El Derecho Fundamental De La Salud

RICARDO BARONA BETANCOURT JORGE LUIS RESTREPO PIMIENTA

EL DERECHO FUNDAMENTAL DE LA SALUD

Barona Betancourt, Ricardo / Restrepo Pimienta, Jorge Luis El Derecho Fundamental de la Salud / Ricardo Barona Betancourt / Jorge Luis Restrepo Pimienta 1ª ed. Bogotá: Leyer Editores, 2018. p. 259: 14x21 cm. ISBN: 978-958-769-744-5 Marco conceptual del derecho a la salud. Protección internacional. El derecho fundamental de la salud. Concepto. Ejercicio de los profesionales de la salud. Derecho a la vida, a la dignidad humana, al libre desarrollo de la personalidad y a la libertad de conciencia. CDD: 344

© Ricardo Barona Betancourt [email protected] © La presente obra ha sido registrada por LEYER Editores. En consecuencia, las características internas y externas de esta publicación, su denominación comercial y marcas son de su exclusiva propiedad. Queda, por lo tanto, prohibida la reproducción total o fragmentaria de su contenido, así como la utilización de alguna de dichas características que puedan crear confusión en el mercado. Hecho el depósito legal Atención al cliente: [email protected]

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DETENCION Y LIBERTAD

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LOS AUTORES

RICARDO BARONA BETANCOURT, abogado, Especialista en Derecho Laboral y Relaciones Industriales, Seguridad Social, Magíster en Derecho del Trabajo, Master en Derechos Humanos, Estado de Derecho y Democracia en Iberoamérica, Candadito PhD en Derecho, Docente Universitario Externado de Colombia pregrado y postgrado, miembro del instituto latinoamericano de derecho al trabajo y la seguridad social, litigante, consultor, Par evaluador y autor de varias publicaciones. JORGE LUIS RESTREPO PIMIENTA, abogado, Especialista en Educación y competencias Laborales, Derecho Laboral y Seguridad Social, Derecho Constitucional, Magíster en Derecho con énfasis en seguridad social, Phd en Derecho, Par Académico Colciencias, Concaces, CNA, miembro del Instituto Latinoamericano de Derecho al Trabajo y la Seguridad Social, investigador Senior, Docente de Carrera de la Universidad del Atlántico Facultad de Ciencias Jurídicas, Docente Universidad del Norte postgrados, Conjuez Sala Laboral.

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INDICE GENERAL

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ÍNDICE GENERAL

Presentación ......................................................................... 5 Capítulo I

Marco conceptual del derecho a la salud Marco conceptual del derecho a la salud ............................... 7 Capítulo II

Protección internacional del derecho a la salud 1. Sistema universal de protección ...................................... 11 1.1. Marco Normativo ..................................................... 11 1.2. Observaciones del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas ...................................................... 23 1.2.1. Trámite .............................................................. 23 1.2.2. Protección del Derecho a la Salud ...................... 25 2. Sistema regional de protección ....................................... 39 2.1. Marco normativo ...................................................... 39 2.2. Sistema Interamericano de Derechos Humanos ...................................................................... 45 2.2.1. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos ............................................ 45 2.2.1.1. Requisitos de competencia ........................... 45 2.2.1.2. Requisitos de admisibilidad ......................... 47 2.2.2. La Corte Interamericana de Derechos Humanos .......................................................... 50 2.2.3. Casos................................................................. 52 3. Sistema internacional de protección ................................ 69 3.1. España ..................................................................... 69 3.1.1. Marco normativo ............................................... 69

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3.1.2. Jurisprudencia de las Entidades Sanitarias........................................................... 86 3.2. Argentina .................................................................95 3.2.1. Marco normativo ............................................... 95 3.2.2. Jurisprudencia Seguro de Salud ....................... 102 3.3. Ecuador .................................................................. 108 3.3.1. Marco normativo ............................................. 108 3.3.2. Jurisprudencia Derecho a la Salud.................... 111 3.4. México ................................................................... 113 3.4.1. Marco normativo ............................................. 113 3.4.2. Jurisprudencia sobre el derecho a la protección de la salud ..................................... 121 3.5. Uruguay ................................................................. 125 3.6. Perú........................................................................ 129 3.7. Chile ...................................................................... 132 Capítulo III

El derecho fundamental de la salud 1. Concepto del derecho fundamental en la salud .............. 137 1.1. En la Constitución .................................................. 137 1.2. En la Legislación .................................................... 142 1.3. El Juez de la salud .................................................. 176 1.3.1. Introducción .................................................... 176 1.3.2. Fundamentos jurídicos ..................................... 178 1.3.3. Aplicación del Precedente Constitucional por el Juez de la Salud .................................... 179 1.3.4. Principales Precedentes Judiciales de la Corte Constitucional en materia del Derecho a la Salud .......................................... 182 2. Protección del derecho fundamental de la salud por medio del ejercicio de los profesionales de la salud ........................................... 187 2.1. Especialidad médica de la anestesiología y reanimación ........................................................... 187 8

9 2.1.1. Marco normativo ............................................. 187 2.1.2. Ejercicio de la Anestesiología .......................... 190 2.2. Especialidad médica de la radiología e imágenes diagnósticas .......................................... 196 2.3. Profesión de bacteriología ...................................... 198 2.4. Profesión de enfermería ......................................... 200 2.5. Profesión de la instrumentación quirúrgica ............. 202 2.6. Profesión de fisioterapia ......................................... 203 2.7. Profesión de odontología ........................................ 206 2.3. Colegios médicos ................................................... 207 2.3.1. Fundamento constitucional .............................. 207 2.3.2. Fundamento legal ............................................ 213 2.3.3. Diferencias con las Asociaciones Profesionales ................................................... 214 3. Derechos constitucionales relacionados con el derecho fundamental de la salud ......................... 217 3.1. Derecho a la vida ................................................ 217 3.2. Derecho a la dignidad humana ............................ 227 3.3. Derecho al libre desarrollo de la personalidad .............. 231 3.4. Derecho a la libertad de conciencia ..................... 236 Bibliografía ...................................................................... 245 Webgrafía......................................................................... 249

Presentación Siendo conscientes de la importancia y el valor humano que tiene el Derecho fundamental de la Salud en el mundo actual, nos permitiremos por medio de esta obra, aproximar

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el concepto y el contenido jurídico de tan importante derecho fundamental. En Colombia el derecho a la salud indica: Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Igualmente, el Estado debe establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. Así mismo, debe establecer las competencias de la Nación, de las entidades territoriales y de los particulares y determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley. Finalmente, los servicios de salud se deben organizar en forma descentralizada, por niveles de atención y con participación de la comunidad. Con estas nociones y premisas en mente, nos permitimos desarrollar el cuerpo de esta obra. El Capítulo I, versa sobre el marco conceptual del derecho a la salud, siendo creado este Capítulo para precisar los conceptos empleados a lo largo de los demás títulos. Posterior a este, ya en el Capítulo II, los lectores encontrarán las normas internacionales que regulan el derecho a la salud, encontrando a su vez, los mecanismos universales, regionales e internacionales (España, Argentina, Perú, México, Ecuador, Chile y Uruguay). Por último, en el Capítulo III (El derecho fundamental de la Salud) que corresponde al núcleo central del presente trabajo. Nuestros objetivos esenciales al hacer posible la publicación del presente texto son primero, la necesidad de explicar de manera sencilla y objetiva el derecho a la salud en su dimensión internacional y nacional; segundo, fortalecer la bibliografía nacional sobre este tema tan esencial para las sociedades democráticas del mundo; y tercero, que por medio del ejercicio de los mecanismos disponibles para la defensa y el respeto del derecho a la salud, encontremos un modo concreto de sumarse al esfuerzo nacional e internacional por un mundo libre de violaciones al mismo. 10

11 Los autores.

Capítulo I Marco conceptual del derecho a la salud El derecho a la salud se ha definido de la siguiente forma: Para la Organización Mundial de la Salud (OMS) el derecho a la salud significa que los gobiernos deben crear las condiciones que permitan a todas las personas vivir lo más saludablemente posible. Entonces, esas condiciones incluyen la disponibilidad garantizada de servicios de salud, condiciones de trabajo saludables y seguras, vivienda adecuada, alimentos nutritivos y una atención sanitaria oportuna, aceptable, asequible y de calidad satisfactoria. Igualmente, el derecho a la salud no debe entenderse como el derecho a estar sano. Finalmente, la Constitución de la OMS establece que el goce del grado máximo de salud que se pueda lograr es uno de los derechos fundamentales de todo ser humano 1. Según Román Navarro Fallas el derecho a la salud podría definirse, como una situación jurídica activa o favorable de todo ser humano, derivado de su intrínseca dignidad, esencial para el desarrollo de su personalidad, que le otorga a su titular un conjunto de facultades para la satisfacción de la salud, bien jurídico tutelado por el derecho, y en virtud de las cuales, puede, por un lado, fijarle límite a la intervención de las demás personas y del Estado en su esfera particular, y por otra, exigir de los poderes públicos las acciones positivas de policía sanitaria o asistenciales que hagan efectivo su derecho; esas prestaciones forman parte del contenido del derecho y se constituyen en garantías de su pleno goce. Es un derecho exigible frente a las demás personas y fundamentalmente frente al Estado y sus instituciones y donde las obliga1

http://www.who.int/mediacentre/factsheets/fs323/es/

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ciones públicas deben cumplirse independientemente de los recursos disponibles, dado que el derecho es supremo y guarda relación directa con la existencia misma de la persona (la vida) y cuya realización plena se logra necesariamente mediante el concurso de su propio titular y del Estado2. El autor José Carbonell indica que el derecho a la salud es uno de los derechos sociales por antonomasia. Se trata de un derecho complejo que se despliega en una amplia serie de posiciones jurídicas fundamentales para los particulares y para el Estado. El derecho a la salud tiene un carácter prestacional en la medida que principalmente implica y conlleva una serie de obligaciones (de hacer) por parte de los poderes públicos. Así por ejemplo, a partir del derecho a la salud, corresponde al Estado asegurar la asistencia médica una vez que la salud, por la causa que sea, ha sido afectada; esto es lo que se llama el derecho a la atención o asistencia sanitaria3. De otro lado, Isaac Augusto Damsky enseña que en el derecho a la salud se encuentran involucradas las siguientes cuestiones: a) Una concepción de la persona, en tanto destinatario del accionar de los poderes públicos, vinculada a una concepción de los derechos fundamentales, y por tanto involucra una técnica de garantía de los derechos humanos traducida en una técnica de igualación en el disfrute de los bienes, y también en una integración social. b) Una estructura social dentro de la cual se reconozcan las peculiaridades que permiten identificar la problemática de salud, y dentro de ellas las peculiaridades que entraña la estructuración de un sistema de derechos y poder, propios de un contexto determinado. c) Una consecuente estructura económica a partir de la cual puedan discutirse las racionalidades del gasto público, de la participación privada en la gestión de la salud pública y, sin Navarro Fallas, Román A. Derecho a la Salud, San José: Editorial Juricentro, S.A., 2010, pág. 135. 3 Carbonell, Jose y Otro. El derecho a la salud: Una propuesta para México, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, México, 2013, págs. 1 y 2. 2

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MARCO CONCEPTUAL DEL DERECHO A LA SALUD

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dudas, de los mercados de servicios de salud. d) Una estructura política inscripta dentro de un modelo de Estado dentro del cual tome lugar el haz de relaciones de salud. Estado, por cierto, inscripto en un contexto témporo-espacial determinado y estructurado a partir de un orden público constitucional o supra-constitucional, que, como en el caso argentino, viene a reconfigurar el sistema de poder y el sistema de derechos modulando de manera compleja la dinámica de los intereses públicos y privados, desdibujando con ello las esferas de actuación pública -privadas- y dentro del cual encontramos al derecho a la salud -o a su protección- como uno de los derechos sociales por antonomasia. A lo que se agrega la complejidad proveniente del mayor o menor grado de internacionalización del ordenamiento4. La doctrinante Leticia Artiles Visbal establece que el derecho a salud es un derecho para todos los ciudadanos, por tal razón, debe ser garantizado y asegurado plenamente por el Estado sin ningún tipo de discriminación por motivo de sexo, raza, sexo y origen nacional5. El catedrático Raúl Allard Soto señala que el derecho a la salud a nivel internacional tiene profundidad normativa, siendo un derecho de carácter inclusivo; comprende tanto libertades como derechos; genera obligaciones por parte de los Estados de realización progresiva del disfrute del más alto nivel posible de salud, al tiempo que también genera obligaciones básicas de cumplimiento inmediato; e incluso converge en determinados ámbitos con el comercio de mucha trascendencia6. 4 Damsky, Isaac Augusto. La protección cautelar del derecho a la salud en Argentina, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, México, 2013, pág. 169 a 171. 5 http://www.bvsde.paho.org/bvsacd/cd53/dersal/cap5.pdf 6 Allard Soto, Raúl. Tesis Doctoral: El derecho humano a la atención primaria de salud en la lucha contra las enfermedades infecciosas, Universidad Complutense, Madrid, 2012, págs. 142 y 143.

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En la opinión del jurista Jaime León Gañán Ruiz en el devenir histórico verificable del derecho a la salud está prolijamente regulado en los instrumentos jurídicos de carácter internacional, consagración de la cual se puede colegir que el derecho a la salud es un derecho humano, indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos. Además es un derecho social, es universal, inclusivo, interdependiente con otros derechos, que entraña libertades y derechos7. Liliana Libreros Piñeros y Luzmila Fuentes expresan y explican que derecho a la salud, no debe entenderse como un derecho a ser saludable; sino como el derecho de todas las personas al disfrute de los bienes, servicios y condiciones necesarias para alcanzar el más alto nivel de salud. Esta concepción de la salud como un derecho, implica que el Estado debe proporcionar los determinantes básicos para la salud, para enfrentar y prevenir enfermedades epidémicas, endémicas; y el cuidado de la salud para afrontar la enfermedad y sus efectos sobre los individuos desde un abordaje integrador y transdisciplinario para lograr una vida digna y un desarrollo individual y social8. Finalmente, la Corte Constitucional colombiana ha manifestado que el derecho a la salud es la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como en el plano de la operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser. Implica, por tanto, una acción de conservación y otra de restablecimiento9. 7 Gañán Ruiz, Jaime León. Tesis Doctoral: Los muertos de la Ley 100: Prevalencia de la libertad económica sobre el derecho fundamental a la salud una razón de su ineficacia del plan obligatorio de salud del régimen contributivo de salud, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2010, pág. 37. 8 Libreros Piñeros, Liliana y Fuentes, Luzmila. El derecho a la salud y la promoción de la salud en el nuevo marco legal Venezolano, Revista Saber de la Universidad de Oriente (Venezuela), Cumaná, 2012, pág. 198. 9 Sentencia C-776 del 29 de Septiembre de 2010 de la Corte Constitucional, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

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Capítulo II Protección internacional del derecho a la salud 1. Sistema universal de protección 1.1. Marco Normativo

En el Sistema Universal de Protección, existen varias declaraciones y convenios que protegen el derecho a la salud. El primero de ellos, es la Constitución de la Organización Mundial de la Salud de las Naciones Unidas1 que estableció: a) La salud es un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades. b) El goce del grado máximo de salud que se pueda lograr es uno de los derechos fundamentales de todo ser humano sin distinción de raza, religión, ideología política o condición económica o social. c) La salud de todos los pueblos es una condición fundamental para lograr la paz y la seguridad, y depende de la más amplia cooperación de las personas y de los Estados. d) Los resultados alcanzados por cada Estado en el fomento y protección de la salud son valiosos para todos. e) La desigualdad de los diversos países en lo relativo al fomento de la salud y el control de las enfermedades, sobre todo las transmisibles, constituye un peligro común. f) El desarrollo saludable del niño es de importancia fundamental; la capacidad de vivir en armonía en un mundo que cambia constantemente es indispensable para este desarrollo. Constitución de la Organización Mundial de la Salud de las Naciones Unidas. Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948. 1

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g) La extensión a todos los pueblos de los beneficios de los conocimientos médicos, psicológicos y afines es esencial para alcanzar el más alto grado de salud. h) Una opinión pública bien informada y una cooperación activa por parte del público son de importancia capital para el mejoramiento de la salud del pueblo. i) Los gobiernos tienen responsabilidad en la salud de sus pueblos, la cual solo puede ser cumplida mediante la adopción de medidas sanitarias y sociales adecuadas. Posteriormente, la Declaración Universal de Derechos Humanos de las Naciones Unidas2, señala que toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad. Adicionalmente, la maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales. Finalmente, todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual protección social. Así mismo, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos3 indica que nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. En particular, nadie será sometido sin su libre consentimiento a experimentos médicos o científicos. Artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de las Naciones Unidas. Adoptada por la Conferencia Sanitaria Internacional de las Naciones Unidas el 19 de junio de 1946. 3 Artículo 7º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas. Adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1966. 2

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PROTECCION INTERNACIONAL DEL DERECHO A LA SALUD

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De igual manera, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales 4, ha indicado que los Estados reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental. Por ello, entre las medidas que deberán adoptar los Estados a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para: a) La reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los niños. b) El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente. c) La prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas. d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad. De forma similar, la Convención sobre los Derechos del Niño5 reguló lo siguiente: En primer lugar, los Estados reconocen el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud. Los Estados se esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios. En segundo lugar, los Estados asegurarán la plena aplicación de este derecho y, en particular, adoptarán las medidas apropiadas para: a) Reducir la mortalidad infantil y en la niñez. Artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas. Adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1966. 5 Artículo 24 de la Convención de los Derechos del Niño. Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989. 4

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b) Asegurar la prestación de la asistencia médica y la atención sanitaria que sean necesarias a todos los niños, haciendo hincapié en el desarrollo de la atención primaria de salud. c) Combatir las enfermedades y la malnutrición en el marco de la atención primaria de la salud mediante, entre otras cosas, la aplicación de la tecnología disponible y el suministro de alimentos nutritivos adecuados y agua potable salubre, teniendo en cuenta los peligros y riesgos de contaminación del medio ambiente. d) Asegurar atención sanitaria prenatal y postnatal apropiada a las madres. e) Asegurar que todos los sectores de la sociedad, y en particular los padres y los niños, conozcan los principios básicos de la salud y la nutrición de los niños, las ventajas de la lactancia materna, la higiene y el saneamiento ambiental y las medidas de prevención de accidentes, tengan acceso a la educación pertinente y reciban apoyo en la aplicación de esos conocimientos. f) Desarrollar la atención sanitaria preventiva, la orientación a los padres y la educación y servicios en materia de planificación de la familia. En tercer lugar, los Estados adoptarán todas las medidas eficaces y apropiadas posibles para abolir las prácticas tradicionales que sean perjudiciales para la salud de los niños. En cuarto lugar, los Estados se comprometen a promover y alentar la cooperación internacional con miras a lograr progresivamente la plena realización del derecho reconocido en la Convención sobre Derechos del Niño. Igualmente, la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer 6, señaló que los 6Artículo 12 de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer. Adoptada por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas el 18 de diciembre de 1979.

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Estados deben adoptar todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera de la atención médica a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, el acceso a servicios de atención médica, inclusive los que se refieren a la planificación de la familia. Adicionalmente, los Estados deben garantizar a la mujer servicios apropiados en relación con el embarazo, el parto y el período posterior al parto, proporcionando servicios gratuitos cuando fuere necesario y le asegurarán una nutrición adecuada durante el embarazo y la lactancia. En el mismo sentido, la Declaración sobre el acceso a la atención médica de la Asociación Médica Mundial7, señaló lo siguiente: En materia de Recursos Humanos para la Salud, las Asociaciones Médicas Nacionales se deben unir con otros grupos interesados del sector público y privado para tratar temas relacionados con la distribución y suministro de recursos humanos para la salud. Se debe reunir información para evaluar la distribución y el suministro, y determinar la cantidad apropiada de profesionales y personal de salud que puedan satisfacer adecuadamente las necesidades de la población. Se deben realizar esfuerzos especiales para atraer, a través de una variedad de incentivos y programas, a médicos y personal de salud a zonas donde hace falta este tipo de profesionales. Considerando las necesidades a largo plazo, se deben crear incentivos para atraer a estudiantes de escuelas de medicina que desean trabajar en regiones donde existe falta de recursos humanos para la salud. En materia de financiamiento se debe implementar un sistema pluralista que contenga elementos de fondos públicos y privados. El sistema debe estar basado en niveles de eligibilidad y beneficios uniformes, y también debe incluir mecanismos de pago adecuados para este propósito. Estos mecanis7 Declaración sobre el acceso a la atención médica de la Asociación Médica Mundial. Adoptada por la Asamblea General en octubre de 2006.

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mos deben ser explicados claramente al público, de manera que todos los interesados entiendan las opciones de pago a las que tienen derecho. Cuando sea apropiado, se debe proporcionar incentivos a los del sector privado para que presten una atención a los pacientes que de otro modo no tendrían acceso a ella. A nadie se le puede negar la atención porque no puede pagar por ella. La sociedad tiene el deber de proveer un subsidio razonable para el cuidado de los necesitados y los médicos tienen la obligación de participar en cierta medida en una atención subvencionada. Los gobiernos tienen la obligación de asegurarse que dichos planes sean administrados en forma justa y objetiva. En materia de transporte la sociedad tiene la obligación de proporcionar transporte a establecimientos médicos a los pacientes que viven en zonas apartadas. También se debe proporcionar transporte a pacientes que habitan en áreas rurales y que necesitan una atención especial que solo se puede obtener en centros médicos metropolitanos. Los médicos tienen el deber de dar un apoyo razonable a estos planes. En materia de libertad de elección, todos los sistemas de prestación de atención médica deben proporcionar a cada persona la mayor libertad de elección que sea posible para seleccionar un médico. Para promover la elección personal informada, se debe contar con información adecuada relacionada con las opciones públicas o privadas, la cual debe ponerse a disposición del público, los empleadores y otros que pagan la atención médica. Igualmente, se deben establecer programas educacionales para ayudar al público a hacer una elección informada sobre su salud personal y sobre los usos apropiados de automedicación y atención profesional. Estos programas deben incluir información sobre los costos y beneficios relacionados con tratamientos alternativos; el uso de servicios profesionales que permitan una detección temprana y tratamiento o prevención de enfermedades; responsabilidades personales en la prevención de enfermedades y el uso eficaz del sistema de 22

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atención médica. Los pacientes deben tener acceso y guardar copias de sus propios historiales médicos. En comunidades locales, es importante que el público entienda los planes de atención médica formulados para su beneficio y cómo estos planes afectan a las personas interesadas. Los médicos tienen la obligación de participar activamente en dichos esfuerzos educacionales. Así mismo, los médicos, en especial, deben aceptar la responsabilidad de ser guardianes de la calidad de la atención médica y no deben permitir que otros elementos de consideración del acceso pongan en peligro la calidad de la atención prestada. Finalmente, se deben preparar pautas para la asignación de tecnología de atención médica escasa, a fin de satisfacer las necesidades de todos los pacientes y los médicos y asegurar la asignación justa y equitable de la tecnología y los recursos a través del sector de salud. Adicionalmente, la Organización Internacional del Trabajo (OIT) en sus diferentes convenios, recomendaciones y declaraciones ha protegido el derecho a la salud, así: En primer lugar, el Convenio 102 sobre la Seguridad Social, estableció 8 lo siguiente: Todo Estado debe garantizar a las personas protegidas la concesión, cuando su estado lo requiera, de asistencia médica, de carácter preventivo o curativo. La contingencia cubierta debe comprender todo estado mórbido cualquiera que fuere su causa, el embarazo, el parto y sus consecuencias. Las personas protegidas deberán comprender: a) Sea a categorías prescritas de asalariados que en total constituyan, por lo menos, el 50 por ciento de todos los asalaArtículos 7º al 12 del Convenio 102 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT). Adoptado por la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo el 27 de abril de 1955. 8

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riados, así como a las cónyuges y a los hijos de los miembros de esas categorías. b) Sea a categorías prescritas de la población económicamente activa que en total constituyan, por lo menos, el 20 por ciento de todos los residentes, así como a las cónyuges y a los hijos de los miembros de esas categorías. c) Sea a categorías prescritas de residentes que en total constituyan, por lo menos, el 50 por ciento de todos los residentes. Las prestaciones deberán comprender, por lo menos: a) En caso de estado mórbido: i) La asistencia médica general, comprendida la visita a domicilio; ii) La asistencia por especialistas, prestada en hospitales a personas hospitalizadas o no hospitalizadas, y la asistencia que pueda ser prestada por especialistas fuera de los hospitales; iii) El suministro de productos farmacéuticos esenciales recetados por médicos u otros profesionales calificados; iv) La hospitalización, cuando fuere necesaria. b) En caso de embarazo, parto y sus consecuencias: i) La asistencia prenatal, la asistencia durante el parto y la asistencia puerperal prestada por un médico o por una comadrona diplomada; ii) La hospitalización, cuando fuere necesaria. El beneficiario o su sostén de familia podrá ser obligado a participar en los gastos de asistencia médica recibida por él mismo en caso de estado mórbido; la participación del beneficiario o del sostén de familia deberá reglamentarse de manera tal que no entrañe un gravamen excesivo. La asistencia médica tendrá por objeto conservar, restablecer o mejorar la salud de la persona protegida, así como su aptitud para el trabajo y para hacer frente a sus necesidades personales. Los departamentos gubernamentales o las instituciones que concedan las prestaciones deberán estimular a las personas protegidas, por cuantos medios puedan ser considerados 24

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apropiados, para que utilicen los servicios generales de salud puestos a su disposición por las autoridades públicas o por otros organismos reconocidos por las autoridades públicas. Las prestaciones deben garantizarse, en la contingencia cubierta, por lo menos a las personas protegidas que hayan cumplido el período de calificación que se considere necesario para evitar abusos, o a los miembros de las familias cuyo sostén haya cumplido dicho período. Las prestaciones deben concederse durante todo el transcurso de la contingencia cubierta, si bien, en caso de estado mórbido, la duración de las prestaciones podrá limitarse a veintiséis semanas en cada caso; ahora bien, las prestaciones no podrán suspenderse mientras continúe pagándose una prestación monetaria de enfermedad, y deberán adoptarse disposiciones que permitan la extensión del límite antes mencionado, cuando se trate de enfermedades determinadas por la legislación nacional para las que se reconozca la necesidad de una asistencia prolongada. En segundo lugar, el Convenio 118 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre la igualdad de trato (seguridad social) 9 indicó que todo Estado Miembro puede aceptar las obligaciones del Convenio en cuanto concierna a una o varias de las ramas de la seguridad social siguientes, para las cuales posea una legislación efectivamente aplicada en su territorio a sus propios nacionales: a) asistencia médica; b) prestaciones de enfermedad; c) prestaciones de maternidad; d) prestaciones de invalidez; e) prestaciones de vejez; f) prestaciones de sobrevivencia; g) prestaciones en caso de accidentes del trabajo y de enfermedades profesionales; h) prestaciones de desempleo; i) prestaciones familiares. Artículos 1 al 21 del Convenio 118 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT). Adoptado por la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo el 25 de abril de 1965. 9

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En tercer lugar, el Convenio 130 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre asistencia médica y prestaciones monetarias de enfermedad 10 ha consagrado: Todo Estado debe garantizar a las personas protegidas el suministro de asistencia médica curativa y preventiva. La asistencia médica debe ser concedida con el objeto de conservar, restablecer o mejorar la salud de la persona protegida y su aptitud para trabajar y para hacer frente a sus necesidades personales. Las personas protegidas deberán comprender: a) Sea a todos los asalariados, incluidos los aprendices, así como a la cónyuge e hijos de tales asalariados. b) Sea a categorías prescritas de la población económicamente activa que constituyan por lo menos el 75 por ciento de toda la población económicamente activa, así como a la cónyuge e hijos de las personas. c) Sea a categorías prescritas de residentes que constituyan por lo menos el 75 por ciento de todos los residentes. Las personas que reciban una prestación de seguridad social por invalidez, vejez, muerte del sostén de familia o desempleo y, cuando sea el caso, la cónyuge e hijos de tales personas seguirán siendo protegidos por la asistencia médica. La asistencia médica debe comprender por lo menos: a) La asistencia médica general, incluidas las visitas a domicilio. b) La asistencia por especialistas prestada en hospitales a personas hospitalizadas o no y la asistencia que pueda ser prestada por especialistas fuera de los hospitales. c) El suministro de los productos farmacéuticos necesarios recetados por médicos u otros profesionales calificados. Artículos 1 al 45 del Convenio 130 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT). Adoptado por la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo el 25 de junio de 1969. 10

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d) La hospitalización, cuando fuere necesaria. e) La asistencia odontológica según esté prescrita. f) La readaptación médica, incluidos el suministro, mantenimiento y renovación de aparatos de prótesis y de ortopedia, según fuere prescrita. La asistencia médica debe ser concedida durante toda la contingencia. En cuarto lugar, la Recomendación 134 de la Organización Internacional del Trabajo ( OIT) sobre asistencia médica y prestaciones monetarias de enfermedad 11 señaló: Todo Estado debe, por etapas si fuere necesario, y bajo condiciones apropiadas, extender la aplicación de su legislación sobre la asistencia médica a: a) Las personas cuyo empleo sea de carácter ocasional. b) Los miembros de la familia del empleador que vivan en su hogar, respecto del trabajo que realicen para él. c) Todas las personas económicamente activas. d) Las cónyuges e hijos de las personas mencionadas en los apartados a) y c). e) Todos los residentes. La asistencia médica debe incluir: a) El suministro de instrumentos de ayuda médica tales como anteojos. b) Servicios de convalecencia. El derecho a la asistencia médica no debe estar subordinado a un período de calificación. Cuando un beneficiario deja de pertenecer a las categorías de personas protegidas, la asistencia médica debería otorgarse durante toda la contingencia en caso de una enfermedad Recomendación 134 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT). Adoptado por la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo el 25 de junio de 1969. 11

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que haya empezado cuando dicha persona era todavía una persona protegida. No debería requerirse que el beneficiario o, si fuere el caso, su sostén de familia participe en el costo de la asistencia médica en los siguientes casos: a) Si sus recursos no exceden de sumas prescritas. b) Si se trata de enfermedades que se reconoce necesitan un tratamiento prolongado. Se debería conceder a las personas protegidas en relación con las prestaciones monetarias de enfermedad una prestación monetaria en caso de ausencia del trabajo con pérdida de ganancias, cuando tal ausencia esté justificada por el hecho de que el interesado: a) Deba recibir asistencia médica curativa o preventiva. b) Esté aislado con motivo de una cuarentena. c) Esté bajo observación médica con fines de readaptación. d) Tenga un permiso de convalecencia. Toda persona protegida que sufra de una enfermedad que no la incapacita totalmente para su trabajo normal debería gozar de facilidades razonables para obtener la asistencia médica necesaria durante el horario de trabajo. Se deberían tomar todas las disposiciones apropiadas para ayudar a toda persona protegida económicamente activa que deba cuidar a una persona enferma que está a su cargo. Todo Estado debería, por etapas si fuere necesario, y bajo condiciones apropiadas, extender la aplicación de su legislación sobre las prestaciones monetarias de enfermedad, a: a) Las personas cuyo empleo sea de carácter ocasional. b) Los miembros de la familia del empleador que vivan en su hogar, respecto del trabajo que realicen para él. c) Todas las personas económicamente activas. Finalmente, el Convenio 157 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre la conservación de los dere28

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chos en materia de seguridad social12 señaló que los miembros interesados deben esforzarse en participar en un sistema de conservación de los derechos adquiridos en virtud de su legislación, respecto de todas las ramas de seguridad social relativas a la asistencia médica, prestaciones económicas de enfermedad, prestaciones de maternidad y prestaciones en caso de accidentes del trabajo y de enfermedades profesionales, excluidas las pensiones y asignaciones por fallecimiento, respecto de las cuales cada uno de estos miembros posea una legislación en vigor. Este sistema debe garantizar dichas prestaciones a las personas con residencia habitual o temporal en el territorio de uno de esos miembros que no sea el Miembro competente, en las condiciones y dentro de los límites que se determinen de común acuerdo entre los Miembros interesados. 1.2. Observaciones del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas

1.2.1. Trámite El Comité de Derechos Humanos del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la Organización de Naciones Unidas (ONU), puede recibir y examinar comunicaciones presentadas por personas o grupos de personas que se hallen bajo la jurisdicción del Estado colombiano por violaciones a los derechos consagrados en el PIDESC, pero, que no hayan obtenido protección efectiva a su derecho por las autoridades internas13, por medio del siguiente procedimiento: En primer lugar, el Comité no examinará una comunicación sin antes haberse cerciorado de que se han agotado todos los recursos disponibles en la jurisdicción interna; salvo que Artículos 1 al 28 del Convenio 157 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT). Adoptado por la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo el 11 de septiembre de 1986. 13 Artículos 1 y 2 del Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. 12

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la tramitación de esos recursos se prolongue injustificadamente. Adicionalmente, el Comité declarará inadmisible toda comunicación que: a) No se haya presentado en el plazo de un año tras el agotamiento de los recursos internos, salvo en los casos en que el autor pueda demostrar que no fue posible presentarla dentro de ese plazo. b) Se refiera a hechos sucedidos antes de la fecha de entrada en vigor del protocolo para el Estado Parte interesado, salvo que esos hechos hayan continuado después de esa fecha. c) Se refiera a una cuestión que ya haya sido examinada por el Comité o haya sido o esté siendo examinada con arreglo a otro procedimiento de examen o arreglo internacional. d) Sea incompatible con las disposiciones del pacto. e) Sea manifiestamente infundada, no esté suficientemente fundamentada o se base exclusivamente en informes difundidos por los medios de comunicación. f) Constituya un abuso del derecho a presentar una comunicación. g) Sea anónima o no se haya presentado por escrito. Igualmente, el Comité puede dirigir al Estado colombiano, una solicitud para que adopte las medidas provisionales que sean necesarias en circunstancias excepcionales a fin de evitar posibles daños irreparables a la víctima o las víctimas de la supuesta violación. Posteriormente, el Comité pondrá en conocimiento del Estado la comunicación recibida, para que en un plazo de seis meses, presente por escrito las explicaciones o declaraciones en que se aclare la cuestión y se indiquen, en su caso, las medidas correctivas que haya adoptado. Sin embargo, el Comité pondrá sus buenos oficios a disposición de las partes interesadas con miras a llegar a una solución amigable de la cuestión sobre la base del respeto de las obligaciones establecidas en el pacto; pero, todo acuerdo sobre una solución amigable pone fin al examen de la comunicación. 30

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Finalmente, el Comité hará llegar a las partes interesadas su dictamen sobre la comunicación, junto con sus recomendaciones, si las hubiere. El Estado dará la debida consideración al dictamen del Comité, así como a sus recomendaciones, si las hubiere, y enviará al comité, en un plazo de seis meses, una respuesta por escrito que incluya información sobre toda medida que haya adoptado a la luz del dictamen y las recomendaciones del Comité 14. 1.2.2. Protección del Derecho a la Salud El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas (ONU) en materia del derecho a la salud ha señalado los siguientes aspectos: La salud es un derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos. Todo ser humano tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente. La efectividad del derecho a la salud se puede alcanzar mediante numerosos procedimientos complementarios, como la formulación de políticas en materia de salud, la aplicación de los programas de salud elaborados por la Organización Mundial de la Salud (OMS) o la adopción de instrumentos jurídicos concretos. Además, el derecho a la salud abarca determinados componentes aplicables en virtud de la ley. Numerosos instrumentos de derecho internacional reconocen el derecho del ser humano a la salud. En el párrafo 1 del artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos se afirma que “toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios”. El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales contiene el artículo más exhaustivo del derecho internacional de los derechos humanos sobre el derecho a la salud. En vir14 Artículos 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, 8º, 9º y 10 del Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

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tud del párrafo 1 del artículo 12 del Pacto, los Estados Partes reconocen “el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”, mientras que en el párrafo 2 del artículo 12 se indican, a título de ejemplo, diversas “medidas que deberán adoptar los Estados Partes a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho”. Además, el derecho a la salud se reconoce, en particular, en el inciso iv) del apartado e) del artículo 5 de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, de 1965; en el apartado f) del párrafo 1 del artículo 11 y el artículo 12 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, de 1979; así como en el artículo 24 de la Convención sobre los Derechos del Niño, de 1989. Varios instrumentos regionales de derechos humanos, como la Carta Social Europea de 1961 en su forma revisada (art. 11), la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, de 1981 (art. 16), y el Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de 1988 (art. 10), también reconocen el derecho a la salud. Análogamente, el derecho a la salud ha sido proclamado por la Comisión de Derechos Humanos, así como también en la Declaración y Programa de Acción de Viena de 1993 y en otros instrumentos internacionales. El derecho a la salud está estrechamente vinculado con el ejercicio de otros derechos humanos y depende de esos derechos, que se enuncian en la Carta Internacional de Derechos, en particular el derecho a la alimentación, a la vivienda, al trabajo, a la educación, a la dignidad humana, a la vida, a la no discriminación, a la igualdad, a no ser sometido a torturas, a la vida privada, al acceso a la información y a la libertad de asociación, reunión y circulación. Esos y otros derechos y libertades abordan los componentes integrales del derecho a la salud. Al elaborar el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la Tercera Comisión 32

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de la Asamblea General de las Naciones Unidas no adoptó la definición de la salud que figura en el preámbulo de la Constitución de la OMS, que concibe la salud como “un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente como ausencia de afecciones o enfermedades”. Sin embargo, la referencia que en el párrafo 1 del artículo 12 del Pacto de la referencia se hace al “más alto nivel posible de salud física y mental” no se limita al derecho a la atención de la salud. Por el contrario, el historial de la elaboración y la redacción expresa del párrafo 2 del artículo 12 reconoce que el derecho a la salud abarca una amplia gama de factores socioeconómicos que promueven las condiciones merced a las cuales las personas pueden llevar una vida sana, y hace ese derecho extensivo a los factores determinantes básicos de la salud, como la alimentación y la nutrición, la vivienda, el acceso a agua limpia potable y a condiciones sanitarias adecuadas, condiciones de trabajo seguras y sanas y un medio ambiente sano. El derecho a la salud no debe entenderse como un derecho a estar sano. El derecho a la salud entraña libertades y derechos. Entre las libertades figura el derecho a controlar su salud y su cuerpo, con inclusión de la libertad sexual y genésica, y el derecho a no padecer injerencias, como el derecho a no ser sometido a torturas ni a tratamientos y experimentos médicos no consensuales. En cambio, entre los derechos figura el relativo a un sistema de protección de la salud que brinde a las personas oportunidades iguales para disfrutar del más alto nivel posible de salud. El derecho a la salud es inclusivo, porque no solo abarca la atención de salud oportuna y apropiada sino también los principales factores determinantes de la salud, como el acceso al agua limpia potable y a condiciones sanitarias adecuadas, el suministro adecuado de alimentos sanos, una nutrición adecuada, una vivienda adecuada, condiciones sanas en el trabajo y el medio ambiente, y acceso a la educación e información sobre cuestiones relacionadas con la salud, incluida la

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salud sexual y reproductiva. Otro aspecto importante es la participación de la población en todo el proceso de adopción de decisiones sobre las cuestiones relacionadas con la salud en los planos comunitario, nacional e internacional. El derecho a la salud en todas sus formas y a todos los niveles abarca los siguientes elementos esenciales e interrelacionados, cuya aplicación dependerá de las condiciones prevalecientes en un determinado Estado Parte: a) Disponibilidad. Cada Estado Parte deberá contar con un número suficiente de establecimientos, bienes y servicios públicos de salud y centros de atención de la salud, así como de programas. La naturaleza precisa de los establecimientos, bienes y servicios dependerá de diversos factores, en particular el nivel de desarrollo del Estado Parte. Con todo, esos servicios incluirán los factores determinantes básicos de la salud, como agua limpia potable y condiciones sanitarias adecuadas, hospitales, clínicas y demás establecimientos relacionados con la salud, personal médico y profesional capacitado y bien remunerado habida cuenta de las condiciones que existen en el país, así como los medicamentos esenciales definidos en el Programa de Acción sobre medicamentos esenciales de la OMS. b) Accesibilidad. Los establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser accesibles a todos, sin discriminación alguna, dentro de la jurisdicción del Estado Parte. La accesibilidad presenta cuatro dimensiones superpuestas: i) No discriminación: los establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser accesibles, de hecho y de derecho, a los sectores más vulnerables y marginados de la población, sin discriminación alguna por cualquiera de los motivos prohibidos. ii) Accesibilidad física: los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán estar al alcance geográfico de todos los sectores de la población, en especial los grupos vulnerables o marginados, como las minorías étnicas y poblaciones 34

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indígenas, las mujeres, los niños, los adolescentes, las personas mayores, las personas con discapacidades y las personas con VIH/SIDA. La accesibilidad también implica que los servicios médicos y los factores determinantes básicos de la salud, como el agua limpia potable y los servicios sanitarios adecuados, se encuentran a una distancia geográfica razonable, incluso en lo que se refiere a las zonas rurales. Además, la accesibilidad comprende el acceso adecuado a los edificios para las personas con discapacidades. iii) Accesibilidad económica (asequibilidad): los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán estar al alcance de todos. Los pagos por servicios de atención de la salud y servicios relacionados con los factores determinantes básicos de la salud deberán basarse en el principio de la equidad, a fin de asegurar que esos servicios, sean públicos o privados, estén al alcance de todos, incluidos los grupos socialmente desfavorecidos. La equidad exige que sobre los hogares más pobres no recaiga una carga desproporcionada, en lo que se refiere a los gastos de salud, en comparación con los hogares más ricos. iv) Acceso a la información: ese acceso comprende el derecho de solicitar, recibir y difundir información e ideas acerca de las cuestiones relacionadas con la salud. Con todo, el acceso a la información no debe menoscabar el derecho de que los datos personales relativos a la salud sean tratados con confidencialidad. c) Aceptabilidad. Todos los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán ser respetuosos de la ética médica y culturalmente apropiados, es decir, respetuosos de la cultura de las personas, las minorías, los pueblos y las comunidades, a la par que sensibles a los requisitos del género y el ciclo de vida, y deberán estar concebidos para respetar la confidencialidad y mejorar el estado de salud de las personas de que se trate. d) Calidad. Además de aceptables desde el punto de vista cultural, los establecimientos, bienes y servicios de salud

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deberán ser también apropiados desde el punto de vista científico y médico y ser de buena calidad. Ello requiere, entre otras cosas, personal médico capacitado, medicamentos y equipo hospitalario científicamente aprobados y en buen estado, agua limpia potable y condiciones sanitarias adecuadas. Se prohíbe toda discriminación en lo referente al acceso a la atención de la salud y los factores determinantes básicos de la salud, así como a los medios y derechos para conseguirlo, por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o posición social, situación económica, lugar de nacimiento, impedimentos físicos o mentales, estado de salud (incluidos el VIH/SIDA), orientación sexual y situación política, social o de otra índole que tengan por objeto o por resultado la invalidación o el menoscabo de la igualdad de goce o el ejercicio del derecho a la salud. En cuanto al derecho a la salud, es preciso hacer hincapié en la igualdad de acceso a la atención de la salud y a los servicios de salud. Los Estados tienen la obligación especial de proporcionar seguro médico y los centros de atención de la salud necesarios a quienes carezcan de medios suficientes, y, al garantizar la atención de la salud y proporcionar servicios de salud, impedir toda discriminación basada en motivos internacionalmente prohibidos, en especial por lo que respecta a las obligaciones fundamentales del derecho a la salud. Una asignación inadecuada de recursos para la salud puede dar lugar a una discriminación que tal vez no sea manifiesta. Por ejemplo, las inversiones no deben favorecer desproporcionadamente a los servicios curativos caros que suelen ser accesibles únicamente a una pequeña fracción privilegiada de la población, en detrimento de la atención primaria y preventiva de salud en beneficio de una parte mayor de la población 15. 15 Aplicación del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación general 14, El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud (artículo 12 del Pacto Internacional de

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El estado de salud se refiere a la salud física o mental de una persona. Los Estados partes deben garantizar que el estado de salud efectivo o sobreentendido de una persona no constituya un obstáculo para hacer realidad los derechos garantizados en el PIDESC. Los Estados a menudo se escudan en la protección de la salud pública para justificar restricciones de los derechos humanos relacionadas con el estado de salud de una persona. Sin embargo, muchas de esas restricciones son discriminatorias, por ejemplo, la de dispensar un trato distinto a una persona infectada por el VIH en lo que respecta al acceso a la educación, el empleo, la atención sanitaria, los viajes, la seguridad social, la vivienda o el asilo. Los Estados partes deben adoptar medidas también para combatir la estigmatización generalizada que acompaña a ciertas personas por su estado de salud, por ejemplo, por ser enfermos mentales, por tener enfermedades debilitantes, como la lepra, o por haber sufrido fístula obstétrica en el caso de las mujeres, que a menudo obstaculiza su pleno goce de los derechos consagrados en el Pacto. Negar a un individuo el acceso a un seguro médico por su estado de salud será discriminatorio si esa diferencia de trato no se justifica con criterios razonables y objetivos16. De otro lado, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas ( ONU) en materia de seguridad social ha indicado lo siguiente: El artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales dispone que “los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social”. El derecho a la seguridad social es de importancia fundamental para garantiDerechos Económicos, Sociales y Culturales), (22º período de sesiones, 2000), U.N. Doc. E/C.12/2000/4 (2000). 16 Observación General Nº. 20 La no discriminación y los derechos económicos, sociales y culturales (artículo 2º, párrafo 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales).

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zar a todas las personas su dignidad humana cuando hacen frente a circunstancias que les privan de su capacidad para ejercer plenamente los derechos reconocidos en el PIDESC. El derecho a la seguridad social incluye el derecho a obtener y mantener prestaciones sociales, ya sea en efectivo o en especie, sin discriminación, con el fin de obtener protección, en particular contra: a) La falta de ingresos procedentes del trabajo debido a enfermedad, invalidez, maternidad, accidente laboral, vejez o muerte de un familiar. b) Gastos excesivos de atención de salud. c) Apoyo familiar insuficiente, en particular para los hijos y los familiares a cargo. La seguridad social, debido a su carácter redistributivo, desempeña un papel importante para reducir y mitigar la pobreza, prevenir la exclusión social y promover la inclusión social. De conformidad con el párrafo 1 del artículo 2º del PIDESC, los Estados Partes deben tomar medidas efectivas y revisarlas en caso necesario, hasta el máximo de los recursos de que dispongan, para realizar plenamente el derecho de todas las personas, sin ningún tipo de discriminación, a la seguridad social, incluido el seguro social. La formulación del artículo 9º del PIDESC indica que las medidas que se utilicen para proporcionar las prestaciones de seguridad social no pueden definirse de manera restrictiva y, en todo caso, deben garantizar a toda persona un disfrute mínimo de este derecho humano. Estas medidas pueden consistir en: a) Planes contributivos o planes basados en un seguro, como el seguro social expresamente mencionado en el artículo 9º del PIDESC. Estos planes implican generalmente el pago de cotizaciones obligatorias de los beneficiarios, los empleadores y a veces el Estado, juntamente con el pago de las prestaciones y los gastos administrativos con cargo a un fondo común. 38

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b) Los planes no contributivos, como los planes universales (que en principio ofrecen la prestación correspondiente a toda persona expuesta a un riesgo o situación imprevista particular) o los planes de asistencia social destinados a determinados beneficiarios (en que reciben las prestaciones las personas necesitadas). En casi todos los Estados habrá necesidad de planes no contributivos, ya que es poco probable que pueda proporcionarse la protección necesaria a todas las personas mediante un sistema basado en un seguro. También son aceptables otras formas de seguridad social, en particular: a) Los planes privados. b) Las medidas de autoayuda u otras medidas, como los planes comunitarios o los planes de asistencia mutua. Cualquiera que sea el sistema elegido, debe respetar los elementos esenciales del derecho a la seguridad social y, en ese sentido, deben ser considerados como planes que contribuyen a la seguridad social y por consiguiente deberán estar amparados por los Estados, de conformidad con la presente observación general. El derecho a la seguridad social ha sido reafirmado categóricamente en derecho internacional. Las consideraciones de derechos humanos de la seguridad social aparecen claramente en la Declaración de Filadelfia de 1944, en la que se pedía “extender las medidas de seguridad social para garantizar ingresos básicos a quienes los necesitan y prestar asistencia médica completa17. La seguridad social fue reconocida como un derecho humano en la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, que declara en el artículo 22 que “toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social”, y en el párrafo 1 del artículo 25 establece que toda persona tiene “derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez y otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad”. Este derecho fue 17 Declaración relativa a los fines y objetivos de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), anexo a la Constitución de la OIT, sec. III f).

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posteriormente reconocido en diversos tratados internacionales de derechos humanos18 y tratados regionales de derechos humanos19. En 2001, la Conferencia Internacional del Trabajo, compuesta de representantes de los Estados, empleadores y trabajadores, afirmó que la seguridad social “es... un derecho humano fundamental y un instrumento esencial para crear cohesión social20. Al Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales le preocupa el nivel sumamente bajo de acceso a la seguridad social de una gran mayoría (un 80% aproximadamente) de la población mundial que carece actualmente de acceso a una seguridad social estructurada. De este 80%, el 20% vive en situación de pobreza extrema21. Durante su seguimiento de la aplicación del PIDESC, el Comité ha expresado continuamente su preocupación por la falta de acceso a una seguridad social adecuada, lo que ha socavado el ejercicio de muchos derechos amparados por el Pacto. El Comité también ha abordado sistemáticamente la cuestión del derecho a la seguridad social no solo durante su 18 Artículo 5º e) iv) de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; artículos 11.1 e) y 14.2 c) de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer; y artículo 26 de la Convención sobre los Derechos del Niño. 19 Véase una mención explícita del derecho a la seguridad social en el artículo XVI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; en el artículo 9 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo del Salvador); y en los artículos 12, 13 y 14 de la Carta Social Europea (versión revisada de 1996). 20 Conferencia Internacional del Trabajo, 89ª reunión, informe del Comité de Seguridad Social, resoluciones y conclusiones relativas a la seguridad social. 21 Michael Cichon y Krzysztof Hagemejer, “Social Security for All: Investing in Global and Economic Development. A Consultation”, Issues in Social Protection Series, Discussion Paper 16, Departamento de Seguridad Social de la OIT, Ginebra, 2006.

