El Proceso Penal Acusatorio

EL PROCESO PENAL ACUSATORIO Problemas y soluciones

ELKY ALEXANDER VILLEGAS PAIVA

EL PROCESO PENAL ACUSATORIO PROBLEMAS Y SOLUCIONES

Av. Angamos Oeste Nº 526, Urb. Miraflores Miraflores, Lima - Perú / ((01) 710-8900 www.gacetajuridica.com.pe

EL PROCESO PENAL ACUSATORIO Problemas y soluciones © Elky Alexander Villegas Paiva © Gaceta Jurídica S.A. Primera edición: febrero 2019 2300 ejemplares Hecho el depósito legal en la Biblioteca Nacional del Perú 2019-02641 ISBN: 978-612-311-617-0 Registro de proyecto editorial 31501221900203 Prohibida su reproducción total o parcial D. Leg. Nº 822 Diagramación de carátula: Martha Hidalgo Rivero Diagramación de interiores: Nora Villaverde Soldevilla

Gaceta Jurídica S.A. Av. Angamos Oeste Nº 526, Urb. Miraflores Miraflores, Lima - Perú Central Telefónica: (01) 710-8900 E-mail: [email protected] / www.gacetajuridica.com.pe Impreso en: Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L. San Alberto Nº 201, Surquillo Lima - Perú Febrero 2019 Publicado: marzo 2019

INTRODUCCIÓN Si miramos unas décadas atrás, podremos percatarnos –sin mucho esfuerzo– que la jurisprudencia en nuestro ordenamiento legal era casi ignorada y su importancia era muy relativa en torno a su comprensión como elemento de predictibilidad y seguridad jurídica. El uso de la jurisprudencia por parte de los operadores jurídicos para fundamentar su posición respecto de casos similares a lo resuelto en aquella era escaso. Asimismo, quienes producían obras jurídicas no tomaban en cuenta en sus análisis lo que se decía en la jurisprudencia. La separación entre teoría y práctica era evidente en muchos casos. Este panorama quizá era coadyuvado por la escasa publicidad de las resoluciones judiciales. Hasta hace unos cuantos años era muy difícil poder acceder al texto completo de alguna jurisprudencia. Y hasta el día de hoy no existe –por lo menos desde el ámbito estatal– una sistematización periódica que recoja los principales pronunciamientos jurisprudenciales, más allá de su publicación en el Diario Oficial El Peruano. Sin embargo, debe reconocerse que esta situación ha cambiado actualmente; hoy se reconoce el papel fundamental de la jurisprudencia, la posibilidad de acceder a ella es tarea mucho más sencilla que antes, aunque no con la facilidad deseada; de todas maneras, el panorama es distinto. También la academia se ha volcado a la sistematización, compilación y publicación, y, claro está, al análisis de los criterios jurisprudenciales. Así, existen ya en el mercado diversas obras sobre este tema, las cuales con diferentes criterios de sistematización se encuentran disponibles al público. En este contexto, hay un mayor número de trabajos compilatorios sobre la jurisprudencia. Estas obras son importantes porque permiten conocer el texto íntegro de las resoluciones judiciales y comprender el contexto en que se han emitido; sin embargo, a veces el tiempo con el que cuenta el operador jurídico es demasiado limitado para leer el texto completo de la resolución y poder encontrar en ella lo que realmente necesita en su labor diaria.

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Ante ello, en la presente obra –que trata también sobre jurisprudencia, particularmente del proceso penal seguido bajo las reglas del Código Procesal Penal de 2004, es decir, bajo un modelo procesal penal acusatorio-garantista de rasgos adversariales– se ha buscado simplificar la labor del lector y operador jurídico, pues se han extraído los criterios relevantes de la jurisprudencia seleccionada. Además, todo el contenido jurisprudencial relevante ha sido ordenado y clasificado sobre la base de los distintos institutos que regula dicho Código Procesal Penal, teniendo como nota esencial, para la cabal comprensión y aplicación de los criterios jurisprudenciales mencionados a lo largo de la presente obra, la formulación de preguntas que permitan conocer los alcances interpretativos de estos institutos jurisprudenciales. En tal sentido, mediante las interrogantes formuladas, quedarán en claro aspectos tales como la naturaleza, definición, interpretación, aplicación y límites de las instituciones procesales penales, conforme a lo que han dicho hasta el momento los tribunales de justicia. Por ello, la metodología de preguntas y respuestas que sigue este libro le otorga un carácter eminentemente práctico, sin perjuicio de su rigor jurídico. Ahora bien, las respuestas son extraídas de la jurisprudencia nacional de la Corte Suprema y el Tribunal Constitucional, pero no solo de ellos, sino también, de acuerdo con lo que se ha considerado pertinente, de la jurisprudencia emitida por lo que hasta hace poco era el Sistema Nacional Especializado en Delitos de Corrupción de Funcionarios y por la Sala Penal Nacional, hoy convertidos en la denominada Corte Superior de Justicia Especializada en Delitos de Crimen Organizado y de Corrupción de Funcionarios. Asimismo, en cuanto a lo que a jurisprudencia nacional se refiere, también se han añadido decisiones jurisprudenciales de algunas otras Cortes Superiores de Justicia del país. Para complementar lo dicho por los tribunales nacionales, se ha creído conveniente tomar en cuenta la jurisprudencia emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. De esta manera se ha querido presentar a la comunidad jurídica un cuadro completo de la jurisprudencia procesal penal emitida por los órganos de administración de justicia nacionales y los supranacionales, en especial lo resuelto por la mencionada Corte Interamericana de Derechos Humanos. Como en otras oportunidades, antes de finalizar esta introducción, deseo expresar mi mayor agradecimiento a Dios por su amor eterno. A mi familia cómo no estarle agradecido si es mi apoyo incondicional en cada circunstancia de la vida. Asimismo, este libro no hubiera podido ser culminado en el tiempo requerido por la editorial si no hubiese contado con el importante apoyo de mis asistentes académicos. En este sentido, en esta oportunidad expreso mi agradecimiento a Herbert César Palacios Fuentes, estudiante de la Universidad de San Martín de 6

Introducción

Porres-Filial Norte por su ayuda en la sistematización y selección de los extractos jurisprudenciales utilizados a lo largo de la presente obra. Finalmente, como en otras tantas oportunidades, mi agradecimiento a los doctores Manuel Muro Rojo y Juan Carlos Esquivel Oviedo por la confianza depositada en mi persona, la que hace posible que mis trabajos académicos sean publicados bajo el prestigioso sello editorial de Gaceta Jurídica. Elky Alexander VILLEGAS PAIVA

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CAPÍTULO I

PRINCIPIOS RECTORES DEL PROCESO PENAL PERUANO ADOPTADOS POR EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

CAPÍTULO I PRINCIPIOS RECTORES DEL PROCESO PENAL PERUANO ADOPTADOS POR EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004 I.

EL DERECHO A LA TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA Base legal

Constitución Política: art. 139.3. Código Procesal Penal de 2004: arts. I.2, I.3 del Título Preliminar, 1.2, 1.3, 11, 12, 99, 104, 105, 107, 109. Convención Interamericana de Derechos Humanos: arts. 8, 25.1, 25.2. Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos: arts. 2.3.a, 2.3.b.

En qué consiste el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y cuál es 001 ¿ su naturaleza? “El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, reconocido por el artículo 139, inciso 3 de la Constitución, implica que cuando una persona pretenda la defensa de sus derechos o intereses legítimos, ella debe ser atendida por un órgano jurisdiccional mediante un proceso dotado de un conjunto de garantías mínimas” (STC. Exp. N° 0004-2006-AI/TC, del 29 de marzo de 2006, f. j. 22). “[L]a tutela judicial efectiva es un derecho constitucional de naturaleza procesal en virtud del cual toda persona o sujeto justiciable puede acceder a los órganos jurisdiccionales, independientemente del tipo de pretensión formulada y de la eventual legitimidad que pueda, o no, acompañarle a su petitorio. En un sentido extensivo, la tutela judicial efectiva permite también que lo que ha sido decidido judicialmente mediante una sentencia, resulte eficazmente cumplido. En otras palabras, con la tutela judicial efectiva no solo se persigue asegurar la participación o acceso del justiciable a los diversos mecanismos (procesos) que habilita el ordenamiento dentro de los supuestos establecidos para cada tipo de pretensión, sino que se busca garantizar que, tras el resultado obtenido, pueda verse este último materializado con una mínima y sensata dosis de eficacia.” (STC. Exp. Nº 007632005-PA/TC-Lima, del 13 de abril de 2005, f. j. 6). El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva entendido como derecho 002 ¿ continente qué derechos engloba? “[La tutela jurisdiccional efectiva] constituye un derecho, por decirlo de algún modo, ‘genérico’ que se descompone en un conjunto de derechos específicos enumerados, principalmente, en el mencionado artículo [artículo 139], o deducidos

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implícitamente de él (…)” (STC. Exp. N° 0004-2006-AI/TC, del 29 de marzo de 2006, f. j. 22). “Por ello, todo órgano que posea naturaleza jurisdiccional (sea ordinario, constitucional, electoral, militar y, por extensión, los árbitros) debe respetar, mínimamente, las garantías que componen los derechos a la tutela jurisdiccional ‘efectiva’ y al debido proceso, entre las que destacan los derechos al libre acceso a la jurisdicción, de defensa, a la prueba, a la motivación de las resoluciones judiciales, a la obtención de una resolución fundada en Derecho, a la pluralidad de instancias, al plazo razonable del proceso, a un juez competente, independiente e imparcial, a la ejecución de resoluciones judiciales, entre otros derechos fundamentales” (STC. Exp. N° 0004-2006-AI/TC, del 29 de marzo de 2006, f. j. 8). “[L]a tutela jurisdiccional es un derecho ‘continente’ que engloba, a su vez, dos derechos fundamentales: el acceso a la justicia y el derecho al debido proceso (Cfr. STC Nº 0015-2001-AI/TC). Tal condición del derecho a la tutela jurisdiccional se ha expresado también en el artículo 4 del Código Procesal Constitucional que, al referirse al derecho a la tutela procesal efectiva, ha establecido en su primer párrafo que este “(…) comprende el acceso a la justicia y el debido proceso (…)” (STC. Exp. Nº 4719-2007-PHC/TC-Callao, del 3 de octubre de 2007, f. j. 3). “Que uno de los derechos que integra el contenido constitucionalmente garantizado de tutela jurisdiccional (artículo 139, inciso 3, de la Constitución) –de carácter prestacional y configuración legal– es tanto acceder libremente al órgano jurisdiccional a través de un proceso –y a todas sus instancias– y obtener una resolución definitiva, razonada y razonable, fundada en Derecho, congruente y, a ser posible, de fondo, que ponga fin irrevocablemente al conflicto, cuanto el acceso pleno al recurso legalmente previsto (GIMENO SENDRA, VICENTE: Introducción al Derecho Procesal, Editorial Colex, Madrid, 2004, p. 224). Una aplicación de la legalidad que sea arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no puede considerarse fundada en Derecho –la motivación debe atender al sistema de fuentes normativas– (PICÓ I JUNOY, JOAN: Las garantías constitucionales del proceso, J. M. Bosch Editor, Barcelona, 1997, p. 61)” (Sala Penal Permanente. Casación Nº 1184-2017-Del Santa, del 22 de mayo de 2018, considerando 3). “En relación a la tutela jurisdiccional efectiva es pertinente recordar: a) que este derecho comprende, entre otras cosas, el derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales, es decir que el fallo judicial se cumpla y que al justiciable vencedor en juicio justo y debido se le restituya su derecho y se lo compense, si hubiere lugar a ello, por el daño sufrido; y b) que el derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales exige no sólo que quienes hayan resultado vencidos en juicio cumplan todos los términos señalados en la sentencia firme, sino también impone deberes al juez y, en particular, a aquellos que están llamados a ejecutar lo resuelto en la sentencia. En particular, la responsabilidad de ejecutarlas, para lo cual tienen la obligación de adoptar todas las medidas necesarias y oportunas destinadas

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a dar estricto cumplimiento a la sentencia, las que deberán tomarse sin alterar su contenido o su sentido (Cfr. STC Nº 01334-2002-AA/TC, fundamento 2)” (STC. Exp. Nº 00750-2011-PA/TC, del 7 de noviembre de 2011, f. j. 3). “El Código Procesal Constitucional consagra el derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales –entre otros– como expresión del derecho a la tutela procesal efectiva cuando en el tercer párrafo de su artículo 4 prescribe que ‘se entiende por tutela procesal efectiva aquella situación jurídica de una persona en la que se respeten, de modo enunciativo su[s] derechos a la actuación adecuada y temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales (...)’”. En tanto que, la doctrina jurisprudencial del TC, ha entendido que el derecho a la ejecución de resoluciones, constituye parte inseparable de la exigencia de efectividad de la tutela judicial. En efecto, en la Sentencia Nº 0015-2001-AI, 0016-2001-AI y 004-2002-AI este Colegiado ha dejado establecido que ‘[e]l derecho a la ejecución de resoluciones judiciales no es sino una concreción específica de la exigencia de efectividad que garantiza el derecho a la tutela jurisdiccional, y que no se agota allí, ya que, por su propio carácter, tiene una vis expansiva que se refleja en otros derechos constitucionales de orden procesal (…). El derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales garantiza que lo decidido en una sentencia se cumpla, y que la parte que obtuvo un pronunciamiento de tutela, a través de la sentencia favorable, sea repuesta en su derecho y compensada, si hubiere lugar a ello, por el daño sufrido’ [Fundamento jurídico 11]. En esta misma línea de razonamiento hemos precisado en otra sentencia que, ‘la tutela jurisdiccional que no es efectiva no es tutela’, reiterando la íntima vinculación entre tutela y ejecución al establecer que, ‘el derecho al cumplimiento efectivo y, en sus propios términos, de aquello que ha sido decidido en el proceso, forma parte inescindible del derecho a la tutela jurisdiccional a que se refiere el artículo 139.3 de la Constitución’ (STC Nº 4119-2005-AA/TC, f. j. 64)” (STC. Exp. Nº 01820-2011-PA/TC-Piura, del 21 de marzo de 2012, ff. jj. 7 y 8). “El artículo 25 de la Convención establece que [t]oda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales. El artículo 25 de la Convención también consagra el derecho de acceso a la justicia. Al analizar el citado artículo 25 la Corte ha señalado que este establece la obligación positiva del Estado de conceder a todas las personas bajo su jurisdicción un recurso judicial efectivo contra actos violatorios de sus derechos fundamentales. Y ha observado, además, que la garantía allí consagrada se aplica no sólo respecto de los derechos contenidos en la Convención, sino también de aquéllos que estén reconocidos por la Constitución o por la ley. La Corte ha señalado, asimismo, en reiteradas oportunidades, que la garantía de un recurso efectivo ‘constituye uno de

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los pilares básicos, no sólo de la Convención Americana, sino del propio Estado de Derecho en una sociedad democrática en el sentido de la Convención’, y que para que el Estado cumpla con lo dispuesto en el artículo 25 de la Convención no basta con que los recursos existan formalmente, sino que los mismos deben tener efectividad, es decir, debe brindarse a la persona la posibilidad real de interponer un recurso que sea sencillo y rápido. Cualquier norma o medida que impida o dificulte hacer uso del recurso de que se trata constituye una violación del derecho al acceso a la justicia, bajo la modalidad consagrada en el artículo 25 de la Convención Americana” (Corte IDH. Caso Cantos vs. Argentina. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 28 de noviembre de 2002. Serie C, Nº 97, párr. 51 y 52). “En lo que se refiere al ejercicio del derecho a las garantías judiciales consagrado en el artículo 8 de la Convención Americana, la Corte ha establecido, inter alia, que ‘es preciso que se observen todos los requisitos que sirvan para proteger, asegurar o hacer valer la titularidad o el ejercicio de un derecho, es decir, las condiciones que deben cumplirse para asegurar la adecuada representación o gestión de los intereses o las pretensiones de aquellos cuyos derechos u obligaciones estén bajo consideración judicial’. Asimismo, esta disposición de la Convención consagra el derecho de acceso a la justicia. De ella se desprende que los Estados no deben interponer obstáculos a las personas que acudan a los jueces o tribunales con el fin de que sus derechos sean determinados o protegidos. Cualquier norma o práctica del orden interno que dificulte el acceso de los individuos a los tribunales, y que no esté justificada por las razonables necesidades de la propia administración de justicia, debe entenderse contraria al precitado artículo 8.1 de la Convención. Esto tiene particular relevancia en casos de desaparición forzada de personas, dado que el derecho a las garantías judiciales comprende también el derecho de los familiares de la víctima a acceder a estas” (Corte IDH. Caso Tiu Tojín vs. Guatemala. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 26 de noviembre de 2008. Serie C, Nº 190, párr. 95). El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva en su vertiente subjetiva 003 ¿ qué aspectos presupone? “El derecho a la tutela judicial efectiva está reconocido en nuestro ordenamiento constitucional en el artículo 139, inciso 3, donde si bien aparece como principio y derecho de la función jurisdiccional, es claro tanto para la doctrina unánime como la para propia jurisprudencia de este Tribunal que se trata de un derecho constitucional que en su vertiente subjetiva supone, en términos generales, un derecho a favor de toda persona de acceder de manera directa o a través de un representante, ante los órganos judiciales; de ejercer sin ninguna interferencia los recursos y medios de defensa que franquea la ley; de obtener una decisión razonablemente fundada en derecho; y finalmente, de exigir la plena ejecución de la resolución de fondo obtenida” (STC. Exp. Nº 4080-2004-AC/TC-Ica, del 28 de enero de 2005, f. j. 14).

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Cuáles son las etapas en que el derecho a la tutela jurisdiccional efec004 ¿ tiva despliega sus efectos? “La tutela efectiva se resume en el derecho a que se ‘haga justicia’; (…) el derecho a la tutela judicial efectiva despliega sus efectos en tres etapas, a saber: en el acceso al proceso y a los recursos a lo largo del proceso en lo que la doctrina conoce como derecho al debido proceso o litis con todas las garantías; en la instancia de dictar una resolución invocando un fundamento jurídico y, finalmente, en la etapa de ejecutar la sentencia” (STC. Exp. Nº 1546-2002-AA/TC-Lima, del 28 de enero de 2003, f. j. 2). Cuándo se produce una vulneración al derecho a la tutela jurisdic005 ¿ cional efectiva? “Por tanto, el Tribunal es de la opinión que, en la medida que el derecho a la tutela jurisdiccional no tiene un ámbito constitucionalmente garantizado en forma autónoma, como tampoco la tiene el derecho al debido proceso, sino que su lesión se produce como consecuencia de la afectación de cualesquiera de los derechos que la comprenden, dentro del cual se encuentra el derecho de defensa, un pronunciamiento sobre el fondo en relación a aquel derecho presupone, a su vez, uno en torno al derecho reconocido en el inciso 14 del artículo 139 de la Constitución” (STC. Exp. Nº 4719-2007-PHC/TC-Callao, del 3 de octubre de 2007, f. j. 5). “(…) La vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva puede tener lugar, entre otras situaciones, cuando se produce el rechazo liminar de una demanda invocándose una causal de improcedencia impertinente; con la inadmisión de un recurso ordinario o extraordinario; con la aplicación de la reformatio in peius; y con la ejecución de la sentencia modificándose sus propios términos, o con su inejecutabilidad. (…) Es necesario subrayar que la violación de la tutela judicial efectiva no sólo se produce por acción o inacción de un operador jurisdiccional, sino que también se consuma por el hacer o no hacer de la parte vencida en un proceso judicial, o por un tercero con interés respecto a lo resuelto en la sentencia” (STC. Exp. Nº 15462002-AA/TC-Lima, del 28 de enero de 2003, f. j. 2). 006 ¿En qué consiste la tutela procesal efectiva y cómo se configura? “(...) la tutela procesal efectiva está consagrada en la Constitución y en el Código Procesal Constitucional, y su salvaguardia está relacionada con la necesidad de que, en cualquier proceso que se lleve a cabo, los actos que lo conforman se lleven a cabo en los cauces de la formalidad y de la consistencia, propias de la administración de justicia. Es decir, se debe buscar que los justiciables no sean sometidos a instancias vinculadas con la arbitrariedad o los caprichos de quien debe resolver el caso. El derecho a la tutela procesal efectiva se configura, entonces,

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como una concretización transversal del resguardo de todo derecho fundamental sometido a un ámbito contencioso (...)” (STC. Exp. Nº 6712-2005-PHC/TC, del 17 de octubre de 2005, f. j. 13). “Tal y como viene definida en el artículo 4 del Código Procesal Constitucional, la tutela procesal efectiva es aquella situación jurídica de una persona en la que se respetan de modo enunciativo sus derechos de libre acceso al órgano jurisdiccional, a probar, de defensa, al contradictorio e igualdad sustancial en el proceso, a no ser desviado de la jurisdicción predeterminada ni sometido a procedimientos distintos de los previstos por la ley, a la obtención de una resolución fundada en derecho, a acceder a los medios impugnatorios regulados, a la imposibilidad de revivir procesos fenecidos, a la actuación adecuada y temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales y a la observancia del principio de legalidad procesal penal” (STC. Exp. Nº 5396-2005-AA/TC, del 6 de setiembre de 2005, f. j. 8). Cuáles son los planos que abarca el derecho a la tutela procesal efec007 ¿ tiva? “El derecho a la tutela procesal efectiva comprende tanto el derecho de acceso a la justicia como el derecho al debido proceso. Asimismo, tiene un plano formal y otro sustantivo o sustancial. El primero se refiere a todas las garantías del procedimiento, de tal forma que en el presente caso deberá analizarse si el procedimiento de vacancia, en tanto restrictivo de derechos, fue realizado respetando todas las garantías del debido proceso. El segundo se refiere al análisis de razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada de tal forma que deberá analizarse la relación existente entre la sanción impuesta y la conducta imputada” (STC. Exp. Nº 5396-2005-AA/TC-San Martín, del 6 de setiembre de 2005, f. j. 8). 008 ¿Qué derechos comprende el derecho a la tutela procesal efectiva? “La tutela procesal efectiva como derecho protegible dentro del ordenamiento constitucional tiene un claro asidero en el artículo 4 del Código Procesal Constitucional, reconduciendo y unificando lo dispuesto en el artículo 139, inciso 3, de la Constitución, pues en este se incluye separadamente el derecho al debido proceso y a la tutela judicial. (...)” (STC. Exp. Nº 6712-2005-PHC/TC, del 17 de octubre de 2005, f. j. 8).

“(…) Es pertinente recordar que, según la doctrina de nuestro ordenamiento constitucional la tutela jurisdiccional es un derecho ‘continente’ que engloba, a su vez, dos derechos fundamentales: el acceso a la justicia y el derecho al debido proceso (Cf. STC Nº 0015-2001-AI/TC). Tal condición del derecho a la tutela jurisdiccional se ha expresado también en el artículo 4 del Código Procesal Constitucional que, al referirse al derecho a la tutela procesal efectiva, ha establecido en su primer párrafo que este (...) comprende el acceso a la justicia y el debido proceso (...)” (STC. Exp. Nº 03938-2007-PA/TC, del 5 de noviembre de 2007, f. j. 1).

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La lista de derechos que ha previsto el legislador como parte del de009 ¿ recho a la tutela procesal efectiva es enunciativa o tiene el carácter de numerus clausus? “(…) la enunciación de una lista de derechos que el legislador ha establecido como atributos de la tutela procesal efectiva, para efectos de controlar la actuación de los jueces o incluso de los fiscales en el ámbito de sus respectivas competencias relacionadas con los procesos judiciales, no agota las posibilidades fácticas para el ejercicio de dicho control, ni tampoco quiere significar una lista cerrada de derechos vinculados a la cláusula general de la tutela procesal efectiva. Esto se desprende además de la propia lectura del artículo 4 del CPConst. que al referirse a la tutela procesal efectiva lo define como ‘aquella situación jurídica de una persona en la que se respetan, de modo enunciativo, sus derechos…’. Una lista enunciativa supone una referencia sobre los alcances de tal derecho, más no debe interpretarse como una lista cerrada de posibles infracciones, puesto que no se trata de un código de prohibiciones sino de posibilidades interpretativas para su mejor aplicación. Resulta por tanto razonable pensar que con tal enunciación no se está estableciendo la imposibilidad de que otros bienes constitucionales, y no solo la tutela procesal, puedan también resultar afectados mediante la actuación del poder jurisdiccional del Estado” (STC. Exp. Nº 1209-2006-AA/TC, del 14 de marzo de 2006, f. j. 26).

II.

EL DEBIDO PROCESO Base legal

Constitución Política: arts. 139.3, 139.14. Código Procesal Penal de 2004: arts. I.2, IX del Título Preliminar, 80, 84, 104, 105, 107, 109, 113, 517.2.d Convención Interamericana de Derechos Humanos: art. 8.2. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: arts. 14.1, 14.3.

010 ¿Cómo ha sido concebido el derecho al debido proceso? “Este derecho se encuentra contenido en el artículo 139 inciso 3) de la Constitución, en cuanto establece que ‘Son principios y derechos de la función jurisdiccional: 3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación’.

Mediante ambos derechos se persigue garantizar que cuando una persona pretenda la defensa de sus derechos, la solución de un conflicto jurídico o la aclaración de una incertidumbre jurídica sea atendida por un órgano jurisdiccional mediante un proceso dotado de un conjunto de garantías mínimas. Asimismo, estos

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derechos poseen un contenido complejo (pues se encuentran conformados por un conglomerado de mecanismos que no son fácilmente identificables) que no se limita a los derechos fundamentales reconocidos en el artículo 139, el segundo párrafo del artículo 103 u otras disposiciones de la Constitución, sino también a aquellos derechos que resulten esenciales para que el proceso pueda cumplir con su finalidad y que se deriven del principio–derecho de dignidad de la persona humana (artículo 3 de la Constitución)” (STC. Exp. Nº 00023-2005-PI/TC, del 27 de octubre de 2006, ff. jj. 41 y 42). “(…) el derecho al debido proceso (…) significa la observancia de los derechos fundamentales esenciales del procesado, principios y reglas esenciales exigibles dentro del proceso como instrumento de tutela de los derechos fundamentales” (STC. Exp. Nº 9518-2005-PHC/TC-Cusco, del 6 de enero de 2006, f. j. 2). “El debido proceso, (…), es ‘un derecho fundamental de carácter instrumental que se encuentra conformado por un conjunto de derechos esenciales (como el derecho de defensa, el derecho a probar, entre otros) que impiden que la libertad y los derechos individuales sucumban ante la ausencia o insuficiencia de un proceso o procedimiento, o se vean afectados por cualquier sujeto de derecho (incluyendo al Estado) que pretenda hacer uso abusivo de estos’. [Bustamante Alarcón, Reynaldo, ‘El derecho a probar como elemento esencial de un proceso justo’, Cit. por Javier Dolorier Torres en Diálogo con la Jurisprudencia, Año 9, número 54, marzo 2003, Gaceta Jurídica, Lima, pág. 133]. Con similar criterio, Luis Marcelo De Bernardis define al debido proceso como ‘el conjunto mínimo de elementos que deben estar presentes en cualquier clase de proceso para hacer posible la aplicación de la justicia en el caso concreto’” (STC. Exp. Nº 00090-2004-PA/TC-Lima, del 5 de julio de 2004, f. j. 22). “(…) el debido proceso está concebido como el cumplimiento de todas las garantías, requisitos y normas de orden público que deben observarse en las instancias procesales de todos los procedimientos, incluidos los administrativos, a fin de que las personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier acto del Estado que pueda afectarlos. Vale decir que cualquier actuación u omisión de los órganos estatales dentro de un proceso, sea este administrativo –como en el caso de autos–, o jurisdiccional, debe respetar el debido proceso legal” (STC. Exp. Nº 00090-2004-PA/TC-Lima, del 5 de julio de 2004, f. j. 24). “En la sentencia del Tribunal Constitucional en el expediente número cero cuatro mil novecientos cuarenta y cuatro-dos mil once-PA/TC, de dieciséis de enero de dos mil doce, se estableció (…) El derecho al debido proceso previsto en el artículo 139.3 de la Constitución Política del Perú, aplicable no solo a nivel judicial sino también en sede administrativa e incluso entre particulares, supone el cumplimiento de todas las garantías, requisitos y normas de orden público que deben observarse en las instancias procesales de todos los procedimientos, incluidos los administrativos y conflictos entre privados, a fin de que las personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier acto que

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pueda afectarlos” (Sala Penal Permanente. Casación N° 426-2015-Sullana, del 18 de octubre de 2017, considerado 1). “En un Estado Constitucional de Derecho; no es posible determinar derechos u obligaciones de las personas o limitar sus derechos individuales, sin que exista un proceso previo, en el que se cumplan unos requisitos mínimos. Estos se agrupan contemporáneamente, bajo noción de ‘debido proceso’; que está constituido por un conjunto de parámetros o estándares básicos, que deben ser cumplidos en todo tipo de proceso [penal para nuestros efectos] para asegurar que la discusión y eventual aplicación de sanciones, se haya realizado en un entorno de razonabilidad y justicia de las personas que intervienen en su desarrollo; particularmente de quien se ve expuesto a dichas sanciones. En la Opinión Consultiva OC-9/87 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de fecha seis de octubre de mil novecientos ochenta y siete, señala: ‘El artículo 8 reconoce el llamado “debido proceso legal”, que abarca las condiciones que deben cumplirse, para asegurar la adecuada defensa de aquéllos, cuyos derechos u obligaciones, están bajo consideración judicial; dentro del cual, se reclama el derecho a ser juzgado por un juez natural, imparcial e independiente’, lo cual es aplicable al presente proceso; en el cual, tanto el acusado como la parte civil están sometidas a las mismas reglas establecidas en el Código Procesal Penal; las cuales se aplican de forma general, sin excepción alguna” (Segunda Sala Penal Transitoria. Transferencia de competencia N° 8-2017-Ayacucho, de 16 de mayo de 2017, considerando 5). “La Corte ha señalado que el derecho al debido proceso se refiere al conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales a efectos de que las personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier acto del Estado, adoptado por cualquier autoridad pública, sea administrativa, legislativa o judicial, que pueda afectarlos. El debido proceso se encuentra, a su vez, íntimamente ligado con la noción de justicia, que se refleja en: i) un acceso a la justicia no sólo formal, sino que reconozca y resuelva los factores de desigualdad real de los justiciables, ii) el desarrollo de un juicio justo, y iii) la resolución de las controversias de forma tal que la decisión adoptada se acerque al mayor nivel de corrección del derecho, es decir que se asegure, en la mayor medida posible, su solución justa” (Corte IDH. Caso Ruano Torres y otros vs. El Salvador. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 5 de octubre de 2015. Serie C, N° 303, párr. 151). 011 ¿Cuál es el alcance del derecho al debido proceso? “De conformidad con la separación de los poderes públicos que existe en el Estado de Derecho, si bien la función jurisdiccional compete eminentemente al Poder Judicial, otros órganos o autoridades públicas pueden ejercer funciones del mismo tipo. Es decir, que cuando la Convención se refiere al derecho de toda persona a ser oída por un ‘juez o tribunal competente’ para la ‘determinación de sus derechos’, esta expresión se refiere a cualquier autoridad pública, sea administrativa, legislativa o judicial, que a través de sus resoluciones determine derechos y

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obligaciones de las personas. Por la razón mencionada, esta Corte considera que cualquier órgano del Estado que ejerza funciones de carácter materialmente jurisdiccional, tiene la obligación de adoptar resoluciones apegadas a las garantías del debido proceso legal en los términos del artículo 8 de la Convención Americana” (Corte IDH. Caso Tribunal Constitucional vs. Perú. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 31 de enero de 2001. Serie C, N° 71, párr. 71). “Si bien el artículo 8 de la Convención Americana se titula ‘Garantías Judiciales’, su aplicación no se limita a los recursos judiciales en sentido estricto, ‘sino [al] conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales’ a efectos de que las personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier tipo de acto del Estado que pueda afectarlos. Es decir, cualquier actuación u omisión de los órganos estatales dentro de un proceso, sea administrativo sancionatorio o jurisdiccional, debe respetar el debido proceso legal. La Corte observa que el elenco de garantías mínimas establecido en el numeral 2 del artículo 8 de la Convención se aplica a los órdenes mencionados en el numeral 1 del mismo artículo, o sea, la determinación de derechos y obligaciones de orden ‘civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter’. Esto revela el amplio alcance del debido proceso; el individuo tiene el derecho al debido proceso entendido en los términos del artículo 8.1 y 8.2, tanto en materia penal como en todos estos otros órdenes. En cualquier materia, inclusive en la laboral y la administrativa, la discrecionalidad de la administración tiene límites infranqueables, siendo uno de ellos el respeto de los derechos humanos. Es importante que la actuación de la administración se encuentre regulada, y ésta no puede invocar el orden público para reducir discrecionalmente las garantías de los administrados. Por ejemplo, no puede la administración dictar actos administrativos sancionatorios sin otorgar a los sancionados la garantía del debido proceso” (Corte IDH. Caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 2 de febrero de 2001. Serie C, N° 72, párr. 124, 125 y 126). “La Corte ha establecido que, a pesar de que el citado artículo no especifica garantías mínimas en materias que conciernen a la determinación de los derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter, las garantías mínimas establecidas en el numeral 2 del mismo precepto se aplican también a esos órdenes y, por ende, en estos el individuo tiene derecho al debido proceso en los términos reconocidos para la materia penal, en cuanto sea aplicable al procedimiento respectivo. Atendiendo a lo anterior, la Corte estima que tanto los órganos jurisdiccionales como los de otro carácter que ejerzan funciones de naturaleza materialmente jurisdiccional, tienen el deber de adoptar decisiones justas basadas en el respeto pleno a las garantías del debido proceso establecidas en el artículo 8 de la Convención

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Americana” (Corte IDH. Caso Ivcher Bronstein vs. Perú. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 6 de febrero de 2001. Serie C, N° 74, párr. 103 y 104). 012 ¿Cuál es la naturaleza del derecho al debido proceso? “(…) el debido proceso es un derecho fundamental de naturaleza procesal con alcances genéricos, tanto en lo que respecta a los ámbitos sobre los que se aplica como en lo que atañe a las dimensiones sobre las que se extiende. Con relación a lo primero, queda claro que dicho atributo desborda la órbita estrictamente judicial para involucrarse o extenderse en otros campos como el administrativo, el corporativo particular, el parlamentario, el castrense, entre muchos otros, dando lugar a que en cada caso o respecto de cada ámbito pueda hablarse de un debido proceso jurisdiccional, de un debido proceso administrativo, de un debido proceso corporativo particular, de un debido proceso parlamentario, etc. Por lo que respecta a lo segundo, y como ha sido puesto de relieve en innumerables ocasiones, las dimensiones del debido proceso no solo responden a ingredientes formales o procedimentales, sino que se manifiestan en elementos de connotación sustantiva o material, lo que supone que su evaluación no solo repara en las reglas esenciales con las que se tramita un proceso (juez natural, procedimiento preestablecido, derecho de defensa, motivación resolutoria, instancia plural, cosa juzgada, etc.) sino que también, y con mayor rigor, se orienta a la preservación de los estándares o criterios de justicia sustentables de toda decisión (juicio de razonabilidad, juicio de proporcionalidad, interdicción de la arbitrariedad, etc.). Así las cosas, el debido proceso es un derecho de estructura compleja, cuyos alcances corresponde precisar a la luz de los ámbitos o dimensiones en cada caso comprometidas. (…)” (STC. Exp. Nº 10034-2005-PA/TC-Tacna, del 26 de marzo de 2007, f. j. 8). 013 ¿Cuál es la función del derecho al debido proceso? “(…) el debido proceso tiene por función asegurar los derechos fundamentales consagrados en la Constitución Política del Estado, dando a toda persona la posibilidad de recurrir a la justicia para obtener la tutela jurisdiccional de los derechos individuales a través de un procedimiento legal en el que se dé oportunidad razonable y suficiente de ser oído, de ejercer el derecho de defensa, de producir prueba y de obtener una sentencia que decida la causa dentro de un plazo preestablecido en la ley procesal” (Sala Civil Transitoria. Casación Nº 1772-2010Lima, del 20 de junio de 2011, considerando 1).

Cuáles son las principales características del derecho al debido pro014 ¿ ceso? “Dentro de las características principales del derecho al debido proceso cabe destacar las siguientes: a)

Es un derecho de efectividad inmediata. Es aplicable directamente a partir de la entrada en vigencia de la Constitución, no pudiendo entenderse en el

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sentido de que su contenido se encuentra supeditado a la arbitraria voluntad del legislador, sino a un razonable desarrollo de los mandatos constitucionales. Como lo ha sostenido el Tribunal Constitucional, ‘Un derecho tiene sustento constitucional directo, cuando la Constitución ha reconocido, explícita o implícitamente, un marco de referencia que delimita nominalmente el bien jurídico susceptible de protección. Es decir, existe un baremo de delimitación de ese marco garantista, que transita desde la delimitación más abierta a la más precisa. Correspondiendo un mayor o menor desarrollo legislativo, en función de la opción legislativa de desarrollar los derechos fundamentales establecidos por el constituyente’. b) Es un derecho de configuración legal. En la delimitación concreta del contenido constitucional protegido es preciso tomar en consideración lo establecido en la respectiva ley. Al respecto, el Tribunal ha sostenido en la precitada sentencia que los derechos fundamentales cuya configuración requiera de la asistencia de la ley no carecen de un contenido per se inmediatamente exigible a los poderes públicos, pues una interpretación en ese sentido sería contraria al principio de gobernabilidad y fuerza normativa de la Constitución. Lo único que ello implica es que, en tales supuestos, la ley se convierte en un requisito sine qua non para la culminación de la delimitación concreta del contenido directamente atribuible al derecho fundamental. Y es que, si bien algunos derechos fundamentales pueden tener un carácter jurídico abierto, ello no significa que se trate de derechos ‘en blanco’, sino que la capacidad configuradora del legislador se encuentra orientada por su contenido esencial, de manera tal que la voluntad política expresada en la ley debe desenvolverse dentro de las fronteras jurídicas de los derechos, principios y valores constitucionales. c) Es un derecho de contenido complejo. No posee un contenido que sea único y fácilmente identificable, sino reglado por ley conforme a la Constitución. Al respecto, el contenido del derecho al debido proceso no puede ser interpretado formalistamente, de forma que el haz de derechos y garantías que comprende, para ser válidos, no deben afectar la prelación de otros bienes constitucionales” (STC. Exp. Nº 00023-2005-PI/TC, del 27 de octubre de 2006, f. j. 47). 015 ¿El derecho al debido proceso es un derecho continente? “El derecho fundamental al debido proceso, tal como ha sido señalado por este Tribunal en reiterada jurisprudencia, es un derecho –por así decirlo– continente puesto que comprende, a su vez, diversos derechos fundamentales de orden procesal. A este respecto, se ha afirmado que (...) su contenido constitucionalmente protegido comprende una serie de garantías, formales y materiales, de muy distinta naturaleza, que en conjunto garantizan que el procedimiento o proceso en el cual se encuentre inmerso una persona, se realice y concluya con el necesario respeto y protección de todos los derechos que en él puedan encontrarse comprendidos (STC. Exp. Nº 07289-2005-AA/TC, f. j 5).

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Al respecto, es importante precisar que, sin perjuicio de esta dimensión procesal, el Tribunal Constitucional ha reconocido en este derecho una dimensión sustancial, de modo tal que el juez constitucional está legitimado para evaluar la razonabilidad y proporcionalidad de las decisiones judiciales. De ahí que este Colegiado haya señalado, en anteriores pronunciamientos, que el derecho al debido proceso en su faz sustantiva ‘se relaciona con todos los estándares de justicia como son la razonabilidad y proporcionalidad que toda decisión judicial debe suponer’ (STC Nº 9727-2005-HC/TC, f. j. 7)” (STC. Exp. Nº 07022-2006-PA/TC-Lima, del 19 de junio de 2007, ff. jj. 5 y 6). 016 ¿Cuáles son las dimensiones del derecho al debido proceso? “El debido proceso tiene, a su vez, dos expresiones: una formal y otra sustantiva; por la primera, los principios y reglas que lo integran tienen que ver con las formalidades estatuidas, tales como las que establecen el juez natural, el procedimiento preestablecido, el derecho de defensa, la motivación; por la segunda, se relaciona con los estándares de justicia, como son la razonabilidad y proporcionalidad que toda decisión judicial debe suponer” (STC. Exp. Nº 9518-2005-PHC/TC-Cusco, del 6 de enero de 2006, f. j. 3).

“[…] el derecho fundamental al debido proceso no puede ser entendido desde una perspectiva formal únicamente; es decir, su tutela no puede ser reducida al mero cumplimiento de las garantías procesales formales. Precisamente, esta perspectiva desnaturaliza la vigencia y eficacia de los derechos fundamentales, y los vacía de contenido. Y es que el debido proceso no sólo se manifiesta en una dimensión adjetiva que está referido a las garantías procesales que aseguran los derechos fundamentales, sino también en una dimensión sustantiva –que protege los derechos fundamentales frente a las leyes y actos arbitrarios provenientes de cualquier autoridad o persona particular–. En consecuencia, la observancia del derecho fundamental al debido proceso no se satisface únicamente cuando se respetan las garantías procesales, sino también cuando los actos mismos de cualquier autoridad, funcionario o persona no devienen en arbitrarios” (STC. Exp. Nº 34212005-HC/TC, del 19 de abril del 2007, f. j. 5). “El artículo 139, inciso 3), de la Constitución establece como derecho de todo justiciable y principio de la función jurisdiccional la observancia del debido proceso. Dicho atributo, a tenor de lo que establece nuestra jurisprudencia, admite dos dimensiones; una formal o procedimental y otra de carácter sustantivo o material. Mientras que en la primera de las señaladas está concebido como un derecho continente que abarca diversas garantías y reglas que garantizan un estándar de participación justa o debida durante la secuela o desarrollo de todo tipo de procedimiento (sea este judicial, administrativo, corporativo particular o de cualquier otra índole), en la segunda de sus dimensiones exige que los pronunciamientos o resoluciones con los que se pone término a todo tipo de proceso respondan a un referente mínimo de justicia o razonabilidad, determinado con sujeción a su

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respeto por los derechos y valores constitucionales” (STC. Exp. Nº 04509-2011PA/TC, del 11 de julio de 2012, f. j. 3). “[…] El derecho a un debido proceso supone desde su dimensión formal la observancia rigurosa por todos los que intervienen en un proceso, de las normas, de los principios y de las garantías que regulan el proceso como instrumento de tutela de derechos subjetivos, cautelando sobre todo el ejercicio absoluto del derecho de defensa de las partes en litigio. Desde su dimensión sustantiva se le concibe cuando la decisión judicial observa los principios de razonabilidad y proporcionalidad” (Sala Civil Transitoria. Casación N° 178-2009-Huancavelica, del 17 de enero de 2011, considerando 2). Qué aspectos se pueden controlar a través de la dimensión sustancial 017 ¿ del debido proceso? “(…) la dimensión sustancial del debido proceso abre las puertas para un control no sólo formal del proceso judicial, sino que incide y controla también los contenidos de la decisión en el marco del Estado Constitucional. Es decir, la posibilidad de la corrección no sólo formal de la decisión judicial, sino también la razonabilidad y proporcionalidad con que debe actuar todo juez en el marco de la Constitución y las leyes. Como lo ha precisado la Corte Constitucional Colombiana en criterio que en este extremo suscribimos, ‘El derecho al debido proceso es un derecho fundamental constitucional, instituido para proteger a los ciudadanos contra los abusos y desviaciones de las autoridades, originadas no sólo en las actuaciones procesales sino de las decisiones que adoptan y pueda afectar injustamente los derechos e intereses legítimos de aquellos’. Por nuestra parte, hemos expresado que a partir del debido proceso también es posible un control que no es sólo procesal o formal, sino también material o sustancial, respecto de la actuación jurisdiccional vinculado esta vez con la proporcionalidad y razonabilidad de las decisiones que emite en el marco de sus potestades y competencias. En este sentido hemos establecido que, ‘el debido proceso no es sólo un derecho de connotación procesal, que se traduce ... en el respeto de determinados atributos, sino también una institución compleja, que no alude sólo a un proceso intrínsecamente correcto y leal, justo sobre el plano de las modalidades de su tránsito, sino también como un proceso capaz de consentir la consecución de resultados esperados, en el sentido de oportunidad y de eficacia’. El debido proceso en su dimensión sustancial quiere significar un mecanismo de control sobre las propias decisiones y sus efectos, cuando a partir de dichas actuaciones o decisiones se afecta de modo manifiesto y grave cualquier derecho fundamental (y no sólo los establecidos en el artículo 4 del CPConst.). No se trata desde luego que la justicia constitucional asuma el papel de revisión de todo cuanto haya sido resuelto por la justicia ordinaria a través de estos mecanismos, pero tampoco de crear zonas de intangibilidad para que la arbitrariedad o la injusticia puedan prosperar cubiertas con algún manto de justicia procedimental o formal. En otras

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palabras, en el Estado Constitucional, lo ‘debido’ no solo está referido al cómo se ha de actuar sino también a qué contenidos son admitidos como válidos. Tal como refiere Bernal Pulido, el Estado Constitucional bien puede ser definido en su dimensión objetiva como un “conjunto de procesos debidos” que vinculan la actuación de los poderes públicos a los principios, valores y reglas del Estado democrático. De este modo, también a partir de la dimensión sustancial del debido proceso, cualquier decisión judicial puede ser evaluada por el juez constitucional no sólo con relación a los derechos enunciativamente señalados en el artículo 4 del CPConst. sino a partir de la posible afectación que supongan en la esfera de los derechos constitucionales. (…)” (STC. Exp. Nº 1209-2006-AA/TC-San Martín, del 14 de marzo de 2006, ff. jj. 28-31). 018 ¿Qué derechos comprende en su dimensión formal el debido proceso? “El debido proceso dentro de la perspectiva formal, cuya afectación se invoca en el presente caso, comprende un repertorio de derechos que forman parte de su contenido esencial, entre ellos, el derecho al juez natural, el derecho al procedimiento preestablecido, el derecho de defensa, el derecho a la pluralidad de instancias, el derecho a la motivación de las resoluciones, el derecho a los medios de prueba, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, etc. La sola inobservancia de cualquiera de estas reglas, como de otras que forman parte del citado contenido, convierte el proceso en irregular legitimando con ello el control constitucional” (STC. Exp. Nº 04509-2011-PA/TC-San Martín, del 11 de julio de 2012, f. j. 4).

Qué diferencias existen entre el derecho a la tutela jurisdiccional 019 ¿ efectiva y el debido proceso? “(…) existen dos referentes de los derechos de los justiciables: la tutela judicial efectiva como marco objetivo y el debido proceso como expresión subjetiva y específica, ambos previstos en el artículo 139, inciso 3, de la Constitución Política del Perú. Mientras que la tutela judicial efectiva supone tanto el derecho de acceso a los órganos de justicia como la eficacia de lo decidido en la sentencia, es decir, una concepción garantista y tutelar que encierra todo lo concerniente al derecho de acción frente al poder-deber de la jurisdicción, el derecho al debido proceso, en cambio, significa la observancia de los derechos fundamentales esenciales del procesado, principios y reglas esenciales exigibles dentro del proceso como instrumento de tutela de los derechos subjetivos” (STC. Exp. Nº 8123-2005-PHC/ TC-Lima, del 14 de noviembre de 2005, f. j. 6). “Así, mientras que la tutela judicial efectiva supone tanto el derecho de acceso a los órganos de justicia como la eficacia de lo decidido en la sentencia, es decir, una concepción garantista y tutelar que encierra todo lo concerniente al derecho de acción frente al poder-deber de la jurisdicción, el derecho al debido proceso, en cambio, significa la observancia de los derechos fundamentales esenciales del procesado, principios y reglas esenciales exigibles dentro del proceso como

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instrumento de tutela de los derechos subjetivos (…)” (STC. Exp. Nº 09727-2005HC/TC-Lima, del 6 de octubre de 2006, f. j. 7). “El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, reconocido en el artículo 139.3 de la Constitución, implica que cuando una persona pretenda la defensa de sus derechos o de sus intereses legítimos, ella deba ser atendida por un órgano jurisdiccional mediante un proceso dotado de un conjunto de garantías mínimas. Como tal, constituye un derecho, por decirlo de algún modo, ‘genérico’ que se descompone en un conjunto de derechos específicos (...), entre otros, el derecho de acceso a la justicia y el debido proceso, siendo que jurisprudencialmente se han desarrollado en cada caso particular derechos relacionados en forma directa a estos, como los derechos al juez natural, la ejecución de las resoluciones judiciales, la independencia judicial, entre otros. Asimismo, también se ha establecido que el derecho de acceso a la justicia se configura como aquel derecho de cualquier persona de promover la actividad jurisdiccional del Estado, sin que se le obstruya, impida o disuada irrazonablemente (...), siendo que su contenido protegido no se agota en garantizar el derecho al proceso, entendido la facultad de excitar la actividad jurisdiccional del Estado y de gozar de determinadas garantías procesales en el transcurso de é1, sino también garantiza que el proceso iniciado se desarrolle como un procedimiento de tutela idóneo para asegurar la plena satisfacción de los intereses accionados. Por su parte, el derecho al debido proceso está concebido como el cumplimiento de todas las garantías, requisitos y normas de orden público que deben observarse en las instancias procesales de todos los procedimientos, incluidos los administrativos, a fin de que las personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier actuación del Estado que pueda afectarlos. Vale decir que cualquier actuación u omisión de los órganos estatales, dentro de un proceso, sea este administrativo (...) o jurisdiccional, debe respetar el debido proceso legal” (STC. Exp. Nº 00005-2006-AI/TC, del 26 de marzo de 2007, ff. jj. 23-25). Cuál es la vinculación entre el derecho al debido proceso y el derecho 020 ¿ de acceso a la justicia? “Según el artículo 8.1 de la Convención [t]oda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter. Esta disposición de la Convención consagra el derecho de acceso a la justicia. De ella se desprende que los Estados no deben interponer trabas a las personas que acudan a los jueces o tribunales en busca de que sus derechos sean determinados o protegidos. Cualquier norma o medida del orden interno que imponga costos o dificulte de cualquier otra manera el acceso de los individuos a los tribunales, y que no esté justificada por las razonables necesidades de la

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propia administración de justicia, debe entenderse contraria al precitado artículo 8.1 de la Convención” (Corte IDH. Caso Cantos vs. Argentina. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 28 de noviembre de 2002. Serie C, Nº 97, párr. 50). “En lo que se refiere al ejercicio del derecho a las garantías judiciales consagrado en el artículo 8 de la Convención Americana, la Corte ha establecido, inter alia, que ‘es preciso que se observen todos los requisitos que sirvan para proteger, asegurar o hacer valer la titularidad o el ejercicio de un derecho, es decir, las condiciones que deben cumplirse para asegurar la adecuada representación o gestión de los intereses o las pretensiones de aquellos cuyos derechos u obligaciones estén bajo consideración judicial’. Asimismo, esta disposición de la Convención consagra el derecho de acceso a la justicia. De ella se desprende que los Estados no deben interponer obstáculos a las personas que acudan a los jueces o tribunales con el fin de que sus derechos sean determinados o protegidos. Cualquier norma o práctica del orden interno que dificulte el acceso de los individuos a los tribunales, y que no esté justificada por las razonables necesidades de la propia administración de justicia, debe entenderse contraria al precitado artículo 8.1 de la Convención103. Esto tiene particular relevancia en casos de desaparición forzada de personas, dado que el derecho a las garantías judiciales comprende también el derecho de los familiares de la víctima a acceder a estas” (Corte IDH. Caso Tiu Tojín vs. Guatemala. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2008. Serie C, Nº 190, párr. 95). 021 ¿Cuándo se produce una lesión al derecho al debido proceso? “(…) el derecho al debido proceso no tiene un ámbito constitucionalmente garantizado en forma autónoma, sino que su lesión se produce a consecuencia de la afectación de cualesquiera de los derechos que lo comprenden, dentro del cual se encuentra el acceso a los medios impugnatorios (…)” (STC. Exp. Nº 05194-2005PA/TC-Lima, del 14 de marzo de 2007, f. j. 2).

La determinación de la responsabilidad penal puede efectuarse vul022 ¿ nerando las garantías del debido proceso? “(…) en el actual contexto de constitucionalización de los procesos a través de los cuales se materializa la aplicación del Derecho –entre ellos el proceso penal– la determinación de la responsabilidad penal de una persona no puede realizarse desconociendo los derechos fundamentales que a esta le asisten o inobservando las garantías mínimas que debe reunir todo proceso judicial, ello exige imperativamente el respeto irrestricto del debido proceso –principio constitucional consagrado en el inciso cinco del artículo ciento treinta y nueve de la constitución Política del Estado y en el artículo doce del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial–. (…)” (Sala Penal Transitoria. R. N. Nº 2019-2010-Cajamarca, del 11 de marzo del 2011, considerando 3).

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El debido proceso se proyecta a la etapa prejurisdiccional del proce023 ¿ so penal? “(…) el debido proceso se proyecta también al ámbito de la etapa prejurisdiccional de los procesos penales, es decir, en aquella cuya dirección compete al Ministerio Público (Exp. Nº 1268-2001 HC/TC). Por tanto, las garantías previstas en el artículo 4 del Código Procesal Constitucional serán aplicables a la investigación fiscal previa al proceso penal siempre que sean compatibles con su naturaleza y fines, los mismos que deben ser interpretados de conformidad con el artículo 1 de la Constitución, según el cual ‘la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado’” (STC. Exp. Nº 061672005-PHC/TC-Lima, del 28 de febrero de 2006, f. j. 32). “Asimismo, la posibilidad de que el Tribunal Constitucional realice el control constitucional de los actos del Ministerio Público tiene, de otro lado, su sustento en el derecho fundamental al debido proceso. Por ello, el derecho al debido proceso despliega también su eficacia jurídica en el ámbito de la etapa prejurisdiccional de los procesos penales; es decir, en aquella fase del proceso penal en la cual al Ministerio Público le corresponde concretizar el mandato previsto en el artículo 159 de la Constitución. Claro está, las garantías previstas en el artículo 4 del Código Procesal Constitucional (debido proceso y tutela jurisdiccional), que no son sino la concretización de los principios y derechos previstos en el artículo 139 de la Constitución, serán aplicables a la investigación fiscal previa al proceso penal siempre que sean compatibles con su naturaleza y fines, los mismo que deben ser interpretados de conformidad con el artículo 1 de la Constitución, según el cual la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado” (STC. Exp. Nº 02725-2008-HC/TCLima, del 22 de setiembre de 2008, f. j. 7). “En lo que respecta al derecho al debido proceso, reconocido en el inciso 3) del artículo 139 de la Constitución, cabe señalar que dicho atributo fundamental forma parte del ‘modelo constitucional del proceso’, cuyas garantías mínimas deben ser respetadas para que el proceso pueda considerarse debido. En ese sentido, la exigencia de su efectivo respeto no solo tiene que ver con la necesidad de garantizar a todo justiciable determinadas garantías mínimas cuando- este participa en un proceso judicial, sino también con la propia validez de la configuración del proceso, cualquiera que sea la materia que en su seno se pueda dirimir, como puede ser la actividad investigatoria que desarrolla el fiscal penal en sede prejurisdiccional. De esta forma, el debido proceso no solo es un derecho de connotación procesal que se traduce, como antes se ha dicho, en el respeto de determinados atributos, sino también una institución compleja que desborda el ámbito meramente jurisdiccional” (STC. Exp. Nº 02521-2005-PHC/TC, del 24 de octubre de 2005, f. j. 5). “En términos convencionales el debido proceso se traduce centralmente en las ‘garantías judiciales’ reconocidas en el artículo 8 de la Convención Americana.

