nuestra legislación. Su tratamiento es escaso y, en cierta manera, podriamos decir que en nuestro medio está restringida de manera indirecta. Las normas que regulan esta materia son:

NORMA JURíDICA

EXPLICACIÓN

Código Procesal Civil

Indica que, en los procesos de separación de

cuerpos o divorcio por causal, es procedente la medida cautelar de tenencia y cuidado de los hijos por uno de los padres, por ambos o por un tutor o curador provisional (artículo 485). En este caso, podemos decir que se hace

una referencia fortuita o casual a la coparentalidad ya que el término por ambos implicaría que los dos podrían ejercer la tenencia; sín embargo el Código adjetivo no quiso referirse a una tenencia compartida sino a que la solicitud pueda ser presentada por ambos. Código Civil Esta normativa es la que, de manera indirecta, rechaza la tenencia compartida, pues tanto el artículo 340 como el artículo 420 indican que los hijos se confían (se dan en tenencia) a uno de los cónyuges (el inocente, el culpable a criterio del juez o a tercera persona), quien .

ejercerá la patria potestad en tanto que el otro queda suspendido de

su ejercicio. Código de los Niños y Adoles- Es una normativa mucho más abierta al tema de la coparentalidad, ya centes

que da una fuerza especial al acuerdo entre los padres en el

sentido que serán ellos los que, de creerlo conveniente, puedan ejercer una tenencia compartida (artículo 81), teniéndose en cuenta, por lógica, el parecer del niño o adolescente. Por su parte, restringe la posibilidad que la tenencia pueda ejercitarla cualquier persona que tenga legítimo interés (artículo 83), que el antiguo Código de los Niños y Adolescentes permitía (artículo 87 segundo párrafo), disipando la guarda de los hijos a personas que sin ser sus padres puedan brindarle un cuidado y atención. Se permite que las visitas puedan ser realizadas como régimen familiar por parientes o no parientes, cuando el interés del

menor lo justifique.

debemos tender a crear una seguridad en su aplicación a efecto de evitar un desfase social y legal. Familia es compartir y una forma de ello es estrechando los lazos entre los familiares. Si la coparentalidad, con un real estudio y correcta aplicación práctica, representa una alternativa para lograr este objetivo, en buena hora; de lo contrario debemos tender a limitarla.

CAPÍTULO XI INSTITUCIONES AFINES

35.

SEMEJANZAS

FAMILIARES

ENTRE

LAS

INSTITUCIONES

CAUTELARES

La patria potestad como institución central y tuitiva del Derecho de Familia tiene semejanza con algunas figuras legales contempladas en la legislación y el derecho comparado, tales como: a) La tutela La tutela es una institución supletoria de amparo familiar que tiene como finalidad nombrar a una persona, denominada "tutor", a efectos que cuide de la persona y los bienes del menor que carece de padres, es decir, que no goza de la autoridad paterna y, por lo tanto, de los beneficios de la patria potestad. La tutela suple a la patria potestad (113). b) La curatela La cura tela es una institución supletoria de amparo fa miliar que tiene como finalidad nombrar a una persona, de no minada "curador", a efectos que cuide de la persona y de los bienes de un mayor de edad incapaz. La tutela suple a la patria potestad, mientras que la cura tela la continúa (14). c) La custodia La custodia es el ejercicio físico inmediato de un padre o madre hacia su hijo y los bienes de este (15). Desde un punto de vista práctico, es la relación inmediata que tienen los padres del cuidado y atención de sus hijos. Es también conocida como tenencia. d) La guarda Nuestro Código de los Niños y Adolescentes ha derogado la institución de la guarda por su inaplicación en la práctica judicial y se ha preferido robustecer la institución de la colocación familiar. En nuestro medio legislativo fue una institución de carácter transitorio para la protección del menor en estado de abandono por la que, mediante una resolución judicial, una persona se hace responsable de ejercer las funciones de tutela (artículo 106 del derogado Código de los Niños y Adolescentes peruano). Si la madre es menor de edad, el juez puede confiar