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examen de los informes de los Estados Partes sino también en sus observaciones generales y en sus diversas declaraciones22. Con el fin de asistir a los Estados Partes en la aplicación del PIDESC y en el cumplimiento de sus obligaciones de presentar informes, esta observación general se centra en el contenido normativo del derecho a la seguridad social (Cap. II), las obligaciones de los Estados Partes (Cap. III), las violaciones (Cap. IV) y la aplicación en el plano nacional (Cap. V), mientras que las obligaciones de agentes distintos de los Estados Partes se abordan en la Capítulo VI. El derecho a la seguridad social incluye el derecho a no ser sometido a restricciones arbitrarias o poco razonables de la cobertura social existente, ya sea del sector público o del privado, así como del derecho a la igualdad en el disfrute de una protección suficiente contra los riesgos e imprevistos sociales. Si bien los elementos del derecho a la seguridad social pueden variar según las diferentes condiciones, hay una serie de factores fundamentales que se aplican en todas las circunstancias, según se indica a continuación. Al interpretar estos aspectos, debe tenerse presente que conviene considerar la seguridad social como un bien social y no principalmente como una mercancía o un mero instrumento de política económica o financiera. El derecho a la seguridad social requiere, para ser ejercido, que se haya establecido y funcione un sistema, con indepen22 Véanse las Observaciones generales Nº 5 (1994) sobre las personas con discapacidad; Nº 6 (1995) sobre los derechos económicos, sociales y culturales de las personas mayores; Nº 12 (1999) sobre el derecho a una alimentación adecuada (art. 11); Nº 14 (2000) sobre el derecho a disfrutar del más alto nivel posible de salud (art. 12); Nº 15 (2002) sobre el derecho al agua (arts. 11 y 12); Nº 16 (2005) sobre la igualdad de derechos del hombre y la mujer al disfrute de los derechos económicos, sociales y culturales (art. 3º); y Nº 18 (2005) sobre el derecho al trabajo (art. 6). Véase también la Declaración del Comité: Evaluación de la obligación de adoptar medidas hasta el “máximo de los recursos de que disponga” de conformidad con un Protocolo Facultativo del Pacto (E/C.12/2007/1).

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dencia de que esté compuesto de uno o varios planes, que garantice las prestaciones correspondientes a los riesgos e imprevistos sociales de que se trate. Este sistema debe establecerse en el marco del derecho nacional, y las autoridades públicas deben asumir la responsabilidad de su administración o supervisión eficaz. Los planes también deben ser sostenibles, incluidos los planes de pensiones, a fin de asegurar que las generaciones presentes y futuras puedan ejercer este derecho. El sistema de seguridad social debe abarcar las siguientes nueve ramas relacionadas con el derecho a la salud 23: a) Atención de salud: Los Estados Partes tienen la obligación de garantizar que se establezcan sistemas de salud que prevean un acceso adecuado de todas las personas a los servicios de salud24. En los casos en que el sistema de salud prevé planes privados o mixtos, estos planes deben ser asequibles de conformidad con los elementos esenciales enunciados en la presente observación general25. El Comité señala la especial importancia del derecho a la seguridad social en el contexto de las enfermedades endémicas, como el VIH/SIDA, la tuberculosis y el paludismo y la necesidad de proporcionar acceso a las medidas preventivas y curativas. 23 Véase en particular el Convenio Nº 102 (1952) sobre la seguridad social (normas mínimas) que fue confirmado por el Consejo de Administración de la OIT en 2002 como instrumento que correspondía a las necesidades y circunstancias actuales. Estas categorías fueron también afirmadas por los representantes de los Estados, de los sindicatos y de los empleadores en el Convenio de la OIT sobre el trabajo marítimo (2006), art. 4.5, norma A4.5. El mismo criterio se sigue en las directrices generales revisadas del Comité para la presentación de informes por los Estados de 1991. Véase también la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer (CEDAW), arts. 11 a 13. 24 Observación general Nº 14 (2000) sobre el derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud (art. 12). La cobertura debe incluir cualquier condición de morbilidad, con independencia de sus causas, el embarazo y el parto y sus consecuencias, la atención médica general y práctica y la hospitalización. 25 Véase el párrafo 4 supra y los párrafos 23 a 27 infra.

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b) Enfermedad: Deben proporcionarse prestaciones en efectivo durante los períodos de pérdidas de ingresos a las personas imposibilitadas de trabajar por razones de salud. Los períodos prolongados de enfermedad deben dar a las personas el derecho a percibir prestaciones de invalidez. c) Maternidad: El artículo 10 del PIDESC dispone expresamente que “a las madres que trabajen se les debe conceder licencia con remuneración o con prestaciones adecuadas de seguridad social26. La licencia de maternidad debe concederse a todas las mujeres, incluidas las que realizan trabajos atípicos, y las prestaciones deben proporcionarse durante un período adecuado27. Deben concederse prestaciones médicas apropiadas a la mujer y al niño, incluida la atención en el período prenatal, durante el parto y en el período posnatal, y de ser necesario la hospitalización. d) Discapacidad: En la Observación general No. 5 (1994) sobre las personas con discapacidad, el Comité insistió en la importancia de prestar apoyo suficiente a los ingresos de las personas con discapacidad que, debido a su condición o a factores relacionados con la discapacidad, hubieran perdido temporalmente o hubieran visto reducidos sus ingresos, se les hubieran denegado oportunidades de empleo o tuvieran una discapacidad permanente. Ese apoyo debe prestarse de una manera digna28, y debe reflejar las necesidades especiales de 26 El Comité observa que el Convenio Nº 183 (2000) de la OIT , sobre la protección de la maternidad, dispone que la licencia por maternidad debe ser por un período no inferior a las 14 semanas, incluido un período de 6 semanas de licencia obligatoria posterior al parto. 27 Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer, art. 11, párr. 2 b). 28 El ingreso en instituciones de las personas con discapacidades, a menos que sea necesario por otros motivos, no puede considerarse como un sustituto suficiente de los derechos de seguridad social y de apoyo a los ingresos de esas personas o del apoyo para rehabilitación y empleo a fin de ayudar a esas personas a encontrar trabajo, como se dispone en los artículos 6º y 7º del Pacto.

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asistencia y otros gastos que suele conllevar la discapacidad. El apoyo prestado debe extenderse también a los familiares y otras personas que se ocupan de cuidar a la persona con discapacidad. La obligación de los Estados de garantizar que el derecho a la seguridad social se ejerza sin discriminación (párrafo 2 del artículo 2 del PIDESC) y en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres (artículo 3º) se extiende a todas las obligaciones previstas en la Parte III del Pacto. El PIDESC prohíbe toda discriminación, de hecho o de derecho, directa o indirectamente, por motivos de raza, color, sexo29, edad30, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento, discapacidad física o mental31, estado de salud (incluido el VIH/SIDA), orientación sexual, estado civil o cualquier otra condición política, social o de otro tipo que pretenda o tenga por efecto anular o menoscabar el igual disfrute o el ejercicio del derecho a la seguridad social. Los Estados Partes deben también suprimir la discriminación de hecho por motivos prohibidos, en los casos en que personas o grupos se ven imposibilitados de acceder a una seguridad social adecuada. Los Estados Partes deben asegurar que la legislación, las políticas, los programas y los recursos asignados faciliten el acceso a la seguridad social de todos los miembros de la sociedad, de conformidad con la parte III. También deben revisarse las restricciones de acceso a los planes de seguridad social para cerciorarse de que no discriminan de hecho ni de derecho. 29 Véase la Observación general Nº 16 (2005) sobre la igualdad de derechos del hombre y la mujer al disfrute de los derechos económicos, sociales y culturales (art. 3). 30 Véase la Observación general Nº 6. El Comité observa que pueden hacerse algunas distinciones en razón de la edad, por ejemplo en el caso del derecho a una pensión. El principio fundamental es que cualquier distinción basada en motivos prohibidos debe ser razonable y justificada habida cuenta de las circunstancias. 31 Véase la Observación general Nº 5.

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Aunque toda persona tiene derecho a la seguridad social, los Estados Partes deben prestar especial atención a las personas y los grupos que tradicionalmente han tenido dificultades para ejercer este derecho, en particular las mujeres, los desempleados, los trabajadores insuficientemente protegidos por la seguridad social, las personas que trabajan en el sector no estructurado, los trabajadores enfermos o lesionados, las personas con discapacidad, las personas de edad, los niños y adultos a cargo, los trabajadores domésticos32, las personas que trabajan en su domicilio, los refugiados, los solicitantes de asilo, los desplazados internos, los repatriados, los no nacionales, los presos y los detenidos33.

2. Sistema regional de protección 2.1. Marco normativo

En el Sistema Regional de Protección, existen varias declaraciones y convenios que protegen el derecho a la salud. El primero de ellos, es la Convención Americana de Derechos Humanos34 donde se establece que los Estados Partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en Los trabajadores domésticos son aquellos que trabajan desde su hogar, mediante remuneración, para un empleador o empresa o actividad similar. Véase el Convenio Nº 177 (1996) de la OIT sobre el trabajo a domicilio. 33 Observación General No. 19 el derecho a la seguridad social (artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales). 34 Artículo 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Suscrita en San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969, en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos. 32

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la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados. Adicionalmente, el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Protocolo de San Salvador35, en materia del Derecho a la Seguridad Social indica: Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de seguridad social serán aplicadas a sus dependientes. Cuando se trate de personas que se encuentran trabajando, el derecho a la seguridad social cubrirá al menos la atención médica y el subsidio o jubilación en casos de accidentes de trabajo o de enfermedad profesional y, cuando se trate de mujeres, licencia retribuida por maternidad antes y después del parto. Igualmente, frente al derecho a la salud el Protocolo señaló: Toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social. Con el fin de hacer efectivo el derecho a la salud los Estados partes se comprometen a reconocer la salud como un bien público y particularmente a adoptar las siguientes medidas para garantizar este derecho: a) La atención primaria de la salud, entendiendo como tal la asistencia sanitaria esencial puesta al alcance de todos los individuos y familiares de la comunidad. b) La extensión de los beneficios de los servicios de salud a todos los individuos sujetos a la jurisdicción del Estado. 35 Artículos 9º y 10 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Protocolo de San Salvador. Adoptado por la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos el 17 de noviembre de 1988.

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c) La total inmunización contra las principales enfermedades infecciosas. d) La prevención y el tratamiento de las enfermedades endémicas, profesionales y de otra índole. e) La educación de la población sobre la prevención y tratamiento de los problemas de salud. f) La satisfacción de las necesidades de salud de los grupos de más alto riesgo y que por sus condiciones de pobreza sean más vulnerables. Así mismo, la Carta Internacional Americana de Garantías Sociales o Declaración de los Derechos Sociales del Trabajador36 señaló los siguientes aspectos: Los trabajadores, inclusive los trabajadores agrícolas, los trabajadores a domicilio, los trabajadores domésticos, los empleados públicos, los aprendices aunque no reciban salario y los trabajadores independientes, cuando su afiliación fuere posible, tienen derecho a un sistema de seguro social obligatorio orientado hacia la realización de los objetivos siguientes: a) Organizar la prevención de los riesgos cuya realización prive al trabajador de su capacidad de ganancia y de sus medios de subsistencia. b) Restablecer lo más rápida y completamente posible la capacidad de ganancia perdida o reducida como consecuencia de enfermedad o accidente. c) Procurar los medios de subsistencia en caso de cesación o interrupción de la actividad profesional como consecuencia de enfermedad o accidente, maternidad, invalidez temporal o permanente, cesantía, vejez o muerte prematura del jefe de la familia. 36 Artículos 31 y 32 de la Carta Internacional Americana de Garantías Sociales o Declaración de los Derechos Sociales del Trabajador. Adoptada por la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos en Rio de Janeiro, Brasil, 1947.

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El seguro social obligatorio deberá tender a la protección de los miembros de la familia del trabajador y establecer prestaciones adicionales para los asegurados de familia numerosa. En los países donde aún no exista un sistema de seguro o previsión social, o en los que existiendo este, no cubra la totalidad de los riesgos profesionales y sociales, estarán a cargo de los empleadores prestaciones adecuadas de previsión y asistencia. De otro lado, la Carta Social Europea 37 consagra los siguientes aspectos en materia de derecho a la salud: Las Partes reconocen como objetivo de su política, que habrá de seguirse por todos los medios adecuados, tanto de carácter nacional como internacional, el establecimiento de las condiciones en que puedan hacerse efectivos los derechos y principios siguientes: a) Todos los trabajadores tienen derecho a la seguridad y a la higiene en el trabajo. b) Las trabajadoras, en caso de maternidad, tienen derecho a una protección especial. c) Toda persona tiene derecho a beneficiarse de cuantas medidas le permitan gozar del mejor estado de salud que pueda alcanzar. d) Todos los trabajadores y las personas a su cargo tienen derecho a la seguridad social. e) Toda persona que carezca de recursos suficientes tiene derecho a la asistencia social y médica. Para garantizar el ejercicio efectivo del derecho a la seguridad e higiene en el trabajo, las Partes se comprometen, previa consulta con las organizaciones de empleadores y de trabajadores a lo siguiente: Numeral I y artículos 3º, 10, 11, 12, 13 y 14 de la Carta Social Europea. Adoptada por el Consejo de Europa el 18 de Octubre de 1961 y revisada el 3 de mayo de 1996. 37

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a) Formular, aplicar y revisar periódicamente una política nacional coherente sobre seguridad e higiene en el trabajo y sobre el entorno de trabajo. Esta política tendrá como objeto principal la mejora de la seguridad y la higiene en el trabajo y la prevención de accidentes y de daños a la salud derivados o relacionados con el trabajo o que se produzcan en el curso del mismo, en particular minimizando las causas de los riesgos inherentes al entorno de trabajo. b) Promulgar reglamentos de seguridad e higiene. c) A adoptar las medidas precisas para controlar la aplicación de tales reglamentos. d) A promover el establecimiento progresivo de servicios de higiene en el trabajo para todos los trabajadores, con funciones esencialmente preventivas y de asesoramiento. Para garantizar el ejercicio efectivo del derecho a la protección de la salud, las Partes se comprometen a adoptar, directamente o en cooperación con organizaciones públicas o privadas, medidas adecuadas para, entre otros fines: a) Eliminar, en lo posible, las causas de una salud deficiente. b) Establecer servicios educacionales y de consulta dirigidos a la mejora de la salud y a estimar el sentido de responsabilidad individual en lo concerniente a la misma. c) Prevenir, en lo posible, las enfermedades epidémicas, endémicas y otras, así como los accidentes. Para garantizar el ejercicio efectivo del derecho a la seguridad social, las Partes se comprometen: a) A establecer o mantener un régimen de seguridad social. b) A mantener el régimen de seguridad social en un nivel satisfactorio, equivalente, por lo menos, al exigido para la ratificación del Código Europeo de Seguridad Social.

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c) A esforzarse por elevar progresivamente el nivel del régimen de seguridad social. d) A adoptar medidas, mediante la conclusión de los oportunos acuerdos bilaterales o multilaterales, o por otros medios, sin perjuicio de las condiciones establecidas en esos acuerdos, encaminadas a conseguir: i) La igualdad de trato entre los nacionales de cada una de las Partes y los de las demás Partes en lo relativo a los derechos de seguridad social, incluida la conservación de las ventajas concedidas por las leyes de seguridad social, sean cuales fueren los desplazamientos que las personas protegidas pudieran efectuar entre los territorios de las Partes. ii) La concesión, mantenimiento y restablecimiento de los derechos de seguridad social, por medios tales como la acumulación de los períodos de seguro o de empleo completados de conformidad con la legislación de cada una de las Partes. Para garantizar el ejercicio efectivo del derecho a la asistencia social y médica, las Partes se comprometen: a) A velar por que toda persona que no disponga de recursos suficientes y no esté en condiciones de conseguir estos por su propio esfuerzo o de recibirlos de otras fuentes, especialmente por vía de prestaciones de un régimen de seguridad social, pueda obtener una asistencia adecuada y, en caso de enfermedad, los cuidados que exija su estado. b) A velar por que las personas que se beneficien de tal asistencia no sufran por ese motivo disminución alguna en sus derechos políticos y sociales. c) A disponer lo preciso para que todas las personas puedan obtener por medio de servicios adecuados, públicos o privados, el asesoramiento y ayuda personal necesarios para prevenir, eliminar o aliviar su estado de necesidad personal o familiar. d) A aplicar las disposiciones mencionadas anteriormente, en condiciones de igualdad con sus nacionales.Finalmente, la Carta Africana de los Derechos Humanos y de los Pueblos, 50

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“Carta de Bajul”38, establece que todo individuo tiene derecho a disfrutar del mejor estado fisico y mental posible; por ello, los Estados firmantes de la Carta tomarán las medidas necesarias para proteger la salud de su pueblo y asegurarse de que reciben asistencia médica cuando están enfermos. Adicionalmente, señala que el Estado se hace responsable de la eliminación de toda discriminación de la mujer y de la protección de los derechos de la mujer y del niño tal como se estipulan en las declaraciones y convenios internacionales. Así mismo, los ancianos y los minusválidos también tienen derecho a medidas especiales de protección adecuadas a sus necesidades físicas o morales. 2.2. Sistema Interamericano de Derechos Humanos

2.2.1. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos La Comisión Interamericana de Derechos Humanos es un órgano de la Organización de los Estados Americanos creado para promover la observancia y la defensa de los derechos humanos y servir como órgano consultivo de la Organización en esta materia39. Entonces, podemos observar que la Comisión cumple funciones similares a los mecanismos de protección revisados en el Sistema Universal de Derechos Humanos. Sin embargo, se pueden presentar denuncias o quejas ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, siempre y cuando se cumplan los requisitos de competencia y de admisibilidad que revisaremos a continuación. 2.2.1.1. Requisitos de competencia

1. En razón a la persona Las denuncias o quejas pueden presentarse en la Comisión Interamericana de Derechos Humanos por las siguientes per38 Artículos 16 y 18 de la Carta Africana de los Derechos Humanos y de los Pueblos, “Carta de Bajul. Aprobada el 27 de julio de 1981, durante la XVIII Asamblea de Jefes de Estado y Gobierno de la Organización de la Unidad Africana, reunida en Nairobi, Kenya. 39 Artículo 1º del Estatuto de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

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sonas: a) Cualquier persona o grupo de personas. b) Una entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o más Estados miembros de la Organización de Estados Americanos40. Adicionalmente, la denuncia o queja no requiere de autorización de la víctima41, pero, deben ser existir víctimas concretas, individualizadas y determinadas no siendo admisibles peticiones realizadas en abstracto, desvinculada de los derechos de seres humanos individualizados 42. De otro lado, solo los Estados pertenecientes al Sistema Interamericano, ya por ser partes en la Convención Americana, ya por ser miembros de la Organización de Estados Americanos, pueden ser sujetos pasivos del procedimiento ante la Comisión, la cual tiene solo respecto de ellos la facultad de examinar su conducta y asignarles responsabilidad internacional43. 2. En razón a la materia La Comisión Interamericana de Derechos Humanos solo puede resolver las quejas o peticiones que se encuentren fundamentadas en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del hombre, la Convención Americana sobre Derechos Humanos “Pacto de San José de Costa Rica”, el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales “Protocolo de San Salvador”44. 40 Artículo 44 de la Convención Americana de Derechos Humanos y artículo 23 del reglamento de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. 41 Considerando 2 de la Resolución No. 59/81, caso 1954 Uruguay, 16 de octubre de 1981. 42 Informe 88 del 22 de octubre de 2003 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. 43 Artículo 44 de la Convención Americana de Derechos Humanos y artículo 23 del reglamento de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. 44 Artículo 44 de la Convención Americana de Derechos Humanos y artículo 23 del reglamento de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

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3. En razón al tiempo Por regla general, las disposiciones de un tratado no obligarán a una parte respecto de ningún acto o hecho que haya tenido lugar con anterioridad a la fecha de entrada en vigor del tratado para esa parte ni de ninguna situación que en esa fecha haya dejado de existir, salvo que una intención diferente se desprenda del tratado o conste de otro modo45. Es decir, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos debe asegurarse de que la petición o comunicación recae sobre hechos ocurridos con posterioridad a la entrada en vigor de las siguientes normas en Colombia: la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (2 de mayo de 1948), la Convención Americana sobre Derechos Humanos (21 de junio de 1985), y el Protocolo de San Salvador (22 de octubre de 1997); y mientras las anteriores permanezcan en vigor, toda vez que la mismas no se pueden aplicar con efecto retroactivo. 4. En razón del lugar Aun cuando no hay una disposición expresa sobre esta materia, se acude al artículo 1 de la Convención Americana de Derechos Humanos que establece lo siguiente: Los Estados partes en la Convención se comprometen a respetar los derechos en ella reconocidos y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción. Es decir, la competencia en razón al lugar indica que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos solo puede conocer de quejas o peticiones que se refieran a hechos que afectan a personas bajo la jurisdicción del Estado supuestamente responsable de las violaciones a los derechos humanos alegados. 2.2.1.2. Requisitos de admisibilidad

1. Requisitos de forma y fondo Antes de iniciar el trámite de una petición o queja la Comisión Interamericana de Derechos Humanos debe verificar los siguientes aspectos o condiciones de forma y fondo: 45 Artículo 28 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.

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a) El nombre, nacionalidad y firma de la persona o personas denunciantes o, en el caso de que el peticionario sea una entidad no gubernamental, el nombre y la firma de su representante o representantes legales. b) Si el peticionario desea que su identidad sea mantenida en reserva frente al Estado. c) La dirección para recibir correspondencia, número de teléfono, facsímil y dirección de correo electrónico. d) Una relación del hecho o situación denunciada, con especificación del lugar y fecha de las violaciones alegadas. e) De ser posible, el nombre de la víctima, así como de cualquier autoridad pública que haya tomado conocimiento del hecho o situación denunciada. f) La indicación del Estado que el peticionario considera responsable, por acción o por omisión, de la violación de alguno de los derechos humanos consagrados en la Convención Americana sobre Derechos Humanos y otros instrumentos aplicables, aunque no se haga una referencia específica al artículo presuntamente violado46. 2. Agotamiento de recursos de jurisdicción interna Para que una petición o comunicación presentada sea admitida por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, se requiere que se hayan interpuesto y agotado los recursos de jurisdicción interna, conforme a los principios del Derecho Internacional generalmente reconocidos. Es decir, se debe acudir primero a las instancias internas y si de esta manera no se repara o se pone fin a la violación, se puede entonces acudir al Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Sin embargo, existen las siguientes excepciones al agotamiento de los recursos internos47: 46 Artículo 28 del reglamento de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. 47 Literal a) numeral 1 del artículo 46 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

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a) No exista en la legislación interna del Estado de que se trata el debido proceso legal para la protección del derecho o derechos que se alega han sido violados. b) No se haya permitido al presunto lesionado en sus derechos el acceso a los recursos de la jurisdicción interna, o haya sido impedido de agotarlos. c) Haya retardo injustificado en la decisión sobre los mencionados recursos48. d) Que los recursos no sean adecuados o efectivos49. 3. Plazo de interposición de la petición Para que una petición o comunicación sea admitida por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, se requiere que sea presentada dentro del plazo de seis (6) meses, contados a partir de la fecha en que el presunto lesionado en sus derechos haya sido notificado de la decisión definitiva 50. Adicionalmente, en caso de que sean aplicables las excepciones al agotamiento de los recursos internos, la petición deberá presentarse dentro de un plazo que, a juicio de la Comisión, sea razonable; para ello, tendrá en consideración la fecha del hecho denunciado y las circunstancias de cada caso concreto51. 4. No duplicidad de procedimientos La Comisión Interamericana de Derechos Humanos declarará inadmisible toda petición o comunicación que sea sustancialmente la reproducción de petición o comunicación Artículo 31 del reglamento de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. 49 Caso Velásquez Rodríguez VS Honduras de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. 50 Literal b) numeral 1 del artículo 46 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. 51 Artículo 32 del reglamento de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. 48

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anterior ya examinada por la Comisión u otro Organismo Internacional52. Es decir, la Comisión considerará duplicidad de una queja o petición en los siguientes casos: a) Se encuentra pendiente de otro procedimiento de arreglo ante un Organismo Internacional Gubernamental de que sea parte el Estado en cuestión. b) Reproduce sustancialmente otra petición pendiente o ya examinada y resuelta por la Comisión u otro Organismo Internacional Gubernamental del que sea parte el Estado en cuestión. Sin embargo, la Comisión Interamericana no se inhibirá de considerar las peticiones cuando se presentan los siguientes supuestos: a) El procedimiento seguido ante el otro Organismo se limite a un examen general sobre derechos humanos en el Estado en cuestión y no haya decisión sobre los hechos específicos que son objeto de la petición ante la comisión o no conduzca a su arreglo efectivo. b) El peticionario ante la Comisión sea la víctima de la presunta violación o su familiar y el peticionario ante el otro Organismo sea una tercera persona o una Entidad No Gubernamental, sin mandato de los primeros53. 5. Cosa Juzgada La petición no debe ser sustancialmente la reproducción de una petición o comunicación anterior ya examinada por la Comisión u otro Organismo Internacional. 2.2.2. La Corte Interamericana de Derechos Humanos La Corte Interamericana de Derechos Humanos es una institución judicial autónoma cuyo principal objetivo es la aplicación e interpretación de la Convención Americana so52 Literal d) del artículo 47 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. 53 Artículo 33 del reglamento de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

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bre Derechos Humanos. Teniendo en cuenta que se ha agotado el procedimiento ante la Comisión Interamericana de Derechos, se puede acudir ante la Corte, siempre y cuando se cumplan los requisitos en cuanto a la persona, la materia, el tiempo y el lugar. 1. En razón a la persona En primer lugar, solo los Estados partes del Sistema Interamericano de Derechos Humanos y la Comisión Interamericana tienen derecho a someter un caso a la decisión de la Corte Interamericana de Derechos Humanos; siempre y cuando se hayan agotado los procedimientos previstos anteriormente o relacionados con el trámite ante la Comisión 54. Por tal razón, los individuos o personas no pueden interponer directamente demandas a la Corte sino que deben agotar previamente el procedimiento ante la Comisión, la cual, si así lo estima conveniente, y se cumplen los requisitos obligatorios para ello, puede presentar la demanda ante la Corte. De otro lado, la Corte solo tiene competencia para conocer quejas o peticiones contra los Estados partes del Sistema Interamericano que hayan reconocido o reconozcan dicha competencia, ora por declaración especial, ora por convención especial. 2. En razón de la materia Principalmente, la Corte Interamericana tiene competencia sobre las disposiciones sustantivas de la Convención Americana de Derechos Humanos, la cual puede considerarse como el principal instrumento de derechos humanos en el Sistema Interamericano. 3. En razón del tiempo Si en el plazo de tres meses, a partir de la remisión a los Estados interesados del informe de la Comisión Interamericana, el asunto no ha sido solucionado o sometido a la deci54

Artículo 61 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

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sión de la Corte por la Comisión o por el Estado interesado, aceptando su competencia, la Comisión podrá emitir, por mayoría absoluta de votos de sus miembros, su opinión y conclusiones sobre la cuestión sometida a su consideración55. Es decir, la Comisión debe interponer la demanda en un plazo de tres (3) meses a partir de la emisión del informe de fondo señalado en el artículo 50 de la Convención Americana de Derechos Humanos. 4. En razón del lugar En términos muy sencillos, la Corte Interamericana será competente respecto a demandas que se refieran a hechos que configuren violaciones que afecten a personas sujetas a la jurisdicción del Estado que se demande. 2.2.3. Casos La Corte Interamericana de Derechos Humanos en materia de derecho a la salud ha analizado los siguientes casos: 1. Caso Ximenes Lopes VS Brasil56 En el caso tramitado ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos se observan los siguientes hechos: a) El 22 de noviembre de 1999 la señora Irene Ximenes Lopes Miranda presentó una petición ante la Comisión Interamericana contra el Brasil, en la cual denunció los hechos ocurridos en perjuicio de su hermano, el señor Damiao Ximenes Lopes, así: 1) Era una persona con discapacidad mental, la cual fue internada el 1 de octubre de 1999 para recibir tratamiento psiquiátrico en la Casa de Reposo Guararapes (Centro de atención psiquiátrica privado, que operaba dentro del marco del sistema público de salud del Brasil). 55 Numeral 1 del artículo 51 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos. 56 Sentencia del 4 de julio de 2006 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que resuelve el caso Ximenes Lopes VS Brasil.

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2) Falleció el 4 de octubre de 1999 dentro de la Casa de Reposo Guararapes, al final de tres días por maltrato en los días de internación. b) El 14 de diciembre de 1999 la Comisión Interamericana inició la tramitación de la petición bajo el No. 12.237, y solicitó que el Estado informara sobre “cualquier elemento de juicio que permitiera a la Comisión verificar si, en el caso fueron o no agotados los recursos de la jurisdicción interna”, para lo que la Comisión concedió al Estado un plazo de 90 días. c) El 9 de octubre de 2002, durante su 116 Período Ordinario de Sesiones, la Comisión, en consideración de la posición de la peticionaria y la falta de respuesta por parte del Estado, aprobó el Informe de Admisibilidad No. 38/02. Dicho informe fue transmitido a la peticionaria y al Estado el 25 de octubre de 2002. d) El 8 de mayo de 2003 la Comisión se puso a disposición de las partes en el marco del procedimiento de solución amistosa. e) El 17 de octubre de 2003 la Comisión recibió una comunicación de la peticionaria en el cual informó que se tuviera al Centro por la Justicia Global como co-peticionario en el caso. f) El 8 de octubre de 2003, durante su 118 Período Ordinario de Sesiones, la Comisión aprobó el Informe de Fondo No. 43/03, mediante el cual concluyó, inter alia, que el Estado es responsable de la violación de los derechos consagrados en los artículos 5 (Derecho a la integridad personal), 4 (Derecho a la vida), 25 (Protección judicial) y 8 (Garantías judiciales) de la Convención Americana, en conexión con el artículo 1.1 de dicho tratado, por la hospitalización del señor Damião Ximenes Lopes en condiciones inhumanas y degradantes, por las violaciones a su integridad personal, y por su asesinato; y por las violaciones a la obligación de investigar, al derecho a un recurso efectivo y a las garantías judiciales relacionadas con la investigación de los hechos. La Comisión recomendó

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al Estado la adopción de una serie de medidas para subsanar las mencionadas violaciones. g) El 31 de diciembre de 2003 la Comisión Interamericana transmitió el Informe de Fondo No. 43/03 al Estado y fijó un plazo de dos meses para que informara sobre las medidas adoptadas para cumplir con las recomendaciones formuladas en el mismo. Ese mismo día la Comisión notificó a los peticionarios la adopción del informe y su transmisión al Estado y les solicitó a estos que informaran su posición respecto de someter el caso ante la Corte Interamericana. h) El 8 de marzo de 2004 la Comisión recibió una comunicación de los peticionarios, en la cual expresaron que era “extremadamente importante el envío del caso a la Corte Interamericana, una vez que el Estado a pesar de pocas y eventuales acciones pertinentes al caso, no cumplió con las tres recomendaciones de esa Honorable Comisión, en el informe dirigido al Estado el 31 de diciembre de 2003. i) Los días 17 de marzo y 18 de junio de 2004 el Estado solicitó a la Comisión la concesión de prórrogas para “implementar las recomendaciones” del Informe de Fondo No. 43/03. Dichas prórrogas fueron otorgadas. En ambas ocasiones el Estado aceptó en forma expresa e irrevocable que la concesión de las prórrogas suspendía el plazo establecido en el artículo 51.1 de la Convención para elevar el caso a la Corte. j) El 23 de septiembre de 2004 el Estado presentó un informe parcial sobre la implementación de las recomendaciones de la Comisión y el 29 de septiembre siguiente, doce días después de vencido el plazo otorgado, el Estado presentó otra comunicación que contenía la contestación al Informe de Fondo emitido por la Comisión. k) El 30 de septiembre de 2004 la Comisión decidió someter el presente caso a la Corte. Teniendo en cuenta los hechos analizados anteriormente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos estableció responsabilidad del Estado Brasilero con fundamento en los siguientes aspectos: 60

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La responsabilidad estatal también puede generarse por actos de particulares en principio no atribuibles al Estado. Las obligaciones erga omnes que tienen los Estados de respetar y garantizar las normas de protección, y de asegurar la efectividad de los derechos, proyectan sus efectos más allá de la relación entre sus agentes y las personas sometidas a su jurisdicción, pues se manifiestan en la obligación positiva del Estado de adoptar las medidas necesarias para asegurar la efectiva protección de los derechos humanos en las relaciones inter-individuales. Los supuestos de responsabilidad estatal por violación a los derechos consagrados en la Convención, pueden ser tanto las acciones u omisiones atribuibles a órganos o funcionarios del Estado, como la omisión del Estado en prevenir que terceros vulneren los bienes jurídicos que protegen los derechos humanos. No obstante, entre esos dos extremos de responsabilidad, se encuentra la conducta descrita en la Resolución de la Comisión de Derecho Internacional, de una persona o entidad, que si bien no es un órgano estatal, está autorizada por la legislación del Estado para ejercer atribuciones de autoridad gubernamental. Dicha conducta, ya sea de persona física o jurídica, debe ser considerada un acto del Estado, siempre y cuando estuviere actuando en dicha capacidad. Es decir, la acción de toda entidad, pública o privada, que está autorizada a actuar con capacidad estatal, se encuadra en el supuesto de responsabilidad por hechos directamente imputables al Estado, tal como ocurre cuando se prestan servicios en nombre del Estado. En relación con personas que se encuentran recibiendo atención médica, y dado que la salud es un bien público cuya protección está a cargo de los Estados, estos tienen la obligación de prevenir que terceros interfieran indebidamente en el goce de los derechos a la vida y a la integridad personal, particularmente vulnerables cuando una persona se encuentra bajo tratamiento de salud. Es decir, los Estados tienen el deber de regular y fiscalizar toda la asistencia de salud prestada

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a las personas bajo su jurisdicción, como deber especial de protección a la vida y a la integridad personal, independientemente de si la entidad que presta tales servicios es de carácter público o privado. La falta del deber de regular y fiscalizar genera responsabilidad internacional en razón de que los Estados son responsables tanto por los actos de las entidades públicas como privadas que prestan atención de salud, ya que bajo la Convención Americana los supuestos de responsabilidad internacional comprenden los actos de las entidades privadas que estén actuando con capacidad estatal, así como actos de terceros, cuando el Estado falta a su deber de regularlos y fiscalizarlos. La obligación de los Estados de regular no se agota, por lo tanto, en los hospitales que prestan servicios públicos, sino que abarca toda y cualquier institución de salud. Los Estados están obligados a respetar los derechos reconocidos en la Convención y a organizar el poder público para garantizar a las personas bajo su jurisdicción el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos, extendiéndose esa obligación a todos los niveles de la administración, así como a otras instituciones a las que los Estados delegan su autoridad. Los Estados deben, según el artículo 2 de la Convención Americana, crear un marco normativo adecuado para establecer los parámetros de tratamiento e internación a ser observados por las instituciones de atención de salud. Los Estados tienen la obligación de consagrar y adoptar en su ordenamiento jurídico interno todas las medidas necesarias para que lo establecido en la Convención sea cumplido y puesto en práctica, y que tal legislación no se transforme en una mera formalidad, distanciada de la realidad. 2. Caso Albán Cornejo y otros VS Ecuador57 En el caso tramitado ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos se observan los siguientes hechos: Sentencia del 22 de noviembre de 2007 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que resuelve el caso Caso Albán Cornejo y otros VS Ecuador. 57

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a) El 5 de julio de 2006, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 50 y 61 de la Convención Americana, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sometió a la Corte una demanda en contra de la República del Ecuador, la cual se originó en la denuncia No. 12.406, remitida a la Secretaría de la Comisión el 31 de mayo de 2001, y complementada el 27 de junio de 2001, por Carmen Susana Cornejo Alarcón de Albán, en su nombre y el de su esposo, Bismarck Wagner Albán Sánchez. b) El 23 de octubre de 2002 la Comisión aprobó el Informe de Admisibilidad No. 69/021 y el 28 de febrero de 2006 aprobó el Informe de Fondo No. 7/062, en los términos del artículo 50 de la Convención, el cual contiene determinadas recomendaciones, que en concepto de la Comisión no fueron adoptadas de manera satisfactoria por parte del Estado, razón por la cual aquella decidió someter el presente caso a la jurisdicción de la Corte. c) De acuerdo a los hechos invocados por la Comisión Interamericana, Laura Susana Albán Cornejo ingresó el 13 de diciembre de 1987 al Hospital Metropolitano, institución de salud de carácter privado, situada en Quito, Ecuador, debido a un cuadro clínico de meningitis bacteriana. El 17 de diciembre de 1987 durante la noche, la señorita Albán Cornejo sufrió un fuerte dolor. El médico residente le prescribió una inyección de diez miligramos de morfina. El 18 de diciembre de ese mismo año, mientras permanecía bajo tratamiento médico, la señorita Albán Cornejo murió, presuntamente por el suministro del medicamento aplicado. d) Con posterioridad a su muerte, sus padres, Carmen Cornejo de Albán y Bismarck Albán Sánchez acudieron ante el Juzgado Octavo de lo Civil de Pichincha para obtener el expediente médico de su hija, y ante el Tribunal de Honor del Colegio Médico de Pichincha. e) Después los padres presentaron una denuncia penal ante las autoridades estatales para que investigaran la muerte de su hija. Como consecuencia de lo anterior, dos médicos fueron

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investigados por negligencia en la práctica médica, y el proceso seguido en contra de uno de ellos fue sobreseído el 13 de diciembre de 1999, al declararse prescrita la acción penal. Respecto al otro médico, su situación jurídica se encuentra pendiente de resolución judicial. f) La demanda de la Comisión hace referencia a que el Estado no ha asegurado el acceso efectivo a las garantías y protección judiciales de Carmen Cornejo de Albán y Bismarck Albán Sánchez, quienes “en su interés por esclarecer el homicidio de su hija, Laura Albán, por años han buscado justicia y la sanción de los responsables mediante el recabo de indicios respecto de la muerte de aquella y el intento de obtener la atención formal de las autoridades. g) En el Informe de Admisibilidad No. 69/02 la Comisión declaró inadmisibles los artículos 4, 5 y 13 de la Convención Americana. h) En el Informe de Fondo No. 7/06 la Comisión concluyó que el Estado violó los derechos consagrados en los artículos 8 (Garantías judiciales) y 25 (Protección judicial) de la Convención Americana en conjunto con los artículos 2 (Deber de adoptar disposiciones de derecho interno) y 1.1 (Obligación de respetar los derechos) de ese mismo instrumento. i) Asimismo, la Comisión señaló en la demanda que en el ordenamiento interno y en la práctica del Ecuador no existen normas o mecanismos adecuados que permitan promover la persecución penal cuando se afectan bienes jurídicos y su vulneración requiere el ejercicio de la acción pública, lo que a criterio de la Comisión causó un perjuicio a la parte lesionada en el presente caso. j) La Comisión solicitó a la Corte que declare que el Estado es responsable por la violación de los derechos consagrados en los artículos 8 (Garantías Judiciales) y 25 (Protección Judicial) de la Convención Americana, en conexión con los artículos 2 (Deber de adoptar disposiciones de derecho interno) y 1.1 (Obligación de respetar derechos) de ese instrumento, en perjuicio de Carmen Cornejo de Albán y de Bis64

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marck Albán Sánchez. Asimismo, solicitó a la Corte que ordene al Estado determinadas medidas de reparación. k) El 15 de diciembre de 2006 el Estado contestó la demanda y presentó sus observaciones al escrito de solicitudes y argumentos. Indicó que no había violado el artículo 4 (Derecho a la vida), ni los artículos 8 (Garantías judiciales) y 25 Protección judicial), todos de la Convención Americana, y reafirmó su voluntad de satisfacer el derecho a la verdad de las presuntas víctimas sin reconocer que se hayan violado los derechos protegidos por los artículos 4, 13, y 17 de la Convención Americana. Teniendo en cuenta los hechos analizados anteriormente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos estableció responsabilidad del Estado Ecuatoriano con fundamento en los siguientes aspectos: Se ha reconocido en casos anteriores que un principio básico de la responsabilidad internacional del Estado, indica que todo Estado es internacionalmente responsable por actos u omisiones de cualesquiera de sus poderes u órganos que vulneren derechos internacionalmente consagrados, según el artículo 1.1 de la Convención Americana. Los Estados tienen la obligación general de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos por la Convención a toda persona que se encuentre bajo su jurisdicción. Conforme a lo señalado por la Convención Americana, una de las medidas positivas que los Estados Partes deben suministrar para salvaguardar la obligación de garantía es proporcionar recursos judiciales efectivos de acuerdo con las reglas del debido proceso legal, así como procurar el restablecimiento del derecho conculcado, si es posible, y la reparación de los daños producidos. El deber de investigar debe cumplirse con seriedad y no como una simple formalidad condenada de antemano a ser infructuosa y debe tener un sentido y ser asumida por los Estados como un deber jurídico propio y no como una simple

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gestión de intereses particulares, que dependa de la iniciativa procesal de la víctima o de sus familiares o de la aportación privada de elementos probatorios, sin que la autoridad pública busque efectivamente la verdad. La debida diligencia exige que el órgano que investiga lleve a cabo todas aquellas actuaciones y averiguaciones necesarias para procurar el resultado que se persigue. De otro modo, la investigación no es efectiva en los términos de la Convención. La prescripción en materia penal determina la extinción de la pretensión punitiva por el transcurso del tiempo, y generalmente, limita el poder punitivo del Estado para perseguir la conducta ilícita y sancionar a sus autores. Esta es una garantía que debe ser observada debidamente por el juzgador para todo imputado de un delito. Sin perjuicio de lo anterior, la prescripción de la acción penal es inadmisible e inaplicable cuando se trata de muy graves violaciones a los derechos humanos en los términos del Derecho Internacional. La jurisprudencia constante y uniforme de la Corte así lo ha señalado. En el presente caso no opera la exclusión de prescripción, porque no se satisfacen los supuestos de imprescriptibilidad reconocidos en instrumentos internacionales. Por otra parte, el imputado no es responsable de velar por la celeridad de la actuación de las autoridades en el desarrollo del proceso penal, ni por la falta de la debida diligencia de las autoridades estatales. No se puede atribuir al imputado en un proceso penal que soporte la carga del retardo en la administración de justicia, lo cual traería como resultado el menoscabo de los derechos que le confiere la ley. La Corte ha sostenido que los Estados Partes de la Convención Americana tienen el deber fundamental de respetar y garantizar los derechos y libertades establecidos en la Convención, de acuerdo con el artículo 1.1. El artículo 2º establece el deber general de los Estados Partes de adoptar medidas legislativas o de otro carácter que resultan necesarias para hacer efectivos los derechos y libertades reconocidos en aquel instrumento. 66

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La responsabilidad estatal puede surgir cuando un órgano o funcionario del Estado o de una institución de carácter público afecte indebidamente, por acción u omisión, algunos de los bienes jurídicos protegidos por la Convención Americana. También puede provenir de actos realizados por particulares, como ocurre cuando el Estado omite prevenir o impedir conductas de terceros que vulneren los referidos bienes jurídicos. En este orden de consideraciones, cuando se trata de competencias esenciales relacionadas con la supervisión y fiscalización de la prestación de servicios de interés público, como la salud, sea por entidades públicas o privadas (como es el caso de un hospital privado), la responsabilidad resulta por la omisión en el cumplimiento del deber de supervisar la prestación del servicio para proteger el bien respectivo. Los Estados son responsables de regular y fiscalizar la prestación de los servicios de salud para lograr una efectiva protección de los derechos a la vida y la integridad personal. Para todo ello, se requiere de la formación de un orden normativo que respete y garantice efectivamente el ejercicio de sus derechos, y la supervisión eficaz y constante sobre la prestación de los servicios de los que dependen la vida y la integridad de las personas. 3. Caso Vera Vera y otra VS Ecuador58. En el caso tramitado ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos se observan los siguientes hechos: a) El 19 de mayo de 2011 la Corte Interamericana de Derechos Humanos emitió una Sentencia mediante la cual declaró la responsabilidad internacional de la República del Ecuador por la violación de los derechos a la vida, a la integridad personal, a las garantías judiciales y a la protección judicial en perjuicio del señor Pedro Miguel Vera Vera por la Sentencia del 19 de mayo de 2011 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que resuelve el caso Caso Vera y Vera y otra VS Ecuador. 58

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falta de atención médica adecuada y oportuna luego de que fue detenido con una herida de bala y mantenido bajo la custodia del Estado, tras lo cual falleció diez días después. b) El Ecuador no ha realizado una investigación sobre las circunstancias de su muerte. c) El señor Pedro Miguel Vera Vera, de veinte años de edad, fue detenido el 12 de abril de 1993 por miembros de la Policía Nacional de la ciudad de Santo Domingo de los Colorados, luego de que fuera perseguido por un grupo de personas quienes aparentemente lo acusaban de haber cometido asalto y robo a mano armada y escucharse un disparo de arma de fuego. Al detenerlo, los policías notaron que presentaba una herida de bala a la altura del pecho en el costado izquierdo y lo trasladaron en taxi al Cuartel de Policía de la ciudad. Luego de ser registrado en dicho lugar, ese mismo día el señor Vera Vera fue trasladado al Hospital Regional de Santo Domingo de los Colorados, de donde fue dado de alta al día siguiente. d) El 13 de abril de 1993 el señor Vera Vera fue trasladado al Centro de Detención Provisional de Santo Domingo de los Colorados, lugar donde permaneció hasta el 17 de abril, cuando debido a las complicaciones de la herida de bala que presentaba, fue trasladado nuevamente al Hospital Regional de Santo Domingo de los Colorados. e) El 22 de abril fue llevado al Hospital Eugenio Espejo de Quito, lugar donde falleció al día siguiente a consecuencia de las lesiones “consecutivas a la penetración de proyectil de arma de fuego”. f) El levantamiento de su cadáver tuvo lugar ese mismo día en dicho hospital por orden del Comisario Quinto Nacional, quien también ordenó la realización de la necropsia correspondiente. g) El 4 de mayo de 1993 el Juez Décimo Primero de lo Penal de Pichincha declaró extinta la acción penal iniciada en 68

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contra del señor Vera Vera, en vista de su fallecimiento. Teniendo en cuenta los hechos analizados anteriormente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos estableció responsabilidad del Estado Ecuatoriano con fundamento en los siguientes aspectos: De conformidad con el acervo probatorio del caso, la Corte determinó que durante el primer internamiento del señor Vera Vera en el Hospital Regional de Santo Domingo de los Colorados no se le realizaron exámenes o diagnósticos pertinentes a fin de determinar si era necesario someterlo a un tratamiento quirúrgico, debido a las lesiones causadas por la bala que se encontraba alojada en su cuerpo. Esto constituyó una grave negligencia médica. Además, mientras el señor Vera Vera permaneció detenido con una herida de bala en el Centro de Detención Provisional de Santo Domingo de los Colorados, no fue sometido a una valoración física adecuada. Como resultado, el señor Vera Vera ingresó al hospital nuevamente cuando presentaba signos evidentes de complicaciones de la herida que presentaba. Por lo tanto, la Corte estimó que la atención médica recibida por el señor Vera Vera en el cuartel de policía fue negligente. Asimismo, el señor Vera Vera no fue intervenido quirúrgicamente durante su segundo internamiento en el Hospital Regional de Santo Domingo de los Colorados sino en el Hospital Eugenio Espejo de Quito, luego de que la señora Francisca Mercedes Vera Valdéz, madre del señor Vera Vera, se hiciera cargo de los gastos de ambulancia y de proporcionar pintas de sangre para ello. El señor Vera Vera fue internado en malas condiciones en este último hospital, y falleció el 23 de abril de 1993. De lo anterior, la Corte concluyó que debido a la demora de diez días para que el señor Vera Vera fuera intervenido quirúrgicamente, a que la atención médica que recibió previamente a ello no fue apropiada, y al hecho de que la señora Vera Valdéz se vio obligada a impulsar la operación, todo lo

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cual mientras el señor Vera Vera permaneció bajo la custodia del Estado, las autoridades ecuatorianas no proporcionaron atención médica adecuada y oportuna al señor Vera Vera, lo cual posteriormente condujo a su fallecimiento. Lo anterior generó violaciones a sus derechos a la integridad personal y a la vida, por lo cual el Tribunal estimó que el Estado ecuatoriano violó los artículos 5.1, 5.2 y 4.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en relación con el artículo 1.1 de la misma, en perjuicio del señor Pedro Miguel Vera Vera. Asimismo, la Corte destacó que la única indagación realizada por el Estado sobre los hechos mencionados consta en un informe policial elaborado en 1995, es decir, dos años después de los hechos, el cual aparentemente estaba dirigido a esclarecer la supuesta violación de los derechos humanos del señor Vera Vera por parte de miembros de la institución policial. Sin embargo, este informe policial no cumple con los estándares establecidos por el Tribunal para el cabal cumplimiento de la obligación que se desprende de la Convención Americana de investigar, juzgar y, en su caso sancionar a los responsables. En la Sentencia la Corte también señaló que conforme al deber de custodia, de la jurisprudencia del Tribunal se desprende que una vez que el señor Vera Vera fue detenido y agentes estatales se percataron de que este se encontraba herido de bala, el Estado debió iniciar una investigación sobre tal situación. Este deber también implicaba que inmediatamente después de la muerte en custodia del señor Vera Vera correspondía al Estado brindar una explicación satisfactoria al respecto, ya que no se trataba de cualquier persona sino de una que se encontraba bajo su resguardo. Asimismo, estos deberes además surgían de la legislación penal ecuatoriana vigente al momento de los hechos. En tal sentido, el Tribunal destacó que a través de diversas autoridades con diferentes competencias, además de médicos de hospitales públicos, en todo momento el Estado tuvo conocimiento de que el señor 70

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Pedro Miguel Vera Vera había recibido un disparo de bala antes de su detención, que se encontraba herido durante esta y que, como consecuencia, había fallecido. Sin embargo, el Estado no ha investigado las circunstancias de su fallecimiento. Por lo anterior, la Corte concluyó que el Estado violó los artículos 8.1 y 25.1 de la Convención Americana, conjuntamente con el artículo 1.1 de este instrumento, en perjuicio del señor Pedro Miguel Vera Vera y de la señora Francisca Mercedes Vera Valdéz. Además, el Tribunal consideró que los hechos establecidos en la Sentencia demostraban el sufrimiento que padeció la señora Francisca Mercedes Vera Valdéz por el trato dispensado a su hijo, el señor Vera Vera, mientras estuvo privado de libertad con una herida de bala, por el trato recibido por ella misma ante sus esfuerzos por procurarle una atención médica adecuada y por la falta de esclarecimiento de los responsables por el fallecimiento de su hijo. En razón de ello, la Corte determinó que el Estado era responsable por la violación del derecho consagrado en el artículo 5.1 de la Convención, en relación con el artículo 1.1 de la misma, en perjuicio de la señora Francisca Mercedes Vera Valdéz. Por último, el Tribunal ordenó al Estado las siguientes medidas de reparación: 1. Realizar las gestiones tendientes a satisfacer el derecho de la madre y de los familiares de conocer completamente lo sucedido al señor Vera Vera, las cuales deberán ser informadas al Tribunal al igual que sus resultados. 2. Publicar determinadas partes de la Sentencia en el Diario Oficial y un resumen oficial de la misma en otro diario de amplia circulación nacional, así como publicar íntegramente la Sentencia en un sitio web oficial del Estado y difundirla entre las autoridades policiales, penitenciarias y personal médico a cargo de personas privadas de libertad, y c) pagar una indemnización por daño material e inmaterial, y el reintegro de costas y gastos.