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La referida disposición convencional contempla un sistema de garantías que condicionan el ejercicio del ius puniendi del Estado y que buscan asegurar que el inculpado o imputado no sea sometido a decisiones arbitrarias, toda vez que se deben observar “las debidas garantías” que aseguren, según el procedimiento de que se trate, el derecho al debido proceso. Asimismo, otras disposiciones de dicho instrumento internacional, tal como los artículos 7 y 25 de la Convención, contienen regulaciones que se corresponden materialmente con los componentes sustantivos y procesales del debido proceso. En el Caso Cantoral Huamaní y García Santa Cruz vs. Perú, que se refería a las ejecuciones extrajudiciales de líderes sindicales, la Corte Interamericana sostuvo que las exigencias del artículo 8 de la Convención ‘se extienden también a los órganos no judiciales a los que corresponda la investigación previa al proceso judicial […]’. Por lo tanto, desde el inicio de las primeras diligencias de un proceso deben concurrir las máximas garantías procesales para salvaguardar el derecho del imputado a la defensa. Asimismo, deben concurrir los elementos necesarios para que exista el mayor equilibrio entre las partes, para la debida defensa de sus intereses y derechos, lo cual implica, entre otras cosas, que rija el principio de contradictorio” (Corte IDH. Caso Ruano Torres y otros vs. El Salvador. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 5 de octubre de 2015. Serie C, Nº 303, párr. 152). “Todas las exigencias del debido proceso previstas en el artículo 8.1 de la Convención, así como criterios de independencia e imparcialidad, se extienden también a los órganos no judiciales a los que corresponda la investigación previa al proceso judicial, realizada para determinar las circunstancias de una muerte y la existencia de suficientes indicios para interponer una acción penal. Sin el cumplimiento de estas exigencias, el Estado no podrá posteriormente ejercer de manera efectiva y eficiente su facultad acusatoria y los tribunales no podrán llevar a cabo el proceso judicial que este tipo de violaciones requiere” (Corte IDH. Caso Favela Nova Brasilia vs. Brasil. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 16 de febrero de 2017. Serie C, Nº 333, párr. 185). “En cuanto respecta a las garantías contempladas en los artículos 8.2 y 8.3 de la Convención Americana, observa el Tribunal que si bien parecen contraerse al amparo de personas sometidas a un proceso judicial (artículo 8.2) o inculpadas en el marco del mismo (8.3), a juicio de la Corte también se tienen que respetar en procedimiento o actuaciones previas o concomitantes a los procesos judiciales que, de no someterse a tales garantías, pueden tener un impacto desfavorable no justificado sobre la situación jurídica de la persona que se trata” (Corte IDH. Caso Maritza Urrutia vs. Guatemala. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 27 de noviembre de 2003. Serie C, Nº 103, párr. 120). Cuál es la sanción que lleva aparejada la vulneración al debido pro024 ¿ ceso? “[E]s sancionada ordinariamente por el juzgador con la nulidad procesal, y se entiende por ésta, aquel estado de anormalidad del acto procesal, originado en

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la carencia de alguno de los elementos constitutivos, o en vicios existentes sobre ellos, que potencialmente los coloca en situación de ser declarado judicialmente inválido; existiendo la posibilidad de la sanción de nulidad de oficio cuando el vicio que se presenta tiene el carácter de insubsanable” (Sala Civil Transitoria. Casación N° 2190-2010-Lambayeque, del 25 de mayo de 2011, considerando 9).

III. LA GRATUIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA PENAL Base legal

Constitución Política: art. 139.16. Código Procesal Penal de 2004: arts. I del Título Preliminar, 80. Convención Americana de Derechos Humanos: arts. 8.1, 25. Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos: arts.14.3.d, 14.3.f.

El principio de gratuidad en la administración de justicia forma par025 ¿ te del contenido constitucionalmente protegido de qué derechos? “Que, dicho principio, (…), forma parte tanto del contenido esencial del derecho al debido proceso como del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. Con relación a este último cabe destacar que este principio tiene especial relevancia en los que se refiere al acceso a la justicia, por cuanto el pago de los aranceles o tasas judiciales no debe constituirse en un impedimento para que todos los ciudadanos se encuentren en posibilidad de recurrir a las autoridades jurisdiccionales para la tutela de sus derechos” (Sala Penal Permanente. Casación N° 172-2011-Lima, del 7 de agosto de 2012, considerando 12). El principio de gratuidad de la administración de justicia es un me026 ¿ canismo de realización del derecho a la igualdad? “(…) el principio de gratuidad en la Administración de Justicia se constituye en un mecanismo de realización del principio-derecho de igualdad, establecido en el artículo 2 inciso 2 de la Constitucional Política del Estado, por cuanto debe procurarse que las diferencias socioeconómicas entre los ciudadanos no sean trasladadas al ámbito del proceso judicial, en el cual las controversias deben ser dilucidadas con pleno respeto al principio de igualdad entre las partes y a la igualdad de armas, de modo que el hecho de que una de ella cuente con mayores recursos económicos que la otra no devenga necesariamente en una ventaja que determine que la autoridad jurisdiccional vaya a resolver a su favor. Consideraciones por las que debemos fijar como criterio rector que: el Ministerio Público expida copias de las actuaciones principales, siempre y cuando la defensa técnica cumpla con acreditar la condición específicoa del beneficiario y adjuntar la verificación socio-económico del beneficiario” (Sala Penal Permanente. Casación N°172-2011-Lima, del 7 de agosto de 2012, considerando 13).

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“Que, el sistema judicial afronta una situación preocupante y constante, el acceso a la justicia, garantía que podría quedar vacía de contenido si quienes carecen de recursos económicos suficientes para litigar no tuviesen reconocido el derecho a la justicia gratuita (Pico i Junoy, Joan, Las garantías constitucionales del proceso, J. María Bosch Barcelona, 1997, p. 172). Este constituye un derecho de naturaleza prestacional, lo que implica que el legislador deba determinar el contenido y concretas condiciones de ejercicio, atendiendo los intereses públicos y privados implicados. Asimismo, forma parte tanto del contenido esencial del derecho al debido proceso como del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, debiéndose destacar que este último nombrado tiene especial relevancia en lo que se refiere al acceso a la justicia, por cuanto el pago de los aranceles o tasas judiciales no debe constituirse en un impedimento para que todos los ciudadanos se encuentren en posibilidad de recurrir a las autoridades jurisdiccionales para la tutela de sus derechos (Sentencia del Tribunal Constitucional Nº 1606-2004AA/TC). Cabe afirmar que el principio de gratuidad en la administración de justicia se constituye en un mecanismo de realización del principio - derecho de igualdad, establecido en el artículo segundo inciso segundo de la Constitución Política del Estado, por cuanto debe procurarse que las diferencias socioeconómicas entre los ciudadanos no sean trasladadas al ámbito del proceso judicial, en el cual las controversias deben ser dilucidadas con pleno respeto al principio de igualdad entre las partes y a la igualdad de armas, de modo que el hecho de que una de ellas cuente con mayores recursos económicos que la otra no devenga necesariamente en una ventaja que determine que la autoridad jurisdiccional vaya a resolver a su favor (Sentencia del Tribunal Constitucional Nº 5644-2008-PA/TC, del 17 de setiembre de 2009)” (Sala Penal Permanente. Casación N° 171-2011-Lima, del 16 de agosto de 2012, considerando 12). Cuáles son los supuestos por los cuales la administración de justicia 027 ¿ es gratuita? “Ahora bien, cabe determinar si el contenido del artículo 18 del reglamento de Carpeta Fiscal, entra en conflicto con la gratuidad de la justicia. Al respecto, de igual manera en el fundamento jurídico octavo de la Sentencia del Tribunal Constitucional referida en el considerando precedente, se precisó que es un principio de la función jurisdiccional, que la justicia será gratuita cuando así lo disponga la ley y, respecto de quienes acrediten insuficiencia de recursos para litigar; por tanto, se trata de un derecho prestacional y de configuración legal, cuyo contenido y concretas condiciones de ejercicio, corresponde delimitarlos al legislador atendiendo a los intereses públicos y privados implicados y a las concretas disponibilidades presupuestarias. Asimismo, la Ley Fundamental, en su numeral dieciséis del artículo 139 prevé como principio y derecho de la función jurisdiccional la gratuidad de la administración de justicia y de la defensa gratuita (1) para las personas de escasos recursos; y (2) para todos, en los casos que la ley señala; apreciándose de su contenido, que existen dos supuestos en los cuales la administración de justicia es gratuita; el primer supuesto comporta una concretización del principio de igualdad

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en el ámbito de la administración de justicia, por la que sólo se garantiza la gratuidad a aquellos que tengan escasos recursos (Sentencia del Tribunal Constitucional N° 1607-2002-AA/TC, del 17 de marzo de 2004); de otro lado, el segundo supuesto requiere que sea la ley quien establezca aquellos sujetos procesales que pueden acceder de manera gratuita a la administración de justicia; así tenemos que el artículo veinticuatro de la Ley Orgánica del Poder Judicial, establece que la administración de justicia común es gratuita, en todas sus especialidades, instancias y manifestaciones, para las personas de escasos recursos económicos y se accede a ella en la forma prevista por la ley” (Sala Penal Permanente. Casación N° 171-2011-Lima, del 16 de agosto de 2012, considerando 11). 028 ¿Cuándo la fiscalía debe expedir copias gratuitas de la carpeta fiscal? “Estando a lo antes expuesto, habiéndose establecido bajo los criterios de una norma que la expedición de copias –simples o certificadas– por parte del Ministerio Público deberán estar sujetas al cobro de una tasa judicial, no vulnera el derecho a la gratuidad de la administración de justicia que le asiste a todo justiciable, en tanto que, dicho cobro será motivo de exención siempre que el solicitante acredite la condición específica del beneficiado y adjunte la verificación socioeconómica de éste, respecto a que no cuenta con recursos económicos necesarios para efectuar dicho pago; por tanto, este criterio deberá ser considerado en adelante como doctrina jurisprudencial de cumplimiento obligatorio” (Sala Penal Permanente. Casación N° 171-2011-Lima, del 16 de agosto de 2012, considerando 13).

IV. EL DERECHO AL JUEZ NATURAL O PREDETERMINADO POR LEY Base legal

Constitución Política: arts. 139.1, 139.3. Código Procesal Penal de 2004: arts. 16, 17, 24. Convención Americana de Derechos Humanos: art. 8.1. Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos: art. 14.1.

029 ¿En qué consiste el derecho a ser juzgado por un juez natural? “El artículo 8.1 de la Convención garantiza el derecho a ser juzgado por ‘un tribunal competente (…) establecido con anterioridad a la ley’. Esto implica que las personas ‘tienen derecho a ser juzgadas por tribunales de justicia ordinarios con arreglo a procedimientos legalmente establecidos’, razón por la cual el Estado no debe crear tribunales que no apliquen normas procesales debidamente establecidas para sustituir la jurisdicción que corresponda normalmente a los tribunales ordinarios. Con esto se busca evitar que las personas sean juzgadas por tribunales especiales, creados para el caso, o ad hoc” (Corte IDH. Caso Apitz Barbera y otros. Corte Primera de los Contencioso Administrativo vs. Venezuela.

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Excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 5 de agosto de 2008. Serie C, Nº 182, párr. 50). “El artículo 8.1 de la Convención garantiza el derecho a ser juzgado por ‘un tribunal competente […] establecido con anterioridad a la ley’, disposición que se relaciona con el concepto de juez natural, una de las garantías del debido proceso, a las que inclusive se ha reconocido, por cierto sector de la doctrina, como un presupuesto de aquél. Esto implica que las personas tienen derecho a ser juzgadas, en general, por tribunales ordinarios, con arreglo a procedimientos legalmente establecidos. El juez natural deriva su existencia y competencia de la ley, la cual ha sido definida por la Corte como la ‘norma jurídica de carácter general, ceñida al bien común, emanada de los órganos legislativos constitucionalmente previstos y democráticamente elegidos, y elaborada según el procedimiento establecido por las constituciones de los Estados Partes para la formación de las leyes’. Consecuentemente, en un Estado de Derecho sólo el Poder Legislativo puede regular, a través de leyes, la competencia de los juzgadores” (Corte IDH. Caso Barreto Leiva vs. Venezuela. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 17 de noviembre de 2009. Serie C, Nº 206, párr. 75 y 76). “Constituye un principio básico relativo a la independencia de la judicatura que toda persona tiene derecho a ser juzgada por tribunales de justicia ordinarios con arreglo a procedimientos legalmente establecidos. El Estado no debe crear ’tribunales que no apliquen normas procesales debidamente establecidas para sustituir la jurisdicción que corresponda normalmente a los tribunales ordinarios’” (Corte IDH. Caso Castillo Petruzzi vs. Perú. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 30 de mayo de 1999. Serie C, Nº 52, párr. 129). “El derecho a ser juzgado por tribunales de justicia ordinarios con arreglo a procedimientos legalmente previstos constituye un principio básico del debido proceso. Por ello, para que se respete el derecho al juez natural no basta con que esté establecido previamente por la ley cuál será el tribunal que atenderá una causa y se le otorgue competencia” (Corte IDH. Caso Palamara Iribarne vs. Chile. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 22 de noviembre de 2005. Serie C, Nº 135, párr. 125). “El derecho al juez predeterminado por ley o juez natural, está expresamente reconocido en el inciso 3), del artículo 139 de la Constitución Política del Estado, cuyo texto señala: ‘Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación’. Asimismo, el artículo octavo de la Convención Americana de Derechos Humanos establece como garantía judicial que: ‘toda persona tiene derecho a ser oída por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley,

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en la sustentación de cualquier acusación penal formulada contra ella’. El derecho al Juez natural, garantiza objetivamente el derecho al juzgamiento imparcial, por parte del operador de justicia abstracta y objetivamente predeterminado por el texto de una ley previa. Al respecto, Gimeno Sendra señala: ‘El derecho al juez natural es un derecho fundamental, que asiste a todos los sujetos del derecho a ser juzgados por un órgano jurisdiccional creado conforme a lo prescrito por la ley orgánica correspondiente y perteneciente a la jurisdicción penal ordinaria, respetuoso de los principios constitucionales de igualdad, independencia, imparcialidad y sumisión a la ley y constituido con arreglo a las normas comunes de competencia preestablecidas’” (Segunda Sala Penal Transitoria. Transferencia de Competencia N° 8-2017-Ayacucho, del 16 de mayo de 2017, considerando 6). Cuáles son las exigencias que impone el respeto al derecho al juez 030 ¿ natural o predeterminado por ley? “La Constitución Política del Perú en el artículo 139 establece los principios y derechos de la función jurisdiccional, estableciendo en el inciso 3) ‘la observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional’ y que ‘[n]inguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación’. Es decir, garantiza al justiciable, ante su pedido de tutela, el deber del órgano jurisdiccional de observar el debido proceso y de impartir justicia dentro de los estándares mínimos establecidos por los instrumentos internacionales y el derecho al juez natural o juez predeterminado por ley. Al respecto, este Tribunal Constitucional ha señalado en reiterada jurisprudencia que el contenido del derecho al juez natural o juez predeterminado por ley presenta dos exigencias; en primer lugar, que quien juzgue sea un juez o un órgano que tenga potestad jurisdiccional, garantizándose, así, la interdicción de ser enjuiciado por un juez excepcional, o por una comisión especial creada ex profeso para desarrollar funciones jurisdiccionales, o que dicho juzgamiento pueda realizarse por comisión o delegación, o que cualquiera de los poderes públicos pueda avocarse al conocimiento de un asunto que debe ser ventilado ante órgano jurisdiccional. En segundo lugar, que la jurisdicción y competencia del juez sean predeterminadas por la ley, por lo que la asignación de competencia judicial necesariamente debe haberse establecido con anterioridad al inicio del proceso, garantizándose así que nadie pueda ser juzgado por un juez ex post facto o por un juez ad hoc (Cfr. STC Exp. Nº 00290-2002-HC/TC, Eduardo Calmell del Solar)” (STC. Exp. Nº 020922012-PHC/TC-Lima, del 25 de junio de 2013, f. j. 3.3). “El derecho al juez predeterminado por leyes reconocido en el artículo 139, inciso 3, de la Constitución, en el sentido de que ‘Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera [que] sea su denominación’.

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Al respecto el referido derecho establece dos exigencias: 1) En primer lugar, que quien juzgue sea un juez o un órgano que tenga potestad jurisdiccional, garantizándose así la interdicción del juzgamiento por juez excepcional, o por comisión especial creada ex profeso para desarrollar funciones jurisdiccionales, o que dicho juzgamiento pueda realizarse por comisión o delegación, o que cualquiera de los poderes públicos pueda avocarse al conocimiento de un asunto que debe ser ventilado ante órgano jurisdiccional; 2) En segundo lugar, exige que la jurisdicción y la competencia del juez sean predeterminadas por la ley, por lo que la asignación de competencia judicial necesariamente debe haberse establecido con anterioridad al inicio del proceso, garantizándose así que nadie pueda ser juzgado por un juez ex post facto o por un juez ad hoc” (STC. Exp. N° 03790-2008-HC/TC, del 9 de enero del 2009, f. j. 2). El derecho al juez natural impide la entrada en vigencia de normas 031 ¿ que modifiquen la competencia del órgano jurisdiccional con posterioridad al inicio del proceso? “En la sentencia recaída en el Expediente Nº 00290-2002-HC/TC, en la que se cuestionaba la legitimidad de las salas y juzgados penales especiales (anticorrupción) de la Corte Superior de Justicia de Lima, por haber adquirido competencia en fecha posterior al proceso penal que se seguía contra el recurrente, este Tribunal señaló que la predeterminación de la competencia que exige el derecho al juez natural no impide la entrada en vigencia de normas que modifiquen la competencia del órgano jurisdiccional con posterioridad al inicio del proceso, siempre que se trate de órganos investidos de jurisdicción antes del inicio del proceso y que la norma en cuestión revista criterios objetivos y generales, de modo tal que no se busque atentar contra la imparcialidad del órgano jurisdiccional” (STC. Exp. Nº 02092-2012-PHC/TC-Lima, del 25 de junio de 2013, f. j. 3.3).

V.

EL PRINCIPIO DE INDEPENDENCIA JUDICIAL Base legal

Constitución Política: art. 139.2. Código Procesal Penal de 2004: arts. I del Título Preliminar, 53. Convención Americana de Derechos Humanos: art. 8.1. Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos: art. 14.1.

032 ¿Cómo debe ser entendido el principio de independencia judicial? “El inciso 2 del artículo 139 de la Constitución consagra este principio en los siguientes términos: ‘Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trámites, ni modificar sentencias ni retardar su ejecución’.

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Como bien afirma Enrique Álvarez Conde [Curso de Derecho Constitucional. Vol. II. Madrid. Tecnos, 2000, p. 243]: ‘La consagración de la independencia del Poder Judicial se entronca históricamente con la propia doctrina de la separación de poderes’. Añade que dicha proclamación [Ob. cit. p. 244] (...) ‘debe ser considerada como un requisito indispensable para poder hablar de un auténtico Poder Judicial y de un verdadero Estado de Derecho’. De allí que la independencia se encarame como en el valor capital de la justicia. La independencia judicial debe ser entendida como aquella capacidad autodeterminativa para proceder a la declaración del derecho, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, dentro de los marcos que fijan la Constitución y la Ley. En puridad, se trata de una condición de albedrío funcional” (STC. Exp. N° 0023-2003-AI/TC, del 9 de junio de 2004, ff. jj. 26-28). “(…) Como lo señalara la Corte Europea, la independencia de cualquier juez supone que se cuente con un adecuado proceso de nombramiento, con una duración establecida en el cargo y con una garantía contra presiones externas” (Corte IDH. Caso Tribunal Constitucional vs. Perú. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 31 de enero de 2001. Serie C, N° 71, párr. 75). 033 ¿Cómo se concibe el principio de independencia judicial? “Juan Cano B. [Derecho Constitucional. Volumen II. Obra Colectiva. Madrid: Tecnos, 1999, p. 441] lo concibe como la ausencia de vínculos de sujeción o de imposición de directivas políticas por parte del Ejecutivo o el Legislativo, así como la imposibilidad de intromisión de los órganos intrainstitucionales superiormente jerárquicos tendientes a orientar o corregir la actuación jurisdiccional del juez competente de una causa, en tanto no se haya agotado la instancia o se haya presentado un recurso impugnativo.

La independencia judicial debe, pues, percibirse como la ausencia de vínculos de sujeción política (imposición de directivas por parte de los órganos políticos) o de procedencia jerárquica al interior de la organización judicial, en lo concerniente a la actuación judicial per se, salvo el caso de los recursos impugnativos, aunque sujetos a las reglas de competencia” (STC. Exp. N° 0023-2003-AI/TC, del 9 de junio de 2004, ff. jj. 30 y 31). Qué exigencias le impone al legislador el principio de independencia 034 ¿ judicial? “El principio de independencia judicial exige que el legislador adopte las medidas necesarias y oportunas a fin de que el órgano y sus miembros administren justicia con estricta sujeción al Derecho y a la Constitución, sin que sea posible la injerencia de extraños [otros poderes públicos o sociales, e incluso órganos del mismo ente judicial] a la hora de delimitar e interpretar el sector del ordenamiento jurídico que ha de aplicarse en cada caso” (STC. Exp. N° 0023-2003-AI/TC, del 9 de junio de 2004, f. j. 29). 36

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Cuáles son las perspectivas bajo las cuales debe entenderse el princi035 ¿ pio de independencia judicial? “El principio de independencia judicial debe entenderse desde tres perspectivas; a saber: a)   Como garantía del órgano que administra justicia (independencia orgánica), por sujeción al respeto al principio de separación de poderes. b)   Como garantía operativa para la actuación del juez (independencia funcional), por conexión con los principios de reserva y exclusividad de la jurisdicción. c) Como capacidad subjetiva, con sujeción a la propia voluntad de ejercer y defender dicha independencia. Cabe precisar que en este ámbito radica uno de los mayores males de la justicia ordinaria nacional, en gran medida por la falta de convicción y energía para hacer cumplir la garantía de independencia que desde la primera Constitución republicana se consagra y reconoce” (STC. Exp. N° 0023-2003-AI/TC, del 9 de junio de 2004, f. j. 31). Cuáles son las dimensiones del principio de independencia de la fun036 ¿ ción jurisdiccional? “[E]l principio de independencia de la función jurisdiccional tiene dos dimensiones: a) Independencia externa. Según esta dimensión, la autoridad judicial, en el desarrollo de la función jurisdiccional, no puede sujetarse a ningún interés que provenga de fuera de la organización judicial en conjunto, ni admitir presiones para resolver un caso en un determinado sentido. Las decisiones de la autoridad judicial, ya sea que esta se desempeñe en la especialidad constitucional, civil, penal, penal militar, laboral, entre otras, no pueden depender de la voluntad de otros poderes públicos (Poder Ejecutivo o Poder Legislativo, por ejemplo), partidos políticos, medios de comunicación o particulares en general, sino tan solo de la Constitución y de la ley que sea acorde con esta. En el caso de los poderes públicos, estos se encuentran prohibidos por la Constitución de ejercer influencias sobre las decisiones judiciales, ya sea estableciendo órganos especiales que pretendan suplantar a los órganos de gobierno de la organización jurisdiccional, o creando estatutos jurídicos básicos distintos para los jueces que pertenecen a una misma institución y se encuentran en similar nivel y jerarquía, entre otros casos. Ahora bien, la exigencia de que el juzgador, en el ejercicio de la función jurisdiccional, no admite la influencia de otros poderes o personas, sean públicos o privados, no implica que el juez goce de una discreción absoluta en cuanto a las decisiones que debe asumir, pues precisamente el principio de independencia judicial tiene como correlato que el juzgador solo se encuentre sometido a la Constitución y a la ley expedida conforme a esta, tal como se desprende de los artículos 45 y 146 inciso 1), de la Constitución,

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que establecen lo siguiente: ‘El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen (...)’; ‘El Estado garantiza a los magistrados judiciales: 1. Su independencia. Sólo están sometidos a la Constitución y la ley’, respectivamente. De otro lado, es importante precisar que lo expuesto en los parágrafos precedentes no implica que la actuación de los jueces, en tanto que autoridades, no pueda ser sometida a crítica. Ello se desprende de lo establecido en el artículo 139, inciso 20, de la Constitución, que dispone que toda persona tiene derecho ‘de formular análisis y críticas de las resoluciones y sentencias judiciales, con las limitaciones de ley’; y del artículo 2, inciso 4, del mismo cuerpo normativo, según el cual toda persona tiene derecho a la libertad de opinión, expresión y difusión del pensamiento. El derecho a la crítica de las resoluciones judiciales es el derecho de toda persona de examinar y emitir juicios públicamente respecto de las decisiones que adoptan los jueces en todas las especialidades e instancias. Sobre la denominada ‘crítica social’, Luigi Ferrajoli ha sostenido: Es por esta vía, mucho mejor que a través de las sanciones jurídicas o políticas, como se ejerce el control popular sobre la justicia, se rompe la separación de la función judicial, se emancipan los jueces de los vínculos políticos, burocráticos y corporativos, se deslegitiman los malos magistrados y la mala jurisprudencia, y se elabora y se da continuamente nuevo fundamento a la deontología judicial. [FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Trotta, Valladolid, 1995, p. 602]. Tal derecho a la crítica de las resoluciones judiciales también tiene límites, entre los que destaca, entre otros, que esta no deba servir para orientar o inducir a una determinada actuación del juez, pues este solo se encuentra vinculado por la Constitución y la ley que sea conforme a esta. b) Independencia interna. De acuerdo con esta dimensión, la independencia judicial implica, entre otros aspectos, que, dentro de la organización judicial: 1) la autoridad judicial, en el ejercicio de la función jurisdiccional, no puede sujetarse a la voluntad de otros órganos judiciales, salvo que medie un medio impugnatorio; y, 2) que la autoridad judicial, en el desempeño de la función jurisdiccional, no pueda sujetarse a los intereses de órganos administrativos de gobierno que existan dentro de la organización judicial. En cuanto al primero de los puntos mencionados, cabe mencionar que el principio de independencia judicial prohíbe que los órganos jurisdiccionales superiores obliguen a los órganos de instancias inferiores a decidir de una determinada manera, si es que no existe un medio impugnatorio que de mérito a tal pronunciamiento. De este modo, siempre que medie un medio impugnatorio las instancias superiores podrán corregir a las inferiores respecto de cuestiones de hecho o de derecho sometidas a su conocimiento, según sea el caso.

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En cuanto al segundo punto, el principio de independencia judicial implica, en primer término, la separación de las funciones jurisdiccionales de las funciones administrativas que eventualmente pudieran desempeñar los jueces dentro de la organización judicial, de manera que las funciones propias de esta administración no puedan influir en la decisión judicial que se adoptará en un determinado proceso. En efecto, si un magistrado ha sido elegido por sus iguales como su representante para desempeñar funciones de naturaleza administrativa, entonces resulta evidente que, para desempeñar el encargo administrativo, mientras este dure, debe suspender sus actividades de naturaleza jurisdiccional, de modo tal que no pueda influir en la resolución de un determinado caso. Así sucede, por ejemplo, en el ejercicio de la labor de los presidentes de la Corte Suprema, de las Cortes Superiores de Justicia, de la Oficina de Control de la Magistratura, entre otros” (STC. Exp. Nº 0004-2006-PI/TC, del 29 de marzo de 2006, f. j. 18). El principio de independencia judicial rige aun cuando se ha decre037 ¿ tado un estado de excepción? “El principio de independencia judicial constituye uno de los pilares básicos de las garantías del debido proceso, motivo por el cual debe ser respetado en todas las áreas del procedimiento y ante todas las instancias procesales en que se decide sobre los derechos de la persona. La Corte ha considerado que el principio de independencia judicial resulta indispensable para la protección de los derechos fundamentales, por lo que su alcance debe garantizarse inclusive, en situaciones especiales, como lo es el estado de excepción” (Corte IDH. Caso Reverón Trujillo vs. Venezuela. Excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 30 de junio de 2009. Serie C, N° 197, párr. 68).

VI. EL PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD Base legal

Constitución Política: arts. 139.1, 139.2. Código Procesal Penal de 2004: arts. I.1 del Título Preliminar, 53, 54, 56, 61, 62. Convención Americana de Derechos Humanos: art. 8.1. Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos: art. 14.1.

038 ¿Cómo se define la imparcialidad? “La imparcialidad es un elemento básico dentro de cualquier proceso jurisdiccional para afirmar la existencia de un proceso justo o debido proceso. Es una garantía que informa la función jurisdiccional y que se obtiene por la suma del factor de la neutralidad del magistrado y su desinterés en el objeto del litigio. Asimismo, tiene una conexión con la confianza de los ciudadanos en el Poder Judicial.

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Esta garantía procesal tiene una doble connotación: de un lado, es un atributo del juez y, del otro, es una garantía de los justiciables, pues determina que el caso sometido a su conocimiento se resolverá sin existir dudas sobre el desempeño transparentemente equidistante en su función jurisdiccional” (Salas Penales Permanente y Transitoria. Sentencia Plenaria Nº 01-2015/301-A.2-ACPP, del 5 de mayo de 2015, considerando 8). ‘La imparcialidad puede definirse, entonces, como la situación en que se encuentra el juez, fuera por completo, real y aparencialmente, de los intereses de las partes y del propio proceso en sí mismo. No basta con que un juez sea auténticamente imparcial, o que se sienta así incluso. Para la conservación de su auctoritas ante la ciudadanía es imprescindible que también ‘parezca’ imparcial. En los supuestos de intervención del juez en ámbitos propios de la decisión sobre un concreto objeto procesal, lo que se pretende evitar es la incidencia del ‘sesgo de confirmación’ (explicado por la psicología), que se produce cuando una persona que ya ha tenido oportunidad de sentar previamente criterio sobre una materia, se le pone a posteriori en disposición de tomar una nueva decisión sobre el mismo asunto. El sesgo confirmatorio se afirma en el sopesamiento subconsciente del costo del error para quien se ve forzado a replantear lo que antes decidió’” (Salas Penales Permanente y Transitoria. Sentencia Plenaria Nº 01-2015/301-A.2-ACPP, del 5 de mayo de 2015, considerando 9). “[E]l diccionario de la Lengua Española define la imparcialidad como: ‘Falta de designio anticipado o prevención a favor o en contra de alguien o algo, que permite juzgar o proceder con rectitud’; por tanto, la imparcialidad en materia jurisdiccional, está dirigida a evitar que en la resolución de los casos incidentales o de fondo, quien ejerza la función jurisdiccional no se guíe por algún interés distinto a la adecuada aplicación del Derecho –su conducta debe ser la de un tercero ajeno a los específicos intereses de las partes procesales–, lo cual tiene correspondencia con la razón de ser de los Jueces y Tribunales, esto es la necesidad de que alguien distinto a las partes y a sus intereses sea quien decida respecto al conflicto social que se ha suscitado declarando la existencia de un hecho e imponiendo la consecuencia jurídica que resulte adecuada al Derecho, siendo en cada caso particular o concreto en donde se tendrá que exigir, controlar y garantizar que quien imparte justicia (Juez o Tribunal) no se encuentre contaminado por intereses ajenos a la legítima resolución del caso que ha sido puesto en su conocimiento” (Sala Penal Permanente. Casación Nº 106-2010-Moquegua, del 3 de mayo de 2011, considerando 4). 039 ¿En qué consiste el derecho a ser juzgado por un juez imparcial? “Es una manifestación del derecho al debido proceso legal, en específico de la tutela procesal efectiva. Tan es así, que la imparcialidad judicial es considerada,

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principio de principios; identificable con la esencial del juez en un Estado Constitucional de Derecho; no es una garantía más, ya que constituye un principio básico del proceso penal, pues su inobservancia impide que tenga un juicio penal justo. El derecho al Tribunal imparcial, garantiza un proceso adecuado y una sentencia justa sin contaminación procesal; esto es, sin consideraciones personales, sentimientos, pasiones, prejuicios u otros, que pueden incluso inconscientemente, impedir o dificultar al magistrado tomar decisiones con serenidad de juicio, objetividad y neutralidad, solamente condicionado por la ley” (Segunda Sala Penal Transitoria. Transferencia de Competencia N° 8-2017-Ayacucho, de 16 de mayo de 2017, considerando 6). “[…] el derecho a ser juzgado por un juez o tribunal imparcial es una garantía fundamental del debido proceso. Es decir, se debe garantizar que el juez o tribunal en el ejercicio de su función como juzgador cuente con la mayor objetividad para enfrentar el juicio. Esto permite a su vez, que los tribunales inspiren la confianza necesaria a las partes en el caso, así como a los ciudadanos en una sociedad democrática” (Corte IDH. Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, del 2 de julio de 2004. Serie C, N° 107, párr. 171). “La imparcialidad del tribunal implica que sus integrantes no tengan un interés directo, una posición tomada, una preferencia por alguna de las partes y que no se encuentren involucrados en la controversia” (Corte IDH. Caso Palamara Iribarne vs. Chile. Fondo, reparaciones y costas, del 22 de noviembre de 2005. Serie C, N° 135, párr. 146). “[E]l derecho a ser juzgado por un juez o tribunal imparcial es una garantía fundamental del debido proceso, debiéndose garantizar que el juez o tribunal en el ejercicio de su función como juzgador cuente con la mayor objetividad para enfrentar el juicio. Este Tribunal ha establecido que la imparcialidad exige que el juez que interviene en una contienda particular se aproxime a los hechos de la causa careciendo, de manera subjetiva, de todo prejuicio y, asimismo, ofreciendo garantías suficientes de índole objetiva que inspiren la confianza necesaria a las partes en el caso, así como a los ciudadanos en una sociedad democrática. La imparcialidad del tribunal implica que sus integrantes no tengan un interés directo, una posición tomada, una preferencia por alguna de las partes y que no se encuentren involucrados en la controversia” (Corte IDH. Granier y otros [Radio Caracas Televisión] vs. Venezuela. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 22 de junio de 2015. Serie C, Nº 293, párr. 304). 040 ¿El derecho al juez constitucional tiene rango de derecho fundamental? “Que, conforme a lo anotado, el derecho al Juez imparcial se basa en el derecho a la dignidad del hombre, por tanto, en nuestro país tiene rango de derecho fundamental constitucional en aplicación del artículo tres de la Constitución Política del Perú –Protección a Futuro de Nuevos Derechos–, en donde se establece que

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“La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo (artículo dos); no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno” (Sala Penal Permanente. Casación N° 106-2010-Moquegua, del 3 de mayo de 2011, considerando 3). Es el derecho a ser juzgados por jueces imparciales un derecho cons041 ¿ titucional expreso? “En los fundamentos cuarenta y ocho y cuarenta y nueve, del Expediente N° 6149-2006-AA/TC, del once de diciembre de dos mil seis, el Tribunal Constitucional sostuvo que:

‘48. Ciertamente, el derecho a ser juzgado por jueces imparciales no se encuentra reconocido expresamente en la Constitución. Ello, sin embargo, no ha impedido a este Tribunal reconocer en él a un derecho implícito que forma parte de un derecho expreso. A saber, del derecho al debido proceso, reconocido en el inciso tres, del artículo ciento treinta y nueve, de la Constitución. 49. El estatus del derecho al juez imparcial como uno que forma parte del debido proceso, se deriva de la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución, que exige que las disposiciones constitucionales mediante las cuales se reconocen derechos fundamentales se interpreten y apliquen de acuerdo a la Declaración Universal de los Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las materias que hayan sido ratificadas por el Estado peruano’” (Primera Sala Penal Transitoria. R.N. N° 2395-2017Sala Penal Nacional, del 20 de junio de 2018, considerando 1.14).



El derecho a ser juzgado por un juez imparcial es una garantía del 042 ¿ debido proceso? “El derecho a ser juzgado por un juez imparcial es una garantía constitutiva y primordial del debido proceso que, en forma análoga al derecho a ser juzgado por un juez independiente, asegura a toda persona sometida a un proceso judicial que no se verá perjudicada por la intromisión o injerencia de sujetos o circunstancias ajenas al caso. La imparcialidad se asocia a la necesidad de que se observe ciertas exigencias dentro del mismo proceso, como es la necesidad de que el juez no tenga mayor vinculación con las partes, pero también con el objeto del proceso mismo. Respecto al magistrado que deberá de conocer y resolver un caso concreto, deben verificarse dos tipos de condiciones, la primera es la imparcialidad subjetiva que hace referencia que un juez no debe tener ningún tipo de interés con el resultado a que un juez no debe tener ningún de interés con el resultado a que pueda llegar el proceso por alguna de las partes, esto es, se refiere a su convicción personal respecto del caso concreto y de las partes, así se precisa en la Casación

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N° 106-2010-Moquegua y también en el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional cuando señala que la imparcialidad subjetiva es cualquier tipo de compromiso que pidiera tener el juez por las partes procesales o en el resultado del proceso. En cuanto a la imparcialidad objetiva está referida a que el sistema judicial debe brindar las condiciones necesarias para evitar que el juez caiga en el vicio de la parcialidad, es decir que las normas que regulan su actuación deben de buscar que le juez no tenga prejuicios o favorezca a alguna parte sobre traen base al contacto que ha tenido con la causa. Al respecto la Corte Suprema en el Recurso de Casación N° 106-2010-Moquegua ha señalado en relación a la imparcialidad objetiva que si el juzgador ofrece las garantías suficientes para excluir cualquier duda razonable respecto de la corrección de su actuación; siendo que para que el juez se parte del conocimiento del proceso en dicho caso, por fuera de la concreta conducta personal del juez, permitan poner en duda su imparcialidad, no exigiéndose la corroboración de algún hecho que haga dudar fundadamente de su imparcialidad, dado que, un juez cuya objetividad en un proceso determinado está puesta en duda, no debe resolver en ese proceso, tanto en el interés delas partes como para mantener la confianza en la imparcialidad de la administración pública” (Segunda Sala Penal de Apelaciones Nacional, en adición a sus funciones Sala Penal Especializada en Delitos Aduaneros, Tributarios, de Mercado y Ambientales, Exp. N° 299-2017-37-5001-JR-PE-01, Resolución N° 10, del 12 de noviembre del 2018, considerandos 1.3 y 1.4). 043 ¿Qué exigencias impone al juez el principio de imparcialidad? “(…) la imparcialidad exige que el juez que interviene en una contienda particular se aproxime a los hechos de la causa careciendo, de manera subjetiva, de todo prejuicio y, asimismo, ofreciendo garantías suficientes de índole objetiva que permitan desterrar toda duda que el justiciable o la comunidad puedan albergar respecto de la ausencia de imparcialidad. La Corte Europea de Derechos Humanos ha explicado que la imparcialidad personal o subjetiva se presume a menos que exista prueba en contrario. Por su parte, la denominada prueba objetiva consiste en determinar si el juez cuestionado brindó elementos convincentes que permitan eliminar temores legítimos o fundadas sospechas de parcialidad sobre su persona. Ello puesto que el juez debe aparecer como actuando sin estar sujeto a influencia, aliciente, presión, amenaza o intromisión, directa o indirecta, sino única y exclusivamente conforme a –y movido por– el Derecho” (Corte IDH. Caso Apitz Barbera y otros vs. Venezuela. Excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 5 de agosto de 2008, Serie C, Nº 182, párr. 56).

“Finalmente, cabe precisar que, en general, “[e]l sometimiento del juez a la ley supone su no sometimiento a cualquier otra voluntad, incluida la suya propia, en forma de preferencias personales (lo que más bien podría denominarse imparcialidad). En realidad, la justificación del juez como tercero imparcial se reconduce a la justificación del juez en cuanto sujeto a la ley. Todas las garantías del proceso se orientan a que se haga posible la realización de la voluntad de la ley, eliminando aquellas distancias que pudieran resultar de la falsificación, o supresión, de 43

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los supuestos en los que la aplicación de la ley debía basarse” [LÓPEZ GUERRA, Luis. El Poder Judicial en el Estado Constitucional, Palestra Editores, Lima, 2001, pp. 45 y 46]” (STC. Exp. N° 0004-2006-PI/TC, del 29 de marzo de 2006, f. j. 19). “El derecho a ser juzgado por un juez o tribunal imparcial es una garantía fundamental del debido proceso. Es decir, se debe garantizar que el juez o tribunal en el ejercicio de su función como juzgador cuente con la mayor objetividad para enfrentar el juicio. Al respecto, este Tribunal ha establecido que la imparcialidad exige que el juez que interviene en una contienda particular se aproxime a los hechos de la causa careciendo, de manera subjetiva, de todo prejuicio y, asimismo, ofreciendo garantías suficientes de índole objetiva que permitan desterrar toda duda que el justiciable o la comunidad puedan albergar respecto de la ausencia de imparcialidad. La imparcialidad del tribunal implica que sus integrantes no tengan un interés directo, una posición tomada, una preferencia por alguna de las partes y que no se encuentren involucrados en la controversia. La imparcialidad personal o subjetiva se presume a menos que exista prueba en contrario. Por su parte, la denominada prueba objetiva consiste en determinar si el juez cuestionado brindó elementos convincentes que permitan eliminar temores legítimos o fundadas sospechas de parcialidad sobre su persona” (Corte IDH. Caso Usón Ramírez vs. Venezuela. Excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 20 de noviembre de 2009. Serie C, N° 207, párr. 117). 044 ¿Cuáles son las dimensiones del principio de imparcialidad? “El principio de imparcialidad posee dos acepciones:

a) Imparcialidad subjetiva. Se refiere a cualquier tipo de compromiso que pudiera tener el juez con las partes procesales o en el resultado del proceso. El caso de la jurisdicción especializada en lo militar constituye un supuesto especial en el que se pueden presentar serios inconvenientes para la imparcialidad. Así pues, “El riesgo reside en el grado y en el distintivo militar, peligroso según Venditti para la formación de la voluntad judicial; puesto que el militar en tanto que integrante de una jerarquía, es llevado por su propia naturaleza y forma mentis a ser sensible a las directrices superiores. La extracción militar de todos los miembros de la jurisdicción militar puede provocar el predominio de sentimientos, tales como el espíritu de casta o la defensa de los intereses castrenses. (...) Más allá de las causas previstas legalmente como posibles atentados a la imparcialidad del juez, el entorno de la justicia militar puede arrastrar al juez a resolver los asuntos con parcialidad por la especial situación de juez y parte con que ejerce su función. Esta parcialidad se nutre de valores militares como la jerarquía, disciplina, obediencia y subordinación, pero especialmente el de unidad” [DOIG DÍAZ, Yolanda. “La Justicia Militar a la luz de las garantías de la jurisdicción”. En: La reforma del Derecho Penal Militar. Anuario de Derecho Penal 20012002. PUCP, pp. 57-58].

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b) Imparcialidad objetiva. Está referida a la influencia negativa que puede tener en el juez la estructura del sistema, restándole imparcialidad, es decir, si el sistema no ofrece suficientes garantías para desterrar cualquier duda razonable (STC. Exp. N° 0004-2006-PI/TC, del 29 de marzo de 2006, f. j. 20). “[R]especto al Magistrado que habrá de conocer y resolver un caso concreto, deben ventilarse dos tipos de condiciones: i) imparcialidad subjetiva; que se refiere a su convicción personal de un magistrado se presume hasta que se pruebe lo contrario, por tanto, para dar lugar al apartamiento del juez del conocimiento del proceso en dicho caso, tiene que haberse corroborado que este adoptó posición a favor de alguno de los interés en conflicto; y ii) imparcialidad objetiva; referido a si el juzgador ofrece las garantías suficientes para excluir cualquier duda razonable respecto a la corrección de su actuación; siendo que para que el juez se aparte del conocimiento del proceso en dicho caso, tendrá que determinarse si existen hechos ciertos que, por fuera de la concreta conducta personal del juez permitan poner en duda su imparcialidad, no exigiéndose la corroboración de que el juez haya tomado partido por alguno de los intereses en conflicto, basta la corroboración de algún hecho que haga dudar fundadamente de su imparcialidad, dado que un juez, cuya objetividad en un proceso determinado está puesta en duda, no debe resolver en ese proceso, tanto en interés de las partes, como para mantener la confianza en la imparcialidad de la administración pública” (Primera Sala Penal Transitoria. R.N. N° 2395-2017-Sala Penal Nacional, del 20 de junio de 2018, considerando 1.15). “Que conforme a lo establecido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Caso Piersack C. Bélgica), respecto al Magistrado que habrá de conocer y resolver un caso concreto, deben verificarse dos tipos de condiciones: i) imparcialidad subjetiva; que se refiere a su convicción personal respecto del caso concreto y las partes; siendo que la imparcialidad personal de un Magistrado se presume hasta que se pruebe lo contrario, por tanto, para dar lugar al apartamiento del Juez del conocimiento del proceso en dicho caso, tiene que haberse corroborado que éste adoptó posición a favor de alguno de los intereses en conflicto; y, ii) imparcialidad objetiva; referido a si el Juzgador ofrece las garantías suficientes para excluir cualquier duda razonable respecto de la corrección de su actuación; siendo que para que el Juez se aparte del conocimiento del proceso en dicho caso, tendrá que determinarse si existen hechos ciertos que, por fuera de la concreta conducta personal del Juez, permitan poner en duda su imparcialidad, no exigiéndose la corroboración de que el Juez haya tomado partido por alguno de los intereses en conflicto, basta la corroboración de algún hecho que haga dudar fundadamente de su imparcialidad, dado que, un Juez cuya objetividad en un proceso determinado está puesta en duda, no debe resolver en ese proceso, tanto en interés de las partes como para mantener la confianza en la imparcialidad de la administración de justicia” (Sala Penal Permanente. Casación N° 106-2010-Moquegua, del 3 de mayo de 2011, considerando 5).

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“La imparcialidad, como ha quedado consagrada por la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos –así, Sentencia Piersack contra Bélgica, del 1 de octubre de 1982; y, Sentencia Herrera Ulloa contra Costa Rica, del 2 de julio de 2004, párrafo 170– tiene, aunque la doctrina procesalista tiende a relativizarla, dos dimensiones, una de carácter subjetivo y vinculada con las circunstancias del juzgador, con la formación de su convicción personal en su fuero interno en un caso concreto –test subjetivo–; y otra objetiva, predicable de las garantías que debe ofrecer el órgano jurisdiccional y que se establece desde consideraciones orgánicas y funcionales [la primera debe ser presumida mientras no se demuestre lo contrario; y, la segunda reclama garantías suficientes para excluir cualquier duda legítima sobre su imparcialidad] –test objetivo–” (Salas Penales Permanente y Transitoria. Acuerdo Plenario Nº 3-2007/CJ-116, del 16 de noviembre de 2007, considerando 6). “La Corte Europea ha señalado que la imparcialidad tiene aspectos tanto subjetivos como objetivos, a saber: Primero, el tribunal debe carecer, de una manera subjetiva, de prejuicio personal. Segundo, también debe ser imparcial desde un punto de vista objetivo, es decir, debe ofrecer garantías suficientes para que no haya duda legítima al respecto. Bajo el análisis objetivo, se debe determinar si, aparte del comportamiento personal de los jueces, hay hechos averiguables que podrán suscitar dudas respecto de su imparcialidad. En este sentido, hasta las apariencias podrán tener cierta importancia. Lo que está en juego es la confianza que deben inspirar los tribunales a los ciudadanos en una sociedad democrática y, sobre todo, en las partes del caso” (Corte IDH. Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 2 de julio de 2004. Serie C, N° 107, párr. 170). Cómo se entiende la imparcialidad en el ámbito del Ministerio 045 ¿ Público? “(…) La imparcialidad en el ámbito del Ministerio Público es entendida como deber de objetividad, es decir, el deber de hacer del asunto investigado un objeto de conocimiento en el que no pueden ser determinantes intuiciones subjetivas, sino elementos de valoración lo más objetivos posibles sobre si existe mérito o no para atribuir a una persona responsabilidad sobre determinado hecho” (STC. Exp. Nº 04968-2014-PHC/TC-Lima, del 4 de noviembre de 2015, f. j. 75). Cuál es la relación y cuáles son las diferencias entre el principio de 046 ¿ independencia judicial y el principio de imparcialidad? “[L]a garantía de la independencia del juez está íntimamente ligada al derecho a ser juzgado por un juez imparcial, que si bien ‘no se encuentra reconocido expresamente en la Constitución. Ello, sin embargo, no ha impedido a este Tribunal

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reconocer en él a un derecho implícito que forma parte de un derecho expreso. A saber, del derecho al debido proceso, reconocido en el inciso 3) del artículo 139 de la Constitución’ [Cfr. STC Nº 6149-2006-AA/TC, f. j. 48]. De allí que, este mismo Tribunal ha reconocido la relación de complementariedad que existe entre ambas garantías al expresar que ‘mientras la garantía de la independencia, en términos generales, alerta al juez de influencias externas, la garantía de la imparcialidad se vincula a exigencias dentro del proceso definidas como la independencia del juez frente a las artes el objeto del proceso mismo. De este modo, ambas deben ser entendidas como una totalidad, por lo que no puede alegarse el respeto al principio de independencia mientras existan situaciones que generen dudas razonables sobre la parcialidad de los jueces’ [Cfr. STC N° 02465-2004-AA/TC, f. j. 9]” (STC. Exp. N° 00512-2013-PHC/TC, del 19 de junio de 2013, f. j. 3.3.3). “En la sentencia recaída en el Expediente Nº 0023-2003-AI/TC, el Tribunal Constitucional estableció que mientras el principio de independencia judicial, en términos generales, protege al juez frente a influencias externas al proceso, ya sea que provengan de fuera de la organización o de dentro de ella, el principio de imparcialidad, estrechamente ligado al principio de independencia funcional, se vincula a determinadas exigencias dentro del proceso [Expediente Nº 0023-2003-AI/TC, f. j. 34]” (STC. Exp. N° 0004-2006-PI/TC, del 29 de marzo de 2006, f. j. 20). “Al respecto, la Corte resalta que si bien es cierto que la independencia y la imparcialidad están relacionadas, también es cierto que tienen un contenido jurídico propio. Así, esta Corte ha dicho que uno de los objetivos principales que tiene la separación de los poderes públicos es la garantía de la independencia de los jueces. Dicho ejercicio autónomo debe ser garantizado por el Estado tanto en su faceta institucional, esto es, en relación con el Poder Judicial como sistema, así como también en conexión con su vertiente individual, es decir, con relación a la persona del juez específico. El objetivo de la protección radica en evitar que el sistema judicial en general y sus integrantes en particular se vean sometidos a posibles restricciones indebidas en el ejercicio de su función por parte de órganos ajenos al Poder Judicial o incluso por parte de aquellos magistrados que ejercen funciones de revisión o apelación. En cambio, la imparcialidad exige que el juez que interviene en una contienda particular se aproxime a los hechos de la causa careciendo, de manera subjetiva, de todo prejuicio y, asimismo, ofreciendo garantías suficientes de índole objetiva que permitan desterrar toda duda que el justiciable o la comunidad puedan albergar respecto de la ausencia de imparcialidad. La Corte Europea de Derechos Humanos ha explicado que la imparcialidad personal o subjetiva se presume a menos que exista prueba en contrario. Por su parte, la denominada prueba objetiva consiste en determinar si el juez cuestionado brindó elementos convincentes que permitan eliminar temores legítimos o fundadas sospechas de parcialidad sobre su persona. Ello puesto que el juez debe aparecer como actuando sin estar sujeto a influencia, aliciente, presión, amenaza o intromisión, directa o indirecta, sino única y exclusivamente conforme a –y movido por– el Derecho” (Corte IDH.

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Caso Apitz Barbera y otros vs. Venezuela. Excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas. Serie C, Nº 182, del 5 de agosto de 2008, párr. 56). La imparcialidad y la independencia son garantías para qué sujeto 047 ¿ procesal? “Debe tomarse en cuenta que si bien, prima facie, la imparcialidad e independencia son garantías consustanciales y necesarias para una correcta administración de justicia, estas deben entenderse, a su vez, como garantías para los imputados (garantía a ser juzgado por un Tribunal independiente e imparcial), configurándose, de este modo, su doble dimensión [Cfr. STC N° 00023-2003-AI/TC, f. j. 34]” (STC. Exp. N° 00512-2013-PHC/TC, del 19 de junio de 2013, f. j. 3.3.9). Cómo se desnaturaliza la imparcialidad como esencia del rol del 048 ¿ juez? “[S]olo un tercero puede asegurar que el conflicto puesto a su conocimiento sea resuelto con objetividad. Esta posición de neutralidad implica un compromiso de respeto hacia las partes, por lo que crear desajustes durante el proceso que inclinen la balanza a favor o en contra del imputado resultaría una grave violación a esta responsabilidad y desnaturalizaría la esencia del rol del Juez [Cfr. STC N° 02568-2011-PHC/TC, f. j. 14]” (STC. Exp. N° 00512-2013-PHC/TC, del 19 de junio de 2013, f. j. 3.3.4). Qué aspectos deben considerarse para valorar la quiebra de la pre049 ¿ sunción de imparcialidad subjetiva? “[L]a imparcialidad subjetiva se presume salvo prueba en contrario; en consecuencia, no basta la sola afirmación de la interposición de la demanda o queja ni la presentación del documento en cuestión para estimar lesionada la imparcialidad judicial. Se requiere, por consiguiente, indicios objetivos y razonables que permitan sostener con rigor la existencia de una falta de imparcialidad. El Tribunal, en este caso, debe realizar una valoración propia del específico motivo invocado y decidir en función a la exigencia de la necesaria confianza del sistema judicial si el juez recusado carece de imparcialidad; debe examinar, en consecuencia, la naturaleza de los hechos que se le atribuyen como violatorios de la Constitución o del ordenamiento judicial, y si su realización, en tanto tenga visos de verosimilitud, pudo o no comprometer su imparcialidad” (Salas Penales Permanente y Transitoria. Acuerdo Plenario Nº 3-2007/CJ-116, del 16 de noviembre de 2007, considerando 8). Qué se entiende por “contaminación procesal” como motivo genérico 050 ¿ de quiebra de la imparcialidad objetiva? “[E]l motivo genérico denominado ‘contaminación procesal’ surge de la razonable impresión de que el contacto anterior con la causa, según –claro está– la entidad de ese contacto, que puede influir en la calificación y en la culpabilidad de

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los presuntos autores, está en condiciones de originar en el ánimo del juez, prejuicios y prevenciones respecto de la culpabilidad del imputado –de las partes acusadas en general–, quebrándose así la imparcialidad objetiva y, en consecuencia, el derecho a ser juzgado por un juez imparcial que es inherente a un debido proceso jurisdiccional” (Sala Penal Transitoria. Casación Nº 674-2015-Arequipa, del 20 de octubre de 2016, considerando 5). Se vulnera el principio de imparcialidad si el tribunal obtiene sus 051 ¿ conclusiones desde una óptica puramente subjetiva? “De este modo, no puede invocarse el principio de independencia en tanto existan signos de parcialidad, pues según el entero del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el cual comparte este Colegiado: ‘[Un] Tribunal no podría, sin embargo, contentarse con las conclusiones obtenidas desde una óptica puramente subjetiva; hay que tener igualmente en cuenta consideraciones de carácter funcional y orgánico (perspectiva objetiva). En esta materia, incluso las apariencias pueden revestir importancia (...); debe recusarse todo juicio del que se pueda legítimamente temer una falta de imparcialidad. Esto se deriva de la confianza que los tribunales de una sociedad democrática deben inspirar a los justiciables (...)’ [Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Caso De Cubber contra Bélgica, del 26 de octubre de 1984]” (STC. Exp. N° 0004-2006-PI/TC, del 29 de marzo de 2006, f. j. 20). La vulneración de los principios de independencia e imparcialidad 052 ¿ implica una vulneración a la tutela jurisdiccional efectiva? “Cuando se vulneran principios como la independencia o imparcialidad del juzgador, también se afecta el derecho a un juez independiente e imparcial y consecuentemente, la tutela jurisdiccional ‘efectiva’. En el caso de los miembros de las fuerzas armadas y policiales militares y policiales, ellos gozan, como todo ciudadano, del derecho a que el Estado les proporcione todas las garantías que les asegure un proceso debido. En ningún caso, se puede equiparar el ámbito de la ‘administración militar’ en el que imperan los principios de orden y disciplina, entre otros, con el ámbito de la ‘jurisdicción militar’, en el que imperan la Constitución –que reconoce, entre otros, el derecho a la tutela jurisdiccional ‘efectiva’– y la ley que sea expedida conforme a ella” (STC. Exp. N° 0004-2006-PI/TC, del 29 de marzo de 2006, f. j. 24). La teoría de la “apariencia” es aplicable para determinar una vulne053 ¿ ración al principio de imparcialidad judicial? “Esta teoría, llamada de la apariencia y formulada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos con el brocardo ‘justice must not only be done; it must also be seen to be done’ [no solo debe hacerse justicia, sino también parecerlo que se hace] (Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Caso Delcourt vs. Bélgica, de 17 de enero de 1970, párrafo 31), no consiente que, en abstracto, este Tribunal pueda establecer cuáles son esas condiciones o características de orden orgánico

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o funcional que impiden que un juzgador pueda ser considerado como un ente que no ofrece una razonable imparcialidad. Su evaluación, por el contrario, debe realizarse en cada caso concreto [Cfr. STC Nº 06149-2006-PA/TC, f. j. 59]. Cabe aclarar que la teoría de la apariencia aplicada a la imparcialidad de los jueces, es perfectamente aplicable […] En lo que se refiere a la ‘imparcialidad’, existen dos aspectos que deben tenerse en cuenta con relación a este requisito. En primer lugar, el tribunal debe hallarse subjetivamente libre de cualquier prejuicio o tendencia personal. En segundo lugar, debe ser imparcial también desde el punto de vista objetivo, es decir, debe ofrecer las suficientes garantías para excluir cualquier duda legítima al respecto (...) [Caso Morris vs. Reino Unido]. Bajo la teoría de la apariencia, ha de exigirse que el juez se encuentre en una relación lo razonablemente equidistante de ambas partes, de manera que el proceso judicial cumpla mínimamente con las exigencias derivadas del derecho a un juez independiente e imparcial” (STC. Exp. N° 00512-2013-PHC/TC, del 19 de junio de 2013, ff. jj. 3.3.6-3.3.8). Cuáles son los instrumentos que prevé el ordenamiento jurídico para 054 ¿ hacer prevalecer el principio de imparcialidad judicial? “La recusación y la inhibición son instrumentos para afirmar y hacer prevalecer la imparcialidad judicial –que afecta a la jurisdicción como función, que no como potestad que es propia de la independencia–, y, con ello, integra la garantía del debido proceso, regulada en el artículo 139, apartado 3 de la Constitución, de un juicio justo. En este sentido, la inhibición como la recusación son técnicas de garantía de la imparcialidad judicial que tienen por objetivo común preservar la legalidad de las decisiones judiciales y evitar que motivos extraños al Derecho puedan llevar al juez a desviarse de la legalidad en la toma de decisiones” (Salas Penales Permanente y Transitoria. Sentencia Plenaria Nº 01-2015/301-A.2ACPP, del 5 de mayo de 2015, considerando 10). “Respecto a la inhibición del juez superior demandado, (…), y el derecho a ser juzgado por un juez imparcial, este involucra uno de los requisitos indispensables del principio del debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva, en tanto garantiza una limpia y equitativa contienda procesal a que tienen derecho los justiciables y constituye también un deber de los jueces velar por el cumplimiento de tales garantías, es por ello que ante las situaciones en las que se cuestione la imparcialidad de los magistrados existen las instituciones de la inhibición y la recusación como medidas para garantizar el derecho al juez imparcial” (STC. Exp. N° 21392010-PHC/TC, del 31 de mayo de 2011, f. j. 2). “Que, a manera de introducción la institución de inhibición o recusación garantiza la ausencia de la parcialidad en las decisiones judiciales, y, como tal constituye una garantía específica que integra el debido proceso penal –numeral 3 del artículo 139 de la Constitución–, y tiene como finalidad alejar del proceso

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a un juez que, aun revistiendo las características de ordinario y predeterminado por la ley, se halla incursos en ciertas circunstancias en orden a su vinculación con las partes o con el objeto del proceso –thema decidendi– que hagan prever razonablemente un deterioro de su imparcialidad” (Sala Penal Permanente. Recurso de Queja (N.C.P.P.) N° 287-2011-Lima, del 23 de abril de 2012, considerando 2). “La vigencia del debido proceso es uno de los principios fundamentales de la justicia, y tiene como uno de sus presupuestos que el juez que interviene en una contienda particular se aproxime a los hechos de la causa de modo imparcial, es decir, careciendo, de manera subjetiva, de todo prejuicio personal y, asimismo, ofreciendo garantías suficientes de índole objetiva que permitan desterrar toda duda que el justiciable o la comunidad puedan albergar respecto de la ausencia de imparcialidad. Al respecto, una de las formas de garantizar la conducción imparcial del proceso es mediante el instituto procesal de la excusa, la cual compete al juzgador cuando se estima impedido para conocer de un determinado asunto por considerar que, debido a que se presenta alguna de las causales previstas por la ley para ello, podría verse afectada su imparcialidad” (Corte IDH. Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña vs. Bolivia. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 1 de setiembre de 2010. Serie C, N° 217, párr. 177). 055 ¿En qué consiste la inhibición? “[L]a inhibición constituye el apartamiento voluntario, que realiza el Juez, al conocimiento de un proceso, cuando advierte que está incurso en alguna de las causales de recusación (…); que planteada esa excusa por un Juez Superior, son los demás miembros del Colegiado quienes deben emitir un pronunciamiento al respecto, cuya decisión no puede ser cuestionada por aquel, en tanto que la interposición de cualquier impugnación constituye un acto exclusivo de las partes procesales, y que al estar regulado por el principio de legalidad implica que solo son recurribles las resoluciones que establezca la ley y únicamente pueden hacerlo las personas taxativamente autorizadas por esta. En efecto, el inciso seis del artículo ciento treinta y nueve de la Constitución recoge el principio de pluralidad de instancias como uno inherente a la función jurisdiccional, en dicho sentido el Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial desarrolla el citado principio constitucional, puntualizando en el segundo párrafo del artículo once lo siguiente: ‘La interposición de un medio de impugnación constituye un acto voluntario del justiciable’; es decir, restringe la vía recursal como una acción destinada solo a las pates procesales –y, excepcionalmente, a los terceros que puedan resultar afectados–, circunstancia que, por lo demás, ha sido establecida por el Tribunal Constitucional al señalar: ‘5.b) (…) el derecho a la pluralidad de instancias, cuya titularidad y ejercicio está previsto solo para el caso de las personas que deciden someter sus diferencias ante el Poder Judicial’” (Sala Penal Transitoria. R.N. N° 28102011-Lima, del 19 de enero de 2012, considerando 2).