la guarda de la persona y los bienes del hijo a un curador (artículo 421 de nuestro Código Civil). Entre las características que presentaba la guarda teníamos: a) El guardador tenía los mismos deberes y derechos que los padres. b) Institución similar a la tutela, pero de carácter transitorio. c) El guardador era nombrado por el juez, quien supervisaba sus funciones. En términos genéricos, la guarda implicaba aquella función otorgada a los padres a efectos de cumplir con el deber de educar a sus hijos. Como tal presupone: a)El reconocimiento de la autoridad de los padres. b)El derecho de los padres de vivir con sus hijos y de éstos de estar con sus padres. e) La colocación familiar También se le conoce como "acogimiento familiar". Me diante esta institución un niño o adolescente es acogido por una persona, familia o centro especializado que se hará responsable de él en forma transitoria (articulo 104 de nuestro Código de los Niños y Adolescentes). En la determinación de la colocación familiar se toma en cuenta el grado de parentesco y la relación de afinidad y afectiva con la persona. la familia o la institución que asumirá su cuidado. así como su ubicación en su entorno local (artículo 105 de la norma jurídica antes referida). Es una situación tutelar de los menores que se realizará únicamente en familias residentes en el Perú (artículo 106 del mismo texto legal). Entre sus características tenemos:

a) Es decretada por instancia administrativa (Promudeh) o por el juez. b) Puede ser remunerada o gratuita. c)En los procesos de adopción se aplica como medida de aclimatamiento.

d)Brinda una protección a los niños desamparados o que corren peligro en su integridad. e) Su finalidad es integrado a la vida familiar. f)Sus objetivos se cumplen exclusivamente en el territorio nacional. g)Se toma en cuenta la opinión del menQr para su reubicación.

Antes de otorgar en colocación familiar, las familias son capacitadas para cumplir cabalmente con su encargo.

f) El prohijamiento Es una situación familiar de hecho en la que una persona funge de padre o madre, sin serlo legalmente, cumpliendo con los deberes propios de una relación paterno-filial. Vivir, criar y mantener integralmente a un niño sin tener la obligación de hacerla determina el denominado prohi jamiento y se demuestra con la posesión constante de estado de familia. Esta institución tiene una importancia fundamental en la adopción por excepción (artículo 128 del Código de los Niños y Adolescentes peruano).

g) El acogimiento residencial Por causas especiales el menor puede ser separado pro visionalmente de su ambiente familiar en tanto se valoran las circunstancias personales, familiares y sociales o, de forma definitiva, si se determina la imposibilidad de recuperación de su núcleo familiar o, como forma de prevención, por los malos tratos o la imposible o inadecuada atención por parte de sus padres. Es una institución que funciona en el derecho comparado. h) El patronato de menores

A través de esta institución, el Estado se encarga de asegurar la educación y preparación

de

los

incapaces,

reforzando

o sustituyendo a

sus

representantes legales. Este patronato se ejerce sobre los menores abandonados, moral o materialmente o en aquellos supuestos donde mediare la pérdida de la patria potestad. El juez, el fiscal y el Ministerio del sector se encargan de velar por la seguridad de los niños: también es una institución que funciona en el derecho comparado. i) La autoridad doméstica La autoridad doméstica es independiente de la patria potestad y se atribuye al jefe del hogar con independencia de que dentro del mismo existan personas que ejerzan dicha patria potestad sobre sus hijos menores y que, a su vez, se hallen sujetas a la autoridad superior del que actúa como jefe de familia y del hogar. Se trata de una autoridad superior, parecida a la del pater familia del Derecho Romano, pero con distintas atribuciones. Surge de la ley (patria potestad: autoridad marital), costumbre (lugares o familias que la realizan) o contrato (dependientes, criados u obreros).