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4. Caso Suárez Peralta VS Ecuador59 En el caso tramitado ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos se observan los siguientes hechos: a) En julio de 2000 Melba del Carmen Suárez Peralta fue intervenida quirúrgicamente por apendicitis en la clínica privada Minchala, que le provocó padecimientos severos y permanentes. b) El proceso penal iniciado en relación con estos hechos finalizó sin resultado, debido a la falta de debida diligencia en la conducción del proceso, lo que, consecuentemente, dio lugar a la declaración de prescripción en 2005 luego de transcurridos más de cinco años de dictado el auto cabeza de proceso. c) No se realizó una investigación efectiva contra el acusado principal ni sobre posibles responsables en diferentes grados de autoría. d) El proceso penal se caracterizó por la falta de impulso procesal de oficio y de mínimas garantías de debida diligencia para la presunta víctima. e) La falta de respuesta y demora en impulsar y diligenciar el proceso favorecieron con impunidad a los eventuales responsables, y no hubo motivación en la resolución sobre la solicitud de multa para el administrador de justicia que intervino en el proceso. Teniendo en cuenta los hechos analizados anteriormente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos estableció responsabilidad del Estado Ecuatoriano con fundamento en los siguientes aspectos: Las presuntas víctimas deben estar señaladas en el Informe de Fondo de la Comisión emitido según el artículo 50 de la Convención y en la presentación del caso ante la Corte, de acuerdo con el artículo 35.1 del Reglamento. De conformidad 59 Sentencia del 21 de mayo de 2013 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que resuelve el caso Suárez Peralta VS Ecuador.

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con el mismo artículo, corresponde a la Comisión, y no a la Corte, identificar con precisión y en la debida oportunidad procesal a las presuntas víctimas en un caso ante ella. La seguridad jurídica exige, como regla general, que todas las presuntas víctimas estén debidamente identificadas en ambos escritos, no siendo posible añadir nuevas presuntas víctimas luego del informe de fondo, salvo en la circunstancia excepcional contemplada en el artículo 35.2 del Reglamento de la Corte. La Corte hace notar que el presente caso no se trata de uno de los supuestos del referido artículo 35.2 que podría justificar la identificación de presuntas víctimas con posterioridad al informe de fondo o sometimiento del caso. Por lo tanto, en aplicación del artículo 35.1 de su Reglamento y de su jurisprudencia constante, la Corte declara que solamente puede considerar como presuntas víctimas aquellas personas que se encuentren señaladas en el informe de fondo. La Corte ha señalado que el derecho a la tutela judicial efectiva exige a los jueces que dirijan el proceso de modo a evitar que dilaciones y entorpecimientos indebidos, conduzcan a la impunidad, frustrando así la debida protección judicial de los derechos humanos, y que los jueces como rectores del proceso tienen el deber de dirigir y encausar el procedimiento judicial con el fin de no sacrificar la justicia y el debido proceso legal en pro del formalismo y la impunidad, pues de lo contrario se conduce a la violación de la obligación internacional del Estado de prevenir y proteger los derechos humanos y menoscaba el derecho de la víctima y de sus familiares a saber la verdad de lo sucedido, a que se identifique y se sancione a todos los responsables y a obtener las consecuentes reparaciones. Al estar en juego la integridad de la persona, y la consecuente importancia del procedimiento para las víctimas, el mismo debe respetar las garantías debidas y transcurrir en un plazo razonable. Este deber se actualiza en aquellos casos donde hay una lesión clara a la integridad de la persona, como es la mala práctica médica, y por tanto, las autoridades

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políticas, administrativas y especialmente judiciales deben asegurar e implementar la expedición razonable y prontitud en la resolución del caso. En el presente asunto, la autoridad judicial no fue efectiva en garantizar la debida diligencia del proceso penal, habida cuenta de la obligación positiva del Estado de asegurar su progreso razonable y sin dilación, teniendo en consideración, además, la afectación a la integridad personal de la víctima y la posibilidad de obtener reparación por medio de una acción civil sujeta a la conclusión del proceso penal. La prescripción del proceso penal contra el médico acusado, impidió a la señora Melba Suárez Peralta iniciar acciones de responsabilidad civil por daños y perjuicios, dado que en el ordenamiento jurídico ecuatoriano vigente a la época de los hechos, la acción de reparación civil era dependiente de la acción penal correspondiente. En conclusión, la Corte considera que, en el presente caso, las falencias, retrasos y omisiones en la investigación penal demuestran que las autoridades estatales no actuaron con la debida diligencia ni con arreglo a las obligaciones de investigar y de cumplir con una tutela judicial efectiva dentro de un plazo razonable, en función de garantizar a la señora Melba Suárez Peralta una reparación con la que podría acceder al tratamiento médico necesario para su problema de salud. Por todo lo anterior, el Estado violó los derechos previstos en los artículos 8.1 y 25.1 de la Convención, en relación con el artículo 1.1 de la misma, en perjuicio de Melba Suárez Peralta y Melba Peralta Mendoza. La Corte ha establecido que el derecho a la integridad personal se halla directa e inmediatamente vinculado con la atención a la salud humana, y que la falta de atención médica adecuada puede conllevar la vulneración del artículo 5.1 de la Convención. Por ello, la protección del derecho a la integridad personal supone la regulación de los servicios de salud en el ámbito interno, así como la implementación de una serie de mecanismos tendientes a tutelar la efectividad de dicha regulación. 74

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La interdependencia e indivisibilidad existente entre los derechos civiles y políticos y los económicos, sociales y culturales, ya que deben ser entendidos integralmente como derechos humanos, sin jerarquía entre sí y exigibles en todos los casos ante aquellas autoridades que resulten competentes para ello. Al respecto, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre establece en su Artículo XI que toda persona tiene el derecho “a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la asistencia médica, correspondientes al nivel que permitan los recursos públicos y los de la comunidad”. Por su parte, el Artículo 45 de la Carta de la OEA requiere que los Estados Miembros “dediquen sus máximos esfuerzos para el desarrollo de una política eficiente de seguridad social”. En este sentido, el artículo 10 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ratificado por Ecuador el 25 de marzo de 1993, establece que toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social, e indica que la salud es un bien público. Adicionalmente, en julio de 2012, la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos enfatizó la calidad de los establecimientos, bienes y servicios de salud, lo cual requiere la presencia de personal médico capacitado, así como de condiciones sanitarias adecuadas.

3. Sistema Internacional de Protección 3.1. España

3.1.1. Marco normativo La Constitución española60 reconoce el derecho a la protección de la salud. Por tal razón, compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios. Igualmente, la ley establecerá los derechos y deberes de to60

Artículo 43 de la Constitución española.

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dos al respecto. Adicionalmente, los poderes públicos fomentarán la educación sanitaria, la educación física y el deporte. Asimismo facilitarán la adecuada utilización del ocio. En materia de derecho a la protección de la salud se han señalado los siguientes aspectos: a) Son titulares del derecho a la protección de la salud y a la atención sanitaria todos los españoles y los ciudadanos extranjeros que tengan establecida su residencia en el territorio nacional. b) Los extranjeros no residentes en España, así como los españoles fuera del territorio nacional, tendrán garantizado tal derecho en la forma que las leyes y convenios internacionales establezcan. c) Para el ejercicio de los derechos en salud están legitimadas, tanto la vía administrativa como la jurisdiccional. d) Las Comunidades Autónomas pueden dictar normas de desarrollo y complementarias en materia de protección de la salud, en el ejercicio de las competencias que les atribuyen los correspondientes Estatutos de Autonomía 61. En cuanto a los principios generales del sistema de salud encontramos: 1. Los medios y actuaciones del sistema sanitario estarán orientados prioritariamente a la promoción de la salud y a la prevención de las enfermedades. 2. La asistencia sanitaria pública se extenderá a toda la población española. El acceso y las prestaciones sanitarias se realizarán en condiciones de igualdad efectiva. 3. La política de salud estará orientada a la superación de los desequilibrios territoriales y sociales. 4. Las políticas, estrategias y programas de salud integrarán activamente en sus objetivos y actuaciones el principio de igualdad entre mujeres y hombres, evitando que, por sus dife61

Artículos 1º y 2º de la Ley 14 de 1986.

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rencias físicas o por los estereotipos sociales asociados, se produzcan discriminaciones entre ellos en los objetivos y actuaciones sanitarias. 5. Tanto el Estado como las comunidades autónomas y las demás administraciones públicas competentes, organizarán y desarrollarán todas las acciones sanitarias dentro de una concepción integral del sistema sanitario. 6. Las comunidades autónomas crearán sus servicios de salud dentro del marco de esta Ley y de sus respectivos estatutos de autonomía. 7. Los servicios públicos de salud se organizarán de manera que sea posible articular la participación comunitaria a través de las Corporaciones territoriales correspondientes en la formulación de la política sanitaria y en el control de su ejecución. A los efectos de dicha participación se entenderán comprendidas las organizaciones empresariales y sindicales. 8. Las actuaciones de las administraciones públicas sanitarias estarán orientadas: a) A la promoción de la salud. b) A promover el interés individual, familiar y social por la salud mediante la adecuada educación sanitaria de la población. c) A garantizar que cuantas acciones sanitarias se desarrollen estén dirigidas a la prevención de las enfermedades y no solo a la curación de las mismas. d) A garantizar la asistencia sanitaria en todos los casos de pérdida de la salud. e) A promover las acciones necesarias para la rehabilitación funcional y reinserción social del paciente. 9. Los servicios sanitarios, así como los administrativos, económicos y cualesquiera otros que sean precisos para el funcionamiento del Sistema de Salud, adecuarán su organización y funcionamiento a los principios de eficacia, celeridad, economía y flexibilidad.

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10. Se considera como actividad fundamental del sistema sanitario la realización de los estudios epidemiológicos necesarios para orientar con mayor eficacia la prevención de los riesgos para la salud, así como la planificación y evaluación sanitaria, debiendo tener como base un sistema organizado de información sanitaria, vigilancia y acción epidemiológica. Asimismo, se considera actividad básica del sistema sanitario la que pueda incidir sobre el ámbito propio de la veterinaria de salud pública en relación con el control de higiene, la tecnología y la investigación alimentarias, así como la prevención y lucha contra la zoonosis y las técnicas necesarias para la evitación de riesgos en el hombre debidos a la vida animal o a sus enfermedades. 11. Los poderes públicos deberán informar a los usuarios de los servicios del sistema sanitario público, o vinculados a él, de sus derechos y deberes. 12. Todos tienen los siguientes derechos con respecto a las distintas administraciones públicas sanitarias: a) Al respeto a su personalidad, dignidad humana e intimidad, sin que pueda ser discriminado por su origen racial o étnico, por razón de género y orientación sexual, de discapacidad o de cualquier otra circunstancia personal o social. b) A la información sobre los servicios sanitarios a que puede acceder y sobre los requisitos necesarios para su uso. La información deberá efectuarse en formatos adecuados, siguiendo las reglas marcadas por el principio de diseño para todos, de manera que resulten accesibles y comprensibles a las personas con discapacidad. c) A la confidencialidad de toda la información relacionada con su proceso y con su estancia en instituciones sanitarias públicas y privadas que colaboren con el sistema público. d) A ser advertido de si los procedimientos de pronóstico, diagnóstico y terapéuticos que se le apliquen pueden ser utilizados en función de un proyecto docente o de investigación, que, en ningún caso, podrá comportar peligro adicional para 78

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su salud. En todo caso será imprescindible la previa autorización y por escrito del paciente y la aceptación por parte del médico y de la Dirección del correspondiente Centro Sanitario. e) A que se le asigne un médico, cuyo nombre se le dará a conocer, que será su interlocutor principal con el equipo asistencial. En caso de ausencia, otro facultativo del equipo asumirá tal responsabilidad. f) A participar, a través de las instituciones comunitarias, en las actividades sanitarias, en los términos establecidos en la Ley. g) A utilizar las vías de reclamación y de propuesta de sugerencias en los plazos previstos. En uno u otro caso deberá recibir respuesta por escrito en los plazos que reglamentariamente se establezcan. h) A elegir el médico y los demás sanitarios titulados de acuerdo con las condiciones contempladas en la Ley, en las disposiciones que se dicten para su desarrollo y en las que regulen el trabajo sanitario en los Centros de Salud. i) A obtener los medicamentos y productos sanitarios que se consideren necesarios para promover, conservar o restablecer su salud, en los términos que reglamentariamente se establezcan por la Administración del Estado. 13. Son obligaciones de los ciudadanos con las instituciones y organismos del sistema sanitario: a) Cumplir las prescripciones generales de naturaleza sanitaria comunes a toda la población, así como las específicas determinadas por los Servicios Sanitarios. b) Cuidar las instalaciones y colaborar en el mantenimiento de la habitabilidad de las instituciones sanitarias. c) Responsabilizarse del uso adecuado de las prestaciones ofrecidas por el sistema sanitario, fundamentalmente en lo que se refiere a la utilización de servicios, procedimientos de baja laboral o incapacidad permanente y prestaciones terapéuticas y sociales.

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14. Los poderes públicos orientarán sus políticas de gasto sanitario en orden a corregir desigualdades sanitarias y garantizar la igualdad de acceso a los servicios sanitarios públicos en todo el territorio español. 15. El Gobierno aprobará las normas precisas para evitar el intrusismo profesional y la mala práctica. 16. Los poderes públicos procederán, mediante el correspondiente desarrollo normativo, a la aplicación de la facultad de elección de médico en la atención primaria del Área de Salud. En los núcleos de población de más de 250.000 habitantes se podrá elegir en el conjunto de la ciudad. Una vez superadas las posibilidades de diagnóstico y tratamiento de la atención primaria, los usuarios del Sistema Nacional de Salud tienen derecho, en el marco de su Área de Salud, a ser atendidos en los servicios especializados hospitalarios. 17. Las normas de utilización de los servicios sanitarios serán iguales para todos, independientemente de la condición en que se acceda a los mismos. En consecuencia, los usuarios sin derecho a la asistencia de los Servicios de Salud, podrán acceder a los servicios sanitarios con la consideración de pacientes privados, de acuerdo con los siguientes criterios: a) Por lo que se refiere a la atención primaria, se les aplicarán las mismas normas sobre asignación de equipos y libre elección que al resto de los usuarios. b) El ingreso en centros hospitalarios se efectuará a través de la unidad de admisión del hospital, por medio de una lista de espera única, por lo que no existirá un sistema de acceso y hospitalización diferenciado según la condición del paciente. c) La facturación por la atención de estos pacientes será efectuada por las respectivas, administraciones de los Centros, tomando como base los costes efectivos. Estos ingresos tendrán la condición de propios de los servicios de salud. En ningún caso estos ingresos podrán revertir directamente en aquellos que intervienen en la atención de estos pacientes62. 62

Artículos 3º al 17 de la Ley 14 de 1986.

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De otro lado, en materia de actuaciones sanitarias del sistema de salud observamos los siguientes aspectos: 1. Las Administraciones Públicas, a través de sus Servicios de Salud y de los Órganos competentes en cada caso, desarrollarán las siguientes actuaciones: a) Adopción sistemática de acciones para la educación sanitaria como elemento primordial para la mejora de la salud individual y comunitaria, comprendiendo la educación diferenciada sobre los riesgos, características y necesidades de mujeres y hombres, y la formación contra la discriminación de las mujeres. b) La atención primaria integral de la salud, incluyendo, además de las acciones curativas y rehabilitadoras, las que tiendan a la promoción de la salud y a la prevención de la enfermedad del individuo y de la comunidad. c) La asistencia sanitaria especializada, que incluye la asistencia domiciliaria, la hospitalización y la rehabilitación. d) La prestación de los productos terapéuticos precisos, atendiendo a las necesidades diferenciadas de mujeres y hombres. e) Los programas de atención a grupos de población de mayor riesgo y programas específicos de protección frente a factores de riesgo, así como los programas de prevención de las deficiencias, tanto congénitas como adquiridas. f) La promoción y la mejora de los sistemas de saneamiento, abastecimiento de aguas, eliminación y tratamiento de residuos líquidos y sólidos; la promoción y mejora de los sistemas de saneamiento y control del aire, con especial atención a la contaminación atmosférica; la vigilancia sanitaria y adecuación a la salud del medio ambiente en todos los ámbitos de la vida, incluyendo la vivienda. g) Los programas de orientación en el campo de la planificación familiar y la prestación de los servicios correspondientes. h) La promoción y mejora de la salud mental.

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i) La protección, promoción y mejora de la salud laboral, con especial atención al acoso sexual y al acoso por razón de sexo. j) El control sanitario y la prevención de los riesgos para la salud derivados de los productos alimentarios, incluyendo la mejora de sus cualidades nutritivas. k) El control sanitario de los productos farmacéuticos, otros productos y elementos de utilización terapéutica, diagnóstica y auxiliar y de aquellos otros que, afectando al organismo humano, puedan suponer un riesgo para la salud de las personas. l) Promoción y mejora de las actividades de veterinaria de salud pública, sobre todo en las áreas de la higiene alimentaria, en mataderos e industrias de su competencia, y en la armonización funcional que exige la prevención y lucha contra la zoonosis. ll) La difusión de la información epidemiológica general y específica para fomentar el conocimiento detallado de los problemas de salud. m) La mejora y adecuación de las necesidades de formación del personal al servicio de la organización sanitaria, incluyendo actuaciones formativas dirigidas a garantizar su capacidad para detectar, prevenir y tratar la violencia de género. n) El fomento de la investigación científica en el campo específico de los problemas de salud, atendiendo a las diferencias entre mujeres y hombres. ñ) El control y mejora de la calidad de la asistencia sanitaria en todos sus niveles. o) El tratamiento de los datos contenidos en registros, encuestas, estadísticas u otros sistemas de información médica para permitir el análisis de género, incluyendo, siempre que sea posible, su desagregación por sexo. p) La promoción, extensión y mejora de los sistemas de detección precoz de discapacidades y de los servicios desti82

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nados a prevenir y reducir al máximo la aparición de nuevas discapacidades o la intensificación de las preexistentes. 2. Las autoridades sanitarias propondrán o participarán con otros departamentos en la elaboración y ejecución de la legislación sobre: a) Calidad del aire. b) Aguas. c) Alimentos e industrias alimentarias. d) Residuos orgánicos sólidos y líquidos. e) El suelo y subsuelo. f) Las distintas formas de energía. g) Transporte colectivo. h) Sustancias tóxicas y peligrosas. i) La vivienda y el urbanismo. j) El medio escolar y deportivo. k) El medio laboral. l) Lugares, locales e instalaciones de esparcimiento público. m) Cualquier otro aspecto del medio ambiente relacionado con la salud63. En materia de servicios de salud de las comunidades autónomas encontramos: 1. En cada comunidad autónoma se constituirá un servicio de salud integrado por todos los centros, servicios y establecimientos de la propia comunidad, diputaciones, ayuntamientos y cualesquiera otras administraciones territoriales intracomunitarias, que estará gestionado, bajo la responsabilidad de la respectiva comunidad autónoma. 2. No obstante el carácter integrado del servicio, cada administración territorial podrá mantener la titularidad de los centros y establecimientos dependientes de la misma, aunque, 63

Artículos 18 y 19 de la Ley 14 de 1986.

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en todo caso, con adscripción funcional al servicio de salud de cada comunidad autónoma. 3. Los servicios de salud que se creen en las comunidades autónomas se planificarán con criterios de racionalización de los recursos, de acuerdo con las necesidades sanitarias de cada territorio. La base de la planificación será la división de todo el territorio en demarcaciones geográficas, al objeto de poner en práctica los principios generales y las atenciones básicas a la salud que se enuncian en la Ley. 4. La ordenación territorial de los servicios será competencia de las comunidades autónomas y se basará en la aplicación de un concepto integrado de atención a la salud. 5. Las administraciones territoriales intracomunitarias no podrán crear o establecer nuevos centros o servicios sanitarios, sino de acuerdo con los planes de salud de cada comunidad autónoma y previa autorización de la misma. 6. Las comunidades autónomas ajustarán el ejercicio de sus competencias en materia sanitaria a criterios de participación democrática de todos los interesados, así como de los representantes sindicales y de las organizaciones empresariales. Con el fin de articular la participación en el ámbito de las comunidades autónomas, se creará el Consejo de salud de la comunidad autónoma. En cada área, la comunidad autónoma deberá constituir, asimismo, órganos de participación en los servicios sanitarios. En ámbitos territoriales diferentes de los señalados anteriormente, la comunidad autónoma deberá garantizar una efectiva participación. 7. Cada comunidad autónoma elaborará un plan de salud que comprenderá todas las acciones sanitarias necesarias para cumplir los objetivos de sus servicios de salud. El plan de salud de cada comunidad autónoma, que se ajustará a los criterios generales de coordinación aprobados por el Gobierno, deberá englobar el conjunto de planes de las diferentes áreas de salud. 8. Dentro de su ámbito de competencias, las correspondientes comunidades autónomas regularán la organización, 84

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funciones, asignación de medios personales y materiales de cada uno de los servicios de salud64. En materia de las áreas de salud los aspectos más relevantes son los siguientes: 1. Las comunidades autónomas delimitarán y constituirán en su territorio demarcaciones denominadas áreas de salud, debiendo tener en cuenta a tal efecto los principios básicos que en la Ley se establecen, para organizar un sistema sanitario coordinado e integral. 2. Las áreas de salud son las estructuras fundamentales del sistema sanitario, responsabilizadas de la gestión unitaria de los centros y establecimientos del servicio de salud de la comunidad autónoma en su demarcación territorial y de las prestaciones sanitarias y programas sanitarios a desarrollar por ellos. En todo caso, las áreas de salud deberán desarrollar las siguientes actividades: a) En el ámbito de la atención primaria de salud, mediante fórmulas de trabajo en equipo, se atenderá al individuo, la familia y la comunidad; desarrollándose, mediante programas, funciones de promoción de la salud, prevención, curación y rehabilitación, a través tanto de sus medios básicos como de los equipos de apoyo a la atención primaria. b) En el nivel de atención especializada, a realizar en los hospitales y centros de especialidades dependientes funcionalmente de aquellos, se prestará la atención de mayor complejidad a los problemas de salud y se desarrollarán las demás funciones propias de los hospitales. 3. Las áreas de salud serán dirigidas por un órgano propio, donde deberán participar las Corporaciones locales en ellas situadas con una representación no inferior al 40 por 100, dentro de las directrices y programas generales sanitarios establecidos por la comunidad autónoma. 4. Las áreas de salud se delimitarán teniendo en cuenta factores geográficos, socioeconómicos, demográficos, labora64

Artículos 50 al 55 de la Ley 14 de 1986.

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les, epidemiológicos, culturales, climatológicos y de dotación de vías y medios de comunicación, así como las instalaciones sanitarias del área. Aunque puedan variar la extensión territorial y el contingente de población comprendida en las mismas, deberán quedar delimitadas de manera que puedan cumplirse desde ellas los objetivos que en la Ley se señalan. 5. Como regla general, y sin perjuicio de las excepciones a que hubiera lugar, atendidos los factores expresados en el numeral anterior, el área de salud extenderá su acción a una población no inferior a 200.000 habitantes ni superior a 250.000. Se exceptúan de la regla anterior las comunidades autónomas de Baleares y Canarias y las ciudades de Ceuta y Melilla, que podrán acomodarse a sus específicas peculiaridades. En todo caso, cada provincia tendrá, como mínimo, un área. 6. Las áreas de salud contarán, como mínimo, con los siguientes órganos: a) De participación: El Consejo de salud de área: Es un órgano colegiado de participación comunitaria para la consulta y el seguimiento de la gestión. Está constituido por: - La representación de los ciudadanos a través de las Corporaciones locales comprendidas en su demarcación, que supondrá el 50 por 100 de sus miembros. - Las organizaciones sindicales más representativas, en una proporción no inferior al 25 por 100, a través de los profesionales sanitarios titulados. - La Administración Sanitaria del Área de Salud. Serán funciones del Consejo de Salud: - Verificar la adecuación de las actuaciones en el área de salud a las normas y directrices de la política sanitaria y económica. - Orientar las directrices sanitarias del área, a cuyo efecto podrán elevar mociones e informes a los órganos de dirección. 86

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- Proponer medidas a desarrollar en el área de salud para estudiar los problemas sanitarios específicos de la misma, así como sus prioridades. - Promover la participación comunitaria en el seno del área de salud. - Conocer e informar el anteproyecto del plan de salud del área y de sus adaptaciones anuales. - Conocer e informar la memoria anual del área de salud. b) De dirección: El Consejo de Dirección de Área: Le corresponde formular las directrices en política de salud y controlar la gestión del área, dentro de las normas y programas generales establecidos por la administración autonómica. Está formado por la representación de la comunidad autónoma, que supondrá el 60 por 100 de los miembros de aquel, y los representantes de las Corporaciones locales, elegidos por quienes ostenten tal condición en el Consejo de Salud. Son funciones del Consejo de Dirección: - La propuesta de nombramiento y cese del gerente del área de salud. - La aprobación del proyecto del plan de salud del área, dentro de las normas, directrices y programas generales establecidos por la comunidad autónoma. - La aprobación de la memoria anual del área de salud. - El establecimiento de los criterios generales de coordinación en el área de salud. - La aprobación de las prioridades específicas del área de salud. - La aprobación del anteproyecto y de los ajustes anuales del plan de salud del área. - La elaboración del Reglamento del Consejo de Dirección y del Consejo de Salud del área, dentro de las directrices generales que establezca la comunidad autónoma.

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c) De gestión: El gerente de área: Es nombrado y cesado por la Dirección del Servicio de Salud de la comunidad autónoma, a propuesta del Consejo de Dirección del área. Puede previa convocatoria, asistir con voz, pero sin voto, a las reuniones del Consejo de Dirección. Es el encargado de la ejecución de las directrices establecidas por el Consejo de Dirección, de las propias del plan de salud del área y de las normas correspondientes a la administración autonómica y del Estado. Asimismo presentará los anteproyectos del plan de salud y de sus adaptaciones anuales y el proyecto de Memoria anual del área de salud65. En cuanto a las zonas básicas se encuentran las siguientes reglas: 1. Es el marco territorial de la atención primaria de salud donde desarrollan las actividades sanitarias los centros de salud, centros integrales de atención primaria. 2. Los centros de salud desarrollarán de forma integrada y mediante el trabajo en equipo todas las actividades encaminadas a la promoción, prevención, curación y rehabilitación de la salud, tanto individual como colectiva, de los habitantes de la zona básica, a cuyo efecto, serán dotados de los medios personales y materiales que sean precisos para el cumplimiento de dicha función. Como medio de apoyo técnico para desarrollar la actividad preventiva, existirá un laboratorio de salud encargado de realizar las determinaciones de los análisis higiénico-sanitarios del medio ambiente, higiene alimentaria y zoonosis. El centro de salud tendrá las siguientes funciones: a) Albergar la estructura física de consultas y servicios asistenciales personales correspondientes a la población en que se ubica. b) Albergar los recursos materiales precisos para la realización de las exploraciones complementarias de que se pueda disponer en la zona. 65

Artículos 55 al 60 de la Ley 14 de 1986.

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c) Servir como centro de reunión entre la comunidad y los profesionales sanitarios. d) Facilitar el trabajo en equipo de los profesionales sanitarios de la zona. e) Mejorar la organización administrativa de la atención de salud en su zona de influencia. 3. Cada área de salud estará vinculada o dispondrá, al menos, de un hospital general, con los servicios que aconseje la población a asistir, la estructura de esta y los problemas de salud. El hospital es el establecimiento encargado tanto del internamiento clínico como de la asistencia especializada y complementaria que requiera su zona de influencia. En todo caso, se establecerán medidas adecuadas para garantizar la interrelación entre los diferentes niveles asistenciales. 4. Formará parte de la política sanitaria de todas las administraciones públicas la creación de una red integrada de hospitales del sector público. Los hospitales generales del sector privado que lo soliciten serán vinculados al Sistema Nacional de Salud, de acuerdo con un protocolo definido, siempre que por sus características técnicas sean homologables, cuando las necesidades asistenciales lo justifiquen y si las disponibilidades económicas del sector público lo permiten. 5. La vinculación a la red pública de los hospitales a que se refiere el artículo anterior se realizará mediante convenios singulares, que establecerán los derechos y obligaciones recíprocas en cuanto a duración, prórroga, suspensión temporal, extinción definitiva del mismo, régimen económico, número de camas hospitalarias y demás condiciones de prestación de la asistencia sanitaria, de acuerdo con las disposiciones que se dicten para el desarrollo de la Ley. En cada Convenio quedará asegurado que la atención sanitaria prestada por hospitales privados a los usuarios del sistema sanitario se imparte en condiciones de gratuidad, por lo que las actividades sanitarias de dicho hospital no podrán tener carácter lucrativo. El cobro de cualquier cantidad a los enfermos en concepto de atenciones no sanitarias, cualquiera que sea la naturaleza de estas,

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podrá ser establecido si previamente son autorizados por la administración sanitaria correspondiente el concepto y la cuantía que por él se pretende cobrar. 6. Son causas de denuncia del Convenio por parte de la administración sanitaria competente las siguientes: a) Prestar atención sanitaria objeto de convenio contraviniendo el principio de gratuidad. b) Establecer sin autorización servicios complementarios no sanitarios o percibir por ellos cantidades no autorizadas. c) Infringir las normas relativas a la jornada y al horario del personal del hospital. d) Infringir con carácter grave la legislación laboral de la Seguridad Social o fiscal. e) Cualesquiera otras que se deriven de las obligaciones establecidas en la Ley. 7. Los centros hospitalarios desarrollarán, además de las tareas estrictamente asistenciales, funciones de promoción de salud, prevención de las enfermedades e investigación y docencia, de acuerdo con los programas de cada área de salud, con objeto de complementar sus actividades con las desarrolladas por la red de atención primaria. 8. En los servicios sanitarios públicos se tenderá hacia la autonomía y control democrático de su gestión, implantando una dirección participativa por objetivos. 9. La evaluación de la calidad de la asistencia prestada deberá ser un proceso continuado que informará todas las actividades del personal de salud y de los servicios sanitarios del Sistema Nacional de Salud. La Administración sanitaria establecerá sistemas de evaluación de calidad asistencial oídas las Sociedades científicas sanitarias. Los médicos y demás profesionales titulados del centro deberán participar en los órganos encargados de la evaluación de la calidad asistencial del mismo. Todos los hospitales deberán posibilitar o facilitar a las unidades de control de calidad externo el cumplimiento de sus 90

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cometidos. Asimismo, establecerán los mecanismos adecuados para ofrecer un alto nivel de calidad asistencial66. En materia de personal encontramos las siguientes reglas: 1. El Estatuto-Marco contiene la normativa básica aplicable en materia de clasificación, selección, provisión de puestos de trabajo y situaciones, derechos, deberes, régimen disciplinario, incompatibilidades y sistema retributivo, garantizando la estabilidad en el empleo y su categoría profesional. En desarrollo de dicha normativa básica, la concreción de las funciones de cada estamento se establecerá en sus respectivos Estatutos. 2. Las normas de las comunidades autónomas en materia de personal se ajustarán a lo previsto en el Estatuto-Marco. La selección de personal y su gestión y administración se hará por las Administraciones responsables de los servicios a que estén adscritos los diferentes efectivos. 3. En las comunidades autónomas con lengua oficial propia, en el proceso de selección de personal y de provisión de puestos de trabajo de la administración sanitaria pública, se tendrá en cuenta el conocimiento de ambas lenguas oficiales por parte del citado personal. 4. El ejercicio de la labor del personal sanitario deberá organizarse de forma que se estimule en los mismos la valoración del estado de salud de la población y se disminuyan las necesidades de atenciones reparadoras de la enfermedad. 5. Los recursos humanos pertenecientes a los servicios del área se considerarán adscritos a dicha unidad de gestión, garantizando la formación y perfeccionamiento continuados del personal sanitario adscrito al área. El personal podrá ser cambiado de puesto por necesidades imperativas de la organización sanitaria, con respeto de todas las condiciones laborales y económicas dentro del área de salud67. 66 67

Artículos 61 al 69 de la Ley 14 de 1986. Artículos 84 al 87 de la Ley 14 de 1986.

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Finalmente, en materia de entidades sanitarias privadas encontramos lo siguiente: 1. Se reconoce la libertad de empresa en el sector sanitario, conforme al artículo 38 de la Constitución. 2. La Administración Sanitaria facilitará la libre actividad de las Asociaciones de usuarios de la Sanidad, de las Entidades sin ánimo de lucro y Cooperativas de tipo sanitario, de acuerdo con la legislación aplicable, propiciando su actuación coordinada con el sistema sanitario público. No podrán acogerse a los beneficios a que diere lugar tal reconocimiento las asociaciones o entidades en las que concurra alguna de estas circunstancias: a) Incluir como asociados a personas jurídicas con ánimo de lucro. b) Percibir ayudas o subvenciones de las empresas o agrupaciones de empresas que suministran bienes o productos a los consumidores o usuarios. c) Realizar publicidad comercial o no meramente informativa de servicios. d) Dedicarse a actividades distintas de la defensa de los intereses de los consumidores o usuarios, sin perjuicio de las prestaciones que obligatoriamente deben proporcionar a sus socios las entidades cooperativas. e) Actuar con manifiesta temeridad, judicialmente apreciada. 3. Los hospitales privados vinculados en la oferta pública estarán sometidos a las mismas inspecciones y controles sanitarios, administrativos y económicos que los hospitales públicos68. 3.1.2. Jurisprudencia de las entidades sanitarias Para efectos del presente trabajo es importante analizar las siguientes decisiones de la jurisprudencia española: 68

Artículos 89 al 94 de la Ley 14 de 1986.

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1. Recorte salarial en los centros sanitarios catalanes69 En el caso tramitado ante el Tribunal Supremo de lo Social se observan los siguientes hechos: a) La Unió Catalana D'HOSPITALS presentó demanda de conflicto colectivo, ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en la que se solicitaba, que se dictase sentencia por la que se declarase judicialmente que es correcta y ajustada a Derecho la decisión efectuada por las empresas afectadas por el presente conflicto colectivo de proceder a la reducción de un 5% en relación con las cuantías de cada uno de los conceptos que integran la masa salarial y que les corresponda percibir de acuerdo con el convenio colectivo, salvo la paga extraordinaria del mes de junio de 2010. Subsidiariamente, para el caso que se decida que la inaplicación parcial del convenio no puede ser operativa hasta que haya una resolución judicial que así lo declare se pide se emita la resolución judicial que autorice esta inaplicación parcial del convenio concretada en el 5% de las cuantías de cada uno de los conceptos que integran la masa salarial. b) La Asociación Empresarial Consorci Associació Patronal Sanitaria (CAPSS), presentó demanda de conflicto colectivo, ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en la que se solicitaba, que se dictase sentencia por la que se declarase judicialmente: Primero. a) Es correcta y ajustada a Derecho la interpretación efectuada por las organizaciones empresariales firmantes del presente conflicto colectivo respecto de la Disposición Final Tercera del VII Convenio Colectivo de Trabajo de los Hospitales de la XHUP y de los centros de atención primaria concertados para los años 2005-2008 (código del convenio núm. 7900645), en el sentido de entender que la citada disposición otorga la facultad de inaplicación parcial del Convenio como consecuencia de la reducción de un 3,21% anual de los conciertos sanita69 Sentencia 1186 del 24 de febrero de 2014 del Tribunal Supremo Sala de lo Social, Ponente Aurelio Desdentado Bonete.

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rios del Servicio Catalán de la Salud, así como de todos los precios y tarifas vigentes a que hace referencia el DecretoLey 3/2010, de 29 de mayo, de medidas urgentes de contención del gasto y en materia fiscal para la reducción del déficit público. b) Es correcta la concreción de esta inaplicación parcial del Convenio en un 5% en relación con las cantidades de cada uno de los conceptos que integran la masa salarial y que les corresponda percibir de acuerdo con el convenio colectivo, salvo la paga extraordinaria del mes de junio de 2010. Segundo. Subsidiariamente para el caso que se decidiera que la inaplicación parcial del Convenio no puede ser operativa hasta que haya una resolución judicial que así lo declare, se pide que se dicte la resolución judicial que autorice esta inaplicación parcial del convenio concretada en el 5% de las cantidades de cada uno de los conceptos que intregran la masa salarial. c) Con fecha 3 de agosto de 2011 se dictó sentencia, en la que consta el siguiente fallo: Estimamos la pretensión contenida en la demanda acumulada 34/10, formulada por Unió Catalana D'HOSPITALS, Consorci Associació Patronal Sanitaria I Social en el sentido de declarar correcta y ajustada a derecho la decisión de las empresas afectadas por el presente conflicto, con forma jurídica de entidades de derecho público, consorcios con participación mayoritaria de la Generalitat y consorcios con participación mayoritaria de ayuntamientos u organismos autónomos locales, de proceder a la reducción, a partir de 1 de junio de 2010, de un 5% en relación con los importes de cada uno de los conceptos que integran la masa salarial y que corresponde percibir de acuerdo con el convenio colectivo, excepción hecha de la paga extraordinaria de junio de 2010, condenando a las organizaciones sindicales Comissions Obreres de Catalunya, Unió General de Treballadors, Associació de Metges Infermeres de Catalunya, Metges de Catalunya, Sindicat d'Infermeria ( SATSE), Unió Sindical Obrera de Catalunya (USOC), Confederación General del Trabajo (CGT) y Sindicat Auxiliars Infermeria (SEA), a estar y 94

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pasar por tal declaración, y con íntegra desestimación de las pretensiones contenidas en la demanda 35/10. Sin costas. d) Contra la expresada resolución se interpusieron los recursos de casación respectivos. Teniendo en cuenta los hechos anteriores, el Tribunal Supremo de lo Social no casó la sentencia, utilizando los siguientes argumentos jurídicos: En primer lugar, conforme a una reiterada doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala, hay que rechazar la vulneración del principio de igualdad, porque entre los empleados de las entidades públicas y los de las empresas privadas no existe la necesaria identidad, ya que el vínculo laboral se establece para los primeros con unas entidades que están sometidas a un régimen específico que tiene limitaciones en sus esferas de actuación y de financiación, mientras que las segundas operan o pueden operar en el mercado, sin perjuicio de que hayan establecido conciertos con la Administración pública competente para la prestación de un servicio público en las condiciones pactadas en ese concierto. En segundo lugar, porque la disposición final 3 del VII Convenio colectivo de los hospitales de la XHUP y de los centros de atención primaria concertados, que se denuncia como infringida, se limita a establecer que, de acuerdo con la mediación lograda en la huelga convocada para los días que se indican de abril de 2006 y que, además de por las representaciones sociales implicadas en el conflicto, fue suscrita por dos Departamentos del Gobierno Catalán y por el Servicio Catalán de Salud, las medidas establecidas en ese convenio “han de ser financiadas por la Administración sanitaria de Cataluña”. No es posible extraer de esta disposición ninguna norma que autorice a las empresas privadas a reducir de forma directa los salarios de los trabajadores a su servicio por el mero hecho de que se haya reducido la aportación de la Administración catalana a sus conciertos, y ello incluso aunque se acepte que la mencionada disposición viene a ser el resultado de un largo proceso hacia la homologación de condicio-

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nes de trabajo del personal que presta servicios en el sector sanitario público en régimen de gestión directa pública o indirecta privada. El examen del contenido de la disposición mencionada muestra, sin ninguna duda, que, aunque formalmente se inserte en un convenio colectivo, carece no solo de cualquier carácter normativo, sino que tampoco tiene el valor propio de una regla contractual. No es una norma, porque no es un mandato que innove el ordenamiento jurídico incorporando una regla general aplicable en su ámbito de regulación, en este caso los trabajadores y empresarios incluidos en el convenio colectivo, como establece el art. 82.3 del ET. Tampoco tiene valor contractual, porque el sujeto que designa como obligado -la Administración sanitaria de Cataluña- no es ninguno de los firmantes del convenio, ni puede, como tal sujeto público, estar representado por ellos. En consecuencia, estamos ante un mero pacto que pretende tener eficacia para un tercero, vulnerando así el mandato del art. 1257 del Código Civil, conforme al cual los contratos solo producen efecto entre las partes; pacto que, de acuerdo con nuestra doctrina, al operar ultra vires, carece de efectos fuera del ámbito de quienes lo han acordado. Por ello, la disposición final 3 del Convenio es solo una declaración de los firmantes de este y el valor de esta declaración es puramente informativo, pues las obligaciones que pudieran existir para la Administración catalana derivarán de los acuerdos que ella haya suscrito y de su validez y vigencia. En tercer lugar, en algunos de estos recursos se argumenta a partir de la afirmación de que las retribuciones del convenio no se han actualizado desde la fecha en que aquel perdió vigencia entrando en ultraactividad, añadiendo que tampoco se ha aplicado el incremento previsto en el art. 26 de la Ley 25/2009. Pero la falta de actualización de las retribuciones establecidas en los convenios colectivos a 31 de diciembre de 2009 no es un factor que tenga en cuenta el Decreto-Ley 3/2010 a la hora de fijar la reducción de la masa salarial para el periodo de junio a diciembre de 2010 y lo mismo sucede con el incremento previsto para los meses de enero a mayo 96

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2010, cuya aplicación efectiva no se tiene en cuenta para establecer la regla sobre el incremento para el periodo comprendido entre junio y diciembre de ese año, sin perjuicio de los derechos que en su caso pudieran corresponder a los trabajadores y a la eventual incidencia del incremento previsto para los cinco primeros meses de 2010 sobre la reducción prevista en el art. 26 bis. Lo razonado en este fundamento determina que tampoco se haya infringido el art. 4.2. f) del Estatuto de los Trabajadores, pues, al estar limitadas las tablas salariales del convenio por las normas presupuestarias de superior rango a las que se viene haciendo referencia, no se ha vulnerado el derecho de los trabajadores a la percepción puntual de la remuneración pactada en el convenio. Por todo ello los recursos fueron desestimados. 2. Reducción salarial impuesta por una ley formal con prevalencia sobre lo establecido en el convenio colectivo70 En el caso tramitado ante el Tribunal Supremo de lo Social se observan los siguientes hechos: a) Por la representación de la Federación de Servicios a la Ciudadanía de Comisiones Obreras, se presentó demanda sobre conflicto colectivo contra Rogelio y Gestión de Servicios para la Salud y Seguridad en Canarias S.A., de la que conoció la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia las Palmas de Gran Canaria, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte sentencia por la que: “se condene a la demandada a restablecer las condiciones retributivas previstas en el Convenio Colectivo de la meritada empresa, de tal modo que las retribuciones a percibir por los trabajadores en los meses de junio de 2010 y sucesivos, resulten iguales a las que venían percibiendo hasta entonces, dejando sin efecto las reducciones retributivas efectuadas por la em70 Sentencia 1680 del 15 de marzo de 2013 del Tribunal Supremo Sala de lo Social, Ponente Jordi Agusti Julia.

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presa y retrotrayendo la situación al momento existente previo a esta aplicación unilateral. Subsidiariamente, declare el derecho de los trabajadores de la GSC, a que las retribuciones a percibir en los meses de junio de 2010 y sucesivos, han de ser las mismas que venían percibiendo hasta 31 de diciembre de 2009, al no resultar a partir de este momento de aplicación la subida salarial establecida para 2010, del 0,3%, dejando sin efecto las reducciones retributivas efectuadas por la empresa que excedan de tal porcentaje (4,7%) y retrotrayendo la situación al momento existente a excepción de la precitada reducción 0,3%, condenando a la empresa a estar y pasar por tal declaración y en consecuencia se condene en ambos casos, a reponer a los trabajadores en su derecho, manteniendo los conceptos salariales y cuantías inherentes a cada uno de ellos”. b) Admitida a trámite la demanda, tuvo lugar el acto del juicio, en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada, según consta en acta. Recibido el juicio a prueba, se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes. c) El día 14 de marzo de 2012, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Las Palmas de Gran Canaria, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: “Desestimamos la demanda sobre conflictos colectivos, interpuesta por Federación de Servicios a la Ciudadanía de CCOO, contra Rogelio y Gestión de Servicios para la Salud y Seguridad en Canarias S.A., a los que absolvemos de las pretensiones formuladas de contrario”. d) Teniendo en cuenta la decisión, se formaliza recurso de casación alegando un único motivo: al amparo del apartado e) del artículo 207 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre Reguladora de la Jurisdicción Social. Teniendo en cuenta los hechos anteriores, el Tribunal Supremo de lo Social no casó la sentencia, utilizando los siguientes argumentos jurídicos: 98

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En primer lugar, entrando en el fondo de la cuestión que plantea el Sindicato recurrente, cual en definitivas es la prevalencia de lo establecido en el Convenio Colectivo con respecto a incrementos salariales sobre lo dispuesto en una Ley formal o norma jurídica con rango de Ley, como lo es un Real Decreto-Ley, que introduce reducciones salariales o implica una limitación de los incrementos de salario establecidos por la norma convencional, ha sido ya reiteradamente resuelta por esta Sala. Así, decíamos en nuestra reciente sentencia de 12 de febrero de 2013 (recurso de casación 263/2011), que: “En efecto, aún cuando hemos venido manteniendo y así lo recordamos en nuestra sentencia de 28 de septiembre de 2011 (recurso casación 25/20110), con cita de la sentencia de 4 de mayo de 1994 (rec. 3311/1993), que “ante todo se ha de tener en cuenta que los convenios colectivos tienen plena fuerza vinculante entre las partes que los han suscrito, de modo que vienen a constituir la norma más directa y específica que regula las relaciones jurídico-laborales existentes entre ellas, por ser una verdadera fuente de Derecho, tal como se desprende de lo que disponen el art. 37-1 de la Constitución Española y los arts. 3-1-b) y 82 del Estatuto de los Trabajadores. En este sentido la sentencia de esta Sala de 9 de Diciembre de 1983, siguiendo los criterios de la de 5 de Noviembre de 1982, precisó que el Convenio Colectivo es actualmente, de acuerdo con el art. 37-1 de la Constitución, fuente del derecho al reconocérsele fuerza vinculante, y por consiguiente centro originador de los derechos y 4 obligaciones concernientes a la relación laboral (art. 3-1-b del Estatuto de los Trabajadores), idea esta básica en el mundo jurídico laboral. Y las sentencias también de esta Sala del Tribunal Supremo, dictadas en fechas más recientes, de 24 de enero de 1992 y 29 de abril de 1993 manifiestan que “reiterada jurisprudencia ha sentado que la garantía constitucional de la fuerza vinculante de los convenios colectivos implica la atribución a los mismos de una eficacia jurídica en virtud de la cual el contenido normativo de aquellos se impone a las relaciones de trabajo incluidas en sus ámbitos de

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aplicación de manera automática (sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 58/1985, de 30 de abril)”, ello será así, siempre y cuando, no nos encontremos ante supuestos de derecho necesario ya que “el Convenio Colectivo, en cuanto tiene valor normativo y se inscribe en el sistema de fuentes, ha de someterse a las normas de mayor rango jerárquico y ha de respetar el cuadro de derechos fundamentales acogidos en nuestra Constitución” (STC 177/1998, citada en nuestra sentencia de 16 de febrero de 1999 (recurso de casación 3808/2997), y en especial, como ya tuvimos ocasión de señalar en esta última sentencia, cuando se trate de leyes presupuestarias estatales o de las comunidades autónomas que impongan -como aquí acontece- límites máximos al incremento de las retribuciones del personal laboral al servicio de las administraciones, entes u organismos públicos, en cuyo caso la primacía de la ley es incuestionable de acuerdo con reiterada doctrina del Tribunal Constitucional. En segundo lugar, como quiera que, por un lado, la superioridad jerárquica de la norma legal sobre el convenio colectivo, como es sabido, constituye un principio esencial de nuestro sistema de fuentes y, por otro, la misma negociación colectiva en el ámbito del sector público está sometida a los límites presupuestarios, tal como se deduce sin ningún género de duda de los arts. 21 y 27 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, incluyéndose en tal limitación a las Comunidades Autónomas (art. 2.1 y DF 2ª Ley 7/2007), es claro que, suprimida ya en la ley cualquier referencia a la negociación colectiva, la reducción salarial acordada por el ente público demandado no hace sino cumplir sin más el mandato legal contenido en los preceptos que la propia recurrente denuncia como infringidos. No se trata, en contra de lo que erróneamente afirma el sindicato recurrido en su escrito de impugnación, de que la entidad recurrente pretenda sustituir la valoración realizada por el tribunal de instancia, según dice, “no aportando siquiera sentencias con100

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tradictorias que lo justifiquen”. Se trata de aplicar, como certeramente dice la recurrente, “la reducción por ministerio de la ley”. Por ello, los razonamientos precedentes conllevan la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia. 3.2. Argentina

3.2.1. Marco normativo La Constitución de la Nación Argentina 71 señala que los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno. Así mismo, las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios. Finalmente, la legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control. En materia del Sistema Nacional del Seguro en Salud se observan las siguientes reglas: a) Busca procurar el pleno goce del derecho a la salud para todos los habitantes del país sin discriminación social, económica, cultural o geográfica. El seguro se organizará dentro del marco de una concepción integradora del sector salud donde la autoridad pública afirme su papel de conducción 71 Sentencia 1680 del 15 de marzo de 2013 del Tribunal Supremo Sala de lo Social, Ponente Jordi Agusti Julia.