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056 ¿En qué consiste la recusación? “La recusación es una institución procesal de relevancia constitucional. Garantiza, al igual que la abstención o inhibición, la imparcialidad judicial, esto es, la ausencia de prejuicio; y, como tal, es una garantía específica que integra el debido proceso penal –numeral tres del artículo ciento treinta y nueve de la Constitución–, (…)” (Salas Penales Permanente y Transitoria. Acuerdo Plenario Nº 3-2007/ CJ-116, del 16 de noviembre de 2007, considerando 6).

“[L]a recusación es un instrumento procesal orientado a garantizar el derecho a ser juzgado por un órgano imparcial. En efecto, la recusación “otorga el derecho a las partes a instar a la separación de un juez cuando, más allá de la conducta personal del juez cuestionado, existen hechos demostrables o elementos convincentes que produzcan temores fundados o sospechas legítimas de parcialidad sobre su persona, impidiéndose de este modo que su decisión sea vista como motivada por razones ajenas al Derecho” (Primera Sala Penal de Apelaciones Nacional. Exp. Nº 249-2015-42-5001-JR-PE-01, Exp. Nº 249-201545-5001-JR-PE-01 (acumulado), Resolución Nº 10, del 22 de octubre de 2018, considerando 5.1.). “[L]a recusación constituye un derecho de las partes reconocido en la ley adjetiva, que busca proteger la garantía constitucional específica de la Imparcialidad Judicial –derecho contenido en la garantía genérica del Debido Proceso–. Esta persigue alejar del proceso a un juez que, aun revistiendo las características de ordinario y predeterminado por la ley, se halla incurso en ciertas circunstancias en orden a su vinculación con las partes o con el objeto del proceso –el tema decidendique hacen prever razonablemente un deterioro de su imparcialidad. La recusación es, por tanto, el medio que se tiene para apartar al juez sospechoso de parcialidad (iudex suspectus)” (Primera Sala Penal de Apelaciones Nacional. Exp. Nº 249-2015-42-5001-JR-PE-01, Exp.Nº 249-2015-45-5001-JR-PE-01 (acumulado), Resolución Nº 10, del 22 de octubre de 2018, voto singular, considerando 4.1). 057 ¿Cuál es el fin que persigue la recusación? “Persigue alejar del proceso a un juez que, aun revistiendo las características de ordinario y predeterminado por la ley, se halla incurso en ciertas circunstancias en orden a su vinculación con las partes o con el objeto del proceso –el thema decidendi– que hacen prever razonablemente un deterioro de su imparcialidad” (Salas Penales Permanente y Transitoria. Acuerdo Plenario Nº 3-2007/CJ-116, del 16 de noviembre de 2007, considerando 6).

“Se puede afirmar que la recusación es una institución procesal de relevancia constitucional, pues garantiza la imparcialidad judicial, entendida, como la ausencia de prejuicio, y como tal, es una garantía específica que integra el derecho al debido proceso penal. Si bien el ordenamiento procesal reconoce a las partes procesales la facultad de formular recusación; lo cierto es que su finalidad no se agota 52

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en tutelar los derechos de estos; sino que, ‘tiene una doble finalidad: por un lado, actúa como una garantía para las partes en el proceso, y por el otro, busca otorgar credibilidad a la función que desarrolla la jurisdicción’” (Primera Sala Penal de Apelaciones Nacional. Exp. Nº 249-2015-42-5001-JR-PE-01, Exp. Nº 2492015-45-5001-JR-PE-01 (acumulado), Resolución Nº 10, del 22 de octubre de 2018, considerando 5.2.). 058 ¿Dónde encuentra su fundamento el instituto de la recusación? “[L]a recusación tiene su fundamento en la garantía de imparcialidad u objetividad judicial –inherente a todo proceso justo y equitativo, esto es, al principio general del debido proceso– a la que específicamente hace referencia el artículo ocho, numeral uno, de la Convención Americana de Derechos Humanos, en cuya virtud el Juez debe ser ajeno a toda vinculación relevante con las partes o con el hecho objeto del proceso que, al respecto, la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, acogida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Sentencia recaída en el Asunto Herrera Ulloa contra Costa Rica del veintisiete de julio de dos mil cuatro, párrafo ciento setenta), en los Asuntos Piersack contra Bélgica del 01 de octubre de 1982, párrafo treinta, y de Cubber contra Bélgica del 26 de octubre de 1984, párrafo veintisiete, distinguió entre la imparcialidad ‘subjetiva’ que trata de averiguar la convicción personal de un Juez determinado en un caso concreto –determinar la ausencia de prejuicios personales e indagar su comportamiento personal–, y un aspecto ‘objetivo’, que se refiere a si este, con independencia de su conducta personal, ofrece orgánica y funcionalmente garantías bastantes para excluir cualquier duda razonable sobre el particular –si hay hechos averiguables que podrán suscitar dudas respecto de su imparcialidad–; que, asimismo, la doctrina procesalista, sobre la base de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos iniciada en las sentencias antes citadas y reproducidas, entre otros, en las recientes sentencias recaídas en los Asuntos Pabla Ky contra Finlandia y Morris contra Gran Bretaña (del 26 de junio 2004 y 26 de febrero de 2002) también acogió, siguiendo el aforismo inglés ‘justice must not only be done: it must also be seen to be done’, la denominada ‘teoría de la apariencia’, en cuya virtud es suficiente para estimar relevante un motivo de recusación la apariencia que se advertía de la conducta personal o funcional del Juez en ambos supuestos, en tanto en cuanto se puede temer legítimamente su falta de imparcialidad, porque ‘… lo que está en juego es la confianza que deben inspirar los Tribunales a los ciudadanos en una sociedad democrática y, sobretodo, en las partes del caso’ (con antecedentes en el Asunto Hauschildt contra Dinamarca del 24 de mayo de 1989)” (Sala Penal Permanente. R.N. N° 2458-2004-Puno, del 3 de noviembre de 2004, considerando 2).

“[R]ecusación, la que es concebida como un derecho de las partes procesales para interesar el apartamiento del conocimiento o intervención en un determinado proceso de los jueces en quienes concurra alguna circunstancia que afecte su necesaria imparcialidad u objetividad, cuyo fundamento radica en la necesidad de asegurar un juicio con todas las garantías, en consecuencia constituye un elemento 53

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esencial del derecho al debido que exige la concurrencia de dos elementos conexos y coexistentes: por una parte, la justicia ha de ser impartida por jueces imparciales y, por otra parte, además, la sociedad ha de constatar que así es (…).”. (Primera Sala Penal Transitoria. R.N. A.V. Nº 23-01-2009 (Incidente de recusación)Lima, del 22 de junio de 2009, considerando 2). 059 ¿Cuáles son las causales para interponer una recusación? “Para cumplir el propósito de la recusación, el inciso 1 del artículo 53 del CPP establece una lista tasada de causales que permiten evidenciar en un determinado caso eventual menoscabo a la garantía de imparcialidad judicial, siendo estas:

a) ‘Cuando directa o indirectamente tuviesen interés en el proceso o lo tuviere su cónyuge, sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o sus parientes por adopción o relación de convivencia con alguno de los demás sujetos procesales. (…)’ b) ‘Cuando tenga amistad notoria, enemistad manifiesta o un vínculo de compadrazgo con el imputado, la víctima, o contra sus representantes. (…)’ c) ‘Cuando fueren acreedores o deudores del imputado, víctima o tercero civil. (…)’ d) ‘Cuando hubieren intervenido anteriormente como Juez o Fiscal en el proceso, o como perito, testigo o abogado de alguna de las partes o de la víctima. (…)’ Las citadas causales incluyen situaciones de diversa índole, teniendo en común (…) la capacidad para generar, conforme a las reglas de la experiencia, influencia sobre el sentido de una decisión en el ámbito de un hombre normal, por lo que ha de colegirse que también incidirán en el ámbito de un juez, generando una relevante dificultad para resolver con serenidad, objetividad, ponderación y total desapasionamiento así como desinterés por cualquiera de las partes, la cuestión litigiosa que se le somete (…)” (Primera Sala Penal de Apelaciones Nacional. Exp. Nº 249-2015-42-5001-JR-PE-01, Exp. Nº 249-2015-45-5001-JR-PE-01 (acumulado), Resolución Nº 10, del 22 de octubre de 2018, voto singular, considerandos 4.2 y 4.3). En qué consiste la causal genérica de recusación referida al temor de 060 ¿ parcialidad? En nuestro sistema procesal existe una causal abierta que engloba de modo genérico todas aquellas circunstancias que, por su gravedad, obligan a la abstención del juez de la causa (art. 53.1, literal ‘e’ del CPP). Estos motivos aun cuando no estén típicamente reconocidos, son integrados en lo que en la doctrina y jurisprudencia comparada han reconocido como la recusación por temor o duda de parcialidad. Al respecto para su comprensión deben tenerse en cuenta las siguientes notas esenciales: 54

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a)

Se trata de una causal excepcional, que configura una ampliación de las demás circunstancias taxativamente mencionadas en el Cuerpo Adjetivo Penal. Por esta razón se sujeta a una interpretación teleológica, a modo de flexibilización de las causas legales ya previstas, de suerte que se admitan extensivamente todas las circunstancias graves que sean susceptibles de afectar la imparcialidad judicial. b) De otro lado, los motivos que la sustentan deben siempre estar apoyados en datos objetivos debidamente contrastados. En ese contexto, ‘(…) [p]or más que hayamos reconocido que en este ámbito las apariencias son importantes, (…) [empero] no basta (…) que las sospechas o dudas sobre su imparcialidad surjan en la mete de quien recusa, sino que es preciso determinar, caso a caso, más allá de la simple opinión del acusado, si las mismas alcanzan una consistencia tal que permita afirmar que se hallan objetiva y legítimamente justificadas’. c) Cabe resaltar que toda causal vinculada al temor o duda de imparcialidad debe ser preexistente (extra proceso) a la sola expedición de una sola decisión judicial. No es válido decir que se pierde imparcialidad únicamente por el sentido resolutivo de una decisión –menos aún por los argumentos, pues ello ‘(…) linda con una afectación a la independencia judicial, en tanto que, si no media motivo externo que influencie a un juez a eludir su deber de imparcialidad, lo que realiza con el ejercicio de su función jurisdiccional– solución de controversias jurídicas mediante la expedición de resolucioneses la expresión genuina de la independencia judicial con la que cuenta cada magistrado dentro del sistema judicial’” (Primera Sala Penal de Apelaciones Nacional. Exp. Nº 249-2015-42-5001-JR-PE-01, Exp. Nº 249-201545-5001-JR-PE-01 (acumulado), Resolución Nº 10, del 22 de octubre de 2018, voto singular, considerando 4.4). “Explicamos. La causal genérica de recusación referida al temor de parcialidad, hace referencia, como la propia defensa lo destacó durante la audiencia, a un estado subjetivo –psicológico– del imputado, que se fundamenta en la existencia de hechos que ponen en cuestión la imparcialidad del Juez, como pueden ser los sentimientos de temor, duda, desconfianza, animosidad, etc.; que se basen a refieran a cuestiones ajenas a la garantía de la imparcialidad. En efecto, la recusación genérica exige que el acto que genera el temor de parcialidad no pueda ser cualquier hecho, sino solo aquel que tiene una la vinculación con el atributo del juez, referido a su imparcialidad; solo así cabría admitir como razonable y fundado el temor del imputado de que el juez se comportará en el futuro al margen de dicha garantía que siempre debe regir su actuación. Por el contrario, si el hecho que se alega como causa de temor no tiene vinculación con la imparcialidad del juez, no cabría afirmar que exista un razonable y fundado temor de parcialidad. Esto por ejemplo se presenta, cuando a criterio de los justiciables el juzgador no desempeña sus funciones con la idoneidad que ellos esperan; sin embargo, parece claro que estos reparos y cuestionamientos a la conducta funcional del juez en ningún caso darían lugar a una recusación –que siempre debe

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vincularse al principio de imparcialidad–; sino a otros mecanismos de control de la actividad jurisdiccional que, dependiendo de la gravedad de los yerros judiciales, podrían dar lugar al apartamiento del Magistrado, no solo del conocimiento de una causa en específico, sino incluso de la propia actividad jurisdiccional (Primera Sala Penal de Apelaciones Nacional. Exp. Nº 249-2015-42-5001-JR-PE01, Exp. Nº 249-2015-45-5001-JR-PE-01 (acumulado), Resolución Nº 10, del 22 de octubre de 2018, considerandos 5.12 y 5.13). Qué implica el “temor de parcialidad” como consecuencia de la ac061 ¿ tuación funcional como causal genérica para la interposición de la recusación? “[L]a causal genérica de ‘temor de parcialidad’, prevista en el artículo 31 del Código de Procedimientos Penales, exige que como consecuencia de la actuación funcional en la causa de un magistrado se advierta razonablemente que ésta expresa una afectación al deber de imparcialidad y una lesión consiguiente de los derechos e intereses legítimos de las partes procesales; que la emisión de una resolución judicial, luego enmendada, corregida o anulada por el Tribunal Superior en grado, en sí misma, no puede ser fundamento para construir la causal genérica antes referida, si es que ella no está acompañada de razones o datos, siquiera periféricos o indiciarios, que permitan inferir una vinculación incompatible con una de las partes; (…)” (Primera Sala Penal Transitoria. R.N. N° 3726-2005-Lambayeque, del 7 de noviembre de 2005, considerando 2). Qué aspectos comprende el test de apreciación judicial como baremo 062 ¿ para evaluar el temor de parcialidad como causal de recusación? “[U]n supuesto genérico de recusación vinculado al ‘temor de parcialidad’ y su apreciación requiere que exista un motivo fundado para que pueda dudarse de la imparcialidad del juez de la causa –es suficiente constatar que la imparcialidad del juez podía ser sometida a una duda razonable y fundada–, lo que obliga al órgano jurisdiccional competente al examen concreto de las circunstancias del caso –es lo que se denomina ‘examen objetivo-concreto’ en el segundo nivel del test de apreciación judicial (el primer nivel en el test es la denominada ‘teoría de lo apariencia’)–, no a una apreciación en abstracto, es decir, debe apreciar la concurrencia de algunos hechos relevantes relativos a su actividad funcional que permitan poner en duda su imparcialidad, en el que incluso las apariencias son importantes, en tanto lo que está en juego, como ya se anotó, es la confianza que los jueces de una sociedad democrática deben merecer a los que acuden a ellos (conforme: Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos recaída en el asunto Hochschild contra Dinamarca, del veinticuatro de mayo de mil novecientos ochenta y nueve (fundamento citado en la ejecutoria suprema de fecha ocho de febrero de dos mil siete, recaída en el recurso de nulidad número cinco mil quinientos sesenta y uno - dos mil seis, en el caso Jacinta Margarita Toledo Manrique” (Primera Sala Penal Transitoria. R.N. A.V. Nº 23-01-2009 (Incidente de recusación)-Lima, del 22 de junio de 2009, considerando 3). 56

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La causal genérica de temor de parcialidad debe estar objetivamente 063 ¿ justificada? “(…). Como precisa el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la sentencia Hauschildt contra Dinamarca del veinticuatro de mayo de 1989, lo relevante es que los temores estén objetivamente justificados, deben alcanzar una cierta consistencia –no basta la simple opinión del acusado o de la parte recusante–; y, la respuesta de si existe parcialidad o no varía según las circunstancias de la causa, a cuyo efecto debe valorarse la entidad o naturaleza y las características de las actuaciones procesales realizadas por el Juez” (Salas Penales Permanente y Transitoria. Acuerdo Plenario N° 3-2007/CJ-116, del 16 de noviembre de 2007, considerando 7). “Asimismo, la causal genérica de ‘temor de parcialidad’ exige que como consecuencia de la actuación funcional en la causa de un magistrado se advierta razonablemente que esta expresa una afectación al deber de imparcialidad y una lesión consiguiente de los derechos e intereses legítimos de las partes procesales conforme lo establece el artículo cincuenta y tres del Código Procesal Penal; que la relación entre jueces, en sí misma no puede ser fundamento para construir la causal genérica antes referida, si es que ella no está acompañada de razones o datos siquiera periféricos o indiciarios, que permitan inferir una vinculación incompatible con una de las partes; (…)” (Sala Penal Permanente. R.Q. (N.C.P.P.) N° 287-2011-Lima, del 23 de abril de 2012, considerando 2). Cualquier decisión jurídica que ha sido reputada como arbitraria 064 ¿ por el Tribunal Constitucional, puede servir para fundamentar una recusación? “En el presente caso, el recusante realiza una inferencia según la cual toda decisión judicial calificaba de arbitraria, permite a su vez, formular un cuestionamiento razonable y fundado sobre la imparcialidad del Juez. Al respecto, esta Sala considera que no existen razones jurídicas válidas para establecer una relación necesaria, ni siquiera probable, entre una decisión arbitraria y la pérdida de imparcialidad del juez, aun cuando esta sea real o tan solo aparente. En efecto, no negamos la posibilidad de que algunas decisiones judiciales arbitrarias se vinculen o tengan su causa en la parcialización del órgano judicial; sin embargo, consideramos que tales supuestos son absolutamente marginales en la práctica judicial. Antes bien, dichas decisiones cuestionadas por arbitrarias, de ordinario, se vincular a errores judiciales que puede referirse al incorrecto entendimiento y aplicación de la ley, como al error en la apreciación de los hechos que fundamentan el juicio del Magistrado. En ese orden de ideas, no admitimos que del hecho de calificar una decisión judicial como arbitraria, se pueda derivar sin más, la duda razonable o fundada sobre la imparcialidad el juez, como lo pretende la defensa. Antes bien, consideramos que a efectos de declarar fundada una recusación por temor de parcialidad es

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necesario que se aporten mínimos indicios que le permitan al imputado dudar, específicamente, sobre la neutralidad del juez respecto de los sujetos y el objeto del proceso; no siendo suficiente el hecho de que una resolución haya sido calificada de arbitraria” (Primera Sala Penal de Apelaciones Nacional. Exp. Nº 249-2015-42-5001-JR-PE-01, Exp. Nº 249-2015-45-5001-JR-PE-01 (acumulado), Resolución Nº 10, del 22 de octubre de 2018, considerandos 5.14 y 5.15). El simple error o una discrepancia jurídica puede fundamentar una 065 ¿ recusación? “[E]l simple error o la discrepancia jurídica en la dilucidación de una causa, por sí mismos, no resultan óptimos para censurar o poner en tela de juicio la imparcialidad del operador judicial. Por otro lado, no es aceptable que se pretenda apartar a un juez legal por la sola alegación o invocación de agravios por una persona procesal, teniendo en cuenta que en el proceso penal peruano se ha previsto un abanico de vías impugnativas para revertir o cuestionar los posibles defectos de una resolución (reposición, apelación, casación y queja). En tal sentido, las decisiones de justicia ordinaria deben ser cuestionadas, de ser el caso, por las partes a través de los recursos legales previstos en nuestro ordenamiento jurídico para tal fin; siendo, pues, éstos los cauces procedimentales apropiados para denunciar el gravamen advertido por quien considere afectados sus intereses procesales. Este este escenario, cabe señalar que todos los argumentos del Ministerio Público invoca para cuestiona la imparcialidad delos jueces superiores recusados inciden directa e indirectamente sobre los propio términos de la Resolución N° 04 expedida por la Segunda Sala Penal de Apelaciones, Nacional en el incidente N° 2992017-35, censurándose cómo fue motivada, si la Sala recusada debió introducir nuevos argumentos o si debió consentir solo los que fueron objeto de debate, inclusive se pretende que este Colegiado Superior evalúe si en ella se lesionó alguna norma procesal con alguna prescindencia absoluta de alguna vía impugnativa de por medio. Así, pues, los postulados por el Representante del Ministerio Público devienen en proposición inapropiada para la recusación, no siendo aplicable al caso que esta Sala Superior ingrese a evaluar el mérito o el procedimiento otorgado para la emisión de la eludida decisión judicial. Mucho menos sustentar en ello un alegado temor de parcialidad. En consecuencia, el motivo por el cual se insta el apartamiento de los jueces Sahuanay Calsín, Quispe Aucca y León Yarango debe ser desestimado” (Primera Sala Penal de Apelaciones Nacional. Exp. Nº 299-2017-38 (Redistribución), Resolución Nº 05, del 5 de noviembre de 2018, considerandos 8.2 y 8.3). Procede la recusación por el solo hecho de haber interpuesto un 066 ¿ hábeas corpus o queja contra el juez de la causa? “Es recurrente en nuestra práctica forense que con motivo de una demanda de hábeas corpus o de amparo interpuesta contra una concreta decisión o actuación del juez de la causa y también cuando se ha interpuesto una queja ante el órgano

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disciplinario judicial, paralelamente se recuse al magistrado al amparo de la causal genérica de temor de parcialidad prevista en el artículo 31 del Código de Procedimientos Penales. Se cuestiona en esos casos que el juez, como consecuencia de esas acciones legales, no ofrecería garantías suficientes para excluir cualquier duda legítima a este respecto. En estos supuestos se está ante una causal de imparcialidad subjetiva, en cuya virtud se entiende que la convicción personal del juez como consecuencia de la aludida acción legal le restaría apariencia de imparcialidad. Pero, como ya se anotó, la imparcialidad subjetiva se presume salvo prueba en contrario; en consecuencia, no basta la sola afirmación de la interposición de la demanda o queja ni la presentación del documento en cuestión para estimar lesionada la imparcialidad judicial. Se requiere, por consiguiente, indicios objetivos y razonables que permitan sostener con rigor la existencia de una falta de imparcialidad. El Tribunal, en este caso, debe realizar una valoración propia del específico motivo invocado y decidir en función a la exigencia de la necesaria confianza del sistema judicial si el juez recusado carece de imparcialidad; debe examinar, en consecuencia, la naturaleza de los hechos que se le atribuyen como violatorios de la Constitución o del ordenamiento judicial, y si su realización, en tanto tenga visos de verosimilitud, pudo o no comprometer su imparcialidad” (Salas Penales Permanente y Transitoria. Acuerdo Plenario N° 3-2007/CJ-116, del 16 de noviembre de 2007, considerando 8). 067 ¿Cuál es el plazo para formular la recusación? “El artículo 54 inciso 2 del Código Procesal Penal señala que: ‘La recusación será interpuesta dentro de los tres días de conocida la causal que se invoque. En ningún caso procederá luego del tercer día hábil anterior al fijado para la audiencia, la cual se resolverá antes de iniciarse la audiencia. No obstante ello, si con posterioridad al inicio del a audiencia el Juez advierte –por sí o por intermedio de las partes– un hecho constitutivo de causal de inhibición deberá declararse de oficio’. Asimismo, el inciso 3) señala que: ‘Cuando se trate del procedimiento recursal, la recusación será interpuesta dentro del tercer día hábil del ingreso de la causa a esa instancia’. Que debe interpretarse sistemáticamente y teleológicamente el inciso segundo del artículo 54 del Código Procesal Penal referido a que la recusación será interpuesta dentro de los tres días de conocida la causal que se invoque, con el inciso 3 del mismo dispositivo e inclusive la última parte del inciso segundo del mismo artículo cuando señala ‘Si con posterioridad al inicio de la audiencia el Juez advierte, por si o por intermedio de las partes, un hecho constitutivo de causal de inhibición deberá declararse de oficio’, conforme al Artículo VII inciso 3, última parte, del Título Preliminar del Código Procesal Penal, en cuanto señala ‘La interpretación extensiva y la analogía quedan prohibidos mientras no favorezcan la libertad del imputado o el ejercicio de sus derechos’.

a) De tal forma que en segunda instancia también corresponde computar el plazo de recusación dentro de los 3 días de conocida la causa que se invoque,

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b) Correspondiendo a la parte recusante demostrar tal fecha de conocimiento reciente de la causal que invoca, cumpliendo con la diligencia profesional, que permite el equilibrio entre garantías y eficiencia, para no afectar el derecho de defensa de la contraparte, generando incidencia que dilaten la solución del proceso cuando ya precluyo tal derecho. (…) c) En la Apelación N° 02-2009-La Libertad, de la Sala Penal Permanente, del 26 de junio de 2010 - Proceso Especial contra el ex Fiscal Provincial Eduardo Gustavo Segura Rojas de Pacasmayo, ante una solicitud de prueba nueva, estableció en su considerando cuarto: “Que el encausado recurrente afirma que la prueba que ofrece no pudo presentarla al inicio del juicio oral porque recién la conoció en pleno desarrollo del plenario. Sin embargo, es de tener en cuenta que en este supuesto el proponente ha de demostrar que la falta de proposición oportuna se debió a circunstancias ajenas a su voluntad. En el presente caso es evidente que este supuesto excepcional no se presenta. Esta prueba pudo y debió ser propuesta en primera instancia, desde que se trata de un documento que aparecía colgado en el portal electrónico de Frecuencia Latina –de acceso público– desde antes del inicio del juicio y además había sido propalado debidamente. No es lógicamente creíble el alegado desconocimiento. Por tanto, debe inadmitirse la prueba ofrecida. (…)” (Sala Penal Permanente. Casación N° 458-2015-Cajamarca, del 3 de mayo de 2017, considerandos 7-9). “En cuanto a la oportunidad procesal, el artículo, 54.2 del CPP señala que: La recusación será interpuesta dentro de los tres días de conocida la causal que se invoque. En ningún caso procederá luego del tercer día hábil anterior al fijado para la audiencia, la cual se resolverá antes de iniciarse la audiencia. No obstante, ello, si con posterioridad al inicio de la audiencia el Juez advierte –por sí o por intermedio de las partes– un hecho constitutivo de causal de inhibición deberá declararse de oficio. Este plazo mencionado en la norma procesal es en puridad una sanción de caducidad, esto es, de extinción, consunción o pérdida de un derecho o de facultad que se produce ante su vencimiento, siendo un supuesto previsto en la ley. Es a la parte recusante que le corresponde demostrar en qué fecha fue de su conocimiento la causal que invoca, lo que implica que debe cumplirse con la diligencia profesional, que permite el equilibrio entre garantías y eficiencia, para no afectar el derecho de defensa de la contraparte, generando incidencia que dilaten la solución del proceso cuando ya precluyó tal derecho (Casación N° 458-2015-Cajamarca considerando octavo)” (Segunda Sala Penal de Apelaciones Nacional, en adición a sus funciones Sala Penal Especializada en Delitos Aduaneros, Tributarios, de Mercado y Ambientales. Exp. Nº 299-2017-37-5001-JR-PE-01, Resolución Nº 10, del 12 de noviembre de 2018, considerando 4.4).

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VII. E L PRINCIPIO DE LEGALIDAD Base legal

Constitución Política: arts. 2.24.b, 2.24.d, 103, 139.10. Código Penal: art. II del Título Preliminar. Código Procesal Penal de 2004: arts. VI, VII del Título Preliminar. Convención Americana de Derechos Humanos: art. 9. Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos: art. 14.1.

Cuáles son los alcances del principio de legalidad en un Estado cons068 ¿ titucional de derecho? “[E]l principio de legalidad, en sentido general, se entiende como la subordinación de todos los poderes públicos a leyes generales y abstractas que disciplinan su forma de ejercicio y cuya observancia se halla sometida a un control de legitimidad por jueces independientes” (STC. Exp. Nº 02302-2003-PA/TC, del 13 de abril de 2005, f. j. 32). “El principio de legalidad constituye una garantía constitucional de los derechos fundamentales de los ciudadanos, consagrado por la Constitución en su artículo 2, inciso 24, literal d), con el siguiente tenor: ‘Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley’” (STC. Exp. Nº 00197-2010-PA/TC, del 24 de agosto de 2010, f. j. 2). “[E]l principio de legalidad en el Estado Constitucional no significa simple y llanamente la ejecución y el cumplimiento de lo que establece una ley, sino también, y principalmente, su compatibilidad con el orden objetivo de principios y valores constitucionales; examen que la administración pública debe realizar aplicando criterios de razonabilidad, racionalidad y proporcionalidad (…). Esta forma de concebir el principio de legalidad se concretiza, por ejemplo, en el artículo III del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General, cuando señala que la actuación de la administración pública tiene como finalidad la protección del interés general, pero ello solo es posible de ser realizado ‘(...) garantizando los derechos e intereses de los administrados y con sujeción al ordenamiento constitucional y jurídico en general’ (…). De lo contrario, la aplicación de una ley inconstitucional por parte de la administración pública implica vaciar de contenido el principio de supremacía de la Constitución, así como el de su fuerza normativa, pues se estaría otorgando primacía al principio de legalidad en detrimento de la supremacía jurídica de la Constitución, establecido en los artículos 38, 51 y 201 de la Constitución; lo cual subvierte los fundamentos mismos del Estado constitucional y democrático” (STC. Exp. Nº 03741-2004-PA/TC, del 14 de noviembre de 2005, ff. jj. 15 y 16).

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069 ¿Cuáles son las garantías que comprende el principio de legalidad? “[El] principio [de legalidad] comprende una doble garantía; la primera, de orden material y alcance absoluto, tanto referida al ámbito estrictamente penal como al de las sanciones administrativas, que refleja la especial trascendencia del principio de seguridad jurídica en dichos campos limitativos y supone la imperiosa necesidad de predeterminación normativa de las conductas infractoras y de las sanciones correspondientes; es decir, la existencia de preceptos jurídicos (lex praevia) que permitan predecir con suficiente grado de certeza (lex certa) aquellas conductas y se sepa a qué atenerse en cuanto a la aneja responsabilidad y a la eventual sanción; la segunda, de carácter formal, relativa a la exigencia y existencia de una norma de adecuado rango y que este Tribunal ha identificado como ley o norma con rango de ley” (STC. Exp. Nº 00197-2010-PA/TC, del 24 de agosto de 2010, f. j. 4).

El principio de legalidad como principio constitucional propiamente 070 ¿ dicho y como derecho subjetivo constitucional que aspectos garantiza? “[E]l principio de legalidad penal (…) busca limitar y racionalizar a través de la ley la reacción y aplicación de las penas por los órganos institucionalizados del Estado, constituyéndose así en una valiosa garantía para que las personas puedan instruirse con antelación y precisión respecto de qué conductas están prohibidas y amenazadas con la imposición de una sanción punitiva. Pero el principio de legalidad penal, consagrado en nuestro ordenamiento en el literal d) del inciso 24) del artículo 2 de la Constitución, se configura también como un derecho subjetivo constitucional, con lo cual no solo informa y limita los márgenes de actuación de los que dispone el Poder Legislativo al momento de determinar cuáles son las conductas prohibidas, así como sus respectivas sanciones, sino que también garantiza a toda persona sometida a un proceso o procedimiento sancionatorio que lo prohibido se encuentre previsto en una norma previa, estricta, y escrita y también que la sanción se encuentre contemplada previamente en una norma jurídica (STC Nº 02758-2004-PHC/TC, fundamento 3)” (STC. Exp. Nº 00469-2011-PHC/TC-Lima, del 12 de diciembre de 2012, ff. jj. 5 y 6). 071 ¿Cuáles son las manifestaciones del principio de legalidad? “El principio de legalidad que rige al Derecho Penal tiene cuatro manifestaciones, dentro de las cuales se cuenta el mandato de determinación –lex certa– por el cual se exige que la conducta punible esté descrita en la ley penal para poder ser sancionada tal como lo prescribe el artículo II del Título Preliminar del Código Penal” (Sala Penal Permanente. R.N. N° 1623-2014-Lima, del 20 de octubre de 2015, considerando 3).

“El principio de legalidad exige que por Ley se establezcan los delitos y que las conductas prohibidas estén claramente delimitadas previamente por la Ley. Como tal, garantiza la prohibición de la aplicación retroactiva de la ley penal 62

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(lex praevia), la prohibición de la aplicación de otros derechos que no sea el escrito (lex escripta), la prohibición de la aplicación de analogía (lex estricta) y de cláusulas legales indeterminadas (lex certa)” (STC. Exp. N° 2758-2004-HC/TC, del 23 de noviembre de 2004, f. j. 2). “Nullum crimen sine lege certa La garantía de lex certa impone al legislador la obligación de formular de manera clara y precisa las conductas que decide tipificar, esto es, la ley penal no debe dar lugar a ambigüedades al momento de su aplicación, evitando la actuación arbitraria del juzgador. En esa línea los tipos penales han de redactarse con la mayor exactitud posible, evitando los conceptos clásicos, recoger las inequívocas consecuencias jurídicas y prever solo marcos penales de alcances limitados. La razón del mandato de determinación radica en que la reserva de la ley únicamente puede tener completa eficacia si la voluntad jurídica de la representación popular se ha expresado con tal claridad en el texto que se evite cualquier decisión subjetiva y arbitraria del juez. Nullum crimen sine lege previa La garantía de lex praevia se manifiesta en la prohibición de aplicación retroactiva de la ley penal, esto es, para que una conducta pueda sancionarse como delictiva, la misma debe estar prevista como delito con anterioridad a su realización; en tal sentido, la ley penal creadora de delitos solo tiene efectos ex nunc (desde el momento en que se crea hacia el futuro: por regla general hasta que sea derogada) –vid. Polaino Navarrete, Miguel. Derecho Penal, Modernas Bases Dogmáticas, Editora Jurídica Grijley. Lima Perú. 2004, primera edición, página 330–: garantizando al ciudadano que una acción no sancionada como delito al momento de su comisión no podá ser sancionada como delictiva con posterioridad a esta. Con dicha garantía se restringe también la aplicación de consecuencias jurídicas que no hayan estado previstas con anterioridad a la comisión del delito y que agraven la situación jurídica del imputado. La referida prohibición presenta su excepción, en materia penal, cuando favorece al reo, evitando el castigo o la agravación de una conducta que la sociedad ha decidido dejar sin reproche o atenuar el mismo. Debe precisarse además, que esta garantía tiene reconocimiento constitucional y está regulada en el artículo ciento tres de la Constitución Política del Estado, que precisa: ‘… la ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo…’, además, reconocida en el artículo quince del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el artículo quince del Pacto Internacional de Derechos Civiles Políticos y en el artículo nueve de la Convención Americana de Derechos Humanos. Nullum crimen sine lege scripta Esta garantía erige a la ley como única fuente de creación del delito y excluye a la costumbre como fuente para calificar una conducta como delito. La costumbre

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puede, en el mejor de los casos, influir en la formación de nuevas leyes penales – vid. Percy García Cavero. Derecho Penal Parte General, Jurista Editores, Lima Perú, página 143–. Debe precisarse que no se trata de cualquier tipo de ley, sino de aquella que cumpla los requisitos previstos para su validez. Nullum crimen sine lege estricta La garantía de lex stricta impone un cierto grado de precisión en la formulación de la ley penal y excluye la analogía en cuanto perjudique al reo; exigiéndose que la ley determine de forma suficientemente diferenciada las distintas conductas punibles y las penas que pueden acarrear. La función de garantía de la ley penal en su faceta de prohibición de la analogía comprende todos los elementos del precepto penal que determinan su contenido de merecimiento de pena y la consecuencia jurídica, es decir, los elementos del tipo del injusto y de la culpabilidad, las causas personales de exclusión y anulación de la pena, las condiciones objetivas de punibilidad y todas las sanciones –vid. Hans– Heinrich Jescheck. ‘Tratado de Derecho Penal Parte General’. Editorial Comares, Granada-España, 1993, p. 121” (Sala Penal Permanente. Casación N° 456-2012-Del Santa, del 13 de mayo de 2014, considerandos 2.3.1-2.3.4).

VIII. EL DERECHO AL PLAZO RAZONABLE Base legal

Constitución Política: art. 139.3. Código Procesal Penal de 2004: art. I del Título Preliminar. Convención Interamericana de Derechos Humanos: arts. 7.5, 8.1. Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos: art. 14.3.c.

072 ¿Cuál es la finalidad del derecho al plazo razonable? “(…) Tal principio tiene como finalidad impedir que el acusado permanezca sometido a un proceso judicial por un tiempo excesivo y el efecto jurídico de su violación es la reducción prudencial de la pena” (Sala Penal Permanente. R. N. N° 2580-2017-Lima, del 21 de febrero de 2018, considerando 3.20).

“(…) La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que ‘el principio de plazo razonable tiene como finalidad impedir que los acusados permanezcan largo tiempo bajo acusación y asegurar que esta se decida prontamente’ (Corte IDH, Caso Suárez Rosero vs. Ecuador, sentencia del doce de noviembre de mil novecientos noventa y siete). Igualmente, el Tribunal Constitucional del Perú ha señalado, en anterior oportunidad, que el atributo en mención tiene como finalidad impedir que los acusados permanezcan durante largo tiempo bajo acusación y asegurar que su tramitación se realice prontamente (Sentencia recaída en el Expediente número tres mil quinientos nueve, guion dos mil nueve guion PHC/TC), ello como fundamento a que los cuestionamientos al estado de inocencia del procesado

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sean breves (…) (Sala Penal Transitoria. R. N. N° 3679-2013-Arequipa, del 10 de junio de 2015, considerando 8). “[E]l plazo razonable no solo debe ser entendido al trámite que existe entre la presentación de una denuncia y la decisión sobre el fondo, sino que dicho concepto debe ser entendido también como una exigencia para lograr un efectivo pronunciamiento judicial, así como que los acusados no permanezcan durante largo tiempo bajo acusación y asegurar que su tramitación se realice prontamente, en tal sentido todo proceso debe tener un límite de duración sin vulnerar los derechos humanos. [...]” (Sala Penal Permanente. R.N. N° 984-2010-Loreto, del 20 de abril de 2011, considerando 5). “Entre los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos, ratificados por el Estado, que reconocen expresamente este derecho, se encuentran la Convención Americana, que establece que ‘[t]oda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter’. De la cita se infiere que el derecho a un “plazo razonable” tiene como finalidad impedir que los acusados permanezcan durante largo tiempo bajo acusación y asegurar que su tramitación se realice prontamente. En consecuencia, el derecho a que el proceso tenga un límite temporal entre su inicio y fin, forma parte del núcleo mínimo de derechos reconocido por el sistema internacional de protección de los derechos humanos, y, por tanto, no puede ser desconocido” (STC. Exp. N° 618-2005-HC/TC, del 8 de marzo de 2005, f. j. 10). Cuáles son los criterios que se deben analizar para determinar una 073 ¿ vulneración al derecho al plazo razonable? “El derecho a ser juzgado en un plazo razonable constituye una manifestación implícita del derecho al debido proceso establecida en el artículo 139, inciso 3, de la Constitución Política del Perú. El Tribunal Constitucional ha dejado establecido que sólo se puede determinar la violación del contenido constitucionalmente protegido del mencionado derecho a partir del análisis de los siguientes criterios: a) la actividad procesal del interesado; b) la conducta de las autoridades judiciales; y, c) la complejidad del asunto. Estos elementos permitirán apreciar si el retraso o dilación es indebido, lo cual, como ya lo ha indicado el Tribunal Constitucional, es la segunda condición para que opere este derecho” (STC. Exp. N° 02736-2014PHC/TC, del 29 de setiembre de 2015, f. j. 3.3). “La violación del plazo razonable en el proceso se interpreta a partir de la concurrencia de varios criterios orientadores, que deben ser evaluados sensatamente por los juzgadores en cada caso en concreto. Entre estos se encuentran los siguientes:

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-

La conducta del imputado, en cuanto haya podido influir en el retraso del proceso. La demora solo puede ser imputable al acusado, si este abuso de su derecho a utilizar los recursos procesales disponibles con la intención de atrasar el procedimiento. - El comportamiento de las autoridades, es decir, la forma como la investigación y el juzgamiento han sido realizados. Será necesario evaluar el grado de severidad con el que se tramito el proceso. - La gravedad del derecho y la complejidad del hecho generado por ejemplo, por los defectos de la redacción de la prohibición, por el tipo penal, el modo de comisión del hecho, las dificultades para la investigación y obtención de la prueba, cantidad de testigos, inculpados, etcétera. Esto no significa que cada uno de ellos sea decisivo individualmente, sino que deben ser combinados, sin descartar la presencia o consideración de otros elementos adicionales que puedan surgir” (Primera Sala Penal Transitoria. R. N. N° 1142-2015-Lima, del 7 de marzo de 2017, considerandos 14 y 15). “En relación con la razonabilidad del plazo, este Tribunal ha señalado que el derecho de acceso a la justicia no se agota con el trámite de procesos internos, sino que éste debe además asegurar, en tiempo razonable, el derecho de las presuntas víctimas o sus familiares a que se haga todo lo necesario para conocer la verdad de lo sucedido y para que se sancione a los eventuales responsables. Ciertamente la Corte ha establecido, respecto al principio del plazo razonable contemplado en el artículo 8.1 de la Convención Americana, que es preciso tomar en cuenta tres elementos para determinar la razonabilidad del plazo en el que se desarrolla un proceso: a) complejidad del asunto, b) actividad procesal del interesado y c) conducta de las autoridades judiciales. No obstante, la pertinencia de aplicar esos tres criterios para determinar la razonabilidad del plazo de un proceso depende de las circunstancias de cada caso. (…)” (Corte IDH. Caso de la Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia. Sentencia del 31 de enero de 2006. Serie C, N° 140, párr. 171). “[N]uestro órgano del control de la constitucionalidad ha establecido que el carácter razonable de la duración de un proceso, se debe apreciar en cada caso y teniendo en cuenta la complejidad del asunto, la actividad procesal del interesado y la actuación de los órganos jurisdiccionales (…)” (Sala Penal Transitoria. R.N. N° 3222011-Lima, del 8 de agosto de 2011, considerando 5). “El derecho a ser juzgado en un plazo razonable constituye una manifestación implícita del derecho al debido proceso establecida en el artículo 139, inciso 3 de la Constitución Política del Perú. El Tribunal Constitucional ha señalado que sólo se puede determinar la violación del contenido constitucionalmente protegido del mencionado derecho a partir del análisis de los siguientes criterios: a) la actividad procesal del interesado; b) la conducta de las autoridades judiciales; y c) la complejidad del asunto. Estos elementos permitirán apreciar si el retraso o dilación es indebido, lo cual como ya lo ha indicado el Tribunal Constitucional, es la 66

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segunda condición para que opere este derecho” (STC. Exp. N° 01922-2012-HC/ TC, del 22 de abril de 2013, f. j. 15). Qué criterios se deben tomar en cuenta en relación con la compleji074 ¿ dad del asunto como elemento para determinar el plazo razonable del proceso? “Respecto de la complejidad del caso, este Tribunal ha tenido en cuenta diversos criterios, entre los cuales se encuentran la complejidad de la prueba, la pluralidad de sujetos procesales o la cantidad de víctimas, el tiempo transcurrido desde la violación, las características del recurso consagradas en la legislación interna y el contexto en el que ocurrió la violación. Asimismo, el Tribunal Europeo ha indicado que la complejidad debe determinarse por la naturaleza de las acusaciones, el número de acusados y la situación política y social reinante en el lugar y tiempo de la ocurrencia de los hechos. En este sentido, respecto a los criterios tomados en cuenta por este Tribunal en aras de determinar la complejidad del caso se observa la presencia de: 1) un amplio número de acusados; 2) una situación política y social compleja, y 3) dificultades en la obtención de prueba” (Corte IDH. Caso Arguellos y otros vs. Argentina. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 20 de noviembre de 2014. Serie C, N° 288, párr. 190). “En relación al primer elemento, este Tribunal ha tenido en cuenta diversos criterios para determinar la complejidad de un asunto. Entre ellos se encuentra i) la complejidad de la prueba; ii) la pluralidad de sujetos procesales o la cantidad de víctimas; iii) el tiempo transcurrido desde la violación; iv) las características del recurso contenidos en la legislación interna, y v) el contexto en el que ocurrieron los hechos” (Corte IDH. Caso Andrade Salmón vs. Bolivia. fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 1 de diciembre de 2016. Serie C, N° 330, párr. 158). “Este Tribunal ha tenido en cuenta diversos criterios para determinar la complejidad de un proceso. Entre ellos, se encuentra la complejidad de la prueba, la pluralidad de sujetos procesales o la cantidad de víctimas, el tiempo transcurrido desde la violación, las características del recurso consagradas en la legislación interna y el contexto en el que ocurrió la violación” (Corte IDH. Caso Furlan y familiares vs. Argentina. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 31 de agosto de 2012. Serie C, N° 246, párr. 156). Qué criterios se deben tomar en cuenta en relación con la actividad 075 ¿ procesal del interesado como elemento para determinar el plazo razonable del proceso? “En relación con el segundo elemento, es decir con la actividad procesal del interesado, la Corte ha evaluado si los sujetos realizaron las intervenciones en los procesos que le eran razonablemente exigibles” (Corte IDH. Caso Andrade Salmón

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vs. Bolivia. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 1 de diciembre de 2016. Serie C, N° 330, párr. 158). “Las reglas a considerar en la evaluación de la razonabilidad del plazo han sido agrupadas por el Tribunal Constitucional en dos criterios: i) el objetivo referido a la naturaleza de los hechos objeto de investigación; es decir, a la complejidad del objeto a investigar. Al respecto, es del caso señalar que la complejidad puede venir determinada no sólo por los hechos mismos objeto de esclarecimiento, sino también por el número de investigados, más aún si se trata de organizaciones criminales internacionales; la particular dificultad de realizar determinadas pericias o exámenes especiales que se requieran, así como los tipos de delitos que se imputan al investigado. También debe considerarse el grado de colaboración de las demás entidades estatales cuando así lo requiera el Ministerio Público. ii) En cuanto al criterio subjetivo, ha de comprender la actuación tanto del investigado como del fiscal a cargo de la investigación prejurisdiccional. En el caso del investigado, se debe tener en cuenta la actitud obstruccionista, la cual puede manifestarse en 1) la no concurrencia, injustificada, a las citaciones que le realice el fiscal a cargo de la investigación, 2) el ocultamiento o negativa, injustificada, a entregar información que sea relevante para el desarrollo de la investigación, 3) la recurrencia, de mala fe, a determinados procesos constitucionales u ordinarios con el fin de dilatar o paralizar la investigación prejurisdiccional, y 4) en general, todas aquellas conductas que realice con el fin de desviar o evitar que los actos de investigación conduzcan a la formalización de la denuncia penal. En cuanto a la actividad del fiscal, el primer criterio a considerar es la capacidad de dirección de la investigación y la diligencia con la que ejerce las facultades especiales que la Constitución le reconoce. En principio, se parte de la presunción de constitucionalidad y legalidad de los actos de investigación del Ministerio Público. No obstante, es una presunción iuris tantum, en la medida que puede ser desvirtuada” (Sala Penal Permanente. Casación N° 528-2018-Nacional, del 11 de octubre de 2018, considerando 17). Qué criterios se deben tomar en cuenta en relación con la conducta 076 ¿ de las autoridades judiciales del interesado como elemento para determinar el plazo razonable del proceso? “En cuanto al tercer elemento, es decir la conducta de las autoridades judiciales, la Corte ha entendido que los jueces, como rectores del proceso, tienen el deber de dirigir y encausar el procedimiento judicial con el fin de no sacrificar la justicia y el debido proceso en pro del formalismo. En relación con el cuarto elemento, es decir la afectación generada en la situación jurídica de la persona involucrada en el proceso, la Corte ha establecido que las autoridades deben actuar con mayor diligencia en aquellos casos donde de la duración del proceso depende la protección de otros derechos de los sujetos del proceso” (Corte IDH. Caso Andrade Salmon vs. Bolivia. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 1 de diciembre de 2016. Serie C, N° 330, párr. 158).

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077 ¿Cómo debe realizarse el cómputo del inicio y fin del plazo razonable? “La Corte ha establecido que el derecho de acceso a la justicia requiere que se haga efectiva la determinación de los hechos que se investigan en tiempo razonable. Este Tribunal ha señalado que el “plazo razonable” al que se refiere el artículo 8.1 de la Convención se debe apreciar en relación con la duración total del procedimiento que se desarrolla hasta que se dicta la sentencia definitiva. Asimismo, ha considerado que una demora prolongada constituye en principio, por sí misma, una violación a las garantías judiciales” (Corte IDH. Caso Vásquez Durand y otros vs. Ecuador. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 15 de febrero de 2017. Serie C, N° 332, párr. 159).

“En cuanto a la celeridad del proceso, este Tribunal ha señalado que el “plazo razonable” al que se refiere el artículo 8.1 de la Convención se debe apreciar en relación con la duración total del procedimiento que se desarrolla hasta que se dicta la sentencia definitiva. El derecho de acceso a la justicia implica que la solución de la controversia se produzca en tiempo razonable, ya que una demora prolongada puede llegar a constituir, por sí misma, una violación de las garantías judiciales” (Corte IDH. Caso Favela Nova Brasilia vs. Brasil. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 16 de febrero de 2017. Serie C, N°333, párr. 217). “El Tribunal Constitucional, en la sentencia dictada en el Expediente N° 02952012- PHC/TC (caso Arce Páucar), ha hecho precisiones sobre el inicio y fin del cómputo del plazo razonable del proceso Al respecto, ha determinado que el cómputo del plazo razonable del proceso penal comienza a correr desde la apertura de la investigación preliminar del delito, la cual comprende la investigación policial o la investigación fiscal; o desde el inicio del proceso judicial en los casos de delitos de acción privada, por constituir el primer acto oficial a través del cual la persona toma conocimiento de que el Estado ha iniciado una persecución penal en su contra. En relación con el momento inicial, ha dicho que este puede coincidir con la detención policial o con otra medida restrictiva de derechos, pero que tal supuesto no constituye requisito indispensable para habilitar el inicio del cómputo del plazo, pues es claro que aquel momento comienza con la indicación oficial del Estado de una persona como sujeto de una persecución penal. Por lo que respecta a la finalización del cómputo del plazo, el Tribunal ha indicado que el momento final del cómputo del plazo razonable del proceso penal opera en el momento en que el órgano jurisdiccional expide la decisión definitiva que resuelve la situación jurídica de la persona” (STC. Exp. N° 02736-2014-PHC/TC, del 29 de setiembre de 2015, f. j. 3.3). “El Tribunal Constitucional, en la sentencia recaída en la STC Nº 0295-2012-PHC/ TC, respecto de la determinación de los extremos dentro de los que transcurre el plazo razonable del proceso penal, es decir, el momento en que comienza (dies a quo) y el instante en que debe concluir (dies ad quem) ha señalado que: ‘... el cómputo del plazo razonable del proceso penal comienza a correr desde la apertura

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de la investigación preliminar del delito, el cual comprende la investigación policial o la investigación fiscal; o desde el inicio del proceso judicial en los casos de delitos de acción privada, por constituir el primer acto oficial a través del cual la persona toma conocimiento de que el Estado ha iniciado una persecución penal en su contra (...). En relación a la finalización del cómputo del plazo (...) el momento final del cómputo del plazo razonable del proceso penal opera en el momento en que el órgano jurisdiccional expide la decisión definitiva que resuelve la situación jurídica de la persona...’ [...]”. [E]1 plazo razonable del proceso penal comienza a computarse cuando se presenta el primer acto oficial a través del cual la persona toma conocimiento de que el Estado ha iniciado una persecución penal en su contra. En el caso de autos el recurrente se encontraba en calidad de no habido, por lo que recién tomó conocimiento del proceso en su contra el mismo día de su detención; esto es el 18 de enero del 2012, fecha a partir de la cual se comienza a computar el plazo razonable del proceso penal cuestionado porque es cuando se presenta el primer acto del proceso en su contra como probable responsable del delito imputado. Por tanto, desde la referida fecha hasta la interposición de la demanda, el plazo razonable no había sido vulnerado” (STC. Exp. N° 03559-2012-PHC/TC, del 25 de marzo de 2015, ff. jj. 10 y 13). “La razonabilidad del plazo al que se refiere ese precepto se debe apreciar en relación con la duración total del proceso, desde el primer acto procesal hasta que se dicte sentencia definitiva. La Corte se pronunció en el sentido de que, en materia penal, el plazo comienza en la fecha de la aprehensión del individuo. Cuando no es aplicable esta medida, pero se halla en marcha un proceso penal, dicho plazo debiera contarse a partir del momento en que la autoridad judicial toma conocimiento del caso” (Corte IDH. Caso Tibi vs. Ecuador. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 7 de setiembre de 2004. Serie C, N°114, párr. 168). “El plazo razonable al que se refiere el artículo 8.1 de la Convención se debe apreciar en relación con la duración total del procedimiento penal que se desarrolla en contra de cierto imputado, hasta que se dicta sentencia definitiva. En materia penal este plazo comienza cuando se presenta el primer acto de procedimiento dirigido en contra de determinada persona como probable responsable de cierto delito” (Corte IDH. Caso López Álvarez vs. Honduras. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 1 de febrero de 2006. Serie C, N° 141, párr. 129). “En efecto, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha señalado en reiteradas oportunidades que “los procedimientos de ejecución deben ser considerados como una segunda etapa de los procedimientos”. En ese orden de ideas, en el caso Silva e Pontes vs. Portugal, dicho Tribunal estableció que las garantías establecidas en el artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos aplican tanto a la primera etapa de los procedimientos como a la segunda. Asimismo, en el caso Robins vs. Reino Unido, ese Tribunal concluyó que todas las etapas de

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los procedimientos para determinar derechos y obligaciones civiles, “sin excluir etapas subsiguientes a la sentencia de fondo”, deben resolverse en un plazo razonable” (Corte IDH. Caso Furlan y familiares vs. Argentina. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 31 de agosto de 2012. Serie C, N° 246, párr. 150). Cuáles son las consecuencias derivadas de la constatación de la vul078 ¿ neración del derecho a ser juzgado en un plazo razonable? “En cuanto a las consecuencias jurídicas derivadas de la constatación de la vulneración del derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable, el Tribunal Constitucional, en la sentencia pronunciada en el Expediente N° 0295-2012-PHC/TC, ha declarado que, en el caso de un proceso penal, no puede establecerse la exclusión del procesado, el sobreseimiento del proceso o el archivo definitivo del proceso penal, sino que el órgano jurisdiccional debe emitir el pronunciamiento definitivo sobre el fondo del asunto en el plazo más breve posible, declarando la inocencia o la responsabilidad del procesado, y la consiguiente conclusión del proceso penal. El plazo más breve posible debe ser fijado según las circunstancias concretas de cada caso” (STC. Exp. N° 02736-2014-PHC/TC, del 29 de setiembre de 2015, f. j. 4). Un proceso extremadamente breve también vulnera el derecho al 079 ¿ plazo razonable? “Un proceso excesivamente extenso y prologando (o indefinido), no es compatible con las particularidades de la justicia en un Estado de Derecho, que preside toda la estructura del proceso; así como tampoco uno extremadamente breve, pues aquel solo debe circunscribirse al tiempo necesario para satisfacer el ejercicio de los derechos y garantías del imputado y las expectativas de los demás involucrados en la causa, para garantizar la confianza en el sistema de derecho y brindar seguridad jurídica” (Primera Sala Penal Transitoria. R.N. N° 1142-2015-Lima, del 7 de marzo de 2017, considerando 12).