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general del sistema y las sociedades intermedias consoliden su participación en la gestión directa de las acciones, en consonancia con los dictados de una democracia social moderna. b) El seguro tendrá como objetivo fundamental proveer el otorgamiento de prestaciones de salud igualitarias, integrales y humanizadas, tendientes a la promoción, protección, recuperación y rehabilitación de la salud, que respondan al mejor nivel de calidad disponible y garanticen a los beneficiarios la obtención del mismo tipo y nivel de prestaciones eliminando toda forma de discriminación en base a un criterio de justicia distributiva. Se consideran agentes del seguro a las obras sociales nacionales, cualquiera sea su naturaleza o denominación, las obras sociales de otras jurisdicciones y demás entidades que adhieran al sistema que se constituye, las que deberán adecuar sus prestaciones de salud a las normas que se dicten y se regirán por lo establecido en la ley, su reglamentación y la ley de obras sociales, en lo pertinente. c) El seguro adecuará sus acciones a las políticas que se dicten e instrumenten a través del Ministerio de Salud y Acción Social. Dichas políticas estarán encaminadas a articular y coordinar los servicios de salud de las obras sociales, de los establecimientos públicos y de los prestadores privados en un sistema de cobertura universal, estructura pluralista y participativa y administración descentralizada que responda a la organización federal de nuestro país. Se orientarán también a asegurar adecuado control y fiscalización por parte de la comunidad y afianzar los lazos y mecanismos de solidaridad nacional que dan fundamento al desarrollo de un seguro de salud72. d) Quedan incluidos en el seguro: 1. Todos los beneficiarios comprendidos en la Ley de Obras Sociales. 2. Los trabajadores autónomos comprendidos en el régimen nacional de jubilaciones y pensiones, con las condicio72

Artículos 1º al 3º de la Ley 23.661 de 1988.

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nes, modalidades y aportes que fija la reglamentación y el respectivo régimen legal complementario en lo referente a la inclusión de productores agropecuarios. 3. Las personas que, con residencia permanente en el país, se encuentren sin cobertura médico-asistencial por carecer de tareas remuneradas o beneficios previsionales, en las condiciones y modalidades que fije la reglamentación. Sin embargo, el personal dependiente de los gobiernos provinciales y sus municipalidades y los jubilados, retirados y pensionados del mismo ámbito no serán incluidos obligatoriamente en el seguro, pero, podrá optarse por su incorporación parcial o total al seguro mediante los correspondientes convenios de adhesión73. En cuanto a las clases de agentes del seguro de salud tenemos la siguiente clasificación: 1. Las siguientes obras sociales74 pueden actuar como agentes del seguro: a) Las obras sociales sindicales correspondientes a las asociaciones gremiales de trabajadores con personería gremial, signatarias de convenios colectivos de trabajo. b) Los institutos de administración mixta, las obras sociales y las reparticiones u organismos que teniendo como fines los establecidos en la presente ley hayan sido creados por leyes de la Nación. c) Las obras sociales de la administración central del Estado Nacional y sus organismos autárquicos y descentralizados. d) Las obras sociales de las empresas y sociedades del Estado. e) Las obras sociales del personal de dirección y de las asociaciones profesionales de empresarios. 73 74

Artículos 5º al 12 de la Ley 23.661 de 1988. Artículo 15 de la Ley 23.661 de 1988.

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f) Las obras sociales constituidas por convenio con empresas privadas o públicas y las que fueron originadas a partir de la vigencia del artículo 2 inciso g) punto 4 de la Ley 21.474. g) Las obras sociales del personal civil y militar de las Fuerzas Armadas, de seguridad, Policía Federal Argentina, Servicio Penitenciario Federal y los retirados, jubilados y pensionados del mismo ámbito, cuando adhieran en los términos que determine la reglamentación. h) Toda otra entidad creada o a crearse que, no encuadrándose en la enumeración precedente 75. 2. Las entidades mutuales pueden integrarse al seguro, suscribiendo los correspondientes convenios de adhesión con la Secretaría de Salud de la Nación. En tal caso las mutuales se inscribirán en el Registro Nacional de Agentes del Seguro tienen respecto de sus beneficiarios y del sistema 76. De otro lado, en cuanto a la Administración Nacional del Seguro de Salud (ANSSAL), observamos las siguientes reglas: a) Es una entidad estatal de derecho público con personalidad jurídica y autarquía individual, financiera y administrativa, es la encargada de la promoción e integración del desarrollo de las prestaciones de salud y la conducción y supervisión del sistema establecido. En tal carácter está facultada para ejecutar el ciento por ciento (100%) de los ingresos genuinos que perciba. La fiscalización financiera patrimonial de la Administración Nacional del Seguro de Salud, prevista en la Ley de Contabilidad, se realizará exclusivamente a través de las rendiciones de cuentas y estados contables, los que serán elevados mensualmente al Tribunal de Cuentas de la Nación. b) La ANSSAL estará a cargo de un directorio integrado por un (1) presidente y catorce (14) directores. El presidente tendrá rango de subsecretario y será designado por el Poder Eje75 76

Artículo 1º de la Ley 23.660 de 1988. Artículo 16 de la Ley 23.661 de 1988.

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cutivo Nacional, a propuesta del Ministerio de Salud y Acción social. Los directores serán siete (7) en representación del Estado Nacional, cuatro (4) en representación de los trabajadores organizados en la Confederación General del Trabajo, uno (1) en representación de los empleadores y uno (1) en representación del Consejo Federal de Salud. Este último tendrá como obligación presentar, como mínimo dos (2) veces al año, un informe sobre la gestión del Seguro y la administración del Fondo Solidario de Redistribución. Los directores serán designados por la Secretaría de Salud de la nación, en forma directa para los representantes del Estado, a propuesta de la Confederación General del Trabajo los representantes de los trabajadores organizados, el del Consejo Federal de Salud a propuesta del mismo, y a propuesta de las organizaciones que nuclean a los demás sectores, de acuerdo con el procedimiento que determine la reglamentación77. c) La ANSSAL, llevará un Registro Nacional de agentes del Seguro, en el que inscribirá: i) A las obras sociales comprendidas en la Ley de Obras Sociales. ii) A las asociaciones de obras sociales; iii) A otras obras sociales que adhieran el régimen de la ley de Seguro en Salud; iv) A las entidades mutuales. Formalizada la inscripción expedirá un certificado que acredita la calidad de agente del seguro. La inscripción, habilitará el agente para aplicar los recursos destinados a las prestaciones de salud, previstos en la Ley de Obras Sociales. d) Los agentes del seguro, cualquiera sea su naturaleza, dependencia y forma de administración, deberán presentar anualmente a la ANSSAL para su aprobación, en el tiempo y forma que establezca la reglamentación lo siguiente: 77

Artículos 13 al 14 de la Ley 23.661 de 1988.

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i) El programa de prestaciones médico-asistenciales para sus beneficiarios. ii) El presupuesto de gastos y recursos para la ejecución del mencionado programa. La ANSSAL resolverá dentro de los treinta (30) días hábiles inmediatos a su presentación la aprobación, observaciones o rechazo de las proposiciones referidas en los incisos precedentes. Transcurrido el plazo antes señalado sin resolución expresa, se considerarán aprobadas las propuestas. Asimismo, los agentes del seguro deberán enviar para conocimiento y registro de la ANSSAL lo siguiente: i) La memoria general y balance de ingresos y egresos financieros del período anterior. ii) Copia legalizada de todos los contratos de prestaciones que celebre durante el mismo período78. En materia de prestaciones del seguro tenemos los siguientes aspectos a resaltar: a) Las prestaciones del seguro serán otorgadas de acuerdo con las políticas nacionales de salud, las que asegurarán la plena utilización de los servicios y capacidad instalada existente y estarán basadas en la estrategia de la atención primaria de la salud y descentralización operativa, promoviendo la libre elección de los prestadores por parte de los beneficiarios, donde ello fuere posible. b) Los agentes del seguro mantendrán y podrán desarrollar los servicios propios existentes en la actualidad. Para desarrollar mayor capacidad instalada deberán adecuarse a las normativas que la ANSSAL y la Secretaría de Salud de la Nación establezcan. Asimismo articularán sus programas de prestaciones médico asistenciales con otras entidades del seguro, procurando su efectiva integración en las acciones de salud con las autoridades sanitarias que correspondan. En tal senti78

Artículos 17 al 19 de la Ley 23.661 de 1988.

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do, los servicios propios de los agentes del seguro estarán disponibles para los demás beneficiarios del sistema, de acuerdo con las normas generales que al respecto establezca la Secretaría de Salud de la nación o el directorio de la ANSSAL, y las particulares de los respectivos convenios. c) Las prestaciones de salud serán otorgadas por los agentes del seguro según las modalidades operativas de contratación y pago que normatice la ANSSAL, las que deberán asegurar a sus beneficiarios servicios accesibles, suficientes y oportunos. d) Los agentes del seguro deberán desarrollar un programa de prestaciones de salud, a cuyo efecto la ANSSAL establecerá y actualizará periódicamente, de acuerdo a lo normado por la Secretaría de Salud de la nación, las prestaciones que deberán otorgarse obligatoriamente, dentro de las cuales deberán incluirse todas aquellas que requieran la rehabilitación de las personas discapacitadas. Asimismo, deberán asegurar la cobertura de medicamentos que las aludidas prestaciones requieran. e) La ANSSAL llevará un Registro Nacional de Prestadores que contraten con los agentes del seguro, que será descentralizado progresivamente por jurisdicción, a cuyo efecto la ANSSAL convendrá la delegación de sus atribuciones en los organismos que correspondan. La inscripción en dicho registro será requisito indispensable para que los prestadores puedan celebrar contrato con los agentes del seguro. Deberán inscribirse en el Registro Nacional de Prestadores: 1. Las personas físicas, individualmente o asociadas con otras. 2. Los establecimientos y organismos asistenciales públicos y privados. 3. Las obras sociales, agentes del seguro, cooperativas o mutualidades que posean establecimientos asistenciales. 4. Las asociaciones que representen a profesionales de la salud o a establecimientos asistenciales que contraten servicios en nombre de sus miembros.

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5. Las entidades y asociaciones privadas que dispongan de recursos humanos y físicos y sean prestadores directos de servicios médico asistenciales. f) La Secretaría de Salud de la Nación establecerá las definiciones y normas de acreditación y categorización para profesionales y establecimientos asistenciales sobre cuya base la ANSSAL fijará los requisitos a cumplir por parte de las personas o entidades que se inscriban en el Registro Nacional de Prestadores. La aplicación de dichas normas así como su adaptación a las realidades locales, serán convenidas por la Secretaría de Salud de la nación con las jurisdicciones adheridas. g) La inscripción en el Registro Nacional de Prestadores implicará para los prestadores la obligación de respetar las normas y valores retributivos que rijan las contrataciones con los agentes del seguro, mantener la prestación del Servicio en las modalidades convenidas durante el lapso de inscripción y por un tiempo adicional de sesenta (60) días corridos y ajustarse a las normas que en ejercicio de sus facultades, derechos y atribuciones establezca la ANSSAL. h) Las prestaciones de salud garantizadas, que sean comprometidas por los prestadores de servicio durante el lapso y según las modalidades convenidas con los agentes del Seguro, se consideran servicio de asistencia social de interés público. La interrupción de las prestaciones convenidas -sin causa justificada- conllevan sanciones79. 3.2.2. Jurisprudencia Seguro de Salud Para efectos del presente trabajo es importante analizar las siguientes decisiones de la jurisprudencia argentina: 1. Cobertura Integral de Obra Social80 En el caso tramitado ante Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal se observan los siguientes hechos: Artículos 25 al 34 de la Ley 23.661 de 1988. Sentencia del 13 de diciembre de 2005 de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, Ponente Francisco de las Carreras. 79 80

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a) El actor, en representación de su hijo menor, promovió acción de amparo a fin de que el Instituto de Obra Social del Ejército (IOSE) le brindara cobertura integral de internación psiquiátrica en el CEAC y la medicación necesaria para el tratamiento de su enfermedad. b) El Señor Juez a quo hizo lugar a la acción de amparo entablada, con costas. c) Contra dicho pronunciamiento se alza la parte demandada. Sus agravios consisten -en lo sustancial- en que el señor juez no ha valorado que no se encuentra alcanzada por las previsiones de las Leyes 23.660, 23.661 y 24.901, que la cobertura solicitada carece de apoyatura legal, y que la imposición de costas decidida no se ajusta a las particularidades y complejidad del caso. Teniendo en cuenta los hechos anteriores la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal confirmó la sentencia apelada, con fundamento en los siguientes aspectos jurídicos: Conviene comenzar poniendo de manifiesto que a partir de la reforma constitucional de 1994, en materia del derecho a la salud se deben analizar los tratados internacionales. Entre ellos, el artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos dispone que toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y bienestar y en especial la asistencia médica y los servicios sociales necesarios. En el mismo sentido, el artículo XI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre establece que toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentación, el vestido, la vivienda y la asistencia médica correspondiente al nivel que permitan los recursos públicos y los de la comunidad. A su vez, el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales estableció que entre las medidas que los Estados partes deberían adoptar a fin de asegurar la plena efectividad del derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel

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posible de salud física y mental, deberían figurar la prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas y la creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad. En este mismo orden de ideas, no es ocioso recordar que el Alto Tribunal ha sostenido que el derecho a la vida es el primer derecho de la persona humana, respecto de la cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental. También es doctrina de la Corte Suprema que en la actividad de las obras sociales ha de verse una proyección de los principios de la seguridad social, a la que el artículo 14 bis de la Constitución Nacional confiere carácter integral, que obliga a apreciar los conflictos originados por su funcionamiento con un criterio que no desatienda sus fines propios. Tales fines, que hacen a la existencia y trascendencia de las obras sociales -carácter que ostenta la demandada a pesar de no integrar el Seguro Nacional de Salud-, están enunciados en la ley 23.661, y son proveer al otorgamiento de prestaciones de salud igualitarias, integrales y humanizadas, tendientes a la promoción, protección, recuperación y rehabilitación de la salud, que respondan al mejor nivel de calidad disponible y garanticen a los beneficiarios la obtención del mismo tipo y nivel de prestaciones eliminando toda forma de discriminación en base a un criterio de justicia distributiva (conf. art. 2°, primer párrafo, de la Ley 23.661), todo ello en el marco de un sistema cuyo propósito es procurar el pleno goce del derecho a la salud para todos los habitantes del país sin discriminación social, económica, cultural o geográfica. Ha dicho, asimismo, el Alto Tribunal en relación a las obras sociales que tienen como función específica y obligación primordial, la prestación médica integral y óptima. Para ello cuenta con “la afluencia de medios económicos que administra a fin de organizar adecuadamente aquel servicio, y en ello ha de contemplarse la competencia, idoneidad y dedicación de los profesionales que se incorporan a la misma, 110

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incluidos los especialistas, así como de todo personal afectado, e igualmente, la aptitud de los medios empleados y toda la infraestructura del servicio médico en cuestión. Estos diversos aspectos, además, deben considerarse con sentido dinámico, esto es, en su compleja interacción enderezada a resguardar la vida y la salud de los afiliados prestatarios del servicio. El adecuado funcionamiento de aquel sistema se cumple no solo con la presencia pasiva o uso meramente potencial, sino que resulta imprescindible, además que todos ellos se articulen activamente en cada momento y con relación a cada paciente. Sobre la base del contexto normativo y jurisprudencial reseñado, es que se decidió que la demandada se encuentra obligada a la cobertura total de la prestación objeto de reclamo. 2. Derecho a la salud81 En el caso tramitado ante Cámara de Apelación en lo Civil, Comercial y Laboral de Rafaela se observan los siguientes hechos: En primer lugar, el Juez de Primera Instancia hace lugar a la acción de amparo promovida por la señora M. E. M. y el señor J. A. D. contra la firma “Swiss Medical S.A. y en consecuencia condena a la accionada para que dentro del término de cinco días proceda a brindar a los actores la cobertura económica para la continuidad del tratamiento de fertilización asistida de alta complejidad u otra que se disponga, de acuerdo a las especificaciones que al momento de practicarla determine el médico tratante de la pareja, en el Instituto de Fertilidad Asistida con el Dr. Julio Colabianchi situado en la ciudad de Rosario, autorizándose y extendiéndose hasta cuatro series (intento-tratamientos). Añade que, a sus efectos, la actora deberá presentar en autos un informe detallado del resultado alcanzado con cada tratamiento extendido por el 81 Sentencia del 7 de agosto de 2012 de la Cámara de Apelación en lo Civil, Comercial y Laboral de Rafaela, Ponente Beatriz A. Abele Lorenzo.

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médico que realice el mismo, así como de las perspectivas futuras en caso de resultar infructuoso el intentado. Asimismo, declara la inconstitucionalidad del art. 38 de la Ley 23.661, tal cual fuera requerido; y expresamente le impone las costas a la demandada perdidosa. Por tal razón, la demandada presentó el recurso de nulidad respectivo. Teniendo en cuenta los hechos anteriores la Cámara de Apelación en lo Civil, Comercial y Laboral de Rafaela confirmó la decisión del Juez de Primera Instancia, con fundamento en los siguientes aspectos jurídicos: En el caso, se reclama una determinada prestación médica de parte de una prestadora de medicina prepaga. El contrato que vincula a las partes, regula una prestación de servicio de asistencia médica, ergo se trata de una relación de “consumo” entre un prestador y un consumidor final o usuario, que adquiere prestación médico-asistencial a título oneroso y en beneficio propio y del grupo familiar, y por tanto está comprendido en el ámbito de aplicación de la Ley 24.240. El derecho subjetivo, cuya protección acá se reclama, encuentra su base legal en las normas de rango constitucional consagrada en los tratados internacionales, a saber: Declaración Americana de los Derechos del Hombre (Bogotá, Colombia, 1948, arts. VI y XI), Declaración Universal de los Derechos Humanos (Asamblea General de las Naciones Unidas, 1948, arts. 7º, 8º y 25), Convención Americana sobre Derechos Humanos (San José, Costa Rica, 1969, arts. 24 y 25), Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Nueva York, EE.UU., 1966, arts. 9º, 10 y 12), Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Nueva York, EE.UU., 1966, arts. 23 y 26), Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer” (Asamblea General de las Naciones Unidas, 1979, arts. 2º. c y 12). La OMS ha definido a la salud reproductiva como “...el estado general de bienestar físico, mental y social, y no como 112

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una mera ausencia de enfermedad o dolencia, en todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo y sus funciones y procesos...” (Naciones Unidas, documento A/Cfr. 171/13: informe de la CIPD), de lo cual cabe derivar que la OMS considera a la infertilidad como una enfermedad. Como corolario de ello, es posible afirmar que el derecho al acceso a los tratamientos de reproducción asistida integra y protege el derecho a la salud. Para evitar que los derechos reconocidos constitucionalmente se conviertan en meras expectativas, hasta tanto el Poder Legislativo no debata el derecho a la asistencia en los tratamientos de fecundación, deberá ser el poder judicial el encargado de lograr su reconocimiento. Siguiendo este andarivel de razonamiento se puede afirmar que la circunstancia de que la prestación solicitada por los amparistas no esté contemplada dentro del vademécum de la PMO no es óbice -a contrario de lo sostenido por los demandados- para viabilizar su operatividad. Sin desconocer la existencia de alguna jurisprudencia que en sustento en la falta de mención de esta práctica médica en el Plan Médico Obligatorio ha desestimado reclamos similares al aquí analizado, esta Cámara ha tomado la postura contraria. Postura compartida con numerosos tribunales, quienes en líneas generales, entendemos que la nómina de la PMO. es solo un “piso prestacional” que no puede entenderse como una enumeración taxativa y excluyente, y debe ser elastizado en el caso concreto en la medida en que estén comprometidos la vida y la salud de las personas. Entonces, la infertilidad además de ser una enfermedad física, suele derivar en depresión, ansiedad, angustia, lo que afecta la vida de relación de la pareja. En definitiva se trata de una patología que gracias a la evolución de la ciencia encuentra posibilidades de solución. No olvidemos tampoco que de esta forma también se resguarda el derecho a formar una familia.

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3.3. Ecuador

3.3.1. Marco normativo La Constitución Política de la República del Ecuador indica que la salud es un derecho que garantiza el Estado, cuya realización se vincula al ejercicio de otros derechos, entre ellos el derecho al agua, la alimentación, la educación, la cultura física, el trabajo, la seguridad social, los ambientes sanos y otros que sustentan el buen vivir. Por ello, el Estado garantizará este derecho mediante políticas económicas, sociales, culturales, educativas y ambientales; y el acceso permanente, oportuno y sin exclusión a programas, acciones y servicios de promoción y atención integral de salud, salud sexual y salud reproductiva. La prestación de los servicios de salud se regirá por los principios de equidad, universalidad, solidaridad, interculturalidad, calidad, eficiencia, eficacia, precaución y bioética, con enfoque de género y generacional82. Por tal razón, se garantizará lo a) El Sistema Nacional de Salud tendrá por finalidad el desarrollo, protección y recuperación de las capacidades y potencialidades para una vida saludable e integral, tanto individual como colectiva, y reconocerá la diversidad social y cultural. El sistema se guiará por los principios generales del sistema nacional de inclusión y equidad social, y por los de bioética, suficiencia e interculturalidad, con enfoque de género y generacional. b) El sistema nacional de salud comprenderá las instituciones, programas, políticas, recursos, acciones y actores en salud; abarcará todas las dimensiones del derecho a la salud; garantizará la promoción, prevención, recuperación y rehabilitación en todos los niveles; y propiciará la participación ciudadana y el control social. c) El sistema garantizará, a través de las instituciones que lo conforman, la promoción de la salud, prevención y atención integral, familiar y comunitaria, con base en la atención primaria de salud; articulará los diferentes niveles de aten82

Artículo 32 de la Constitución Política de la República del Ecuador.

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ción; y promoverá la complementariedad con las medicinas ancestrales y alternativas. d) La red pública integral de salud será parte del sistema nacional de salud y estará conformada por el conjunto articulado de establecimientos estatales, de la seguridad social y con otros proveedores que pertenecen al Estado, con vínculos jurídicos, operativos y de complementariedad. e) El Estado ejercerá la rectoría del sistema a través de la autoridad sanitaria nacional, será responsable de formular la política nacional de salud, y normará, regulará y controlará todas las actividades relacionadas con la salud, así como el funcionamiento de las entidades del sector. f) La atención de salud como servicio público se prestará a través de las entidades estatales, privadas, autónomas, comunitarias y aquellas que ejerzan las medicinas ancestrales alternativas y complementarias. Los servicios de salud serán seguros, de calidad y calidez, y garantizarán el consentimiento informado, el acceso a la información y la confidencialidad de la información de los pacientes. Los servicios públicos estatales de salud serán universales y gratuitos en todos los niveles de atención y comprenderán los procedimientos de diagnóstico, tratamiento, medicamentos y rehabilitación necesarios. g) El Estado será responsable de: 1. Formular políticas públicas que garanticen la promoción, prevención, curación, rehabilitación y atención integral en salud y fomentar prácticas saludables en los ámbitos familiar, laboral y comunitario. 2. Universalizar la atención en salud, mejorar permanentemente la calidad y ampliar la cobertura. 3. Fortalecer los servicios estatales de salud, incorporar el talento humano y proporcionar la infraestructura física y el equipamiento a las instituciones públicas de salud. 4. Garantizar las prácticas de salud ancestral y alternativa mediante el reconocimiento, respeto y promoción del uso de sus conocimientos, medicinas e instrumentos.

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5. Brindar cuidado especializado a los grupos de atención prioritaria establecidos en la Constitución. 6. Asegurar acciones y servicios de salud sexual y de salud reproductiva, y garantizar la salud integral y la vida de las mujeres, en especial durante el embarazo, parto y postparto. 7. Garantizar la disponibilidad y acceso a medicamentos de calidad, seguros y eficaces, regular su comercialización y promover la producción nacional y la utilización de medicamentos genéricos que respondan a las necesidades epidemiológicas de la población. En el acceso a medicamentos, los intereses de la salud pública prevalecerán sobre los económicos y comerciales. 8. Promover el desarrollo integral del personal de salud. h) Las adicciones son un problema de salud pública. Al Estado le corresponderá desarrollar programas coordinados de información, prevención y control del consumo de alcohol, tabaco y sustancias estupefacientes y psicotrópicas; así como ofrecer tratamiento y rehabilitación a los consumidores ocasionales, habituales y problemáticos. En ningún caso se permitirá su criminalización ni se vulnerarán sus derechos constitucionales. El Estado controlará y regulará la publicidad de alcohol y tabaco. i) Por ningún motivo los establecimientos públicos o privados ni los profesionales de la salud negarán la atención de emergencia. Dicha negativa se sancionará de acuerdo con la ley. j) El financiamiento público en salud será oportuno, regular y suficiente, y deberá provenir de fuentes permanentes del Presupuesto General del Estado. Los recursos públicos serán distribuidos con base en criterios de población y en las necesidades de salud. El Estado financiará a las instituciones estatales de salud y podrá apoyar financieramente a las autónomas y privadas siempre que no tengan fines de lucro, que garanticen gratuidad en las prestaciones, cumplan las políticas públicas y aseguren calidad, seguridad y respeto a los 116

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derechos. Estas instituciones estarán sujetas a control y regulación del Estado83. 3.3.2. Jurisprudencia Derecho a la Salud 84 En el caso tramitado ante la Corte Constitucional se observan los siguientes hechos: a) El 21 de mayo del 2009, el señor Miguel Elicio Arroba Páez presenta la demanda de acción de incumplimiento, siendo la autoridad demandada el economista Fernando Guijarro Cabezas, Director General del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social (IESS). b) En la demanda se solicita la declaratoria de incumplimiento de la Resolución No. 0244-200S-RA del 14 de julio del 2000 de la Tercera Sala del ex-Tribunal Constitucional, en la que se aceptó el amparo constitucional presentado y se dejó sin efecto los actos administrativos ilegítimos expedidos por los funcionarios del IESS, que privaron de sus prestaciones y servicios que como jubilado le pertenecían y además decide revocar la resolución dictada por la Segunda Sala del Tribunal Distrital No. 1 de lo Contencioso Administrativo de Quito. c) La Sala de Admisión de la Corte Constitucional admite el proceso; de acuerdo con lo establecido en el artículo 7 de las Reglas de Procedimiento, el Secretario General certifica que no se ha presentado otra solicitud con identidad de sujeto, objeto y acción. Teniendo en cuenta los hechos señalados anteriormente, la Corte Constitucional en materia de derecho a la salud, señaló los siguientes aspectos: En primer lugar, la Corte Constitucional debe asegurar que la acción por incumplimiento de sentencias y dictámenes 83 Artículos 358 al 366 de la Constitución Política de la República del Ecuador. 84 Sentencia Nº. 0012/09 de octubre de 2009 de la Corte Constitucional, Juez Constitucional Sustanciador Patricio Pazmiño Freire.

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constitucionales es una atribución inherente a su propia naturaleza como órgano máximo de control, interpretación y administración de justicia constitucional. Es en este orden de ideas la acción por incumplimiento de sentencias y dictámenes constitucionales cumple una doble función: la primera es la de garantizar un efectivo recurso para la protección de derechos constitucionales y fundamentales por medio de la ejecución de la sentencia. El segundo objetivo es el de dar primacía a las normas y derechos contenidos en la Constitución. En este mismo sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha determinado que el derecho a una protección judicial efectiva no solo conlleva la existencia de recursos cuya naturaleza sea la de reparar el daño proveniente del incumplimiento o violación a un derecho fundamental, sino que estos recursos deben dar resultados o respuestas a las violaciones de los derechos antes mencionados, más aún cuando dichos derechos provengan de la Constitución. Adicionalmente, la realización o ejecución de la justicia es parte integrante de la reparación. Esta debe ser entendida como el medio más eficaz del Estado para lograr su cometido en la búsqueda de la verdadera protección y garantía de los derechos constitucionales. En el caso sub judice, el peticionario asegura que la Resolución No. 0244-200S-RA del 14 de julio del 2000, dictada por la Tercera Sala del Tribunal Constitucional, en la que se aceptó el amparo constitucional a su favor y se dejó sin efecto los actos administrativos ilegales expedidos por los funcionarios del IESS que le privaron de sus prestaciones y servicios que como jubilado le pertenecen, decidiendo además revocar la resolución dictada por la Segunda Sala del Tribunal Distrital No. 1 de lo Contencioso Administrativo de Quito, fue incumplida, ya que por oficio 12000000-96 se informa al accionante que su solicitud de recompensación o pago de sus gastos médicos en el Hospital General de las Fuerzas Armadas no es procedente en relación a la entrega extemporánea de la documentación pertinente para dicho estudio. 118

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En este contexto, se debe señalar que la reparación integral es una forma de hacer justiciables y garantizar los derechos contenidos en la Constitución; su incumplimiento da paso a que las garantías secundarias actúen para que sus disposiciones sean observadas, por lo que la obligación Estatal no se limita a remediar el daño inmediato; al contrario, debe reparar el daño íntegro, incluso aquellos que no forman parte de la pretensión del accionante, pero que se deslindan a partir de la violación del derecho fundamental. Es por este motivo que el derecho a la salud es un derecho fundamental e integral que no puede ser negado bajo ninguna circunstancia, más aún cuando dicha negativa nace de una resolución que por sí viola ya otros derechos fundamentales vinculados. Por medio de este derecho, el Estado se ve obligado a garantizar el acceso permanente, oportuno y sin exclusión a programas de salud, lo que implica además una importante lucha contra las desigualdades existentes en la sociedad, por lo que no brindar dicha atención generaría su incumplimiento, además se adquiriría de esta manera el compromiso en el respeto de los derechos fundamentales y constitucionales, que implica proteger, garantizar real y efectivamente estos derechos de acuerdo con su sentido, espíritu, naturaleza y alcance, por lo que no pueden establecerse limitantes a la reparación, más aún cuando dichos limitantes pueden violentar otros tipos de derechos fundamentales o constitucionales y por tal no resulta concebible que las instituciones que brindan dicha atención se rehúsen a aceptar a una persona que la requiere de manera urgente. Finalmente, los beneficios de los que debe gozar el jubilado no son únicamente aquellos que emanan de sus prestaciones pecuniarias, es decir, su pensión jubilar y de cesantía, sino también de otros servicios, particularmente de salud. 3.4. México

3.4.1. Marco normativo La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos señala que toda persona tiene derecho a la protección de la

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salud. Por tal razón, la Ley definirá las bases y modalidades para el acceso a los servicios de salud y establecerá la concurrencia de la Federación y las entidades federativas en materia de salubridad general85. Adicionalmente, se regulan los siguientes aspectos: a) La Federación, los Estados y los Municipios, para promover la igualdad de oportunidades de los indígenas y eliminar cualquier práctica discriminatoria, establecerán las instituciones y determinarán las políticas necesarias para garantizar la vigencia de los derechos de los indígenas y el desarrollo integral de sus pueblos y comunidades, las cuales deberán ser diseñadas y operadas conjuntamente con ellos. Para abatir las carencias y rezagos que afectan a los pueblos y comunidades indígenas, dichas autoridades, tienen la obligación de asegurar el acceso efectivo a los servicios de salud mediante la ampliación de la cobertura del sistema nacional, aprovechando debidamente la medicina tradicional, así como apoyar la nutrición de los indígenas mediante programas de alimentación, en especial para la población infantil86. b) Las mujeres durante el embarazo no realizarán trabajos que exijan un esfuerzo considerable y signifiquen un peligro para su salud en relación con la gestación; gozarán forzosamente de un descanso de seis semanas anteriores a la fecha fijada aproximadamente para el parto y seis semanas posteriores al mismo, debiendo percibir su salario íntegro y conservar su empleo y los derechos que hubieren adquirido por la relación de trabajo. En el periodo de lactancia tendrán dos descansos extraordinarios por día, de media hora cada uno para alimentar a sus hijos. c) El patrón estará obligado a observar, de acuerdo con la naturaleza de su negociación, los preceptos legales sobre hi85 Artículo 4º de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. 86 Artículo 2º de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

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giene y seguridad en las instalaciones de su establecimiento, y a adoptar las medidas adecuadas para prevenir accidentes en el uso de las máquinas, instrumentos y materiales de trabajo, así como a organizar de tal manera este, que resulte la mayor garantía para la salud y la vida de los trabajadores, y del producto de la concepción, cuando se trate de mujeres embarazadas. Las leyes contendrán, al efecto, las sanciones procedentes en cada caso 87. El derecho a la protección de la salud, tiene las siguientes finalidades: a) El bienestar físico y mental de la persona, para contribuir al ejercicio pleno de sus capacidades. b) La prolongación y mejoramiento de la calidad de la vida humana. c) La protección y el acrecentamiento de los valores que coadyuven a la creación, conservación y disfrute de condiciones de salud que contribuyan al desarrollo social. d) La extensión de actitudes solidarias y responsables de la población en la preservación, conservación, mejoramiento y restauración de la salud. e) El disfrute de servicios de salud y de asistencia social que satisfagan eficaz y oportunamente las necesidades de la población. f) El conocimiento para el adecuado aprovechamiento y utilización de los servicios de salud. g) El desarrollo de la enseñanza y la investigación científica y tecnológica para la salud 88. En cuanto al Sistema Nacional de Salud se observan las siguientes reglas jurídicas: a) Está constituido por las dependencias y entidades de la Administración Pública, tanto federal como local, y las per87 Artículo 123 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. 88 Artículo 2º de la Ley General de Salud Mexicana.

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sonas físicas o morales de los sectores social y privado, que presten servicios de salud, así como por los mecanismos de coordinación de acciones, y tiene por objeto dar cumplimiento al derecho a la protección de la salud. b) El sistema nacional de salud tiene los siguientes objetivos: Proporcionar servicios de salud a toda la población y mejorar la calidad de los mismos, atendiendo a los problemas sanitarios prioritarios y a los factores que condicionen y causen daños a la salud, con especial interés en las acciones preventivas; contribuir al desarrollo demográfico armónico del país; colaborar al bienestar social de la población mediante servicios de asistencia social, principalmente a menores en estado de abandono, ancianos desamparados y personas con discapacidad, para fomentar su bienestar y propiciar su incorporación a una vida equilibrada en lo económico y social; dar impulso al desarrollo de la familia y de la comunidad, así como a la integración social y al crecimiento físico y mental de la niñez; impulsar el bienestar y el desarrollo de las familias y comunidades indígenas que propicien el desarrollo de sus potencialidades político sociales y culturales; con su participación y tomando en cuenta sus valores y organización social; apoyar el mejoramiento de las condiciones sanitarias del medio ambiente que propicien el desarrollo satisfactorio de la vida; impulsar un sistema racional de administración y desarrollo de los recursos humanos para mejorar la salud; promover el conocimiento y desarrollo de la medicina tradicional indígena y su práctica en condiciones adecuadas; coadyuvar a la modificación de los patrones culturales que determinen hábitos, costumbres y actitudes relacionados con la salud y con el uso de los servicios que se presten para su protección; promover un sistema de fomento sanitario que coadyuve al desarrollo de productos y servicios que no sean nocivos para la salud; y promover el desarrollo de los servicios de salud con base en la integración de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones para ampliar la cobertura y mejorar la calidad de atención a la salud. 122

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c) La coordinación del Sistema Nacional de Salud estará a cargo de la Secretaría de Salud, correspondiéndole a esta: Establecer y conducir la política nacional en materia de salud, en los términos de las leyes aplicables y de conformidad con lo dispuesto por el Ejecutivo Federal; coordinar los programas de servicios de salud de las dependencias y entidades de la Administración Pública Federal, así como los agrupamientos por funciones y programas afines que, en su caso, se determinen; impulsar la desconcentración y descentralización de los servicios de salud; promover, coordinar y realizar la evaluación de programas y servicios de salud que le sea solicitada por el Ejecutivo Federal; determinar la periodicidad y características de la información que deberán proporcionar las dependencias y entidades del sector salud, con sujeción a las disposiciones generales aplicables; coordinar el proceso de programación de las actividades del sector salud, con sujeción a las leyes que regulen a las entidades participantes; formular recomendaciones a las dependencias competentes sobre la asignación de los recursos que requieran los programas de salud; impulsar las actividades científicas y tecnológicas en el campo de la salud; promover la incorporación, uso y aprovechamiento de las Tecnologías de la Información y de las Comunicaciones en los servicios de Salud; coadyuvar con las dependencias competentes a la regulación y control de la transferencia de tecnología en el área de salud; promover el establecimiento de un sistema nacional de información básica en materia de salud; apoyar la coordinación entre las instituciones de salud y las educativas, para formar y capacitar recursos humanos para la salud; coadyuvar a que la formación y distribución de los recursos humanos para la salud sea congruente con las prioridades del Sistema Nacional de Salud; promover e impulsar la participación de la comunidad en el cuidado de su salud; impulsar la permanente actualización de las disposiciones legales en materia de salud; y las demás atribuciones, afines a las anteriores, que se requieran para el cumplimiento de los objetivos del Sistema Nacional de Sa-

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lud, y las que determinen las disposiciones generales aplicables89. En materia de servicios de salud podemos analizar los siguientes contenidos: a) Se entiende por servicios de salud todas aquellas acciones realizadas en beneficio del individuo y de la sociedad en general, dirigidas a proteger, promover y restaurar la salud de la persona y de la colectividad. b) Los servicios de salud se clasifican en tres tipos: De atención médica; de salud pública y de asistencia social. c) Para los efectos del derecho a la protección de la salud, se consideran servicios básicos de salud los referentes a: 1. La educación para la salud, la promoción del saneamiento básico y el mejoramiento de las condiciones sanitarias del ambiente. 2. La prevención y el control de las enfermedades transmisibles de atención prioritaria, de las no transmisibles más frecuentes y de los accidentes. 3. La atención médica integral, que comprende actividades preventivas, curativas, paliativas y de rehabilitación, incluyendo la atención de urgencias. 4. La atención materno-infantil. 5. La planificación familiar. 6. La salud mental. 7. La prevención y el control de las enfermedades bucodentales. 8. La disponibilidad de medicamentos y otros insumos esenciales para la salud. 9. La promoción del mejoramiento de la nutrición. 10. La asistencia social a los grupos más vulnerables y, de estos, de manera especial, a los pertenecientes a las comunidades indígenas. 89

Artículos 5º, 6º y 7º de la Ley General de Salud Mexicana.

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11. La atención médica a los adultos mayores en áreas de salud geriátrica. d) Los profesionales que podrán prescribir medicamentos son: Médicos; Homeópatas; Cirujanos Dentistas; Médicos Veterinarios en el área de su competencia y Licenciados en Enfermería, quienes únicamente podrán prescribir cuando no se cuente con los servicios de un médico, aquellos medicamentos del cuadro básico que determine la Secretaría de Salud90. En materia de atención médica encontramos las siguientes reglas: a) Se entiende por atención médica el conjunto de servicios que se proporcionan al individuo, con el fin de proteger, promover y restaurar su salud, la cual podrá apoyarse de medios electrónicos de acuerdo con las normas oficiales mexicanas que al efecto expida la Secretaría de Salud. b) Las actividades de atención médica son: 1. Preventivas, que incluyen las de promoción general y las de protección específica. 2. Curativas, que tienen como fin efectuar un diagnóstico temprano y proporcionar tratamiento oportuno. 3. De rehabilitación, que incluyen acciones tendientes a optimizar las capacidades y funciones de las personas con discapacidad. 4. Paliativas, que incluyen el cuidado integral para preservar la calidad de vida del paciente, a través de la prevención, tratamiento y control del dolor, y otros síntomas físicos y emocionales por parte de un equipo profesional multidisciplinario91. Finalmente, en materia de Prestadores de Servicios de Salud tenemos: 90 91

Artículos 23 al 27 de la Ley General de Salud Mexicana. Artículos 30 al 33 de la Ley General de Salud Mexicana.

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a) Los servicios de salud, atendiendo a los prestadores de los mismos, se clasifican en: 1. Servicios públicos a la población en general: Aquellos que se presten en establecimientos públicos de salud a los residentes del país que así lo requieran, regidos por criterios de universalidad y de gratuidad en el momento de usar los servicios, fundados en las condiciones socioeconómicas de los usuarios. 2. Servicios a derechohabientes de instituciones públicas de seguridad social o los que con sus propios recursos o por encargo del Poder Ejecutivo Federal, presten las mismas instituciones a otros grupos de usuarios. 3. Servicios sociales y privados, sea cual fuere la forma en que se contraten. Son servicios privados los que presten personas físicas o morales en las condiciones que convengan con los usuarios, y sujetas a los ordenamientos legales, civiles y mercantiles. Son servicios de salud de carácter social los que presten, directamente o mediante la contratación de seguros individuales o colectivos, los grupos y organizaciones sociales a sus miembros y a los beneficiarios de los mismos. 4. Otros que se presten de conformidad con lo que establezca la autoridad sanitaria 92. b) Los servicios de salud de carácter social y privado, con excepción del servicio personal independiente, estarán sujetos a las tarifas que establezca la Secretaría de Economía, oyendo la opinión de la Secretaría de Salud. c) Los establecimientos particulares para el internamiento de enfermos, prestarán sus servicios en forma gratuita a personas de escasos recursos, en la proporción y términos que señalen los reglamentos93. 92 93

Artículos 35 al 39 de la Ley General de Salud Mexicana. Artículos 43 al 46 de la Ley General de Salud Mexicana.

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3.4.2. Jurisprudencia sobre el derecho a la protección de la salud La Suprema Corte de Justicia de la Nación en materia del derecho a la protección de la salud ha indicado los siguientes aspectos: En primer lugar, La Corte ha manifestado que la Ley General de Salud, reglamentaria del derecho a la protección de la salud que consagra el artículo 4º., párrafo cuarto de la Carta Magna, establece en sus artículos 2º., 23, 24, fracción I, 27, fracciones III y VIII, 28, 29 y 33, fracción II, que el derecho a la protección de la salud tiene, entre otras finalidades, el disfrute de servicios de salud y de asistencia social que satisfaga las necesidades de la población; que por servicios de salud se entienden las acciones dirigidas a proteger, promover y restaurar la salud de la persona y de la colectividad; que los servicios de salud se clasifican en tres tipos: de atención médica, de salud pública y de asistencia social; que son servicios básicos de salud, entre otros, los consistentes en: a) La atención médica, que comprende actividades preventivas, curativas y de rehabilitación, incluyendo la atención de urgencias, definiéndose a las actividades curativas como aquellas que tienen como fin efectuar un diagnóstico temprano y proporcionar tratamiento oportuno. b) La disponibilidad de medicamentos y otros insumos esenciales para la salud para cuyo efecto habrá un cuadro básico de insumos del sector salud. Deriva de lo anterior, que se encuentra reconocido en la Ley General de Salud, reglamentaria del derecho a la protección de la salud, el que tal garantía comprende la recepción de los medicamentos básicos para el tratamiento de una enfermedad, como parte integrante del servicio básico de salud consistente en la atención médica, que en su actividad curativa significa el proporcionar un tratamiento oportuno al enfermo, lo que incluye, desde luego, la aplicación de los medicamentos básicos correspondientes conforme al cuadro básico de insumos del sector salud, sin que obste a lo anterior el que los medicamentos sean recientemente descubiertos y

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que existan otras enfermedades que merezcan igual o mayor atención por parte del sector salud, pues estas son cuestiones ajenas al derecho del individuo de recibir los medicamentos básicos para el tratamiento de su enfermedad, como parte integrante del derecho a la protección de la salud que se encuentra consagrado como garantía individual, y del deber de proporcionarlos por parte de las dependencias y entidades que prestan los servicios respectivos94. Adicionalmente, la Corte ha enseñado que el Estado Mexicano suscribió convenios internacionales que muestran el consenso internacional en torno a la importancia de garantizar, al más alto nivel, ciertas pretensiones relacionadas con el disfrute del derecho a la salud, y existen documentos que las desarrollan en términos de su contenido y alcance. Uno de los más importantes es la Observación General Número 14 del Comité de los Derechos Sociales y Culturales de la Organización de las Naciones Unidas, organismo encargado de monitorear el cumplimiento de los compromisos asumidos por los Estados firmantes del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, del cual México es parte y el que, esencialmente, consagra la obligación de proteger, respetar y cumplir progresivamente el derecho a la salud y no admitir medidas regresivas en su perjuicio, absteniéndose de denegar su acceso, garantizándolo en igualdad de condiciones y sin condicionamiento alguno, debiendo reconocer en sus ordenamientos jurídicos, políticas y planes detallados para su ejercicio, tomando, al mismo tiempo, medidas que Amparo en revisión 2231/97. José Luis Castro Ramírez. 25 de octubre de 1999. Unanimidad de siete votos. Ausentes: Mariano Azuela Güitrón, Guillermo I. Ortiz Mayagoitia, Humberto Román Palacios y Juan N. Silva Meza. Ponente: Mariano Azuela Güitrón; en su ausencia hizo suyo el proyecto Sergio Salvador Aguirre Anguiano. Secretaria: Lourdes Ferrer Mac Gregor Poisot. El Tribunal Pleno, en su sesión privada celebrada hoy veintinueve de febrero en curso, aprobó, con el número XIX/2000, la tesis aislada que antecede; y determinó que la votación no es idónea para integrar tesis jurisprudencial. México, Distrito Federal, a veintinueve de febrero de dos mil (2000). 94

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faciliten el acceso de la población a los servicios de salud, es decir, este ordenamiento incluye no solamente la obligación estatal de respetar, sino también la de proteger y cumplir o favorecer este derecho. En estas condiciones, ese cumplimiento requiere que los Estados reconozcan suficientemente el derecho a la salud en sus sistemas políticos y ordenamientos jurídicos nacionales, de preferencia mediante la aplicación de leyes, adoptando una política nacional de salud acompañada de un plan detallado para su ejercicio, cuando menos en un mínimo vital que permita la eficacia y garantía de otros derechos, y emprendan actividades para promover, mantener y restablecer la salud de la población, entre las que figuran, fomentar el reconocimiento de los factores que contribuyen al logro de resultados positivos en materia de salud; verbigracia, la realización de investigaciones y el suministro de información, velar porque el Estado cumpla sus obligaciones en lo referente a la difusión de información apropiada acerca de la forma de vivir y de alimentación sanas, así como de las prácticas tradicionales nocivas y la disponibilidad de servicios, al igual que apoyar a las personas a adoptar, con conocimiento de causa, decisiones por lo que respecta a su salud95. Finalmente, el Alto Tribunal ha señalado que el derecho a la protección de la salud previsto en la Constitución tiene, entre otras finalidades, la de garantizar el disfrute de servicios de salud y de asistencia social que satisfagan las necesidades de la población, y que por servicios de salud se entienden las acciones dirigidas a proteger, promover y restaurar la salud de la persona y de la colectividad. Así, lo anterior es compatible con varios instrumentos internacionales de derechos humanos, entre los que destacan el apartado 1 del artículo 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, que señala que toda persona tiene derecho a un nivel de vida Amparo en revisión 19/2013. Juan de la Paz Jiménez y otro. 30 de mayo de 2013. Unanimidad de votos. Ponente: Jesús Antonio Nazar Sevilla. Secretaria: Ángela Alvarado Morales. 95

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adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que alude al derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, y refiere que los Estados deben adoptar medidas para asegurar la plena efectividad de este derecho; y el artículo 10 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales “Protocolo de San Salvador”, según el cual toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social. En ese sentido y en congruencia con lo establecido por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, el derecho a la salud debe entenderse como una garantía fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos y no solo como el derecho a estar sano. Así, el derecho a la salud entraña libertades y derechos, entre las primeras, la relativa a controlar la salud y el cuerpo, con inclusión de la libertad sexual y genésica, y el derecho a no padecer injerencias, torturas, tratamientos o experimentos médicos no consensuales; y entre los derechos, el relativo a un sistema de protección de la salud que brinde a las personas oportunidades iguales para disfrutar del más alto nivel posible de salud. Asimismo, la protección del derecho a la salud incluye, entre otras, las obligaciones de adoptar leyes u otras medidas para velar por el acceso igual a la atención de la salud y los servicios relacionados con ella; vigilar que la privatización del sector de la salud no represente una amenaza para la disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad de los servicios; controlar la comercialización de equipo médico y medicamentos por terceros, y asegurar que los facultativos y otros profesionales de la salud reúnan las condiciones necesarias de educación y experiencia; de ahí que el derecho a la salud debe entenderse como un derecho al disfrute de 130

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toda una gama de facilidades, bienes, servicios y condiciones necesarios para alcanzar el más alto nivel posible de salud 96. 3.5. Uruguay

La Constitución de la República Oriental del Uruguay señala que el Estado legislará en todas las cuestiones relacionadas con la salud e higiene públicas, procurando el perfeccionamiento físico, moral y social de todos los habitantes del país. Adicionalmente, todos los habitantes tienen el deber de cuidar su salud, así como el de asistirse en caso de enfermedad. Igualmente, el Estado proporcionará gratuitamente los medios de prevención y de asistencia tan solo a los indigentes o carentes de recursos suficientes97. En cuanto al Sistema Nacional Integrado de Salud se observan las siguientes reglas: a) Los principios rectores del Sistema son: 1. La promoción de la salud con énfasis en los factores determinantes del entorno y los estilos de vida de la población. 2. La intersectorialidad de las políticas de salud respecto del conjunto de las políticas encaminadas a mejorar la calidad de vida de la población. 3. La cobertura universal, la accesibilidad y la sustentabilidad de los servicios de salud. 4. La equidad, continuidad y oportunidad de las prestaciones. 5. La orientación preventiva, integral y de contenido humanista. 6. La calidad integral de la atención que, de acuerdo a normas técnicas y protocolos de actuación, respete los principios de la bioética y los derechos humanos de los usuarios. 96 Amparo en revisión 173/2008. Yaritza Lissete Reséndiz Estrada. 30 de abril de 2008. Cinco votos. Ponente: José Ramón Cossío Díaz. Secretaria: Dolores Rueda Aguilar. 97 Artículo 44 de la Constitución de la República Oriental del Uruguay.

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7. El respeto al derecho de los usuarios a la decisión informada sobre su situación de salud. 8. La elección informada de prestadores de servicios de salud por parte de los usuarios. 9. La participación social de trabajadores y usuarios. 10. La solidaridad en el financiamiento general. 11. La eficacia y eficiencia en términos económicos y sociales. 12. La sustentabilidad en la asignación de recursos para la atención integral de la salud. b) Los objetivos del Sistema Nacional Integrado de Salud, son: 1. Alcanzar el más alto nivel posible de salud de la población mediante el desarrollo integrado de actividades dirigidas a las personas y al medio ambiente que promuevan hábitos saludables de vida, y la participación en todas aquellas que contribuyan al mejoramiento de la calidad de vida de la población. 2. Implementar un modelo de atención integral basado en una estrategia sanitaria común, políticas de salud articuladas, programas integrales y acciones de promoción, protección, diagnóstico precoz, tratamiento oportuno, recuperación y rehabilitación de la salud de sus usuarios, incluyendo los cuidados paliativos. 3. Impulsar la descentralización de la ejecución en el marco de la centralización normativa, promoviendo la coordinación entre dependencias nacionales y departamentales. 4. Organizar la prestación de los servicios según niveles de complejidad definidos y áreas territoriales. 5. Lograr el aprovechamiento racional de los recursos humanos, materiales, financieros y de la capacidad sanitaria instalada y a instalarse. 6. Promover el desarrollo profesional continuo de los recursos humanos para la salud, el trabajo en equipos interdisciplinarios y la investigación científica. 132

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7. Fomentar la participación activa de trabajadores y usuarios. 8. Establecer un financiamiento equitativo para la atención integral de la salud 98. c) Pueden integrar el Sistema Nacional Integrado de Salud: 1. Los servicios de salud a cargo de personas jurídicas públicas, estatales y no estatales. 2. Las entidades a que refiere el artículo 265 de la Ley No. 17.930, de 19 de diciembre de 2005. Las entidades que integren el Sistema deberán recabar, con fundamentos debidamente documentados, autorización del Ministerio de Salud Pública, quien oirá en todos los casos a la Junta Nacional de Salud, para: Crear, clausurar o suspender servicios de atención médica; construir, reformar o ampliar plantas físicas destinadas a la atención médica; adquirir, enajenar, ceder y constituir otros derechos reales sobre bienes inmuebles y equipos sanitarios. Adicionalmente, no podrán realizar afiliaciones de carácter vitalicio, sin perjuicio de respetar los derechos adquiridos al amparo de normativas anteriores. En estos casos, las prestaciones que supongan no darán derecho a la entidad al cobro de cuotas salud 99. En materia de red de atención en salud tenemos los siguientes aspectos jurídicos: a) El Sistema Nacional Integrado de Salud se organizará en redes por niveles de atención según las necesidades de los usuarios y la complejidad de las prestaciones. Tendrá como estrategia la atención primaria en salud y priorizará el primer nivel de atención. b) El primer nivel de atención está constituido por el conjunto sistematizado de actividades sectoriales dirigido a la persona, la familia, la comunidad y el medio ambiente, tendiente a satisfacer con adecuada resolutividad las necesidades básicas de salud y el mejoramiento de la calidad de vida, desarrolladas 98 99

Artículos 3º y 4º de la Ley 18.211 del Uruguay. Artículos 11 al 22 de la Ley 18.211 del Uruguay.

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con la participación del núcleo humano involucrado y en contacto directo con su hábitat natural y social. Las acciones de atención integral a la salud serán practicadas por equipos interdisciplinarios con infraestructura y tecnologías adecuadas para la atención ambulatoria, domiciliaria, urgencia y emergencia. Se priorizará la coordinación local, departamental o regional entre servicios de salud del primer nivel nacionales, departamentales y comunitarios. c) El segundo nivel de atención está constituido por el conjunto de actividades para la atención integral de carácter clínico, quirúrgico u obstétrico, en régimen de hospitalización de breve o mediana estancia, hospitalización de día o de carácter crónico. Está orientado a satisfacer necesidades de baja, mediana o alta complejidad con recursos humanos, tecnológicos e infraestructura de diversos niveles de complejidad. En él se asientan la cobertura más frecuente de las atenciones de emergencia. d) El tercer nivel de atención está destinado a la atención de patologías que demanden tecnología diagnóstica y de tratamiento de alta especialización. Los recursos humanos, tecnológicos e infraestructura estarán adecuados a esas necesidades. e) Las entidades públicas y privadas que integren el Sistema Nacional Integrado de Salud podrán contratar entre sí y con terceros las prestaciones incluidas en los programas integrales de atención a la salud que apruebe el Ministerio de Salud Pública. Dichos contratos deberán ser sometidos a la autorización de la Junta Nacional de Salud, la que controlará todo lo referente a la habilitación de los prestadores y su infraestructura, capacidad asistencial, relación entre el volumen de prestaciones a contratar y el número de usuarios del prestador contratante, plazos de los contratos y la estabilidad de las condiciones de relacionamiento. La Junta Nacional de Salud verificará que las entidades contratantes no mantengan deudas vencidas con quienes pretenden contratar, en cuyo caso deberán cancelarlas o refinanciarlas antes de la firma de 134

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un nuevo contrato. Si la Junta Nacional de Salud no formula observaciones ni deniega la autorización dentro de los treinta días de presentada la solicitud, el respectivo contrato se considerará autorizado. En situaciones de caso fortuito, fuerza mayor y otras razones de urgencia, los prestadores podrán contratar notificando de inmediato a la Junta Nacional de Salud. Esta concederá un plazo prudencial para la presentación de la documentación contractual y acreditante de las circunstancias excepcionales que motivaron la contratación100. 3.6. Perú

La Constitución Política del Perú señala que todos tienen derecho a la protección de su salud, la del medio familiar y la de la comunidad así como el deber de contribuir a su promoción y defensa. La persona incapacitada para velar por sí misma a causa de una deficiencia física o mental tiene derecho al respeto de su dignidad y a un régimen legal de protección, atención, readaptación y seguridad101. En cuanto a los deberes y responsabilidades concernientes a la salud individual tenemos las siguientes reglas: a) Toda persona tiene el derecho al libre acceso a prestaciones de salud y a elegir el sistema previsional de su preferencia. b) Toda persona tiene derecho a exigir que los bienes destinados a la atención de su salud correspondan a las características y atributos indicados en su presentación y a todas aquellas que se acreditaron para su autorización. Así mismo, tiene derecho a exigir que los servicios que se le prestan para la atención de su salud cumplan con los estándares de calidad aceptados en los procedimientos y prácticas institucionales y profesionales. c) Toda persona tiene derecho a recibir, en cualquier establecimiento de salud, atención médico-quirúrgica de emer100 101

Artículos 34 al 43 de la Ley 18.211 del Uruguay. Artículo 7º de la Constitución Política del Perú.

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gencia cuando la necesite y mientras subsista el estado de grave riesgo para su vida o su salud. El reglamento establece los criterios para la calificación de la situación de emergencia, las condiciones de reembolso de gastos y las responsabilidades de los conductores de los establecimientos. d) Toda persona tiene el derecho de participar individual o asociadamente en programas de promoción y mejoramiento de la salud individual o colectiva. e) Toda persona, usuaria de los servicios de salud, tiene derecho: 1. Al respeto de su personalidad, dignidad e intimidad. 2. A exigir la reserva de la información relacionada con el acto médico y su historia clínica, con las excepciones que la ley establece. 3. A no ser sometida, sin su consentimiento, a exploración, tratamiento o exhibición con fines docentes. 4. A no ser objeto de experimentación para la aplicación de medicamentos o tratamientos sin ser debidamente informada sobre la condición experimental de estos, de los riesgos que corre y sin que medie previamente su consentimiento escrito o el de la persona llamada legalmente a darlo, si correspondiere, o si estuviere impedida de hacerlo. 5. A no ser discriminado en razón de cualquier enfermedad o padecimiento que le afectare. 6. A que se le brinde información veraz, oportuna y completa sobre las características del servicio, las condiciones económicas de la prestación y demás términos y condiciones del servicio. 7. A que se le dé en términos comprensibles información completa y continuada sobre su proceso, incluyendo el diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento, así como sobre los riesgos, contraindicaciones, precauciones y advertencias de los medicamentos que se le prescriban y administren. 136

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8. A que se le comunique todo lo necesario para que pueda dar su consentimiento informado, previo a la aplicación de cualquier procedimiento o tratamiento, así como negarse a este. 9. A que se le entregue el informe de alta al finalizar su estancia en el establecimiento de salud y, si lo solicita, copia de la epicrisis y de su historia clínica 102. Finalmente, en materia de los establecimientos de salud y los servicios médicos de apoyo, se observan las siguientes reglas: a) Cualquiera sea su naturaleza o su modalidad de gestión, deben cumplir los requisitos que disponen los reglamentos y normas técnicas que dicta la autoridad de salud de nivel nacional en relación a planta física, equipamiento, personal asistencial, sistemas de saneamiento y control de riesgos relacionados con los agentes ambientales físicos, químicos, biológicos y ergonómicos y demás que proceden atendiendo a la naturaleza y complejidad de los mismos. b) Los establecimientos de salud y servicios quedan sujetos a la evaluación y control periódicos y a las auditorías que dispone la autoridad de salud de nivel nacional. La autoridad de salud de nivel nacional dicta las normas de evaluación y control y de auditoría correspondientes. c) Los establecimientos de salud, sin excepción, están obligados a prestar atención médico- quirúrgica de emergencia, a quien la necesita y mientras subsista el estado de grave riesgo para su vida o salud, en la forma y condiciones que establece el reglamento. d) Los establecimientos de salud y los servicios médicos de apoyo tienen el deber de informar al paciente y sus familiares sobre las características del servicio, las condiciones económicas de la prestación y demás términos y condiciones del servicio, así como los aspectos esenciales vinculados con 102

Artículos 1º al 20 de la Ley 26842 del Perú.

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el acto médico. Ningún establecimiento de salud o servicio médico de apoyo podrá efectuar acciones que correspondan a actos que no hayan sido previamente autorizados por el paciente o por la persona llamada legalmente a hacerlo, si correspondiere, o estuviere impedido de hacerlo, de conformidad con lo establecido en la ley103. 3.7. Chile

La Constitución Política de la República de Chile consagró el derecho a la protección de la salud. Por ello, el Estado protege el libre e igualitario acceso a las acciones de promoción, protección y recuperación de la salud y de rehabilitación del individuo. Le corresponderá, asimismo, la coordinación y control de las acciones relacionadas con la salud. Es deber preferente del Estado garantizar la ejecución de las acciones de salud, sea que se presten a través de instituciones públicas o privadas, en la forma y condiciones que determine la ley, la que podrá establecer cotizaciones obligatorias. Cada persona tendrá el derecho a elegir el sistema de salud al que desee acogerse, sea este estatal o privado104. En cuanto a los servicios de salud encontramos las siguientes reglas jurídicas: a) A los Servicios de Salud, les corresponderá la articulación, gestión y desarrollo de la red asistencial correspondiente, para la ejecución de las acciones integradas de fomento, protección y recuperación de la salud, como también la rehabilitación y cuidados paliativos de las personas enfermas. b) Son organismos estatales funcionalmente descentralizados y están dotados de personalidad jurídica y patrimonio propio para el cumplimiento de sus fines. Sus sedes y territorios serán establecidos por decreto supremo del Ministerio de Salud, por orden del Presidente. 103 104

Artículos 37 al 48 de la Ley 26842 del Perú. Artículo 9º de la Constitución Política de la República de Chile.

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c) La Red Asistencial de cada Servicio de Salud, estará constituida por el conjunto de establecimientos asistenciales públicos que forman parte del Servicio, los establecimientos municipales de atención primaria de salud de su territorio y los demás establecimientos públicos o privados que mantengan convenios con el Servicio de Salud respectivo para ejecutar acciones de salud, los cuales deberán colaborar y complementarse entre sí para resolver de manera efectiva las necesidades de salud de la población. La Red Asistencial de cada Servicio de Salud deberá colaborar y complementarse con la de los otros servicios, y con otras instituciones públicas o privadas que correspondan, a fin de resolver adecuadamente las necesidades de salud de la población. d) La Red de cada Servicio de Salud se organizará con un primer nivel de atención primaria, compuesto por establecimientos que ejercerán funciones asistenciales en un determinado territorio con población a cargo y otros niveles de mayor complejidad que solo recibirán derivaciones desde el primer nivel de atención conforme a las normas técnicas que dicte al efecto el Ministerio de Salud, salvo en los casos de urgencia y otros que señalen la ley y los reglamentos105. En cuanto a los establecimientos de salud observamos lo siguiente: a) En los establecimientos de salud pertenecientes a los servicios se realizarán, con los recursos humanos y materiales de que dispongan según su nivel de complejidad, las funciones multidisciplinarias de asistencia social, psicológicas y espirituales tendientes a colaborar en su campo de especialidad en las acciones de fomento, protección, recuperación y rehabilitación de las personas enfermas. b) Se garantizará a los enfermos el absoluto respeto a sus creencias y prácticas religiosas y se otorgarán facilidades a quienes soliciten servicios religiosos de cualquier confesión, 105 Artículos 1º al 5 del Reglamento Orgánico de los Servicios de Salud de Chile (Decreto 140 del 2004).

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permitiendo el ingreso debidamente autorizado de los respectivos ministros para que asistan al enfermo en el más breve plazo, de acuerdo a las normas del establecimiento. c) Los profesionales tratantes deberán informar, en lo posible y cuando proceda, a los pacientes, a sus representantes legales o a los familiares de aquellos, sobre el diagnóstico y pronóstico probable de su enfermedad, las medidas terapéuticas o médico-quirúrgicas que se les aplicarán y los riesgos que estas o su omisión conllevan, para permitir su decisión informada, así como las acciones preventivas que correspondan al paciente o a su grupo familiar. En caso de negativa o rechazo a procedimientos diagnósticos o terapéuticos por parte del paciente o sus representantes, deberá dejarse debida constancia escrita en un documento oficial del Servicio 106. Finalmente, en cuanto a los hospitales tenemos: a) El hospital es el establecimiento destinado a proveer prestaciones de salud para la recuperación, rehabilitación y cuidados paliativos de personas enfermas y colaborar en las actividades de fomento y protección, mediante acciones ambulatorias o en atención cerrada. Al hospital le corresponderá otorgar, dentro de su ámbito de competencia, las prestaciones de salud que el Director del Servicio le asigne de acuerdo a las normas técnicas que dicte el Ministerio de Salud sobre la materia. Con tal objeto propenderá también al fomento de la investigación científica y al desarrollo del conocimiento de la medicina y de la gestión hospitalaria. Será obligación del Hospital la formación, capacitación y desarrollo permanente de su personal, la difusión de la experiencia adquirida y la del conocimiento acumulado. b) Todos los hospitales e institutos, se clasificarán en establecimientos de alta, mediana o baja complejidad, de acuerdo a su capacidad resolutiva, determinada sobre la base del análisis en conjunto de los siguientes criterios: 106 Artículos 30 al 34 del Reglamento Orgánico de los Servicios de Salud de Chile (Decreto 140 del 2004).

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1. Función dentro de la Red Asistencial teniendo presente los distintos niveles de complejidad de la Red. 2. Servicios de apoyo diagnóstico y terapéutico considerando su resolutividad, disponibilidad de recurso humano, equipamiento, horario de atención y procedimientos o exámenes que realiza. 3. Grado de especialización de sus recursos humanos. c) La clasificación de los hospitales e institutos, así como la modificación de la misma, será resuelta por el Ministerio de Salud a proposición del Director del Servicio correspondiente107.

107 Artículos 43 al 45 del Reglamento Orgánico de los Servicios de Salud de Chile (Decreto 140 del 2004).

Capítulo III El derecho fundamental de la salud 1. Concepto del derecho fundamental en la salud 1.1. En la Constitución

La Constitución Política de Colombia en materia del derecho fundamental de la salud ha consagrado los siguientes aspectos1: a) La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. b) Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud. c) Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares y determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley. d) Los servicios de salud se organizan en forma descentralizada, por niveles de atención y con participación de la comunidad. e) La ley señalará los términos en los cuales la atención básica para todos los habitantes será gratuita y obligatoria. f) Toda persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de su salud y de su comunidad. 1 Artículo 49 de la Constitución Política de Colombia (artículo modificado por el artículo 1º del Acto Legislativo 2 de 2009).

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g) El porte y el consumo de sustancias estupefacientes o sicotrópicas está prohibido, salvo prescripción médica. Con fines preventivos y rehabilitadores la ley establecerá medidas y tratamientos administrativos de orden pedagógico, profiláctico o terapéutico para las personas que consuman dichas sustancias. El sometimiento a esas medidas y tratamientos requiere el consentimiento informado del adicto. h) El Estado dedicará especial atención al enfermo dependiente o adicto y a su familia para fortalecerla en valores y principios que contribuyan a prevenir comportamientos que afecten el cuidado integral de la salud de las personas y, por consiguiente, de la comunidad, y desarrollará en forma permanente campañas de prevención contra el consumo de drogas o sustancias estupefacientes y en favor de la recuperación de los adictos. Así mismo, la Corte Constitucional2 ha reconocido el carácter fundamental del derecho a la salud, de la siguiente forma: En primer lugar, considerando que son fundamentales (i) aquellos derechos respecto de los cuales existe consenso sobre su naturaleza fundamental y (ii) todo derecho constitucional que funcionalmente esté dirigido a lograr la dignidad humana y sea traducible en un derecho subjetivo, la Corte Constitucional ha señalado que el derecho a la salud es un derecho fundamental, de manera autónoma, cuando se puede concretar en una garantía subjetiva derivada de las normas que rigen el derecho a la salud, advirtiendo que algunas de estas se encuentran en la Constitución misma, otras en el bloque de constitucionalidad y la mayoría, finalmente, en las leyes y demás normas que crean y estructuran el Sistema Nacional de Salud, y definen los servicios específicos a los que las personas tienen derecho 3. Concretamente, la jurispru2 Sentencia T-760 de 2008 de la Corte Constitucional, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 3 Sentencia T-859 de 2003 de la Corte Constitucional M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

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dencia constitucional ha señalado que el acceso a un servicio de salud que se requiera, contemplado en los planes obligatorios, es derecho fundamental autónomo. En tal medida, la negación de los servicios de salud contemplados en el POS es una violación del derecho fundamental a la salud, por tanto, se trata de una prestación claramente exigible y justiciable mediante acción de tutela 4. Adicionalmente, la Corte Constitucional ha subrayado que la salud es un derecho fundamental que debe ser garantizado a todos los seres humanos igualmente dignos. No hacerlo conduce a que se presenta un déficit de protección constitucionalmente inadmisible. Así mismo, el reconocimiento de la salud como un derecho fundamental en el contexto constitucional colombiano, coincide con la evolución de su protección en el ámbito internacional. En efecto, la génesis y desenvolvimiento del derecho a la salud, tanto en el ámbito internacional como en el ámbito regional, evidencia la fundamentalidad de esta garantía5. Ahora bien, uno de los aspectos en los que la jurisprudencia constitucional ha avanzado, es en el de señalar que reconocer la fundamentalidad de un derecho no implica, necesariamente, que todos los aspectos cobijados por este son tutelables. Primero, porque los derechos constitucionales no son absolutos, es decir, puede ser limitados de conformidad con los criterios de razonabilidad y proporcionalidad que ha fijado la jurisprudencia constitucional. Segundo, porque la posibilidad de exigir el cumplimiento de las obligaciones derivadas de un derecho fundamental y la procedencia de hacerlo 4 Sentencia T-076 de 2008 de la Corte Constitucional, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 5 Sentencia T-760 de 2008 de la Corte Constitucional, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

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por medio de la acción de tutela, son cuestiones diferentes y separables6. Igualmente, el derecho a la salud es un derecho que protege múltiples ámbitos de la vida humana, desde diferentes perspectivas. Es un derecho complejo, tanto por su concepción, como por la diversidad de obligaciones que de él se derivan y por la magnitud y variedad de acciones y omisiones que su cumplimiento demanda del Estado y de la sociedad en general. La complejidad de este derecho, implica que la plena garantía del goce efectivo del mismo, está supeditada en parte a los recursos materiales e institucionales disponibles. Por ello, las limitaciones de carácter presupuestal que al respecto existen en el orden nacional o en un escenario como el colombiano caracterizado por la escasez de recursos, en virtud de la aplicación de los principios de equidad, de solidaridad, de subsidiariedad y de eficiencia, le corresponde al Estado y a los particulares que obran en su nombre, diseñar estrategias con el propósito de conferirle primacía a la garantía de efectividad de los derechos de las personas más necesitadas por cuanto ellas y ellos carecen, por lo general, de los medios indispensables para hacer viable la realización de sus propios proyectos de vida en condiciones de dignidad 7. En sentido similar, la salud no solamente tiene el carácter de fundamental en los casos en los que se relaciona de manera directa y grave con el derecho a la vida, sino también en aquellas situaciones en las cuales se afecte de manera directa y grave el mínimo vital necesario para el desempeño físico y social en condiciones normales 8. De la misma manera, como el derecho fundamental a la salud es limitable y, por lo tanto, el plan de beneficios no 6 Sentencia T-016 de 2007 de la Corte Constitucional, M.P. Antonio Humberto Sierra Porto. 7 Sentencia T-016 de 2007 de la Corte Constitucional, M.P. Antonio Humberto Sierra Porto. 8 Sentencia T-597 de 1993 de la Corte Constitucional, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

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tiene que ser infinito sino que puede circunscribirse a cubrir las necesidades y a las prioridades de salud determinadas por los órganos competentes para asignar de manera eficiente los recursos escasos disponibles; por ello, en algunos casos se han negado los siguientes servicios: La prestación de servicios estéticos, los tratamientos de fertilidad, los tratamientos de desintoxicación, las alergias, etc.9. De otro lado, las entidades del Sistema de Salud tienen la obligación de brindar a las personas la información que sea necesaria para poder acceder a los servicios de salud que requieran, con libertad y autonomía, permitiendo que la persona elija la opción que le garantice en mayor medida su derecho. Por tal razón, las entidades de seguridad social10 en salud tienen el deber de brindar a las personas la información que sea necesaria para que puedan saber cuál es el servicio de salud que requieren, cuáles son las probabilidades de éxito y de riesgo que representa el tratamiento, así como también, cómo acceder a los servicios de salud que requieren11. En otro sentido, una entidad encargada de garantizar la prestación de un servicio de salud que requiere una persona, o encargada de prestarlo, no puede coaccionar a una persona, obligándola a suscribir algún tipo de documento legal para respaldar el pago, como condición para acceder al servicio de salud, en especial, cuando este se requiere con necesidad. En otras palabras, se irrespeta al derecho a la salud al obstaculizar el acceso a un servicio que se requiere, en especial con necesidad, al exigir previamente un título valor u algún otro tipo de medio de pago legal. En tales casos, la jurisprudencia constitucional ha dejado sin efecto aquellos documentos lega9 Revisar las siguientes sentencias de la Corte Constitucional: T-749 de 2001, T-490 de 2006, T-198 de 2004, T-676 de 2002, T-073 de 2007, T476 de 2000, T-539 de 2007, T-757 de 1998, T-117 de 2005, entre otras. 10 Entidades Promotoras de Salud ( EPS) y las Instituciones Prestadores de Servicios de Salud (IPSS). 11 Sentencia T-866 de 2006 de la Corte Constitucional, M.P. Jaime Araújo Rentería.

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les que se dieron como medio de pago, pero que han sido obtenidos de los pacientes, o de sus responsables, mediante presión, como condición para acceder a un servicio requerido con necesidad. También ha tutelado el derecho a la salud de una persona, cuando se utiliza la suscripción de un título valor en condiciones de presión, por ejemplo, cuando se le impide al paciente salir de la entidad de salud en que se le atendió, hasta tanto no pague el servicio 12. De todas formas, el derecho fundamental a la salud, comprende, entre otros, el derecho a acceder a servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad13. Finalmente, la jurisprudencia constitucional ha dejado de decir que tutela el derecho a la salud en conexidad con el derecho a la vida y a la integridad personal, para pasar a proteger el derecho fundamental autónomo a la salud 14. 1.2. En la Legislación

La Ley Estatutaria en Salud reguló el derecho fundamental de la salud de la siguiente forma: En primer lugar, en cuanto a la naturaleza y contenido del derecho fundamental a la salud se indicó lo siguiente: a) Es un derecho autónomo e irrenunciable en lo individual y en lo colectivo. b) Comprende el acceso a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud. c) El Estado adoptará políticas para asegurar la igualdad de trato y oportunidades en el acceso a las actividades de

12 Sentencia T-037 de 2007 de la Corte Constitucional, M.P. Nilson Pinilla Pinilla. 13 Sentencia T-760 de 2008 de la Corte Constitucional, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 14 Sentencia T-845 de 2006 de la Corte Constitucional, M.P. Jaime Córdoba Triviño.

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promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación para todas las personas. d) De conformidad con el artículo 49 de la Constitución Política, su prestación como servicio público esencial obligatorio, se ejecuta bajo la indelegable dirección, supervisión, organización, regulación, coordinación y control del Estado15. Adicionalmente, la Corte Constitucional en cuanto a la naturaleza y contenido del derecho fundamental a la salud indicó que los elementos incluidos por el legislador al momento de caracterizar el derecho a la salud no tienen reparo, advirtiéndose que el acceso a la salud con miras a la promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación, recuperación y paliación implica también el acceso a las facilidades, establecimientos, bienes y condiciones necesarios para alcanzar el más alto nivel de salud en consonancia la Observación 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Así mismo, La Corte Constitucional avaló las características de irrenunciabilidad y autonomía del derecho, así como la titularidad de la garantía fundamental a la salud, no solo en cabeza de sujetos individuales, sino de sujetos colectivos16. En segundo lugar, en cuanto al ámbito de aplicación, se indica que la Ley Estatutaria se aplica a todos los agentes, usuarios y demás que intervengan de manera directa o indirecta, en la garantía del derecho fundamental a la salud17. Adicionalmente, la Corte Constitucional en cuanto al ámbito de aplicación estimÓ que resulta exequible dado que se corresponde con el artículo 49 del Texto Superior. Para la Corte Constitucional, el precepto incorpora un listado abierto que permitirá hacer extensiva la aplicación de los mandatos de la Artículos 1 y 2 de la Ley Estatutaria en Salud. Sentencia C-313 de 2014 de la Corte Constitucional, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 17 Artículo 3º de la Ley Estatutaria en Salud. 15 16

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ley a los diversos sujetos que participan e inciden en el sistema de salud18. En tercer lugar, frente a la definición de Sistema de Salud se indicó que es el conjunto articulado y armónico de principios y normas; políticas públicas; instituciones; competencias y procedimientos; facultades, obligaciones, derechos y deberes; financiamiento; controles; información y evaluación, que el Estado disponga para la garantía y materialización del derecho fundamental de la salud 19. Adicionalmente, la Corte Constitucional en cuanto a la definición del Sistema de Salud se decantó por la exequibilidad advirtiendo que el mandato no supone una potestad para disminuir los factores existentes que configuran el sistema de salud y que el conjunto de los mismos es el irreductible punto de partida para la consecución del derecho. Para la Corte Constitucional, no tiene lugar una lectura según la cual, los recursos del sistema puedan ser definidos sin parámetros constitucionales, siendo inaceptable un adelgazamiento del volumen de recursos orientados a la garantía del derecho, pues ello implicaría un detrimento para su materialización20. En cuarto lugar, al revisar las obligaciones del Estado, tenemos que es el responsable de respetar, proteger y garantizar el goce efectivo del derecho fundamental a la salud; para ello deberá: a) Abstenerse de afectar directa o indirectamente en el disfrute del derecho fundamental a la salud, de adoptar decisiones que lleven al deterioro de la salud de la población y de realizar cualquier acción u omisión que pueda resultar en un daño en la salud de las personas. 18 Sentencia C-313 de 2014 de la Corte Constitucional, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 19 Artículo 4 de la Ley Estatutaria en Salud. 20 Sentencia C-313 de 2014 de la Corte Constitucional, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

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b) Formular y adoptar políticas de salud dirigidas a garantizar el goce efectivo del derecho en igualdad de trato y oportunidades para toda la población, asegurando para ello la coordinación armónica de las acciones de todos los agentes del Sistema. c) Formular y adoptar políticas que propendan por la promoción de la salud, prevención y atención de la enfermedad y rehabilitación de sus secuelas, mediante acciones colectivas e individuales. d) Establecer mecanismos para evitar la violación del derecho fundamental a la salud y determinar su régimen sancionatorio21. e) Ejercer una adecuada inspección, vigilancia y control mediante un órgano y/o las entidades especializadas que se determinen para el efecto. f) Velar por el cumplimiento de los principios del derecho fundamental a la salud en todo el territorio nacional, según las necesidades de salud de la población. g) Realizar el seguimiento continuo de la evolución de las condiciones de salud de la población a lo largo del ciclo de vida de las personas. h) Realizar evaluaciones sobre los resultados de goce efectivo del derecho fundamental a la salud, en función de sus principios y sobre la forma como el Sistema avanza de manera razonable y progresiva en la garantía al derecho fundamental de salud. i) Adoptar la regulación y las políticas indispensables para financiar de manera sostenible los servicios de salud y garantizar el flujo de los recursos para atender de manera oportuna y suficiente las necesidades en salud de la población 22. 21 Declarar exequible el artículo 5º, en el entendido que (i) la atribución del deber de adoptar mecanismos para la validación del derecho prevista en el literal d) no dará lugar a expedir normas que menoscaben el mecanismo de protección de los derechos fundamentales. 22 Declarar Exequible el artículo 5º, en el entendido que (..) y (ii) la sostenibilidad fiscal a que alude el literal i) no puede comprender la negación

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j) Intervenir el mercado de medicamentos, dispositivos médicos e insumos en salud con el fin de optimizar su utilización, evitar las inequidades en el acceso, asegurar la calidad de los mismos o en general cuando pueda derivarse una grave afectación de la prestación del servicio 23. Adicionalmente, la Corte Constitucional en cuanto a las obligaciones del Estado verificó la constitucionalidad de los enunciados legales observando que el listado de obligaciones en cabeza del Estado comprende otras no incorporadas expresamente en la normatividad sometida al control. Para la Corte Constitucional el literal a) se acompasa con la obligación de respeto. Los literales d) y e) son expresión del deber de vigilancia y supervisión del servicio de salud en cabeza del Estado. Sin embargo, la Corte Constitucional precisó que el enunciado contenido en el literal d) debía condicionarse, pues, la prescripción revisada no puede dar lugar a la expedición de normas que menoscaben el mecanismo de protección de los derechos fundamentales. El literal f) se halló constitucional, pues, se entiende como orientado a lograr la efectividad del derecho. El literal g) comporta actividades relevantes para el establecimiento de políticas en salud. El literal h) fue declarado exequible, ya que se advirtió que presentaba finalidades similares a la del literal g). El literal j) también se encontró ajustado a la Constitución en la medida en que se entiende como necesaria para la realización del derecho a la salud la intervención del Estado en el del mercado de insumos en salud y de medicamentos. El literal b) fue declarado exequible al encaminarse a garantizar el goce efectivo del derecho en igualdad de trato, precisándose la inclusión de la obligación de trato diferenciado para grupos discriminados o marginados. El literal c) fue declarado exequible, pues resulta ajustado a la Constitución el deber de formular y adoptar a prestar eficiente y oportunamente todos los servicios de salud debidos a cualquier usuario. 23 Artículo 5º de la Ley Estatutaria en Salud.

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políticas en materia de promoción, prevención atención y rehabilitación en salud, debiendo entenderse incluidas la paliación y la recuperación. El literal i) fue declarado exequible dada la importancia de la sostenibilidad financiera para la realización del derecho, pero, se advirtió que de conformidad con el precedente contenido en la sentencia C-459/08 “la sostenibilidad financiera no puede comprender la negación a prestar eficiente y oportunamente todos los servicios de salud debidos a cualquier usuario”. Para la Corporación, es un deber social del Estado asegurar el acceso de las personas a la red hospitalaria y su financiación. Con dichos fundamentos, la declaración de exequibilidad de este precepto fue condicionada24. En quinto lugar, al analizar los elementos y principios del derecho fundamental a la salud, encontramos los siguientes elementos esenciales e interrelacionados: a) Disponibilidad. El Estado deberá garantizar la existencia de servicios y tecnologías e instituciones de salud, así como de programas de salud y personal médico y profesional competente. b) Aceptabilidad. Los diferentes agentes del sistema deberán ser respetuosos de la ética médica así como de las diversas culturas de las personas, minorías étnicas, pueblos y comunidades, respetando sus particularidades socioculturales y cosmovisión de la salud, permitiendo su participación en las decisiones del sistema de salud que le afecten, de conformidad con el artículo 12 de la ley estatutaria y responder adecuadamente a las necesidades de salud relacionadas con el género y el ciclo de vida. Los establecimientos deberán prestar los servicios para mejorar el estado de salud de las personas dentro del respeto a la confidencialidad. c) Accesibilidad. Los servicios y tecnologías de salud deben ser accesibles a todos, en condiciones de igualdad, dentro 24 Sentencia C-313 de 2014 de la Corte Constitucional, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

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del respeto a las especificidades de los diversos grupos vulnerables y al pluralismo cultural. La accesibilidad comprende la no discriminación, la accesibilidad física, la asequibilidad económica y el acceso a la información. d) Calidad e idoneidad profesional. Los establecimientos, servicios y tecnologías de salud deberán estar centrados en el usuario, ser apropiados desde el punto de vista médico y técnico y responder a estándares de calidad aceptados por las comunidades científicas. Ello requiere, entre otros, personal de la salud adecuadamente competente, enriquecida con educación continua e investigación científica y una evaluación oportuna de la calidad de los servicios y tecnologías ofrecidos. Así mismo, el derecho fundamental a la salud comporta los siguientes principios: a) Universalidad. Los residentes en el territorio colombiano gozarán efectivamente del derecho fundamental a la salud en todas las etapas de la vida. b) Pro hómine. Las autoridades y demás actores del sistema de salud, adoptarán la interpretación de las normas vigentes que sea más favorable a la protección del derecho fundamental a la salud de las personas. c) Equidad. El Estado debe adoptar políticas públicas dirigidas específicamente al mejoramiento de la salud de personas de escasos recursos, de los grupos vulnerables y de los sujetos de especial protección. d) Continuidad. Las personas tienen derecho a recibir los servicios de salud de manera continua. Una vez la provisión de un servicio ha sido iniciada, este no podrá ser interrumpido de manera intempestiva y arbitraria 25 por razones administrativas o económicas. 25 Declarar exequible el artículo 6º, salvo las expresiones “de manera intempestiva y arbitraria” contenidas en el literal d) del inciso segundo, “que se requieran con necesidad” y “que puedan agravar la condición de salud de las personas” contenidas en el literal e) del inciso segundo, que se declaran inexequibles.

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e) Oportunidad. La prestación de los servicios y tecnologías de salud que se requieran con necesidad deben proveerse sin dilaciones que puedan agravar la condición de salud de las personas26. f) Prevalencia de derechos. El Estado debe implementar medidas concretas y específicas para garantizar la atención integral a niñas, niños y adolescentes. En cumplimiento de sus derechos prevalentes establecidos por la Constitución Política. Dichas medidas se formularán por ciclos vitales: prenatal hasta seis (6) años, de los (7) a los catorce (14) años, y de los quince (15) a los dieciocho (18) años. g) Progresividad del derecho. El Estado promoverá la correspondiente ampliación gradual y continua del acceso a los servicios y tecnologías de salud, la mejora en su prestación, la ampliación de capacidad instalada del sistema de salud y el mejoramiento del talento humano, así como la reducción gradual y continua de barreras culturales, económicas, geográficas, administrativas y tecnológicas que impidan el goce efectivo del derecho fundamental a la salud. h) Libre elección. Las personas tienen la libertad de elegir sus entidades de salud dentro de la oferta disponible según las normas de habilitación. i) Sostenibilidad. El Estado dispondrá, por los medios que la ley estime apropiados, los recursos necesarios y suficientes para asegurar progresivamente el goce efectivo del derecho fundamental a la salud, de conformidad con las normas constitucionales de sostenibilidad fiscal. j) Solidaridad. El sistema está basado en el mutuo apoyo entre las personas, generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades. k) Eficiencia. El sistema de salud debe procurar por la mejor utilización social y económica de los recursos, servicios y tecnologías disponibles para garantizar el derecho a la salud de toda la población. 26

Ibídem.

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l) Interculturalidad. Es el respeto por las diferencias culturales existentes en el país y en el ámbito global, así como el esfuerzo deliberado por construir mecanismos que integren tales diferencias en la salud, en las condiciones de vida y en los servicios de atención integral de las enfermedades, a partir del reconocimiento de los saberes, prácticas y medios tradicionales, alternativos y complementarios para la recuperación de la salud en el ámbito global. m) Protección a los pueblos indígenas. Para los pueblos indígenas el Estado reconoce y garantiza el derecho fundamental a la salud integral, entendida según sus propias cosmovisiones y conceptos, que se desarrolla en el Sistema Indígena de Salud Propio e Intercultural (SISPI). n) Protección pueblos y comunidades indígenas, ROM y negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras. Para los pueblos y comunidades indígenas, ROM y negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, se garantizará el derecho a la salud como fundamental y se aplicará de manera concertada con ellos, respetando sus costumbres. Igualmente, los principios enunciados anteriormente se deberán interpretar de manera armónica sin privilegiar alguno de ellos sobre los demás. Lo anterior no obsta para que sean adoptadas acciones afirmativas en beneficio de sujetos de especial protección constitucional como la promoción del interés superior de las niñas, niños y mujeres en estado de embarazo y personas de escasos recursos, grupos vulnerables y sujetos de especial protección27. Adicionalmente, la Corte Constitucional en cuanto a los elementos y principios del derecho fundamental a la salud encontró que la caracterización de esenciales e interrelacionados, predicada de los elementos del derecho a la salud, no atentaba contra la Carta y se avenía con lo prescrito en la 27

Artículo 6º de la Ley Estatutaria en Salud.

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Observación 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. El Tribunal Constitucional estimó que los elementos esenciales del derecho fundamental a la salud, estipulados por el legislador estatutario, se corresponden con la Constitución, debiendo observarse que su lectura debe llevarse a cabo en consonancia con la precitada Observación 14. En cuanto a los principios que rigen el derecho a la salud, enlistados en el inciso 2º del artículo 6º, la Corte Constitucional manifestó que la universalidad, prescrita en el literal a), tiene asidero constitucional, dado su reconocimiento específico en el artículo 49 de la Carta, estimándose que el goce efectivo del derecho debe involucrar todos los elementos necesarios, como lo son, la oportunidad, la integralidad, la continuidad, entre otros. El principio pro homine establecido en el literal b) fue declarado exequible dada su relevancia como cláusula hermenéutica para la interpretación de los derechos fundamentales. El principio de equidad estipulado en el literal c) fue valorado como constitucional, destacándose el deber del Estado de adoptar políticas públicas dirigidas específicamente a mejorar la prestación del servicio en todas las fases que involucra la salud, tales como, promoción, prevención, diagnóstico, curación, rehabilitación y paliación. Respecto a la continuidad, contemplada en el literal d), fue declarado exequible, pero la Corte Constitucional excluyó las expresiones de manera intempestiva y arbitraria, pues, con ellas se permitían elementos que conducían a amenazar o cercenar el goce del derecho. El principio de oportunidad contenido en el literal e) en el inciso 2 se declaró exequible, pero, proscribió por vía de inexequibilidad las expresiones “que se requieran con necesidad” y “que puedan agravar la condición de salud de las personas”, pues implicaban una restricción al goce del derecho y vulneraban los artículos 2 y 49 de la Carta. Por su parte, el principio de prevalencia de los derechos puesto en el literal f), dada su consonancia con el artículo 44 no tuvo ninguna tacha y se declaró su exequibilidad. El principio de progresividad, contenido en el literal g), declarado

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exequible, fue estudiado por la Corte Constitucional de conformidad con sus precedentes y se recordó que se vincula con el principio de no regresividad e implica la exigibilidad inmediata de ciertas obligaciones en cabeza del Estado. A su turno, el literal h) contentivo del principio de la libre elección fue declarado exequible, recordándose que la sujeción a las normas de habilitación no tiene lugar cuando ello suponga la negación o una afectación grave del derecho. En cuanto al literal i) que alude al principio de sostenibilidad, se admitió su constitucionalidad, pero, se reiteró que es un criterio orientador y no tiene la calidad de principio. El literal j) del artículo 6 fue declarado exequible en razón a su asidero constitucional en el artículo 1, lo cual también hallaba sustento en varios precedentes de la Corte Constitucional. La eficiencia como principio del literal k) fue declarada exequible dada su expresa consagración constitucional para el derecho a salud. Los literales l) y m) y n) fueron declarados exequibles, pues, comportan disposiciones concordes con el respeto a las minorías, reconocen la diferencia y no riñen con ningún mandato de la Carta, toda vez que el respeto por la riqueza material e inmaterial que determina la identidad de las comunidades y minorías étnicas es una máxima que irradia el ordenamiento constitucional, al punto que torna indispensable su participación no solo en la aplicación de sistemas de salud particularmente diseñados para estas, sino también en las diferentes fases de construcción del mismo. Finalmente, el parágrafo del inciso segundo del artículo 6 fue declarado exequible, observándose que, acorde con las reglas de la ponderación, algún o algunos principios deberán ceder frente a otros, según el caso concreto, habida cuenta que sin tal precisión se desconocería que los principios son mandatos de optimización y se ignoraría el papel capital de la ponderación en la labor del Tribunal Constitucional28. 28 Sentencia C-313 de 2014 de la Corte Constitucional, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

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En sexto lugar, al analizar la evaluación anual de los indicadores del goce efectivo, se ha señalado que el Ministerio de Salud y Protección Social divulgará evaluaciones anuales sobre los resultados de goce efectivo del derecho fundamental a la salud, en función de los elementos esenciales de accesibilidad, disponibilidad, aceptabilidad y calidad. Con base en los resultados de dicha evaluación se deberán diseñar e implementar políticas públicas tendientes a mejorar las condiciones de salud de la población. El informe sobre la evolución de los indicadores de goce efectivo del derecho fundamental a la salud deberá ser presentado a todos los agentes del sistema29. Adicionalmente, la Corte Constitucional al analizar la evaluación anual de los indicadores del goce efectivo, señaló que el proyecto de ley que consagra un enunciado que radica en cabeza del Ministerio de Salud y Protección Social, la obligación de divulgar evaluaciones anuales sobre resultados del goce efectivo del derecho y la de presentar el informe sobre la evolución de los indicadores a todos los agentes del sistema, fue declarado ajustado a la Constitución. En el sentir de la Corte Constitucional ninguno de los mandatos señalados en la disposición quebranta la Carta30. En séptimo lugar, en cuanto a la integralidad se indica que los servicios y tecnologías de salud deberán ser suministrados de manera completa para prevenir, paliar o curar la enfermedad, con independencia del origen de la enfermedad o condición de salud, del sistema de provisión, cubrimiento o financiación definido por el legislador. No podrá fragmentarse la responsabilidad en la prestación de un servicio de salud específico en desmedro de la salud del usuario. En los casos en los que exista duda sobre el alcance de un servicio o tecnología de salud cubierto por el Estado, se entenderá que este Artículo 7º de la Ley Estatutaria en Salud. Sentencia C-313 de 2014 de la Corte Constitucional, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 29 30

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comprende todos los elementos esenciales para lograr su objetivo médico respecto de la necesidad específica de salud diagnosticada31. Sin embargo, para efectos de lo mencionado anteriormente, se entiende por tecnología o servicio de salud aquellos directamente relacionados con el tratamiento y el cumplimiento del objetivo preventivo o terapéutico. Aquellos servicios de carácter individual que no estén directamente relacionados con el tratamiento y cumplimiento del objetivo preventivo o terapéutico, podrán ser financiados, en caso de que no existiese capacidad de pago, con recursos diferentes a los destinados al cubrimiento de los servicios y tecnologías en salud, en el marco de las políticas sociales del Estado32. Adicionalmente, la Corte Constitucional al revisar la integralidad examinó tres situaciones. En primer lugar, el Tribunal Constitucional encontró exequible la inclusión del principio de integralidad en la ley estatutaria, pues, resulta importante para la realización efectiva del derecho mandada por los artículos 2º y 49 de la Carta, anotándose que su lectura debe llevarse a cabo en consonancia con la varias veces mencionada Observación 14. El segundo asunto que ocupó al Tribunal Constitucional en relación con este precepto fue el contenido del inciso 2, en el cual, se consagró un principio para resolver las dudas sobre el alcance de un servicio o tecnología cubierto por el Estado. La Corte Constitucional lo valoró como exequible, pero advirtió que no cabe su lectura si da pie a restricciones o limitaciones indeterminadas del derecho fundamental a la salud, pues, quebrantaría la obligación estatal de garantizar el derecho contenido en el artículo 49 de la Carta, sobre la cual no puede caber “ninguna duda”. Estimó el Tribunal Constitucional que las limitaciones o restricciones son taxativas. En este caso, las exclusiones de la prestación Artículo 8º de la Ley Estatutaria en Salud. Declarar exequible el artículo 8º salvo el parágrafo que se declara inexequible. 31 32

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del servicio son taxativas, pues ello elimina una regulación indeterminada que da pie para hacer nugatorio el derecho. El tercer asunto que convocó a la Corte Constitucional en el artículo 8 fue el contenido del parágrafo, pues, en este se establece un elemento restrictivo que de preservarse en el ordenamiento jurídico, amenaza la garantía efectiva del derecho. Se trata de los conceptos de “vinculación directa” y “vinculación indirecta” con el tratamiento, lo cual condiciona la inclusión o exclusión de la prestación del servicio. Estimó la Corte Constitucional que, estas limitaciones y, además indefiniciones en el acceso al derecho, hacían imperativo excluir tal parágrafo del ordenamiento, declarándose en consecuencia su inexequibilidad33. En octavo lugar, en materia de determinantes sociales de salud, es deber del Estado adoptar políticas públicas dirigidas a lograr la reducción de las desigualdades de los determinantes sociales de la salud que incidan en el goce efectivo del derecho a la salud, promover el mejoramiento de la salud, prevenir la enfermedad y elevar el nivel de la calidad de vida. Estas políticas estarán orientadas principalmente al logro de la equidad en salud. El legislador creará los mecanismos que permitan identificar situaciones o políticas de otros sectores que tienen un impacto directo en los resultados en salud y determinará los procesos para que las autoridades del sector salud participen en la toma de decisiones conducentes al mejoramiento de dichos resultados. Se entiende por determinantes sociales de salud aquellos factores que determinan la aparición de la enfermedad, tales como los sociales, económicos, culturales, nutricionales, ambientales, ocupacionales, habitacionales, de educación y de acceso a los servicios públicos, los cuales serán financiados con recursos diferentes a los destinados al cubrimiento de los servicios y tecnologías de salud34. 33 Sentencia C-313 de 2014 de la Corte Constitucional, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 34 Artículo 9º de la Ley Estatutaria en Salud.

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Adicionalmente, la Corte Constitucional en materia de determinantes sociales declaró la exequibilidad, entre otras razones, porque establecer como deber del Estado el de la adopción de políticas públicas tendientes a reducir las desigualdades, se encuentra en consonancia con lo dispuesto en el artículo 13 de una parte y, con lo dispuesto en el artículo 366, de otra. La búsqueda de la igualdad como cometido con rango constitucional en nada riñe con la Carta. Igualmente, se observó un mandato según el cual los factores determinantes sociales de salud, serán financiados con recursos diferentes a los destinados para el cubrimiento de los servicios y tecnologías en salud. Para el Tribunal Constitucional no se desconoce la Constitución cuando el legislador, en uso de su potestad, establece que los recursos destinados a un sector, no deben cubrir los gastos que comporte otro, más cuando en el precepto se reconoce que esos otros sectores serán financiados con otros recursos35. En noveno lugar, en materia de derechos y deberes de las personas, relacionados con la prestación del servicio de salud, tenemos: Las personas tienen los siguientes derechos relacionados con la prestación del servicio de salud: a) A acceder a los servicios y tecnologías de salud, que le garanticen una atención integral, oportuna y de alta calidad. b) Recibir la atención de urgencias que sea requerida con la oportunidad que su condición amerite sin que sea exigible documento o cancelación de pago previo alguno. c) A mantener una comunicación plena, permanente, expresa y clara con el profesional de la salud tratante. d) A obtener información clara, apropiada y suficiente por parte del profesional de la salud tratante que le permita tomar decisiones libres, conscientes e informadas respecto de los 35 Sentencia C-313 de 2014 de la Corte Constitucional, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

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procedimientos que le vayan a practicar y riesgos de los mismos. Ninguna persona podrá ser obligada, contra su voluntad, a recibir un tratamiento de salud. e) A recibir prestaciones de salud en las condiciones y términos consagrados en la ley. f) A recibir un trato digno, respetando sus creencias y costumbres, así como las opiniones personales que tengan sobre los procedimientos. g) A que la historia clínica sea tratada de manera confidencial y reservada y que únicamente pueda ser conocida por terceros, previa autorización del paciente o en los casos previstos en la ley, y a poder consultar la totalidad de su historia clínica en forma gratuita y a obtener copia de la misma. h) A que se le preste durante todo el proceso de la enfermedad, asistencia de calidad por trabajadores de la salud debidamente capacitados y autorizados para ejercer. i) A la provisión y acceso oportuno a las tecnologías y a los medicamentos requeridos. j) A recibir los servicios de salud en condiciones de higiene, seguridad y respeto a su intimidad. k) A la intimidad. Se garantiza la confidencialidad de toda la información que sea suministrada en el ámbito del acceso a los servicios de salud y de las condiciones de salud y enfermedad de la persona, sin perjuicio de la posibilidad de acceso a la misma por los familiares en los eventos autorizados por la ley o las autoridades en las condiciones que esta determine. l) A recibir información sobre los canales formales para presentar reclamaciones, quejas, sugerencias y en general, para comunicarse con la administración de las instituciones, así como a recibir una respuesta por escrito. m) A solicitar y recibir explicaciones o rendición de cuentas acerca de los costos por los tratamientos de salud recibidos. n) A que se le respete la voluntad de aceptación o negación de la donación de sus órganos de conformidad con la ley.