IX. EL PRINCIPIO ACUSATORIO Base legal

Constitución Política: arts. 139.3, 159. Código Procesal Penal de 2004: arts. IV del Título Preliminar, 1. Convención Americana de Derechos Humanos: art. 8.1. Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos: art. 14.1.

080 ¿En qué consiste el principio acusatorio? “Que dentro de este nuevo proceso penal, propio de un Estado Constitucional, que se caracteriza por el respeto al debido proceso, uno de los principios procesales que lo informan es el principio acusatorio.

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Que la vigencia del principio acusatorio como elemento que integra el contenido constitucionalmente garantizado del debido proceso, exige, entre otras cosas, pero de manera fundamental, que no puede existir juicio sin acusación, que debe ser formulada por persona ajena al órgano jurisdiccional sentenciador, de manera que si el fiscal no formula acusación contra el imputado, el proceso debe ser sobreseído necesariamente, sin que ello obste el procedimiento para formular acusación. En ese sentido, se advierte que la primera de las características del principio acusatorio guarda directa relación con la atribución del Ministerio Público, reconocida en el artículo 159.5 de la Constitución Política del Estado, de ejercitar la acción penal, siendo exclusiva su potestad de incoar la acción penal y de acusar, por lo que a falta de esta el proceso debe llegar a su fin” (Sala Penal Permanente. Casación N° 54-2009-La Libertad, del 20 de julio de 2010, considerando 6). “El orden constitucional encomienda exclusivamente al Ministerio Público la persecución del delito. Desde esta perspectiva, se ha sustraído a los jueces de la función de acusar para recuperar, en esencia, su exclusiva labor de juzgamiento, con lo que constitucionalmente se clausura la posibilidad de construir o permitir el funcionamiento de un sistema inquisitivo. El sistema acusatorio exige, conforme a la doctrina especializada, que alguien inste la constitución de un proceso penal, que la actividad jurisdiccional se promueva externamente al propio Poder Judicial y que, por tanto, queden separadas las funciones de acusar y de juzgar” (Sala Penal Permanente. R.N. N° 610-2018-Lima Sur, del 7 de agosto de 2018, considerando 5). “En efecto, el Ministerio Público es el órgano al que la Constitución Política del Perú ha encomendado la función persecutoria, destinada a la aplicación del derecho penal a los infractores de las normas jurídico-penales, es trascendente observar los alcances del proceso penal esencialmente acusatorio, que se han fijado al atribuir a la Fiscalía la titularidad de la acción penal en régimen de monopolio” (Sala Penal Permanente. R.N. N° 2392-2017-Puno, del 10 de setiembre de 2018, considerando 4). 081 ¿Cuál es el fundamento para la aplicación del principio acusatorio? “(…) A través del principio acusatorio, se determina bajo qué distribución de roles y bajo qué condiciones se efectuará el juzgamiento de la pretensión penal. La fundamentación reside en la preservación de la imparcialidad del juez, que podría verse comprometida si se le atribuyeran, a él mismo, las funciones de descubrir, investigar y perseguir los hechos posiblemente constitutivos de delito. Convergen dos elementos característicos:

El primero se refiere al desdoblamiento de las funciones de investigación y de decisión, a cargo de dos órganos públicos distintos, el juez instructor o penal, en el Código de Procedimientos Penales, y el Ministerio Público, en el Nuevo Código Procesal Penal, sustentado en el artículo ciento cincuenta y nueve, numeral cuatro, de la Constitución Política del Estado. 7.2. El segundo incide en la distribución

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de las funciones de acusación y decisión, en armonía con el aforismo nemo iudex sine acusatore, el cual, incluso, se extiende a la promoción de la acción penal, a la inculpación penal, y a la propia incoación de la instrucción o de la investigación preparatoria” (Sala Penal Permanente. R.N. N° 610-2018-Lima Sur, del 7 de agosto de 2018, considerando 7). “En este sentido, tomando en cuenta lo precedente, debe señalarse que la conducción de la investigación, el ejercicio de la acción penal y la interposición de la acusación corresponde a un ente autónomo y jerarquizado, como lo es el Ministerio Público. De ello se decanta el reconocimiento constitucional del principio acusatorio como garantía medular del proceso penal, concerniente al objeto del proceso penal. (…)” (Sala Penal Permanente. R.N. N° 610-2018-Lima Sur, del 7 de agosto de 2018, considerando 9). 082 ¿Cuáles son los alcances del principio acusatorio? “Principio Acusatorio.- La función jurisdiccional no es absoluta sobre la acreditación del objeto procesal. La decisión judicial debe observar las garantías y principios inherentes al debido proceso, uno de los cuales lo constituye el principio acusatorio. Los alcances de este principio han sido puntualizados en importante jurisprudencia, tanto judicial, como constitucional. Es pertinente destacar los siguientes pronunciamientos: i) El Recurso de Queja Excepcional N° 1678-2006/ Lima, de fecha trece de abril de dos mil siete, emitido por la Sala Penal Permanente, donde se señala que la acusación fiscal es privativa del Ministerio Público y el presupuesto del juicio jurisdiccional es la imputación del fiscal [f. j. sétimo]; ii) Recurso de Nulidad N° 2358-2009/Lima, de fecha veintiuno de diciembre de dos mil nueve, expedido por la Sala Penal Permanente, que reconoce su integración al contenido esencial de la garantía al debido proceso, conforme al artículo 139, numeral 3, de la Constitución Política del Estado, e informa el objeto del proceso penal. A través de este principio, se determina bajo que distribución de roles y bajo qué condiciones se efectuará el juzgamiento de la pretensión penal. La fundamentación reside en la preservación de la imparcialidad del juez, que podría verse comprometida si se le atribuyeran, a el mismo, las funciones de descubrir, investigar y perseguir los hechos posiblemente constitutivos de delito. A la vez, comprende dos elementos característicos: Uno, alusivo al desdoblamiento de las funciones de investigación y de decisión, a cargo de dos órganos públicos distintos, el juez instructor o penal, en el Código de Procedimientos Penales, y el Ministerio Publico en el nuevo Código Procesal Penal, sustentado en el artículo 159, numeral 4, de la Constitución Política del Estado. Y otro, referente a la distribución de las funciones de acusación y decisión, en armonía con el aforismo nemo iudex sine acusatore, el cual, incluso, se extiende a la promoción de la acción penal, a la inculpación penal, y a la propia incoación de la instrucción o de la investigación preparatoria [f. j. segundo]; iii) STC N° 4552-2013-PHC/TC-La Libertad, de fecha veintiséis de junio de dos mil catorce, donde se precisa que: a) No puede existir juicio sin acusación debiendo ser formulada esta por persona ajena al órgano jurisdiccional sentenciador, de manera que si el fiscal no formula

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acusación contra el imputado, el proceso debe ser sobreseído necesariamente; b) No puede condenarse por hechos distintos a los acusados, ni a persona distinta de la acusada; c) No pueden atribuirse al juzgador poderes de dirección material del proceso que cuestionen su imparcialidad [f. j. quinto]; y, iv) STC N° 20052006-PHC/TC-Lima, de fecha trece de marzo de dos mil seis, estableciéndose que: ‘La primera de las características del principio acusatorio […] guarda directa relación con la atribución del Ministerio Público, reconocida en el artículo 159 de la Constitución, entre otras, de ejercitar la acción penal. Siendo exclusiva potestad del Ministerio Publico de incoar la acción penal y de acusar, a falta de esta, el proceso deber llegar a su fin […]’. [f. j. sexto y sétimo]” (Sala Penal Permanente. R.N. N° 1969-2016- Lima Norte, del 20 de julio de 2010, considerando 6). El principio acusatorio impone una distinción de roles entre los suje083 ¿ tos procesales? “(…) A través [del principio acusatorio] se determina bajo qué distribución de roles y bajo qué condiciones se efectuará el juzgamiento de la pretensión penal. Su fundamento estriba en la preservación de la imparcialidad del juez, que podría verse comprometida si se le atribuyeran a él mismo las funciones de descubrir, investigar y perseguir los hechos posiblemente constitutivos de delito. En la que es relevante al caso, una primera nota esencial de este principio es el desdoblamiento de las funciones de investigación y de decisión, a cargo de dos órganos públicos distintos (el Juez Instructor o Penal en el Antiguo Código de Procedimientos Penales y el Ministerio Público en el nuevo Código Procesal Penal con fundamento supremo en la Ley Fundamental: artículo 159 inciso 4). Una segunda nota esencial del principio acusatorio es la distribución de las funciones de acusación y de decisión, en armonía con el aforismo nemo iudex sine acusatore –que incluso la ley ordinaria con base en la Constitución extiende o la promoción de la acción penal, a la inculpación penal, y a la propia incoación de la instrucción o de la investigación preparatoria–. (…)” (Segunda Sala Penal Transitoria. R.N. N° 23582009-Lima, del 21 de diciembre de 2009, considerando 2). 084 ¿Cuáles son las características del principio acusatorio? “(…) La vigencia del principio acusatorio imprime al sistema de enjuiciamiento determinadas características: ‘a) que no puede existir juicio sin acusación, debiendo ser formulada esta por persona ajena al órgano jurisdiccional sentenciador, de manera que si ni el fiscal ni ninguna de las otras partes posibles formulación acusación contra el imputado, el proceso debe ser sobreseído necesariamente; b) que no puede condenarse por hechos distintos de los acusados ni a persona distinta de la acusada; c) que no pueden atribuirse al juzgador poderes de dirección material del proceso que cuestionen su imparcialidad’” (Gómez Colomer, Juan-Luis. El proceso penal en el Estado de Derecho. Diez estudios doctrinales. Lima, Palestra, 1999).

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La primera de las características del principio acusatorio mencionadas guarda directa relación con la atribución del Ministerio Público, reconocida en el artículo 159 de la Constitución, entre otras, de ejercitar la acción penal. Siendo exclusiva la potestad del Ministerio Público de incoar la acción penal y de acusar, a falta de ésta, el proceso debe llegar a su fin. (…)” (STC. Exp. N° 2005-2006-PHC/TC, del 13 de marzo de 2006, ff. jj. 5 y 6). “Este principio forma parte de las garantías básicas del proceso penal e implica la existencia de una contienda procesal entre dos partes contrapuestas (PICO I JUNOY, Juan. Las garantías constitucionales del proceso. JM Bosch Editor, Barcelona, 1997, pág. 112), constituye además una garantía fundamental de la imparcialidad del órgano jurisdiccional, propia de una Estado democrático de Derecho, siendo una de sus características esenciales la distribución de las funciones de acusación y decisión, por el cual se presupone que la acusación sea previamente formulada y conocida, así como el derecho del imputado a ejercer su defensa y consiguientemente, la posibilidad de contestar o rechazar la acusación. Es por ello que, la figura del fiscal se relaciona necesariamente con el sistema acusatorio, según el cual no puede haber juicio sin acusación (BINDER, Alberto M. Introducción al Derecho Procesal Penal, 2ª edición, Ad - Hoc, Buenos Aires, 1999, pág. 323)” (Sala Penal Permanente. Casación N° 215-2011-Arequipa, del 12 de junio de 2011, considerando 4.1). “El sistema acusatorio exige que alguien inste la constitución de un proceso penal; que la actividad persecutora del delito se promueva externamente al propio Poder Judicial y que, por tanto, queden separadas las funciones de acusar y de juzgar. El Ministerio Público es un órgano estatal que desarrolla una función pública, ello permite diferenciar, al interior del Estado, esas dos funciones y evitar que un mismo órgano concentre ambos roles” (Sala Penal Permanente. R.N. N° 23922017-Puno, del 10 de setiembre de 2018, considerando 5). “Sobre la vigencia del principio acusatorio, el Tribunal Constitucional ha diseñado las siguientes características: -

- -

No puede existir juicio sin acusación, esta debe ser formulada por persona ajena al órgano jurisdiccional sentenciador, de manera que si el fiscal no formula acusación contra el imputado, el proceso debe ser sobreseído necesariamente. No puede condenarse por hechos distintos de los acusados ni a persona distinta de la acusada. No pueden atribuirse al juzgador poderes de dirección material del proceso que cuestionen su imparcialidad. Del mismo modo, se estableció que: “La primera de las características del principio acusatorio […] guarda directa relación con la atribución del Ministerio Público, reconocida en el artículo 159 de la Constitución, entre otras, de ejercitar la acción penal. Siendo exclusiva la potestad del Ministerio Público de incoar la acción penal y de acusar,

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a falta de esta, el proceso debe llegar a su fin […]’” (Sala Penal Permanente. R.N. N° 610-2018-Lima Sur, del 7 de agosto de 2018, considerando 6). “Al respecto, cabe resaltar lo expuesto por el Tribunal Constitucional en el fundamento seis de la Sentencia número dos mil cinco-dos mil seis-PHC/TC, el cual precisó que: ‘La primera de las características del principio acusatorio guarda directa relación con la atribución del Ministerio Público, reconocida en el artículo ciento cincuenta y nueve de la Constitución, entre otras, de ejercitar la acción penal. Siendo exclusiva la potestad del Ministerio Público de incoar la acción penal y de acusar, a falta de esta, el proceso debe llegar a su fin’. Así, se verifica que en el presente caso, y a la vista de la insuficiencia probatoria contra la procesada Palomino Malpartida, el Fiscal Superior consideró pertinente no continuar con el ejercicio de la acción penal en su contra” (Sala Penal Permanente. R.N. N° 332-2018-Callao, del 30 de abril de 2018, considerando 5). “[…] el objeto del proceso se concreta en la acusación fiscal y es delimitado por el Ministerio Público –titular de la acción penal y responsable de la carga de la prueba–, lo que otorga al sistema de enjuiciamiento determinadas características: (i) no existe juicio sin acusación, (ii) no puede condenarse por hechos distintos de los acusados ni a persona distinta de la acusada, y (iii) no pueden atribuirse al juzgador poderes de dirección material del proceso; que, en tal virtud, si el Fiscal no acusa, más allá de la posibilidad de incoar el control jerárquico –regulado en el artículo doscientos veinte del Código de Procedimientos Penales–, el órgano jurisdiccional no está facultado a ordenar al Fiscal que formule acusación […]” (Sala Penal Transitoria. R.N. N° 1029-2010-Tacna, del 20 de enero de 2011, considerando 3). 085 ¿Cuál es la expresión fundamental del principio acusatorio? “Que una de las expresiones del principio acusatorio, que concreta el objeto procesal y define los roles de los sujetos procesales al interior del proceso penal mismo, es precisamente la formulación de la acusación por parte del representante del Ministerio Público. Al respecto el Acuerdo Plenario Nº 6-2009/CJ-116, del trece de noviembre de dos mil nueve, ha establecido como doctrina legal que: “La acusación fiscal es un acto de postulación del Ministerio Publico que promueve en régimen de monopolio en los delitos sujetos a persecución publica (…). Mediante la acusación la Fiscalía fundamenta y deduce la pretensión penal; esto es, la petición fundamentada dirigida al órgano jurisdiccional para que imponga una sanción penal a una persona por la comisión de un hecho punible que se afirma que ha cometido (…)” (Sala Penal Permanente. Casación N° 54-2009-La Libertad, del 20 de julio de 2010, considerando 7).

“(…) la función de acusación es privativa del Ministerio Público y, por ende, el juzgador no ha de sostener la acusación; que esto último significa, de acuerdo al aforismo nemo iudex sine actore, que si el Fiscal no formula acusación, más allá de la posibilidad de incoar el control jerárquico, le está vedado al órgano jurisdiccional ordenar al Fiscal que acuse y, menos, asumir un rol activo y, de oficio, 76

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definir los ámbitos sobre los que discurrirá la selección de los hechos, que sólo compete a la Fiscalía: el presupuesto del juicio jurisdiccional es la imputación del fiscal; que, por tanto, si el órgano judicial está conforme con el dictamen no acusatorio del Fiscal Provincial y, por ello, no decide incoar el procedimiento para forzar la acusación, y si a continuación, con motivo del recurso de apelación de la perta civil, el Fiscal Superior igualmente emite un dictamen no acusatorio, ratificando el parecer del Fiscal Provincial –es de recordar al respecto que el Ministerio Público, a nivel institucional, está regido por el principio de unidad de la función y dependencia jerárquica, de suerte que, en estos casos, prima el parecer del Superior jerárquico y si este coincide con lo decidido por el Fiscal inferior concreta y consolida la posición no incriminatoria del Ministerio Público– no existe posibilidad jurídica que el órgano jurisdiccional de alzada dicte una resolución de imputación; (…)” (Sala Penal Permanente. R.Q. N° 1678-2006-Lima, del 13 de abril de 2007, considerando 4). “Que, como se ha dejado expuesto, el objeto del proceso se concreta en el dictamen final del Ministerio Público, que cuando es acusatorio introduce la pretensión penal, que a su vez está definida, en su aspecto objetivo, por la denominada Fundamentación fáctica, esto es, el hecho punible, el hecho histórico subsumible en un tipo penal de carácter homogéneo –esos hechos son formulados por el Ministerio Público a una persona determinada, y en su definición o concreción no puede intervenir el órgano jurisdiccional–; (…)” (Sala Penal Permanente. R.Q. N° 1678-2006-Lima, del 13 de abril de 2007, considerando 5). “Que la acusación fiscal es un acto procesal que, en virtud del principio acusatorio y lo dispuesto en el artículo ciento cincuenta y nueve, numeral cinco, de la Constitución, corresponde exclusivamente al Ministerio Público, en virtud del principio acusatorio. Ella contiene la pretensión procesal del Fiscal –pretensión punitiva del Estado, que incluye además una pretensión resarcitoria–, y da lugar, previo control judicial, al auto de enjuiciamiento que vincula al órgano jurisdiccional encargado del juzgamiento. En tal sentido, debe existir una relación de congruencia entre el contenido de la acusación y lo resuelto en la sentencia final” (Sala Penal Permanente. Casación N° 09-2010-Tacna, del 13 de octubre de 2010, considerando 4). “Que, en ese sentido, se advierte que la primera de las características del principio acusatorio guarda directa relación con la atribución del Ministerio Público, reconocida en el artículo ciento cincuenta y nueve de la Constitución Política del Estado, de ejercitar la acción penal, siendo exclusiva su potestad de incoar la acción penal y de acusar, por lo que a falta de esta, el proceso debe llegar a su fin; que, siendo así, la inexistencia de acusación impide cualquier emisión de sentencia condenatoria, máxime si en el caso de autos, la Fiscal Adjunta Suprema en lo Penal tuvo la opción de revocar el dictamen (…) o en todo caso, solicitar la ampliación de la instrucción; en consecuencia, al haberse desistido la titular de la acción penal de formular acusación, el proceso debe llegar a su fin” (Sala Penal Permanente. R.N. N° 1764-2009-Cusco, del 6 de julio de 2010, considerando 4).

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Qué implicancias tiene para el órgano juzgador respetar el principio 086 ¿ acusatorio? “Que, aun cuando el representante de la Procuraduría Publica expone las razones por las cuales existirían elementos de convicción que vinculan a los encausados con el delito en cuestión, es menester señalar que por mandato constitucional corresponde al Ministerio Público la persecución del delito –Véase inciso quinto del artículo ciento cincuenta y nueve de la Constitución Política del Estado–, no siendo posible que este Supremo Tribunal valore el fondo de la controversia, pues no sólo se vulneraría el principio acusatorio que impide al órgano jurisdiccional asumir funciones acusatorias, reservadas solo al Ministerio  Público, sino que se lesionaría el ámbito propio de las atribuciones de esta institución como órgano autónomo de derecho constitucional reconocido por el artículo ciento cincuenta y ocho de la Constitución Política del Estado; que, en este mismo sentido se ha pronunciado la jurisprudencia constitucional en el expediente número dos mil cinco dos mil seis-PHC/TC, señalando que: ‘(...) la primera de las características del principio acusatorio mencionadas guarda directa relación con la atribución del Ministerio Público, reconocida en el artículo ciento cincuenta y nueve de la Constitución, entre otras, de ejercitar la acción penal. Siendo exclusiva la potestad del Ministerio Público de incoar la acción penal y de acusar, a falta de esta, el proceso debe llegar a su fin. (…) Si el Fiscal Supremo coincide con la opinión del Fiscal Superior respecto del no ha lugar a juicio y archiva el proceso, se pronunciará ene se sentido, devolviendo la causa a la Sala Penal para que dicte la resolución de archivo. Contra esta resolución no cabe recurso alguno, pues la decisión del Ministerio Público, titular de la acción penal, ha sido la de terminar con la persecución del delito, consecuentemente, no cabe disposición expresa en sentido contrario por otra autoridad (…)’” (Sala Penal Permanente. R. N. N° 2330-2012-Junín, del 30 de enero de 2013, considerando 3). Cuándo opera una excepción a la vigencia del principio acusatorio en 087 ¿ relación con las decisiones fiscales? “La Fiscalía Suprema opina que se declare haber nulidad en el extremo de la condena por el delito de robo agravado. Si bien este Supremo Tribunal en reiterada jurisprudencia sostiene la vigencia del principio acusatorio y de jerarquía institucional, también ha establecido como una de las excepciones a esta regla es que la decisión fiscal incurra en notorias incoherencias, contradicciones o defectos de contenido que ameriten un nuevo pronunciamiento fiscal. De ello se deriva que la eficacia del principio de jerarquía debe validarse en lo adecuado, lógico y suficiente de la argumentación del Fiscal Supremo, siendo en todo caso más exigible el principio de legalidad” (Sala Penal Permanente. R.N. N° 2812-2007-Lima Sur, del 30 de abril de 2018, considerando 3).

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El principio acusatorio impide que el órgano jurisdiccional realice 088 ¿ un control de la legalidad de las resoluciones fiscales impugnadas por la víctima? “Que, en el presente caso, se estimó que el principio acusatorio impide que el órgano jurisdiccional pueda realizar un control de legalidad sobre la resolución impugnada en función a la alegaciones de las partes, en especial de la víctima recurrente. El principio acusatorio no tiene esa dimensión. Se limita a garantizar que el juez mantenga su imparcialidad, para lo cual es necesario una clara separación entre quien acusa, quien se defiende y quien enjuicia; una distinción precisa entre las etapas de investigación preparatoria y de enjuiciamiento y su atribución a órganos distintos; la prohibición de que se puede condenar más allá de la acusación formulada; y, la interdicción de la reforma en peor en sede de impugnación (BUJOSA VADELL, Llorenc y otros. Nociones preliminares de Derecho Procesal Penal. Barcelona: Atelier, 2016, p. 20)” (Sala Penal Permanente. Casación N° 1184-2017-Del Santa, del 22 de mayo del 2018, considerando 4). Cómo opera el principio de jerarquía institucional con relación al 089 ¿ principio acusatorio? “En este escenario, la jurisprudencia de la Corte Suprema –considerando cuarto del Recurso de nulidad número mil trecientos cuarenta y siete-dos mil treceLima–, al desarrollar el principio acusatorio y de jerarquía que rige la institucionalidad y actuación procesal del Ministerio Público, estableció lo siguiente: “Por el primero, corresponde a la Fiscalía no solo investigar, inculpar formalmente al imputado, acusar, sostener la acusación y, en su caso, mantener el recurso para su absolución por el Tribunal de revisión. Si no hay acusación y no se mantiene el recurso hasta el final, en la propia sede recursal, este decae. Por el segundo, la posición del superior en grado prima sobre la expuesta en la sede anterior por el fiscal inferior” (Sala Penal Permanente. R.N. N° 1221-2016-Lima, del 8 de agosto de 2018, considerando 3.2). “Que, en efecto, rigen el principio acusatorio –que integra el contenido constitucionalmente garantizado del debido proceso y define el objeto procesal– y el principio institucional de jerarquía. Por el primero, corresponde a la Fiscalía no sólo investigar, inculpar formalmente al imputado, acusar, sostener la acusación y, en su caso, mantener el recurso para su absolución por el Tribunal de Revisión. Si no hay acusación y no se mantiene el recurso hasta el final, en la propia sede recursal, este decae. Por el segundo, la posición del superior en grado prima sobre la expuesta en la sede anterior por el fiscal inferior” (Sala Penal Transitoria. R.N. Nº 1347-2013-Lima, del 1 de abril de 2014, considerando 4). “Conforme es línea jurisprudencial sobre los principios acusatorio y de jerarquía institucional del Ministerio Público, se tiene que, en primer término, por imperio del principio acusatorio, no solo corresponde que el Ministerio Público, como titular de la acción penal o institución que detenta el monopolio de su ejercicio

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(cfr. artículo ciento cincuenta y nueve de la Constitución Política del Estado), formule, de ser el caso, acusación para el respectivo pronunciamiento jurisdiccional sobre responsabilidad penal; también manda que, de haberse formulado acusación –lo que importa, en lo sustancial, un pedido de concreción o materialización de ius puniendi o potestad punitiva del Estado (sanción penal de responsables de un hecho delictuoso)–, el persecutor del delito sostenga o persista en ella a lo largo del proceso penal, lo cual implica que, en el caso de una sentencia absolutoria de primera instancia expedida en el marco de un proceso ordinario (Código de Procedimientos Penal de mil novecientos cuarenta), el representante del Ministerio Público debe impugnarla mediante el respectivo recurso de nulidad y, en el caso de corresponder pronunciamiento de su superior jerárquico, este debe manifestar su acuerdo con dicha impugnación o persistencia en la acusación. En el supuesto de que el representante del Ministerio Público no impugne la sentencia absolutoria, la observancia material del cumplimiento del principio acusatorio determina que su superior jerárquico exprese su desacuerdo con la absolución o, lo que resulta implicante, su conformidad con la impugnación planteada por la parte civil en torno al aspecto punitivo de la sentencia absolutoria en salvaguarda de sus derechos e intereses legítimos –lo contrario daría cuenta de un desistimiento o renuncia a persistir en la acusación o al ejercicio de la acción penal por parte del titular su promoción por antonomasia–. Solo así se habilitaría, legítima y constitucionalmente, el conocimiento y pronunciamiento, de segundo grado, del órgano jurisdiccional sobre responsabilidad penal. Debe recordarse que, por regla, el principio institucional de jerarquía al interior del Ministerio Público –en el cual se encuentra implicado el de unidad– importa que la posición expuesta por el fiscal del que se trate se subordina a la de su superior jerárquico en grado” (Sala Penal Permanente. R.N. N° 2573-2017-Huánuco, del 24 de julio de 2018, considerandos 3.4 y 3.5). “Que la Fiscalía Suprema no aceptó la posición de veintidós años de privación de libertad fijada como pretensión impugnativa por el Fiscal Superior. Por tanto, el reclamo impugnativo del Fiscal Superior ha quedado sin base por la posición del Fiscal Supremo en esta sede al abogar por que la nueva pena debe ser de sólo dieciséis años de pena privativa de libertad. Rige, por consiguiente, el principio de jerarquía, de suerte que, como se está ante un órgano público jerarquizado, la posición del Fiscal Supremo prima por sobre la del Fiscal Superior; de lo contrario sería aceptar el principio de independencia, que no es de recibo en la organización institucional del Ministerio Público” (Sala Penal Transitoria. R.N. N° 3099-2013-Callao, del 8 de mayo de 2014, considerando 4). “Que es evidente, entonces, la primacía del principio institucional del Ministerio Público de jerarquía, que en el presente caso deja vacío de contenido el recurso acusatorio del Fiscal Adjunto Superior. No seguir esta concepción equivaldría a asumir, sin amparo legal, que en la organización del Ministerio Público rige el principio de autonomía de cada Fiscal (artículo 5 de la Ley Orgánica del Ministerio Público) y que la intervención del Superior no refleja la posición institucional,

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en el propio recurso, del Ministerio Público, la cual sería meramente ilustrativa sin ninguna relación con la posición procesal que se asuma en la causa” (Sala Penal Transitoria. R.N. N° 1975-2013-San Martín, del 28 de mayo de 2014, considerando 6). 090 ¿Cómo se relaciona el principio acusatorio con el contradictorio? “[S]e integran y complementan, toda vez que el primero identifica los elementos necesarios para individualizar la pretensión penal e individualizar al procesado, mientras que el segundo custodia que el acusado pueda alegar y/o presentar todas las pruebas que estime necesarias para su interés. De ahí que el derecho del procesado de conocer la acusación tiene como correlato el principio contradictorio, cuya máxima expresión garantista es la inmutabilidad de la acusación, en virtud de la cual el juez puede dar al hecho imputado una definición jurídica diferente, pero no puede modificarlo. Empero, cuando, a consecuencia de lo anterior, tuviera que acudir a otro tipo penal, tal modificación implicaría la variación de la estrategia de defensa –si esta no se encuentra implícita en la nueva disposición– que su vez exige el conocimiento previo del imputado para garantizar su defensa y el contradictorio, tanto más si, constitucionalmente, está proscrita la indefensión” (STC. Exp. N° 0402-2006-2006-PHC/TC-Lima, del 23 de marzo de 2007, f. j. 14).

X. EL DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA E IN DUBIO PRO REO Base legal

Constitución Política: arts. 2.24.3, 139.11. Código Procesal Penal de 2004: art. II y VII del Título Preliminar. Convención Americana de Derechos Humanos: art. 8.2. Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos: art. 14.2.

091 ¿Cuáles son los alcances del principio a la presunción de inocencia? “En el Sistema Internacional de Protección de los Derechos Humanos, el derecho a la presunción de inocencia aparece considerado en el artículo 11.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en el sentido de que ‘Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa. (...)’. De igual modo, el citado derecho es enfocado en el artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 8.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En relación con esta última, ‘(...) la Corte ha afirmado que en el principio de presunción de inocencia subyace el propósito de las garantías judiciales, al

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afirmar la idea de que una persona es inocente hasta que su culpabilidad es demostrada’” (STC. Exp. N° 01768-2009-PA/TC-Cusco, del 2 de junio de 2010, f. j. 3). “El artículo 8.2 de la Convención dispone que ‘[t]oda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad’. Por ello, la Corte ha señalado que el principio de presunción de inocencia constituye un fundamento de las garantías judiciales. La presunción de inocencia implica que el imputado goza de un estado jurídico de inocencia o no culpabilidad mientras se resuelve acerca de su responsabilidad penal, de modo tal que debe recibir del Estado un trato acorde con su condición de persona no condenada” (Corte IDH. Caso Zegarra Marín vs. Perú. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 15 de febrero de 2017, párr. 121). En dónde reside el fundamento del derecho a la presunción de ino092 ¿ cencia? “En concordancia con estos instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos, el artículo 2, inciso 24 de la Constitución establece que ‘Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad’. De esta manera, el constituyente ha reconocido la presunción de inocencia como un derecho fundamental. El fundamento del derecho a la presunción de inocencia se halla tanto en el principio-derecho de dignidad humana (“La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”, artículo 1 de la Constitución), como en el principio pro hómine” (STC. Exp. N° 01768-2009-PA/TC-Cuzco, del 2 de junio de 2010, f. j. 4). Cuál es el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la 093 ¿ presunción de inocencia? “En cuanto a su contenido, se ha considerado que el derecho a la presunción de inocencia (cf. STC Nº 0618-2005-PHC/TC, fundamento 22) comprende: ’(...) el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal que corresponde actuar a los Jueces y Tribunales; que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos hechos de prueba, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal la evidencia de la existencia no sólo del hecho punible, sino también la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado y así desvirtuar la presunción’” (STC. Exp. N° 01768-2009-PA/TC-Cuzco, del 2 de junio de 2010, f. j. 6). La presunción de inocencia exige que no solo se debe probar el hecho 094 ¿ delictivo sino también la vinculación del imputado con tal evento ilícito? “[E]n un Estado constitucional de derecho, la justicia penal exige no solo que se pruebe el hecho delictivo, sino también la vinculación del imputado con tal evento para legitimar la privación de libertad de un ser humano. En otras palabras, que se pruebe un hecho delictivo no implica necesariamente que el imputado sea su

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autor o haya participado en su perpetración” (Sala Penal Permanente. R.N. N° 169-2018-Cajamarca, del 25 de octubre de 2018, considerando 9). “Aunado a la verificación de la concurrencia del delito, adicional y necesariamente debe probarse la responsabilidad penal del imputado, ello implica acreditar la existencia del hecho delictivo y la vinculación del imputado utilizando para ello pruebas suficientes que logren superar la garantía constitucional de presunción de inocencia. Así, la Convención Americana de los Derechos Humanos, en su artículo 8, inciso 2, preceptúa que: ‘(…) 2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia, mientras no se establezca legalmente su culpabilidad en cuanto a su contenido la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha precisado que (…) el principio de la presunción de inocencia, tal y como se desprende del artículo ocho punto dos de la Convención exige que una persona no pueda ser condenada mientras no exista Prueba Plena de su responsabilidad penal, si obra contra ella prueba incompleta o insuficiente, no es procedente condenarla, sino absolverla (…)’” (Sala Penal Permanente. R.N. N° 515-2016-Lima, del 11 de enero de 2017, considerando 4.1). Cuáles son las vertientes en que se despliega la presunción de inocen095 ¿ cia, en tanto derecho subjetivo del ciudadano? “El derecho a la presunción de inocencia es un derecho subjetivo del ciudadano, la misma que despliega una doble vertiente: temporal y material. La primera parte de una verdad inicial, la inocencia del procesado, que no se destruye hasta que culpabilidad no haya quedado establecida en sentencia firme; y, la segunda radica que a partir de la presunción inicial de inocencia, la condena solo puede fundarse en una prueba plena o prueba indiciaria sin contra indicios que acredite fehacientemente su culpabilidad, por lo tanto enerve dicha presunción, y si no se produce aquella deberá absolvérsele de la imputación penal” (Sala Penal Permanente. Casación Nº 724-2014-Cañete, del 12 de agosto de 2015, considerando 3.3.6). Desde qué momento empieza a regir el principio de la presunción de 096 ¿ inocencia? “Se ha señalado en anterior oportunidad (cf.  STC Nº 0618-2005-PHC/TC, fundamentos 21 y 22) que el derecho fundamental a la presunción de inocencia, en tanto que presunción iuris tántum, implica que ‘(...) a todo procesado se le considera inocente mientras no se pruebe su culpabilidad: vale decir, hasta que no se exhiba prueba en contrario. Rige desde el momento en que se imputa a alguien la comisión de un delito, quedando el acusado en condición de sospechoso durante toda la tramitación del proceso, hasta que se expida la sentencia definitiva’. De igual forma, se ha dicho (vid. STC Nº 2915-2004-PHC/TC, fundamento 12) que ‘la presunción de inocencia se mantiene ‘viva’ en el proceso penal siempre que no exista una sentencia judicial que, como corolario del cauce investigatorio llevado a cabo con las garantías inherentes al debido proceso, logre desvirtuarla (...)’” (STC. Exp. N° 01768-2009-PA/TC-Cuzco, del 2 de junio de 2010, f. j. 5).

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Cuáles son las exigencias de la presunción de inocencia en su dimen097 ¿ sión extraprocesal? “El derecho a la presunción de inocencia exige que el Estado no condene informalmente a una persona o emita juicio ante la sociedad, contribuyendo así a formar una opinión pública, mientras no se acredite su responsabilidad penal conforme a la ley. Por ello, ese derecho puede ser violado tanto por los jueces a cargo del proceso, como por otras autoridades públicas, por lo cual estas deben ser discretas y prudentes al realizar declaraciones públicas sobre un proceso penal, antes de que la persona haya sido juzgada y condenada” (Corte IDH. Caso Pollo Rivera y otros vs. Perú. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 21 de octubre de 2016. Serie C, N° 319, párr. 177). La presunción de inocencia en su dimensión procesal a qué ámbitos 098 ¿ se aplica? “En el contexto del proceso penal, la presunción de inocencia adquiere diversa connotación, lo que permite disgregarla en derechos más específicos que rigen ámbitos de aplicación distintos. Será concebida, entonces, como un principio informador de los procedimientos de investigación, como regla de tratamiento del imputado durante el proceso penal, como regla de prueba y como regla de juicio” (Sala Penal Permanente. R.N. N° 169-2018-Cajamarca, del 25 de octubre de 2018, considerando 4). La presunción de inocencia como principio informador del proceso 099 ¿ penal qué exigencias implica? “Para la Corte Interamericana, este derecho también ‘exige que una persona no pueda ser condenada mientras no exista prueba plena [entiéndase prueba suficiente y pertinente] de su responsabilidad penal. Si obra contra ella prueba incompleta o insuficiente, no es procedente condenarla, sino absolverla’ (Caso Cantoral Benavides vs. Perú, sentencia del 18 de agosto de 2000). De la jurisprudencia citada, puede concluirse que el derecho a la presunción de inocencia se configura como una regla de tratamiento del imputado y como una regla de juicio. Sobre la extensión de este derecho, conviene tener presente que el Tribunal Europeo ha precisado que ‘no se limita a una simple garantía procesal en materia penal. Su alcance es más amplio y exige que ningún representante del Estado o de la autoridad pública declare que una persona es culpable de una infracción antes de que su culpabilidad haya sido establecida [en forma definitiva] por un tribunal’ (Caso Lizaso Azconobieta c. España, sentencia del 28 de junio de 2011)” (STC. Exp. N° 00156-2012-PHC/TC-Lima, del 8 de agosto de 2012, f. j. 43). La presunción de inocencia como regla de tratamiento impide la 100 ¿ adopción de medidas cautelares personales? “El artículo 8.2 de la Convención Americana dispone que: 84

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Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. En la sentencia del Caso Suárez Rosero vs. Ecuador, de fecha 12 de noviembre de 1997, la Corte Interamericana destacó que en el derecho a la presunción de inocencia ‘subyace el propósito de las garantías judiciales, al afirmar la idea de que una persona es inocente hasta que su culpabilidad sea demostrada’. De este principio se deriva ‘la obligación estatal de no restringir la libertad del detenido más allá de los límites estrictamente necesarios para asegurar que no impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones y que no eludirá la acción de la justicia, pues la prisión preventiva es una medida cautelar, no punitiva’” (STC. Exp. N° 00156-2012-PHC/TC-Lima, del 8 de agosto de 2012, f. j. 42). Cuándo se produce una vulneración al derecho a la presunción de 101 ¿ inocencia como regla de tratamiento? “Como regla de tratamiento del imputado, los incisos 1 y 2 del artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Penal, prescriben que ‘[t]oda persona imputada de la comisión de un hecho punible es considerada inocente, y debe ser tratada como tal, mientras no se demuestre lo contrario y se haya declarado su responsabilidad mediante sentencia firme debidamente motivada’ y que ‘[h]asta antes de la sentencia firme, ningún funcionario o autoridad pública puede presentar a una persona como culpable o brindar información en tal sentido’. La violación del derecho a la presunción de inocencia como regla de tratamiento del imputado fue comprobada por la Corte Interamericana en el Caso Cantoral Benavides vs. Perú, por cuanto ‘el señor Cantoral Benavides fue exhibido ante los medios de comunicación, vestido con un traje infamante, como autor del delito de traición a la patria, cuando aún no había sido legalmente procesado ni condenado’. Lo mismo ha ocurrido en el Caso Lizaso Azconobieta c. España, en donde el Tribunal Europeo consideró la violación de este derecho porque ‘sólo tres días después del arresto y detención del demandante en el marco de una operación policial llevada a cabo contra la organización terrorista E.T.A., el Gobernador civil de Guipúzcoa organizó una rueda de prensa’ en la que lo identificó ‘por su nombre en dos ocasiones’ y se refirió al él ‘sin matices ni reservas, como uno de los miembros de un comando terrorista que habían sido detenidos en una operación policial’ aun ‘cuando la investigación policial no había finalizado en el momento en el que se celebró la rueda de prensa’. Es más, la ‘rueda de prensa convocada por el Gobernador civil tuvo lugar cuando el demandante no había sido aún puesto a disposición del Juez para hacer su declaración’, es decir, antes ‘incluso de la apertura de diligencias penales contra el demandante’. Por dicha razón, se concluyó que ‘[l]a rueda de prensa así realizada, de una parte, incitaba al público a creer en la culpabilidad del demandante y, de otra, prejuzgaba de la apreciación de los hechos por los jueces competentes’” (STC. Exp. N° 00156-2012-PHC/TC-Lima, de 8 de agosto de 2012, f. j. 44).

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Qué implicancias tiene la presunción de inocencia como regla de 102 ¿ prueba en el proceso penal? “El derecho a la presunción de inocencia es un elemento esencial para la realización del derecho a la defensa y acompaña al acusado durante toda la tramitación del proceso hasta que una sentencia condenatoria que determine su culpabilidad quede firme. Este derecho implica que el acusado no debe demostrar que no ha cometido el delito que se le atribuye, ya que el onus probandi corresponde a quien acusa” (Corte IDH. Caso Ricardo Canese vs. Paraguay. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 31 de agosto de 2004 Serie C, N° 111, párr. 154). “Uno de los elementos que integra el contenido esencial de la presunción de inocencia como regla de prueba es que la actividad probatoria realizada en el proceso sea suficiente, (…) ello quiere decir primero, que las pruebas –así consideradas por la ley y actuados conforme a sus disposiciones– estén referidas a los hechos objeto de imputación –al aspecto objetivo de los hechos– y a la vinculación del imputado a los mismos, y, segundo, que las pruebas valoradas tengan un carácter incriminatorio y, por ende, que puedan sostener un fallo condenatorio” (Sala Penal Permanente. Casación N° 03-2007-Huaura, del 7 de noviembre de 2007, considerando 7). En virtud de la presunción de inocencia como regla de prueba quién 103 ¿ tiene la carga de la prueba en el proceso penal? “Este estado jurídico de inocencia se proyecta en diversas obligaciones que orientan el desarrollo de todo el proceso penal. Así, la demostración fehaciente de la culpabilidad constituye un requisito indispensable para la sanción penal, de modo que la carga de la prueba recae en la parte acusadora. Es más, el principio de presunción de inocencia implica que los juzgadores no inicien el proceso con una idea preconcebida de que el acusado ha cometido el delito que se le imputa. En este sentido, la Corte estima que la presunción de inocencia exige que el acusador deba demostrar que el ilícito penal es atribuible a la persona imputada, es decir, que ha participado culpablemente en su comisión y que las autoridades judiciales deban fallar [con un criterio] más allá de toda duda razonable para declarar la responsabilidad penal individual del imputado, incluyendo determinados aspectos fácticos relativos a la culpabilidad del imputado” (Corte IDH. Caso Zegarra Marín vs. Perú. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 15 de febrero de 2017. Serie C, N° 331, párr. 123 y 124). “Uno de los principios dentro de un proceso penal enmarcado en un Estado de derecho debe regirse dentro de los principios de presunción de inocencia, lo cual presenta dos ámbitos de manifestación: el ser tratado como inocente mientras no haya sido condenado con sentencia firme y el derecho a defenderse. La primera de sus manifestaciones en sentido amplio implicaría que para destruir el statu quo de este principio involucra, como en el caso concreto, que la Fiscalía debe probar cada elemento descriptivo y normativo que integra el tipo penal materia de 86

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imputación” (Sala Penal Permanente. R.N. N° 71-2018-Callao, del 6 de agosto de 2018, considerando 9). “En virtud del derecho a la presunción de inocencia garantizado constitucionalmente en el literal e del numeral vigesimotercero del artículo segundo de la Constitución Política del Perú, el procesado no tiene que demostrar su inocencia; es el Ministerio Público quien tiene la carga de probar, más allá de toda duda razonable, su responsabilidad penal en el ilícito que le imputa” (Sala Penal Permanente. R.N. N° 413-2017-Lima, del 21 de junio de 2018, considerando 3.1). “La Corte considera que el derecho a la presunción de inocencia es un elemento esencial para la realización efectiva del derecho a la defensa y acompaña al acusado durante toda la tramitación del proceso hasta que una sentencia condenatoria que determine su culpabilidad quede firme. Este derecho implica que el acusado no debe demostrar que no ha cometido el delito que se le atribuye, ya que el onus probandi corresponde a quien acusa” (Corte IDH. Caso Ricardo Canese vs. Paraguay. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 31 de agosto de 2004. Serie C, N° 111, párr. 154). 104 ¿Qué implicancias tiene la presunción de inocencia como regla de juicio? “El derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos, conforme lo recalca la doctrina consolidada de esta suprema instancia (…)” (Sala Penal Permanente. R.N. Nº 3521-2015-Huánuco, del 20 de abril de 2017, considerando 3.1.1).

“En conclusión, la presunción de inocencia como principio significa: ‘que la culpabilidad debe ser jurídicamente construida y que esa construcción implica la adquisición de un grado de certeza […]’. En consecuencia, en el presente caso no existen suficientes elementos de convicción que destruyan el statu quo del principio de inocencia del imputado. Por lo tanto, en un Estado constitucional de derecho, la justicia penal debe tener certeza de la comisión del hecho delictivo para legitimar la privación de libertad de un ser humano. Así, no hay pruebas suficientes como para emitir un fallo condenatorio en resguardo del derecho a la presunción de inocencia de la que goza toda persona de acuerdo con el literal e del inciso veinticuatro del artículo dos de la Constitución Política del Estado” (Sala Penal Permanente. R.N. N° 71-2018-Callao, del 6 de agosto de 2018, considerando 11). “Que esta singular declaración no es suficiente e idónea para destruir la presunción de inocencia del encausado, pues no ha sido exacta y concreta en todas las ocasiones que el testigo declaró en el proceso, lo que genera duda en cuanto a la validez y realidad de lo que declaró –afectando la credibilidad–; que, asimismo, 87

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para que se estime prueba de cargo eficaz –más allá de toda duda razonable– debe estar corroborada con pruebas directas o aún indicios periféricos externos que lo doten de objetividad y confirmen mínimamente su contenido, lo que no sucedió en el caso concreto; que, en ese sentido, no genera convicción y tampoco confirma de modo alguno la participación del inculpado, pues no es contundente, no se corroboró con otras pruebas que acrediten la veracidad de los hechos que relató; que desde esa óptica procesal no tienen la entidad suficiente para generar certeza judicial de culpabilidad” (Sala Penal Transitoria. R.N. N° 1647-2012-Amazonas, del 17 de enero de 2013, considerando 4). “[L]a Corte resalta que el principio de presunción de inocencia es un eje rector en el juicio y un estándar fundamental en la apreciación probatoria que establece límites a la subjetividad y discrecionalidad de la actividad judicial. Así, en un sistema democrático la apreciación de la prueba debe ser racional, objetiva e imparcial para desvirtuar la presunción de inocencia y generar certeza de la responsabilidad penal” (Corte IDH. Caso Zegarra Marín vs. Perú. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 15 de febrero de 2017. Serie C, N° 331, párr. 125). “[E]l derecho a la presunción de inocencia, se configura en tanto que la regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos, conforme lo recalca la doctrina consolidada de esta Suprema Instancia (…)” (Sala Penal Permanente. R.N. N° 18622010-Lima, del 25 de abril de 2011, considerando 3). “La Corte ha señalado que el artículo 8.2 de la Convención exige que una persona no pueda ser condenada mientras no exista prueba plena de su responsabilidad penal. Si obra contra ella prueba incompleta o insuficiente, no es procedente condenarla, sino absolverla. En este sentido, la Corte ha afirmado que en el principio de presunción de inocencia subyace el propósito de las garantías judiciales, al afirmar la idea de que una persona es inocente hasta que su culpabilidad sea demostrada” (Corte IDH. Caso Ricardo Canese vs. Paraguay. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 31 de agosto de 2004. Serie C, N° 111, párr. 153). En qué etapa del proceso penal se puede generar prueba idónea para 105 ¿ quebrantar la presunción de inocencia? “(…) La fase del juicio oral viene (…) celebración del juicio, que como acto concentrado es la máxima expresión del proceso penal. Únicamente la actuación de los medios probatorios durante el juicio oral puede generar una prueba idónea para quebrantar la presunción de inocencia que le asiste al procesado. Asimismo, la actuación de pruebas durante el juicio oral implica respetar el derecho a la defensa

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que le asiste al procesado al tener la posibilidad de oponerse y contradecir dicha prueba, adicionalmente, es el único momento en el cual el Juez puede entrar en contacto con la prueba, apreciarla plenamente y, por tanto, hacer una valoración completa de ella” (Sala Penal Permanente. R.N. N° 515-2016-Lima, del 11 de enero de 2017, considerando 4.5). Cuál es la implicancia del principio in dubio pro reo como manifesta106 ¿ ción de regla de juicio de la presunción de inocencia? “El principio in dubio pro reo, por otro lado, significa que en caso de duda sobre la responsabilidad del procesado, debe estarse a lo que sea más favorable a este (la absolución por contraposición a la condena). Si bien es cierto en el principio in dubio pro reo no está expresamente reconocido en el texto de la Constitución, también lo es que su existencia se desprende tanto del derecho a la presunción de inocencia, que sí goza del reconocimiento constitucional, como de la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad, fin supremo de la sociedad y del Estado (artículo 1 de la Carta fundamental). Ahora bien, cabe anotar que tanto la presunción de inocencia como el in dubio pro reo inciden sobre la valoración probatoria del juez ordinario. En el primer caso, que es algo objetivo, supone que a falta de pruebas aquella no ha quedado desvirtuada, manteniéndose incólume, y, en el segundo caso, que es algo subjetivo, supone que ha habido prueba, pero esta no ha sido suficiente para despejar la duda (la suficiencia no se refiere a la cantidad de pruebas incriminatorias, sino a la entidad y cualidad que deben reunir estas). La sentencia, en ambos casos, será absolutoria, bien por falta de pruebas (presunción de inocencia), bien porque la insuficiencia de las mismas –desde el punto de vista subjetivo del juez– genera duda de la culpabilidad del acusado (in dubio pro reo), lo que da lugar a las llamadas sentencias absolutorias de primer y segundo grado, respectivamente” (Sala Penal Permanente. Casación Nº 724-2014-Cañete, del 12 de agosto de 2015, considerandos 3.3.11 y 3.3.12). “Ahora bien, cabe anotar que tanto la presunción de inocencia como el in dubio pro reo inciden sobre la valoración probatoria del juez ordinario. En el primer caso, que es algo objetivo, supone que a falta de pruebas aquella no ha quedado desvirtuada, manteniéndose incólume, y en el segundo caso, que es algo subjetivo, supone que ha habido prueba, pero esta no ha sido suficiente para despejar la duda (la suficiencia no se refiere a la cantidad de pruebas incriminatorias, sino a la entidad y cualidad que deben reunir estas). La sentencia, en ambos casos, será absolutoria, bien por falta de pruebas (presunción de inocencia), bien porque la insuficiencia de las mismas –desde el punto de vista subjetivo del juez– genera duda de la culpabilidad del acusado (in dubio pro reo), lo que da lugar a las llamadas sentencias absolutorias de primer y segundo grado, respectivamente” (STC. Exp. N° 00728-2008-PHC/TC-Lima, del 13 de octubre de 2008, f. j. 37).

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Qué consecuencias conlleva la aplicación del in dubio pro reo como 107 ¿ manifestación de la presunción de inocencia como regla de juicio? “Al respecto, el Tribunal reitera que ‘la demostración fehaciente de la culpabilidad constituye un requisito indispensable para la sanción penal, de modo que la carga de la prueba recae en la parte acusadora y no en el acusado’ (supra párr. 123). En este sentido, ‘el acusado no debe demostrar que no ha cometido el delito que se le atribuye, ya que el onus probandi corresponde a quien acusa’ y cualquier duda debe ser usada en beneficio del acusado. En consecuencia, al presumir la culpabilidad del inculpado, requiriendo que sea este quien demuestre su inculpabilidad, se vulnera el derecho a la presunción de inocencia” (Corte IDH. Caso Zegarra Marín vs. Perú. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 15 de febrero de 2017. Serie C, N° 331, párr. 138). El derecho a la debida motivación permite garantizar el respeto a la 108 ¿ presunción de inocencia? “La Corte subraya la relevancia de la motivación, a fin de garantizar el principio de presunción de inocencia, principalmente en una sentencia condenatoria, la cual debe expresar la suficiencia de prueba de cargo para confirmar la hipótesis acusatoria; la observancia de las reglas de la sana crítica en la apreciación de la prueba, incluidas aquellas que pudieran generar duda de la responsabilidad penal; y el juicio final que deriva de esta valoración. En su caso, debe reflejar las razones por las que fue posible obtener convicción sobre la imputación y la responsabilidad penal, así como la apreciación de las pruebas para desvirtuar cualquier hipótesis de inocencia, y solo así poder confirmar o refutar la hipótesis acusatoria. Lo anterior, permitiría desvirtuar la presunción de inocencia y determinar la responsabilidad penal más allá de toda duda razonable. Ante la duda, la presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, operan como criterio decisorio al momento de emitir el fallo” (Corte IDH. Caso Zegarra Marín vs. Perú. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 15 de febrero de 2017. Serie C, N° 331, párr. 147).

XI. EL PRINCIPIO DEL NE BIS IN IDEM Base legal

Constitución Política: art. 139.13. Código Procesal Penal de 2004: art. III del Título Preliminar. Convención Americana de Derechos Humanos: art. 8.4. Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos: art. 14.7.

109 ¿En qué consiste el principio del ne bis in idem? “Este principio busca proteger los derechos de los individuos que han sido procesados por determinados hechos para que no vuelvan a ser enjuiciados por los

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mismos hechos. A diferencia de la fórmula utilizada por otros instrumentos internacionales de protección de derechos humanos (por ejemplo, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas, artículo 14.7, que se refiere al mismo ‘delito’), la Convención Americana utiliza la expresión ‘los mismos hechos’, que es un término más amplio en beneficio de la víctima” (Corte IDH. Caso Loayza Tamayo vs. Perú. Fondo. Sentencia del 17 de setiembre de 1997. Serie C, N° 33, párr. 66). “La Corte reitera que el principio ne bis in idem, consagrado en el artículo 8.4 de la Convención, se sustenta en la prohibición de un nuevo juicio sobre los mismos hechos que han sido materia de la sentencia dotada con autoridad de cosa juzgada. La Corte considera que el señor Mohamed no fue sometido a dos juicios o procesos judiciales distintos sustentados en los mismos hechos” (Corte IDH. Caso Mohamed vs. Argentina. Excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 23 de noviembre de 2012. Serie C, N° 255, párr. 125). “[E]l derecho a no ser sancionado dos veces por un mismo hecho o el de no ser procesado dos veces es parte de la garantía genérica del debido proceso y tiene íntima relación con los principios de legalidad y proporcionalidad, por lo que no se puede aplicar múltiples normas sancionadoras a una misma persona o enjuiciarla por el mismo hecho por el cual se expidió una resolución con efecto de cosa juzgada; que este principio resulta de aplicación cuando concurren los supuestos de identidad de hecho, identidad de sujeto y unidad de fundamento” (Sala Penal Transitoria. R.N. N° 561-2011-Lima, del 7 de diciembre de 2011, considerando 4.1). “Sobre el particular, este Tribunal ha señalado, en diversas ocasiones, que el derecho de no ser sancionado dos veces por un mismo hecho o el de no ser procesado dos veces (non bis in idem), constituye un contenido implícito del derecho al debido proceso reconocido en el inciso 3) del artículo 139 de la Constitución. Dicho principio, en su vertiente procesal, se encuentra contemplado en el artículo 14.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que declara que ‘nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual ya haya sido condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país’; y en el artículo 8.4 de la Convención Americana, según el cual ‘El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos’” (STC. Exp. N° 0729-2003-HC/TCLima, del 14 de abril de 2003, f. j. 2). 110 ¿Cuáles son las dimensiones del principio del ne bis in idem? “Por otra parte en la sentencia recaída en Expediente N° 2050-2002-AA/TC, este Tribunal ha señalado que dicho principio se encuentra implícito en el derecho al debido proceso reconocido por el inciso 3) del artículo 139 de la Constitución Política del Perú, el mismo que debe identificarse en función de sus dos dimensiones (formal y material). En tal sentido se sostuvo que el principio ne bis in idem en su vertiente material garantiza el derecho a no ser procesado por la infracción a un

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bien jurídico por el cual ya se fue sentenciado (pronunciamiento judicial firme), siempre y cuando exista identidad de sujeto, hecho y fundamento, pues dicho derecho presupone la interdicción de un nuevo proceso penal a un mismo imputado, por la misma conducta y con igual fundamento que en el proceso penal anterior en el que fue sentenciado, protegiéndolo de esa manera frente al riesgo de la imposición de una doble condena. Ello se yergue como límite material frente a los mayores poderes de persecución que tiene el Estado, que al ejercer su ius puniendi contra una determinada conducta delictiva debe tener una sola oportunidad de persecución, lo que guarda conexión con los principios de legalidad y proporcionalidad, puesto que de configurarse los tres presupuestos del aludido principio y llevarse a cabo un nuevo proceso penal y/o imponerse una nueva sentencia, se incurriría en un exceso del poder sancionador contrario a las garantías propias del Estado de Derecho” (STC. Exp. N° 02890-2010-PHC/TC-Lima, del 12 de noviembre de 2010, f. j. 3). “El Tribunal Constitucional ha señalado que el ne bis in idem es un principio que informa la potestad sancionadora del Estado, el cual impide –en su formulación material– que una persona sea sancionada o castigada dos veces por una misma infracción cuando exista identidad de sujeto, hecho y fundamento. En su vertiente procesal, en cambio, tal principio comporta que ‘nadie pueda ser juzgado dos veces por los mismos hechos’, es decir, que un mismo hecho no pueda ser objeto de dos procesos distintos o, si se quiere, que se inicien dos procesos con el mismo objeto. Con ello se impide, por un lado, la dualidad de procedimientos, así como el inicio de un nuevo proceso cuando concurra la referida triple identidad entre ambos procesos [Cfr. STC Exp. N° 10192-2006-PHC/TC]. Entonces, el principio ne bis in idem se yergue como límite material frente a los mayores poderes de persecución que tiene el Estado, que al ejercer su ius puniendi contra una determinada conducta delictiva debe tener una sola oportunidad de persecución, lo que guarda conexión con los principios de legalidad y proporcionalidad, puesto que de configurarse [de manera concurrente] los tres presupuestos del aludido principio y llevarse a cabo un nuevo proceso penal y/o imponerse una nueva sentencia, se incurriría en un exceso del poder sancionador contrario a las garantías propias del Estado de Derecho [STC Exp. N° 04765-2009-PHC/TC]” (STC. Exp. N° 01415-2010-PHC/TC-San Martín, del 19 de octubre de 2010, f. j. 3). “El Tribunal Constitucional ya ha señalado que el ne bis in idem es un principio que informa la potestad sancionadora del Estado, el cual impide –en su formulación material– que una persona sea sancionada o castigada dos (o más veces) por una misma infracción cuando exista identidad de sujeto, hecho y fundamento. En su vertiente procesal, en cambio, tal principio comporta que nadie pueda ser juzgado dos veces por los mismos hechos, es decir, que un mismo hecho no pueda ser objeto de dos procesos distintos o, si se quiere, que se inicien dos procesos con el mismo objeto. Con ello se impide, por un lado, la dualidad de procedimientos, así como el inicio de un nuevo proceso cuando concurra la referida triple identidad entre ambos procesos (Cfr. Expediente N° 2050-2002-HC/TC, Carlos Ramos

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Colque, fundamento 19)” (STC. Exp. N° 05560-2009-PHC/TC-Lima, del 3 de marzo de 2011, f. j. 2). “Así, el ne bis in idem es un derecho que tiene un doble contenido. Por un lado ostenta un carácter procesal y por otro un carácter material. Entender a este principio desde su vertiente procesal implica ‘(…) respetar de modo irrestricto el derecho de una persona de no ser enjuiciado dos veces por el mismo hecho (…)’ o no ‘(…) ser juzgado dos veces por los mismos hechos, es decir que un mismo supuesto fáctico no puede ser objeto de dos procesos penales distintos o si se quiere que se inicien dos procesos penales con el mismo objeto (…)’ (STC Exp. Nº 2050-2002AA/TC). Mientras que desde su vertiente material ‘(…) expresa la imposibilidad de que recaigan dos sanciones sobre el mismo sujeto por la misma infracción, puesto que tal proceder constituiría un exceso del poder sancionador (…)’” (STC Exp. Nº 2050-2002-AA/TC). Ello supone que un mismo hecho no puede ser objeto de dos procesos distintos, ni merecer persecución penal múltiple. Consecuentemente la protección se vincula a los hechos que fueron materia de un primer pronunciamiento y sobre los cuales no corresponde una nueva revisión. Pero la sola existencia de dos procesos o dos condenas impuestas, o si se quiere dos investigaciones fiscales no pueden ser los únicos fundamentos para activar la garantía del ne bis in idem, pues se hace necesario previamente la verificación de la existencia de una resolución que tenga la calidad de cosa juzgada o cosa decidida. Una vez verificado este requisito previo será pertinente analizar stricto sensu los componentes del ne bis in idem, esto es: a) Identidad de la persona física o identidad de sujeto; b) Identidad del objeto o identidad objetiva; y, c) Identidad de la causa de persecución o identidad de fundamento” (STC. Exp. N° 01887-2010PHC/TC-Lima, del 24 de setiembre de 2010, ff. jj. 13-15). “En la misma STC N° 2050-2002-AA/TC, este Tribunal recordó que el principio ne bis in idem tiene una doble dimensión: Por un lado, una dimensión procesal, en virtud del cual se garantiza que ‘nadie pueda ser juzgado dos veces por los mismos hechos’; es decir, que en un mismo hecho no pueda ser objeto de dos procesos distintos o, si se quiere, que se inicien dos procesos con el mismo objeto. Con ello se impide, por un lado, la dualidad de procedimientos (por ejemplo, uno de orden administrativo y otro de orden penal), y, por otro, el inicio de un nuevo proceso en casa uno de esos ordenes jurídicos (dos procesos administrativos con el mismo objeto, por ejemplo) [Fund. Jur. 19]. b) Por otro, una dimensión material, según la cual el enunciado ‘nadie puede ser castigado dos veces por un mismo hecho’, ‘expresa la imposibilidad de que recaigan dos sanciones sobre el mismo sujeto por una misma infracción, puesto que tal proceder constituiría un exceso del poder sancionador contrario a las garantías propias del Estado de derecho. Su aplicación, pues, impide

a)

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que una persona sea sancionada o castigada dos (o más) veces por una misma infracción cuando exista identidad de sujeto, hecho y fundamento’. Esa última dimensión tiene conexión con los principios de legalidad y proporcionalidad, ya que si la exigencia de lex praevia y lex certa que impone el artículo 2, inciso 24, literal d) de la Constitución obedece, entre otros motivos –como lo ha expresado este Tribunal en la STC N° 0002-2001-AI/TC, Fund. Jur. 6– a la necesidad de garantizar a los ciudadanos un conocimiento anticipado del contenido de la reacción punitiva o sancionadora del Estado ante la eventual comisión de un hecho antijurídico, tal cometido garantista devendría inútil si ese mismo hecho, y por igual fundamento, pudiese ser objeto de un nueva sanción, lo que comportaría una punición desproporcionada de la conducta antijurídica. De ahí que se considerase que “el elemento consistente en la igualdad de fundamentos es la clave que define el sentido del principio: no cabe doble sanción del mismo sujeto por un mismo hecho cuando la punición se fundamenta en un mismo contenido injusto, esto es, en la lesión de un mismo bien jurídico o un mismo interés protegido” (STC. Exp. N° 2868-2004-AA/TC-Áncash, del 24 de noviembre de 2004, f. j. 4). “El ne bis in idem es un principio que informa la potestad sancionadora del Estado, el cual impide –en su formulación material– que una persona sea sancionada o castigada dos (o más veces) por una misma infracción cuando exista identidad de sujeto, hecho y fundamento. En su vertiente procesal, en cambio, tal principio comporta que ‘nadie pueda ser juzgado dos veces por los mismos hechos’, es decir, que un mismo hecho no pueda ser objeto de dos procesos distintos o, si se quiere, que se inicien dos procesos con el mismo objeto. Con ello se impide, por un lado, la dualidad de procedimientos, así como el inicio de un nuevo proceso cuando concurra la referida triple identidad entre ambos procesos (Cfr. Expediente N° 2050-2002-HC/TC, Carlos Ramos Colque, fundamento 19)” (STC. Exp. N° 01674-2010-PHC/TC, del 6 de enero de 2011, f. j. 3). Cómo se desarrolla la conexión que existe entre el ne bis in idem ma111 ¿ terial con los principios de proporcionalidad y de legalidad? “Que el principio ne bis in idem material tiene conexión con los principios de proporcionalidad y de legalidad, el primero se encuentra vinculado a la llamada ‘prohibición de exceso’, esto es , sancionar más de una vez por el mismo contenido injusto implica imponer una sanción no prevista en la ley, puesto que el artículo VIII del Título Preliminar del Código Penal establece que la pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho; y, el principio de legalidad garantiza la seguridad jurídica debido que solo se puede sancionar conductas que se encuentran tipificados previamente” (Sala Penal Permanente. R.N. Nº 2090-2005-Lambayeque, del 7 de junio de 2006, considerando 5).

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Qué es lo que garantiza el principio del ne bis in idem en su vertiente 112 ¿ procesal? “En su vertiente procesal, el principio non bis in idem garantiza que no se vuelva a juzgar a una persona que ya lo haya sido, utilizando similar fundamento. Y ello con la finalidad de evitar lo que la V Enmienda de la Constitución Norteamericana denomina double jeopardy, es decir, el doble peligro de condena sobre una persona. Este principio contempla la prohibición de la aplicación de múltiples normas sancionadoras, la proscripción de ulterior juzgamiento cuando por el mismo hecho ya se haya enjuiciado en un primer proceso en el que se haya dictado una resolución con efecto de cosa juzgada” (STC. Exp N° 0729-2003-HC/TC-Lima, del 14 de abril de 2003, f. j. 3). “En su vertiente procesal, tal principio significa que ‘nadie pueda ser juzgado dos veces por los mismos hechos’, es decir, que un mismo hecho no pueda ser objeto de dos procesos distintos o, si se quiere, que se inicien dos procesos con el mismo objeto. Con ello se impide, por un lado, la dualidad de procedimientos (por ejemplo, uno de orden administrativo y otro de orden penal) y, por otro, el inicio de un nuevo proceso en cada uno de esos órdenes jurídicos (dos procesos administrativos o dos procesos penales con el mismo objeto, por ejemplo). Desde esta vertiente, dicho principio presupone la interdicción de un doble proceso penal por la misma conducta. Lo que pretende es proteger a cualquier imputado del riesgo de una nueva persecución penal, con abstracción del grado alcanzado por el procedimiento, simultánea o sucesiva por la misma realidad histórica atribuida. Lo inadmisible es, pues, tanto la repetición del proceso como una doble condena o el riesgo de afrontarla, lo cual se yergue como límite material frente a los mayores poderes de persecución que tiene el Estado, que al ejercer su ius puniendi debe tener una sola oportunidad de persecución” (STC. Exp. N° 8123-2005-PHC/TCLima, del 14 de noviembre de 2005, f. j. 25). En qué consiste el criterio de la triple identidad para determinar una 113 ¿ vulneración o no al principio del ne bis in idem? “Por ello es que para que la prohibición de doble enjuiciamiento por la infracción de un mismo bien jurídico pueda oponerse a la segunda persecución penal, es preciso que se satisfaga irremediablemente una triple identidad: a) identidad de persona física; b) identidad de objeto y, c) identidad de causa de persecución” (STC. Exp. N° 4587-2004-AA/TC-Lima, del 29 de noviembre de 2005, f. j. 69). “Ahora bien, verificar la existencia o no de una persecución penal múltiple requiere la conjunción de tres identidades distintas: identidad de la persona perseguida (eadem persona), identidad del objeto de persecución (eadem res) e identidad de la causa de persecución (eadem causa petendi)” (STC. Exp. N° 02890-2010-PHC/ TC-Lima, del 12 de noviembre de 2010, f. j. 5).

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“El primer requisito a ser cumplido para que opere el principio que nos ocupa es el de identidad de sujeto, lo que significa que la persona física a la cual se le persigue tenga que ser necesariamente la misma. Entendida así esta exigencia, debemos sostener que dicho requisito se cumple a plenitud, pues es perfectamente verificable que tanto en la investigación fiscal efectuada por el titular de la Décimo Quinta Fiscalía Provincial Penal en la denuncia identificada con el número de registro de denuncia 452-2004 (primera investigación) como la reaperturada por el representante de la Décimo Cuarta Fiscalía Provincial Penal de Lima a la cual se le asignó el número de registro 038-2007 (segunda investigación) figura el favorecido como investigado, esto es la persona de Hipólito Guillermo Mejía Valenzuela aparece como sujeto pasivo de la investigación. En cuanto al segundo requisito, esto es la identidad objetiva o identidad de los hechos, que no es más que la estricta identidad entre los hechos que sirvieron de fundamento para la apertura tanto una como otra investigación, es decir, se debe tratar de la misma conducta material, sin que se tenga en cuenta para ello su calificación legal. Finalmente, concluyendo con el análisis del ne bis in idem, debemos verificar la concurrencia del elemento de identidad de la causa de persecución, lo cual se presenta en el caso de autos, por cuanto el fundamento de los ilícitos supuestamente realizados por el demandado están referidos por igual a bienes jurídicos de la Administración Pública (estafa, asociación ilícita para delinquir, fraude en la administración de personas jurídicas, apropiación ilícita, receptación) que fuera materia de denuncia de parte y de las resoluciones que al respecto se dictaran en sede fiscal (STC. Exp. N° 01887-2010-PHC/TC-Lima, del 24 de setiembre de 2010, ff. jj. 25-26 y 31). Cuáles son los elementos constitutivos de la dimensión formal del 114 ¿ principio del ne bis in idem? “Por lo que se refiere a los elementos constitutivos de la dimensión procesal del ne bis in idem, de acuerdo a la doctrina jurisprudencial de este Tribunal, es posible señalar los siguientes: a) El procesado debe haber sido condenado o absuelto. b) La condena o absolución debe sustentarse en una resolución judicial firme. c) La nueva persecución penal debe sustentarse en la infracción del mismo bien jurídico que motivó la primera resolución de absolución o condena” (STC. Exp. N° 00286-2008-PHC/TC-Ayacucho, del 6 de febrero de 2009, f. j. 8). “Para que se configure una violación del artículo 8.4 de la Convención Americana: (i) el imputado debe haber sido absuelto; (ii) la absolución debe ser el resultado de una sentencia firme, y (iii) el nuevo juicio debe estar fundado en los mismos hechos que motivaron la sustanciación del primer juicio” (Corte IDH. Caso J.

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vs. Perú. Excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 27 de noviembre de 2013. Serie C, N° 275, párr. 262). Se vulnera el principio del ne bis in idem si el doble juzgamiento se 115 ¿ debe a que el primer proceso se declaró nulo por cuanto había sido tramitado ante un juez que carecía de competencia? “Dado que la exigencia primaria y básica de la dimensión procesal del ne bis in idem es impedir que el Estado arbitrariamente persiga criminalmente a una persona por más de una vez, el Tribunal considera que tal arbitrariedad no se genera en aquellos casos en los que la instauración y realización de un proceso penal se efectúa como consecuencia de haberse declarado la nulidad del primer proceso, tras constatarse que este último se realizó por una autoridad jurisdiccional que carecía de competencia ratione materiae para juzgar un delito determinado. Y es que la garantía al interés constitucionalmente protegido por ese derecho no opera por el solo hecho de que se le oponga la existencia fáctica de un primer proceso, sino que es preciso que este sea jurídicamente valido” (STC. Exp. N° 4587-2004AA/TC-Lima, del 29 de noviembre de 2005, f. j. 74). “Asimismo, este Tribunal Constitucional ha desarrollado el concepto de ne bis in idem, precisando que en aquellos casos en los que el primer proceso seguido contra el procesado fue declarado nulo, no existiría tal vulneración del derecho. En efecto, dado que la exigencia primaria y básica de la dimensión procesal del ne bis in idem es impedir que el Estado arbitrariamente persiga criminalmente a una persona por más de una vez, este Tribunal considera que tal arbitrariedad no se genera en aquellos casos en lo que la instauración y realización de un proceso penal se efectúa como consecuencia de haberse declarado la nulidad del primer proceso, tras constatarse que este último se realizó por una autoridad jurisdiccional que carecía de competencia ratione materiae para juzgar un delito determinado. Y es que la garantía al interés constitucionalmente protegido por este derecho no opera por el solo hecho de que se le oponga la existencia fáctica de un primer proceso, sino que es preciso que este sea jurídicamente válido (Expediente N° 4587-2004-AA/TC, caso Santiago Martín Rivas, fundamento 74)” (STC. Exp. N° 05560-2009-PHC/TC-Lima, del 3 de marzo de 2011, f. j. 3). La existencia de un proceso penal enerva la potestad de la 116 ¿ Administración para procesar y sancionar administrativamente al funcionario o servidor que ha incurrido en graves irregularidades en el desempeño de sus funciones? “Que el principio ne bis in idem contempla el contenido material y procesal y debe contener como presupuesto un mismo hecho, siempre que se trate del mismo sujeto y fundamento; que, además, se admite acumulación de sanciones provenientes de diferentes órdenes cuando ellas obedecen a diferente fundamento, es decir, si son bienes jurídicos distintos, si el interés jurídicamente protegido por la infracción administrativa sea distinto al de la infracción penal, que, en este

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supuesto, la responsabilidad penal es independiente de la responsabilidad administrativa en que incurrió el funcionario por haber cometido graves irregularidades en el desempeño de sus funciones, la existencia de un proceso penal no enerva la potestad de la Administración para procesar y sancionar administrativamente al servidor o funcionario que ha incurrido en falta disciplinaria porque ambos ordenamientos jurídicos cumplen distintos fines o sirven a la satisfacción de interés o bienes jurídicos diferentes –posibilidad que admite el artículo doscientos cuarenta y tres de la Ley numero veintisiete mil cuatrocientos cuarenta y cuatro–; el procedimiento administrativo tiene por objeto investigar y, de ser el caso, sancionar una conducta funcional, mientras que el proceso penal conlleva a una sanción punitiva que puede incluso derivar en la privación de la libertad, siempre que se determine la responsabilidad penal, como así lo reconoce también el Tribunal Constitucional en sus sentencias de fechas dieciséis de abril de dos mil tres, veinticuatro y veinticinco de noviembre y veintiocho de diciembre de dos mil cuatro, emitidas en los expedientes números veinte cincuenta –dos mil dos– AA/TC, veintiocho sesenta y ocho –dos mil cuatro -AA/TC, veintitrés veintidós -dos mil cuatro-AA/TC, treinta y uno noventa y cuatro -dos mil cuatro-HC/TC, respectivamente” (Sala Penal Permanente. R.N. N° 2090-2005-Lambayeque, del 7 de junio de 2006, considerando 6). 117 ¿El principio del ne bis in idem rige también en sede fiscal? “[E]l principio de la interdicción de la persecución penal múltiple, conocido como ne bis in idem igualmente rige los dictámenes expedidos por los señores fiscales, esto es que el fiscal, no puede investigar el mismo hecho, cuando ha emitido un pronunciamiento de fondo, considerando primigeniamente que el hecho denunciado ‘no constituye delito’, pues ello constituiría un flagrante atentado al principio de ne bis in idem; pues si bien es cierto el Ministerio Público, ostenta el monopolio del ejercicio público de la acción penal, es quien finalmente decide qué persona debe ser llevada ante los tribunales por la presunta comisión de un delito, por lo que sus decisiones aun y cuando tiene la naturaleza de ‘cosa decidida’, no es menos cierto que deben estar revestidas de seguridad jurídica, acorde con las reglas del debido proceso.

Sin embargo, este principio no alcanza cuando la decisión del fiscal que dispone el archivamiento, ha obedecido a razones de deficiencia o falta de elementos de prueba, por cuanto la existencia de nuevos elementos probatorios, no conocidos con anterioridad por el Ministerio Público, permitiría al titular de la acción penal reabrir la investigación preliminar, hecho que no ha sucedido en la presente causa, por lo que procede estimar la pretensión del beneficiario” (STC. Exp. Nº 018872010-PHC/TC-Lima, del 24 de setiembre de 2010, ff. jj. 5 y 6). 118 ¿En qué casos no procede la aplicación del principio del ne bis in idem? “(…) Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha precisado también: ‘En lo que toca al principio de ne bis in idem, aun cuando es un derecho

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humano reconocido en el artículo 8.4 de la Convención Americana, no es un derecho absoluto y, por tanto, no resulta aplicable cuando: i) la actuación del tribunal que conoció el caso decidió sobreseer o absolver al responsable de una violación a los derechos humanos o al Derecho Internacional obedeció al propósito de sustraer al acusado de su responsabilidad penal; ii) el procedimiento no fue instruido independiente o imparcialmente de conformidad con las debidas garantías procesales; o iii) no hubo la intención real de someter al responsable a la acción de la justicia. Una sentencia pronunciada en las circunstancias indicadas produce una cosa juzgada ‘aparente o fraudulenta’. Por otro lado (…) considera que si aparecen nuevos hechos o pruebas u puedan permitir la determinación de los responsables de violaciones a los derechos humanos, y más aún, de los responsables de crímenes de lesa humanidad, pueden ser reabiertas las investigaciones, incluso si existe una sentencia absolutoria en calidad de cosa juzgada, puesto que las exigencias de la justicia, los derechos de las víctimas y la letra y espíritu de la Convención Americana desplaza la protección del ne bis in idem’ (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Almonacid Arellano y otros vs Chile, Sentencia de 26 de setiembre de 2006, párrafo 154)” (Segunda Sala Penal Transitoria. R.N. N° 4780-2007-Lima, del 11 de julio de 2008, considerando 5). “En lo que toca al principio ne bis in idem, aun cuando es un derecho humano reconocido en el artículo 8.4 de la Convención Americana, no es un derecho absoluto y, por tanto, no resulta aplicable cuando: i) la actuación del tribunal que conoció el caso y decidió sobreseer o absolver al responsable de una violación a los derechos humanos o al derecho internacional obedeció al propósito de sustraer al acusado de su responsabilidad penal; ii) el procedimiento no fue instruido independiente o imparcialmente de conformidad con las debidas garantías procesales, o iii) no hubo la intención real de someter al responsable a la acción de la justicia. Una sentencia pronunciada en las circunstancias indicadas produce una cosa juzgada ‘aparente’ o ‘fraudulenta’. Por otro lado, esta Corte considera que si aparecen nuevos hechos o pruebas que puedan permitir la determinación de los responsables de violaciones a los derechos humanos, y más aún, de los responsables de crímenes de lesa humanidad, pueden ser reabiertas las investigaciones, incluso si existe un sentencia absolutoria en calidad de cosa juzgada, puesto que las exigencias de la justicia, los derechos de las víctimas y la letra y espíritu de la Convención Americana desplaza la protección del ne bis in idem” (Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 26 de setiembre de 2006. Serie C, N° 154, párr. 154). “Específicamente en relación con la figura de la cosa juzgada, recientemente la Corte precisó que el principio non bis in idem no resulta aplicable cuando el procedimiento que culmina con el sobreseimiento de la causa o la absolución del responsable de una violación a los derechos humanos, constitutiva de una infracción al derecho internacional, ha sustraído al acusado de su responsabilidad penal, o cuando el procedimiento no fue instruido independiente o imparcialmente de conformidad con las debidas garantías procesales. Una sentencia pronunciada en las 99

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circunstancias indicadas produce una cosa juzgada ‘aparente’ o ‘fraudulenta’”. (Corte IDH. Caso La Cantuta vs. Perú. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 29 de noviembre de 2006. Serie C, N° 162, párr. 153). “Asimismo, es necesario señalar que el principio de cosa juzgada implica la intangibilidad de una sentencia sólo cuando se llega a esta respetándose el debido proceso de acuerdo a la jurisprudencia de este Tribunal en la materia. Por otro lado, si aparecen nuevos hechos o pruebas que puedan permitir la determinación de los responsables de esas graves violaciones a los derechos humanos pueden ser reabiertas las investigaciones, incluso si existe una sentencia absolutoria en calidad de cosa juzgada” (Corte IDH. Caso de la Masacre de la Rochela vs. Colombia. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 11 de mayo de 2007. Serie C, N° 163, párr. 197).

XII. E L DERECHO DE DEFENSA Base legal

Constitución Política: arts. 139.14, 139.15. Código Procesal Penal de 2004: arts. IX del Título Preliminar, 65.4. Convención Interamericana de Derechos Humanos: art. 8.2. Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos: art. 4.3.

119 ¿En qué consiste el derecho de defensa? “Sobre el derecho de defensa, este Tribunal ha señalado en su jurisprudencia que constituye un derecho fundamental de naturaleza procesal que conforma, a su vez, el ámbito del debido proceso, y sin el cual no podría reconocerse la garantía de este último. Por ello, en tanto derecho fundamental, se proyecta como principio de interdicción para afrontar cualquier indefensión y como principio de contradicción de los actos procesales que pudieran repercutir en la situación jurídica de algunas de las partes, sea en un proceso o procedimiento, o en el caso de un tercero con interés (Cfr. SSTC Exp. Nº 5085-2006-PA, 4719-2017-HC, entre otras)” (STC. Exp. Nº 07731-2013-PHC/TC, del 9 de diciembre de 2015, f. j. 4).

“El inciso catorce del artículo ciento treinta y nueve de la Constitución reconoce la garantía de defensa procesal. Es una garantía, desarrollada legalmente en el artículo IX del Título Preliminar del Nuevo Código Procesal Penal, que importa que todo justiciable pueda tomar posición frente a los reproches o cargos formulados en su contra y que se consideren en la obtención de la sentencia los puntos de vista sometidos a discusión; es decir, permite instrumentalmente el esclarecimiento de la sospecha mediante un proceso dialéctico, en el que se pone a debate aspectos inculpatorios y exculpatorios, así como los argumentos y contra argumentos ponderados entre sí” (Sala Penal Permanente. Casación N° 14-2009-La Libertad, del 5 de febrero de 2010, considerando 9).

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120 ¿Cuáles son las fases del derecho de defensa? “El derecho de defensa tiene dos fases: i) es un derecho subjetivo que es inalienable e irrenunciable, es una manifestación de la libertad de las personas; ii) es una garantía procesal constitucional que impide el uso arbitrario o desmedido de la coerción penal al garantizar entre otras cosas, que una persona sometida a una investigación tenga la oportunidad para contradecir y contra argumentar en el proceso, en igualdad de condiciones, en defensa derechos e intereses, usando los medios de prueba que resulten pertinentes para su tesis de defensa.

En consecuencia, en un Estado de derecho, la vigencia del debido proceso prohíbe toda forma de juzgamiento en el que previamente se haya trasgredido la garantía de defensa que asiste a toda persona sometida a un proceso penal. Lo mencionado es una cuestión de orden público porque la sociedad tiene interés en que se reprima penalmente al culpable mas no al inocente” (Sala Penal Permanente. Casación Nº 864-2016-Del Santa, del 27 de diciembre de 2017, considerandos 5.2 y 5.3). 121 ¿Qué principios forman parte del derecho de defensa? “Así, son parte importante del derecho a la defensa ciertos principios, como el de concordancia entre la acusación fiscal y la determinación del tipo penal en la sentencia, el derecho a participar del contradictorio; a ofrecer medios probatorios; a obtener resoluciones judiciales debida y suficientemente fundamentadas que permitan un ejercicio eficaz del derecho a la pluralidad de instancias; a ser asesorado por abogado de su elección; a ser informado eficaz y oportunamente de los cargos que sustente tanto una detención como una acusación. Este último derecho implica también el derecho a ser notificado en forma debida de todas las diligencias que se actúen al interior de un proceso, de las cuales se pueda desprender, en mayor o menor grado, una limitación para ejercer dicho derecho” (STC. Exp. N° 7811-2006-PHC/TC-Lima, del 20 de setiembre de 2006, f. j. 4). 122 ¿En qué etapas del proceso se extiende el derecho de defensa? “El Derecho de Defensa en el nuevo Código Procesal Penal está regulado en el Art. IX del Título Preliminar, estableciendo que: Toda persona tiene derecho inviolable e irrestricto a que:

- Se le informe de sus derechos. - Se le comunique de inmediato y detalladamente la imputación formulada en su contra. - Ser asistido por un abogado defensor de su elección o de oficio, desde que es citado o detenido por la autoridad. - Se le conceda un tiempo razonable para que prepare su defensa. - Ejercer su autodefensa material.

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- A intervenir en plena igualdad, en la actividad probatoria y en las condiciones previstas por la ley. - A utilizar los medios de prueba pertinentes. En el mismo artículo se especifica que el ejercicio del derecho de defensa se extiende a todo estado y grado del procedimiento, en la forma y oportunidad que la ley señala. Como se aprecia, el imputado tiene derecho a defenderse desde que se le hace la imputación, con el inicio de las primeras diligencias de investigación hasta la culminación del proceso penal y siempre asistido de un defensor de su elección o defensor público; quien puede informarse de los cargos, intervenir en las iniciales diligencias de investigación, participar de las mismas, presentar pedidos, ofrecer la actuación de pruebas y demás posibilidades que la ley permite en igualdad de condiciones” (Sala Penal Permanente. Casación N° 413-2014-Lambayeque, del 7 de abril de 2015, considerando 40). “El derecho a la defensa es un componente central del debido proceso que obliga al Estado a tratar al individuo en todo momento como un verdadero sujeto de ese concepto, y no simplemente como es objeto del mismo. El derecho de defensa debe necesariamente poder ejercerse desde que se señala a una persona como posible autor o partícipe de un hecho punible y solo culmina cuando finaliza el proceso, incluyendo, en su caso, la etapa de ejecución de la pena. El derecho de defensa se proyecta en dos facetas dentro del proceso penal: por un lado, a través de los propios actos del inculpado, siendo su exponente central la posibilidad de rendir una declaración libre sobre los hechos que se le atribuyen y, por lo tanto, que medio de la defensa técnica, ejercida por un profesional del Derecho, quien cumple la función de asesorar al investigado sobre sus deberes y derechos y ejecuta, inter alia, un control crítico y de legalidad en la producción de pruebas. La Convención Americana rodea de garantías específicas el ejercicio tanto del derecho de defensa material, por ejemplo, a través del derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo (artículo 8.2.g) o las condiciones bajo las cuáles una confesión pueda ser válida (artículo 8.3), como a la defensa técnica, en los términos que se desarrollarán a continuación” (Corte IDH. Caso Ruano Torres y otros. vs. El Salvador. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 5 de octubre de 2015. Serie C, Nº 303, párr. 153). “Ahora bien, el derecho a la defensa debe necesariamente poder ejercerse desde que se señala a una persona como posible autor o partícipe de un hecho punible y solo culmina cuando finaliza el proceso, incluyendo, en su caso, la etapa de ejecución de la pena. Sostener lo opuesto implicaría supeditar las garantías convencionales que protegen el derecho de defensa, entre ellas el artículo 8.2.b, a que el investigado encuentre en determinada fase procesal, dejando abierta la posibilidad de que con anterioridad se afecte un ámbito de sus derechos a través de actos de autoridad que desconoce o a los que no puede controlar u oponerse con eficacia, lo cual es evidentemente contrario a la Convención. En efecto, impedir que la persona ejerza su derecho de defensa desde que se inicia la investigación en su contra y la autoridad dispone o ejecuta actos que implican afectación de derechos

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es potenciar los poderes investigativos del Estado en desmedro de derechos fundamentales de la persona investigada. El derecho a la defensa obliga al Estado a tratar al individuo en todo momento como un verdadero sujeto del proceso, en el más amplio sentido de este concepto, y no simplemente como objeto del mismo” (Corte IDH. Caso Barreto Leiva vs. Venezuela. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 17 de noviembre de 2009. Serie C, Nº 206, párr. 29). El derecho de defensa garantiza la concesión de tiempo y medios ra123 ¿ zonables para ejercer la defensa? “El numeral 8 de los Principios Básicos sobre la función de los Abogados relativo a las salvaguardias especiales en asuntos penales, que fija los estándares pertinentes para el ejercicio adecuado de la defensa en estos casos, establece que [a] toda persona arrestada, detenida, o presa, se le facilitará oportunidades, tiempo e instalaciones adecuadas para recibir visitas de un abogado, entrevistarse con él y consultarle, sin demora, interferencia ni censura y en forma plenamente confidencial. Estas consultas podrían ser vigiladas visualmente por un funcionario encargado de hacer cumplir la ley, pero no se escuchará la conversación” (Corte IDH. Caso Castillo Petruzzi y otros vs. Perú. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 30 de mayo de 1999. Serie C, Nº 52, párr. 139). “Uno de esos derechos fundamentales es el derecho a contar con el tiempo y los medios adecuados para preparar la defensa, previsto en el artículo 8.2.c de la Convención, que obliga al Estado a permitir el acceso del inculpado al conocimiento del expediente llevado en su contra. Asimismo, se debe respetar el principio del contradictorio, que garantiza la intervención de aquel en el análisis de la prueba. Si el Estado pretende limitar este derecho, debe respetar el principio de legalidad, argüir de manera fundada cuál es el fin legítimo que pretende conseguir y demostrar que el medio a utilizar para llegar a ese fin es idóneo, necesario y estrictamente proporcional. Caso contrario, la restricción del derecho de defensa del individuo será contraria a la Convención” (Corte IDH. Caso Barreto Leiva vs. Venezuela. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 17 de noviembre de 2009. Serie C, Nº 206, párr. 54 y 55). 124 ¿Cuáles son las dimensiones del derecho de defensa? “Asimismo, este Tribunal, en reiterada jurisprudencia, ha señalado que el derecho a la defensa comporta en estricto el derecho a no quedar en estado de indefensión en cualquier etapa del proceso penal, el cual tiene una doble dimensión: una material, referida al derecho del imputado o demandado de ejercer su propia defensa desde el mismo instante en que toma conocimiento de que se le atribuye la comisión de determinado hecho delictivo; y otra formal, que supone el derecho a una defensa técnica, esto es, al asesoramiento y patrocinio de un abogado defensor durante todo el tiempo que dure el proceso” (STC. Exp. N° 03238-2014PHC/TC-Tacna, del 1 de marzo de 2018, f. j. 6).

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“El derecho a la defensa comporta en estricto el derecho a no quedar en estado de indefensión en ningún estado del proceso. Este derecho tiene una doble dimensión: una material, referida al derecho del imputado o demandado de ejercer su propia defensa desde el mismo instante en que toma conocimiento de que se le atribuye la comisión de determinado hecho delictivo; y, otra formal, que supone el derecho a una defensa técnica; esto es, al asesoramiento y patrocinio de un abogado defensor durante todo el tiempo que dure el proceso” (Sala Penal Permanente. Casación N° 413-2014-Lambayeque, del 7 de abril de 2015, considerando 36). La dimensión formal del derecho de defensa o también llamada 125 ¿ defensa técnica qué aspectos comprende? “A su vez, el Principio décimo séptimo para la Protección de Todas las Personas Sometidas a Cualquier Forma de Detención o Prisión, afirma que: 1. Las personas detenidas tendrán derecho a asistencia de un abogado. La autoridad competente les informará de ese derecho prontamente después de su arresto y les facilitará medios adecuados para ejercerlo. 2. La persona detenida que no disponga de asistencia de un abogado de su elección tendrá derecho a que un juez u otra autoridad le designe un abogado en todos los casos en que el interés de la justicia así lo requiera y sin costo para él si careciere de medios suficientes para pagarlo” (Corte IDH. Caso Tibi vs. Ecuador. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 7 de setiembre de 2004. Serie C, Nº 114, párr. 191). 126 ¿Desde qué momento se debe garantizar el derecho a la defensa técnica? “Si el derecho a la defensa surge desde el momento en que se ordena investigar a una persona (supra párr. 29), el investigado debe tener acceso a la defensa técnica desde ese mismo momento, sobre todo en la diligencia que recibe de su declaración. Impedir a este contar con la asistencia de su abogado defensor es limitar severamente el derecho a la defensa, lo que ocasiona el desequilibrio procesal y deja al individuo sin tutela frente al ejercicio del poder punitivo.

El derecho a la defensa técnica que no puede ser satisfecho por quien a la postre realizará acusación, esto es, el Ministerio Público. La acusación afirma la pretensión penal; la defensa la responde y rechaza. No es razonable depositar funciones naturalmente antagónicas en una sola persona” (Corte IDH. Caso Barreto Leiva vs. Venezuela. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 17 de noviembre de 2009. Serie C, Nº 206, párr. 62 y 63). Qué consecuencias acarrea la vulneración del derecho a la defensa 127 ¿ técnica? “El derecho a la defensa técnica, constituye un derecho instrumental vinculado a la defensa procesal y se halla consagrado en el inciso catorce del artículo ciento 104

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treinta y nueve de la Constitución Política del Perú. Es un derecho fundamental e imprescindible en el debido proceso. Su restricción acarrea la nulidad absoluta, conforme se halla previsto en el literal d del artículo ciento cincuenta del Código Procesal Penal” (Sala Penal Permanente. Casación Nº 864-2016-Del Santa, del 27 de diciembre de 2017, considerando 5.1). Cuándo se afecta el contenido constitucionalmente protegido del de128 ¿ recho de defensa? “La Constitución reconoce el derecho de defensa en su artículo 139, inciso 14, en virtud del cual se garantiza que los justiciables, en la protección de sus derechos y obligaciones, cualquiera que sea su naturaleza (civil, mercantil, penal, laboral, etc.), no queden en estado de indefensión. El contenido constitucionalmente protegido del derecho de defensa queda afectado cuando, en el seno de un proceso judicial, cualquiera de las partes resulta impedida, por actos concretos de los órganos judiciales, de ejercer los medios necesarios, suficientes y eficaces para defender sus derechos e intereses legítimos. Sin embargo, no cualquier imposibilidad de ejercer esos medios produce un estado de indefensión que atenta contra el contenido constitucionalmente protegido de dicho derecho, sino que es constitucionalmente relevante cuando se genera una indebida y arbitraria actuación del órgano que investiga o juzga al individuo (Expedientes 0582-2006-PA/TC, 51752007-HC/TC, entre otros)” (STC. Exp. N° 03238-2014-PHC/TC-Tacna, del 1 de marzo de 2018, f. j. 5). El nombrar a un defensor de oficio para el solo cumplimiento de una 129 ¿ formalidad procesal vulnera el derecho de defensa? “(…) Sin embargo, el nombrar un defensor de oficio con el sólo objeto de cumplir con una formalidad procesal, equivaldría a no contar con defensa técnica, por lo que es imperante que dicho defensor actúe de manera diligente con el fin de proteger las garantías procesales del acusado y evite así que sus derechos se vean lesionados” (Corte IDH. Caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México. Excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 26 de noviembre de 2010. Serie C, Nº 220, párr. 155). Qué características debe tener la defensoría pública de un país para 130 ¿ garantizar el derecho de defensa? “(…) es necesario que la institución de la defensa pública, como medio a través del cual el Estado garantiza el derecho irrenunciable de todo inculpado de delito de ser asistido por un defensor, sea dotada de garantías suficientes para su actuación eficiente y en igualdad de armas con el poder persecutorio. La Corte ha reconocido que para cumplir con este cometido el Estado debe adoptar medidas adecuadas. Entre ellas, contar con defensores idóneos y capacitados que puedan actuar con autonomía funcional” (Corte IDH. Caso Ruano Torres y otros vs. El

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Salvador. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 5 de octubre de 2015. Serie C, Nº 303, párr. 157). “Toda vez que la defensa pública corresponde a una función estatal o servicio público, pero aun así se considera que debe gozar de la autonomía necesaria para ejercer adecuadamente sus funciones de asesorar según su mejor juicio profesional y en atención a los intereses del imputado, la Corte estima que el Estado no puede ser considerado responsable de todas las fallas de la defensoría pública, dado la independencia de la profesión y el juicio profesional del abogado defensor. En este sentido, la Corte considera que, como parte del deber estatal de garantizar una adecuada defensa pública, es necesario implementar adecuados procesos de selección de los defensores públicos, desarrollar controles sobre su labor y brindarles capacitaciones periódicas” (Corte IDH. Caso Ruano Torres y otros vs. El Salvador. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 5 de octubre de 2015. Serie C, Nº 303, párr. 163). Se vulnera el derecho de defensa y la pluralidad de instancias si la 131 ¿ Sala declara la inadmisibilidad del recurso de apelación por inasistencia justificada del abogado de la parte impugnante? “En el presente caso, se advierte de la constancia de fecha 6 de mayo de 2013 (fojas 39) que no se pudo instalar la audiencia de apelación de sentencia de fecha 6 de mayo de 2013 debido a la inasistencia del abogado defensor del favorecido, inasistencia que fue justificada. Don Juan Carlos Cancce Guillen sí estuvo presente en la audiencia de apelación. Por ello, en principio, dicha audiencia podría haber sido realizada si se designaba al defensor de oficio en reemplazo del abogado del favorecido. Sin embargo, el favorecido expreso su negativa a ser defendido por el abogado de oficio que le propuso la Sala demandada. Al respecto, este Tribunal considera que la Sala superior ante la renuncia expresa del favorecido a un defensor de oficio, debió disponer por única y última vez la reprogramación de la audiencia bajo apercibimiento de –a pesar de su negativa– nombrársele defensor de oficio o declarar la inadmisibilidad del recurso de apelación, pero no declarar inmediatamente la inadmisibilidad del recurso de apelación, pues con dicha decisión se le impidió al favorecido contar con una defensa que le permita exponer sus argumentos contra la sentencia condenatoria de fecha 30 de enero de 2013. En consecuencia, este Tribunal Constitucional considera que la Resolución 9, de fecha 6 de mayo del 2013 (fojas 40), no constituye una decisión razonable y justificada, atendiendo a que el favorecido quedó en estado de indefensión para sustentar oral y técnicamente los argumentos de la apelación contra la sentencia que lo condeno, lo que vulnero el derecho de defensa y también conllevo a que se afectara el derecho a la pluralidad de la instancia” (STC. Exp. N° 03238-2014-PHC/ TC-Tacna, del 1 de marzo de 2018, ff. jj. 8-10).

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El uso de un idioma nativo o extranjero se encuentra dentro del ám132 ¿ bito constitucionalmente protegido del derecho a la defensa? “En cuanto al derecho al debido proceso el Tribunal Constitucional en el fundamento 6 de la sentencia recaída en el Expediente Nº 8125-2005-PHC/TC, Caso Jeffrey Immelt, ha indicado que este derecho significa la observancia de los derechos fundamentales esenciales del procesado, principios y reglas esenciales exigibles dentro del proceso como instrumento de tutela de los derechos subjetivos. Respecto a la vulneración del derecho de defensa el Tribunal Constitucional en el Expediente Nº 6998-2006-PHC/TC estableció que el mencionado derecho requiere que el justiciable se informe de la existencia del proceso penal, en atención a su derecho de conocer de forma cierta, expresa e inequívoca los cargos que pesan en su contra. De ahí que el derecho de defensa sea, entre otros, una manifestación del derecho al debido proceso, derecho irrenunciable dado que la parte no puede decidir si se le concede o no la posibilidad de defenderse; e inalienable pues su titular no puede sustraerse a su ejercicio. Asimismo este Tribunal ha precisado que este derecho tiene una doble dimensión: una material, referida al derecho del imputado de ejercer su propia defensa desde el mismo instante en que toma conocimiento de que se le atribuye la comisión de determinado hecho delictivo; y otra formal, que supone el derecho a una defensa técnica, esto es, al asesoramiento y patrocinio de un abogado defensor de su elección desde que la persona es citada o detenida por la autoridad y durante todo el tiempo que dure la investigación preliminar o el proceso mismo. La Constitución Política del Perú, en el artículo 2, inciso 19), reconoce el derecho a la identidad étnica y cultural, e incluso en el segundo párrafo establece que ‘Todo peruano tiene derecho a usar su propio idioma ante cualquier autoridad mediante un intérprete. Los extranjeros tienen este mismo derecho cuando son citados por cualquier autoridad’. Esta disposición asegura el respeto de los derechos culturales y las garantías mínimas de los procesados a fin de que puedan ejercer sus derechos fundamentales, como es el caso del derecho de defensa. Por consiguiente, el derecho de defensa no sería posible si, en el seno del proceso, no se hubiera nombrado intérprete al recurrente teniendo este como idioma propio uno distinto al castellano y, en consecuencia, no tuviera la posibilidad de entender el idioma usado en los tribunales, a fin de ejercer su derecho de defensa constitucionalmente protegido (Exp. Nº 4789-2009-PHC/TC). Asimismo, cabe recordar que ‘[E]l contenido esencial del derecho de defensa queda afectado cuando, en el seno de un proceso judicial, cualquiera de las partes resulta impedida, por actos concretos de los órganos judiciales, de ejercer los medios necesarios, suficiente y eficaces para defender sus derechos e intereses legítimos’ (cf. Exp. Nº 06648-2006-PHC/TC). Cabe resaltar además que este Colegiado, en la sentencia recaída en el Exp. Nº 03875-2008-PHC/TC señaló que: ‘El requisito de un juicio con las debidas 107

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garantías tampoco obliga a los Estados Partes a proporcionar servicios de interpretación a una persona cuya lengua materna no sea el idioma oficial del Tribunal si esa persona puede expresarse adecuadamente en el idioma oficial y comprender ese idioma. Solo es obligatorio proporcionar servicios de interpretación si al acusado o los testigos de descargo les resulta difícil comprender el idioma del Tribunal o expresarse en ese idioma’ (Comité de Derechos Humanos, caso Cadoret y otros c. Francia, párr. 5.6 - 1991)” (STC. Exp. Nº 04745-2012-PHC/TC-Callao, del 31 de octubre de 2013, ff. jj. 4-8). Un procesado que no tiene la calidad de abogado puede ejercer por sí 133 ¿ solo y de forma integral su derecho de defensa? “[R]econocer el ejercicio del derecho de defensa en forma integral a un procesado que no ostenta la calidad de abogado, implicaría someterlo a un estado de indefensión por ausencia de una asistencia letrada, versada en el conocimiento del Derecho y de la técnica de los procedimientos legales, situación que, además, quebranta el principio de igualdad de armas o igualdad procesal de las partes” (STC. Exp. Nº 6260-2005-PHC/TC-Lima, del 12 de setiembre de 2005, f. j. 5). Una defensa técnica ineficaz constituye un supuesto de estado de in134 ¿ defensión? “La indefensión no solo se produce cuando se priva a las partes de manera irrazonable o desproporcionada de la posibilidad de hacer valer sus derechos o se sitúe a una de ellas en la posición prevalente sobre la contraria; sino también cuando el procesado no cuenta con una defensa eficaz, materializada en la falta de un defensor con los conocimientos jurídicos que exige el caso para la etapa respectiva” (Sala Penal Permanente. Casación Nº 864-2016-Del Santa, del 27 de setiembre de 2017, considerando 5.14). El juez tiene el deber de suspender la audiencia si considera objetiva135 ¿ mente que el procesado tiene una defensa técnica ineficaz? “Si durante la audiencia el juez advierte que el abogado defensor del imputado, no ejerce una defensa adecuada y mínima de los derechos e intereses de su patrocinado, debe advertir a las partes de dicho proceder y suspender la sesión a efecto de evitar supuestos de indefensión que vicien de nulidad a las etapas posteriores. Que el imputado se encuentre asistido por un abogado, no constituye fundamento suficiente para presumir la defensa eficaz, tanto más si el representante del Ministerio Público, como defensor de la legalidad, advirtió en el presente caso una manifiesta indefensión formal en la que se hallaba el imputado. El juez es quien conoce el Derecho, y el quien debe velar para mantener, en cualquier momento de la causa la igualdad entre las partes” (Sala Penal Permanente. Casación Nº 864-2016-Del Santa, del 27 de setiembre de 2017, considerando 5.15).

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El ofrecimiento probatorio, como parte del derecho de defensa, pue136 ¿ de ser restringido por el incumplimiento parcial de una formalidad? “La jueza de investigación preparatoria tuvo el deber de evitar eventuales estados de indefensión y permitir, más allá de una situación formalista, que la defensa del encausado ofrezca sus medios probatorios oralmente –inciso cinco del artículo veintinueve del Código Procesal Penal–. Los formalismos vencibles no prevalecen sobre un derecho fundamental pilar del debido proceso, como lo es el derecho a la defensa, más aun si esto no significaba lesión o desventaja al Ministerio Público porque este ya los conocía desde la etapa de investigación preparatoria, tanto más si no existe mandato de prohibición expreso para inadmitir pruebas ofrecidas con defectos en el sumillado del escrito que lo contiene. Debiendo tenerse presente lo señalado en el sexto considerando de los fundamentos de derecho de la sentencia casatoria número diez-dos mil siete-Trujillo, de fecha veintinueve de enero de dos mil ocho: ‘la necesidad del pleno esclarecimiento de los hechos acusados exige que se superen interpretaciones formalistas de la ley procesal, sin que ello signifique desde luego, una lesión a los derechos de las partes’” (Sala Penal Permanente. Casación Nº 864-2016-Del Santa, del 27 de setiembre de 2017, considerando 5.16). La prohibición de un abogado defensor de participar en la declara137 ¿ ción del imputado que no defiende, en la etapa de investigación preparatoria, vulnera el derecho de defensa? “[L]a pretensión del recurrente consiste en que su abogado defensor asista a la declaración que su coimputado prestará en la etapa de investigación preparatoria, y pueda interrogarlo. Esta materia, lejos de estar reconocida como una prerrogativa a favor del abogado defensor, tiene previsión expresa en el Código Procesal Penal en un sentido diametralmente opuesto. En efecto, el artículo 84 del ordenamiento procesal establece un catálogo enunciativo de derechos de naturaleza instrumental que le asisten al abogado defensor, entre ellos, el previsto en el numeral 4 del citado artículo, que habilita al abogado defensor a participar en todas las diligencias. No obstante, la misma norma exceptúa su participación cuando la diligencia se refiera a la declaración prestada durante la etapa de investigación por el imputado que no defiende. En consecuencia, tenemos que la restricción impuesta por el órgano fiscal, respaldada en la resolución recurrida, tiene sustento expreso en nuestro sistema jurídico. Incluso el contenido del numeral citado, se reitera en el artículo 89 del Código Procesal Penal que entre otros aspectos señala que el imputado declarará siempre libre en su persona y sin la presencia de otras personas que las autorizadas para asistir. Esto significa que en la declaración del imputado en la investigación preparatoria, solo se permite la participación del Fiscal y del abogado que lo defiende, como se prevé también en el numeral 2, artículo 86 del Código Procesal Penal.

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En ese orden de ideas, el Colegiado comparte el criterio expresado por la representante del Ministerio Público en audiencia, en el sentido que la medida adoptada por el Fiscal del caso, de no permitirla intervención del abogado defensor en la ampliación de declaración de un coimputado es legal; no obstante, la respuesta del recurrente en la réplica respectiva, fue aseverar que si bien la medida tenía previsión legal en el Código Procesal Penal, esta disposición legal debía inaplicarse en este caso, por ser contraria a la Constitución, esto es, planteó la aplicación de un mecanismo de control de constitucionalidad de las leyes, en concreto el control difuso. Propuso que se declare, en este caso en concreto, la prevalencia del numeral 14 del artículo 139 de la Constitución, que reconoce el derecho de defensa, sobre el numeral 4, artículo 84 del Código Procesal Penal, que niega la participación del abogado defensor en la declaración del imputado que no defiende. En este ámbito, cabe precisar que se encuentra fuera de toda discusión que la Constitución del Estado constituye la base normativa de todo el ordenamiento jurídico nacional; por tanto, sus normas son parámetros de legitimidad de las leyes penales sustantivas y procesales, a la vez que orientan su interpretación. De ahí que pueda hablarse de un Derecho Procesal Penal constitucionalizado. Según esta óptica, la interpretación aplicación de la Ley Penal tanto material como procesal, debe guardar armonía con las normas constitucionales, caso contrario, son de aplicación las reglas de prevalencia previstas en el artículo 51 de la Constitución. No obstante, es lugar común sostener que la aplicación de estas reglas se encuentra condicionada a que exista incompatibilidad insalvable entre la norma de rango constitucional y otra norma de jerarquía distinta. De ahí que no puede entenderse que toda restricción o limitación a un derecho constitución, de por sí, constituye una restricción inconstitucional; pues estos, al no ser absolutos, admiten algunas restricciones legales que son legítimas, siempre claro está, tengan un sustento objetivo y razonable, por un lado; y no afecten el contenido esencial del derecho fundamental, por otro. En este caso, la restricción que prevé el numeral 4 del artículo 84 del Código Procesal Penal, de no permitirá los abogados defensores participar en las declaraciones de todos los imputados, tienen un sustento objetivo concuerda con la lógica propia de todo nuestro proceso penal enmarcado en un modelo acusatorio garantista con ciertos rasgos adversariales. En efecto, con esta medida, el legislador ha otorgado al Ministerio Público, como director de la investigación, cierta reserva e independencia para llevar a cabo sus actos de investigación, circunstancia que además es congruente con el carácter reservado de las diligencias preliminares e investigación preparatoria. Que sin perjuicio de las comunicaciones a que se refiere la Ley, se enmarca en el principio de la búsqueda de la verdad de los hechos en el proceso.

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Por otro lado, la medida cuestionada permite que las actuaciones fiscales, en este caso, la declaración de imputados, sean más céleres, lo que no sería posible si estas diligencias tuvieran que realizarse con participación de todos los abogados defensores; lo que resultaría especialmente gravoso para el éxito de la investigación del delito en procesos seguidos contra presuntas organizaciones criminales, como sucede en la investigación que se sigue al recurrente. Desde esta perspectiva, la restricción cuestionada incluso redunda en favor del imputado en tanto permite un procesamiento más célere y acorde a su derecho de ser juzgado en un plazo razonable. Por otra parte, tenemos que esta restricción legal no anula ni afecta el contenido esencial del derecho de defensa, que tiene todo investigado, pues el abogado defensor está habilitado por ley a participar de todas las demás diligencias preliminares e investigación preparatoria. Asimismo, tal restricción no afecta en nada el derecho de defensa, si por otro lado, se reconoce en forma expresa el derecho de solicitar al fiscal una copia del acta de la declaración, apenas concluya la declaración de un coimputado, conforme lo prevé el numeral 7, artículo 84 del Código Procesal Penal; y, de esa forma, tener acceso a toda la información expresada por el coimputado. Si su intención es interrogar a los coimputados de su defendido, el legislador ha reservado ese derecho para materializarlo en la etapa considerada como la más importante el proceso penal, como es el juzgamiento, tal cual, así lo prevé el numeral 3, artículo 88 del Código Procesal Penal” (Sala Penal Nacional de Apelaciones Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios, Colegiado A. Exp. N° 00004-2015-415001-JR-PE-01, Resolución N° 02, del 22 de mayo de 2017, considerandos 4.2.4-4.2.11). La variación de la calificación jurídica sobre los mismos hechos ma138 ¿ teria del proceso vulnera el derecho de defensa? “‘[L]a descripción material de la conducta imputada’ recogida en la acusación constituye “la referencia indispensable para el ejercicio de la defensa del imputado y la consecuente consideración del juzgador en la sentencia. De ahí que el imputado tenga derecho a conocer, a través de una descripción clara, detallada y precisa, los hechos que se le imputan. La calificación jurídica de estos puede ser modificada durante el proceso por el órgano acusador o por el juzgador, sin que ello atente contra el derecho de defensa, cuando se mantengan sin variación los hechos mismos y se observen las garantías procesales previstas en la ley para llevar a cabo la nueva calificación” (Corte IDH. Caso Fermín Ramírez vs. Guatemala. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 20 de junio de 2005. Serie C, Nº 126, párr. 67).

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XIII. EL DERECHO A SER INFORMADO DE LA IMPUTACIÓN Base legal

Constitucional Política: arts.139.3, 159. Código Procesal Penal de 2004: arts. IX.1 del Título Preliminar, 71.2, 87.1, 271.3, 336.2, 349. Convención Americana de Derechos Humanos: art. 8.2.b. Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos: art. 14.3.a.