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o) A no ser sometidos en ningún caso a tratos crueles o inhumanos que afecten su dignidad, ni a ser obligados a soportar sufrimiento evitable, ni obligados a padecer enfermedades que pueden recibir tratamiento. p) A que no se le trasladen las cargas administrativas y burocráticas que le corresponde asumir a los encargados o intervinientes en la prestación del servicio. q) Agotar las posibilidades razonables de tratamiento efectivo para la superación de su enfermedad 36. Son deberes de las personas relacionados con el servicio de salud, los siguientes: a) Propender por su auto-cuidado, el de su familia y el de su comunidad. b) Atender oportunamente las recomendaciones formuladas en los programas de promoción y prevención. c) Actuar de manera solidaria ante las situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas. d) Respetar al personal responsable de la prestación y administración de los servicios salud. e) Usar adecuada y racionalmente las prestaciones ofrecidas, así como los recursos del sistema. f) Cumplir las normas del sistema de salud. g) Actuar de buena fe frente al sistema de salud. h) Suministrar de manera oportuna y suficiente la información que se requiera para efectos del servicio. i) Contribuir solidariamente al financiamiento de los gastos que demande la atención en salud y la seguridad social en salud, de acuerdo con su capacidad de pago. Los efectos del incumplimiento de estos deberes solo podrán ser determinados por el legislador. En ningún caso su Séptimo.- Declarar exequible el artículo 10, salvo las expresiones “razonables” y “efectivo” del literal q) y “con necesidad” del parágrafo 1 del inciso segundo, las cuales se declaran inexequibles. 36

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incumplimiento podrá ser invocado para impedir o restringir el acceso oportuno a servicios de salud requeridos con necesidad37. El Estado deberá definir las políticas necesarias para promover el cumplimiento de los deberes de las personas, sin perjuicio de lo establecido anteriormente38. Adicionalmente, la Corte Constitucional al analizar los derechos y deberes de las personas en relación con la prestación de los servicios de salud, encontró que el listado de derechos estipulado por el legislador es enunciativo. En cuanto a los derechos en particular consideró lo siguiente: 1. Los derechos contenidos en los literales a), b) e i) contenidos en el inciso 1 del artículo 10, fueron valorados como constitucionales en razón a que son expresión del elemento esencial de la accesibilidad al derecho. 2. Los derechos contenidos en los literales c), d), g), l), m) y n) del inciso 1 del artículo 10 fueron declarados exequibles al estimarse que son expresión del acceso a la información, entendido este último como un elemento esencial del derecho a la salud. La Corte Constitucional recordó y reiteró su jurisprudencia en materia de consentimiento informado, acceso a la historia clínica del paciente y donación de órganos, pues a estos asuntos aluden los literales d), g) y n), respectivamente. 3. En cuanto a los literales h) y j), se les estimó como constitucionales por ser expresión del elemento esencial de la calidad del servicio. El literal f), visto como una manifestación de la aceptabilidad del servicio, también fue declarado exequible. 4. Los literales k), o) y p), fueron declarados exequibles. El primero de ellos se halló conforme a la apreciación que la Corte Constitucional había tenido del concepto de datos sensibles y al principio de confidencialidad. El literal o) se en37 38

Ibídem. Artículo 10 de la Ley Estatutaria en Salud.

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contró ajustado al artículo 12 de la Carta y, el literal p) se entendió como un precepto que contribuye a eliminar obstáculos para la realización del derecho. 5. Por su parte, el literal q) que contemplaba como derecho “Agotar las posibilidades razonables de tratamiento efectivo para la superación de su enfermedad”, fue revisado por la Corte Constitucional con especial atención, pues, incorporaba 2 expresiones que se tornaban en restricciones indeterminadas del derecho fundamental a la salud. La Corte consideró que la expresión “razonables”, fungía como restricción indeterminada, pues, no se señaló por el legislador ningún elemento que la hiciese determinable, tal como quién debería definir esa razonabilidad. La expresión “efectivamente” también fue tachada, pues, no resultaba admisible definir la efectividad de un procedimiento sin haberlo practicado. Para el Tribunal Constitucional, la efectividad del servicio, tecnología, suministro, etc., depende en mucho del paciente y su entorno, por ello está exigencia de efectividad también amenazaba el derecho como una limitación indefinida del mismo. Consecuentemente, se procedió a declarar la inexequibilidad de los dos vocablos. En materia de los deberes, el control de constitucionalidad la Corte concluyó lo siguiente: 1. Los contenidos en los literales a), b), c), d), f) y g) son una manifestación de específicos deberes constitucionales. En el caso de los literales a) y b) es patente su concordancia con el contenido del inciso quinto del artículo 49 de la Carta. Por lo que atañe al deber contenido en el literal c) se advirtió que resultaba concordante con el deber ordenado por el Texto Superior en el numeral 2 del artículo 95. El deber del literal d) se encontró conforme con el respeto de los derechos ajenos ordenado en el numeral 1 del artículo 95 de la Carta. El literal f) fue estimado acorde con lo contemplado en el inciso 2 del artículo 95 y el literal g) se valoró como expresión del artículo 83 de la Constitución. 166

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2. El literal h) estipuló un deber que la Corte Constitucional encontró necesario para el correcto funcionamiento del sistema, advirtiendo que la solicitud de información requerida, para efectos del servicio, no debe incurrir en el abuso de los derechos propios. Consecuentemente, se les declaró exequibles. 3. El literal e) del inciso 2 fue declarado exequible pero se advirtió que, cuando el legislador establezca las consecuencias por el incumplimiento de los deberes, deberá cuidar lo que permita definir las expresiones “adecuada y racionalmente”, para que no se constituyan en un obstáculo para el goce efectivo del derecho. 4. En cuanto al literal i) del inciso 2, la Corte valoró que el deber de “Contribuir solidariamente al financiamiento de los gastos que demande la atención en salud y la seguridad social en salud, de acuerdo con su capacidad de pago”, resulta concorde con el numeral 9 del artículo 95 de la Carta y la jurisprudencia de la Corte Constitucional. 5. En el parágrafo 1 del inciso segundo, la Corte Constitucional declaró inexequible la expresión “con necesidad”, pues implicaba una restricción sin justificación del alcance del principio de oportunidad en la prestación del servicio. 6. El parágrafo 2 fue declarado exequible, pues la obligación de definir políticas públicas para la promoción de los deberes, implica la participación ciudadana, tal como se colige del mismo proyecto39. En décimo lugar, en materia de sujetos de especial protección se tienen las siguientes reglas: a) Se establece que la atención de niños, niñas y adolescentes, mujeres en estado de embarazo, desplazados, víctimas de violencia y del conflicto armado, la población adulta mayor, personas que sufren de enfermedades huérfanas y personas en condición de discapacidad, gozarán de especial protección por parte del Estado. 39 Sentencia C-313 de 2014 de la Corte Constitucional, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

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b) Su atención en salud no estará limitada por ningún tipo de restricción administrativa o económica. c) Las instituciones que hagan parte del sector salud deberán definir procesos de atención intersectoriales e interdisciplinarios que le garanticen las mejores condiciones de atención. d) En el caso de las mujeres en estado de embarazo, se adoptarán medidas para garantizar el acceso a los servicios de salud que requieren con necesidad durante el embarazo y con posterioridad al mismo y para garantizar que puedan ejercer sus derechos fundamentales en el marco del acceso a servicios de salud40. e) Las víctimas de cualquier tipo de violencia sexual tienen derecho a acceder de manera prioritaria a los tratamientos sicológicos y siquiátricos que requieran. f) En el caso de las personas víctimas de la violencia y del conflicto armado, el Estado desarrollará el programa de atención psicosocial y salud integral a las víctimas de que trata el artículo 137 de la Ley 1448 de 201141. Adicionalmente, la Corte Constitucional en materia de sujetos de especial protección estimó que la disposición contenida en el artículo 11 se encuentra en armonía con los artículos 13 y 49 Superiores, toda vez que i) es una materialización de la protección reforzada reconocida tanto por la normatividad internacional como nacional, ii) propugna por la erradicación de la discriminación y iii) constituye una medida que el Estado adopta en favor de los sujetos especiales, salvo la expresión “con necesidad” del inciso 2º que declaró inexequible, dado que restringe de manera injustificada el alcance del principio de oportunidad. Asimismo, destacó que la lista de sujetos acreedores de protección especial en salud conte40 Declarar exequible el artículo 11, salvo la expresión “con necesidad”, contenida en el inciso segundo, la cual se declara inexequible. 41 Artículo 11 de la Ley Estatutaria en Salud.

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nida en el inciso 1º es de índole enunciativa y no taxativa. Finalmente, manifestó la Corte Constitución que la atención que se debe brindar a las víctimas de la violencia sexual es de carácter integral y no meramente psicológico o psiquiátrico42. En undécimo lugar, en materia de participación en las decisiones del sistema de salud, encontramos que el derecho fundamental a la salud comprende el derecho de las personas a participar en las decisiones adoptadas por los agentes del sistema de salud que la afectan o interesan. Este derecho incluye: a) Participar en la formulación de la política de salud así como en los planes para su implementación. b) Participar en las instancias de deliberación, veeduría y seguimiento del Sistema. c) Participar en los programas de promoción y prevención que sean establecidos. d) Participar en las decisiones de inclusión o exclusión de servicios y tecnologías. e) Participar en los procesos de definición de prioridades de salud. f) Participar en decisiones que puedan significar una limitación o restricción en las condiciones de acceso a establecimientos de salud. g) Participar en la evaluación de los resultados de las políticas de salud43. Adicionalmente, la Corte Constitucional indicó que el artículo 12 fue valorado como exequible, precisándose que el listado de prerrogativas prescritas en el artículo, en favor de la participación de los ciudadanos en las decisiones del sistema de salud, no debe entenderse como una lista taxativa, sino apenas como una enunciación que no puede excluir, 42 Sentencia C-313 de 2014 de la Corte Constitucional, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 43 Artículo 12 de la Ley Estatutaria en Salud.

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dado el carácter expansivo y universal del principio democrático, otro tipo de garantías o actuaciones, pues la lectura restrictiva puede conducir a impedir la realización efectiva del derecho a la participación, quebrantándose con ello los postulados del espíritu democrático contenidos en los artículos 1, 2 y 113 del Texto Superior. Para la Corte Constitucional, la participación estipulada en el precepto comprende también las decisiones a adoptar, con lo cual, cobra vigor el postulado democrático aludido. Los literales contenidos en el artículo 12 estatutario, fueron apreciados como exequibles, pero la Corte advirtió que en el literal d), la expresión inclusiones, se refiere a los criterios de exclusión, pues, lo que específicamente debe discutirse es aquello que no hace parte del acceso al derecho (las exclusiones), dado que, en principio, todos los servicios y tecnologías están incluidos44. En duodécimo lugar, se ha señalado que el sistema de salud estará organizado en redes integrales de servicios de salud, las cuales podrán ser públicas, privadas o mixtas 45. Adicionalmente, la Corte Constitucional estimó que el modelo de redes integrales de servicios se acompasa con importantes postulados constitucionales, orientados a la garantía de acceso eficaz, oportuno y de calidad para los usuarios del sistema de salud y por ello, se decidió su exequibilidad. En similar sentido, reconoció la potestad que tiene el legislador para definir la participación de entidades de los sectores público, privado y mixto dentro de la organización del Sistema46. En treceavo lugar, en materia de prohibición de la negación de prestación de servicios, tenemos los siguientes aspectos: 44 Sentencia C-313 de 2014 de la Corte Constitucional, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 45 Artículo 13 de la Ley Estatutaria en Salud. 46 Sentencia C-313 de 2014 de la Corte Constitucional, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

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a) Para acceder a servicios y tecnologías de salud no se requerirá ningún tipo de autorización administrativa entre el prestador de servicios y la entidad que cumpla la función de gestión de servicios de salud cuando se trate de atención inicial de urgencia y en aquellas circunstancias que determine el Ministerio de Salud y Protección Social47. b) El Gobierno Nacional definirá los mecanismos idóneos para controlar el uso adecuado y racional de dichos servicios y tecnologías en salud. c) En los casos de negación de los servicios que comprenden el derecho fundamental a la salud con independencia a sus circunstancias, el Congreso de la República definirá mediante ley las sanciones penales y disciplinarias tanto de los Representantes Legales de las entidades a cargo de la prestación del servicio, como de las demás personas que contribuyeron a la misma. Lo anterior sin perjuicio de la tutela 48. Adicionalmente, la Corte Constitucional en materia de prohibición de la negación de prestación de servicios, reiteró el vigor del principio de universalidad en materia del derecho fundamental a la salud y, recordó que las cargas administrativas no tiene la entidad para hacer nugatorio el goce efectivo del derecho, la Corte Constitucional consideró que no se acompasan con lo dispuesto en el artículo 2 y en el inciso primero del artículo 49 de la Carta, elementos que restrinjan o amenacen la realización efectiva del derecho. No se garantiza el acceso al servicio de salud cuando se dispone que existe la posibilidad de oponer cargas administrativas a la prestación del mismo en materia de urgencias cuando no se trate de atención inicial, o se condicione a situaciones que deben ser determinadas por el Ministerio de Salud. Por ende, se declaró la inexequibilidad de las expresiones “inicial” y “en aquellas 47 Declarar exequible el artículo 14, salvo las expresiones “inicial” y “y en aquellas circunstancias que determine el Ministerio de Salud y Protección Social”, las cuales se declaran inexequibles. 48 Artículo 14 de la Ley Estatutaria en Salud.

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circunstancias que determine el Ministro de Salud y Protección Social”. Los restantes apartados del enunciado legal fueron valorados como ajustados a la Carta y por ende fueron declarados exequibles, observándose que en el inciso 2 las expresiones adecuada y racional no deben tornarse en factores restrictivos del goce efectivo del derecho49. En decimocuarto lugar, en materia de prestaciones de salud se observan las siguientes reglas: 1. El Sistema garantizará el derecho fundamental a la salud a través de la prestación de servicios y tecnologías, estructurados sobre una concepción integral de la salud, que incluya su promoción, la prevención, la paliación, la atención de la enfermedad y rehabilitación de sus secuelas. 2. En todo caso, los recursos públicos asignados a la salud no podrán destinarse a financiar servicios y tecnologías en los que se advierta alguno de los siguientes criterios: a) Que tengan como finalidad principal un propósito cosmético o suntuario no relacionado con la recuperación o mantenimiento de la capacidad funcional o vital de las personas. b) Que no exista evidencia científica sobre su seguridad y eficacia clínica. c) Que no exista evidencia científica sobre su efectividad clínica. d) Que su uso no haya sido autorizado por la autoridad competente. e) Que se encuentren en fase de experimentación. f) Aquellos que se presten en el exterior. 3. Los servicios o tecnologías que cumplan con esos criterios serán explícitamente excluidos por el Ministerio de Salud y Protección Social o la autoridad competente que determine la ley ordinaria, previo un procedimiento técnico49 Sentencia C-313 de 2014 de la Corte Constitucional, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

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científico, de carácter público, colectivo, participativo y transparente. En cualquier caso, se deberá evaluar y considerar el criterio de expertos independientes de alto nivel, de las asociaciones profesionales de la especialidad correspondiente y de los pacientes que serían potencialmente afectados con la decisión de exclusión. Las decisiones de exclusión no podrán resultar en el fraccionamiento de un servicio de salud previamente cubierto, y ser contrarias al principio de integralidad e interculturalidad. 4. Para ampliar progresivamente los beneficios la ley ordinaria determinará un mecanismo técnico-científico, de carácter público, colectivo, participativo y transparente, para definir las prestaciones de salud cubiertas por el Sistema50. 5. El Ministerio de Salud y Protección Social tendrá hasta dos años para implementar lo señalado en el presente artículo. En este lapso el Ministerio podrá desarrollar el mecanismo técnico, participativo y transparente para excluir servicio o tecnologías de salud. 6. Sin perjuicio de las acciones de tutela presentadas para proteger directamente el derecho a la salud, la acción de tutela también procederá para garantizar, entre otros, el derecho a la salud contra las providencias proferidas para decidir sobre las demandas de nulidad y otras acciones contencioso administrativas51. 7. Bajo ninguna circunstancia deberá entenderse que los criterios de exclusión definidos anteriormente, afectarán el acceso a tratamientos a las personas que sufren enfermedades raras o huérfanas52. 50 Declarar exequible el artículo 15, salvo las expresiones “para definir las prestaciones de salud cubiertas por el sistema” que se declaran inexequibles y el parágrafo 2, que se declara exequible en el entendido de que no puede dar lugar a menoscabar la acción de tutela como mecanismo de protección de los derechos fundamentales. 51 Ibídem. 52 Artículo 15 de la Ley Estatutaria en Salud.

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Adicionalmente, en materia de prestaciones de salud la Corte Constitucional halló concordantes con la Constitución los incisos 1, 2 y 3, advirtiendo en relación con los literales del inciso segundo que las exclusiones de servicios y tecnologías operan, siempre y cuando dadas las particularidades del caso concreto, no se trate de situaciones que reúnan los requisitos establecidos y que establezca la jurisprudencia de esta Corporación para excepcionar lo dispuesto por el legislador. En cuanto al inciso cuarto que ordena al legislador ordinario el establecimiento de un mecanismo participativo, colectivo y transparente, para ampliar progresivamente los beneficios y para definir las prestaciones cubiertas por el sistema de salud, consideró la Corte Constitucional que resulta exequible, pero incorpora un elemento manifiestamente opuesto a lo considerado en esta providencia, pues asume el inaceptable presupuesto de servicios y tecnologías no cubiertos por el sistema pero que tampoco corresponden a las limitaciones taxativamente señaladas por el legislador. La presencia de dicho factor con este contenido comporta nuevamente una restricción indeterminada al acceso a los servicios y tecnologías en materia de salud, por lo cual, se declaró la inexequibilidad de la locución “para definir las prestaciones cubiertas por el sistema”. En lo concerniente a los tres parágrafos del enunciado legal, la Sala estimó que se avienen a la Carta, pero, en el caso del parágrafo 2 que se refiere a la acción de tutela, el Tribunal Constitucional condicionó su exequibilidad a que dicho mandato no puede dar lugar a menoscabar el mecanismo de protección de los derechos fundamentales, atendiendo con ello a las mismas razones que sustentaron un condicionamiento similar en el artículo 1 del Proyecto de ley estatutaria53. En decimoquinto lugar, en materia del procedimiento de resolución de conflictos por parte de los profesionales de la salud, se indica que los conflictos o discrepancias en diagnós53 Sentencia C-313 de 2014 de la Corte Constitucional, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

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ticos y/o alternativas terapéuticas generadas a partir de la atención, serán dirimidos por las juntas médicas de los prestadores de servicios de salud o por las juntas médicas de la red de prestadores de servicios salud, utilizando criterios de razonabilidad científica, de acuerdo con el procedimiento que determine la ley54. Adicionalmente, la Corte Constitucional señaló que el respectivo procedimiento de resolución de conflictos no puede suponer una barrera para el acceso a los servicios de salud que necesiten los pacientes, razón por la cual su ejercicio debe armonizarse con los postulados y condiciones decantados en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, pues, el procedimiento no puede tener lugar cuando se observe riesgo para la vida o integridad del paciente55. En decimosexto lugar, se observan las siguientes características de la autonomía profesional: a) Se garantiza la autonomía de los profesionales de la salud para adoptar decisiones sobre el diagnóstico y tratamiento de los pacientes que tienen a su cargo. Esta autonomía será ejercida en el marco de esquemas de autorregulación, la ética, la racionalidad y la evidencia científica. b) Se prohíbe todo constreñimiento, presión o restricción del ejercicio profesional que atente contra la autonomía de los profesionales de la salud, así como cualquier abuso en el ejercicio profesional que atente contra la seguridad del paciente. La vulneración de esta disposición será sancionada por los tribunales u organismos profesionales competentes y por los organismos de inspección, vigilancia y control en el ámbito de sus competencias. c) Queda expresamente prohibida la promoción u otorgamiento de cualquier tipo de prebendas o dadivas a profesionales y trabajadores de la salud en el marco de su ejercicio Artículo 16 de la Ley Estatutaria en Salud. Sentencia C-313 de 2014 de la Corte Constitucional, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 54 55

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laboral, sean estas en dinero o en especie por parte de proveedores; empresas farmacéuticas, productoras, distribuidoras o comercializadoras de medicamentos o de insumos, dispositivos y/o equipos médicos o similares56. Adicionalmente, la Corte Constitucional no encontró que la protección de la autonomía médica pueda comportar el desconocimiento de la Constitución imponiéndose la declaración de constitucionalidad del precepto. Respecto del inciso tercero, el legislador estatutario dispuso que las prácticas lesivas de la autonomía del profesional de la salud deben ser objeto de castigo, por parte de los Tribunales y organismos competentes, con lo cual, el legislador estatutario no establece tipos penales o disciplinarios y no se advierte ningún desconocimiento del debido proceso, pues, de lo que se trata, es de una remisión general a los mandatos que regulen a las autoridades competentes. Por lo que atañe al parágrafo del referido artículo 3, no encontró la Sala motivos para declarar su inconstitucionalidad, pues, no se trata de la afectación de ninguno de los derechos laborales de los profesionales de la salud. Entiende la Corte que el mandato apunta a defender la autonomía profesional del médico, proscribiendo prácticas que en últimas no solo condicionan la referida autonomía médica, sino que, comprometen el goce del derecho 57. En decimoséptimo lugar, respecto a la dignidad de los profesionales y trabajadores de la salud, se establece que estarán amparados por condiciones laborales justas y dignas, con estabilidad y facilidades para incrementar sus conocimientos, de acuerdo con las necesidades institucionales58. Adicionalmente, la Corte Constitucional señaló que la disposición contenida en el artículo 18 se declaró exequible de manera integral, toda vez que está en consonancia con los Artículo 17 de la Ley Estatutaria en Salud. Sentencia C-313 de 2014 de la Corte Constitucional, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 58 Artículo 18 de la Ley Estatutaria en Salud. 56 57

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mandatos de la Carta que propugnan por las condiciones dignas y justas en que deben laborar las personas, en este caso, los profesionales y trabajadores de la salud 59. En decimoctavo lugar, en materia de información en salud tenemos las siguientes reglas: a) Con el fin de alcanzar un manejo veraz, oportuno, pertinente y transparente de los diferentes tipos de datos generados por todos los actores, en sus diferentes niveles y su transformación en información para la toma de decisiones, se implementará una política que incluya un sistema único de información en salud, que integre los componentes demográficos, socio-económicos, epidemiológicos, clínicos, administrativos y financieros. b) Los agentes del Sistema deben suministrar la información que requiera el Ministerio de Salud y Protección Social, en los términos y condiciones que se determine. c) El Gobierno Nacional deberá implementar una política social de Estado que permita la articulación intersectorial con el propósito de garantizar los componentes esenciales del derecho, afectando de manera positiva los determinantes sociales de la salud. De igual manera dicha política social de Estado se deberá basar en la promoción de la salud, prevención de la enfermedad y su atención integral, oportuna y de calidad, al igual que rehabilitación60. Adicionalmente, la Corte Constitucional señaló que los artículos 19 y 20 del proyecto, relativos a la política para el manejo de la información en salud y la divulgación de información sobre procesos científicos, respectivamente, fueron revisados de manera conjunta al tener identidad temática pese a que el primero es de carácter estatutario en tanto que el segundo compete al legislador ordinario. Para la Corte Consti59 Sentencia C-313 de 2014 de la Corte Constitucional, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 60 Artículos 19 y 20 de la Ley Estatutaria en Salud.

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tucional, ambas disposiciones se encuentran en armonía con el artículo 20 Superior atinente al derecho a recibir información veraz e imparcial y con el principio de publicidad conforme al cual debe desarrollarse la función administrativa consagrado en el artículo 209 Constitucional, dado que la información es relevante para la comunidad, pues sin datos confiables y actualizados no es viable realizar un control social sobre las acciones de política que se adopten o respecto de las omisiones atribuibles a las autoridades. Igualmente, en el artículo 20, la Corte Constitucional encontró que establece una obligación para el Gobierno Nacional consistente en implementar una política social de estado que permita la articulación entre los diferentes sectores administrativos con dos propósitos: (i) garantizar los componentes esenciales del derecho a la salud, ya descritos en el artículo 6 del proyecto y (ii) afectar de manera positiva los determinantes sociales de la salud definidos en el parágrafo del artículo 9 ibídem. El precepto orienta la política pública a la articulación de los sectores administrativos lo cual se ajusta al principio constitucional de colaboración armónica (art. 113 C.P.), y sus fines son congruentes con lo dispuesto en el artículo 2 de la Carta, además, con su realización se atienden las finalidades sociales del Estado, establecidas en el artículo 366 Superior. Por ello, se declaró su exequibilidad. Con todo, la Sala precisó que las políticas deben tener como base todas las situaciones de la enfermedad61. En decimonoveno lugar, el Estado deberá promover la divulgación de información sobre los principales avances en tecnologías costo-efectivas en el campo de la salud, así como el mejoramiento en las prácticas clínicas y las rutas críticas62. En vigésimo lugar, el Estado deberá establecer una política de Innovación, Ciencia y Tecnológica en Salud, orientada 61 Sentencia C-313 de 2014 de la Corte Constitucional, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 62 Artículo 21 de la Ley Estatutaria en Salud.

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a la investigación y generación de nuevos conocimientos en salud, la adquisición y producción de las tecnologías, equipos y herramientas necesarias para prestar un servicio de salud de alta calidad que permita el mejoramiento de la calidad de vida de la población63. Adicionalmente, la Corte Constitucional frente al tema anterior sostuvo que la obligación de establecer una política de innovación, ciencia y tecnología en salud, no merece ningún reproche sobre su constitucionalidad, habida cuenta que la misma se encuentra en consonancia con la Observación General Número 14 y con preceptos de rango superior que tienen por finalidad fomentar la adquisición de nuevos conocimientos, particularmente, en materia de salud a través de investigaciones que permitan determinar, con claridad, la efectividad de las tecnologías utilizadas en el país. Por ende, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad del artículo 2264. En vigésimo primer lugar, en materia de Política Farmacéutica Nacional65 tenemos: a) El Gobierno Nacional establecerá una Política Farmacéutica Nacional, programática e integral en la que se identifiquen las estrategias, prioridades, mecanismos de financiación, adquisición, almacenamiento, producción, compra y distribución de los insumos, tecnologías y medicamentos, así como los mecanismos de regulación de precios de medicamentos. Esta política estará basada en criterios de necesidad, calidad, costo efectividad, suficiencia y oportunidad. b) Con el objetivo de mantener la transparencia en la oferta de medicamentos necesarios para proteger el derecho fundamental a la salud, una vez por semestre la entidad responsable de la expedición del registro sanitario, emitirá un informe de carácter público sobre los registros otorgados a Artículo 22 de la Ley Estatutaria en Salud. Sentencia C-313 de 2014 de la Corte Constitucional, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 65 Artículo 23 de la Ley Estatutaria en Salud. 63 64

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nuevos medicamentos incluyendo la respectiva información terapéutica. Así mismo, remitirá un listado de los registros negados y un breve resumen de las razones que justificaron dicha determinación. c) El Gobierno Nacional, por intermedio del Ministerio de Salud y Protección Social, estará a cargo de regular los precios de los medicamentos a nivel nacional para los principios activos. Dichos precios se determinarán con base en comparaciones internacionales. En todo caso no podrán superar el precio internacional de referencia de acuerdo con la metodología que defina el Gobierno Nacional. Se regularán los precios de los medicamentos hasta la salida del proveedor mayorista. El Gobierno Nacional deberá regular el margen de distribución y comercialización cuando este no refleje condiciones competitivas66. Adicionalmente, la Corte Constitucional en materia de Política Farmacéutica Nacional estimó que se aviene con los mandatos superiores. Este precepto resulta de singular relevancia, dado que los medicamentos son elementos esenciales de la accesibilidad del derecho fundamental en los términos de la Observación General 14. Para la Sala, no resulta aceptable dejar únicamente a las leyes del mercado los costos de los fármacos, generando un riesgo para la garantía de la efectividad del derecho a la salud (art. 2º y 49 C.P.). En ese sentido, conforme se señaló al examinar el literal j) del artículo 5 del proyecto, se requiere una mayor intervención del regulador en pro de la garantía efectiva del derecho a la salud de los usuarios. Por ello, la declaración de exequibilidad del mandato fue condicionada a que el control de precios a que se refiere el parágrafo, comprende todas las fases del proceso de producción y comercialización de los medicamentos hasta su consumo final67. 66 Declarar exequible el artículo 23, en el entendido que el control de precios al cual se refiere el parágrafo comprende todas las fases del proceso de producción y comercialización de los medicamentos hasta su consumo final. 67 Sentencia C-313 de 2014 de la Corte Constitucional, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

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En vigésimo segundo lugar, el Estado deberá garantizar la disponibilidad de los servicios de salud para toda la población en el territorio nacional, en especial, en las zonas marginadas o de baja densidad poblacional. La extensión de la red pública hospitalaria no depende de la rentabilidad económica, sino de la rentabilidad social. En zonas dispersas, el Estado deberá adoptar medidas razonables y eficaces, progresivas y continuas, para garantizar opciones con el fin de que sus habitantes accedan oportunamente a los servicios de salud que requieran con necesidad 68. Adicionalmente, la Corte Constitucional señaló que el deber del Estado de garantizar la disponibilidad de los servicios de salud para toda la población en el territorio nacional, especialmente, para las zonas marginadas o de baja densidad poblacional y, el deber de adoptar medidas razonables y eficaces, progresivas y continuas para que los habitantes de las zonas dispersas accedan oportunamente a los servicios de salud no riñen con la Carta y se ajustan a lo preceptuado en los arts. 2º, 23 y 49 de la Constitución. Con todo, previo a la declaración de exequibilidad, la Corte Constitucional reiteró que no resultaban de recibo lecturas restrictivas que atentaran contra el goce efectivo del derecho 69. Finalmente, los recursos públicos que financian la salud son inembargables, tienen destinación específica y no podrán ser dirigidos a fines diferentes a los previstos constitucional y legalmente. Entonces, la Corte Constitucional indicó que la regla anterior, es constitucional, pues, reitera lo dispuesto en el artículo 48 Superior y la comprensión que a la destinación específica ha fijado la jurisprudencia constitucional, con lo cual se controla el uso que a los recursos de la salud den los diferentes actores del sistema 70. Artículo 23 de la Ley Estatutaria en Salud. Sentencia C-313 de 2014 de la Corte Constitucional, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 70 Sentencia C-313 de 2014 de la Corte Constitucional, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 68 69

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1.3. El Juez de la salud

1.3.1. Introducción En Colombia está permitido que la Superintendencia Nacional de Salud pueda conocer y fallar en derecho, con carácter definitivo y con las facultades propias de un juez, los siguientes asuntos: a) Cobertura de los procedimientos, actividades e intervenciones del plan obligatorio de salud cuando su negativa por parte de las entidades promotoras de salud o entidades que se les asimilen, ponga en riesgo o amenace la salud del usuario. b) Reconocimiento económico de los gastos en que haya incurrido el afiliado por concepto de atención de urgencias en caso de ser atendido en una IPS que no tenga contrato con la respectiva EPS cuando haya sido autorizado expresamente por la EPS para una atención específica y en caso de incapacidad, imposibilidad, negativa injustificada o negligencia demostrada de la Entidad Promotora de Salud para cubrir las obligaciones para con sus usuarios. c) Conflictos que se susciten en materia de multiafiliación dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud. d) Conflictos relacionados con la libre elección que se susciten entre los usuarios y las aseguradoras y entre estos y las prestadoras de servicios de salud y conflictos relacionados con la movilidad dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud. e) Sobre las prestaciones excluidas del Plan de Beneficios que no sean pertinentes para atender las condiciones particulares del individuo. f) Conflictos derivados de las devoluciones o glosas a las facturas entre entidades del Sistema General de Seguridad Social en Salud; 182

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g) Conocer y decidir sobre el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas por parte de las EPS o del empleador71. Sin embargo, es importante señalar qué ha pasado a la fecha con los asuntos anteriores: a) La acción de tutela sigue constituyéndose como la mejor alternativa que tienen los colombianos para reclamar sus derechos ante las distintas entidades, cuando le han vulnerado algún derecho fundamental, por ejemplo: 1992 (10.732), 1993 (20.181), 1994 (26.715), 1995 (29.950), 1996 (31.248), 1997 (33.663), 1998 (38.248), 1999 (86.313), 2000 (131.764), 2001 (133.272), 2002 (143.887), 2003 (149.439), 2004 (198.125), 2005 (224.270), 2006 (256.166), 2007 (283.637), 2008 (344.468), 2009 (370.640), 2010 (403.380), 2011 (405.359), 2012 (424.400). Adicionalmente, el derecho de petición es el derecho fundamental más invocado (44,94%), seguido del derecho a la salud (26,94%), otros derechos económicos sociales y culturales (15,06%), vida digna y dignidad humana (13,94%) y seguridad social (12,61%). b) Las tutelas en salud continúan en aumento, a pesar de que el objetivo primordial de la sentencia T-760 de 2008 era la disminución de estas acciones. c) El 80,67% de las decisiones judiciales en primera instancia fue fallado a favor de los tutelantes. Sin embargo, las entidades demandadas han optado en gran medida no cumplir los fallos, obligando a los ciudadanos a interponer incidentes de desacato. d) Teniendo en cuenta todas las solicitudes dentro del SGSSS (regímenes contributivo y subsidiado), el 94,47% de las citas médicas especializadas se encuentran en el POS, seguida de los exámenes paraclínicos (92,07%), imágenes diagnósticas (87,82%), tratamientos (85,30%), cirugías (80,33%), 71 Artículo 41 de la Ley 1122 de 2007 y artículo 126 de la Ley 1438 de 2011.

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procedimientos (72,66%), medicamentos (35,41%) y prótesis, ortesis e insumos médicos con el (21,67%)72. e) Se ha creado una línea jurisprudencial sobre el derecho a la salud por parte de la Corte Constitucional, así: i) El ámbito de protección, no está delimitado por el plan obligatorio de salud, porque, puede existir un servicio de salud no incluido en el plan, que se requiera con necesidad y comprometa en forma grave la vida, dignidad de la persona o su integridad personal. ii) La negación de los servicios de salud contemplados en el POS es una violación del derecho fundamental a la salud, por tanto, se trata de una prestación claramente exigible y justiciable mediante acción de tutela. iii) El derecho a la salud es un derecho que protege múltiples ámbitos de la vida humana, desde diferentes perspectivas. Es un derecho complejo, tanto por su concepción, como por la diversidad de obligaciones que de él se derivan y por la magnitud y variedad de acciones y omisiones que su cumplimiento demanda del Estado y de la sociedad en general. La complejidad de este derecho, implica que la plena garantía del goce efectivo del mismo, está supeditada en parte a los recursos materiales e institucionales disponibles73. Teniendo en cuenta las consideraciones anteriores, es importante analizar el alcance del juez de la salud, sus parámetros, sus competencias y sobre todo la aplicación del precedente de la Corte Constitucional en sus decisiones. 1.3.2. Fundamentos jurídicos En principio podemos afirmar que las facultades jurisdiccionales mencionadas anteriormente, no son exclusivas de la Superintendencia Nacional de Salud, por el contrario, han sido asignadas de igual manera a otras Superintendencias como son: Financiera, Sociedades e Industria y Comercio. 72 73

La tutela y el derecho a la salud 2012, Defensoría del Pueblo. Sentencia T-760 de 2008 de la Corte Constitucional.

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Igualmente, es necesario indicar que el Juez de la Salud actúa con total validez y autonomía por lo siguiente: a) Su competencia está precisada expresamente en la ley. b) Está estructuralmente diferenciado el ámbito de la función judicial del correspondiente a las funciones administrativas de inspección, vigilancia y control. Es decir, las funciones judiciales y administrativas no son ejercidas por los mismos funcionarios, sino por funcionarios diferentes; lo cual garantiza la independencia e imparcialidad propias de quien ejercita una función judicial. En definitiva, no puede el mismo funcionario de la Superintendencia Nacional de Salud ejercer funciones jurisdiccionales respecto de casos en los cuales ya se hubiera pronunciado con anterioridad, con motivo del ejercicio de alguna de sus funciones administrativas, ya fuere de inspección, vigilancia o control. c) Las materias que son objeto de la función jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud, no coinciden con aquellas proscritas por la Constitución como son la instrucción de sumarios y juzgamiento de delitos74. 1.3.3. Aplicación del precedente constitucional por el juez de la salud El artículo 230 de la Constitución Política establece lo siguiente: “Los jueces, en sus providencias, solo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial”. Una interpretación literal del artículo mencionado anteriormente indicaría que la jurisprudencia elaborada por las Altas Cortes es solo un criterio auxiliar de interpretación, es decir, una mera guía u orientación para los jueces, carente por tanto de verdadero efecto vinculante. Sin embargo, la anterior hermenéutica resulta inaceptable, por las siguientes razones: 74

Sentencia C-117 de 2008 de la Corte Constitucional.

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a) La vinculatoriedad de los precedentes de las Altas Cortes garantiza de mejor manera la vigencia del derecho a la igualdad ante la ley de los ciudadanos, por cuanto casos semejantes son fallados de igual manera. Así mismo, la sumisión del juez de la salud a los precedentes sentados por las Altas Cortes asegura una mayor seguridad jurídica para el tráfico jurídico entre los particulares. b) La línea jurisprudencial de la Corte Constitucional ha reconocido expresamente el carácter vinculante que ofrece la jurisprudencia elaborada por las Altas Cortes, así: En primer lugar, la sentencia C-083 de 1995 indicó que el juez, vinculado tan solo al imperio de la ley, es enteramente libre e independiente de obrar de conformidad con su criterio; sin embargo, un caso especial se presenta cuando el término de comparación está constituido por una sentencia judicial proferida por un órgano judicial colocado en el vértice de la administración de justicia cuya función sea unificar, en su campo, la jurisprudencia nacional. Igualmente, la sentencia T-260 de 1995 expresó que si bien la jurisprudencia no es obligatoria (artículo 230 de la Constitución Política), las pautas doctrinales trazadas por la Corte Constitucional, que tiene a su cargo la guarda de la integridad y supremacía de la Carta Política, indican a todos los jueces el sentido y los alcances de la normatividad fundamental y a ellas deben atenerse. Cuando la ignoran o contrarían no se apartan simplemente de una jurisprudencia -como podría ser la penal, la civil o la contencioso administrativa- sino que violan la Constitución, en cuanto la aplican de manera contraria a aquella en que ha sido entendida por el juez de constitucionalidad a través de la doctrina constitucional que le corresponde fijar. Posteriormente, la sentencia C-836 de 2001 señaló que la fuerza normativa de la doctrina dictada por la Corte Suprema proviene de la autoridad otorgada constitucionalmente al órgano encargado de establecerla y de su función como órgano encargado de unificar la jurisprudencia ordinaria; de la obli186

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gación de los jueces de materializar la igualdad frente a la ley y de igualdad de trato por parte de las autoridades; del principio de la buena fe, entendida como confianza legítima en la conducta de las autoridades del Estado; del carácter decantado de la interpretación del ordenamiento jurídico que dicha autoridad ha construido, confrontándola continuamente con la realidad social que pretende regular. Después, la sentencia T-571 de 2007 consideró que la autonomía judicial que se protege, en materia de interpretación, no es del todo absoluta. Por el contrario, existen criterios objetivos que permiten fijar un límite legítimo a la interpretación judicial: a) El juez de instancia está limitado por el precedente fijado por su superior frente a la aplicación o interpretación de una norma concreta. b) El tribunal de casación en ejercicio de su función de unificación puede revisar la interpretación propuesta por los juzgados y tribunales en un caso concreto, y fijar una doctrina que en principio será un elemento de unificación de la interpretación normativa que se convierte precedente a seguir. c) Si bien, ese criterio o precedente puede ser refutado o aceptado por el juzgado de instancia, lo claro es que no puede ser desoído abiertamente en casos iguales, sino que debe ser reconocido y/o refutado por el juez de instancia o tribunal, bajo supuestos específicos. d) El precedente, no es el único factor que restringe la autonomía del juez, sino que criterios como la racionalidad, razonabilidad y proporcionalidad, exigen que los pronunciamientos judiciales sean debidamente fundamentados y compatibles con el marco axiológico, deóntico y el cuerpo normativo y constitucional que compromete el ordenamiento jurídico. e) Finalmente el principio de supremacía de la Constitución obliga a todos los jueces a interpretar el derecho en compatibilidad con la Constitución. La Sentencia T-110 de 2011 determinó que la obligatoriedad de los precedentes constitucionales cobija a todas las autoridades judiciales y administrativas, quienes en desarrollo de sus competencias constitucionales están obligadas a acatar el principio de legalidad, y deben someterse y cumplir

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lo dispuesto en la normatividad superior. Así, frente al claro enfrentamiento entre una disposición legal vigente y normas constitucionales amparadas por reglas judiciales vinculantes, la autoridad administrativa debe cumplir de manera preferente los postulados consagrados en la Constitución Política, sin eludir el respeto a la ley. Adicionalmente, señaló la decisión mencionada que la Corte Constitucional como intérprete autorizado de la Constitución Política y guardiana de la integridad del texto superior, ha desarrollado una doctrina bien definida sobre el carácter vinculante que en nuestro ordenamiento jurídico ostenta la ratio decidendi de las sentencias proferidas por esta Corporación, dictadas en procesos de constitucionalidad abstracta o en sede de revisión de tutela. Recientemente, la Sentencia C-313 de 2014 en relación con el examen del contenido material del articulado del proyecto de Ley Estatutaria, la Corte Constitucional consideró que el objeto de la misma se ajusta a la Constitución dada su finalidad de garantizar la realización del derecho fundamental a la salud, pero, precisó que la norma al referirse a la posibilidad de “establecer sus mecanismos de protección” no debía entenderse ni era constitucionalmente admisible, que tuviese lugar la expedición de normas que variaran, modificaran o menoscabaran el mecanismo constitucional de protección de los derechos fundamentales como lo es la acción de tutela. Por ende, la declaración de exequibilidad resultó condicionada. En conclusión, el Juez de la Salud está sometido al precedente constitucional, pero, en caso de no aplicarlo podría configurarse el delito de prevaricato75. 1.3.4. Principales precedentes judiciales de la Corte Constitucional en materia del derecho a la salud 1. Cubrimiento de servicios no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud La provisión de servicios no previstos en el Plan de Beneficios, que se requieran con necesidad y sean pertinentes en el 75

Sentencia C-335 de 2008 de la Corte Constitucional.

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caso particular de acuerdo con la prescripción del profesional de la salud tratante, deberá ser sometida por la Entidad Promotora de Salud al Comité Técnico Científico o a la Junta Técnico-Científica de pares de la Superintendencia Nacional de Salud76. Sin embargo, frente a la negativa de las Entidades Promotoras de Salud de suministrar al paciente los medicamentos y/o tratamientos no contemplados en el Plan Obligatorio de Salud que le fueron formulados por su médico tratante, la Corte Constitucional ha señalado por línea jurisprudencial que: a) En cuanto a la orden de entrega de medicamentos excluidos del Plan Obligatorio de Salud, en reiterada jurisprudencia, se han inaplicado las normas legales, siempre y cuando se cumplan los siguientes requisitos para ordenar su entrega: (i) que la exclusión amenaza sus derechos fundamentales, (ii) que el medicamento no puede ser reemplazado por uno que esté contemplado en el POS y que tenga igual efectividad, (iii) que el paciente no puede asumir el costo del mismo y (iv) que haya sido prescrito por un médico de la EPS a la cual está afiliado77 . b) El concepto del médico tratante es, entonces, el criterio que se debe tener en cuenta para establecer si se requiere un servicio de salud y ello en razón de que tiene el deber de velar por la salud y el bienestar de sus pacientes, generándose, en consecuencia, una responsabilidad por los tratamientos y medicamentos que prescriban para el efecto. c) Los Comités Técnico Científicos deben evaluar cada caso en particular, para que el criterio médico sobre un trataArtículo 116 del Decreto 19 de 2012. Corte Constitucional. Sentencias T-926-1999, T- 975-1999, T-8871999, T-1204-2000, T-1524-2000, T-344-2002, T-337-2003, T-002-2005, T-471-2005, T-099-2006, T-159-2006, T-265-2006 y T-282-2006, entre otras. 76 77

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miento en particular no sea subjetivo o caprichoso, sino que, por el contrario, las prescripciones médicas que ordenan servicios por fuera del POS, realmente obedezcan a la necesidad de ordenar un medicamento específico, requerido por una persona para el restablecimiento de su salud. Sin embargo, eso no obsta para que la orden de prestación del servicio de salud expedida por el médico tratante, adscrito a la EPS, prevalezca respecto de la que niega la entrega, de modo que no basta que el Comité Técnico Científico aduzca que el medicamento tiene sustitutos, pues en todo caso es necesario que el médico tratante sea el que determine dentro de las posibilidades de servicio, la que más convenga a la salud del paciente y en tal sentido, la EPS inexcusablemente suministrará la droga que señale la orden de servicio dada por aquel78. d) Finalmente, en los casos en los que el médico tratante indique que existe una urgencia, el suministro de los servicios y/o medicamentos excluidos de los planes de beneficios no deberá supeditarse ni a la aprobación del CTC de la respectiva EPS ni al de la JTCP de la Superintendencia Nacional de Salud, porque el servicio debe prestarse de manera inmediata por la correspondiente EPS. 2. Negación de servicios por no pagos moderadores La Corte Constitucional ha manifestado que una entidad encargada de garantizar la prestación de los servicios de salud a una persona, vulnera su derecho a acceder a estos, si le exige como condición previa que cancele un pago moderador sin tener capacidad económica de asumirlo. Porque si bien los pagos moderadores son legítimos, estos no pueden constituir barreras para que los pacientes de escasos recursos accedan a la atención en salud que requieren. Cuando los servicios de salud están sometidos a cuotas moderadoras, y el paciente no puede asumir el costo, el ente territorial correspon78

Sentencia T-706 de 2010 de la Corte Constitucional.

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diente debe asumir la totalidad del valor de la cuota. Se entiende que una persona carece de capacidad de pago cuando no tiene los recursos para sufragar cierto costo, o cuando ello afecta su mínimo vital. Cuando no existen las pruebas suficientes para determinar que una persona no tiene capacidad de pago, no puede concluirse que sí la tiene. 3. Negación de servicios con menores Una entidad encargada de garantizar la prestación de los servicios requeridos, vulnera el derecho a la salud cuando no autoriza a un niño o una niña un servicio que requiere y sus responsables no lo pueden costear, por el hecho de que no se encuentra incluido en el plan obligatorio de salud o porque la vida o la integridad personal del menor no dependen de la prestación del servicio. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el derecho a la salud se viola especialmente, cuando el servicio requerido con necesidad es negado a una niña o a un niño, sujeto de especial protección constitucional. Se entiende que un servicio es requerido con necesidad cuando el paciente no puede proveérselo por sí mismo, es decir, cuando la salud del paciente se encuentra afectada de forma tal que compromete gravemente sus derechos a la vida, a la dignidad o a la integridad personal, y carece de la capacidad económica para acceder por sí misma al servicio de salud que requiere. En definitiva, toda persona tiene derecho a que exista un sistema que le permita acceder a los servicios de salud que requiera, esto sin importar si los mismos se encuentran o no en un plan de salud, o de si la entidad responsable tiene o no los mecanismos para prestar ella misma el servicio requerido79. 4. Negación de servicios ordenados por médicos no adscritos a entidad respectiva Existe violación al derecho fundamental a la salud cuando la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio 79

Sentencia T-760 de 2008 de la Corte Constitucional.

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requerido, niega el mismo, porque los servicios fueron ordenados por un médico que no está adscrito a la entidad respectiva, siempre y cuando se presenten los siguientes presupuestos adicionales: a) Es un profesional reconocido que hace parte del Sistema General de Seguridad Social de Salud. b) Que la entidad no ha desvirtuado dicho concepto, con base en razones científicas que consideren el caso específico del paciente, es decir, corresponde a la entidad someter a evaluación médica interna al paciente en cuestión y, si no se desvirtúa el concepto del médico externo, atender y cumplir entonces lo que este señala. No obstante, ante un claro incumplimiento, y tratándose de un caso de especial urgencia, el juez de la salud podría ordenar directamente a la entidad encargada que garantice el acceso al servicio de salud ordenado por el médico externo, sin darle oportunidad de que el servicio sea avalado por algún profesional que sí esté adscrito a la entidad respectiva. 5. Negación de servicios por no pago de aportes dentro del plazo establecido La entidad encargada de garantizarle al afiliado el pago de una incapacidad laboral, vulnera su derecho a la salud cuando se niega a autorizarlo porque no se cumplió con la obligación de cancelar los aportes de salud dentro del plazo establecido para ello. Es decir, cuando una entidad promotora de salud no ha hecho uso de los diferentes mecanismos de cobro que se encuentran a su alcance para lograr el pago de los aportes atrasados, se allana a la mora y, por ende, no puede fundamentar el no reconocimiento de una incapacidad laboral en la falta de pago o en la cancelación extemporánea de las cotizaciones80. 80

http://swjuridico.scare.org.co:81/scare/home.html

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2. Protección del derecho fundamental de la salud por medio del ejercicio de los profesionales de la salud 2.1. Especialidad médica de la Anestesiología y reanimación

2.1.1. Marco normativo En Colombia la especialidad médica de la Anestesiología se encuentra reglamentada en la Ley 6 de 1991, norma que a su vez, ha sido declarada exequible por la Corte Constitucional en las Sentencias C-280 de 1995, C-320 de 1995 y C-729 de 2009. Adicionalmente, la especialidad de la Anestesiología se encuentra reglamentada en el Decreto 097 de 1996 y la Resolución 1180 de 1999 del Ministerio de Salud. Por tal razón, al analizar la especialidad médica de la Anestesiología en temas laborales, deben tenerse en cuenta las siguientes reglas especiales: a) La anestesiología es una especialidad de la medicina fundamentada en las ciencias biológicas, sociales y humanísticas. Es una especialidad que estudia los principios, procedimientos, aparatos y materiales necesarios para practicar una adecuada anestesia. Además se integra en una forma multidisciplinaria con las otras especialidades médicas en el manejo integral de la salud. El médico especializado en anestesiología y reanimación es el autorizado para el manejo y práctica de esta especialidad. Sin embargo, por el riesgo potencial a que están expuestos los pacientes y la permanente exposición a inhalación de gases tóxicos, radiaciones y situaciones de estrés por parte del anestesiólogo se considera la anestesiología como una especialidad de alto riesgo y debe tener un tratamiento laboral especial. b) Los médicos especializados en anestesiología de reconocida competencia que visiten nuestro país en misiones científicas o docentes, como consultores o asesores podrán trabajar como tales por el término de un año con el visto bueno del Ministerio de Salud Pública y a petición especial y motivada en una institución, facultad o centro universitario que legalmente opere en el territorio nacional.

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c) Los médicos especializados en anestesiología y reanimación deberán inscribirse ante el Servicio Seccional de Salud en donde haya de ejercer la especialidad. d) El médico especializado en anestesiología y reanimación ejercerá las siguientes funciones: a. Asistenciales: Valorando la situación de salud, elaborando el diagnóstico de la anestesiología; planeando, ejecutando y evaluando la atención integral del individuo, la familia y la comunidad; b. Docentes: Preparando y capacitando el recurso humano a través de la enseñanza elaborada en los programas universitarios y de educación médica continuada; c. Administrativos: En el manejo de las políticas de salud orientadas al desarrollo de la anestesiología. En la dirección de servicios y programas de diferente complejidad en el área comunitaria, hospitalaria, ambulatoria, docente e investigativa; d. Investigativa: Realizando programas y estudios que contribuyan al avance de la tecnología y de la práctica de la anestesiología, de su proyección en otros campos de la salud y en el desarrollo de la especialidad misma. e) El médico especializado en anestesiología y reanimación al servicio de entidades de carácter oficial, seguridad social, privada o de utilidad común, tendrá derecho a lo siguiente: a. Ser clasificado como profesional universitario especializado de acuerdo con los títulos que lo acredite; b. Recibir la asignación correspondiente a su clasificación como médico especializado en anestesiología y reanimación o profesional universitario especializado; c. Acceder a cargos de dirección y manejo dentro de la estructura orgánica del sistema de salud, en instituciones oficiales, de seguridad social, privadas o de utilidad común y con la remuneración correspondiente al cargo; d. Recibir los elementos básicos de trabajo de parte de dichas entidades para lograr adecuadamente la práctica de la anestesiología y reanimación. En las entidades en donde no exista clasificación o escalafón para los médicos especializados en anestesiología y reanimación, serán nivelados y recibirán una asignación igual a la que reciben profe194

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sionales con especialización o quienes desempeñen cargos equivalentes a esa entidad. f) El ejercicio profesional de la anestesiología y reanimación se cumplirá en todas las circunstancias y lugares en donde el individuo, la familia y los grupos lo requieran en cualesquiera de las siguientes formas: a. Ejercicio institucionalizado: El médico especializado en anestesiología y reanimación, vinculado a instituciones del sector de salud y de asistencia social hospitalaria y comunitaria, de carácter oficial, seguridad social y privada y en servicios de salud dependientes de otros sectores; b. Ejercicio independiente: El médico especializado en anestesiología y reanimación cumplirá con autonomía sus funciones, vinculados sin relación laboral a instituciones del sector de salud y de asistencia social hospitalaria y comunitaria, de carácter oficial, seguridad social, privada y en servicios de salud dependientes de otros sectores. En relación con los honorarios profesionales producto del ejercicio independiente de la especialidad, las entidades se someterán a las tarifas reglamentadas por la Sociedad Colombiana de Anestesiología y Reanimación, SCARE, y el Gobierno Nacional. g) Los cargos de dirección y manejo orgánicamente establecidos en instituciones oficiales, seguridad social, privadas o utilidad común “relacionados en el área específica de anestesiología”, serán desempeñados únicamente por médicos especializados en anestesiología y reanimación de nacionalidad colombiana. h) El Comité Nacional del Ejercicio de la Anestesiología en Colombia, es un organismo asesor, consultivo y de control del ejercicio de la práctica de la anestesiología en los diferentes niveles de personal en los aspectos técnicos, normativos y legales en la República de Colombia. El Comité Nacional, está integrado por: a. El Presidente de la Sociedad Colombiana de Anestesiología y Reanimación, SCARE, o su representante; b. El Viceministro de Salud o su representante, quien lo presidirá; c. El Director de la Superintendencia de Salud o

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su representante; d. El Director de la Asociación Colombiana de Facultades de Medicina, Ascofame, o su representante. Las funciones del Comité son: a. Ser de consulta obligatoria por parte de cualquier funcionario o entidad pública o privada, siempre que se vayan a dictar disposiciones o se vayan a tomar determinaciones en torno al ejercicio de la anestesiología en el país; b. Ser de consulta por parte de cualquier funcionario o entidad pública o privada, siempre que se trate de crear, ampliar o modificar las plantas de personal de entidades hospitalarias en el área de anestesiología; c. Velar porque todo aquel que trabaje en la especialidad cumpla con los requisitos mínimos enumerados en la presente ley. i) Adicionalmente, existen comités seccionales para el control del ejercicio de la anestesiología a nivel departamental; pero, estos comités funcionarán en los departamentos en donde exista una filial de la Sociedad Colombiana de Anestesiología y Reanimación, SCARE. En aquellos departamentos donde no exista una filial de la SCARE, el ejercicio de la especialidad estará bajo el control del Comité Nacional. Este comité estará integrado por: a. El Presidente de la filial de la Sociedad Colombiana de Anestesiología y reanimación, SCARE, o su representante; b. El Secretario de Salud Departamental o su representante, quien lo presidirá; c) Un representante regional de la Superintendencia de Salud 81. 2.1.2. Ejercicio de la Anestesiología Los médicos que han realizado la especialidad de la Anestesiología, pueden ejercer las funciones de Anestesiólogo en el país, siempre y cuando cumplan los siguientes requisitos: 1. Título de Médico Anestesiólogo De conformidad con el artículo 2º de la Ley 6 de 1991, solo pueden llevar el título de médico especializado en anestesiología y reanimación y ejercer funciones como tal, las siguientes personas: 81

Artículos 1º, 3º, 6º, 7º, 8º, 11, 13 y 14 de la Ley 6 de 1991.

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a) El colombiano que haya adquirido o adquiera el título en medicina y cirugía de acuerdo con las leyes colombianas y que haya realizado posteriormente su entrenamiento en un programa de anestesiología en un hospital universitario o adscrito a una universidad debidamente aprobado y reconocido por los organismos competentes del Gobierno Nacional. b) El médico colombiano o extranjero que haya adquirido o adquiera el título de médico especializado en anestesiología y reanimación en otro país, equivalente al otorgado en la República de Colombia y que esté debidamente diligenciado y aprobado según las disposiciones legales y los tratados o convenios vigentes sobre la materia ante el Gobierno Nacional. 2. Aprobación del Gobierno colombiano del Título de Médico Anestesiólogo En primer lugar, el artículo 5º de la Ley 6 de 1991 señala que los títulos y certificados expedidos en anestesiología por las facultades de medicina de los centros universitarios legalmente reconocidos por el Gobierno Nacional tienen validez, cuando se registran en los Ministerios de Educación y Salud y Protección Social, obteniendo de este último la correspondiente autorización para ejercer la especialidad en el territorio nacional. Adicionalmente, el artículo 1 de la Resolución 1180 de 1999 establece que el Ministerio de Salud -Dirección de Recursos Humanos o la oficina que haga sus veces, tiene la competencia para autorizar el ejercicio de la especialidad médica de la Anestesiología y Reanimación en el Territorio Nacional; actuación que es posterior y distinta a la autorización del ejercicio profesional de médico general. En sentido similar, el artículo 2 de la Resolución 1180 de 1999 señala que para la obtención de la autorización del ejercicio de la especialidad el interesado deberá presentar la siguiente información: a) Fotocopia de la cédula de ciudadanía o de la cédula de extranjería.

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b) Fotocopia de la resolución con la cual se autorizó el ejercicio profesional de médico general en el Territorio Nacional. c) Fotocopia de la tarjeta profesional de médico. d) Diploma del título de especialista en Anestesiología y reanimación, en original y fotocopia. e) Acta de grado de la especialidad. f) Resolución de convalidación del título obtenido en el exterior, cuando fuere el caso. g) Certificación del registro del título de especialista expedido por la institución de educación superior. Sin embargo, cuando el Ministerio de Salud y Protección Social haya expedido la resolución que autoriza el ejercicio profesional, no se exigirá la copia o fotocopia de dicho documento. Además no será necesario presentar fotocopias autenticadas de los documentos requeridos, si se exhiben los originales al momento de radicar aquellos, para efectuar el cotejo respectivo, dejando la anotación correspondiente. 3. Autorización para el ejercicio de la Anestesiología por parte de las Secretarías de Salud En primer lugar, el artículo 4 de la Resolución 1180 de 1999 establece que los médicos especializados en Anestesiología y Reanimación autorizados por el Ministerio de Salud para su ejercicio en el Territorio Nacional, deberán inscribirse en la Dirección Departamental de Salud que tenga jurisdicción en el lugar en donde vaya a ejercer la especialidad. Quienes ejerzan en Bogotá, D.C., se inscribirán en la Secretaría Distrital de Salud de esta Ciudad. Adicionalmente, la Circular Externa Número 00050 del 9 de julio de 2004 de la Viceministra Técnica del Ministerio de la Protección Social, relacionada con las competencias y trámites para obtener certificaciones sobre autorización para el ejercicio de las profesiones del área de la salud, estableció que las certificaciones de que trata la presente circular y que 198

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tramita la Dirección de Análisis y Política de Recursos Humanos del Ministerio de la Protección Social son las siguientes: a) Profesionales de: Optometría, Psicología, Nutrición y Dietética, Química Farmacéutica, Ingeniería de Alimentos, Regencia en Farmacia, Instrumentación Técnica Quirúrgica, Fisioterapia, Terapia Ocupacional, Terapia Respiratoria, Fonoaudiología y Terapia del Lenguaje, registrados con anterioridad al año de 1989. b) Citotecnólogos y Auxiliares de Enfermería, registrados con anterioridad al año 1989. c) Profesionales del área de la salud registrados con anterioridad al año de 1994. d) Profesionales de medicina, enfermería, odontología y bacteriología que prestaron el servicio social obligatorio en el Distrito Capital antes de julio 12 de 2000. e) Especialistas de anestesiología. En conclusión, frente a las certificaciones sobre autorización para el ejercicio de la especialidad de la Anestesiología, tenemos: 1. La Dirección de Análisis y Política de Recursos Humanos del Ministerio de la Protección Social realiza las certificaciones relacionadas con la especialidad de la anestesiología de conformidad con la Ley 6ª de 1991 y la Resolución 1180 de 1999. 2. Los médicos especializados en Anestesiología y Reanimación autorizados por el Ministerio de Salud y Protección Social para su ejercicio en el Territorio Nacional, deberán inscribirse en la Dirección Departamental de Salud que tenga jurisdicción en el lugar en donde vaya a ejercer la especialidad. 3. Frente a las certificaciones sobre autorización para el ejercicio de la especialidad de la anestesiología no se aplica el Decreto 1875 de 1994.

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4. Identificación del talento humano en salud por el Ministerio de Salud y Protección Social. El artículo 24 de la Ley 1164 de 2007 indicó que al personal de la salud debidamente certificado se le expedirá una tarjeta como Identificación Única Nacional del Talento Humano en Salud. 5. Ejercicio de la Anestesiología en Colombia por médicos extranjeros. Los médicos extranjeros pueden ejercer la especialidad de la anestesiología en el país, siempre y cuando cumplan los requisitos señalados anteriormente y adicionalmente los siguientes: 5.1. Prestación del Servicio Social Obligatorio. El artículo 33 de la Ley 1164 de 2007 señala que el Servicio Social Obligatorio es diseñado para los egresados de los programas de educación superior del área de la salud, pero, debe ser prestado en poblaciones deprimidas urbanas o rurales o de difícil acceso a los servicios de salud, en entidades relacionadas con la prestación de servicios, la dirección, la administración y la investigación en las áreas de la salud. El Estado velará y promoverá que las instituciones prestadoras de servicios (IPS), Instituciones de Protección Social, Direcciones Territoriales de Salud, ofrezcan un número de plazas suficientes, acorde con las necesidades de la población en su respectiva jurisdicción y con el número de egresados de los programas de educación superior de áreas de la salud. El servicio social debe prestarse, por un término no inferior a seis (6) meses, ni superior a un (1) año. El cumplimiento del Servicio Social se hará extensivo para los nacionales y extranjeros graduados en el exterior, sin perjuicio de lo establecido en los convenios y tratados internacionales. 5.2. La Visa Temporal de Trabajador. En primer lugar, el artículo 4 del Decreto 4000 de 2004 establece que la política inmigratoria evitará el ingreso y permanencia irregular de extranjeros; así como la presencia 200

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de extranjeros que comprometa el empleo de trabajadores nacionales o que por su cantidad y distribución en el territorio nacional, configure un problema con implicaciones políticas, económicas, sociales o de seguridad que afecten al Estado colombiano. Adicionalmente, el artículo 30 del Decreto 4000 de 2004 señala que la Visa Temporal Trabajador podrá ser expedida por el Grupo Interno de Trabajo que el Ministro de Relaciones Exteriores determine o las Oficinas Consulares de la República, en los siguientes casos: a) Al extranjero contratado por empresa, entidad o institución, pública o privada, o persona natural, que pretenda ingresar o permanecer en el país para efectuar un trabajo o actividad en su especialidad, o prestar capacitación técnica. b) Al extranjero que pretenda ingresar o permanecer en el país, en virtud de acuerdos académicos celebrados entre instituciones de educación superior, o acuerdos interadministrativos en áreas especializadas. Dicho extranjero deberá comprobar su idoneidad, mediante la presentación del título debidamente convalidado o certificaciones de trabajo cuando no sea profesional. Igualmente, el artículo 31 del Decreto 4000 de 2004 consagró que la Visa Temporal Trabajador se expedirá a solicitud y bajo la responsabilidad de la empresa, entidad, institución o persona natural que avale la petición. Finalmente, el artículo 83 del Decreto 4000 de 2004 determinó que todo empleador o contratante que vincule, contrate, emplee o admita a un extranjero, deberá exigirle la presentación de la visa que le permita desarrollar la actividad, ocupación u oficio autorizado en la misma. Asimismo, deberá solicitar la cédula de extranjería cuando se esté en la obligación de tramitarla en cumplimiento de los requisitos migratorios e informar por escrito al Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, sobre su vinculación, contratación o admisión, y de su desvinculación o la terminación del contrato,

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dentro de los quince (15) días calendario siguientes a la iniciación o terminación de labores. 2.2. Especialidad médica de la Radiología e imágenes diagnósticas

En Colombia la especialidad médica de la Radiología e Imágenes Diagnósticas se encuentra reglamentada en la Ley 657 de 2001, norma que a su vez, ha sido declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-038 de 2003. Por tal razón, al analizar la Especialidad Médica de la Radiología e Imágenes Diagnósticas en asuntos laborales, deben tenerse en cuenta las siguientes reglas especiales: a) El médico especializado en radiología e imágenes diagnósticas es el autorizado para ejercer esta especialidad. También podrán realizar las imágenes diagnósticas aquellos médicos especialistas quienes en su pensum o formación académica hayan adquirido los conocimientos del manejo e interpretación del espectro electromagnético, del ultrasonido especialmente, así como de las radiaciones ionizantes para establecer el diagnóstico y/o el tratamiento de las enfermedades inherentes a sus especialidades. Para lo cual deberán acreditar el respectivo certificado. b) El médico especializado en radiología e imágenes diagnósticas, podrá ejercer su profesión de manera individual, colectiva, como servidor público o empleado particular, como asistente, docente universitario, investigador o administrador de centros médicos o similares. c) El médico especializado en radiología e imágenes diagnósticas al servicio de entidades pertenecientes al sistema de seguridad social integral, tendrá derecho a: d) Acceder al desempeño de funciones y cargos de dirección, conducción y orientación institucionales, manejo y asesoría dentro de la estructura orgánica del sistema de seguridad social integral; b) Recibir los elementos básicos de trabajo de parte de los órganos que conforman el sistema de seguridad social integral, para garantizar un ejercicio idóneo y digno de la especialidad; c) Disponer de los elementos de 202

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radioprotección y de las instalaciones debidamente adecuadas para proteger la vida y la salud de los especialistas, los operadores de equipos, pacientes y personas potencialmente expuestas; d) Contar con los recursos técnicos y de control necesarios para medir periódicamente las dosis de radiación recibidas. Se considera que el ejercicio de la especialidad de la radiología e imágenes diagnósticas es una actividad de alto riesgo. En consecuencia, quienes ejerzan la especialidad, tendrán derecho a un tratamiento laboral especial. e) La Asociación Colombiana de Radiología, tendrá entre otras, las siguientes funciones: a) Actuar como asesor consultivo del Gobierno Nacional en materias de su especialidad médica; b) Actuar como organismo asesor y consultivo del Consejo Nacional del Ejercicio de la profesión médica y de instituciones universitarias, clínicas o de salud, que requieran sus servicios y para efectos de la reglamentación o control del ejercicio profesional; c) Ejercer vigilancia, contribuir con las autoridades estatales, para que la profesión no sea ejercida por personas no autorizadas ni calificadas legalmente; d) Propiciar el incremento del nivel académico de sus asociados, promoviendo en unión del Estado colombiano, de las instituciones educativas o de entidades privadas o de organizaciones no gubernamentales, mediante foros, seminarios, simposios, talleres, encuentros, diplomados y especializaciones; e) Vigilar que los centros médicos de radiología e imágenes diagnósticas que conforman el Sistema de Seguridad Social Integral, cumplan con los requisitos que el Ministro de Salud establezca respecto de la radioprotección y permisos de funcionamiento; f) Delegar funciones de asesoría, consulta y control en zonas o regionales de la Asociación Colombiana de Radiología; g) Darse su propio reglamento y asumir las que le llegare a encargar el Estado colombiano o el Consejo Nacional del Ejercicio de la Profesión Médica82. 82

Artículos 4º, 9º, 10 y 15 de la Ley 657 de 2001.

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2.3. Profesión de Bacteriología

En Colombia la profesión de la Bacteriología se encuentra reglamentada en las Leyes 841 de 2003 y 1193 de 2008. Por tal razón, al analizar la profesión de la Bacteriología en temas laborales, deben tenerse en cuenta las siguientes reglas especiales: a) La Bacteriología es una profesión de nivel superior universitario con formación social, humanística, científica e investigativa cuyo campo de acción se desarrolla fundamentalmente en las áreas de promoción de la salud, prevención, diagnóstico, pronóstico y seguimiento de la enfermedad, vigilancia epidemiológica y el aseguramiento de la calidad, el desarrollo biotecnológico, la investigación básica y aplicada, la administración y docencia relacionadas con la carrera, la dirección científica y la coordinación del laboratorio y los bancos de sangre. b) El bacteriólogo es un profesional universitario con una formación científica, cuyo campo de acción se desarrolla fundamentalmente en las áreas relacionadas con la promoción de la salud, la prevención, diagnóstico, pronóstico y seguimiento de la enfermedad, vigilancia epidemiológica, el control de calidad, el desarrollo biotecnológico, la investigación básica y aplicada, la administración, docencia en las áreas relacionadas con su campo específico con proyección social. c) El profesional de la bacteriología podrá ejercer su profesión dentro de una dinámica inter y transdisciplinaria, además aportará al trabajo intra e intersectorial los conocimientos y habilidades adquiridas en su formación universitaria de pregrado y posgrado, mediante la experiencia, la investigación y la educación continuada. d) El Bacteriólogo podrá desempeñarse en gerencia, dirección científica, técnica y administrativa, coordinación y asesoría en: a) Instituciones y servicios que integren la seguridad social, la salud pública y privada; b) Laboratorios dedicados 204

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al aseguramiento de procesos y procedimientos clínicos, humanos, forenses, animales, ambientales, industriales y otros afines a su formación profesional; c) Bancos de sangre en sus diferentes áreas; d) Asistencia, docencia, investigación en el campo de la salud con proyección social. Igualmente el Bacteriólogo deberá participar e integrar los equipos para la inspección, vigilancia y control de los laboratorios y servicios relacionados con su formación profesional. e) El Bacteriólogo tiene los siguientes derechos: a) Ser respetado y reconocido como Profesional Científico; b) Recibir protección especial por parte del empleador que garantice su integridad física y mental, en razón de sus actividades profesionales como lo establece la Constitución; c) Recibir capacitación adecuada con el fin de ampliar los conocimientos en el ejercicio profesional y estar al tanto de los últimos avances científicos, tecnológicos y académicos en las áreas de su competencia; d) Ejercer la profesión dentro del marco de las normas de ética vigentes; e) Proponer innovaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud; f) Contar con el recurso humano, tecnología e insumos adecuados y necesarios para el desempeño oportuno y eficiente de su profesión83. f) Para ejercer la profesión de Bacteriología se requiere acreditar los siguientes requisitos: 1. Acreditar cualquiera de las siguientes condiciones académicas: -Título de Bacteriólogo otorgado por una institución de educación superior legalmente reconocida. -Convalidación en el evento de títulos o certificados obtenidos en el extranjero de conformidad con la normatividad vigente. Cuando existan convenios o tratados internacionales sobre reciprocidad de estudios, la convalidación se acogerá a las estipulaciones pactadas en ellos. 2. Estar certificado mediante la inscripción en el Registro Único Nacional. 3. Haber cumplido con el Servicio Social Obligatorio. 4. Haber obtenido la tarjeta profesional expedida por el Colegio Nacional de Bacteriología CNB -Colombia 84. 83 84

Artículos 1º, 2º, 3º, 4º y 8º de la Ley 841 de 2003. Artículo 1º de la Ley 1193 de 2008.

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2.4. Profesión de Enfermería

En Colombia la profesión de Enfermería se encuentra reglamentada en las Leyes 266 de 1996 y 911 de 2004. Por tal razón, al analizar la profesión de la Enfermería en asuntos laborales, deben tenerse en cuenta las siguientes reglas especiales: a) El profesional de enfermería ejerce su práctica dentro de una dinámica interdisciplinaria, multiprofesional y transdisciplinaria, aporta al trabajo sectorial e intersectorial sus conocimientos y habilidades adquiridas en su formación universitaria y actualizados mediante la experiencia, la investigación y la educación continua. El profesional de enfermería ejerce sus funciones en los ámbitos donde la persona vive, trabaja, estudia, se recrea y se desarrolla, y en las instituciones que directa o indirectamente atienden la salud. b) El profesional de enfermería ejercerá las siguientes competencias: 1. Participar en la formulación, diseño, implementación y control de las políticas, programas, planes y proyectos de atención en salud y enfermería. 2. Establecer y desarrollar políticas y modelos de cuidado de enfermería en concordancia con las políticas nacionales de salud. 3. Definir y aplicar los criterios y estándares de calidad en las dimensiones éticas, científicas y tecnológicas de la práctica de enfermería. 4. Dirigir los servicios de salud y de enfermería. 5. Dirigir instituciones y programas de atención primaria en salud, con prioridad en la atención de los grupos más vulnerables de la población y a los riesgos prioritarios en coordinación con los diferentes equipos interdisciplinarios e intersectoriales. 6. Ejercer responsabilidades y funciones de asistencia, gestión, administración, investigación, docencia, tanto en áreas generales como especializadas y aquellas conexas con la naturaleza de su ejercicio, tales como asesorías, consultorías y otras relacionadas. c) La Asociación Nacional de Enfermeras de Colombia, ANEC, establecerá los criterios para fijar los sistemas tarifarios y los honorarios del profesional de enfermería en el ejercicio libre de su profesión. 206

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d) Con el fin de asegurar un cuidado de enfermería de calidad científica, técnica, social, humana y ética se cumplirán las siguientes disposiciones: 1. El ejercicio de la profesión de enfermería en Colombia se ejercerá dentro de los criterios y normas de calidad y atención y de educación que establezca la Asociación Nacional de Enfermeras de Colombia, ANEC y la Asociación Colombiana de Facultades de Enfermería, ACOFAEN, en concordancia con lo definido por el Consejo Técnico Nacional de Enfermería y lo establecido por los organismos gubernamentales. 2. La dirección de las facultades, escuelas de enfermería, instituciones, departamentos, carreras o programas que funcionen en las universidades y organismos educativos y cuya función se relacione con la formación básica del profesional de enfermería, estará a cargo de profesionales de enfermería. 3. Los profesionales de enfermería organizarán, dirigirán, controlarán y evaluarán los servicios de enfermería en las instituciones de salud, a través de una estructura orgánica y funcional. 4. Los profesionales de enfermería organizarán, dirigirán, controlarán y evaluarán las instituciones, centros o unidades de enfermería que presten sus servicios especiales en el hogar, comunidad, clínicas u hospitales en las diversas áreas de atención en salud. 5. Los profesionales de enfermería vigilarán la conformación cualitativa y cuantitativa de los recursos humanos de enfermería que requieran las instituciones de salud y los centros de enfermería para su funcionamiento de acuerdo a los criterios y normas establecidas por el Consejo Técnico Nacional de Enfermería. e) Son derechos del profesional de enfermería: 1. Tener un ambiente de trabajo sano y seguro para su salud física, mental e integridad personal. 2. Recibir un trato digno, justo y respetuoso. El ejercicio de la enfermería estará amparado por las normas constitucionales y legales, por las recomendaciones y convenios nacionales internacionales. 3. Acceder y recibir oportunidades de progreso profesional y social. 4. Ejercer dentro del marco del Código de Ética de Enfermería. 5. Proponer innovaciones al sistema de atención en salud y de en-

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fermería. 6. Contar con los recursos humanos y materiales necesarios y adecuados para cumplir con sus funciones de manera segura y eficaz, que le permitan atender dignamente a quien recibe sus servicios. 7. Como profesional universitario y como profesional postgraduado de acuerdo a los títulos que acredite, tiene derecho a ser ubicado en los escalafones correspondientes en el sistema de salud, educación y otros. 8. Tener derechos a condiciones de trabajo que aseguren una atención de enfermería de calidad para toda la población colombiana. 9. Definir y percibir un escalafón salarial profesional, que tenga como base una remuneración equitativa, vital y dinámica, proporcional a la jerarquía científica, calidad, responsabilidad y condiciones de trabajo que su ejercicio demanda85. 2.5. Profesión de la Instrumentación Quirúrgica

En Colombia la profesión de la Instrumentación Quirúrgica se encuentra reglamentada en la Ley 784 de 2002. Por tal razón, al analizar la profesión de la Instrumentación Quirúrgica en temas laborales, deben tenerse en cuenta las siguientes reglas especiales: a) El ejercicio de la Instrumentación Quirúrgica Profesional requiere título de idoneidad universitaria, basada en una formación científica, técnica y humanística, docente e investigativa y cuya función es la planeación, organización, dirección, ejecución, supervisión y evolución de las actividades que competen al Instrumentador Quirúrgico Profesional, como parte integral del equipo de salud. b) El Instrumentador Quirúrgico Profesional, tendrá a su cargo entre otras actividades, la coordinación de las salas de cirugía. El manejo de centrales de esterilización y de cirugía y de equipos de alta tecnología, tales como máquinas de perfusión, láser y endoscopias de todas las entidades de salud. c) Podrán ejercer como Instrumentadores Quirúrgicos Profesionales, en el territorio de la República: a) Quienes acredi85

Artículos 4º, 17, 18, 19 y 21 de la Ley 266 de 1996.

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ten título de Instrumentador Quirúrgico Profesional, expedido por Instituciones reconocidas por el Estado Colombiano; b) Los colombianos o extranjeros que hayan obtenido títulos equivalentes al mencionado en el literal anterior en instituciones de países en los cuales Colombia haya celebrado tratados o convenios sobre reciprocidad de títulos universitarios, en los términos que señalen esos tratados o convenios; c) Los colombianos o extranjeros que hayan obtenido u obtengan título equivalente en el literal a) del artículo 2º de la Ley 784 de 2002, expedido por instituciones de países con los cuales Colombia no tenga celebrados tratados o convenios sobre equivalencia de títulos, siempre que dichas instituciones sean reconocidas como competentes, a juicio de los Ministerios de Salud y Educación de Colombia. d) Para el ejercicio de la Carrera de Instrumentador Quirúrgico Profesional, no serán válidos los títulos obtenidos mediante cursos por correspondencia, honoríficos o de educación no formal, ni de los expedidos por universidades cuyos programas no estén debidamente aprobados por las autoridades competentes86. 2.6. Profesión de Fisioterapia

En Colombia la profesión de Fisioterapia se encuentra reglamentada en la Ley 528 de 1999. Por tal razón, al analizar la profesión de Fisioterapia en asuntos laborales, deben tenerse en cuenta las siguientes reglas especiales: a) La fisioterapia es una profesión liberal, del área de la salud, con formación universitaria, cuyos sujetos de atención son el individuo, la familia y la comunidad, en el ambiente en donde se desenvuelven. Su objetivo es el estudio, comprensión y manejo del movimiento corporal humano, como elemento esencial de la salud y el bienestar del hombre. Orienta sus acciones al mantenimiento, optimización o potencialización del movimiento así como a la prevención y recuperación 86

Artículos, 2º, 3º y 5º de la Ley 784 de 2002.

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de sus alteraciones y a la habilitación y rehabilitación integral de las personas, con el fin de optimizar su calidad de vida y contribuir al desarrollo social. Fundamenta su ejercicio profesional en los conocimientos de las ciencias biológicas, sociales y humanísticas, así como en sus propias teorías y tecnologías. b) Los principios de carácter universal que informan el desarrollo, alcance e interpretación de las normas reglamentarias del ejercicio de la profesión de fisioterapia en Colombia y sirven de fundamento a las disposiciones sobre ética en esta materia, son los siguientes: a) Las actividades inherentes al ejercicio de la fisioterapia imponen un profundo respeto por la dignidad de la persona humana y por sus fueros y derechos individuales, sin distingos de edad, sexo o nacionalidad ni de orden racial, cultural, económico, político o religioso; b) Las formas de intervención que se utilicen en desarrollo del ejercicio profesional deberán estar fundamentadas en los principios científicos que orientan los procesos relacionados con el movimiento corporal humano que, por lo mismo, constituyen la esencia de la formación académica del fisioterapeuta; c) El estudio de los usuarios de los servicios de fisioterapia, como personas individualmente consideradas, debe hacerse en un ámbito integral. Por lo tanto, constituye deber previo a cualquier tipo de acción profesional, una evaluación que involucre los aspectos históricos, familiares, sociales, económicos y culturales de los mismos; d) La participación del fisioterapeuta en cualquier tipo de investigación científica que involucre seres humanos, deberá ajustarse a los principios metodológicos y éticos que permiten el avance de la ciencia, sin sacrificar los derechos de la persona; e) El deber de dar atención y contribuir a la recuperación y bienestar de las personas, no comporta el compromiso de garantizar los resultados exitosos de una intervención profesional; hacerlo, constituye una falta ética que debe ser sancionada de acuerdo con las provisiones de esta ley; f) La relación entre el fisioterapeuta y los usuarios de sus servicios se inspira en un com210

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promiso de mutua lealtad, autenticidad y responsabilidad que debe estar garantizado por adecuada información, privacidad, confidencialidad y consentimiento previo a la acción profesional por parte de aquellos. La atención personalizada y humanizada constituye un deber ético permanente; g) La actividad pedagógica del fisioterapeuta es una noble práctica que debe ser desarrollada transmitiendo conocimientos y experiencias al paso que ejerce la profesión, o bien en función de la cátedra en instituciones universitarias u otras cuyo funcionamiento esté legalmente autorizado. En uno y otro caso, es deber suyo observar los fundamentos pedagógicos y un método de enseñanza que se ajuste a la ética profesional; h) La función que como perito deba cumplir un fisioterapeuta, a título de auxiliar de la justicia cuando sea requerido para tales efectos de acuerdo con la ley, deberá realizarse con estricta independencia de criterio, valorando de manera integral el caso sometido a su experticia y orientado únicamente por la búsqueda de la verdad; i) Remuneración que el fisioterapeuta reciba como producto de su trabajo, forma parte de los derechos que se derivan de su ejercicio profesional como tal y, por ello, en ningún caso debe ser compartida con otros profesionales u otras personas por razones ajenas a la esencia misma de este derecho; j) La capacitación y la actualización permanente de los fisioterapeutas identifican individualmente o en su conjunto el avance del desarrollo profesional. Por lo tanto, la actualización constituye un deber y una responsabilidad ética; k) La autonomía e independencia del fisioterapeuta, de conformidad con los preceptos de la presente ley, son los fundamentos del responsable y ético ejercicio de su profesión; l) El ejercicio de la fisioterapia impone responsabilidades frente al desarrollo social y comunitario. Las acciones del fisioterapeuta se orientan no solo en el ámbito individual de su ejercicio profesional, sino hacia el análisis del impacto de este en el orden social; m) Es deber del fisioterapeuta prestar servicios profesionales de la mayor calidad posible, teniendo en cuenta los recursos disponibles a su alcance y los

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condicionamientos de diverso orden existentes en el medio dentro del cual desarrolle su actividad87. 2.7. Profesión de Odontología

En Colombia la profesión de Odontología se encuentra reglamentada en la Ley 10 de 1962 y en la Ley 35 de 1989, norma que a su vez, ha sido revisada por la Corte Constitucional en las Sentencias C-537 de 2005 y C-213 de 2007. Adicionalmente, la profesión de la Odontología se encuentra reglamentada en el Decreto 491 de 1990. Por tal razón, al analizar la profesión de la Odontología en temas laborales, deben tenerse en cuenta las siguientes reglas especiales: a) Se entiende por ejercicio de la odontología, la utilización de medios y conocimientos para el examen, diagnóstico, pronóstico con criterios de prevención, tratamientos de las enfermedades, malformaciones, traumatismos, las secuelas de los mismos a nivel de los dientes, maxilares y demás tejidos que constituyen el sistema estomatognático. b) El profesional odontólogo es un servidor de la sociedad y, por consiguiente, debe someterse a las exigencias que se derivan de la naturaleza y dignidad humanas. De acuerdo con lo anterior, la atención al público exige como obligación primaria, dar servicios profesionales de calidad y en forma oportuna. c) Los conocimientos, capacidades y experiencias con que el odontólogo sirve a sus pacientes y a la sociedad, constituyen la base de su profesión. Por lo tanto, tiene obligación de mantener actualizados los conocimientos; los cuales sumados a su honestidad en el ejercicio de la profesión, tendrán como objetivo una óptima y mejor prestación de los servicios. d) El odontólogo respetará y hará respetar su profesión procediendo en todo momento con prudencia y probidad. Sus conocimientos no podrá emplearlos ilegal o inmoralmente. 87

Artículos 1º y 2º de la Ley 528 de 1999.

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En ningún caso utilizará procedimientos que menoscaben el bienestar de sus pacientes. e) Las entidades públicas o privadas pueden utilizar los servicios del odontólogo para distintas funciones. La búsqueda o aceptación de cargos estará sujeta a las reglas profesionales, destinadas a salvaguardar la dignidad e independencia del odontólogo, así como también los intereses gremiales o sociales. f) El odontólogo cumplirá a cabalidad sus deberes profesionales y administrativos, así como el horario de trabajo y demás compromisos a que esté obligado en la institución donde preste sus servicios. g) El odontólogo que labore por cuenta de una entidad pública o privada no podrá percibir honorarios de los pacientes que atienda dentro de esas instituciones 88. 2.3. Colegios médicos

2.3.1. Fundamento constitucional Los Colegios Profesionales gozan de protección en la Constitución Política de Colombia, así: a) Toda persona es libre de escoger profesión u oficio. La ley podrá exigir títulos de idoneidad. Las autoridades competentes inspeccionarán y vigilarán el ejercicio de las profesiones. Las ocupaciones, artes y oficios que no exijan formación académica son de libre ejercicio, salvo aquellas que impliquen un riesgo social. b) Las profesiones legalmente reconocidas pueden organizarse en colegios. La estructura interna y el funcionamiento de estos deberán ser democráticos. La ley podrá asignarles funciones públicas y establecer los debidos controles 89. 88 89

Artículos 1º, 37, 38 y 39 de la Ley 35 de 1989. Artículo 26 de la Constitución Política.

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c) Se garantiza el derecho de libre asociación para el desarrollo de las distintas actividades que las personas realizan en sociedad90. Adicionalmente, la Corte Constitucional ha señalado los siguientes aspectos en materia de Colegios: En primer lugar, la Sentencia C-606 de 1992 de la Corte Constitucional con Magistrado Sustanciador: Ciro Angarita Barón enseña: “El artículo 26 señala que las profesiones legalmente reconocidas pueden organizarse en colegios, cuya estructura interna y funcionamiento deberán ser democráticos. Establece también que la ley podrá asignar a tales colegios funciones públicas así como establecer los debidos controles. (…) En el mismo sentido la Carta señala la posibilidad de crear colegios profesionales, vale decir entidades asociativas representativas de intereses profesionales y económicos. Deja a la ley la regulación de estos colegios, pero establece que su estructura interna y funcionamiento deberán ser democráticos. A pesar de que la ley no ha reglamentado aún este tipo de asociaciones, podemos decir, que se trata de corporaciones cuya naturaleza parece pertenecer más al derecho público que al derecho privado. Esto es así, especialmente si tenemos en cuenta que a ellas pueden otorgarse funciones públicas, con el fin de que intervengan en la ordenación del ejercicio de las profesiones, representando exclusivamente los intereses de las mismas, y no de un grupo o parte de quienes la ejercen en determinadas condiciones. Por esta razón, es condición esencial de los colegios la de tener una estructura y funcionamiento democrático para garantizar que todo aquel que cumpla con los requisitos legales para ejercer la profesión de que se trate pueda, sin más exigencias, formar parte del colegio, de sus órganos de decisión y de gestión, y para que no se convierta en el instrumento de defensa de intereses particula90

Artículo 38 de la Constitución Política.

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res. En este sentido solo la ley y no el acuerdo privado de las voluntades de quienes conforman el colegio, puede crear los requisitos necesarios para integrarlo, así como las condiciones que limiten la participación de los colegiados en la gestión de sus funciones y en la toma de decisiones. (…) Los colegios profesionales deben responder pues a una filosofía esencialmente democrática. Deben representar globalmente a quienes ejercen determinada profesión y no pueden convertirse simplemente en voceros de una parte especial o determinada de todo un gremio profesional. Es innegable que para garantizar la representación global, debe existir una norma básica que democratice los requisitos exigidos para formar parte de la entidad, así como la conformación de los órganos competentes para tomar decisiones sobre las normas del colegio, y la admisión o suspensión de los miembros”91. Adicionalmente, la Sentencia C-177 de 1993 de la Corte Constitucional con Magistrado Ponente Hernando Herrera Vergara indicó: “Como se estableció en la sentencia No. 606 de 1992 de esta Corporación, los colegios profesionales son asociaciones de personas que ejercen una misma labor u ocupación y cuya finalidad es defender, fortalecer y apoyar el desarrollo de este ejercicio. Se trata, pues, de entidades asociativas, representativas de intereses económicos o profesionales, cuya composición interna y funcionamiento tiene que ser democrático, justamente para que no se conviertan en agentes de un grupo o parte de quienes ejercen la actividad respectiva, sino para que velen por los intereses del conjunto de quienes realizan esa actividad. Los colegios están integrados no por representantes de autoridades públicas, sino por todas aquellas personas que, cumpliendo con las condiciones para ejercer legalmente una actividad determinada, deciden asociarse. 91 Sentencia C-606 de 1992 de la Corte Constitucional, M.S. Ciro Angarita Barón.

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De la misma forma, la conformación de los colegios profesionales se encuentra radicada en cabeza de los particulares, en desarrollo del derecho de libre asociación, y no en manos del poder público”. De la misma manera, la Sentencia C-226 de 1994 de la Corte Constitucional con Magistrado Sustanciador Alejandro Martínez Caballero precisó: “Los colegios profesionales son corporaciones de ámbito sectorial cuyo sustrato es de naturaleza privada, es decir, grupos de personas particulares asociadas en atención a una finalidad común. Ellos son entonces una manifestación específica de la libertad de asociación. (…) Los colegios profesionales tienen entonces que estar dotados de una estructura interna y funcionamiento democráticos y pueden desempeñar funciones públicas por mandato legal. Ha de tomarse en consideración que el elemento nuclear de los mencionados colegios radica en la defensa de intereses privados, aunque desde luego, y sobre esta base privada, por adición, se le puedan encomendar funciones públicas, en particular la ordenación, conforme a la ley, del ejercicio de la profesión respectiva. En este sentido, pues, tales colegios profesionales configuran lo que se ha denominado la descentralización por colaboración a la administración pública, ya que estas entidades ejercen, conforme a la ley, funciones administrativas sobre sus propios miembros. Son entonces un cauce orgánico para la participación de los profesionales en las funciones públicas de carácter representativo y otras tareas de interés general. A pesar de la eventualidad de la asunción de funciones públicas de los colegios profesionales por expreso mandato legal, no debe olvidarse que su origen parte de una iniciativa de personas particulares que ejercen una profesión y quieren asociarse. Son los particulares y no el Estado quien determina el nacimiento de un colegio profesional, pues este es eminentemente un desarrollo del derecho de asociación contenido en el artículo 38 del Estatuto Superior y como tal, es necesario 216

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considerar que la decisión de asociarse debe partir de los elementos sociales y no de un ser extraño a ellos”. Igualmente, la Sentencia C-492 de 1996 de la Corte Constitucional con Magistrado Ponente José Gregorio Hernández Galindo determinó: “No obstante, la propia Constitución autoriza, justamente en lo relativo al ejercicio de las profesiones, que, por decisión de los propios profesionales, se puedan constituir asociaciones denominadas colegios y organizarse mediante ellos, siempre que su estructura interna y funcionamiento sean democráticos, con lo cual se quiere significar que no se trata de círculos cerrados o exclusivos a los que únicamente puedan acceder determinadas clases de personas (artículo 26 C.P.) Los colegios de profesionales, considera la Corte, no responden simplemente a una necesidad asociativa entre sus integrantes para alcanzar fines individuales de cada uno de ellos, sino que se proyectan hacia el entorno social, si se tiene en cuenta que su primordial objeto radica en establecer formas de autocontrol, de preservación y de aquilatamiento de la preparación, la idoneidad, la ética y la eficiencia de quienes, en el campo de la actividad respectiva, habrán de ejercer su profesión. No es extraño, entonces, que tales asociaciones exijan requisitos a sus afiliados, en el campo de la formación académica, de la experiencia y del prestigio, ni que vigilen de cerca la conducta que ellos observan en el ejercicio profesional, su rendimiento, la calidad de sus servicios y su creciente capacitación, así como las sanas prácticas de competencia, pues de lo que se trata es de brindar garantías a la sociedad y fortaleza al desarrollo de la profesión. La misma norma constitucional señala que la ley podrá asignar a los colegios de profesionales funciones públicas y establecer los debidos controles”. En sentido similar, la sentencia C-399 de 1999 de la Corte Constitucional con Magistrado Ponente Alejandro Martínez Caballero precisó:

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“En el caso específico de los colegios arriba enunciados, es claro que la Constitución de 1991 autoriza a los profesionales, para que de manera libre puedan constituir este tipo especial de asociaciones y organizarse mediante ellas, siempre y cuando su estructura interna y funcionamiento sean democráticos, “con lo cual se quiere significar que no se trata de círculos cerrados o exclusivos a los que únicamente pueden acceder determinadas clases de personas (Art. 26 C. P.)”, sino que su objetivo constitucional es el permitir el acceso de todos los profesionales que quieran vincularse a ellos, en igualdad de oportunidades y con el solo fundamento de pertenecer a determinada profesión. En este sentido, debe entenderse que los colegios de profesionales son corporaciones esencialmente de naturaleza privada, constituidos por grupos de personas particulares, asociadas en atención a una finalidad común. Además, son organizaciones que permiten el ejercicio de la denominada descentralización por colaboración a favor de la administración pública, ya que ejercen, conforme a la ley, funciones administrativas sobre sus propios miembros, con el fin de buscar la eficiencia, celeridad y economía en lo concerniente al servicio que prestan, y como una manera de asegurar la participación “de los profesionales en las funciones públicas de carácter representativo y de interés general. (…) Por ende, no es insólito que la norma constitucional señale que la ley podrá asignar a los colegios de profesionales funciones públicas y establecer los debidos controles, en los términos precisados con anterioridad. Sin embargo, a pesar de que se les asignen funciones públicas por expreso mandato legal, no debe olvidarse que su origen parte de la iniciativa de personas que ejercen una profesión y quieren asociarse”. Finalmente, la Sentencia C-470 de 2006 de la Corte Constitucional con Magistrado Ponente Marco Gerardo Monroy Cabra argumentó: “La jurisprudencia de esta Corporación ha reconocido que, a la luz del artículo 38 de la Carta, en virtud de que el dere218

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cho de asociación tiene como sustrato la libertad de asociarse -tanto en su aspecto negativo como positivo- la conformación de las asociaciones no puede estar determinada por la ley. Dentro de las asociaciones cuya creación no puede ser de origen legal se encuentran los Colegios profesionales, forma de asociación expresamente permitida en el artículo 26 C.P. (…) Son los particulares y no el Estado quien determina el nacimiento de un colegio profesional, pues este es eminentemente un desarrollo del derecho de asociación contenido en el artículo 38 del Estatuto Superior y como tal, es necesario considerar que la decisión de asociarse debe partir de los elementos sociales y no de un ser extraño a ellos. (…) La Corte precisó, no obstante, que la ley, si bien no podía crear los colegios sí podía determinar parámetros para su integración y regulación interna. (…) A la luz de la anterior disposición, la jurisprudencia de la Corte ha tenido la oportunidad de señalar qué funciones de inspección y vigilancia del ejercicio profesional pueden ser asignadas a los colegios”. 2.3.2. Fundamento legal En primer lugar, a las profesiones del área de la salud organizadas en colegios se les asignarán las funciones públicas señaladas en la ley, para lo cual deberán cumplir con los siguientes requisitos: a) Que tenga carácter nacional. b) Que tenga el mayor número de afiliados activos en la respectiva profesión. c) Que su estructura interna y funcionamiento sean democráticos. d) Que tenga un soporte científico, técnico y administrativo que le permita desarrollar las funciones. Adicionalmente, los colegios profesionales de la salud cumplirán las siguientes funciones públicas:

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a) inscribir los profesionales de la disciplina correspondiente en el Registro Único Nacional del Talento Humano en Salud. b) Expedir la tarjeta profesional como identificación única de los profesionales inscritos en el Registro Único Nacional del Talento Humano en Salud. c) Expedir los permisos transitorios para el personal extranjero de salud que venga al país en misiones científicas o asistenciales de carácter humanitario, el permiso solo será otorgado para los fines expuestos anteriormente. Sin embargo, las funciones públicas establecidas en el presente artículo serán asignadas por el Ministerio de la Protección Social a un solo colegio por cada profesión del área de la salud, de conformidad con la presente ley. En todo caso, el Ministerio de Salud y Protección Social ejercerá la segunda instancia sobre los actos proferidos por los Colegios Profesionales en relación con las funciones públicas delegadas. De otro lado, la delegación de funciones públicas a los Colegios Profesionales, en ningún caso implicará la transferencia de dineros públicos. Finalmente, la inspección, vigilancia y control de las funciones públicas asignadas a los colegios corresponde al Gobierno Nacional. Cuando del resultado de la inspección, vigilancia y control se evidencie que los colegios están contraviniendo el ejercicio de las funciones asignadas el Gobierno Nacional reasumirá dichas funciones 92. 2.3.3. Diferencias con las Asociaciones Profesionales En primer lugar, los Colegios Profesionales tienen fundamento en el artículo 26 de la Constitución Política, así: “…Las profesiones legalmente reconocidas pueden organizarse en colegios…”. Pero, las Asociaciones Profesionales tienen su origen en el artículo 123 de la Constitución Política, 92

Artículos 10 y 11 de la Ley 1164 de 2007.

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así: “…El Estado contribuirá a la organización, promoción y capacitación de las asociaciones profesionales, cívicas, sindicales, comunitarias, juveniles, benéficas o de utilidad común no gubernamentales, sin detrimento de su autonomía con el objeto de que constituyan mecanismos democráticos de representación en las diferentes instancias de participación, concertación, control y vigilancia de la gestión pública que se establezcan…”. Adicionalmente, la sentencia C-606 de 1992 de la Corte Constitucional con Magistrado Sustanciador Ciro Angarita Barón señaló: “Ahora bien, este artículo no puede alegarse para justificar la atribución otorgada a la Asociación Nacional de Topógrafos en el literal b) del artículo 4º y esto por dos razones fundamentales. En primer lugar, porque la Asociación de que aquí se habla no es un colegio profesional. En segundo lugar, porque, como se ha dicho arriba, hay ciertas funciones públicas, -particularmente aquellas que restringen el ejercicio de los derechos fundamentales constitucionales-, que tienen reserva de ley y por lo tanto no pueden ser delegadas. (…) Como se deduce de lo que acabamos de decir y de la lectura de sus estatutos, la Asociación Nacional de Topógrafos es una típica persona de derecho privado y no un colegio profesional de los que habla el artículo 26 de la Carta. (…) Ahora bien, es cierto que el artículo 103 de la Carta reconoce la existencia de las asociaciones de profesionales, pero con un tratamiento distinto al que da a los colegios profesionales. Las asociaciones son personas jurídicas de derecho privado, conformadas por la manifestación de voluntades de sus miembros. Siempre que respeten las bases constitucionales mínimas, pueden diseñar como a bien tengan su estructura y funcionamiento interno. La Constitución no exige a las asociaciones de profesionales el carácter democrático que impone a los colegios, aunque este ha de ser un elemento determinante para que la ley pueda atribuirles las funciones de que habla el artículo 103. Las asociaciones pueden entonces ser democráticas o no

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y representar los intereses de todo el gremio profesional o solo de una parte de él. Eso dependerá de la autonomía de la propia asociación”. Igualmente, la Sentencia C-226 de 1994 de la Corte Constitucional con Magistrado Sustanciador Alejandro Martínez Caballero determinó: “Pero no se puede establecer una plena identificación entre las asociaciones de profesionales y los colegios profesionales, pues la Constitución les da un tratamiento distinto. Así, esta Corporación ya había establecido: La Constitución no exige a las asociaciones de profesionales el carácter democrático que impone a los colegios, aunque este ha de ser un elemento determinante para que la Ley pueda atribuirles las funciones de que habla el artículo 103. Las asociaciones pueden entonces ser democráticas o no y representar los intereses de todo el gremio profesional o solo de una parte de él. Eso dependerá de la autonomía de la propia asociación”. En sentido similar, la Sentencia C-399 de 1999 de la Corte Constitucional con Magistrado Ponente Alejandro Martínez Caballero explicó lo siguiente: “Por otra parte, no se puede establecer una plena identificación entre las asociaciones de profesionales y los colegios de profesionales en sí mismos considerados, porque la Constitución les da un tratamiento distinto a ambas organizaciones, como puede ser, por ejemplo, que la Constitución no exija a las asociaciones de profesionales un carácter democrático igual, al que impone a los colegios de profesionales, en relación con el acceso a ellos. (…) Ahora bien, el artículo 103 de la Carta, es el que reconoce la existencia de las asociaciones de profesionales. Estas, son personas jurídicas de derecho privado, conformadas necesariamente por la manifestación de voluntad de sus miembros. Por consiguiente, siempre que respeten las bases constitucionales mínimas, pueden diseñar libremente su estructura y funcionamiento interno. Por otra parte, las asociaciones, -entendidas ellas en términos genéricos-, no tienen la misma carga de los colegios 222

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profesionales en lo concerniente al acceso o vinculación de las personas en calidad de miembros, ya que de conformidad con sus estatutos pueden fijar parámetros especiales para la incorporación de las personas a ellas, sin que tal atribución pueda ser considerada inconstitucional. Las asociaciones pueden entonces, representar los intereses de todo el gremio profesional o solo de una parte de él, de conformidad con sus presupuestos internos y aspiraciones colectivas”.