139 ¿Qué exigencias plantea el derecho a ser informado de la imputación? “En este sentido, en la Observación General Nº 13 relativa a la ‘igualdad ante los tribunales y derecho de toda persona a ser oída públicamente por un tribunal competente establecido por la ley (art.14)’, el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas señaló que:

El derecho a ser informado ‘sin demora’ de la acusación exige que la información se proporcione de la manera descrita tan pronto como una autoridad competente formule la acusación. En opinión del Comité, este derecho debe surgir cuando, en el curso de la investigación, un tribunal o una autoridad del ministerio público decida adoptar medidas procesales contra una persona sospechosa de haber cometido un delito o la designe públicamente como tal. Las exigencias concretas del apartado a) del párrafo 3 pueden satisfacerse formulando la acusación ya sea verbalmente o por escrito, siempre que la información se indique tanto la ley como los supuestos hechos en que se basa. El artículo 8.2.b de la Convención Americana ordena a las autoridades judiciales competentes notificar al inculpado la acusación formulada en su contra, sus razones y los delitos o faltas por los cuales se le pretende atribuir responsabilidad, en forma previa a la realización del proceso. Para que este derecho opere en plenitud y satisfaga los fines que le son inherentes, es necesario que esa notificación ocurra antes de que el inculpado rinda su primera declaración. Sin esta garantía, se vería conculcado el derecho de aquél a preparar debidamente su defensa” (Caso Tibi vs. Ecuador. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 7 de setiembre de 2004. Serie C, Nº 114, párr. 186 y 187). “Para satisfacer el artículo 8.2.b convencional el Estado debe informar al interesado no solamente de la causa de la acusación, esto es, las acciones u omisiones que se le imputan, sino también las razones que llevan al Estado a formular la imputación, los fundamentos probatorios de esta y la caracterización legal que se da a esos hechos. Toda esta información debe ser expresa, clara, integral y suficientemente detallada para permitir al acusado que ejerza plenamente su derecho a la defensa y muestre al juez su versión de los hechos. La Corte ha considerado que la puntual observancia del artículo 8.2.b es esencial para el ejercicio efectivo del derecho a la defensa” (Caso IDH. Caso Barreto Leiva vs. Venezuela. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 17 de noviembre de 2009. Serie C, N° 206, párr. 28).

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“En armonía con las normas convencionales y constitucionales, el CPP reconoce a todo imputado el irrestricto e inviolable derecho a que se le informe de sus derechos, a que se le comunique de inmediato detalladamente la imputación formulada en su contra, así como una serie de derechos que se detallan en los numerales 1 al 3 del artículo 71. En caso de inobservancia o respeto (sic) de los mismo, puede acudir vía tutela al juez de investigación preparatoria para que subsane la omisión o dicte las medidas de corrección o de protección que correspondan” (Sala Penal Nacional de Apelaciones Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios. Colegiado A. Expediente Nº 046-2017-5201-JR-PE-01, Resolución Nº 2, del 15 de marzo de 2018, considerando 5). 140 ¿Qué aspectos garantiza el derecho a ser informado de la imputación? “Por otra parte, esta Corte recuerda que para garantizar el derecho a la defensa es necesario que en la formulación de una acusación criminal se expongan todos los fundamentos probatorios de esta. (…)” (Corte IDH. Caso J. vs. Perú. Excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 27 de noviembre de 2013. Serie C, N° 275, párr. 293).

“El derecho a contar con comunicación previa y detallada de la acusación en materia penal contempla que debe realizarse una descripción material de la conducta imputada que contenga los datos fácticos recogidos en la acusación, que constituyen la referencia indispensable para el ejercicio de la defensa del imputado y la consecuente consideración del juzgador de la sentencia. De ahí que el imputado tenga derecho a conocer, a través de una descripción clara, detallada y precisa, los hechos que se le imputan. (…)” (Corte IDH. Caso Maldonado Ordóñez vs. Guatemala. Excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 3 de mayo de 2016. Serie C, N° 311, párr. 80).

XIV. EL PRINCIPIO DE LA IMPUTACIÓN NECESARIA O CONCRETA Base legal

Constitución Política: arts. 139.3, 159. Código Procesal Penal de 2004: arts. IX.1 del Título Preliminar, 71.2, 87.1, 271.3, 336.2, 349. Convención Interamericana de Derechos Humanos: art. 8.2.b. Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos: art. 14.3.a.

En qué consiste el derecho a la imputación necesaria, concreta o su141 ¿ ficiente? “[E]s de relievar que el artículo 159 de la Constitución Política del Perú, establece que el Ministerio Público es el titular del ejercicio de la acción penal pública y tiene el deber de la carga de la prueba, bajo el principio de imputación necesaria, como una manifestación del principio de legalidad y del principio de la defensa 113

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procesal (art. 2.24 ‘d’ y 139.14 de la Constitución). La imputación necesaria, en palabras de Cáceres Julca consiste en que: ‘la imputación es la afirmación clara, precisa y circunstanciada de un hecho concreto, con lenguaje descriptivo, referido al pasado, que permite afirmar a negar en cada caso o agregar otros hechos que conjuntamente con los afirmados, amplíen, excluyan o aminoren la significancia penal’. Julio Maier se refiere al principio de la imputación necesaria en los siguientes términos: ‘La imputación correctamente formulada es la llave que abre la puerta de la posibilidad de defenderse eficientemente, pues permite negar todos o algunos de sus elementos para evitar o aminorar la consecuencia jurídico-penal. (…) La imputación concreta no puede reposar en una atribución más o menos vaga o confusa de malicia o enemistad con el orden jurídico, esto es, en un relato impreciso y desordenado de la acción u omisión que se pone a cargo del imputado, y mucho menos en una abstracción (cometió homicidio o usurpación), acudiendo al nombre de la infracción, sino que por el contrario debe tener como presupuesto la afirmación clara, precisa y circunstanciada de un hecho concreto, singular de la vida de una persona. Ello significa describir un acontecimiento – que se supone real- con todas las circunstancias de modo, tiempo y lugar que lo ubiquen en el mundo de los hechos (temporal y espacialmente) y la proporcione su materialidad concreta’” (Segunda Sala Penal Transitoria. Casación N° 392-2016-Arequipa, del 12 de setiembre de 2017, considerando 14). “[l]a imputación necesaria (…) debe ser entendida como la exigencia de un relato detallado y preciso que los hechos con relevancia penal, que se atribuyen a una persona, a la que el titular de la acción penal, le comunica la acción punible que le atribuye, detallando su relación histórica e indicando las circunstancias de modo, tiempo y lugar, así como los elementos de convicción existentes” (Primera Sala Penal Transitoria. Casación N° 814-2015-Junín, del 19 de octubre de 2017, considerando 6). “Ahora bien, la garantía de defensa procesal, desarrollada por el artículo IX del Título Preliminar el NCPP, incluye, aparte de los llamados derechos instrumentales (derecho a la asistencia de abogado, utilización de medios de prueba pertinente, a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable), los denominados derechos sustanciales, que son presupuestos básicos de su debido ejercicio, entre ellos la comunicación detallada de la imputación formulada contra el imputado. Su efectividad, sin duda, como correlato del conocimiento de los cargos (artículo 72.2, ‘a’ NCPP), requiere inexorablemente que los hechos objeto de imputación en sede de investigación preparatoria (vid: artículo 342.1 NCPP) tengan un mínimo nivel de detalle que permita al imputado saber el suceso histórico que se le atribuye y la forma y circunstancias en que pudo tener lugar. Tal dato es indispensable para que pueda ejercer una defensa efectiva, la cual no puede quedar rezagada a la etapa intermedia o a la etapa principal de enjuiciamiento: la defensa se ejerce desde el primer momento e la imputación (vid: artículo 139.14 de la Constitución) que es un hecho procesal que debe participarse a quien resulte implicado desde que, de uno u otro modo, la investigación se dirija contra

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él, sin que haga falta un acto procesal formal para que le reconozca viabilidad” (Salas Penales Permanente y Transitorias. Acuerdo Plenario N° 2-2012/CJ-116, del 26 de marzo de 2012, considerando 10). “El principio de imputación necesaria tiene directa relación con el derecho de defensa, al punto de que la Corte Interamericana, en la sentencia del Caso Fermín Ramírez vs. Guatemala, preciso que la descripción material de la conducta imputada en la acusación constituye ‘la referencia indispensable para el ejercicio de la defensa del imputado y la consecuente consideración del juzgador en la sentencia. De ahí que el imputado tenga derecho a conocer, a través de una descripción clara, detallada y precisa, los hechos que se le imputan’. En la misma línea, Julio Maier enseña que la imputación correctamente formulada es la llave que abre la puerta a la posibilidad de defenderse eficientemente, pues permite negar todos o alguno de sus elementos para evitar o aminorar la consecuencia jurídico-penal que se pretende, o, de otra manera, agregar los elementos que, combinados con los que son afirmados, orientan también a evitar las consecuencias graves o, en su caso, reducirlas” (Sala Penal Nacional de Apelaciones en Delitos de Corrupción de Funcionarios - Colegiado A. Exp. N° 00004-2015-48-5201-JR-PE-01, Resolución N° 02, del 16 de abril de 2018, considerando 3). Cuál es la finalidad de la imposición del respeto al derecho a la impu142 ¿ tación necesaria? “La imputación debidamente formulada posibilita a las partes ejercer su derecho de defensa, debiendo exigirse una afirmación clara, precisa y circunstanciada del hecho fáctico, esto es, una descripción de todas las situaciones de la forma como se desarrollaron los hechos (imputación necesaria)” (Segunda Sala Penal Transitoria. Casación N° 392-2016-Arequipa, del 12 de setiembre de 2017, considerando 5.E). “Asimismo, el texto constitucional en el artículo ciento cincuenta y nueve establece que el Ministerio Público es el titular del ejercicio de la acción penal publica y tiene el deber de la carga de la prueba, bajo el principio de la imputación necesario como una manifestación del principio de legalidad y del principio de defensa procesal (art. 2.24 ‘d’ y 139.14)” (Sala Penal Permanente. R.N. N° 956-2011-Ucayali, del 21 de marzo de 2012, considerando 2). Qué exigencias impone el principio de progresividad a la imputación 143 ¿ necesaria en las distintas fases del proceso penal? “Otro aspecto importante de resaltar es sobre el estándar exigido para el procesamiento de una persona en armonía con el respeto de las garantías procesales que aseguren el debido proceso y especialmente el derecho de defensa. La actividad procesal, conforme su propia naturaleza y así ha sido reconocido por la Corte Suprema, atraviesa por varias fases, cada una sometida a sus respectivas exigencias que, conforme al principio de progresividad, se van incrementando; es decir, están sometidas a exigencias distintas. En mérito a ello, se ha establecido que ‘para la

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emisión de la disposición de diligencias preliminares solo se requiere de sospecha inicial simple’; mientras que ‘para la expedición de la disposición de formalización de la investigación preparatoria se necesita sospecha reveladora, esto es, indicios reveladores de la existencia de un delito, que la acción no ha prescrito, que se ha individualizado al imputado y que, si fuera el caso, se ha satisfecho los requisitos de procedibilidad (…)’” (Sala Penal Nacional de Apelaciones Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios Colegiado A. Exp. N° 46-2017-7, Resolución Nº 2, del 15 de marzo de 2018, considerando 7). “Conforme al principio de progresividad en el desarrollo de la acción penal durante el procedimiento penal, atraviesa varias fases y en cada una de ellas las exigencias son mayores –unificados bajo el concepto muy difuso de ‘prueba semiplena’–, hasta exigir el grado de convicción pleno del órgano jurisdiccional, más allá de toda duda razonable, cuando se trata de pronunciar una sentencia condenatoria [Conforme: PÉREZ-CRUZ MARTÍN, Agustín-Jesús y otros: Derecho Procesal Penal, Editorial Civitas, Pamplona, 2009, p. 452]. Seguridad, certeza y ‘verdad’ existen recién al final del juicio oral cuando el juez arribó a un convencimiento sobre el curso de los acontecimientos; mientras tanto, todas las decisiones hasta la sentencia son adoptadas o fundadas con base en la sospecha [VOLK, Klaus. Curso Fundamental de Derecho Procesal Penal, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2016, pp. 78 y 79]. Esta, por lo demás, se sustenta en el principio de proporcionalidad –a tono con la magnitud del interés persecutorio del Estado–, que permite justificar la formulación de disposiciones y resoluciones intermedias en el curso del proceso penal que puedan afectar la libertad del imputado hasta antes de la sentencia, sin vulnerar la garantía de presunción de inocencia, porque no es una consecuencia de ella [LLOBET RODRÍGUEZ, Javier. Proceso penal comentado, 6ª edición, Editora Dominza-Editorial Jurídica Continental, San José, 2017, p. 393]. Así se tiene lo siguiente: -

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Primera, para la emisión de la disposición de diligencias preliminares sólo se requiere sospecha inicial simple, para ‘(...) determinar si han tenido lugar los hechos objeto de conocimiento y su delictuosas, así como asegurar los elementos materiales de su comisión, individualizar a las personas involucradas en su comisión (...), y, dentro de los límites de la Ley, asegurarlas debidamente’ (artículo 330, apartado 2, del CPP). Segunda, para la expedición de la disposición de formalización de la investigación preparatoria se necesita sospecha reveladora, esto es, ‘(...) indicios reveladores de la existencia de un delito, que la acción no ha prescrito, que se ha individualizado al imputado y que, si fuera el caso, se han satisfecho los requisitos de procedibilidad (...)’ (artículo 336, apartado 1, del CPP). Tercera, para la formulación de la acusación y la expedición del auto de enjuiciamiento se precisa sospecha suficiente, vale decir, ‘(...) base suficiente para ello (...)’ o ‘(...) elementos de convicción suficientes para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado’ (artículo 344, apartado 1

Principios rectores del proceso penal peruano adoptados por el Código Procesal Penal de 2004

y apartado 2, literal d a contrario sensu, del CPP)’” (Salas Penales Permanente y Transitorias. Sentencia Plenaria Casatoria N° 1-2017/CIJ-433, del 11 de octubre de 2017, considerando 24). 144 ¿En qué casos la imputación necesaria puede ser relativizada? “Es obvio que la relación clara y concreta del hecho objeto de imputación, así como sus circunstancias, se efectuara cuando ello sea materialmente posible. No en todos los casos se exigirá al titular de la acción penal precisa en forma detallada los hechos imputados, pues la realidad y la experiencia crudamente nos demuestran que existen casos en los cuales difícilmente puede llegarse a identificar determinados aspectos o circunstancias del caso. A este tipo de casos los norteamericanos lo denominan ‘casos duros’.

En efecto, puede ocurrir en los delitos contra la administración pública, pues, al ser clandestinos, es difícil llegar a determinar todos los detalles de su realización. En algunos casos, solo nos acercamos a detalles del hecho delictivo, cuando el agente es intervenido en flagrancia delictiva, o cuando ha sido filmado cometiendo el ilícito o si el investigado se somete a la confesión sincera. No obstante, en la mayoría de casos, tales circunstancias no se producen y el fiscal para acusar tiene que recurrir a la concurrencia de indicios. Cuestión más problemática ocurre en los delitos cometido por organización criminales. En estos casos, excepcionalmente la exigencia de imputación necesaria plena se relativiza. Sostener lo contrario generaría impunidad que de modo alguno puede aceptarse pacíficamente. En estos casos no es que las exigencias de imputación necesaria desaparezcan, sino que excepcionalmente se reducen a su mínima expresión en tanto únicamente se exige la atribución de una conducta penalmente prohibida por la norma penal, sin la consignación de sus particulares circunstancias” (Sala Penal Nacional de Apelaciones en Delitos de Corrupción de Funcionarios - Colegiado A. Exp. N° 00004-2015-48-5201-JR-PE-01, Resolución N° 02, del 16 de abril de 2018, considerandos 6 y 7).

XV. EL DERECHO A SER OÍDO Base legal

Constitución Política: art. 139, inc. 3. Código Procesal Penal de 2004: arts. I.2, I.3 del Título Preliminar Convención Interamericana de Derechos Humanos: art. 8.1. Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos: art. 14.1

Cuáles son los alcances del derecho a ser oído en sus vertientes mate145 ¿ rial y procesal? “El examen requerido en el presente caso amerita que la Corte precise el alcance del derecho a ser oído establecido en el artículo 8.1 de la Convención Americana. Ese derecho implica, por un lado, un ámbito formal y procesal de asegurar

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El proceso penal acusatorio. Problemas y soluciones

el acceso al órgano competente para que determine el derecho que se reclama en apego a las debidas garantías procesales (tales como la presentación de alegatos y la aportación de prueba). Por otra parte, ese derecho abarca un ámbito de protección material que implica que el Estado garantice que la decisión que se produzca a través del procedimiento satisfaga el fin para el cual fue concebido. Esto último no significa que siempre deba ser acogido sino que se debe garantizar su capacidad para producir el resultado para el que fue concebido” (Corte IDH. Caso Barbani Duarte y otros vs. Uruguay. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 13 de octubre de 2011. Serie C, Nº 234, párr. 122). 146 ¿El derecho a ser oído es equiparable a un procedimiento judicial justo? “(…) El Tribunal ha desarrollado el derecho a ser oído, protegido en el artículo 8.1 de la Convención, en el sentido general de comprender el derecho de toda persona tener acceso al tribunal u órgano estatal encargado de determinar sus derechos y obligaciones. Respecto al derecho a ser oído, consagrado en el artículo 8.1 de la Convención, la Corte reitera que las garantías establecidas en el artículo 8 de la Convención Americana suponen que las víctimas deben contar con amplias posibilidades de ser oídas y actuar en los procesos respectivos, de manera que puedan formular sus pretensiones y presentar elementos probatorios y que estos sean analizados de forma completa y seria por las autoridades antes de que se resuelva sobre hechos, responsabilidades, penas y reparaciones.

Sobre el particular, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha señalado que la exigencia de que una persona ‘sea oída equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable, por un tribunal independiente e imparcial’ es equiparable al derecho a un ‘juicio’ o a ‘procedimientos judiciales’ justos. Al respecto, el Tribunal Europeo ha desarrollado el criterio según el cual un procedimiento justo supone que el órgano encargado de administrar justicia efectúe ‘un examen apropiado de las alegaciones, argumentos y pruebas aducidas por las partes, sin perjuicio de sus valoraciones acerca de si son relevantes para su decisión’” (Corte IDH. Caso del Tribunal Constitucional (Camba Campos y otros) vs. Ecuador. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 28 de agosto de 2013. Serie C, Nº 268, párr. 181 y 182). “Es clave en un Estado Constitucional y Democrático de Derecho garantizar el derecho de defensa prescrito en el inciso catorce del artículo ciento treinta y nueve de nuestra Carta Magna, que prescribe: ‘son principios y derechos de la función jurisdiccional: El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso. Toda persona será informada inmediatamente y por escrito de la causa o las razones de su detención. Tiene derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su elección y a ser asesorada por este desde que es citada o detenida por cualquier autoridad’, ello en coherencia con los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, en el que el Perú es parte como es el artículo 8.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, que prevé un conjunto de garantías judiciales de carácter general de obligatorio cumplimiento

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por los agentes estatales; más aún si en un proceso penal donde la consecuencia es una condena, como en este caso, es de cadena perpetua. El citado numeral prescribe: ‘Toda persona tiene derecho a ser oída, (…), por un Juez o Tribunal (…)’. Así la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha afirmado que la exigencia de que una persona sea oída ‘es equiparable al derecho a un ‘juicio’ o a ‘procedimientos judiciales justos’. Siguiendo al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en los casos Kraska vs. Switzerland, Van de Hurk vs. the Netherlands, Van Kück vs. Germany y, Krasulya vs. Russia, la Corte ha establecido que un procedimiento justo supone que el órgano encargado de administrar justicia efectúe “un examen apropiado de las alegaciones, argumentos y pruebas aducidas por las partes, sin perjuicio de sus valoraciones acerca de si son relevantes para su decisión”. Así la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que el estándar jurisprudencial supone que un juicio justo es aquél en el cual una persona ha sido oída con las debidas garantías (Segunda Sala Penal Transitoria. R.N. N° 28712015-Junín, del 6 de abril de 2017, considerando 5.2). 147 ¿Qué es lo que se busca garantizar con el derecho a ser oído? “El Tribunal Constitucional ha tenido la oportunidad de pronunciarse respecto del derecho a ser oído, dada su envergadura como derecho fundamental que asume en tanto conforma parte del derecho de defensa. Su identificación como tal se deriva de una interpretación de los derechos fundamentales de conformidad con los tratados internacionales de derechos humanos, prescrita en la IV Disposición Final y Transitoria de la Constitución. Son pertinentes, a ese respecto, el inciso 3) del artículo 139 de la Constitución, que reconoce el derecho de defensa, y el artículo 8.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, que garantiza que:

‘Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal, civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter’. Así, mediante el derecho a ser oído por un juez o tribunal se garantiza que cada una de las partes que participan en un proceso judicial puedan ofrecer, de manera efectiva, sus razones de hecho y de derecho que consideren necesarias para que el juez o tribunal resuelva el caso o la controversia en la que se encuentren participando. Se encuentra comprendido dentro de su contenido constitucionalmente protegido el contradictorio argumentativo, el cual exige que este se lleve a cabo sin que alguna de las partes, por acción u omisión del juez o tribunal, pueda encontrarse en una evidente situación de desventaja respecto de la otra. La titularidad del derecho a ser oído corresponde a todas las partes que participan incluso en el seno de un proceso constitucional, de modo que no sólo todos los jueces y tribunales tienen la obligación de no afectarlo, sino de procurar por todos los medios que su ejercicio sea efectivo.

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El proceso penal acusatorio. Problemas y soluciones

Sin embargo, su ámbito protegido no sólo comporta deberes de abstención o de acción destinados a no afectar la posición ius fundamental de las partes en el proceso. También comporta, desde una perspectiva institucional, que los poderes públicos, y entre ellos el propio Tribunal Constitucional, establezcan un sistema organizativo y procedimental adecuados para que el principio de inmediación, que subyace detrás del derecho de defensa, pueda quedar efectivamente garantizado” (STC. Exp. N° 1078-2007-PA/TC, del 12 de octubre de 2007. Fundamentos de voto del magistrado Fernando Calle Hayen, ff. jj. 4-6). Se genera un estado de indefensión si no se le permite ser oído al pro148 ¿ cesado que se encuentra presente en el juicio? “Es clave en un Estado Constitucional y Democrático de Derecho garantizar el derecho de defensa, prescrito en el inciso catorce, del artículo ciento treinta y nueve de nuestra Carta Magna, que prescribe: ‘son principios y derechos de la función jurisdiccional: El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso. Toda persona será informada inmediatamente y por escrito de la causa o las razones de su detención. Tiene derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su elección y a ser asesorada por este desde que es citada o detenida por cualquier autoridad’, ello en coherencia con los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, en el que el Perú es parte como es el artículo 8.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, que prevé un conjunto de garantías judiciales de carácter general de obligatorio cumplimiento por los agentes estatales; más aún si en un proceso penal donde la consecuencia es una condena, como en este caso, es de cadena perpetua. El citado numeral prescribe: ‘Toda persona tiene derecho a ser oída, (…), por un Juez o Tribunal (…)’. Así la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha afirmado que la exigencia de que una persona sea oída ‘es equiparable al derecho a un ‘juicio’ o a ‘procedimientos judiciales justos’. Siguiendo al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en los casos Kraska vs. Switzerland, Van de Hurk vs. the Netherlands, Van Kück vs. Germany y, Krasulya vs. Russia, la Corte ha establecido que un procedimiento justo supone que el órgano encargado de administrar justicia efectúe ‘un examen apropiado de las alegaciones, argumentos y pruebas aducidas por las partes, sin perjuicio de sus valoraciones acerca de si son relevantes para su decisión’. Así la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que el estándar jurisprudencial supone que un juicio justo es aquél en el cual una persona ha sido oída con las debidas garantías. (…) La obligación constitucional y convencional de los jueces es hacer efectiva esas garantías de los derechos fundamentales, con mayor intensidad en un proceso penal. (…) a pesar de encontrarse presente el imputado Ricardo Julián Calzado Crispín en todas las sesiones de juicio oral, y haberse negado a someterse a la conclusión anticipada del proceso por ser inocente, no fue examinado, ni oído, lo que evidentemente genera un estado de indefensión, transgrediéndosele su derecho

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fundamental de defensa que integran el debido proceso, conforme así, lo señaló la normativa internacional, la Constitución y el inciso dos del artículo doscientos cuarenta y tres del Código de Procedimientos Penales, que prescribe: ‘(…) Acto seguido, el Director de Debates invitará al Fiscal para que inicie el interrogatorio directo, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 244. (…)’, restringiéndole su derecho a declarar, y de defenderse sobre los cargos graves atribuidos en su contra, máxime la pena que se le impuso fue de cadena perpetua” (Segunda Sala Penal Transitoria. R.N. N° 2871-2015-Junín, del 6 de abril de 2017, considerandos 5.2-5.4). 149 ¿Las víctimas tienen también el derecho a ser oídas en el proceso? “Así interpretado, el mencionado artículo 8.1 de la Convención comprende también el derecho de los familiares de la víctima a las garantías judiciales, por cuanto ‘todo acto de desaparición forzada sustrae a la víctima de la protección de la ley y le causa graves sufrimientos, lo mismo que a su familia’ (...) (Declaración de las Naciones Unidas sobre la Protección de Todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas artículo 1.2) (Caso IDH. Caso Blake vs. Guatemala. Fondo. Sentencia del 24 de enero de 1998. Serie C, Nº 36, párr. 97).

“Por otra parte, del artículo 8 de la Convención se desprende que las víctimas de las violaciones de los derechos humanos, o sus familiares, deben contar con amplias posibilidades de ser oídos y actuar en los respectivos procesos, tanto en procura del establecimiento de los hechos y del castigo de los responsables, como en busca de una debida reparación” (Corte IDH. Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) vs. Guatemala. Fondo. Sentencia del 19 de noviembre de 1999. Serie C, Nº 63, párr. 227). “De conformidad con el derecho reconocido en el artículo 8.1 de la Convención Americana, en relación con el artículo 1.1 de la misma, este Tribunal ha establecido que los Estados tienen la obligación de garantizar que, en todas las etapas de los respetivos procesos, las víctimas puedan hacer planteamientos, recibir informaciones, aportar pruebas, formular alegaciones y, en síntesis hacer valer sus intereses. Dicha participación deberá tener como finalidad el acceso a la justicia, el conocimiento de la verdad de lo ocurrido y el otorgamiento de una justa reparación. En tal sentido, la Corte ha establecido que la ley interna debe organizar el proceso respectivo de conformidad con la Convención Americana. La obligación estatal de adecuar la legislación interna a las disposiciones convencionales comprende el texto constitucional y todas las disposiciones jurídicas de carácter secundario y reglamentario, de tal forma que pueda traducirse en la efectiva aplicación práctica de los estándares de protección de los derechos humanos” (Corte IDH. Caso Radilla Pacheco vs. México. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 23 de noviembre de 2009. Serie C, Nº 209, párr. 247).

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El proceso penal acusatorio. Problemas y soluciones

XVI. EL DERECHO A SER ASISTIDO POR UN INTÉRPRETE Base legal

Constitución Política: arts. 2.19, 139.14. Código Procesal Penal de 2004: art. 114.3. Convención Americana de Derechos Humanos: art. 8.2.a. Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos: art. 14.3.

En qué consiste el derecho a usar el idioma propio ante las autorida150 ¿ des mediante intérprete como manifestación del derecho de defensa? “Aquí es necesario precisar la dimensión cultural de la Constitución en el sentido de que ‘( ... ) no es solo una obra normativa sino también expresión de un estado de desarrollo cultural, medio de la autorrepresentación cultural del pueblo, espejo de su patrimonio cultural y fundamento de sus esperanzas’, que contiene en su seno reglas culturales; por cierto, el derecho a usar el idioma propio es una expresión de su identidad cultural. (…) respecto al derecho lingüístico, lo siguiente: ‘(...) se proclaman como derechos individuales, no puede desconocerse la dimensión colectiva que se asocia a la mayoría de ellos, puesto que el uso de una lengua no tiene sentido individualmente y porque la lengua no solo es una forma de comunicarse sino que también es una forma de expresar una identidad y un sentir colectivo’. De esta manera y buscando la defensa de este importante derecho, la Constitución Política del Perú, en el artículo 2, inciso 19), reconoce el derecho a la identidad étnica y cultural, e incluso en el segundo párrafo establece que ‘Todo peruano tiene derecho a usar su propio idioma ante cualquier autoridad mediante un intérprete. Los extranjeros tienen Este mismo derecho cuando son citados por cualquier autoridad’. Y precisamente lo establece para asegurar el respeto de los derechos culturales y las garantías mínimas de los procesados a fin de que puedan ejercer sus derechos fundamentales, como es el caso del derecho de defensa. En este sentido, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en el artículo 14.3, establece las siguientes garantías mínimas: ‘a) A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusación formulada contra ella’, y ‘f) A ser asistida gratuitamente por un intérprete, si no comprende o no habla el idioma empleado en el tribunal’; y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante la Convención) establece en el artículo 8.2; ‘a. derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal’; cabe precisar que la Convención establece una condición para ser asistido en juicio por un intérprete, en el caso que no se comprenda o no hable el idioma del juzgado o tribunal. Así lo ha establecido la Corte Interamericana de Derechos Humanos: ‘La evolución del procedimiento ha sido constante y notable en el medio siglo transcurrido 122

Principios rectores del proceso penal peruano adoptados por el Código Procesal Penal de 2004

después de la Segunda Guerra Mundial. De esto hay abundantes testimonios. El derecho a contar con defensa en el proceso se ha visto ampliado y enriquecido por el derecho a disponer de abogado desde el primer momento de la detención. El derecho a conocer los motivos del procedimiento se ha ensanchado con el derecho a disponer de traductor cuando no se conoce el idioma en el que aquel se desarrolla’ (Opinión consultiva OC-16/99 de 1 de octubre de 1999. El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantías del Debido Proceso Legal). Así mismo establece: ‘c) (D)erecho de Defensa: incluye varios derechos, contar con el tiempo y los medios para preparar la defensa, tener intérprete o traductor, ser oído, conocer la acusación e interrogar y presentar testigos’ (Opinión Consultiva OC-17/2002, del 28 de agosto de 2002, solicitada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos). Por tanto, se desprende de lo expuesto que el ejercicio del derecho de defensa no es posible si al recurrente no se le designa traductor o intérprete, y –acorde a la Convención– que este derecho es una garantía mínima del procesado para el respeto de su derecho al debido proceso y a su identidad cultural, en consecuencia, para su validez, así lo ha señalado la Comisión Interamericana de Derechos Humanos: ‘( ...) toda declaración de una persona que no comprenda o no hable adecuadamente el idioma en el cual esta le es tomada, carece de valor’ (Informe sobre la situación de los Derechos Humanos de un sector de la población nicaragüense de origen Mismito, 1983. Parte II, secc., D, párr. 17 d)” (STC. Exp. Nº 4719-2007PHC/TC, del 3 de octubre de 2007, ff. jj. 12-17). La presencia de un intérprete constituye un acto para garantizar la 151 ¿ igualdad y defensa eficaz? “Para alcanzar sus objetivos, el proceso debe reconocer y resolver los factores de desigualdad real de quienes son llevados ante la justicia. Es así como se atiende el principio de igualdad ante la ley y los tribunales y a la correlativa prohibición de discriminación. La presencia de condiciones de desigualdad real obliga a adoptar medidas de compensación que contribuyan a reducir o eliminar los obstáculos y deficiencias que impidan o reduzcan la defensa eficaz de los propios intereses. Si no existieran esos medios de compensación, ampliamente reconocidos en diversas vertientes del procedimiento, difícilmente se podría decir que quienes se encuentran en condiciones de desventaja disfrutan de un verdadero acceso a la justicia y se benefician de un debido proceso legal en condiciones de igualdad con quienes no afrontan esas desventajas. Por ello se provee de traductor a quien desconoce el idioma en que se desarrolla el procedimiento, y también por eso mismo se atribuye al extranjero el derecho a ser informado oportunamente de que puede contar con la asistencia consular. Estos son los medios para que los inculpados puedan hacer uso de otros derechos que la ley reconoce a todas las personas. Aquellos y estos, indisolublemente vinculados entre sí, forman el conjunto de garantías procesales y concurren a integrar el debido proceso legal”.

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(…) “Cabe señalar que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en el artículo 14.3, establece las siguientes garantías mínimas: ‘a) A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusación formulada contra ella; y, f) A ser asistida gratuitamente por un intérprete, si no comprende o no habla el idioma empleado en el tribunal’; y la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece en el artículo 8.2: ‘a. (…) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal’; cabe precisar que la Convención establece una condición para ser asistido en juicio por un intérprete, en el caso de que no se comprenda o no hable el idioma del juzgado o tribunal. De lo anteriormente expuesto se desprende que el ejercicio del derecho de defensa no es posible si al inculpado que no comprende o habla el idioma del órgano judicial que lo juzga no se le asigna un intérprete o traductor, omisión que invalidaría la declaración o interrogatorio así recabado. El Código Procesal Penal en su artículo 114, inciso 3, señala: ‘Deberá proveérseles traductor o intérprete, según corresponda, a las personas que ignoren el castellano, a quienes se les permita hacer uso de su propio idioma, así como a los sordomudos y a quienes tengan algún impedimento para darse a entender’, concibiendo este Tribunal que la finalidad de esta norma legal es que el inculpado pueda entender y ser entendido por el órgano fiscal o judicial que lo procesa. En el caso de autos, se alega que pese a que el favorecido padece de una deficiencia auditiva, no se le asignó un intérprete, lo cual no le permitió ejercer su derecho de defensa en el proceso penal Nº 07212-2009, es decir, debido la disminución de la percepción auditiva no pudo entender al órgano judicial que lo venía procesando (y por tanto defenderse)” (STC. Exp. N° 3861-2012-PHC/TC-Sullana, del 25 de setiembre de 2013, ff. jj. 2.3.2-2.3.4). Se vulnera el derecho de defensa del recurrente si no se le asigna un 152 ¿ traductor o intérprete? “De esta manera y buscando la defensa de este importante derecho, la Constitución Política del Perú, en el artículo 2, inciso 19), reconoce el derecho a la identidad étnica y cultural, e incluso en el segundo párrafo establece que ‘Todo peruano tiene derecho a usar su propio idioma ante cualquier autoridad mediante un intérprete. Los extranjeros tienen este mismo derecho cuando son citados por cualquier autoridad’. Y precisamente lo establece para asegurar el respeto de los derechos culturales y las garantías mínimas de los procesados a fin de que puedan ejercer sus derechos fundamentales, como es el caso del derecho de defensa. En este sentido, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en el artículo 14.3, establece las siguientes garantías mínimas: ‘a) A ser informada sin demora,

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en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusación formulada contra ella’, y ‘f) A ser asistida gratuitamente por un intérprete, si no comprende o no habla el idioma empleado en el tribunal’; y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante la Convención) establece en el artículo 8.2; ‘a. derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal’; cabe precisar que la Convención establece una condición para ser asistido en juicio por un intérprete, en el caso que no se comprenda o no hable el idioma del juzgado o tribunal. Así lo ha establecido la Corte Interamericana de Derechos Humanos: ‘La evolución del procedimiento ha sido constante y notable en el medio siglo transcurrido después de la Segunda Guerra Mundial. De esto hay abundantes testimonios. El derecho a contar con defensa en el proceso se ha visto ampliado y enriquecido por el derecho a disponer de abogado desde el primer momento de la detención. El derecho a conocer los motivos del procedimiento se ha ensanchado con el derecho a disponer de traductor cuando no se conoce el idioma en el que aquél se desarrolla’ (Opinión consultiva OC-16/99 del 1 de octubre de 1999. El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantías del Debido Proceso Legal). Así mismo establece: ‘e) (D)erecho de Defensa: incluye varios derechos, contar con el tiempo y los medios para preparar la defensa, tener intérprete o traductor, ser oído, conocer la acusación e interrogar y presentar testigos’ (Opinión Consultiva OC-17 /2002, del 28 de agosto de 2002, solicitada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos). Por tanto, se desprende de lo expuesto que el ejercicio del derecho de defensa no es posible si al recurrente no se le designa traductor o intérprete, y –acorde a la Convención– que este derecho es una garantía mínima del procesado para el respeto de su derecho al debido proceso y a su identidad cultural, en consecuencia, para su validez, así lo ha señalado la Comisión Interamericana de Derechos Humanos: ‘(...) toda declaración de una persona que no comprenda o no hable adecuadamente el idioma en el cual esta es tomada, carece de valor (Informe sobre la situación de los Derechos Humanos de un sector de la población nicaragüense de origen Mismito, 1983. Parte. II, secc. D, párr. 17 d)’” (STC. Exp. N° 4719-2007PHC/TC, del 3 de octubre de 2007, ff. jj. 14-17).

XVII. EL DERECHO A LA NO AUTOINCRIMINACIÓN Base legal

Constitución Política: art. 139.3. Código Procesal Penal de 2004: art. IX.2 del Título Preliminar. Convención Interamericana de Derechos Humanos: art. 8.2. g. Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos: art. 14.3, literal g.

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153 ¿En qué consiste el derecho a la no autoincriminación? “Que el derecho a no autoincriminarse constituye derecho interno y ostenta fuerza normativa directa, conforme lo establecen los artículos 1 y 55 de la Constitución, en tanto derecho de la persona humana que se encuentra reconocido de manera expresa en el ordinal g) del artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos, que como parte de las ‘Garantías Judiciales’ mínimas que tiene toda persona procesada, reconoce el derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable. Al respecto, se debe señalar que a través del hábeas corpus es susceptible de controlarse todo acto u omisión de actos de cumplimiento obligatorio que incidan de manera negativa y directa en el derecho a la libertad individual, y del cual, a su vez, se denuncia su agravio constitucional;  v.gr. del pronunciamiento judicial que, vulnerando el derecho a no autoincriminarse, restringe el derecho a la libertad individual” (STC. Exp. N° 00897-2010PHC/TC-Apurímac, del 25 de mayo de 2010, f. j. 3). 154 ¿El derecho a no autoincriminarse constituye un derecho fundamental?

“Con relación al derecho a no ser obligado a declarar o reconocer la culpabilidad contra sí mismo o derecho a la no autoincriminación, este Tribunal ha tenido la oportunidad de pronunciarse en el Expediente N° 03-2005-PI/TC disponiendo lo siguiente:



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(...) El derecho a no autoincriminarse no se encuentra reconocido expresamente en la Constitución. Sin embargo, se trata de un derecho fundamental de orden procesal que forma parte de los derechos implícitos que conforman el derecho al debido proceso penal, este último reconocido en el inciso 3) del artículo 139 de la Constitución. Su condición de derecho implícito que forma parte de un derecho expresamente reconocido, también se puede inferir a partir de la función que los tratados internacionales en materia de derechos humanos están llamados a desempeñar en la interpretación y aplicación de las disposiciones por medio de las cuales se reconocen derechos y libertades en la Ley Fundamental (IV Disposición Final y Transitoria). Así por ejemplo el artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos, que reconoce expresamente como parte de las ‘Garantías Judiciales’ mínimas que tiene todo procesado, el ‘g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable (...)’. (…) Lo mismo sucede con el ordinal ‘g’ del artículo 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que establece que entre las garantías mínimas que tiene una persona acusada de un delito, se encuentra el derecho g) A no ser obligada a declarar contra sí misma ni a confesarse culpable” (STC. Exp. N° 03021-2013-PHC/TC-Tacna, del 20 de junio de 2015, ff. jj. 2.3).

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Cuáles son las obligaciones que debe cumplir el Estado en aras de 155 ¿ garantizar el derecho a la no autoincriminación? “(…) Dicho derecho garantiza a toda persona no ser obligada a descubrirse contra si misma (nome tenetur se detegere), no ser obligada a declarar contra sí misma (nemo tenetur edere contra se) o, lo que es lo mismo, no ser obligada a acusarse a sí misma (nemo tenetur se ipsum accusare). Sin embargo, su ámbito normativo no se agota en garantizar la facultad de no ser obligado a declarar contra sí mismo o a confesar su propia culpabilidad, de modo que pueda entenderse que, respecto a sus coinculpados, el imputado sí tenga la obligación hablar o acusar. La incoercibilidad del imputado comprende ambos supuestos y, en ese sentido, debe indicarse que este derecho garantiza la potestad del imputado o acusado de un ilícito penal a guardar silencio sobre los hechos por los cuales es investigado o acusado penalmente, tanto en lo que le atañe como en lo que incumbe a terceros. (...) Por cierto, el contenido prima facie protegido por el derecho a no declarar la culpabilidad contra sí mismo se encuentra relacionado con una serie de derechos fundamentales, de cuyo registro es posible individualizar una serie de obligaciones de abstención a cargo del Estado. Como ha recordado el Comité de Derechos Humanos, al examinarse este derecho

‘(...) Debe tenerse presente las disposiciones del artículo 7 y del párrafo l del artículo 10 [del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, concordante con el artículo 2.24. “h” de la Constitución] (...)’, según los cuales ‘Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. En particular, nadie será sometido sin su libre consentimiento a experimentos médicos o científicos’; y, ‘Toda persona privada de su libertad será tratada humanitariamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano’, respectivamente. (...) Por tanto, para los efectos de que este derecho no sufra un menoscabo que pueda ser calificado como arbitrario, el Estado está prohibido de ejercer violencia psíquica o física sobre el inculpado o acusado y ejecutar métodos engañosos o de naturaleza análoga que pudieran estar destinados a obtener involuntariamente información sobre los hechos criminales por los cuales se le investiga o acusa en un proceso penal. Del mismo modo, si el derecho a no autoincriminarse comprende el derecho a guardar silencio, en el ámbito jurisdiccional, los jueces y tribunales tienen la obligación de no asumir una aceptación tácita del silencio, pero sí a darle un sentido interpretativo del mismo que pueda ayudar a dilucidar la causa. Y es que sí existe un deber de respetar, cumplir y defender la Constitución y el ordenamiento jurídico de la Nación, según dispone el artículo 38 de la Constitución. (…) Desde luego, los jueces y tribunales también tienen la obligación de negar valor a las declaraciones obtenidas por la violencia, lo que no debe entenderse en términos restrictivos, con referencia únicamente a la violencia psíquica o física, sino en un sentido amplio, como omnicomprensiva de toda información obtenida del investigado o acusado sin su voluntad. Como se ha dicho antes, el derecho a

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no confesar la culpabilidad garantiza la incoercibilidad del imputado o acusado. Sin embargo, dicho ámbito garantizado no es incompatible con la libertad del procesado o acusado para declarar voluntariamente, incluso autoincriminándose” (STC. Exp. N° 03021-2013-PHC/TC-Tacna, del 20 de junio de 2015, ff. jj. 2.3). Cómo se relaciona el derecho a la no autoincriminación con el dere156 ¿ cho a la presunción de inocencia? “(...) El derecho a no declarar contra sí mismo, a no autoinculparse o autoincriminarse, entronca en una de las manifestaciones más claras del derecho a la presunción de inocencia, cual es la que sitúa en la acusación la carga de la prueba, que no puede desplazarse hacia el imputado haciendo recaer en él la obligación de aportar evidencias que conduzcan a desvirtuar su responsabilidad. Son diversas las previsiones supranacionales que complementan esta prescripción, el moderno Derecho dedos tratados de rango constitucional exhibe diversas cláusulas con fórmulas aún más explícitas. Este es el caso del artículo 8.2.g, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, donde se consagra el derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable; en el mismo orden se encuentra el artículo 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en cuanto establece que la persona acusada de un delito goza del derecho a no ser obligada a declarar contra sí misma ni a confesarse culpable” (Sala Penal Permanente. Casación N° 375-2011-Lambayeque, del 18 de junio de 2013, considerando 9). El derecho al silencio, como parte del derecho a la no autoincrimina157 ¿ ción, tiene efectos retroactivos? “Que, finalmente, es de acotar que el derecho al silencio es un derecho de uso actual, que se activa y puede ejercitarse en cada momento procesal pero no retroactúa sobre los ya transcurridos, ni tiene, por tanto, en ellos, la incidencia que pretende el que recurre. El acusado puede guardar silencio en el juicio, pero no hacer que este se proyecte hacia atrás, con la eficacia de cancelar otras manifestaciones precedentes. Lo adquirido en el curso de la investigación forma parte definitivamente de los autos, de la que solo podría ser expulsado formalmente por razón de licitud (STSE 95/2010, de 12 de diciembre). Esta doctrina, que no vulnera el contenido constitucionalmente garantizado del derecho a la no autoincriminación, es la que recoge el citado artículo 376, numeral 1, del Código Procesal Penal” (Sala Penal Permanente. Casación N° 1462-2017-Lambayeque, del 15 de febrero de 2018, considerando 7). Si el procesado se identifica con un nombre falso, ello constituye un 158 ¿ indicio de culpabilidad o solo una manifestación del principio de no autoincriminación? “Teniendo en cuenta la imputación táctica, el hecho de que el encausado se haya identificado con un nombre falso, supuesto o de persona real, como este caso, el nombre de su medio hermano –Gianmarco Ocampo Peña–, materializa el principio

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de no autoincriminación, aspecto que no ha sido analizado por la Sala Superior Penal, y que afecta el derecho al debido proceso (principio de tipicidad); como consecuencia de ello, el encausado Reyes Peña no puede ser responsabilizado penalmente por dicho acto” (Sala Penal Transitoria. R.N. N° 3093-2013-Lima Norte, del 22 de mayo de 2014, considerando 2.8).

XVIII. EL DERECHO A LA IGUALDAD DE ARMAS Base legal

Constitución Política: arts. 2.2, 138.2. Código Procesal Penal de 2004: art. I.3 del Título Preliminar. Convención Interamericana de Derechos Humanos: arts. 8.1, 8.2. Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos: arts. 14.1, 14.3.

159 ¿Cómo se configura la igualdad en la Constitución peruana? “[L]a igualdad se configura en nuestra Norma Fundamental, como principio y como derecho fundamental. De este modo:

(...) la noción de igualdad debe ser percibida en dos planos convergentes. En el primero, se constituye como un principio rector de la organización y actuación del Estado Social y Democrático de Derecho. En el segundo, se erige como un derecho fundamental de la persona. Como principio implica un postulado o proposición con sentido y proyección normativa o deontológica que, como tal, constituye parte del núcleo del sistema constitucional de fundamento democrático. Como derecho fundamental comporta el reconocimiento de la existencia de una facultad o atribución conformante del patrimonio jurídico de la persona, derivada de su naturaleza, que consiste en ser tratada igual que los demás en hechos, situaciones o acontecimiento coincidentes; por ende, deviene en el derecho subjetivo de obtener un trato igual y de evitar los privilegios y las desigualdades arbitrarias. Entonces, la igualdad es un principio-derecho que instala a las personas, situadas en idéntica condición, en un plano de equivalencia. Ello involucra una conformidad o identidad por coincidencia de naturaleza, circunstancia, calidad, cantidad o forma, de modo tal que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a una persona de los derechos que se conceden a otra, en paridad sincrónica o por concurrencia de razones. Por consiguiente, supone la afirmación a priori y apodíctica de la homologación entre todos los seres humanos, por la identidad de naturaleza que el derecho estatal se limita a reconocer y garantizar. Dicha igualdad implica lo siguiente: a) La abstención de toda acción legislativa o jurisdiccional tendiente a la diferenciación arbitraria, injustificable y no razonable, y b) La existencia de un derecho subjetivo destinado a obtener un trato igual, en función de hechos, situaciones y relaciones homólogas. [Expediente N° 0018-2003-AI/TC]” (STC. Exp. Nº 00042006-PI/TC, del 29 de marzo de 2006, f. j. 116).

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“(…) El principio de igualdad reconocido por el artículo 2, numeral 2, de la Constitución Nacional, (i) es un derecho subjetivo de las personas a obtener un trato igual, que obliga y limita a los poderes públicos a respetar y que exige que los supuestos de hecho iguales, sean tratados idénticamente en sus consecuencias jurídicas. Esta cláusula constitucional, empero, (ii) permite incorporar un elemento diferenciador de relevancia jurídica en tanto en cuanto se ofrezca y posea una justificación objetiva y razonable para ello según criterio o juicio de valor generalmente aceptados, y que las consecuencias jurídicas que se derivan de tal distinción sean proporcionadas a la finalidad perseguida, de suerte que se eviten resultados excesivamente gravosos o desmedidos. Como el principio de igualdad tiene, además, un carácter relacional, (iii) es necesario, de un lado que el precepto cuestionado introduzca directa o indirectamente una diferencia de trato entre grupos o categorías de personas y, de otro, que las situaciones subjetivas que quieran traerse a la comparación sean, efectivamente, homogéneas o equiparables, es decir, que el término de comparación no resulte arbitrario o caprichoso” (Sala Penal Permanente. Casación N° 250-2018-Ucayali, del 22 de noviembre de 2018, considerando 2). 160 ¿En qué consiste la igualdad como derecho fundamental? “De este modo, como derecho fundamental, la igualdad se encuentra reconocida en el artículo 2, inciso 2, de nuestra Norma Fundamental. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha sostenido que el derecho fundamental a la igualdad:

(...) comporta el reconocimiento de la existencia de una facultad o atribución conformante del patrimonio jurídico de una persona, derivada de su naturaleza, que consiste en ser tratada igual que los demás en relación a hechos, situaciones o acontecimientos coincidentes; por ende, como tal deviene en el derecho subjetivo de obtener un trato igual y de evitar los privilegios y las desigualdades arbitrarias (…) [Expediente N° 0261-2003-AA/TC. f. j. 3.1]” (STC. Exp. Nº 0004-2006PI/TC, del 29 de marzo de 2006, f. j. 117). “En tal sentido, el derecho a la igualdad se constituye, prima facie , en aquel derecho que obliga, tanto a los poderes públicos como a los particulares, a encontrar un actuar paritario con respecto a las personas que se encuentran en las mismas condiciones o situaciones, así como a tratar de manera desigual a las personas que estén en situaciones desiguales, debiendo dicho trato dispar tener un fin legítimo, el mismo que debe ser conseguido mediante la adopción de la medida más idónea, necesaria y proporcional” (STC. Exp. N° 0004-2006-PI/TC, del 29 de marzo de 2006, f. j. 118). 161 ¿En qué consiste la igualdad como principio fundamental? “En tanto que principio fundamental, la igualdad, entendida como regla de obligatorio cumplimiento para el Legislador, entre otros, se encuentra reconocida en los artículos 103 y 2.2. de la Constitución. El primero establece que ‘Pueden expedirse leyes especiales porque así lo exige la naturaleza de las cosas, pero no

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por razón de las diferencias de las personas’ (...), y el segundo que ‘Toda persona tiene derecho: 2. A la igualdad ante la ley ( ... ). Analizando ambas disposiciones en función del principio de interpretación constitucional de concordancia práctica se desprende que: El principio de igualdad en el Estado constitucional exige del legislador una vinculación negativa o abstencionista y otra positiva o interventora. La vinculación negativa está referida a la ya consolidada jurisprudencia de este Colegiado respecto de la exigencia de ‘tratar igual a los que son iguales’ y ‘distinto a los que son distintos’, de forma tal que la ley, como regla general, tenga una vocación necesaria por la generalidad y la abstracción, quedando proscrita la posibilidad de que el Estado, a través del legislador, pueda ser generador de factores discriminatorios de cualquier índole. Sin embargo, enfocar la interpretación del derecho a la igualdad desde una faz estrictamente 001 liberal, supondría reducir la protección constitucional del principio de igualdad a un contenido meramente formal, razón por la cual es deber de este Colegiado, de los poderes públicos y de la colectividad en general, dotar de sustancia al principio de igualdad reconocido en la Constitución. En tal sentido, debe reconocerse también una vinculación positiva del legislador a los derechos fundamentales, de forma tal que la ley esté llamada a revertir las condiciones de desigualdad o, lo que es lo mismo, a reponer las condiciones de igualdad de las que la realidad social pudiera estarse desvinculando, en desmedro de las aspiraciones constitucionales. [Expediente N° 0001-2003-AI/TC, f. j. 11]’” (STC. Exp. Nº 0004-2006-PI/TC, del 29 de marzo de 2006, f. j. 120). En qué consiste el carácter relacional del principio-derecho a la 162 ¿ igualdad? “[E]l principio-derecho de igualdad se constituye en un presupuesto indispensable para el ejercicio de los derechos fundamentales. Posee además una naturaleza relacional, es decir, que funciona en la medida en que se encuentre relacionada con el resto de derechos, facultades y atribuciones constitucionales y legales. Dicho carácter relacional sólo opera vinculativamente para asegurar el goce, real, efectivo y pleno del plexo de derechos que la Constitución y las leyes reconocen y garantizan” (STC. Exp. Nº 0004-2006-PI/TC, del 29 de marzo de 2006, f. j. 121). “En efecto, el examen sobre la vulneración del principio-derecho de igualdad, siempre va a estar relacionado con el examen sobre la vulneración de otros derechos. Con mucha frecuencia, y tal como ha tenido oportunidad de constatar este Colegiado, han sido frecuentes los casos en los que se vulneraba el derecho a la igualdad y, a su vez, derechos como a la libertad de empresa o al trabajo, entre otros. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha sostenido que, en función de su carácter relacional, el derecho a la igualdad: funciona en la medida [en] que se encuentre conectado con los restantes derechos, facultades y atribuciones constitucionales y legales (...); precisamente, opera para asegurar el goce real, efectivo y pleno del plexo de

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derechos que la Constitución y las leyes reconocen y garantizan. [Expediente N° 026l-2003-AA/TC. f. j. 3.1.]” (STC. Exp. Nº 0004-2006-PI/TC, del 29 de marzo de 2006, f. j. 122). 163 ¿Cuáles son las manifestaciones de la igualdad “ante la ley”? “El principio-derecho de igualdad, a su vez, distingue dos manifestaciones relevantes: la igualdad en la ley y la igualdad en la aplicación de la ley. La primera manifestación (igualdad en la ley) constituye un límite para el Legislador, en tanto la actividad de legislar deberá estar encaminada a respetar la igualdad, encontrándose vedado establecer diferenciaciones basadas en criterios irrazonables y desproporcionados. En otros términos, el actuar del legislador tiene como límite el principio de igualdad, en tanto que dicho principio le exige que las relaciones y situaciones jurídicas determinadas que vaya a determinar deban garantizar un trato igual y sin discriminaciones” (STC. Exp. Nº 0004-2006-PI/TC, del 29 de marzo de 2006, f. j. 123).

Cuáles son las manifestaciones de la igualdad “en la aplicación de la 164 ¿ ley”? “Respecto de la segunda manifestación: la igualdad en la aplicación de la ley, (…), cabe mencionar, de modo referencial, que se configura como límite al actuar de órganos públicos, tales como los jurisdiccionales y administrativos. Exige que estos órganos, al momento de aplicar la ley, no deban atribuir una consecuencia jurídica a dos supuestos de hecho que sean sustancialmente iguales. En otros términos, la ley debe ser aplicada de modo igual a todos aquellos que estén en la misma situación, sin que el aplicador pueda establecer diferencia alguna en razón de las personas o de circunstancias que no sean las que se encuentren presentes en la ley” (STC. Exp. Nº 0004-2006-PI/TC, del 29 de marzo de 2006, f. j. 124). Cuál es la vinculación existente entre el juicio de igualdad en la ley y 165 ¿ el principio de proporcionalidad? “Ya en el plano de la igualdad en la ley, cabe mencionar que el respectivo juicio de igualdad sobre la actuación del legislador requiere de la verificación entre otros, del principio de proporcionalidad, toda vez que si bien el legislador puede, en base a sus atribuciones constitucionales, establecer un trato diferente ante situaciones que sean diferentes, debe también tomar en consideración si la medida dictada resulta proporcional con el fin que se pretende obtener. Por ello, el principio de proporcionalidad se constituye en uno de los elementos esenciales a evaluar en el juicio de igualdad. En efecto, no basta que el legislador verifique que dos situaciones jurídicas son diferentes y que por tanto les puede aplicar un tratamiento legal diferente, sino que también debe verificar si el fin que se pretende obtener con la diferenciación legislativa es constitucional y si en todo caso la diferenciación legislativa resulta proporcional con el fin que se pretende obtener, de manera que resulte razonable. 132

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Y es que el principio de proporcionalidad ‘está integrado por un conjunto de criterios o herramientas que permiten medir y sopesar la licitud de todo género de límites normativos de las libertades, así como la de cualesquiera interpretaciones o aplicaciones de la legalidad que restrinjan su ejercicio’. Seguidamente, se analizarán los diferentes pasos o niveles que comprenden el test de igualdad, para lo cual se tendrá en consideración la sentencia expedida por este Colegiado en el Expediente N° 00045-2004-PI/TC” (STC. Exp. Nº 0004-2006-PI/TC, del 29 de marzo de 2006, ff. jj. 125-127). A qué evaluación debe someterse una medida que limita derechos 166 ¿ para determinar si resulta conforme con el principio del derecho de igualdad? “Con la finalidad de evaluar si una medida limitativa de derechos o principios constitucionales resulta conforme con el principio-derecho de igualdad establecido en la Norma Fundamental, es necesario someter esta medida a una evaluación estructurada en distintos pasos. Dicha evaluación es entendida, a juicio de este Tribunal, como un test de igualdad, el cual será desarrollado a continuación, para luego aplicarlo en el examen de la disposición legal cuestionada. Primer paso: Verificación de la diferenciación legislativa Segundo paso: Determinación del nivel de intensidad de la intervención en la igualdad. Tercer paso: Verificación de la existencia de un fin constitucional en la diferenciación. Cuarto paso: Examen de idoneidad Quinto paso: Examen de necesidad Sexto paso: Examen de proporcionalidad en sentido estricto” (STC. Exp. Nº 0004-2006-PI/TC, del 29 de marzo de 2006, f. j. 128). En qué consiste el primer paso del test de igualdad denominado “ve167 ¿ rificación de la diferenciación legislativa”? “En este primer nivel, debe analizarse si el supuesto de hecho acusado de discriminación es igual o diferente al supuesto de hecho que sirve de término de comparación (tertium comparationis). De resultar igual, la medida legislativa que contiene un tratamiento diferente deviene en inconstitucional por tratar diferente a dos supuestos de hecho que son similares. De resultar diferente, entonces debe proseguirse con los siguientes pasos del test de igualdad, pues el hecho de que se dé un tratamiento legislativo diferente a dos situaciones jurídicas distintas no implica que tal medida sea constitucional, pues debe aún superar los siguientes pasos del mencionado test.

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El proceso penal acusatorio. Problemas y soluciones

Sobre el particular, cabe mencionar que el Tribunal Constitucional Federal Alemán, ha sostenido, en criterio que comparte este Colegiado que ‘el derecho fundamental a la igualdad ante la leyes violado cuando un grupo de destinatarios de la norma, por comparación a otros grupos, es tratado de forma distinta, siempre que entre estos grupos no existan diferencias de tal clase y de tal peso que permitan justificar la diferencia de trato’. En este primer paso, el juicio de igualdad se identifica con la necesidad de determinar la semejanza o diferencia entre las situaciones jurídicas que se comparan. En este punto, cabe preguntarse ¿qué es una situación jurídica? Una situación jurídica es la relación existente entre un supuesto de hecho (o categoría de persona) y su consecuencia jurídica (norma que regula a una categoría de persona). Así por ejemplo, P1 y P2 constituyen dos personas y N1 y N2 constituyen dos normas que regulan la actuación de las mencionadas personas, de modo tal que P1 y N1 forman una situación jurídica y P2 y N2 forman otra situación jurídica. Lo que se exige en el presente juicio es realizar una apreciación comparativa entre las aludidas personas y las normas que las regulan, es decir, comparar P1Nl (situación jurídica en la que se cuestiona N1) con P2N2 (término de comparación). Como N1 y N2 son diferentes (normas que establecen diferencia de trato), en este juicio se debe determinar si P1 y P2 son iguales o diferentes. Sin son iguales y se cuestiona N1, entonces N1 es inconstitucional por regular un trato diferente a dos personas (P1 y P2) que son iguales. Si P1 y P2 son diferentes entonces efectivamente les corresponde una regulación normativa diferente: N1 y N2, por lo que si se cuestiona N1 ésta ya ha superado el primer paso, quedando pendiente la evaluación de los siguientes pasos” (STC. Exp. Nº 0004-2006-PI/TC, del 29 de marzo de 2006, ff. jj. 129-131). 168 ¿Cuáles son los alcances del principio de igualdad de armas? “El derecho de igualdad procesal o de igualdad de armas se deriva de la interpretación sistemática del artículo 2, inciso 2 (igualdad) y del artículo 138, inciso 2 (debido proceso), de la Constitución. En tal sentido, todo proceso, judicial, administrativo o en sede privada, debe garantizar que las partes del proceso detenten las mismas oportunidades de alegar, defenderse o probar, de modo que no se ocasione una desventaja en ninguna de ellas respecto a la otra. Tal exigencia constituye un componente del debido proceso ya que ningún proceso que inobserve dicho imperativo puede reputarse como ‘debido’. (…) Esta situación tiene como consecuencia que el denunciado se encuentre en desventaja con respecto al denunciante, en relación con la posibilidad de probar (probar algo de difícil acreditación y que, por el contrario, puede efectuarlo fácilmente el denunciante) y, con ello, con la posibilidad de defenderse de manera efectiva; dicho de otro modo, la disposición cuestionada coloca en desventaja al denunciado frente al denunciante, con respecto al ejercicio de su derecho a probar y de su derecho de defensa. Esta circunstancia es por sí misma lesiva del derecho de igualdad procesal” (STC. Exp. N° 06135-2006-PA/TC-Lima, del 19 de octubre de 2007, ff. jj. 5-7).

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XIX. EL DERECHO A LA PLURALIDAD DE INSTANCIAS Base legal

Constitución Política: art. 139.6. Código Procesal Penal de 2004: arts. I.4, IX del Título Preliminar, 404, 405, 407, 408, 409, 413, 414, 415, 416, 420, 421, 427, 437, 439. Convención Americana de Derechos Humanos: arts. 8.2.h, 25. Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos: art. 14.5.

169 ¿Cuál es la finalidad del derecho a la pluralidad de instancias? “[E]l derecho a la pluralidad de la instancia tiene por objeto garantizar que las personas, naturales o jurídicas que participen en un proceso judicial tengan la oportunidad de que lo resuelto por un órgano jurisdiccional –incluso en la etapa de ejecución– sea revisado por un órgano superior de la misma naturaleza, siempre que se haya hecho uso de los medios impugnatorios pertinentes, y formulados dentro del plazo legal. De modo similar este Tribunal tiene establecido que el derecho a la instancia plural es un derecho fundamental de configuración legal, es decir, que corresponde al legislador el crear los recursos procesales estableciendo los requisitos que se debe cumplir para que estos sean admitidos, además de prefigurar el procedimiento que se deba seguir” (STC. Exp. N° 02171-2012-PA/TCCusco, del 28 de enero de 2014, f. j. 9).

“Con relación al contenido del derecho a la pluralidad de la instancia, el Tribunal ha estado que se trata de un derecho fundamental que tiene por objeto garantizar que las personas, naturales o jurídicas, que participen en un proceso judicial tengan la oportunidad de que lo resuelto por un órgano jurisdiccional sea revisado por un órgano superior de la misma naturaleza, siempre que se haya hecho uso de los medios impugnatorios pertinentes, formulados dentro del plazo legal. El derecho a la doble instancia reconoce de manera expresa que todo justiciable puede recurrir a una sentencia que pone fin a la instancia, especialmente cuando ella es condenatoria (cfr. Expedientes N°s 5108-2008-PA/TC y 5019-2009-PHC/ TC). En esa medida, el derecho a la pluralidad de instancia guarda también conexión estrecha con el derecho fundamental al defensa, reconocido en el artículo 139, inciso 14, de la Constitución” (STC. Exp. N° 03238-2014-PHC/TC-Tacna, del 1 de marzo de 2018, f. j. 7). ‘El derecho a la pluralidad de instancias forma parte del debido proceso judicial y goza de reconocimiento a nivel internacional en la Convención Americana de Derechos Humanos, la cual en su artículo 8 inciso 2 parágrafo h) ha previsto que toda persona tiene el “Derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior (…)’. (…) Con relación al contenido del derecho a la pluralidad de la instancia, este Colegiado tiene establecido que se trata de un derecho fundamental que ‘tiene por objeto garantizar que las personas, naturales o jurídicas, que participen en un proceso judicial tengan la oportunidad de que lo resuelto por un órgano jurisdiccional

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sea revisado por un órgano superior de la misma naturaleza, siempre que se haya hecho uso de los medios impugnatorios pertinentes, formulados dentro del plazo legal’ (Cfr. RRTC N°s 3261-2005-PA, fundamento 3; 5108-2008-PA, fundamento 5; 5415-2008-PA, fundamento 6; y STC Exp. N° 0607-2009-PA, fundamento 51). En esa medida, el derecho a la pluralidad de la instancia guarda también conexión estrecha con el derecho fundamental a la defensa, reconocido en el artículo 139, inciso 14, de la Constitución. Ahora bien, cabe señalar que este Tribunal ha advertido que el derecho sub exámine, también denominado derecho a los medios impugnatorios, es uno de configuración legal conforme lo ha establecido en la STC Exp. N° 4235-2010-HC/TC: ‘(…) el derecho a los medios impugnatorios es un derecho de configuración legal, mediante el cual se posibilita que lo resuelto por un órgano jurisdiccional pueda ser revisado por un órgano jurisdiccional superior’ (Cfr. STC Exps. N°s 5194-2005-PA, fundamento 4; 10490-2006-PA, fundamento 11; 6476-2008-PA, fundamento 7). Ha precisado también que: ‘(…) El hecho de que el derecho a la pluralidad de la instancia ostente un contenido esencial, y, a su vez –en tanto derecho fundamental de configuración legal–, un contenido delimitable por el legislador democrático, genera, entre otras, una consecuencia inevitable, a saber, que el referido derecho no implica un derecho del justiciable de recurrir todas y cada una de las resoluciones que se emitan al interior de un proceso’ (Cfr. STC Exps. N°s 1243-2008PHC, fundamento 3; 5019-2009-PHC, fundamento 3; 2596-2010-PA; fundamento 5,  STC N° 4235-2010-PHC, fundamento 13)” (STC. Exp. N° 05410-2013-PHC/ TC-La Libertad, del 18 de marzo de 2014, f. j. 2.3). La facultad de recurrir el fallo forma parte del derecho a la plurali170 ¿ dad de instancias? “El Tribunal Constitucional tiene expuesto, en uniforme y reiterada jurisprudencia, que el derecho de acceso a los recursos o a recurrir las resoluciones judiciales, es una manifestación implícita del derecho fundamental a la pluralidad de la instancia, reconocido en el artículo 13, inciso 6, de la Constitución, el cual, a su vez, forma parte del derecho fundamental al debido proceso, reconocido en el artículo 139, inciso 3, de la Norma Fundamental (Cfr. STC Exps. N°s 1243-2008-PHC, fundamento 2; 5019-2009-PHC, fundamento 2; 2596-2010-PA; fundamento 4)” (STC. Exp. N° 05410-2013-PHC/TC-La Libertad, del 18 de marzo de 2014, f. j. 2.2). “El Tribunal Constitucional tiene expuesto, en uniforme y reiterada jurisprudencia, que el derecho de acceso a los recursos o a recurrir las resoluciones judiciales, es una manifestación implícita del derecho fundamental a la pluralidad de la instancia, reconocido en el artículo 139, inciso 6, de la Constitución, el cual, a su vez, forma parte del derecho fundamental al debido proceso, reconocido en el artículo 139, inciso 3, de la Norma Fundamental (Cfr. STC Exps. N°s 1243-2008PHC, f. j. 2; 5019-2009-PHC, f. j. 2; 2596-2010-PA; f. j. 4)” (STC. Exp. N° 42352010-PHC/TC-Lima, del 11 de agosto de 2011, f. j. 8).

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A parte de la facultad de recurrir el fallo, qué otros componentes 171 ¿ forman parte del contenido esencial del derecho a la pluralidad de instancia? “De otra parte, si bien una interpretación aislada del artículo 14, inciso 5, del PIDCP, puede llevar a la conclusión de que el contenido esencial del derecho a la pluralidad de la instancia se agota en la posibilidad de recurrir los fallos condenatorios emitidos en los procesos penales, el Tribunal Constitucional aprecia que no es ese un criterio acertado. No solo porque, según se ha sostenido supra, él cobija también el derecho de impugnación de otras resoluciones judiciales, como aquéllas que limitan seriamente la libertad personal, sino también porque, a diferencia del PIDCP, la CADH no es tan exigua al delimitar los alcances del derecho. En efecto, según quedó expuesto, su artículo 8, inciso 2, literal h), expresa que ‘[d]urante el proceso’ (sin precisar cuál), ‘toda persona tiene derecho, en plena igualdad’, como garantía mínima, ‘a recurrir del fallo ante juez o tribunal superior’ (sin aludir a un fallo condenatorio). Es en dicha línea que la Corte Interamericana, se ha preocupado en precisar ‘que a pesar de que el [artículo 8 de la CADH] no especifica garantías mínimas en materias que conciernen a la determinación de los derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter, el elenco de garantías mínimas establecido en el numeral 2 del mismo precepto se aplica también a esos órdenes y, por ende, en ese tipo de materias el individuo tiene también el derecho, en general, al debido proceso que se aplica en materia penal’ (Cfr. Caso Tribunal Constitucional vs. Perú, Fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 31 de enero de 2001, párr. 70). A la luz de estos criterios, el Tribunal Constitucional considera que el contenido esencial del derecho a la pluralidad de la instancia, comprende el derecho a recurrir la sentencia emitida en procesos distintos del penal, entendida como la resolución judicial que, por vía heterocompositiva, resuelve el fondo del litigio planteado, así como toda resolución judicial que, sin pronunciamiento sobre el fondo del asunto, tiene vocación de poner fin al proceso” (STC. Exp. N° 4235-2010PHC/TC-Lima, del 11 de agosto de 2011, ff. jj. 20 y 21). “En resumen, a criterio del Tribunal Constitucional, prima facie y sin perjuicio de ulteriores precisiones jurisprudenciales que pueda ser de recibo realizar, pertenece al contenido esencial del derecho fundamental a la pluralidad de la instancia, el derecho de toda persona a un recurso eficaz contra: a) La sentencia que le imponga una condena penal. b) La resolución judicial que le imponga directamente una medida seria de coerción personal. c) La sentencia emitida en un proceso distinto del penal, a menos que haya sido emitida por un órgano jurisdiccional colegiado y no limite el contenido esencial de algún derecho fundamental.

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d) La resolución judicial emitida en un proceso distinto del penal, con vocación de poner fin al proceso, a menos que haya sido emitida por un órgano jurisdiccional colegiado y no limite el contenido esencial de algún derecho fundamental” (STC. Exp. N° 4235-2010-PHC/TC-Lima, del 11 de agosto de 2011, f. j. 25).

XX. EL DERECHO A LA DEBIDA MOTIVACIÓN Base legal

Constitución Política: arts. 2.10, 2.24.f, 139.5. Código Procesal Penal de 2004: arts. II.1, IV.3, VI del Título Preliminar, 64, 122.5, 155, 203.1, 203.2, 230.6, 250.1, 265, 266.3, 271.3, 278.2, 280, 286, 303.1, 349.1, 357.1, 394.3, 398.1, 460.3, 497.2. Convención Americana de Derechos Humanos: art. 8.1. Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos: art. 14.1.

172 ¿Cuál es la naturaleza del derecho a la debida motivación? “El derecho a la debida motivación de las decisiones judiciales es uno de naturaleza formal o procesal. Está referido al derecho que tienen las partes a que la decisión judicial precise o exprese mínimamente los motivos o la razones que le permitan conocer los criterios jurídicos que sustentan la decisión judicial” (Sala Penal Permanente. Casación Nº 1313-2017-Arequipa, del 29 de mayo de 2018, considerando 5.1).

En qué consiste el derecho a la debida motivación de las resoluciones 173 ¿ judiciales? “La motivación es la justificación razonada que permite llegar a una conclusión. El deber de motivar las resoluciones es una garantía vinculada con la correcta administración de justicia, que protege el derecho de los ciudadanos a ser juzgados por las razones que el Derecho suministra, y otorga credibilidad de las decisiones jurídicas en el marco de una sociedad democrática. Por ello, las decisiones que adopten los órganos internos que puedan afectar derechos humanos deben estar debidamente fundamentadas, pues de lo contrario serían decisiones arbitrarias. En este sentido, la argumentación de un fallo y de ciertos actos administrativos debe permitir conocer cuáles fueron los hechos, motivos y normas en que se basó la autoridad para tomar su decisión, a fin de descartar cualquier indicio de arbitrariedad. Además, debe mostrar que han sido debidamente tomados en cuenta los alegatos de las partes y que el conjunto de pruebas ha sido analizado. Por todo ello, el deber de motivación es una de las debidas garantías incluidas en el artículo 8.1 para salvaguardar el derecho a un debido proceso” (Corte IDH. Caso López Mendoza vs. Venezuela. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 1 de setiembre de 2011. Serie C, N° 233, párr. 141).

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“La Corte ha señalado que la motivación ‘es la exteriorización de la justificación razonada que permite llegar a una conclusión’. El deber de motivar las resoluciones es una garantía vinculada con la correcta administración de justicia, que protege el derecho de los ciudadanos a ser juzgados por las razones que el Derecho suministra y otorga credibilidad de las decisiones jurídicas en el marco de una sociedad democrática” (Corte IDH. Caso Apitz Barbera y otros (“Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”) vs. Venezuela. Excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 5 de agosto de 2008. Serie C, N° 182, párr. 77). “El Tribunal ha resaltado que las decisiones que adopten los órganos internos, que puedan afectar derechos humanos, deben estar debidamente fundamentadas, pues de lo contrario serían decisiones arbitrarias. En este sentido, la argumentación de un fallo debe mostrar que han sido debidamente tomados en cuenta los alegatos de las partes y que el conjunto de pruebas ha sido analizado. Asimismo, la motivación demuestra a las partes que estas han sido oídas y, en aquellos casos en que las decisiones son recurribles, les proporciona la posibilidad de criticar la resolución y lograr un nuevo examen de la cuestión ante las instancias superiores. Por todo ello, el deber de motivación es una de las ‘debidas garantías’ incluidas en el artículo 8.1 de la Convención para salvaguardar el derecho a un debido proceso” (Corte IDH. Caso Tristán Donoso vs. Panamá. Excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 27 de enero de 2009. Serie C, N° 193, párr. 153). “Para este Tribunal, una exposición clara de una decisión constituye parte esencial de una correcta motivación de una resolución judicial, entendida como ‘la justificación razonada que permite llegar a una conclusión’. En este sentido, la Corte ha considerado que el deber de motivar las resoluciones es una garantía vinculada con la correcta administración de justicia, que otorga credibilidad de las decisiones jurídicas en el marco de una sociedad democrática. Por ello, las decisiones que adopten los órganos internos que puedan afectar derechos humanos deben estar debidamente fundamentadas, pues de lo contrario serían decisiones arbitrarias. En este sentido, la argumentación de un fallo y de ciertos actos administrativos deben permitir conocer cuáles fueron los hechos, motivos y normas en que se basó la autoridad para tomar su decisión. Además, debe mostrar que han sido debidamente tomados en cuenta los alegatos de las partes y que el conjunto de pruebas ha sido analizado. Por todo ello, el deber de motivación es una de las ‘debidas garantías’ incluidas en el artículo 8.1 para salvaguardar el derecho a un debido proceso, no sólo del imputado sino, en casos como el presente, también de los familiares de la presunta víctima en relación con sus derechos de acceso a la justicia y a conocer la verdad, en relación con el artículo 25 de la Convención” (Corte IDH. Caso García Ibarra y otros vs. Ecuador. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 17 de noviembre de 2015. Serie C, N° 306, párr. 151).

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“El derecho a la debida motivación de las resoluciones importa que los jueces, al resolver las causas, expresen las razones o justificaciones objetivas que los lleven a tomar una determinada decisión. Esas razones (…) deben provenir no solo del ordenamiento jurídico vigente y aplicable al caso, sino de los propios hechos debidamente acreditados en el trámite del proceso” (STC. Exp. Nº 0728-2008PHC/TC-Lima, del 13 de octubre de 2008, f. j. 6). “(…) Toda decisión jurisdiccional, de primera y de segunda instancia, debe ser fundada en derecho y congruente, (…) ha de estar motivada mediante un razonamiento jurídico que exprese de modo claro y que permita entender el porqué de lo resuelto basta con que se exprese o explique las razones jurídicas en que se apoya para adoptar su decisión, sin entrar a debatir cada uno de los preceptos o razones jurídicas alegadas por la parte. Este deber incluye la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, así como la pena y reparación civil finalmente impuestas. Los órganos jurisdiccionales deben hacer explícitos los elementos de convicción que sustentan la declaración de hechos probados, a fin de acreditar la concurrencia de prueba de cargo capaz de enervar la presunción constitucional de inocencia, y asimismo ofrecer un razonamiento jurídico lógico y sustentado en valores jurídicamente aceptables de la fundamentación que sostiene la subsunción en la norma penal aplicable” (Sala Penal Permanente. Casación N° 49-2009-Tacna, del 23 de abril de 2010, considerando 5). 174 ¿El derecho a la debida motivación también vincula a los fiscales? “Respecto a la posibilidad constitucional de controlar los actos expedidos por el Ministerio Público, este Tribunal Constitucional ha destacado que las ‘facultades constitucionales de los actos del Ministerio Público no se legitiman desde la perspectiva constitucional en sí mismos, sino a partir del respeto pleno del conjunto de valores, principios constitucionales y de los derechos fundamentales de la persona humana, de conformidad con el artículo 1 de la Constitución’ (Cfr. STC N° 3379-2010-PA/TC, f. j. 4).

Asimismo se tiene dicho que la  motivación de las resoluciones salvaguarda al justiciable frente a la arbitrariedad judicial, toda vez que ‘garantiza que las resoluciones judiciales no se encuentren justificadas en el mero capricho de los magistrados, sino en datos objetivos que proporciona el ordenamiento jurídico o los que se deriven del caso’ (Cfr. STC Nº 3943-2006-PA/TC, f. j. 4), criterios que, mutatis mutandis, son aplicables a las decisiones y pronunciamientos emitidos por los representantes del Ministerio Público” (STC. Exp. Nº 03090-2012-PA/ TC-Lima, del 4 de noviembre de 2013, f. j. 2). Cuál es el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la 175 ¿ motivación de las resoluciones judiciales? “(…) el contenido del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales exige que exista: a) fundamentación jurídica; que no implica la sola mención de las

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normas a aplicar al caso, sino la explicación y justificación de por qué tal caso se encuentra o no dentro de los supuestos que contemplan tales normas; b) congruencia entre lo pedido y lo resuelto; que implica la manifestación de los argumentos que expresarán la  conformidad entre los pronunciamientos del fallo y las pretensiones formuladas por las partes; y c) que por sí misma exprese una suficiente justificación de la decisión adoptada, aun si esta es breve o concisa, o se presenta el supuesto de motivación por remisión” (STC. Exp. N° 03244-2010PHC/TC-Lima, del 12 de diciembre de 2012, f. j 6). Cuál debe ser la extensión de motivación para que se pueda decir es 176 ¿ suficiente o debida? “Para que exista una adecuada motivación, no depende de la extensión de aquella, ni del avocamiento por parte del magistrado a responder cada una de las alegaciones formuladas por las partes, puesto que de lo que se trata es que la decisión final esté precedida de una argumentación racional que la fundamente, lo cual dependerá del caso en concreto. No se trata de exigir a los órganos jurisdiccionales una argumentación extensa, exhaustiva o pormenorizada que vaya respondiendo, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, ni impedir la fundamentación concisa o escueta que en cada caso estimen suficiente quienes ejercen la potestad jurisdiccional. En sentido el Tribunal Constitucional, ha señalado que la Constitución no garantiza una determinada extensión de la motivación, por lo que su contenido esencial se respeta siempre que exista fundamentación jurídica, congruencia entre lo pedido y lo resuelto y, por sí misma, exprese una suficiente justificación de la decisión adoptada, aun si esta es breve o concisa, o se presenta el supuesto de motivación por remisión. Tampoco garantiza que, de manera pormenorizada, todas las alegaciones que las partes puedan formular dentro del proceso sean objeto de un pronunciamiento expreso y detallado. Esto es así en tanto hay grados de motivación, pues la motivación ausente resulta inconstitucional, sin embargo la fundamentación jurídica que presente una suficiente justificación que sustente lo resuelto no resulta inconstitucional, lo que debe ser apreciado en el caso en particular” (STC. Exp. N° 1230-2002-HC/TC, del 20 de junio de 2002, f. j. 11). “La motivación, por cierto, puede ser escueta, concisa e incluso, –en determinados ámbitos– por remisión. La suficiencia de esta analizada desde el caso concreto, no apriorísticamente, requerirá que el razonamiento de contenga, constituya lógica y jurídicamente, suficiente explicación que permita conocer, aún de manera implícita, los criterios fácticos y jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión. Basta, entonces, que el órgano jurisdiccional exteriorice su proceso valorativo en términos que permitan conocer las líneas generales que fundamentan su decisión. La extensión de la motivación, en todo caso está condicionada a la mayor o menor complejidad de las cuestiones objeto de resolución, esto es, a su trascendencia. No hace falta que el órgano jurisdiccional entre a examinar cada uno de los preceptos o razones jurídicas alegadas por las partes, solos e requiere de una argumentación

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ajustada al tema en litigio, que proporcione una respuesta al objeto procesal trazado por las partes” (Salas Penales Permanente y Transitorias. Acuerdo Plenario Nº 6-2011/CJ-116, del 6 de diciembre de 2011, considerando 11). “La Corte ha precisado que el deber de motivar no exige una respuesta detallada a todo argumento de las partes, sino que puede variar según la naturaleza de la decisión, y que corresponde analizar en cada caso si dicha garantía ha sido satisfecha” (Corte IDH. Caso Tristán Donoso vs. Panamá. Excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 27 de enero de 2009. Serie C, N° 193, párr. 154). “En ocasiones anteriores, al analizar las garantías judiciales, el Tribunal ha resaltado que las decisiones que adopten los órganos internos que puedan afectar derechos humanos deben estar debidamente motivadas y fundamentadas, pues de lo contrario serían decisiones arbitrarias. Las decisiones deben exponer, a través de una argumentación racional, los motivos en los cuales se fundan, teniendo en cuenta los alegatos y el acervo probatorio aportado a los autos. El deber de motivar no exige una respuesta detallada a todo argumento señalado en las peticiones, sino puede variar según la naturaleza de la decisión. Corresponde analizar en cada caso si dicha garantía ha sido satisfecha. En los procedimientos cuya naturaleza jurídica exija que la decisión sea emitida sin audiencia de la otra parte, la motivación y fundamentación deben demostrar que han sido ponderados todos los requisitos legales y demás elementos que justifican la concesión o la negativa de la medida. De ese modo, el libre convencimiento del juez debe ser ejercido respetándose las garantías adecuadas y efectivas contra posibles ilegalidades y arbitrariedades en el procedimiento en cuestión” (Corte IDH. Caso Escher y otros vs. Brasil. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 6 de julio de 2009. Serie C, N° 200, párr. 139). 177 ¿El fallo por remisión vulnera la garantía de la debida motivación? “Es claro, por lo demás, sostener que la sentencia de segunda instancia no vulneraría la garantía de motivación –en concreto, de motivación suficiente–, cuando utiliza la técnica denominada del ‘fallo por remisión’, es decir, cuando el Tribunal Superior se remita a la sentencia de primera instancia, siempre y cuando esta resuelva con rigor y motivadamente la cuestión planteada. En todo caso, los motivos del recurso deben haber sido respondidos cabalmente y de los argumentos del fallo de vista puede inferirse válidamente que se pronunció acerca de las alegaciones del recurrente” (Sala Penal Permanente. Casación Nº 05-2007-Huaura, del 11 de octubre de 2007, considerando 6).

Cuáles son las pautas interpretativas para determinar que una reso178 ¿ lución se encuentra debidamente motivada? “La motivación de las resoluciones es una exigencia constitucional específica reconocida por el artículo 139.5 de la Ley Fundamental, y a la vez es un derecho

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que integra el contenido constitucionalmente garantizado de la garantía procesal de tutela jurisdiccional, que impone al juez la obligación de que las decisiones que emita han de ser fundadas en Derecho. Las resoluciones judiciales deben ser razonadas y razonables en dos grandes ámbitos: 1) En la apreciación –interpretación y valoración– de los medios de investigación o de prueba, según el caso –se ha de precisar el proceso de convicción judicial en el ámbito fáctico–. 2) En la interpretación y aplicación del derecho objetivo. En este último ámbito, si se trata de una sentencia penal condenatoria –las absolutorias requieren de un menor grado de intensidad–, requerirá de la fundamentación (i) de la subsunción de los hechos declarados probados en el tipo legal procedente, con análisis de los elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo, además de las circunstancias modificativas; y (ii) de las consecuencias penales y civiles derivadas, por tanto, de la individualización de la sanción penal, responsabilidades civiles, costas procesales y de las consecuencias accesorias” (Salas Penales Permanente y Transitoria. Acuerdo Plenario N° 6-2011/CJ-116, del 6 de diciembre de 2011, considerando 11). Cuándo se vulnera el derecho a la debida motivación de las resolucio179 ¿ nes judiciales? “(…) a) Inexistencia de motivación o motivación aparente. Está fuera de toda duda que se viola el derecho a una decisión debidamente motivada cuando la motivación es inexistente o cuando la misma es solo aparente, en el sentido de que no da cuenta de las razones mínimas que sustentan la decisión o de que no responde a las alegaciones de las partes del proceso, o porque solo intenta dar un cumplimiento formal al mandato, amparándose en frases sin ningún sustento fáctico o jurídico. b) Falta de motivación interna del razonamiento. La falta de motivación interna del razonamiento [defectos internos de la motivación] se presenta en una doble dimensión; por un lado, cuando existe invalidez de una inferencia a partir de las premisas que establece previamente el Juez en su decisión; y, por otro lado, cuando existe incoherencia narrativa, que a la postre se presenta como un discurso absolutamente confuso incapaz de transmitir, de modo coherente, las razones en las que se apoya la decisión. Se trata, en ambos casos, de identificar el ámbito constitucional de la debida motivación mediante el control de los argumentos utilizados en la decisión asumida por el juez o tribunal; sea desde la perspectiva de su corrección lógica o desde su coherencia narrativa. c) Deficiencias en la motivación externa; justificación de las premisas. El control de la motivación también puede autorizar la actuación del juez constitucional cuando las premisas de las que parte el Juez no han sido confrontadas o analizadas respecto de su validez fáctica o jurídica. Esto ocurre por lo general en los casos difíciles,  como los identifica Dworkin,

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es decir, en aquellos casos donde suele presentarse problemas de pruebas o de interpretación de disposiciones normativas. La motivación se presenta en este caso como una garantía para validar las premisas de las que parte el juez o tribunal en sus decisiones. Si un Juez, al fundamentar su decisión: 1) ha establecido la existencia de un daño; 2) luego, ha llegado a la conclusión de que el daño ha sido causado por ‘X’, pero no ha dado razones sobre la vinculación del hecho con la participación de ‘X’ en tal supuesto, entonces estaremos ante una carencia de justificación de la premisa fáctica y, en consecuencia, la aparente corrección formal del razonamiento y de la decisión podrán ser enjuiciadas por el juez (constitucional) por una deficiencia en la justificación externa del razonamiento del juez. Hay que precisar, en este punto y en línea de principio, que el hábeas corpus no puede reemplazar la actuación del juez ordinario en la valoración de los medios de prueba, actividad que le corresponde de modo exclusivo a éste, sino de controlar el razonamiento o la carencia de argumentos constitucionales; bien para respaldar el valor probatorio que se le confiere a determinados hechos; bien tratándose de problemas de interpretación, para respaldar las razones jurídicas que sustentan determinada comprensión del derecho aplicable al caso. Si el control de la motivación interna permite identificar la falta de corrección lógica en la argumentación del juez, el control en la justificación de las premisas posibilita identificar las razones que sustentan las premisas en las que ha basado su argumento. El control de la justificación externa del razonamiento resulta fundamental para apreciar la justicia y razonabilidad de la decisión judicial en el Estado democrático, porque obliga al juez a ser exhaustivo en la  fundamentación de su decisión y a no dejarse persuadir por la simple lógica formal. d) La motivación insuficiente. Se refiere, básicamente, al mínimo de motivación exigible atendiendo a las razones de hecho o de derecho indispensables para asumir que la decisión está debidamente motivada. Si bien, como ha establecido este tribunal en reiterada jurisprudencia, no se trata de dar respuestas a cada una de las pretensiones planteadas, la insuficiencia, vista aquí en términos generales, sólo resultará relevante desde una perspectiva constitucional si es que la ausencia de argumentos o la ‘insuficiencia’ de fundamentos resulta manifiesta a la luz de lo que en sustancia se está decidiendo. e) La motivación sustancialmente incongruente.  El derecho a la debida motivación de las resoluciones obliga a los órganos judiciales a resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con los términos en que vengan planteadas, sin cometer, por lo tanto, desviaciones que supongan modificación o alteración del debate procesal (incongruencia activa). Desde luego, no cualquier nivel en que se produzca tal incumplimiento genera de inmediato la posibilidad de su control. El incumplimiento total de dicha obligación, es decir, el dejar incontestadas las pretensiones, o el desviar la decisión del marco del debate judicial generando indefensión, constituye vulneración del derecho a la tutela judicial y también del derecho a la motivación

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de la sentencia (incongruencia omisiva). Y es que, partiendo de una concepción democratizadora del proceso como la que se expresa en nuestro texto fundamental (artículo 139,  incisos  3 y 5), resulta un imperativo constitucional que los justiciables obtengan de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente de las pretensiones efectuadas; pues precisamente el principio de congruencia procesal exige que el juez, al momento de pronunciarse sobre una causa determinada, no omita, altere o se exceda en las peticiones ante él formuladas” (STC. Exp. N° 00728-2008-PHC/TCLima, del 13 de octubre de 2008, f. j. 7). 180 ¿Cuándo se da una falta de motivación de las resoluciones judiciales? “Un supuesto de falta de motivación lo constituye la motivación incompleta o insuficiente, que comprende, a su vez, entre otros supuestos de ausencia de motivación, la falta de examen respecto a aspectos centrales o trascendentes del objeto del debate, o de pruebas esenciales o decisivas para su definición y entidad –sin las cuales pierde sentido la actividad probatoria, y las postulaciones y alegaciones de las partes procesales–. Asimismo, otro supuesto de falta de motivación se encuentra comprendido por la motivación aparente, que es aquella que incorpora razonamientos impertinentes sobre los puntos materia de imputación o de descargo (objeto del debate), o que introduce razonamientos vagos, genéricos o imprecisos, al punto de que no explique la causa de su convicción” (Sala Penal Permanente. Casación Nº 1313-2017-Arequipa, del 29 de mayo de 2018, considerando 5.2). 181 ¿Cuándo se considera que una motivación es ilógica? “Por su parte, la motivación ilógica está conectada con la valoración de las pruebas lícitamente incorporadas al proceso. La valoración probatoria exige el respeto de las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y las leyes científicas. La razonabilidad del juez descansa en la corrección de la inferencia aplicada. El enlace que media para la conclusión probatoria debe estar conforme con las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia o las leyes o conocimientos científicos” (Sala Penal Permanente. Casación Nº 1313-2017-Arequipa, del 29 de mayo de 2018, considerando 5.3).

Cuándo una resolución judicial incurre en una motivación incomple182 ¿ ta o insuficiente? “[U]n defecto constitucional de motivación tiene lugar cuando esta es incompleta o insuficiente. Este defecto, en el ámbito específico del juicio histórico de la sentencia (aspecto cuestionado en este recurso de casación), se presenta cuando el órgano jurisdiccional de mérito omite la apreciación de determinadas fuentesmedios de prueba actuados en la causa –la interpretación y/o valoración– imprescindibles para decidir un punto o extremo vital del factum histórico objeto del debate, y que permitirá explicar en lo relevante la presencia o ausencia, según los casos, del injusto penal, del sujeto responsable y/o de la sanción penal” (Sala

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Penal Permanente. Casación Nº 300-2018-Sullana, del 4 de diciembre de 2018, considerando 3). 183 ¿Cuándo una resolución judicial incurre en una motivación aparente? “Uno de los contenidos del derecho al debido proceso, es el derecho de obtener de los órganos judiciales una respuesta razonad, motivada y congruente, en torno a las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en cualquier clase de procesos. Así, la necesidad de que las resoluciones judiciales sean motivadas no solo es un principio que informa al ejercicio de la función jurisdiccional, sino, además, es un derecho fundamental; mediante la cual, se garantiza, por un lado, que la administración de justicia se lleve a cabo de conformidad con la Constitución y las Leyes (artículo 138 de la Constitución Política del Estado), y por otro, que los justiciables puedan ejercer con efectividad su derecho de defensa. Respecto a la debida motivación, consagrada en el artículo 139, numeral 5), de la Constitución Política del Estado, el Tribunal Constitucional ha señalado que el derechogarantía de la motivación, ‘incluye en su ámbito constitucionalmente protegido, entre otros aspectos, el derecho a una decisión fundada en derecho’; añadiendo que el contenido esencial de esta queda asegurada con la proscripción de una motivación aparente, esto es, de aquella decisión jurisdiccional que no da cuenta de las razones mínimas que la sustentan, o que, en estricto, no responde a las argumentaciones de las partes del proceso” (Segunda Sala Penal Transitoria. R.N. N° 1273-2016-Lima Norte, del 14 de marzo de 2018, considerando 4).

En qué consiste la arbitrariedad y cómo esta vulnera el derecho a la 184 ¿ debida motivación? “El concepto de arbitrario apareja tres acepciones igualmente proscritas por el derecho: a) lo arbitrario entendido como decisión caprichosa, vaga e infundada desde la perspectiva jurídica; b) lo arbitrario entendido como aquella decisión despótica, tiránica y carente de toda fuente de legitimidad; y c) lo arbitrario entendido como contrario a los principios de razonabilidad y proporcionalidad jurídica. En un sentido moderno y concreto, la arbitrariedad aparece como lo carente de fundamentación objetiva; como lo incongruente y contradictorio con la realidad que ha de servir de base a toda decisión. Es decir, como aquello desprendido o ajeno a toda razón de explicarlo” (STC. Exp. N° 0090-2004-AI/TC-Lima, del 5 de julio de 2004, f. j. 12). Cuándo se cumple con la exigencia de los requisitos del principio ló185 ¿ gico de razón suficiente que requiere el derecho a la debida motivación? “La motivación constitucionalmente exigible requiere de una argumentación que fundamente la declaración de voluntad del órgano jurisdiccional y que atienda al sistema de fuentes normativas establecido. El Tribunal debe expresar de modo

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claro, entendible y suficiente– más allá que, desde la forma de la misma, sea sucinta, escueta o concisa e incluso por remisión las razones de un concreto pronunciamiento y en las cuales se apoya para adoptar su decisión no hace falta, por cierto, que entre a debatir cada uno de los preceptos o razones jurídicas alegadas por la parte, pero sí que desarrolle una argumentación racional ajustada al tema en debate Desde la perspectiva del juicio de hecho o de culpabilidad, para que la sentencia no vulnere el principio lógico de razón suficiente debe cumplir dos requisitos: a) consignar expresamente el material probatorio en que se fundan las conclusiones a las que se arriba, describiendo el contenido de cada elemento de prueba que seleccione como relevante (basados en medios de prueba útiles, decisivos e idóneos) requisito descriptivo; y, b) valorarlo debidamente, de suerte que evidencie su ligazón racional con las afirmaciones o negaciones que se incorporen en el fallo requisito intelectivo” (Sala Penal Permanente. Casación N° 03-2007Huaura, del 7 de noviembre de 2007, considerando 9). En qué consiste el principio de congruencia como criterio para deter186 ¿ minar la debida motivación? “El principio de congruencia o conocido también como de correlación, importa un deber exclusivo del juez, por el cual debe expresar los fundamentos de una respuesta coherente en su resolución que dicta, basado en las pretensiones y defensas traducidas en agravios formulados por los justiciables en su recurso impugnativo, y que de esa manera se pueda justificar la decisión arribada en razones diversas a las alegadas por las partes. Este principio tiene una cierta vinculación con el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, al principio acusatorio y al contradictorio” (Sala Penal Permanente. Casación N° 215-2011-Arequipa, del 12 de junio de 2012, considerando 6.1). 187 ¿Qué garantiza el principio de congruencia? “El Tribunal Constitucional afirma que el principio de congruencia, forma parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho de motivaciones de las decisiones judiciales, y este principio garantiza que el juzgador debe resolver cada caso concreto sin omitir, alterar o exceder las pretensiones formuladas por las partes” (Sala Penal Permanente. Casación N° 215-2011-Arequipa, del 12 de junio de 2012, considerando 6.2). 188 ¿Cuándo se vulnera el principio de congruencia? “Cuando se produce discordancia entre el pronunciamiento judicial con el contenido de los agraviados efectuados por las partes en forma oportuna, se produce el vacío de incongruencia. Este puede ocurrir por exceso –ultra petita–, por defecto –citra o infra petita– o por exceso o defecto –extra petita–. En la primera, se conceda más de lo pedido, en la segunda, omitiendo injustificadamente pronunciarse sobre alguna de las cuestiones del debido, y el tercero cuando se sale del tema litigioso para de esa manera, otorgar o denegar lo que nadie le ha pedido, y al propio

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tiempo no responder a lo que se ha pedido” (Sala Penal Permanente. Casación N° 215-2011-Arequipa, del 12 de junio de 2012, considerando 6.4). En sede casacional, la debida motivación permite el control de logici189 ¿ dad de la resolución impugnada? “Que es preciso acotar que, positiva y doctrinariamente el recurso de casación, por su propia naturaleza no constituye una nueva instancia, por tratarse de un medio impugnatorio de carácter extraordinario con motivos tasados que tiene caracteres que están determinados en la ley y han merecido una serie de disquisiciones en el campo de la doctrina; en ese contexto, constituye una de sus finalidades el control de logicidad en la motivación de las resoluciones judiciales, que pueden resumirse en lo siguiente: en falta de motivación, deficiente motivación, insuficiente motivación, aparente motivación y la incongruencia entre la parte considerativa y la parte decisoria de la resolución” (Sala Penal Permanente. Casación N° 08-2007-Huaura, del 13 de febrero de 2008, considerando 4).

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CAPÍTULO II

JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA

CAPÍTULO II JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA I.

JURISDICCIÓN Base legal

Constitución Política: art. 139.1. Código Procesal Penal de 2004: arts. 16, 17, 18.

En qué consiste el principio de exclusividad de la función jurisdic190 ¿ cional? “(…) Enrique Álvarez Conde [Curso de Derecho Constitucional. Vol. II Madrid: Tecnos, 2000, pág. 245] expone que: ‘El principio de unidad jurisdiccional es una consecuencia del principio de división de poderes […]’. De allí que, como veremos adelante, genere las manifestaciones de exclusividad y de asiento de la organización y funcionamiento de la administración de justicia. La unidad ha de ser comprendida, en principio, como la negación de la idea de la fragmentación jurisdiccional; y esto porque, por motivaciones derivadas de la esencia, carácter y calidad de la función de dirimir en los conflictos interindividuales de contenido estrictamente jurídico, se hace patente la necesidad, dentro de lo razonable, de asegurar la individualidad y unidad de dicho atributo soberano a favor del Poder Judicial. El principio de unidad permite que la función jurisdiccional sea ejercida por una entidad ‘unitaria’, a efectos de asegurar el cumplimiento del principio de igualdad ante la ley, previsto en el inciso 2 del artículo 2 de la Constitución; y, con ello, que todos los justiciables se encuentre, en principio y como regla general, sometidos a los mismos tribunales, sin que se considere constitucional la existencia de fueros especiales o privilegio en ‘razón’ de la mera e inadmisible diferenciación de las personas o de cualquier otra consideración absurda. En la sentencia recaída en el Exp. N° 017-2003-AI/TC, este Tribunal sostuvo que el principio de unidad de la función jurisdiccional: ‘(…) se sustenta en la naturaleza indivisible de la jurisdicción, como expresión de la soberanía. Según esta, la plena justiciabilidad de todas las situaciones jurídicamente relevantes han de estar confiadas a un único cuerpo de jueces y magistrados, organizados por instancias, e independientes entre sí, denominado Poder Judicial (…)’” (STC. Exp. N° 0023-2003-AI/TC, del 29 de junio de 2004, ff. jj. 15-17).

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El proceso penal acusatorio. Problemas y soluciones

Cuáles son las vertientes del principio de exclusividad de la función 191 ¿ jurisdiccional? “[F]uertemente vinculado con el principio de unidad se encuentra el mencionado principio de exclusividad de la función jurisdiccional. En general, conforme al primer y segundo párrafos del artículo 146 y el artículo 139 inciso 1, de la Constitución, y como se desprende de lo expuesto en las aludidas sentencia de este Colegiado, este principio posee dos vertientes: a)

Exclusividad judicial en su vertiente negativa: se encuentra prevista en el artículo 146, primer y segundo párrafos, de la Constitución, según la cual los jueces no pueden desempeñar otra función que no sea la jurisdiccional, salvo la docencia universitaria. En efecto, en el desarrollo de la función jurisdiccional los jueces solo pueden realizar esta función, no pudiendo laborar en ninguna otra actividad ya sea para el Estado o para particulares, es decir, que un juez, a la vez que administra justicia, no puede desempeñar otros empleos o cargos retribuidos por la administración pública o por entidades particulares. Esta vertiente del principio de exclusividad de la función jurisdiccional se encuentra directamente relacionada con el principio de imparcialidad de la función jurisdiccional, pues tiene la finalidad de evitar que el juez se parcialice en defensa del interés de una determinada entidad pública o privada. En el caso de la jurisdicción especializada en lo militar, el principio de exclusividad de la función jurisdiccional implica, en su vertiente negativa, que los jueces militares no pueden desempeñar ninguna otra función que no sea la jurisdiccional para el conocimiento de materias como los delitos de la función exclusivamente castrense, salvo la docencia universitaria, es decir, no podrán desempeñar ninguna función de carácter administrativo militar o de mando castrense, entre otras. b) Exclusividad judicial en su vertiente positiva: se contempla en el artículo 139, inciso 1, de la Constitución, según la cual solo el Poder Judicial puede ejercer función jurisdiccional, salvo el caso de las excepciones ya mencionadas del Tribunal Constitucional, el Jurado Nacional de Elecciones y la jurisdicción militar, entre otros. En otras palabras, en un Estado Constitucional de Derecho, ni el Poder Ejecutivo ni el Poder Legislativo pueden arrogarse la función jurisdiccional, pues, como se ha mencionado, esta actividad le corresponde exclusivamente al Poder Judicial, al Tribunal Constitucional, al Jurado Nacional de Elecciones y a la jurisdicción, entre otros. En el caso de la jurisdicción especializada en lo militar, el principio de exclusividad de la función jurisdiccional implica, en su vertiente positiva, que sólo los jueces de la jurisdicción especializada en lo militar –ya sea que esta se encuentre dentro o fuera del Poder Judicial– podrán conocer los denominados ‘delitos de la función militar’” (STC. Exp. N° 0004-2006-PI/TC, del 29 de marzo de 2006, f. j. 1.15).

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Jurisdicción y competencia

II.

COMPETENCIA Base legal

Código Procesal Penal de 2004: arts. 19, 21, 26, 27, 28, 29, 31, 32, 34, 35, 39, 42, 43.

192 ¿Qué se entiende por competencia? “La competencia hace referencia a un poder conferido por la Constitución y demás normas del bloque de constitucionalidad para generar un acto estatal. (…)

En principio, dicho concepto alude a la aptitud de obrar político-jurídica o área de facultades de un órgano u organismo constitucional, lo cual conlleva a calificar la actuación estatal como legítima o ilegítima en función de que el titular responsable de aquel hubiese obrado dentro de dicho marco o fuera de él. La competencia deviene en la atribución de autoridad otorgada para generar una manifestación de poder. Su otorgamiento no sólo comprende el ejercicio de disposición, sino también el límite de su uso como potestad. En ese contexto, el Estado, a través de uno de sus órganos u organismos constitucionales puede manifestar válidamente, fruto de una competencia imperativa o discrecional –según lo dispongan la Constitución o las normas del bloque de constitucionalidad–, su voluntad política. La competencia de los titulares de los órganos u organismos estatales, para realizar actos estatales válidos, se manifiesta en los ámbitos personal, material, temporal, territorial y procesal” (STC. Exp. N° 0013-2003-AI/TC, del 29 de diciembre de 2003, f. j. 10.5). Qué instituto procesal constituye una excepción al principio del juez 193 ¿ natural o predeterminado por ley? “El principio constitucional del juez natural predeterminado por la ley, tiene una excepción; cual es, la transferencia de competencia. Al respecto el artículo 39 del nuevo Código Procesal Penal, establece lo siguiente: ‘La transferencia de competencia, se dispone únicamente cuando circunstancias insalvables impidan o perturben gravemente el normal desarrollo de la investigación o del juzgamiento; o cuando sea real o inminente el peligro incontrolable contra la seguridad del procesado o su salud, o cuando sea afectado gravemente el orden público’” (Segunda Sala Penal Transitoria. Transferencia de Competencia N° 8-2017-Ayacucho, del 16 de mayo de 2017, considerando 7). 194 ¿En qué consiste la transferencia de competencia? “La transferencia es una excepción a las reglas de competencia establecidas en el título II de la sección III del libro primero del NCPP. Se halla vinculada con el derecho al juez legal que tiene toda persona –imputada o agraviada–, cuya base constitucional se halla en el inciso tres del artículo ciento treinta y nueve de la

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El proceso penal acusatorio. Problemas y soluciones

Constitución Política del Perú. Por ello, los supuestos en los que sea parte de la regla deben ser declarados expresamente sobre una base normativa en cumplimiento del principio de proporcionalidad” (Sala Penal Permanente. Transferencia de Competencia N° 3-2018-Ayacucho, del 7 de setiembre de 2018, considerando 4.3). Cuáles son los supuestos que estipula la ley para la transferencia de 195 ¿ competencia? “[E]l legislador ha establecido solo tres causales para admitir su solicitud de transferencia de competencia; a saber: i) cuando circunstancias insalvables impidan o perturben gravemente el normal desarrollo de la investigación o del juzgamiento; ii) Cuando sea real o inminente el peligro incontrolable contra la seguridad del procesado o su salud: y iii) Cuando sea afectado gravemente el orden público. En este sentido, la transferencia de competencia solicitada por otra causal distinta, no señalada en la ley, devendrá en improcedente; por cuanto debe respetarse los principios constitucionales, de legalidad y de juez natural, previsto en el artículo 139, inciso 3, de la Constitución Política del Perú” (Segunda Sala Penal Transitoria. Transferencia de Competencia N° 8-2017-Ayacucho, de 16 de mayo de 2017, considerando 8). “La procedibilidad de la pretensión de transferencia de competencia se halla regulada en el artículo treinta y nueve del nuevo Código Procesal Penal –en adelante, el Código Procesal o NCPP–, que establece: La transferencia de competencia se dispone únicamente cuando circunstancias insalvables impidan o perturben gravemente el normal desarrollo de la investigación o del juzgamiento, o cuando sea real o inminente el peligro incontrolable contra la seguridad del procesado o su salud, o cuando se afecta gravemente el orden público”. “El mencionado precepto establece nueve supuestos por los que se produciría la transferencia de competencia, los cuales son:

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La transferencia de competencia se dispone únicamente cuando circunstancias insalvables impidan gravemente el normal desarrollo de la investigación. La transferencia de competencia se dispone únicamente cuando circunstancias insalvables impidan gravemente el normal desarrollo del juzgamiento. La transferencia de competencia se dispone únicamente cuando circunstancias insalvables perturben gravemente el normal desarrollo de la investigación. La transferencia de competencia se dispone únicamente cuando circunstancias insalvables perturben gravemente el normal desarrollo del juzgamiento. La transferencia de competencia se dispone únicamente cuando concurra un peligro incontrolable real contra la seguridad del procesado.

Jurisdicción y competencia

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La transferencia de competencia se dispone únicamente cuando concurra un peligro incontrolable real contra la salud del procesado. La transferencia de competencia se dispone únicamente cuando concurra un peligro incontrolable inminente contra la seguridad del procesado. La transferencia de competencia se dispone únicamente cuando concurra un peligro incontrolable inminente contra la salud del procesado. La transferencia de competencia se dispone únicamente cuando se afecte gravemente el orden público” (Sala Penal Permanente. Transferencia de Competencia N° 3-2018-Ayacucho, del 7 de setiembre de 2018, considerandos 4.1 y 4.2). El peligro para la vida o la salud de la agraviada es una causal válida 196 ¿ para admitir una solicitud de transferencia de competencia?

“Pues bien, la agraviada Contreras Bautista, en su solicitud de transferencia de competencia al Distrito Judicial de Lima, alega como causal la existencia de circunstancias insalvables que ponen en riesgo su vida y su salud. Asimismo, sostiene que existen circunstancias insalvables que impiden o perturben gravemente el normal desarrollo del juzgamiento; es decir, se ampara en la causal i) del artículo 39 del Código Adjetivo acotado. La causal de riesgo en la vida y salud de la agraviada, no está comprendida en el artículo 39 del nuevo Código Procesal Penal; el mismo que solo se refiere a la seguridad o la salud del procesado, por lo que dicha causal debe ser desestimado. En cambio, el impedimento o perturbación grave del desarrollo del juzgamiento, si está contemplado como causal de transferencia de competencia; sin embargo, para ampararla deben existir hechos objetivos o acontecimientos graves e inevitables que harán fracasar el normal desarrollo del proceso” (Segunda Sala Penal Transitoria. Transferencia de Competencia N° 8-2017-Ayacucho, del 16 de mayo de 2017, considerandos 9 y 10). “En cuanto al peligro real e inminente contra la seguridad de la víctima, denunciado por esta última; este Supremo Tribunal no deja de tenerlo en cuenta; sin embargo, para la debida protección de la víctima, el legislador ha establecido los mecanismos legales en los artículos 247 y 248 del Código Procesal Penal; no existiendo ningún impedimento para que la agraviada solicite dichas medidas de protección, ya sea al Fiscal o al Juez. Cabe mencionar, de otro lado, que la asistencia del actor civil al proceso es facultativa y si desea declarar en el juicio oral puede asistir a la respectiva audiencia; sin embargo, no es necesaria su presencia física durante todo el acto oral, pudiendo ser representado por un abogado; para la defensa de los derechos que le corresponda” (Segunda Sala Penal Transitoria. Transferencia de Competencia N° 8-2017-Ayacucho, del 16 de mayo de 2017, considerando 15).

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El proceso penal acusatorio. Problemas y soluciones

La resolución de un pedido de prisión preventiva o la prohibición a 197 ¿ la agraviada de declarar a la prensa constituyen supuestos que perturben gravemente el desarrollo del proceso por lo que se debería transferir la competencia? “Al respecto no se ha probado que los motivos expuestos por la agraviada, estén impidiendo o perturbando gravemente el normal desarrollo del juzgamiento. No se ha mencionado, que el nuevo juicio oral esté paralizado o gravemente perturbado por los hechos señalados por la agraviada. En todo caso, no entendemos cómo es que la resolución de un pedido prisión preventiva; la prohibición de la agraviada de declarar a la prensa; la puesta en conocimiento del Colegio de Abogados de Lima sobre la presunta inconducta profesional de la abogada de dicha agraviada y la opinión de un diario oficial, pueda estar impidiendo gravemente el normal desarrollo del juzgamiento. Este supuesto se daría cuando, por ejemplo, hay amenaza contra la vida de los jueces a cargo del proceso, incluso del representante del Ministerio Público; quienes son los principios actores del juicio oral, conjuntamente con el abogado defensor del procesado. También puede darse por otros factores, como fenómenos naturales, catástrofes, grave conmoción social, amenaza contra la vista de los órganos de prueba (testigos), etc.; lo que no ocurre en el presente proceso” (Segunda Sala Penal Transitoria. Transferencia de Competencia N° 8-2017-Ayacucho, del 16 de mayo de 2017, considerando 12).

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CAPÍTULO III

SUJETOS PROCESALES

CAPÍTULO III SUJETOS PROCESALES I. EL MINISTERIO PÚBLICO Base legal

Constitución Política: art. 159. Código Procesal Penal de 2004: arts. 60, 61, 62, 63, 64, 65, 66.

El principio de oficialidad y el principio acusatorio qué exigencias le 198 ¿ conllevan al Ministerio Público? “Sin duda el objetivo institucional del proceso penal es la averiguación de la verdad. Dicho propósito, sin embargo, no tiene contenido ilimitado; por el contrario, se enmarca en el cumplimiento de ciertos principios procesales que orientan la secuencia del proceso investigativo. Dos son los principios de mayor significación: El Principio de Oficialidad y el Principio Acusatorio. -

Principio de Oficialidad.- El ejercicio de la acción penal y la formulación de una pretensión punitiva, son prerrogativas ejercidas a instancia privativa del Ministerio Público, como órgano constitucional público especializado. La obtención de la verdad requiere del cumplimiento de vías formalizadas, por lo tanto, la persecución delictiva debe ser promovida por organismos oficiales del Estado, no quedando librada a la voluntad del lesionado en el delito. Esto implica que el Estado no tiene únicamente la pretensión penal material, sino también el derecho y la obligación de perseguir penalmente. De ello se derivan dos tipos de beneficios: De un lado, constituye una garantía de que las investigaciones se realicen en forma debida y correcta, mediante la actuación de las diligencias convenientes para la comprobación del delito, en un escenario formal de averiguación. Y de otro lado, cumple una finalidad proteccionista, es decir, se busca que las investigaciones, como parte de la persecución delictiva se realicen con la mayor moderación posible, legitimando el resultado de la indagación criminal y la posible aplicación de una consecuencia jurídico-penal. Con ello, se busca abstraer a la parte ofendida en el delito, de la posibilidad de ejercer justicia de modo particular (método auto compositivo), encomendándosele dicha facultad a órganos dotados de imparcialidad y legitimidad publica: Ministerio Público y Poder Judicial personificados en el Fiscal y el Juez (método heterocompositivo). Y es que, el delito con arreglo al principio de intervención mínima, ha de ser siempre indisponible, perteneciendo al Estado su persecución, aunque el sujeto pasivo de la acción no muestre voluntad favorable. De ahí que se conciba al delito como un fenómeno público, y no un acto privado.