3. Derechos constitucionales relacionados con el derecho fundamental de la salud 3.1. Derecho a la vida

En primer lugar, el preámbulo de la Constitución Política establece que el pueblo de Colombia, en ejercicio de su poder soberano, representado por sus delegatarios a la Asamblea Nacional Constituyente, invocando la protección de Dios, y con el fin de fortalecer la unidad de la Nación y asegurar a sus integrantes la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que garantice un orden político, económico y social justo, y comprometido a impulsar la integración de la comunidad latinoamericana. Es decir, el preámbulo indica que debe garantizarse la vida a los integrantes del Estado colombiano. Adicionalmente, la Corte Constitucional estableció el valor jurídico del preámbulo de la Constitución, así: “El Preámbulo de la Constitución incorpora, mucho más allá de un simple mandato específico, los fines hacia los cuales tiende el ordenamiento jurídico; los principios que inspiraron al Constituyente para diseñar de una determinada manera la estructura fundamental del Estado; la motivación política de toda la normatividad; los valores que esa Constitución aspira a realizar y que trasciende la pura literalidad de sus artículos. El Preámbulo da sentido a los preceptos constitucionales y señala al Estado las metas hacia las cuales debe orientar su

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acción; el rumbo de las instituciones jurídicas. Es decir, lejos de ser ajeno a la Constitución, el Preámbulo hace parte integrante de ella. Las normas pertenecientes a las demás jerarquías del sistema jurídico están sujetas a toda la Constitución y, si no pueden contravenir los mandatos contenidos en su articulado, menos aún les está permitida la transgresión de las bases sobre las cuales se soportan y a cuyas finalidades apuntan. Considera la Corte Constitucional que la preceptiva constitucional ha sido enderezada por el propio Constituyente a la realización de unos fines, al logro de unos cometidos superiores ambicionados por la sociedad, que cabalmente son los que plasma el Preámbulo y que justifican la creación y vigencia de las instituciones. Quitar eficacia jurídica al Preámbulo, llamado a guiar e iluminar el entendimiento de los mandatos constitucionales para que coincida con la teleología que les da sentido y coherencia, equivale a convertir esos valores en letra muerta, en vano propósito del Constituyente, toda vez que al desaparecer los cimientos del orden constitucional se hace estéril la decisión política soberana a cuyo amparo se ha establecido la Constitución. El Preámbulo goza de poder vinculante en cuanto sustento del orden que la Carta instaura y, por tanto, toda norma -sea de índole legislativa o de otro nivel- que desconozca o quebrante cualquiera de los fines en él señalados, lesiona la Constitución porque traiciona sus principios. Ahora bien, en el caso de la Constitución colombiana de 1991, el texto del Preámbulo sufrió todos los trámites previstos en el Reglamento de la Asamblea Nacional Constituyente y fue aprobado por ella al igual que lo fueron los artículos de la Constitución. Consta en la Gaceta Constitucional Nº 142 el Acta de la sesión plenaria celebrada el viernes 28 de junio de 1991, en la cual se discutió y aprobó en segundo debate el texto del Preámbulo de la Constitución con resultado de treinta y nueve (39) votos afirmativos, dejando constancia de su voto negativo los constituyentes Salgado Vásquez, Zalamea, Reyes y Santamaría Dávila. No cabe duda, entonces, de 224

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su estirpe constitucional ni de su poder vinculante, puesto que surgió de un acto deliberado, discutido y votado por el cuerpo política y jurídicamente habilitado para poner en vigencia la nueva estructura constitucional, sin tratamiento distinto al que se dio a todos y cada uno de los artículos aprobados. Por otra parte, la Constitución de 1991 es de carácter finalista, lo cual aparece consagrado en varias de sus normas, en especial las del Título I sobre principios fundamentales, estrechamente relacionados con los objetivos que proclama el Preámbulo; es decir, más que en otras Constituciones, en esta son ostensibles unos propósitos del Constituyente, previstos en el Preámbulo y desarrollados en el articulado; no en vano el nuevo texto enuncia como razones de la Carta Política el fortalecimiento de la unidad de la Nación; la garantía de la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz; la democracia participativa; la vigencia de un orden político, económico y social justo; el compromiso de afianzar la integración latinoamericana. Un sistema de control constitucional como el contemplado en los artículos 241 y concordantes de la Carta, cuyo fin primordial radica en asegurar su integridad y supremacía, no sería eficiente ni útil si desconociera esos postulados, en los cuales se nutre todo el orden jurídico estatal”93. De otro lado, el artículo 11 de la Constitución Política señala que el derecho a la vida es inviolable. Sin embargo, la Corte Constitucional en la Sentencia T-160 de 2014 protegió este derecho fundamental de la siguiente forma: “1. Hechos. a) Expediente T-4104259: Martha Cecilia Duque Jurado, actuando en representación de su padre José Arturo Duque Jaramillo, de 89 años de edad, afirmó que su progenitor sufre incontinencia urinaria, debido a una “enfer93 Sentencia C-479 del 13 de agosto de 1992 de la Corte Constitucional, M.P. José Gregorio Hernández Galindo y Alejandro Martínez Caballero.

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medad renal crónica, demencia y aneurisma de aorte abdominal” (f. 1 cd. inicial respectivo). Agregó que desde hace aproximadamente 4 años el actor “es dependiente de los pañales” y no tiene medios económicos para adquirirlos, pues el único ingreso familiar proviene de la pensión de él, que apenas permite satisfacer sus necesidades básicas, por lo que le ha pedido a la EPS accionada y a los médicos adscritos tal suministro, sin éxito, al considerarse que no se encuentra incluido en el POS. Por ello, solicitó que se ordene a la EPS SOS “el suministro de pañales tenas requeridos por mi señor padre debido a su penosa enfermedad renal crónica, la cual es la causa de su incontinencia urinaria” (f. 2 ib.). b) Expediente T-4108064: Luz Enedy Morales Giraldo, obrando como agente oficioso de su padre José Fernando Morales Marín, de 80 años de edad, indicó que su progenitor padece “cáncer en múltiples partes del cuerpo” y sufre “úlcera en tejidos blandos… por postración en cama desde hace 2 años, por lo que requiere atención médica domiciliaria” (f. 2 cd. inicial respectivo). Anotó que la Nueva EPS autorizó visita médica a la casa, que aún no ha recibido; con todo, solicitó ordenar a la accionada “el suministro permanente de medicamentos y elementos respectivos, como son insumos de curación e higiene para laceraciones, pañales, pañitos húmedos, guantes, suplemento alimenticio líquido… como también el servicio de ambulancia para el traslado a los centros hospitalarios cuando es requerido” (f. 2 ib.). Sostuvo además que ella lo cuida y le cubre “los gastos de los medicamentos y elementos que requiere, pero mi presupuesto se está agotando, y mi situación económica ya no es suficiente para seguir atendiendo las necesidades básicas que él requiere en su condición de discapacidad”. c) Expediente T-4108588: Yolanda Carrillo, en representación de su hermana Mercedes Carrillo, de 79 años de edad, anotó que su agenciada padece “Alzheimer, demencia senil, hipertensión arterial y pérdida de control de esfínteres”, con “incapacidad física… para desplazarse, manteniéndose en 226

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cama”, debido a una fractura que sufrió en la pelvis, afectándosele “el estado de la piel… razón por la cual requiere el uso de pañales desechables para adulto, como así lo determinó el médico tratante del programa Hospital en Casa, del cual hace parte debido a su delicado estado de salud” (f. 1 cd. inicial respectivo). Refirió que solicitó a Coomeva EPS el suministro de pañales desechables en enero 11 de 2013, que le fue negado el 30 del mismo mes y año, argumentando que dicho insumo no está incluido en el POS. Agregó que carece de recursos económicos para sufragar el respectivo valor, por lo cual pide ordenar a la entidad accionada autorizar la entrega de los pañales desechables requeridos por su agenciada. d) Expediente T-4108957: Dina Luz Oróstegui, a nombre de su hija María Angélica Parra Oróstegui, de 21 años de edad, refirió que la joven padece desde su nacimiento “discapacidad cognitiva severa, cuadriparesia espástica holoproncefalea”, por lo que requiere “150 pañales desechables etapa 6, crema antiescaras, transporte a citas médicas y de la casa a CEDESNIS y de CEDESNIS a la casa, ensure y silla de ruedas de acuerdo a especificaciones que emita el fisiatra, teniendo en cuenta sus condiciones particulares, tales como no tener sostén cefálico, ni de columna” (f. 1 cd. inicial respectivo). Anotó que cuando ha solicitado a Famisanar EPS lo requerido por su hija que esté fuera del POS, “la respuesta es que debe pasar por el comité técnico científico” (f. 1 ib.). Agregó que labora “haciendo oficios por días, pero no tengo como cuidar a mi hija mientras trabajo, debo cancelar arriendo, servicios públicos, transporte, educación de mi hijo, así que no tenemos como cubrir los gastos de salud de mi hija…, nuestras condiciones de vida son muy difíciles, vivimos en un extremo de la localidad de San Cristóbal, en una loma lo que hace más penosa nuestra condición” (f. 2 ib.), por todo lo cual solicitó ordenar a la EPS accionada suministrar lo antes indicado y los demás servicios que su hija requiera (f. 9 ib.). e) Expediente T-4111571: Alfonso de Jesús Alzate Jiménez, actuando como agente oficioso de su esposa María

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Surama Orjuela Castrillón, de 65 años de edad, indicó que su cónyuge padece Alzheimer y requiere “suministro diario de… pañales desechables, alimentación especial… cremas para evitar las escaras y antipañalitis y los medicamentos para su enfermedad” (f. 1 cd. inicial respectivo). Explicó que mediante derecho de petición solicitó a la Nueva EPS visita médica domiciliaria y el suministro de lo referido, después de “largo tiempo sin evaluación médica”, siendo autorizada la valoración en el hogar “solo por el mes de mayo”, cuando es necesaria de manera permanente. Agregó que su único ingreso “es la pensión que espero desde hace nueve meses porque falta que llegue la resolución, salario mínimo que es vital y en este momento ya no tenemos, económicamente, como cubrir estos suministros para su manutención, salud y calidad de vida” (f. 1 ib.), pidiendo en consecuencia ordenar a la Nueva EPS autorizar “visita domiciliaria mensual y que la evalúe el nutricionista y el urólogo para que ordene los pañales y los complementos alimenticios que mi esposa necesita y el cubrimiento de cualquier servicio sin ningún tipo de contratiempo” (f. 2 ib.). 2. Problema jurídico. Determinar si las entidades accionadas vulneraron los derechos fundamentales a la salud, la seguridad social y la vida en condiciones dignas, alegados por los demandantes en esta acumulación de expedientes, al negarse a suministrar ciertos elementos no incluidos en el POS y prestar presuntamente de forma deficiente la atención integral en salud. 3. Fundamentos jurídicos. En primer lugar, la Corte Constitucional ha indicado que la acción de tutela procede para lograr una orden de amparo en este ámbito cuando, en principio, concurran las siguientes condiciones: 1. La falta del servicio, intervención, procedimiento o medicina, vulnera o pone en riesgo los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere, sea porque amenaza su existencia, o deteriora o agrava el estado de salud, con desmedro de la pervivencia en condiciones dignas. 228

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2. El servicio, intervención, procedimiento o medicina no puede ser sustituido por otro que sí se encuentre incluido en el POS y supla al excluido con el mismo nivel de calidad y efectividad. 3. El servicio, intervención, procedimiento o medicina ha sido dispuesto por un médico adscrito a la EPS a la que esté vinculado el paciente. 4. La falta de capacidad económica del peticionario para costear el servicio requerido. Ahora bien, debido a diversas situaciones, especialmente frente a la necesidad de cumplimiento adecuado de la Constitución y protección integral del derecho a la salud de los habitantes del territorio nacional, dichas subreglas han recibido algunas precisiones, a fin de acompasarlas aún más al espíritu de salvaguarda constitucional. En tal sentido, en relación con la primera subregla atinente al riesgo a la vida e integridad personal por la no prestación de un servicio de salud, la Corte Constitucional precisó que el ser humano merece conservar niveles apropiados de salud, no solo para sobrevivir sino para desempeñarse adecuadamente, de modo que las afecciones que pongan en peligro su dignidad deben ser superadas o paliadas; por ello, el paciente tiene derecho a abrigar esperanzas de recuperación y conseguir alivio a sus dolencias, en procura del “respeto de la dignidad”. En varias oportunidades, la Corte Constitucional ha reiterado que el derecho a la vida implica también la preservación de unas condiciones tolerables, que permitan subsistir con dignidad y, por tanto, para su protección no se requiere estar enfrentado a una situación inminente de muerte. La Corte Constitucional se ha ocupado de múltiples solicitudes de amparo frente a alegaciones de vulneración de los derechos a la seguridad social, la salud y la vida en condiciones dignas, cuando las empresas prestadoras del servicio respectivo no autorizan un procedimiento, intervención o medicamento científicamente indicado para superar, o al menos paliar, una afección. Recuérdese, por ejemplo, que en sentencia

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T-949 de octubre 7 de 2004, M.P. Alfredo Beltrán Sierra, se concedió el amparo a una mujer que requería un medicamento, negado por la EPS y por el juzgado de instancia, sobre la base de que su falta no le estaba amenazando derechos fundamentales al punto de poner en peligro su vida, siendo claro que lo anhelado no es la mera garantía de pervivencia en cualquier condición, sino con dignidad y los menores padecimientos posibles. En torno a la segunda subregla, atinente a que los medicamentos no tengan sustitutos en el POS, esta Corte ha afianzado dicha condición, siempre y cuando se demuestre la efectividad y calidad de lo sí incluido, frente a los que no lo están. Por ejemplo, en el fallo T-873 de octubre 19 de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño, se resolvió un caso donde la actora pedía a la EPS suministrar un medicamento no relacionado en el POS, que sí tenía un sustituto, con comprobada efectividad y menor riesgo de efectos secundarios en la paciente, según lo indicado por el médico tratante, enfatizándose entonces que la EPS no está obligada a entregar la medicina excluida del POS, a fin de otorgarle al paciente su personal preferencia, menos aún cuando científicamente se constata que en el POS hay opción para afrontar la enfermedad con un medicamento de calidad y comprobada efectividad. Frente a la tercera subregla que, según la sentencia T-760 de 2008 exige la orden del médico tratante adscrito a la EPS para que un medicamento, elemento o procedimiento excluido del plan de beneficios pueda otorgarse por vía de tutela, la Corte Constitucional corporación ha efectuado diversas precisiones. En primer lugar, ha enfatizado que esa subregla debe respetarse prima facie, debido a que es el profesional médico quien tiene la idoneidad y las capacidades académicas y científicas para verificar la necesidad e idoneidad de elementos, procedimientos o medicamentos, condiciones de las cuales, por su formación, carece el administrador de justicia. Empero, esta corporación también ha señalado que cuando dicho concepto médico no es emitido por un galeno ads230

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crito a la EPS, no puede la EPS quitarle validez y negar el servicio, basada en la no adscripción, pues solo razones científicas pueden desvirtuar una prescripción de igual categoría. Por ello, los conceptos de los médicos no adscritos a las EPS también tienen validez, a fin de propiciar la protección constitucional. Frente a lo anterior, en segundo lugar, cuando los conceptos de médicos, adscritos o no, son sometidos a escrutinio del Comité Técnico Científico (CTC), no se puede desestimar la prescripción basándose en argumentos de carácter procedimental, financiero o administrativo, ya que “el CTC solamente puede negar la autorización de un servicio NO-POS, cuando se sustenta en una opinión médica sólida que fundamente la posición contraria… Al no ser de esta forma, prevalecerá el criterio de este, quien es profesional en la materia y tiene contacto directo y cercano con la realidad clínica del paciente”. En conclusión, cuando existe discrepancia entre los conceptos del médico tratante y el CTC, debe prevalecer, prima facie, el del primero, debido a que es él, quien además de tener las calidades profesionales y científicas, conoce mejor la condición de salud del paciente. Ahora bien, como tercer punto atinente a la subregla en cuestión, ha de manifestarse que esta Corte, de forma excepcional, ha permitido el suministro de elementos o medicamentos, aun cuando no exista orden de médico tratante, siempre y cuando se pueda inferir de algún documento aportado al proceso, sea la historia médica o algún pronunciamiento científico, o por incuestionable evidencia, la real necesidad y eficacia de lo requerido. Por ejemplo, en sentencia T-202 de febrero 28 de 2008, se estudió el caso de una señora de 85 años que estaba en “postración total”, padeciendo “Alzheimer… con apraxia para la marcha” y pérdida de control de esfínteres, negándose proveer pañales desechables por no estar incluidos en el POS, ni haber sido formulados por un médico adscrito, no obstante lo cual se ordenó a la EPS autorizar “los paquetes mensuales de pañales desechables que

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requiere la paciente”. Al respecto, se indicó que la negativa a entregar esos elementos comprometía “aún más la dignidad de su existencia, pues a la inhabilidad para controlar esfínteres y su avanzada edad, se suma la imposibilidad de desplazarse y que la piel se le ha estado ‘quemando’ o ‘pelando’, sin que la EPS demandada haya acreditado situación económica adecuada de alguno de los comprometidos a solventar la subsistencia de la señora para costear los implementos reclamados”, hallándose sin fundamento “la suposición contenida en el fallo de instancia de que los hijos de la enferma, quien carece de pensión o renta alguna, ‘podrían eventualmente, sufragar los gastos para el suministro de estos pañales’”. Finalmente, en torno a la cuarta subregla, referente a la capacidad económica de los accionantes, esta Corte ha insistido que debido a los ya referidos principios de solidaridad y universalidad que rigen el Sistema de Seguridad Social en Salud, el Estado, mediante el Fondo de Solidaridad y Garantías, solo asume aquellas cargas que por real incapacidad no puedan erogar los asociados. Así, en la ya referida sentencia T-760 de 2008, se explicó que toda persona tiene derecho a que se le garantice el acceso a la atención fisiológica, pero “cuando el servicio que requiera no está incluido en el plan obligatorio de salud correspondiente, debe asumir, en principio, un costo adicional por el servicio que se recibirá. No obstante, como se indicó, la jurisprudencia constitucional ha considerado que sí carece de la capacidad económica para asumir el costo que le corresponde, ante la constatación de esa situación de penuria, es posible autorizar el servicio médico requerido con necesidad”. Tratándose de la capacidad económica para sufragar los gastos de medicamentos, tratamientos, implementos y servicios, la Corte ha indicado reiteradamente que no es una cuestión “cuantitativa” sino “cualitativa”, pues depende de la situación socioeconómica del interesado y de las obligaciones que sobre él pesen”94. 94 Sentencia T-160 del 17 de marzo de 2014 de la Corte Constitucional, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

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3.2. Derecho a la dignidad humana

El artículo 1º de la Constitución Política señala que Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general. Es decir, se indica que Colombia debe fundarse en el respeto a la dignidad humana. Adicionalmente, la Corte Constitucional en la Sentencia T-381 de 2014 protegió este derecho fundamental de la siguiente manera: “1. Hechos. La accionante, quien nació el 11 de enero de 1995, cuenta actualmente con 19 años de edad, indica que se encuentra afiliada como beneficiaria en salud a Coomeva EPS. Manifiesta que de conformidad con los exámenes practicados por Coomeva EPS, padece de un trastorno endocrino que le ha ocasionado una atrofia bilateral de senos. Dice que lo anterior fue detectado por los especialistas en endocrinología adscritos a la EPS accionada, por cuanto desde su adolescencia sus senos no crecieron como es normal después del desarrollo de la mujer. Debido a su enfermedad ha tenido que padecer toda clase de bromas y burlas, las cuales han afectado enormemente no solo su personalidad sino que también ha afectado a sus padres, quienes no encuentran una solución a su problema toda vez que es algo biológico que se escapa de la naturaleza humana. Ante lo anterior, asegura que el 14 de enero de 2013 solicitó cita con el médico especialista en cirugía plástica adscrito a Coomeva EPS, quien conoce su caso en particular, y le ordenó un procedimiento denominado “maxtopepsia con prótesis mamarias Código NP 000177 valor de $2.880.000”. Indica que el día 14 de febrero de 2013, solicitó a Coomeva EPS la autorización del procedimiento, para lo cual su respuesta fue negativa argumentando que el Comité Técnico Científico negó la solicitud al considerar que era una cirugía estética que debía asumirla el parti-

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cular por cuanto no figuraba en el POS. Finalmente afirma, que es estudiante de la carrera de Técnico Laboral Auxiliar en Salud Oral del Instituto de Técnicas Integradas Múltiples del Occidente Ltda. de Cali, no se encuentra laborando y por ende no cuenta con recursos económicos propios, depende de sus padres quienes pertenecen al estrato 2 y no tienen cómo asumir el costo del procedimiento que requiere. Con base en lo anterior, solicita se amparen sus derechos fundamentales a la dignidad humana, a la salud, al desarrollo de la personalidad y a la seguridad social. En consecuencia se ordene a Coomeva EPS que autorice y practique el procedimiento de “maxtopepsia con prótesis mamarias Código NP 000177”, que su médico tratante le ordenó en razón a que padece de un trastorno endocrino congénito que le generó una atrofia bilateral de senos. 2. Fundamentos jurídicos. En nuestro ordenamiento jurídico se consagra la dignidad humana como fundamento esencial que deben observar todas las autoridades sobre sus actuaciones, en especial la de los servicios públicos esenciales como la salud, cuya prestación deben garantizar. La jurisprudencia de la Corte Constitucional, desde sus inicios ha señalado la dignidad humana, como entidad normativa que puede comprender tres objetos concretos de protección: (i) la autonomía o posibilidad de diseñar un plan vital y de determinarse según sus características (vivir como se quiera); (ii) la presencia de ciertas condiciones materiales concretas de existencia (vivir bien) y (iii) la intangibilidad de los bienes no patrimoniales, integridad física e integridad moral (vivir sin humillaciones). La Corte Constitucional ha reiterado que la dignidad humana como derecho fundamental, implica la facultad de exigir su realización en los ámbitos a los que atañe y el deber de propiciarlos; como principio, se entiende como uno de los fundamentos del Estado Social de Derecho; y, finalmente como valor, representa un ideal de corrección que al Estado le corresponde preservar. 234

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De esa forma la Corte Constitucional señaló, que el concepto de dignidad se encuentra unido a otros, como es el caso del derecho a la salud; por ejemplo en la Sentencia T-1271 de 2008, señaló: “Ha de advertirse que la protección constitucional del derecho a la salud no se circunscribe a los eventos en los que el derecho a la vida o a la integridad física se encuentren directamente comprometidos. El concepto de vida no se restringe a la existencia biológica del ser, ya que incorpora el valor de la dignidad. Por ello, resulta inaceptable someter a una persona que ve vulnerados sus derechos, entre ellos el de la salud, a tener que tolerar graves afecciones, o a soportar dolores insufribles, al impedírsele por un tiempo prolongado e indefinido el acceso efectivo y oportuno a los medios que aseguren una mejoría en su existencia”. Igualmente, la Corte Constitucional en sentencia T-171 de 2003 sostuvo que el derecho a la salud se entiende como “la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica y funcional, tanto física como en el plano de la operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser. Implica, por tanto, una acción de conservación y otra de restablecimiento”. Así mismo, la Sentencia T-940 de 2012 reiteró que el concepto de dignidad se encuentra ligado a otros, “permitiendo con ello cualificar su contenido de manera tal que la realización de aquel se propicie en la mayoría de escenarios posibles dentro de la realidad. Tal es el caso del derecho a la salud, el cual debe ser entendido, ya no solo como un derecho o servicio con el que se pretende la preservación de la existencia, sino como un derecho fundamental que coadyuva a la realización de la dignidad humana y de la existencia en condiciones dignas”. Finalmente, la sentencia T-565 de 2013 de la Corte Constitucional, indicó que el concepto de salud no puede entenderse separando las dimensiones físicas, biológicas y psíquicas sino que tiene relación con el libre desarrollo de la personalidad, que también puede tener facetas que se vinculan con aspectos esenciales de la dignidad humana y que hace parte del derecho a la propia imagen, en

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cuyo ejercicio toda persona está facultada para decidir de manera autónoma su presentación ante los demás. Uno de ellos es el derecho a la identidad sexual y de género. De lo anterior se puede concluir, que el derecho a la salud debe ser entendido no solo como un derecho o servicio con el que se pretende la preservación de la existencia, sino como un derecho fundamental que guarda estrecha relación con la dignidad humana y la existencia en condiciones dignas. De otro lado, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha resuelto numerosos casos en los cuales, las entidades prestadoras de salud han negado la práctica de cirugías que tienen como propósito modificar el tamaño de los senos a mujeres que requieren de este tipo de procedimientos para aliviar las molestias de una enfermedad, según el diagnóstico de su médico tratante. A pesar de lo anterior, las EPS han sido recurrentes en la negación de este tipo de servicios frente a la incertidumbre en torno a si las cirugías reparadoras de senos con propósitos funcionales o reconstructivos están incluidas en el POS. Por ello, la posición de la Corte Constitucional ha sido uniforme al establecer que las intervenciones quirúrgicas que modifican el tamaño de los senos con propósitos reconstructivos o funcionales hacen parte del plan de beneficios de salud. Con base en lo expuesto, se deben tener en cuenta las siguientes reglas para la aplicación de la acción de tutela: 1. Que el caso no esté clasificado como una cirugía estética, esto es, que debe tener una patología de base que haya producido el efecto que se pretende corregir por medio del procedimiento médico. 2. Que haya orden del médico tratante que justifique la intervención quirúrgica, para morigerar o controlar los efectos físicos y psicológicos generados por la patología. 3. Que la intervención quirúrgica sea necesaria para garantizar el derecho a la vida en condiciones dignas, a la salud física y mental, a la integridad personal y a los derechos sexuales. 236

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4. Que la persona carezca de medios económicos para poder costear el procedimiento que solicita. 5. Que los efectos negativos de la enfermedad ameriten la intervención inmediata del juez constitucional, para evitar un perjuicio irremediable. En conclusión, las entidades que tienen a su cargo la obligación de practicar una cirugía de mamas para morigerar o controlar los efectos negativos físicos y psicológicos generados por una determinada patología, niegan su autorización, vulneran el derecho a la salud de una persona cuando dicho procedimiento se requiere para garantizar el derecho a la vida en condiciones dignas, a la salud física y mental, a la integridad personal y a los derechos sexuales”95. 3.3. Derecho al libre desarrollo de la personalidad

El artículo 16 de la Constitución Política indica que todas las personas tienen derecho al libre desarrollo de su personalidad sin más limitaciones que las que imponen los derechos de los demás y el orden jurídico. Adicionalmente, la Corte Constitucional en la sentencia T-551 de 1999 protegió el derecho al libre desarrollo de la personalidad de la siguiente forma: “1. Hechos. El señor NN presenta acción de tutela en nombre de su hija de dos años de edad, por cuanto estima que la omisión del Instituto de Seguros Sociales ( ISS) de practicar una cirugía a la menor y de suministrarle ciertos medicamentos está afectando sus derechos a la salud, a la seguridad social, a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad. El peticionario manifiesta que su hija presenta problemas debido a una “hiperplasia suprarrenal”, lo cual le ha generado el desarrollo de órganos sexuales ambiguos. Sostiene que el endocrinólogo y el cirujano que trataron a la niña desde pequeña ordenaron que se le practicara una operación de remo95 Sentencia T-381 del 13 de junio de 2014 de la Corte Constitucional, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

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delación de sus genitales cuando cumpliera los dos años de edad. Sin embargo, al momento de presentar la demanda de tutela, el ISS no había autorizado la cirugía, a pesar de que hace varios meses que la menor ya cumplió la edad requerida. Según el padre de NN, esta negligencia del ISS está produciendo en su hogar una situación de muy difícil manejo ya que la niña constantemente hace preguntas sobre la apariencia inusual de sus órganos genitales, y como padres se han sentido “cortos” para darle la respectiva explicación. Adicionalmente consideran que la permanencia de los genitales ambiguos afectará sicológicamente a la niña, quien es bastante despierta e inquieta. El padre apoya las anteriores consideraciones médicas con las anotaciones que reposan en la copia de la historia clínica de la niña, que anexa como prueba a su solicitud. Estos documentos señalan que la menor presentó al nacer genitales ambiguos, ya que tenía una hipertrofia del clítoris o un micropene, y la vagina no se encontraba bien definida. Los estudios posteriores permitieron concluir que se trata de un “pseudohermafroditismo femenino”, por “hiperplasia suprarrenal virilizante”. Las distintas anotaciones en la historia clínica recomiendan que, fuera de los tratamientos necesarios para enfrentar los problemas de deshidratación y desequilibrios de sales, a los dos años se le debe practicar a la menor una “remodelación genital”. El padre solicita entonces que se tutelen los derechos fundamentales de su hija, y que por consiguiente se ordene al ISS que autorice y realice la cirugía programada lo antes posible, y que se suministre a la menor todo el tratamiento y los medicamentos que sean necesarios para su efectiva recuperación. 2. Fundamentos jurídicos. La Corte Constitucional ha dicho que un consentimiento médico válido supone que quien decide debe tener la oportunidad de conocer todos los datos que sean relevantes para comprender los riesgos y beneficios de la intervención terapéutica, y valorar las posibilidades de las más importantes alternativas de curación, las cuales deben incluir la ausencia de cualquier tipo de tratamiento. Y si el consentimien238

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to sustituto paterno en estos casos debe ser cualificado, esto significa que los padres solo pueden tomar la decisión después de haber comprendido las posibilidades, límites y riesgos de los actuales tratamientos, lo cual implica el correspondiente deber médico de procurarles una información depurada sobre el actual debate suscitado por esas intervenciones. Por ejemplo, todo indica que los equipos médicos deben indicar a los padres la diferencia entre la asignación temprana de un sexo masculino o femenino al recién nacido -que en nuestras sociedades parece ser inevitable- y las cirugías destinadas a reconstruir la apariencia de los genitales, lo cual permitirá que los padres comprendan que es posible asignar rápidamente al menor un sexo -según consenso del equipo interdisciplinario- sin necesidad de adelantar inmediatamente las cirugías. De esa manera, los padres pueden además entender que las intervenciones quirúrgicas y hormonales para modelar los genitales son una de las posibilidades que ofrece la medicina para enfrentar los problemas psicológicos y sociales que puede generar a un menor un estado intersexual, pero que se han ofrecido formas diversas de manejo. Igualmente, en la medida en que los padres deben poder evaluar la necesidad y los riesgos de estas cirugías, es razonable que se les informe que los actuales tratamientos no constituyen una terapia probada y rutinaria sino que son intervenciones que suscitan debates crecientes en la propia comunidad médica, ya que no existen pruebas convincentes de que los menores intersexuales se benefician claramente de una cirugía a temprana edad, y existen quejas importantes sobre los daños sicológicos y físicos que ocasionan esas cirugías y tratamientos hormonales, por lo cual numerosas personas con ambiguedad genital, y que fueron operadas, consideran que fueron mutiladas sexualmente. En ese mismo orden de ideas, si el consentimiento debe ser persistente, es obvio que los protocolos deben prever que no basta que la autorización sea dada en un sola ocasión sino que se requiere que el permiso sea reiterado, a fin de que los padres tengan el tiempo y la posibilidad de meditar sobre cuál es la

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mejor opción para su hijo. Ahora bien, en este aspecto existe una tensión evidente, pues los protocolos actuales recomiendan que las cirugías se realicen lo más rápido posible, y en todo caso antes de los dos años, a fin de permitir una identificación de género sólida del menor. Por el contrario, el choque emocional por el que atraviesan los padres sugiere que el permiso para la cirugía sea postergado por un tiempo largo, a fin de que los progenitores superen su sentimiento de duelo antes de decidir. En efecto, como ya se señaló en esta providencia y en la sentencia SU-337 de 1999, los padres suelen pasar por una etapa de duelo cuando saben que su hijo es hermafrodita, es necesario que transcurra un tiempo razonable entre el diagnóstico y el perfeccionamiento del consentimiento paterno, a fin de que durante ese lapso, y con el debido apoyo psicológico, los padres puedan recrear un vínculo afectivo con el infante, antes de tomar una decisión, que tiene efectos irreversibles para el menor. Es pues necesario encontrar un equilibrio entre esos dos imperativos, de suerte que los permisos deben darse en un tiempo suficientemente corto para que pueda funcionar el actual protocolo -si los padres optan por él-, pero suficientemente distanciado para garantizar que el consentimiento parental sea sólido y persistente, y no que derive de la crisis emocional del momento. No es fácil fijar unas reglas precisas que resuelvan esa tensión normativa, por cuanto la recuperación de un choque emocional y la recreación de un vínculo afectivo son procesos no solo lentos sino que varían mucho de persona a persona. Corresponderá pues a la propia comunidad médica y al Legislador fijar una plazos prudentes mínimos que permitan todavía adelantar las cirugías, conforme al actual protocolo, pero que confieran a los padres un tiempo de reflexión suficiente para tan importante decisión sobre el futuro de su hijo. Finalmente, la prudencia indica que este permiso parental debe contar con ciertas formalidades, como darse por escrito, para mostrar la seriedad de la decisión. Por ende, en el presente caso, el juez de tutela, antes de ordenar que se adelantara una operación de remodelación de los 240

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genitales, debió comprobar previamente si la autorización paterna reunía esas características de “consentimiento informado cualificado y persistente”, pues de no ser así, el permiso sustituto no se adecuaba a la Carta, y mal podría ordenarse por vía judicial la práctica de una intervención médica que no contaba con un consentimiento informado válido, que es requisito constitucional esencial para todo tratamiento médico. Ahora bien, es claro que en el presente caso, el juez no verificó el alcance del consentimiento paterno, por lo cual entra la Corte a examinar si por tal razón es necesario revocar la decisión de instancia de conceder la tutela”96. De otro lado, la Corte Constitucional en la sentencia T692 de 1999 protegió el derecho al libre desarrollo de la personalidad de la siguiente forma: “1. Hechos. La señora NN presenta acción de tutela en nombre de su hija de dos años de edad, por cuanto estima que la omisión del Instituto de Seguros Sociales ( ISS) de practicar una cirugía a la menor, está afectando sus derechos a la salud, a la seguridad social, a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad. La pequeña cuenta con dos años de edad y al nacer le diagnosticaron ambigüedad genital y le pronosticaron una operación de remodelación de sus genitales externos más una ureterocistoscopia. Sin embargo, al momento de presentar la demanda de tutela, el ISS no había autorizado la cirugía, por falta de presupuesto. La madre solicita entonces que se tutelen los derechos fundamentales de su hija, y que por consiguiente se ordene al ISS que autorice y realice la cirugía programada lo antes posible, y que se suministre a la menor todo el tratamiento y los medicamentos que sean necesarios para su efectiva recuperación. 2. Fundamentos jurídicos. Por lo tanto, una vez que esta sentencia confirme la decisión revisada, ordenará igualmente al juez de tutela, que compruebe, en el evento en que la ope96 Sentencia T-551 del 2 de agosto de 1999 de la Corte Constitucional, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

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ración no se haya hecho aún, si la autorización paterna reúne esas características de “consentimiento informado cualificado y persistente”, pues de no ser así, el permiso sustituto no se adecúa a la Carta, y mal puede ordenarse por vía judicial la práctica de una intervención médica que no cuente con un consentimiento informado válido, que es requisito constitucional esencial para todo tratamiento médico. Debe entenderse que no se podía exigir de los médicos tratantes, ni del juez que decidió el caso en el momento en que lo hizo, el conocimiento de una doctrina constitucional que aún no había sido fijada. Además, y retomando los criterios fijados en la sentencia SU-337 de 1999, la Corte Constitucional recuerda que en estos casos, pueden ser indispensables ciertos apoyos psicoterapéuticos para los padres y la menor, a fin de que comprendan a cabalidad la complejidad de los problemas de la ambigüedad genital, por lo cual, de ser necesarios y ser así solicitados por esta familia, la Corte considera que deben ser suministrados por la entidad de seguridad social demandada. Finalmente, no es normal que se retrase la autorización de cirugías, exámenes o tratamientos que los mismos médicos del I.S.S. recomiendan, con carácter urgente, pues ello va en contra de los derechos a la vida y a la integridad física de los afiliados no solamente cuando se demuestre que sin ellos el paciente puede morir o perder un miembro de su cuerpo, sino también cuando implican la demora injustificada en la iniciación de un tratamiento que pretende el restablecimiento de la salud perdida o su consecución” 97. 3.4. Derecho a la libertad de conciencia

El artículo 18 de la Constitución Política garantiza la libertad de conciencia; por ello, nadie será molestado por razón de sus convicciones o creencias ni compelido a revelarlas ni obligado a actuar contra su conciencia. 97 Sentencia T-692 del 16 de septiembre de 1999 de la Corte Constitucional, M.P. Carlos Gaviria Díaz.

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La Corte Constitucional en la sentencia T-388 de 2009 protegió la objeción de conciencia frente al aborto de la siguiente forma: “1. Hechos: Relató el peticionario, que en el mes de abril de 2006 su compañera permanente presentó problemas estomacales (estreñimientos) por motivo de lo cual acudió al médico. Manifestó que el médico que había atendido a su compañera le había ordenado exámenes a fin de determinar el tipo de enfermedad que la aquejaba. Una vez obtenidos los resultados, le prescribió una ecografía transvaginal. Adujo que el día 18 de abril de 2006 el resultado de la ecografía había confirmado un embarazo de 8.1 semanas, normal. Añadió que el día 16 de mayo se le había practicado otra ecografía mediante la cual se había comprobado que el embarazo alcanzaba las 12.3 semanas. Expresó que el día 18 de julio de 2006 se le había realizado a la joven un estudio más profundo denominado ecografía ultrasonográfica obstétrica con perfil biofísico, la cual determinó en su conclusión malformación ósea”. Según ese estudio, agregó, se sugirió complementar con una ecografía de tercer nivel. Sostuvo que el día 22 de julio de 2006 se le había realizado a su compañera el nuevo estudio sugerido, que arrojó el siguiente resultado: “1.- útero grávido a expensa de P.U.V.L de 19 semanas, podálico. 2.- velocimetría fetal normal. 3.perfil biofísico 06/06 4.- hallazgos compatibles con displasia esquelética afiliar con acortamiento de fémur y húmero bilateral. comentario: Se sugiere Eco 3D de detalle y valoración ginecológica de tercer nivel.” (Mayúsculas dentro del texto original, expediente, cuaderno 1 a folio 2). Afirmó el actor que el 29 de julio de 2006 se le había llevado a cabo a AA la prueba sugerida por el médico tratante “Eco 3D de detalle y valoración ginecológica de tercer nivel.” y los resultados habían sido los siguientes: “1.- Consideramos que se trata de un feto único, polimalformado con signos severos de displasia ósea, que compromete principal-

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mente las extremidades superiores e inferiores. 2.Igualmente observamos severa restricción del crecimiento intra uterino retardado con percentiles inferiores al 2%. 3.Los cambios displásticos óseos plantean como diagnóstico diferencial la posibilidad de una osteogénesis imperfectas, cuyo diagnóstico diferencial podría ser con una displasia diastrofia o una displasia tanatofórica, lo cual debe tenerse en cuenta para decidir la conducta”. Indicó que el galeno Francisco Osorio había recomendado realizar una Junta Médica con la participación de los siguientes especialistas: “Jorge Linero, Francisco Osorio, Ever Meléndez todos ginecoobstetras, Claudia Ferrigno -coordinadora médica y resaltó que la Junta había resuelto que era preciso “interrumpir el embarazo por el diagnóstico clínico y ecografía de tercer nivel anotados”. Narró el peticionario que SaludCoop había emitido un escrito en donde autorizaron la hospitalización “por embarazo de 23 semanas, por feto único, polimalformado, con probable displasia ósea” en donde se recomendaba interrumpir el embarazo. Mediante autorización numero 4032358 se autorizó el procedimiento y se remitió a la paciente a la ciudad de Barranquilla. Refirió que en Barranquilla fue atendido en la Clínica SaludCoop por el médico ginecólogo Jorge de Ávila, quien consideró “que debía llevarse a cabo el procedimiento de acuerdo a la Constitución colombiana, que para estos casos exige el procedimiento para interrumpir el embarazo.” No obstante, exigió orden de autoridad judicial previa para proceder a realizar tal intervención quirúrgica. 2. Fundamentos jurídicos: La objeción de conciencia es un derecho constitucional fundamental que como todo derecho dentro de un marco normativo que se abre a la garantía de protección y estímulo de la diversidad cultural (artículo 1º y artículo 7º Constitucionales) no puede ejercerse de manera absoluta. 244

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El ejercicio del derecho constitucional fundamental a la objeción de conciencia recibe en la esfera privada por la vía de lo dispuesto en el artículo 18 Superior una muy extensa protección que solo puede verse limitada en el evento en que su puesta en práctica interfiera con el ejercicio de derechos de terceras personas. Solo el personal médico cuya función implique la participación directa en la intervención conducente a interrumpir el embarazo puede manifestar objeción de conciencia; contrario sensu, esta es una posibilidad inexistente para el personal administrativo, el personal médico que realice únicamente labores preparatorias y el personal médico que participe en la fase de recuperación de la paciente. La objeción de conciencia se debe manifestar por escrito y debe contener las razones que impiden al funcionario llevar a cabo la interrupción del embarazo. En lo relativo a la práctica del aborto inducido, la Corte Constitucional mediante la sentencia C-355 de 2006 destacó la necesidad de asegurar que el ejercicio prima facie admisible de la objeción de conciencia de personas profesionales de la medicina que obran como prestadores directos del servicio, pudiera restringirse cuando su ejercicio trae como consecuencia imponer una carga desproporcionada a las mujeres que colocadas bajo las hipótesis establecidas en la mencionada sentencia optan por la interrupción del embarazo. En cuanto es manifestación de íntimas e irrenunciables convicciones morales, filosóficas o religiosas, la objeción de conciencia es un derecho de cuya titularidad se encuentran excluidas las personas jurídicas. Las personas que ostentan voluntariamente la calidad de autoridades judiciales no pueden excusarse en la objeción de conciencia para dejar de cumplir una norma que ha sido adoptada en armonía con los preceptos constitucionales y que goza, en consecuencia, de legitimidad y validez pues ello supone desconocer el mandato establecido en el artículo 2º Superior de acuerdo con el cual dentro de los fines estatales

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se encuentra “garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución” así como proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.” La objeción de conciencia resulta, pues, en este entorno inadmisible, por cuanto se traduce en una denegación injustificada de justicia y se liga con una seria, arbitraria y desproporcionada restricción de derechos constitucionales fundamentales, tanto más, cuanto varios de estos derechos han sido el resultado de luchas libradas por sectores de la sociedad históricamente discriminados cuyos logros suelen no ser bien recibidos por amplios sectores sociales quienes escudados en el ejercicio de la objeción de conciencia pretenden proyectar en la esfera pública sus convicciones privadas con una lógica impositiva y excluyente que contraría por entero el mandato de protección y estímulo de la diversidad cultural consignado de manera especial en la Norma de Normas (artículos 1º y 7º o Superiores)98. De otro lado, la Corte Constitucional en la sentencia T052 de 2010 protegió la libertad de cultos de los Testigos de Jehová: “1. Hechos: A José Germán Álava Apráez le fue diagnosticada la enfermedad Hemoglobinuria Paroxística Nocturna, en el mes de abril de 2008. La afección venía siendo tratada con esteroides los cuales fueron suspendidos por sus efectos colaterales y por ser tan solo un paliativo. Tanto el médico particular del actor como su médico tratante adscrito a Saludcoop EPS, recomendaron cambiar los medicamentos por ”eculizumab”. Precisa el actor que “la intervención requiere de transfusiones sanguíneas, las que no aceptó por convicción religiosa. Forzarme a adoptar esta alternativa sería desconocer mi derecho al ejercicio de mi libre personalidad”. El peticionario destaca que el medicamento “ecu98 Sentencia T-388 del 28 de mayo de 2009 de la Corte Constitucional, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

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lizumab” o “Soliris” es una droga conocida a nivel mundial para reducir los síntomas de la enfermedad que padece y para garantizar mejoras significativas en la fatiga y la calidad de vida, que no está en venta en Colombia pero que puede conseguirse a través de Saludcoop EPS, bien en la Unidad de Cancerología de Neiva o importada del laboratorio que la produce en California-Estados Unidos. Sostiene que mediante Oficio 020487 del 26 de mayo de 2009, Saludcoop EPS negó el suministro del medicamento argumentando que carece de registro sanitario de Invima. Afirma el actor que no se encuentra en capacidad de asumir el costo del medicamento, puesto que debido a las constantes crisis de su enfermedad su salud, su vida y su derecho al trabajo se han visto gravemente perjudicados y ha sido sometido a incapacidades regulares, en las que debe guardar absoluto reposo conectado a un tanque de oxígeno en la casa, y por tanto ”el ejercicio profesional de abogado del que devengo mis ingresos, ha menguado un 90% mi capacidad laboral”. En los dos últimos años no ha tenido ningún ingreso económico, salvo la ayuda generosa de su familia, que tampoco está en condiciones económicas de asumir su costo. 2. Fundamentos jurídicos: En la Sentencia T-659 de 2002, la Corte Constitucional negó el amparo por considerar que debía primar la decisión adoptada por la paciente conforme a su credo religioso, sin que fuera lícito obligarla a asumir otro comportamiento. Explicó la Corte Constitucional que la señora: ”era titular de los derechos fundamentales a la libertad de conciencia, al libre desarrollo de la personalidad y a la libertad de cultos y, según la fe que profesaba, debía rehusarse a que se le practicaran transfusiones de sangre, de modo que, siendo plenamente capaz, no era dable que a través de una orden impartida por el juez constitucional de tutela se contrariara su voluntad, manifestada por demás en forma consciente y reiterada y habiendo optado por la opción de que se le aplicara un tratamiento médico alternativo que a su juicio no contrariaba su fe.”

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En la sentencia T-823 de 2002, la Corte Constitucional decidió el caso de una señora que interpuso acción de tutela contra el Hospital que en acatamiento de su deber profesional de conocimiento médico o “lex artis”, se abstuvo de practicar una cirugía recomendada por su médico, dada la negativa de la accionante de recibir transfusiones sanguíneas, como postura de su vocación religiosa, en tanto que pertenecía a los “Testigos de Jehová”. En relación con el carácter de derecho fundamental inviolable que la propia Constitución Política le otorga a la vida y al deber de procurar el cuidado integral de su salud, la Corte Constitucional afirmó lo siguiente: “teniendo el derecho a la vida un carácter prioritario y el derecho a la salud una connotación irrenunciable, no es admisible que, so pretexto de aplicar una determinada doctrina, ciertos grupos religiosos pretendan limitar el acceso de sus fieles a la ciencia médica, a las intervenciones quirúrgicas o a los tratamientos terapéuticos indispensables para proteger sus derechos fundamentales. Ello, en contraste con la posición asumida por dichos credos de dar prevalencia a determinados procedimientos que mejor se ajustan a sus creencias espirituales, pero que resultan carentes de respaldo científico y que pueden llegar a ser potencialmente inseguros para salvaguardar la salud y la vida de las personas. En efecto, la Corte ha sostenido que el derecho a la vida constituye un valor superior e inviolable que se funda en un presupuesto ontológico para el goce y la ejecución de los demás derechos de carácter fundamental, y así lo han reconocido varios instrumentos internacionales de derechos fundamentales. De esta manera, dicho derecho se estructura como el primero de los derechos fundamentales, poniendo de presente que solo basta existir para ser titular del mismo.” La Corte Constitucional precisó que si bien como se explicó el derecho a la vida y a la salud prima sobre el derecho a la libertad de cultos, no se puede dejar de lado la necesidad de contar con el consentimiento informado claro y expreso 248

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del paciente que va a ser sometido a un procedimiento recomendado por su médico. Así concluyó la Corporación Constitucional: “cualquier tipo de tratamiento, sea de carácter ordinario o invasivo, exige el consentimiento idóneo del paciente (bien sea manifestado de manera expresa o de forma tácita), so pena de incurrir en una actuación ilegal o ilícita susceptible de comprometer la responsabilidad médica. Sin embargo, existen situaciones excepcionales que legitiman a dichos profesionales para actuar sin consentimiento alguno, en acatamiento básicamente del principio de beneficiencia. A saber: (i) En casos de urgencia, (ii) cuando el estado del paciente no es normal o se encuentre en condición de inconsciencia y carezca de parientes o allegados que lo suplan y; (iii) cuando el paciente es menor de edad .” En la sentencia T-471 de 2005, la Corte Constitucional estudio el caso de una persona que solicita de la EPS a la cual se encuentra adscrito, el suministro de medicamentos ordenados por su médico tratante en reemplazo de la transfusión de sangre como parte del tratamiento de la anemia que padece y que el paciente se niega a aceptar por motivos religiosos al pertenecer, junto con su familia a los Testigos de Jehová. En esta oportunidad, la Corte Constitucional destacó nuevamente la importancia de contar con el consentimiento informado del paciente para llevar a cabo un tratamiento médico o una intervención quirúrgica y además afirmó que: ”la decisión de no aceptar la transfusión de sangre constituye un acto razonado y legítimo del accionante, en tanto que fue voluntario, realizado en ejercicio de la autonomía, en acatamiento de su creencia religiosa y en el pleno ejercicio de sus derechos fundamentales a la libertad de conciencia, libre desarrollo de la personalidad y libertad de cultos.” Por tanto, ordenó además de la protección de los derechos fundamentales del actor, el suministro del medicamento solicitado. En síntesis, según la línea jurisprudencial expuesta, cuando se trata de procedimientos médicos que deban rehusar las personas en virtud de sus creencias religiosas, la Corte Cons-

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titucional ampara el derecho fundamental a la libertad de cultos, siempre que exista el consentimiento informado del paciente, otorgado por sujeto plenamente capaz, de manera voluntaria, libre y razonada y en virtud de la autonomía personal de que es titular, verificando en todo caso, que no incumpla con la obligación que tiene de preservar en todo momento su vida, integridad personal y su salud y además que, con ello no cause daño a los demás”99.

99 Sentencia T-052 del 2 de febrero de 2010 de la Corte Constitucional, M.P. Mauricio González Cuervo.

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