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El proceso penal acusatorio. Problemas y soluciones

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Principio Acusatorio.- La función jurisdiccional no es absoluta sobre la acreditación del objeto procesal. La decisión judicial debe observar las garantías y principios inherentes al debido proceso, uno de las cuales lo constituye el Principio Acusatorio. Los alcances de este principio han sido puntualizados en importante jurisprudencia, tanto judicial como constitucional. Es pertinente destacar los siguientes pronunciamientos: i) Recurso de Queja Excepcional N° 1678-2006-Lima, (…) donde se señala que la acusación fiscal es privativa del Ministerio Público y el presupuesto del juicio jurisdiccional es la Imputación Fiscal (f. j. sétimo); ii) Recurso de Nulidad N° 2358-2009Lima, (…) que reconoce su integración al contenido esencial de la garantía del debido proceso, conforme al artículo 139, numeral 3), de la Constitución Política del Estado, e informa el objeto del proceso penal. A través de este principio, se determina bajo que distribución de roles y bajo qué condiciones se efectuara el juzgamiento de la pretensión penal. La fundamentación reside en la preservación de la imparcialidad del Juez, que podría verse comprometida si se le atribuyeran, a el mismo, las funciones de descubrir, investigar y perseguir los hechos posiblemente constitutivos de delito. A la vez, comprende dos elementos característicos. Uno, alusivo al desdoblamiento de las funciones de investigación y de decisión, a cargo d dos órganos públicos distintos, el Juez Instructor o Penal, en el Código de Procedimientos Penales, y el Ministerio Publico, en el Nuevo Código Procesal Penal, sustentado en el artículo 159, numeral 4), de la Constitución Política del Estado. Y otro, referente a la distribución de las funciones de acusación y decisión, en armonía con el aforismo nemo iudex sine acusatore, el cual, incluso, se extiende a la promoción de la acción penal, a la inculpación penal, y a la propia incoación de la instrucción o de la investigación preparatoria (f. j. segundo); iii) STC N° 4552-2013-PH/TC-La Libertad, (…) se precisa que: a) No puede existir juicio sin acusación, debiendo ser formulada esta por persona ajena al órgano sentenciador, de manera que si el Fiscal no formula acusación contra el imputado, el proceso debe ser sobreseído necesariamente; b) No puede condenarse por hechos distintos de los acusados, ni a persona distinta de la acusada; c) No pueden atribuirse al juzgador poderes de dirección material del proceso que cuestionen su imparcialidad (f. j. quinto); y, iv) STC N° 2005-2006-PHC/TC-Lima, (…) la primera de las características del principio acusatorio (…) guarda directa relación con la atribución del Ministerio Público, reconocida en el artículo 159 de la Constitución, ente otras, de ejercitar la acción penal. Siendo exclusiva la potestad del Ministerio Público de incoar la acción penal y de acusar, a falta de esta, el proceso debe llegar a su fin (…)”. (f. j. sexto y sétimo); entre otras” (Sala Penal Permanente. R.N. N° 1969-2016-Lima Norte, del 1 de diciembre de 2016, considerando 6).

Cuáles son los roles que el CPP de 2004 le ha asignado al Ministerio 199 ¿ Público? “El Código Procesal Penal de 2004, confiere dos roles concurrentes pero sucesivos al Ministerio Público en cuanto titular del ejercicio de la acción penal: 160

Sujetos procesales

i) Conductor de la investigación desde su inicio [Tres consecuencias acarrea esta posición institucional: 1) Tomar las decisiones acerca del futuro de la investigación: necesidad de realizar ciertas diligencias de investigación, provocar audiencias ante el juez de la investigación preparatoria, impulsar la continuación de los actos de investigación, declarar su cierre, 2) Conseguir autorizaciones judiciales –medidas limitativas de derechos en general–, 3) Responder frente a los perjuicios generados por la actividad de investigación y responder por el éxito o fracaso de las investigaciones frente a la opinión pública] y iii) Acusador en el juicio oral. Por estas razones, al ser el conductor de la investigación preparatoria conforme a las atribuciones concedidas por el artículo 61 del Código Procesal Penal, practicará u ordenará practicar los actos de investigación que correspondan” (Juzgado Supremo de Investigación Preparatoria. Tutela de Derechos A.V. N° 19-2018, Resolución Nº 1, del 16 de noviembre de 2018, considerando 9). El Ministerio Público como titular de la acción penal pública qué 200 ¿ facultades y deberes tiene? “Nuestra Constitución Política del Estado, en su artículo ciento cincuenta y nueve, establece que el Ministerio Público es titular del ejercicio de la acción penal pública, y como tal tiene el deber de la carga de la prueba, que se traduce en los actos de investigación tendientes a corroborar su teoría del caso, a fin de enervar la presunción de inocencia del procesado; ello bajo el principio acusatorio y de imputación necesaria, los cuales son una manifestación del principio de legalidad, debido proceso y defensa procesal” (Primera Sala Penal Transitoria. Revisión de Sentencia NCPP Nº 312-2015-Lambayeque, del 13 de marzo de 2017, considerando 3). “Al Ministerio Público se le reconoce varias facultades, como son la de ser titular del ejercicio público de la acción penal en los delitos, tiene el deber de la carga de la prueba en el proceso instaurado, así como el control de legalidad de las actuaciones policiales –inciso 5 del artículo 159 de la Constitución Política del Estado, art. 322.1 y art. IV del Título Preliminar del Código Procesal Penal, concordante con el art. 14 de su Ley Orgánica, Decreto Legislativo Nº 52, y art. 68.2 del mencionado código procesal–, asumiendo la conducción de la investigación desde su inicio, como son la investigación preliminar y la preparatoria, para lo cual previo estudio de los hechos, elementos probatorios recaudados, determinará si la conducta incriminada se encuentra enmarcada dentro de un tipo penal, para luego determinar y acreditar la responsabilidad o inocencia del imputado, a través de la acusación o la solicitud de sobreseimiento de la causa. Dentro del contexto del nuevo proceso penal, el sostenimiento de una acusación recae exclusivamente en el Ministerio Público, por ser el órgano constitucional encargado, debido a que es el único que podía generar la apertura de una investigación penal, excepto por el cual tiene que aportar todos los elementos de prueba para poder destruir la presunción de inocencia de una persona, a la vez que tiene que orientar y coordinar con la policía cómo debe realizarse la investigación

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criminal” (Sala Penal Permanente. Casación Nº 724-2014-Cañete, del 12 de agosto de 2015, considerandos 3.2.1. y 3.2.2.). La carga de la prueba en el proceso penal que recae sobre el Ministerio 201 ¿ Público, puede variar hacia la defensa del acusado en algún supuesto? “Respecto, a los cuestionamientos formulados de la posibilidad de establecer si la carga de la prueba la tiene únicamente la Fiscalía o en algún momento varía hacia la defensa, cabe precisar que tal como lo establece el artículo IV del Título Preliminar del Código Procesal Penal, en concordancia con el inciso dos del articulo sesenta y uno del mismo cuerpo legal, el Ministerio Público es el titular de la acción penal en los delitos y tiene el deber de la carga de la prueba, debiendo actuar con objetividad, indagando no solo los hechos constitutivos de delito, sino también los que determinen y acrediten la responsabilidad o inocencia del imputado; sin embargo, ello no impide que el procesado pueda defenderse de la imputación fáctica que pesa en su contra, presentando medio de prueba de descargo, más aun cuando se trata de una defensa afirmativa, donde el Juez exigirá que el encausado descubre todos los elementos probatorios e información que posea y que se sustente la misma (véase: LEÓN PARADA, Víctor Orielson. El ABC del nuevo sistema acusatorio penal: El juicio oral. ECOE, Bogotá, 2005, página 104)” (Sala Penal Permanente. Casación N° 353-2011-Arequipa, del 4 de junio de 2013, considerando 4.6). “(…) el colegiado de instancia concluyó que la defensa técnica de los recurrentes no actuó prueba para acreditar su tesis exculpatoria respecto a que el muelle se encontraba en reparación y por tanto había chatarra para recolectar. Si bien el Ministerio Público tiene la carga de la prueba de la pretensión punitiva y sus fundamentos, cuando la defensa propone un hecho extintivo o exculpatoria de la responsabilidad penal, le corresponde acreditarlo, pues de trata de un contraargumento que no se condice con la tesis del ente acusador” (Segunda Sala Penal de Apelaciones Nacional, en adición a sus funciones Sala Penal Especializada en Delitos Aduaneros, Tributarios, de Mercado y Ambientales. Exp. N° 299-201542, Sentencia de Vista N° 11-2018, del 3 de diciembre de 2018, considerando 34). 202 ¿Qué clase de resoluciones dicta el Ministerio Público? “Que, se encuentra establecido que la Constitución Política del Estado y el Código Procesal Penal otorgan al Ministerio la titularidad de la acción penal, esto es, plena facultad de persecución de delitos y el deber de la carga de la prueba, para lo cual asume la conducción de la investigación desde su inicio; precisándose que en el ámbito de su intervención en el proceso, dicta Disposiciones y Providencia, y formula Requerimientos, siendo que una vez realizada las diligencias iniciales o preliminares de investigación, y si de la denuncia, del informe policial o de las diligencias preliminares que el Fiscal realizó aparecen indicios reveladores de la existencia de un delito, que la acción penal no ha prescrito, que se ha individualizado al imputado y que, si fuera el caso, se han satisfecho los requisitos de procedibilidad, emitirá la disposición de formalización y continuación de

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la investigación preparatoria, lo cual le deberá comunicar al Juez de la investigación Preparatoria (…)” (Sala Penal Permanente. Casación N° 01-2011-Piura, del 8 de marzo de 2012, considerando 3). Qué implicancias para el proceso penal tiene el principio de jerar203 ¿ quía que rige en el Ministerio Público? “En segundo lugar, de acuerdo con el artículo 5 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, se reconoce también un principio de jerarquía, según el cual los Fiscales pertenecen a un cuerpo jerárquicamente organizado y deben sujetarse a las instrucciones que les impartan sus superiores. Tal disposición, si se quiere que sea conforme a la Constitución, solo se justifica si de lo que se trata es de dotar de coherencia y unidad al ejercicio de las funciones constitucionales que establece el artículo 159 de la Constitución. De ahí la necesidad de que se establezcan también relaciones de coordinación conjunta entre los Fiscales de los distintos niveles, en atención a que la política de persecución criminal no puede ser definida por cada fiscal o juez en particular, pues ello corresponde al propio Estado” (STC. Exp. N° 6204-2006-PHC/TC, del 9 de agosto de 2006, f. j. 17). “Que si se entiende que el Ministerio Público es la única autoridad que puede determinar la persecución del delito, persecución que incluso se proyecta en sede de impugnación –presentación de recursos acusatorios–, no es posible rebasar, como órgano autónomo que es, lo que dispongan sus autoridades en ese ámbito específico. Son dos los principios institucionales que rigen al Ministerio Público: jerarquía y unidad en la función. Entre otros efectos, el principio de jerarquía afirma que el Ministerio Público es un cuerpo jerarquizado y que la posición del superior prima frente a la del inferior. En el caso de los recursos –que obedecen al principio dispositivo– interpuesta la impugnación por un determinado Fiscal –y solo respecto de él–, su viabilidad dependerá si el Fiscal superior en grado comparte el criterio del inferior. Si no acepta su pretensión impugnativa el recurso del inferior decae automáticamente, sin afectar por cierto a las otras partes procesales, y debe optarse –se comparta o no su criterio– por la posición del superior” (Sala Penal Transitoria. R.N. N° 1614-2013-Pasco, del 5 de marzo de 2014, considerando 6). “Que, aun cuando el representante de la Procuraduría Pública expone las razones por las cuales existirían elementos de convicción que vinculan a los encausados con el delito en cuestión, es menester señalar que por mandato constitucional corresponde al Ministerio Público la persecución del delito –véase inciso 5 del artículo ciento 159 de la Constitución Política del Estado–, no siendo posible que este Supremo Tribunal valore el fondo de la controversia, pues no sólo se vulneraría el principio acusatorio que impide al Órgano Jurisdiccional asumir funciones acusatorias, reservadas solo al Ministerio Público, sino que se lesionaría el ámbito propio de las atribuciones de esta Institución como órgano autónomo de derecho constitucional reconocido por el artículo 158 de la Constitución Política del

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Estado; que, en este mismo sentido se ha pronunciado la jurisprudencia constitucional en el Expediente N° 2005-2006-PHC/TC, señalando que: ‘(...) La primera de las características del principio acusatorio mencionadas guarda directa relación con la atribución del Ministerio Público, reconocida en el artículo 149 de la Constitución, entre otras, de ejercitar la acción penal. Siendo exclusiva la potestad del Ministerio Público de incoar la acción penal y de acusar, a falta de esta, el proceso debe llegar a su fin. [...] Si el Fiscal Supremo coincide con la opinión del Fiscal Superior respecto del no ha lugar a juicio y archiva el proceso, se pronunciará en ese sentido, devolviendo la causa a la Sala Penal para que dicte la resolución de archivo. Contra esta resolución no cabe recurso alguno, pues la decisión del Ministerio Público, titular de la acción penal, ha sido la de terminar con la persecución del delito, consecuentemente, no cabe disposición expresa en sentido contrario por otra autoridad’ [...]. ‘En atención a que el control de la legalidad sobre el dictamen fiscal tiene su límite en el principio acusatorio [...] únicamente es posible revocar el auto de sobreseimiento y disponer que el Fiscal formule acusación, si es que el Fiscal que interviene en la absolución del grado discrepa del dictamen en referencia; de no hacerlo, se debe sobreseer la causa sin más, dada la base persecutoria constitucionalmente impuesta al proceso penal […]’” (Sala Penal Permanente. R.N. N° 2330-2012-Junín, del 30 de enero de 2013, considerando 3). La desvinculación jurídica del órgano jurisdiccional requiere la con204 ¿ sideración previa del Ministerio Público? “No siempre la desvinculación jurídica del órgano jurisdiccional requerirá la consideración previa del Ministerio Público referente la opción alternativa de subsunción típica. Puede realizarse independientemente de dicha consideración previa, si el delito objeto de readecuación resulta –a consideración del órgano jurisdiccional– ostensiblemente más favorable, si se ha garantizado el derecho de defensa, si los delitos –el de la acusación originaria y aquel al cual se efectúa la readecuación– pertenecen a un mismo grupo o familia de delitos” (Sala Penal Permanente. Casación N° 1313-2017-Arequipa, del 29 de mayo del 2018, considerando 4.2). 205 ¿El Ministerio Público tiene facultades coercitivas? “Configurada, constitucionalmente y legalmente, la obligación del Ministerio Público, y de su ayudante principal, la Policía Nacional, se erige como facultad del ente persecutor la conducción compulsiva dispuesta por el fiscal en concordancia con el artículo 66 y 71.3 del Nuevo Código Procesal además de 126, CPP; en efecto, dichos dispositivos otorgan al Ministerio Publico la facultad coercitiva, traducida en la facultad de ordenar la conducción compulsiva de quien hace caso omiso a su citación, orden de la fiscalía que debe ejecutar la policía contra quien se niega a concurrir para prestar su declaración, siempre y cuando hayan sido válidamente notificados; debiendo puntualizarse que es una medida provisional con la finalidad d que se cumpla el mandado, por tanto, no se vulnera ningún derecho constitucional del imputado, solo se le notifica para que concurra a prestar su declaración ante el despacho fiscal, y si decide no declarar debe constar en

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acta” (Sala Penal Permanente. Casación N° 375-2011-Lambayeque, del 18 de junio de 2013, considerando 7). 206 ¿Los actos del Ministerio Público son inatacables o incuestionables? “[S]i bien los actos de investigación realizados por el Ministerio Público gozan de amparo legal por tratarse de la autoridad pública encargada de la persecución del delito, ello no implica que sean inatacables o incuestionables, puesto que han de sujetarse a la ley y al principio de objetividad. Es decir, estos actos de investigación podrán quedar viciados o excluidos, según el caso, si se vulneraron derechos fundamentales que se encuentran recogidos en el artículo 71 NCPP, esto es, si por ejemplo se efectuó su detención sin haberle puesto en conocimiento al imputado de los derechos fundamentales que le asisten, por lo que el Juez en audiencia de tutela dictará las medidas que correspondan de acuerdo a ley” (Salas Penales Permanente y Transitorias. Acuerdo Plenario N° 4-2010/CJ-116, del 16 de noviembre de 2010, considerando 16).

II. LA POLICÍA NACIONAL DEL PERÚ Base legal

Código Procesal Penal de 2004: arts. 60, 67, 68, 68.a, 69, 70, 331, 333. Constitución Política: art. 166.

207 ¿Cuáles son las atribuciones que tiene la Policía Nacional del Perú? “Que, al respecto debe indicarse que el artículo sesenta y ocho del Código Procesal Penal establece las atribuciones de la Policía Nacional del Perú en función de la investigación, entre estas, la que se indica en el inciso e) ‘practicar las diligencias orientadas a la identificación física de los autores y partícipes del delito’; en dicho sentido se advierte de autos lo siguiente:

i) luego de ocurrido el hecho investigado, en base a información proporcionada por testigos respecto al sujeto que disparó con arma de fuego al agraviado Willy Benavente y sustrajo la cartera con el dinero a la agraviada Alicia Guillén Pilco, se logró confeccionar el retrato hablado número trescientos cincuenta y siete, del cual mostraron su conformidad a nivel preliminar los testigos Samuel Leónidas Espino Benavente y Teresa Espino Benavente; ii) que ante dicho hecho la Policía Nacional realizó un trabajo de inteligencia operativa que tuvo como resultado que las características físicas del sujeto retratado presuntamente coincidirían con las de Jhon Maldonado Flores, quien con anterioridad –veintiuno de diciembre de dos mil siete– había sido detenido policialmente en compañía de otros dos sujetos por la presunta comisión del delito contra el Patrimonio –robo agravado– cuya investigación se encuentra en trámite;

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iii) que por dicho motivo con fechas treinta de setiembre y veintiuno de octubre de dos mil ocho –en presencia del representante del Ministerio Público– se realizaron las diligencias de reconocimiento fotográfico –a través de fotografías extraídas de fichas del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil– por parte de los testigos Samuel Leonidas Espino Benavente y Teresa Espino Benavente, respectivamente, en donde al mostrárseles las fotografías consignadas en las actas respectivas, coincidieron en reconocer al encausado Jhon Maldonado Flores como la persona que le disparó con arma de fuego al agraviado Willy Benavente y le sustrajo la cartera a la agraviada Alicia Guillén Pilco; iv) que ante dicha circunstancia se solicitaron las autorizaciones pertinentes para la ubicación y posterior detención preliminar del encausado Jhon Maldonado Flores; y, v) con fecha trece y catorce de noviembre de dos mil ocho –en presencia del representante del Ministerio Público y abogado defensor– se realizaron las diligencias de reconocimiento físico por parte de los testigos Teresa Basy Espino Benavente y Samuel Leónidas Espino Benavente, respectivamente, quienes volvieron a reconocer y sindicar al encausado Jhon Maldonado Flores como la persona que le disparó con arma de fuego al agraviado Willy Benavente y le sustrajo la cartera a la agraviada Alicia Guillén Pilco” (Sala Penal Permanente. Casación N° 78-2010-Arequipa, del 26 de abril de 2011, considerando 4). “En un nivel más específico, la aplicación de los principios de aportación de parte y de investigación de los hechos corre paralelo a la vigencia de los principios dispositivo y de oficialidad. La singularidad del proceso penal –en su relación con el proceso civil– estriba que en este el interés público –ínsito en el Derecho Penal– tiene una singular trascendencia, por lo que es obvio de que, predominantemente, ha de inspirarse en el principio de investigación oficial. Tal es su fundamento. La aportación y comprobación de los hechos es un deber y obligación, constitucionalmente impuesta, que incumbe al Ministerio Público y a la Policía Nacional –la investigación de oficio es propia de la etapa de investigación preparatoria, conforme consta de los artículos 61.2 y 67.1 NCPP. Ambos órganos del Estado deben investigar las conductas presuntamente delictivas, a través de una multiforme actividad investigativa, regulada legalmente y con una fuerte relevancia del interés público. Una vez incoada la inculpación formal –en la que tiene un rol importantísimo el Informe Policial (artículo 332 NCPP)– y, posteriormente, con motivo de formulación de la acusación –siempre que haya materia criminis– (artículo 349.1 y 2 NCPP), corresponde al Fiscal introducir no solo los hechos y circunstancias fácticas con relevancia penal –sin excluir ningún elemento factico relevante, y siempre que hayan sido determinados en la investigación preparatoria (artículo 349.2 NCPP)– sino también las evidencias o medios probatorios al proceso, bajo estricto control jurisdiccional, todo lo cual se ha de materializar en la

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etapa intermedia” (Sala Penal Permanente. Casación N° 375-2011-Lambayeque, del 18 de junio de 2013, considerando 6).

III. EL IMPUTADO Base legal

Constitución Política: arts. 139.14, 139.15. Código Procesal Penal de 2004: arts. 71, 72, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 79, 263.

III.1. La tutela de derechos 208 ¿Cuál es la finalidad de la audiencia de tutela de derechos? “La finalidad esencial de la audiencia de tutela es, entonces, la protección, resguardo y consiguiente efectividad de los derechos del imputado reconocidos por la Constitución y las leyes. Desde esta perspectiva, el Juez de la Investigación Preparatoria se erige en un Juez de Garantías durante las diligencias preliminares y la investigación preparatoria ejerciendo su función de control de los derechos ante la alegación del imputado de que se ha producido la vulneración de uno o varios de sus derechos reconocidos específicamente en el artículo 71 del NCPP, responsabilizando al Fiscal o a la Policía del agravio. En otras palabras, su finalidad esencial consiste en que el Juez determine, desde la instancia y actuación de las partes, la vulneración al derecho o garantía constitucional prevista en la citada norma y realice un acto procesal dictando una medida de tutela correctiva –que ponga fin al agravio–, reparadora –que lo repare, por ejemplo, subsanando una omisión– o protectora” (Salas Penales Permanente y Transitorias. Acuerdo Plenario N° 4-2010/CJ-116, del 16 de noviembre de 2010, considerando 11).

“El modelo procesal penal vigente incorpora una institución de notable incidencia garantistas, como es la ‘audiencia de tutela de derechos’, que encuentra plena legitimidad en un sistema encaminado a reforzar los derechos y garantías que el entramado normativo consagra a lo largo de su listado legal. Es decir, el imputado tiene expedita una específica garantía de tutela jurisdiccional, concebida como una protección jurisdiccional especial a cargo del juez de la investigación preparatoria frente a las actuaciones de persecución penal, que no tengan origen jurisdiccional. La finalidad esencial es la protección, resguardo y consiguiente efectividad de los derechos del imputado reconocidos en la Constitución y las leyes, consiste además que el juez determine, desde la instancia y actuación de las partes, la vulneración al derecho o garantía constitucional prevista en la norma y realice un acto procesal dictando una medida de tutela correctiva que ponga fin al agravio” (Juzgado Supremo de Investigación Preparatoria. Tutela de Derechos N° 202-2018-1, Resolución Nº 1, del 20 de diciembre de 2018, considerando 1).

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En qué etapas del proceso penal se puede solicitar la audiencia de 209 ¿ tutela de derechos? “En síntesis, es de afirmar, que la Tutela de Derechos es una garantía de específica relevancia procesal penal, que puede usar el imputado cuando ve afectado y vulnerado uno o varios derechos establecidos específicamente en el artículo 71 del NCPP, quien puede acudir al Juez de Investigación Preparatoria para que controle judicialmente la legitimidad y legalidad de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público y repare, de ser el caso, las acciones u omisiones que generaron el quebrantamiento del derecho de las partes procesales. La vía de tutela judicial sólo podrá hacerse efectiva durante las diligencias preliminares y en la investigación preparatoria propiamente dicha” (Salas Penales Permanente y Transitorias. Acuerdo Plenario N° 4-2010/CJ-116, del 16 de noviembre de 2010, considerando 19). “[E]l nuevo Código Procesal Penal establece en beneficio del imputado la audiencia de tutela de derechos, en ese sentido, cuando se considere que de las diligencias preliminares o que en la investigación preparatoria no se ha dado cumplimiento a estas disposiciones (relativas a sus derechos), o que sus derechos no son respetados, o que es objeto de medidas limitativas de derechos indebidos o de requerimientos ilegales, puede acudir en vía de tutela al juez de la investigación preparatoria para que subsane la omisión o dicte las medidas de corrección o de protección que corresponda según lo establece el apartado cuatro del artículo setenta y uno del código adjetivo, esta solicitud la resolverá este mismo juez previa audiencia, en la cual el abogado defensor expondrá los argumentos por los cuales cree que su patrocinado ha sido afectado en sus derechos, le seguirá en turno el fiscal con sus alegaciones de descargo y el juez resolverá al final. Esta facultad que otorga la norma procesal al imputado puede hacerse valer siempre y cuando se vulnere alguna garantía constitucional, sustantiva o procesal, caso contrario no procede la acción de tutela de derechos” (Sala Penal Permanente. Casación Nº 14-2010-La Libertad, del 5 de julio de 2010, considerandos 8 y 9). 210 ¿Qué significa que la audiencia de tutela sea un mecanismo residual? “Dicho de otro modo, la tutela de derechos es un instrumento idóneo para salvaguardar las garantías del imputado y, a su vez, regular las posibles desigualdades entre perseguidor y perseguido. Esta institución procesal penal es por tanto uno de los principales mecanismos para realizar el control de legalidad de la función del fiscal, quien deberá conducir y desarrollar toda su estrategia persecutoria siempre dentro del marco de las garantías básicas, siendo consciente que cualquier acto que traspase el marco de los derechos fundamentales podrá ser controlado por el Juez de la Investigación Preparatoria. Queda claro entonces que en el nuevo modelo procesal penal es fundamental la idea de control en el ejercicio del ius puniendi estatal. [RODRÍGUEZ HURTADO, Mario. Ponencia presentada para la Audiencia Pública del VI Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales de la Corte Suprema].

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En este sentido, aquellos requerimientos o disposiciones fiscales que vulneran derechos fundamentales constitucionales pero que tienen vía propia para la denuncia o control respectivo, no podrán cuestionarse a través de la audiencia de tutela. En efecto, ocurre que el NCPP ha establecido en varios casos mecanismos específicos para ventilar asuntos relativos a los derechos básicos del imputado, como sucede con las audiencias de control del plazo de las diligencias preliminares o de la investigación preparatoria formalizada (artículos 334. 1, 343.2) o con aquella que sustancia el reexamen de la intervención de las comunicaciones telefónicas o análogas (artículo 231.3). Por ello no es errado afirmar que la audiencia de tutela es residual, esto es, opera siempre que el ordenamiento procesal no especifique un camino determinado para la reclamación por un derecho afectado [RODRÍGUEZ HURTADO, Mario. Ponencia presentada para la Audiencia Pública del VI Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales de la Corte Suprema]. En esa misma línea, no podrá cuestionarse a través de la tutela la inadmisión de diligencias sumariales solicitadas por la defensa durante la investigación, pues, para este efecto rige lo dispuesto en el artículo 337.4 del NCPP. Ahora bien, lo expuesto en el fundamento jurídico precedente no significa que el imputado o su abogado defensor puedan cuestionar a través de la audiencia de tutela cualquier tipo de disposición o requerimiento que haga el fiscal, pues solamente se pueden cuestionar los requerimientos ilegales que vulneran derechos fundamentales relacionados con los enumerados en el artículo 71 numerales del 1 al 3 del NCPP. Por lo tanto, aquellos requerimientos o disposiciones fiscales que vulneran derechos fundamentales pero que tienen vía propia para la denuncia o control respectivo, no podrán cuestionarse a través de la audiencia de tutela. En efecto, ocurre que el NCPP ha establecido en varios casos mecanismos específicos para ventilar asuntos relativos a los derechos básicos del imputado, como sucede como las audiencias de control del plazo de las diligencias preliminares o de la investigación preparatoria formalizada (artículos 334.1, 343.2) o con aquella que sustancia el reexamen de la intervención de las comunicaciones telefónicas o análogas (artículo 231.3). Por ello no es errado firmar que la audiencia de tutela es residual, esto es, opera siempre que el ordenamiento procesal no especifique un camino determinado para la reclamación por un derecho afectado [Mario Rodríguez Hurtado]” (Salas Penales Permanente y Transitorias. Acuerdo Plenario N° 4-2010/CJ-116, del 16 de noviembre de 2010, considerandos 13 y 14). “[E]l Acuerdo Plenario N° 04-2010/CJ-116, del 16 de noviembre de 2010, establece que esta institución procesal penal es por tanto uno de los principales mecanismos para realizar el control de legalidad de la función fiscal, quien deberá conducir y desarrollar toda su estrategia persecutoria, siempre dentro del marco de las garantías básicas, siendo consciente que cualquier acto que traspase el marco de los derechos fundamentales podrá ser controlado por el Juez de Investigación Preparatoria; asimismo, la audiencia de tutela es residual, esto es, opera siempre que el ordenamiento procesal no especifique un camino determinado para la reclamación de un derecho afectado. Por lo tanto, aquellos requerimientos o disposiciones fiscales que vulneren derechos fundamentales pero que tienen vía propia 169

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para la denuncia o control respectivo, no podrán cuestionarse a través de audiencia de tutela” (Juzgado Supremo de Investigación Preparatoria. Tutela de Derechos N° 202-2018-1, Resolución Nº 1, del 20 de diciembre de 2018, considerando 3). Debido a su carácter residual, la audiencia de tutela qué derechos 211 ¿ protege? “Los derechos fundamentales deben gozar de mayor protección y por ello es que a nivel procesal la Audiencia de tutela es uno de los principales aportes del nuevo sistema procesal. Los derechos protegidos a través de esta Audiencia son los que se encuentran recogidos taxativamente en el artículo 71 del NCPP. Son los siguientes: (i) conocimiento de los cargos incriminados, (ii) conocimiento de las causas de la detención, (iii) entrega de la orden de detención girada, (iv) designación de la persona o institución a la que debe avisarse de la detención y concreción inmediata de esto, (v) posibilidad de realizar una llamada, en caso se encuentre detenido, (vi) defensa permanente por un abogado, (vii) posibilidad de entrevistarse en forma privada con su abogado, (viii) abstención de declarar o declaración voluntaria, (ix) presencia de abogado defensor en la declaración y en todas las diligencias que requieran su concurso, (x) no ser objeto de medios coactivos, intimidatorios o contrarios a la dignidad, ni ser sometidos a técnicas o métodos que induzcan o alteren la libre voluntad, (xi) no sufrir restricciones ilegales, y (xii) ser examinado por un médico legista o por otro profesional de la Salud, cuando el estado de salud así lo requiera. En salvaguarda de su efectiva vigencia, de esta audiencia de tutela pueden emanar resoluciones judiciales que corrijan los desafueros cometidos por la Policía o los Fiscales, así como también protejan al afectado” (Salas Penales Permanente y Transitorias. Acuerdo Plenario N° 4-2010/CJ-116, del 16 de noviembre de 2010, considerando 10). “La tutela de derechos como institución procesal, tiene una finalidad protectora del imputado, quien en su calidad de parte acusada se ve sometido al aparato estatal durante la investigación del delito a cargo de la Policía Nacional del Perú y el Ministerio Público, que por el especial papel que desempeñan en la lucha contra la criminalidad, en ciertos casos, incurren en excesos o negligencias, las cuales no pueden adjudicarse gratuitamente al procesado, por ello, el legislador ha establecido esta institución procesal, para que sea el juez quien controle estas falencias en el propio aparato estatal. No obstante, no toda afectación se puede reclamar a través de la audiencia de tutela de derechos, por cuanto, al ser una institución procesal, el legislador y la jurisprudencia han establecido mecanismos específicos para determinados actos (v. gr. el exceso de plazo en la investigación se discute a través del control de plazos). Esta Corte Suprema a través de los Acuerdos Plenarios N° 04-2010-CJ-l 16 y N° 02-2012-CJ-l 16 de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, ha desarrollado la institución de la tutela de derechos, habiéndose establecido como derechos legitimados para ser recurridos en vía de tutela los establecidos en el artículo 71 del Código Procesal Penal de 2004, constituyendo esta una lista cerrada de derechos”

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(Sala Penal Permanente. Casación N° 136-2013-Tacna, del 11 de junio de 2014, considerando 3.4). “La tutela de los derechos del imputado se convierte en ‘un instrumento idóneo para salvaguardar las garantías del imputado y, a su vez, regular posibles desigualdades entre perseguidor y perseguido’. No obstante, es necesario aclarar que, si bien es un mecanismo eficaz para el respeto de los derechos del imputado, por su naturaleza residual solo se pueden cuestionar a través de la audiencia de tutela ‘los requerimientos ilegales que vulneren los derechos fundamentales relacionados con los enumerados en el artículo 71 numerales 1 al 3 del NCPP’. Por lo tanto, aquellos requerimientos o disposiciones fiscales que vulneren derechos fundamentales pero que tienen vía propia para la denuncia o control respectivo, no podrán cuestionarse a través de la audiencia de tutela” (Sala Penal Nacional de Apelaciones Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios, Colegiado A. Exp. N° 46-2017-7, Resolución Nº 2, del 15 de marzo de 2018, considerando 6). “Los derechos protegidos son los que se encuentran recogidos taxativamente en el artículo 71 del Código Procesal Penal, como son: a) Conocer los cargos formulados en su contra y, en caso de detención, a que se le exprese la causa o motivo de dicha medida, entregándole la orden de detención girada en su contra, cuando corresponda. b) Designar a la persona o institución a la que debe comunicarse su detención y que dicha comunicación se haga en forma inmediata. c) Ser asistido desde los actos iniciales de la investigación por un Abogado Defensor. d) Abstenerse de declarar; y, si acepta hacerlo, a que su Abogado Defensor esté presente en su declaración y en todas las diligencias en que se requiere su presencia. e) Que no se emplee en su contra medios coactivos, intimidatorios o contrarios a su dignidad, ni a ser sometido a técnicas o métodos que induzcan o alteren su libre voluntad o a sufrir una restricción no autorizada ni permitida por Ley. f) Ser examinado por un médico legisla o en su defecto por otro profesional de la salud, cuando su estado de salud así lo requiera” (Juzgado Supremo de Investigación Preparatoria. Tutela de Derechos N° 202-2018-1, Resolución Nº 1, del 20 de diciembre de 2018, considerando 2). 212 ¿Cuáles son los ámbitos que abarca la tutela de derechos? “[E]l objeto de esta garantía procesal abarca tres ámbitos: a) El derecho de información de los derechos legalmente reconocidos –y su concreción en un acta–, previstos en el apartado 2 del citado artículo 71 del Código Procesal Penal, b) El reconocimiento y efectividad de los derechos legales, que obviamente son aquellos seis

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fijados en el citado artículo 71.2 y 87 del Código Procesal Penal; y, c) La imposición de medidas limitativas de derechos indebidas o de requerimientos ilegales” (Juzgado Supremo de Investigación Preparatoria. Tutela de Derechos N° 2022018-1, Resolución Nº 1, del 20 de diciembre de 2018, considerando 4). La tutela de derechos solo se debe utilizar cuando ya se haya consu213 ¿ mado una infracción a los derechos del imputado? “Un aspecto vital que es de destacar es que la tutela de derechos es un mecanismo eficaz tendiente al restablecimiento del statu quo de los derechos vulnerados, que encuentra una regulación expresa en el NCPP, y que debe utilizarse única y exclusivamente cuando haya una infracción –ya consumada– de los derechos que asiste al imputado. Como puede apreciarse, es un mecanismo o instrumento procesal que se constituye en la mejor vía reparadora del menoscabo sufrido, y que incluso puede funcionar con mayor eficiencia y eficacia que un proceso constitucional de habeas Corpus [ALVA FLORIÁN, César A. (2004), La tutela de derechos en el Código Procesal Penal de 2004. Lima, Gaceta Jurídica, p. 13]” (Salas Penales Permanente y Transitorias. Acuerdo Plenario N° 4-2010/CJ-116, del 16 de noviembre de 2010, considerando 12). A través de la audiencia de tutela se pueden ventilar aquellas solici214 ¿ tudes de diligencias de investigación propuestas por las partes y que hayan sido rechazadas por la fiscalía? “[E]l Código Procesal Penal, prevé una vía específica para controlar judicialmente dichas decisiones fiscales –rechazar solicitudes para realizar diligencias–, distinta a la tutela de derechos que es residual; para estos efectos, nos remitiremos al numeral 5 del artículo 337 del Código Procesal Penal, según el cual ‘Si el Fiscal rechazare la solicitud, se instará al Juez de la Investigación Preparatoria a fin de obtener un pronunciamiento judicial acerca de la procedencia de la diligencia. El Juez resolverá inmediatamente con el mérito de los actuados que le proporcione la parte y, en su caso, el Fiscal’. Es decir, existe un procedimiento determinado por la norma procesal penal, para que los sujetos procesales, a quienes el Fiscal les ha rechazado la solicitud de diligencias en la investigación, acudan al Juez de Investigación Preparatoria para que emita un pronunciamiento judicial al respecto” (Juzgado Supremo de Investigación Preparatoria. Tutela de Derechos N° 202-2018-1, Resolución Nº 1, del 20 de diciembre de 2018, considerando 9). A través de la audiencia de tutela de derechos se puede solicitar la 215 ¿ exclusión de la prueba ilícita? “Asimismo, a través de la audiencia de tutela se podrá solicitar la exclusión del material probatorio obtenido ilícitamente –en los casos en que esta sea la base de sucesivas medidas o diligencias– siempre que no exista una vía propia para alcanzar este propósito y que tenga que ver con la afectación o vulneración de alguno de los derechos fundamentales del imputado reconocido en el artículo 71 NCPP

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La posibilidad de atacar el material probatorio obtenido ilegalmente deriva del reconocimiento del principio de legitimidad de la prueba –axioma que instruye que todo medio de prueba será valorado sólo si ha sido obtenido e incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente legítimo, y que carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona– que se encuentra establecido en el artículo VIII del Título Preliminar del NCPP y de la utilización de la prueba –regulado en el artículo 159 del acotado Código– que establece que el Juez no podrá utilizar, directa o indirectamente, las fuentes o medios de prueba obtenidos con vulneración del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona. Lo anotado hace viable que en la Audiencia de tutela se cuestionen los elementos probatorios obtenidos mediante procedimientos ilegales o viciosos y que una vez comprobada su ilicitud el Juez determine su exclusión, como medida correctiva o de protección” (Salas Penales Permanente y Transitorias. Acuerdo Plenario N° 4-2010/CJ-116, del 16 de noviembre de 2010, considerando 17). La formalización de la investigación preparatoria puede ser cuestio216 ¿ nada a través de la audiencia de tutela? “Otro de los problemas recurrentes que es del caso abordar en el presente acuerdo es el relativo al cuestionamiento de la Disposición de Formalización de la Investigación Preparatoria a través de la Audiencia de Tutela, es decir, si es posible activar –desde la defensa– una vía de control judicial de la referida disposición fiscal. Sobre el particular y, en principio, debemos descartar esta posibilidad, fundamentalmente porque, como se ha enfatizado, la vía de la tutela sólo está habilitada para aquellos casos en los que se vulnere algunos de los derechos esenciales asociados en términos amplios a la defensa. Por lo demás debe quedar claro que la Disposición en cuestión es una actuación unilateral del Ministerio Público y no puede ser impugnada ni dejada sin efecto por el Juez de la Investigación Preparatoria. Cumple una función esencialmente garantista: informa al imputado de manera específica y clara acerca de los hechos atribuidos y su calificación jurídica, esto es, el contenido de la imputación jurídico penal que se dirige en su contra. Además, ya en el proceso formalmente iniciado, las partes pueden hacer uso de los medios de defensa técnico para evitar un proceso en el que no se haya verificado los presupuestos esenciales de imputación. Piénsese por ejemplo en la declaración de atipicidad a través de la excepción de improcedencia de la acción o en la de prescripción ordinaria, si es que antes de la Formalización de la Investigación Preparatoria se cumplió el plazo correspondiente” (Salas Penales Permanente y Transitorias. Acuerdo Plenario N° 4-2010/CJ-116, del 16 de noviembre de 2010, considerando 18). “(…) vi) Que el Acuerdo Plenario N° 4-2010/CJ-116 (….), trato el tema de ‘Audiencia de Tutela’, estableciéndose como doctrina jurisprudencial en su décimo octavo fundamento, que no era posible cuestionar la Disposición de Formalización de la Investigación Preparatoria a través de una Audiencia de Tutela, esto es, activar una vía de control judicial de la referida disposición fiscal, por cuanto, la vía de 173

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tutela solo está habilitada para aquellos casos en los que se vulnere algunos de los derechos esenciales asociado en términos amplios a la defensa que se encuentran enumerados en el artículo 71 del Código Procesal Penal, indicándose que la vía de tutela judicial solo podrá hacerse efectiva durante las diligencias preliminares y en la investigación preparatoria propiamente dicha; siendo relevante para el presente caso, cuando se precisó lo siguiente: ‘(…) debe quedar claro que la disposición en cuestión es una actuación unilateral del Ministerio Público y no puede ser impugnada ni dejada sin efecto por el Juez de la Investigación Preparatoria. Cumple una función esencialmente garantista: informa al imputado de manera específica y clara acerca de los hechos atribuidos y su calificación jurídica, esto es, el contenido de la imputación jurídico penal que se dirige en su contra. Además, ya en el proceso formalmente iniciado, las partes pueden hacer uso de los medios de defensa técnico para evitar un proceso en el que no se haya verificado los presupuestos esenciales de imputación. Piénsese por ejemplo en la declaración de atipicidad a través de la excepción de improcedencia de acción o en la de prescripción ordinaria, si es que antes de la Formalización de la Investigación Preparatoria se cumplió el plazo correspondiente’” (Sala Penal Permanente. Casación N° 01-2011-Piura, del 8 de marzo de 2012, considerando 2). “La tutela de derechos es una garantía de específica relevancia procesal penal que puede usar el imputado cuando ve afectado y vulnerado uno o varios derechos establecidos específicamente en el artículo 71 del NCPP, quien puede acudir al Juez de Investigación Preparatoria para que controle judicialmente la legitimidad y legalidad de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público y repare, de ser el caso, las acciones u omisiones que generaron el quebrantamiento del derecho de las partes procesales. La vía de tutela judicial solo podrá hacerse efectiva durante las diligencias preliminares en la investigación preparatoria propiamente dicha. La audiencia de tutela es residual, esto es, opera siempre que le ordenamiento procesal no especifique un camino determinado para la reclamación por un derecho afectado. El Juez de la Investigación Preparatoria está habilitado para realizar un control preliminar de la petición respectiva, y en su caso disponer el rechazo liminar, cuidando siempre de verificar cada caso en particular para no dejar en indefensión al imputado. Excepcionalmente, cuando el agravio puede constituirse en irreparable puede resolver de manera directa y sin audiencia. En la audiencia de tutela no se puede cuestionar la Disposición de Formalización de la Investigación Preparatoria, ya que esta vía solo está habilitada para aquellos casos en los que se vulnere algunos de los derechos esenciales asociados en términos amplios a la defensa. Además, ya en el proceso formalmente iniciado, las partes pueden hacer uno de los medios de defensa técnicos para evitar un proceso en el que no se hayan verificado los presupuestos esenciales de imputación” (Sala Penal de Apelaciones de la CSJ de Lima. Incidente N° 00040-2011-1-1826-SPPE-01, del 9 de junio de 2011, considerando 6).

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A través de la audiencia de tutela se puede cuestionar el nivel de los 217 ¿ elementos de convicción o su fuerza indiciaria para anular la disposición de la formalización de la investigación? “Es evidente, por lo demás, que el nivel de precisión de los hechos –que no de su justificación indiciaría procedimental–, atento a la propia naturaleza jurídica de la DFCIP y del momento procesal de ejercicio o promoción de la acción penal por el Fiscal, debe ser compatible –cumplidos todos los presupuestos procesales– con el grado de sospecha inicial simple, propia de la necesidad de abrir una instancia de persecución penal –es decir, que impulse el procedimiento de investigación–. Tal consideración, como se sabe, ha de estar alejada de las meras presunciones, y fundada en puntos de partida objetivos y asentada en la experiencia criminalística de que, en pureza, existe un hecho de apariencia delictiva perseguible –presupuesto jurídico material– atribuible a una o varias personas con un nivel de individualización razonable y riguroso. Lo expuesto explica que una de las características del hecho investigado es su variabilidad durante el curso de la etapa de investigación preparatoria –o, mejor dicho, ‘delimitación progresiva del posible objeto procesal’–, y que el nivel de precisión del mismo –relato del hecho histórico y del aporte presuntamente delictivo de los implicados por la Fiscalía– tiene un carácter más o menos amplio o relativamente difuso. No es lo mismo un delito flagrante, que uno referido a sucesos complejos y de determinación inicial algo incierta y, por tanto, de concreción necesariamente tardía. En iguales términos, como no podía ser de otro modo, se ha pronunciado la STC N° 4726-2008PHC/TC, del 19 de marzo de 2009, aunque es de aclarar que el nivel de detalle del suceso fáctico está en función a su complejidad y no necesariamente a su gravedad. En nuestro nuevo sistema procesal penal no corresponde al órgano jurisdiccional, como en otros contados modelos procesales, un amplio control de los presupuestos jurídico-materiales en sede de investigación penal preparatoria, cuyo señorío ejerce a plenitud el Ministerio Público –distinto es el caso, por cierto, de las otras etapas o fases procesales– (verbigracia: artículo 1.3 del Estatuto de Roma de la Corte Penal). Bastaría, en principio, la mera afirmación por el Fiscal de un suceso aparentemente típico para la configuración formalmente válida del proceso penal –el acto de imputación, si bien procesal, no es jurisdiccional–. Sólo en definidos momentos y precisos actos procesales está reservado al órgano jurisdiccional intervenir para enmendar presuntos desafueros del Fiscal a propósito de la expedición de la DFCIP. Este sería el caso, por ejemplo, de la delictuosidad del hecho atribuido y de los presupuestos procesales, en que el NCPP prevé vías específicas para su control jurisdiccional –el supuesto más notorio es el de la excepción de improcedencia de acción: artículo 6.1, ‘b’ NCPP–. Es evidente, asimismo, que no puede cuestionarse en vía de tutela jurisdiccional penal el nivel de los elementos de convicción o su fuerza indiciaría para anular la DFCIP, puesto que se trata de un presupuesto procesal –bajo cargo exclusivo de la jurisdicción ordinaria (así, STC N° 4845-2009-PHC/TC, del 7 de enero de 2010)–, cuyo control está reservado al requerimiento fiscal que da por conclusa

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la fase de investigación preparatoria e inicia la etapa intermedia, en cuyo caso se exige, ya no sospecha inicial simple, sino ‘sospecha suficiente’ –se ha de esperar una condena con fuerte probabilidad, sospecha que a su vez alcanza a un convencimiento por el órgano jurisdiccional de la existencia de los presupuestos procesales y de la punibilidad de la conducta imputada–, plenamente controlable en este caso (vid: artículos 344.1, 346.1, 350.1,‘a y 352.2 y 4 NCPP). Así las cosas, se entiende que el parágrafo 14 del Acuerdo Plenario N° 4-2010/CJ-116 limite el ejercicio de la acción de tutela, a la que califica de ‘residual’, a los derechos taxativamente enumerados en el artículo 7 NCPP, y que el parágrafo 18 fije como criterio base la irrecurribilidad de la DFCIP. Muy excepcionalmente, ante la desestimación del Fiscal o ante la reiterada falta de respuesta por aquél –que se erige en requisito de admisibilidad–, y siempre frente a una omisión fáctica patente o ante un detalle de hechos con entidad para ser calificados, de modo palmario, de inaceptables por genéricos, vagos o gaseosos, o porque no se precisó el aporte presuntamente delictivo del imputado, cabría acudir a la acción jurisdiccional de tutela penal. En este caso la función del Juez de Investigación Preparatoria –ante el incumplimiento notorio u ostensible por el Fiscal de precisar los hechos que integran los cargos penales– sería exclusiva y limitadamente correctora –disponer la subsanación de la imputación plasmada en la DFCIP, con las precisiones que luego de la audiencia sería del caso incorporar en la decisión judicial para evitar inútiles demoras, pedidos de aclaración o corrección, o cuestionamiento improcedentes–. Bajo ningún concepto el auto judicial puede ser anulatorio y, menos, de archivo o sobreseimiento anticipado de la investigación” (Salas Penales Permanente y Transitoria. Acuerdo Plenario Extraordinario N° 2-2012/CJ-116, del 26 de marzo de 2012, considerandos 7-11). El derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales puede ser so218 ¿ licitado a través de la audiencia de tutela de derechos? “Siendo que con anterioridad ya se ha determinado qué derechos pueden ser objeto de tutela, el derecho de ejecución de las resoluciones judiciales (comprendido dentro de la tutela procesal efectiva) no ha sido considerado dentro de dicho listado cerrado, por lo cual discrecionalmente los órganos jurisdiccionales no puede incorporar nuevos supuestos de procedencia, al dejar abierta la posibilidad de que se haga un uso abusivo, ilegítimo, se desnaturalice la figura de tutela y se permita al órgano jurisdiccional un control total tanto de las actuaciones de la Policía como del Ministerio Público. En ese sentido, el recurso debe ser declarado fundado, por cuanto el derecho que se ha pretendido tutelar no se encuentra dentro de los previstos para la procedencia de esta institución jurídica, debiéndose reiterar que solo pueden ser objeto de tutela las afectaciones a los derechos comprendidos en el artículo 71 del Código

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Procesal Penal” (Sala Penal Permanente. Casación N° 136-2013-Tacna, del 11 de junio de 2014, considerandos 3.6 y 3.7). El juez de la investigación preparatoria puede resolver una solicitud 219 ¿ de tutela de derechos sin convocar a audiencia? “Siendo ello así, el Juez de la Investigación Preparatoria está obligado a convocar a audiencia de tutela si se presenta una solicitud para la tutela del respeto a derecho fundamental que no tiene vía propia. No obstante, debe de realizar una calificación del contenido de la solicitud porque eventualmente el agravio puede constituirse en irreparable si se cita a audiencia, por lo que en este caso excepcionalmente puede resolver de manera directa y sin audiencia. Asimismo, no está obligado a convocar a audiencia de tutela en los casos que aprecie manifiesta intención del imputado o de su abogado defensor de obstruir la labor de investigación de la fiscalía en vez de debatir sobre la existencia de un agravio de derechos. El Juez, por tanto, está habilitado para realizar un control de admisibilidad de la petición respectiva y, en su caso, disponer el rechazo liminar, cuidando siempre de verificar cada caso en particular para no dejar en indefensión al imputado” (Salas Penales Permanente y Transitorias. Acuerdo Plenario N° 4-2010/CJ-116, del 16 de noviembre de 2010, considerando 15). “El Juez de Investigación Preparatoria está obligado a convocar a audiencia de tutela si se presenta una solicitud para la tutela del respeto a un derecho fundamental que no tiene vía propia. No obstante, debe de realizar una calificación del contenido de la solicitud porque, eventualmente, el agravio puede constituirse en irreparable si se cita a audiencia; por lo que, en este caso, excepcionalmente, puede resolver de manera directa sin audiencia. Asimismo, no está obligado a convocar a audiencia de tutela en los casos que aprecie manifiesta intención del imputado o de su abogado defensor de obstruir la labor de investigación de la fiscalía en vez de debatir sobre la existencia de un agravio de derechos. El Juez, por tanto, está habilitado para realizar un control de admisibilidad de la petición respectiva y, en su caso, disponer el rechazo liminar, cuidando siempre de verificar cada caso en particular para no dejar en indefensión al imputado” (Juzgado Supremo de Investigación Preparatoria. Tutela de Derechos A.V. N° 19-2018, Resolución Nº 1, del 16 de noviembre de 2018, considerando 7).

III.2. La identificación del imputado Cuáles son los aspectos básicos que debe contener la individualiza220 ¿ ción del imputado? “La individualización de imputado, por imperio de los artículos 19 al 22 del Código Civil, importa que a la persona a quien se le atribuye un hecho delictuoso determinado se la identifique con el nombre y sus apellidos, de los padres –si es hijo matrimonial– o progenitores que los hayan reconocido –si es hijo extramatrimonial– o

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adoptantes –si es adoptado–, según el caso. Cualquier determinación sobre el particular importa un problema probatorio que debe merecer la decisión jurídica correspondiente en el modo y forma de ley. A los efectos de la inculpación penal, que da lugar al a primera resolución de imputación, basta esa referencia completa para estimar cumplido el mencionado requisito de admisibilidad. El artículo 3 de la Ley N° 27411, modificado por la Ley N° 28121, del 16.12.2003, estipula que el mandato de detención dictado por el órgano jurisdiccional deberá contener, a efecto de individualizar al presunto autor, los siguientes datos obligatorios: 1) nombre y apellidos completos, 2) edad, 3) sexo, y 4) características físicas, talla y contextura [la policía que reciba la requisitoria u orden de captura en casos de omisión de uno de esos datos, está facultada a solicitar la correspondiente aclaración al órgano jurisdiccional]. Como se desprende de su texto, lo que se persigue con esa legislación es evitar los casos de homonimia –de quien tiene los mismos nombres y apellidos de quien se encuentre requisitoriado por la autoridad competente (artículo 2, Ley N° 27411)–, pero de ninguna manera introducir, a los efectos del procesamiento, un requisito de admisibilidad de la acción penal. Desde luego, la identidad del requerido por la justicia penal está en función a la consiguiente requisitoria que la autoridad judicial ha de cursar a la policía contra las personas a quien se ha dictado, legalmente por una u otra razón, mandato de detención. Es evidente, entonces, que la debida identidad del requerido guarda relación con el presupuesto material de indicios de criminalidad –y las consiguientes situaciones procesales que puedan tener lugar en el curso del proceso penal– respecto a la persona a quien se atribuya ser autor o partícipe de un hecho punible, pero no necesariamente con la necesidad de individualización del imputado como requisito de admisibilidad de la promoción de acción penal. Ambos elementos, si bien están relacionados entre sí, no guardan correspondencia absoluta, porque para abrir instrucción solo se requiere de una persona identificada con sus nombres y apellidos completos, y para dictar una requisitoria se necesita que el imputado, además de sus nombres y apellidos completos, registre en autos otros tres datos: edad, sexo, y características físicas, talla y contextura” (Salas Penales Permanente y Transitoria. Acuerdo Plenario N° 7-2006/CJ-116, del 13 de octubre de 2006, considerandos 7 y 8).

III.3. Contumacia y ausencia 221 ¿En qué consiste la institución de la contumacia? “El citado artículo 3 del Decreto Legislativo numero 125 define la institución de la contumacia. El contumaz en términos generales, es el imputado que conoce su condición de tal y que está o estará emplazado al proceso para que responder por concretos cargos penales, y pese a ello deja de concurrir, se aparta voluntariamente del proceso [el encausado es consciente de la existencia de un proceso

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penal dirigido contra él y decide no acudir a la llamada del órgano jurisdiccional]. Es significativo a estos fines el literal a) del citado artículo, que precisa que se reputa contumaz: ‘Al que habiendo prestado su declaración instructiva o estando debidamente notificado, rehúye el juzgamiento en manifiesta rebeldía o hace caso omiso a las citaciones o emplazamientos que le fueran hechos por el Juez o Tribunal’. A estos efectos, el artículo 1 de la Ley N° 26641 exige que el auto que declara la condición de contumaz del imputado –sin esa resolución judicial no es posible calificar a un acusado de contumaz– solo se dictara desde que ‘(…) existen evidencias irrefutables que el acusado rehúye del proceso (…)’” (Salas Penales Permanente y Transitoria. Acuerdo Plenario N° 5-2006/CJ-116, del 13 de octubre de 2006, considerando 9). Cuáles son los presupuestos materiales para la declaración de contu222 ¿ macia en la etapa de enjuiciamiento? “Siendo así, son presupuestos materiales para la declaración de contumacia en la etapa de enjuiciamiento: a) que el acusado presente, con domicilio conocido o legal, sea emplazado debida o correctamente con la citación a juicio [se entiende que si el propio emplazado proporciona un domicilio falso, ello acredita su intención de eludir la acción de la justicia y justifica la declaración como reo contumaz, tal como ha sido ratificado por el Tribunal Constitucional en la sentencia N° 4834-2005-HC/TC, del 08.08.2005]; b) que la indicada resolución judicial, presupuesto de la declaración de contumacia, incorpore el apercibimiento expreso de la declaración de contumaz en caso de inasistencia injustificada; y, c) que el acusado persista en la inconcurrencia al acto oral, en cuyo caso se hará efectivo el apercibimiento previamente decretado, esto es, la emisión del auto de declaración de contumacia, y se procederá conforme al juicio contra reos ausentes. En tal virtud, el órgano jurisdiccional deberá examinar cuidadosamente el debido emplazamiento al imputado, la correcta notificación y sobre esa base proceder en su consecuencia [El Tribunal Constitucional en la sentencia N° 3411-2006-HC/ TC, del 12.05.2006, ha insistido en que si no se notifica debidamente al imputado no es legítimo declararlo reo contumaz]. Para la declaración de contumacia, acto seguido, es central la nota de ‘persistencia’ en la incomparecencia voluntaria del acusado al acto oral, la cual significa mantenerse firme o constante en una cosa o, más concretamente, ante el emplazamiento judicial, es decir, no cumplirlo deliberadamente. Ahora bien, si el párrafo analizado está en función a la iniciación del acto oral o a su continuación, esto es, si la norma procesal precisa que se señalará nueva fecha para la audiencia siempre que no hayan otros reos libres que se hubieran presentado o en cárcel, a partir de lo cual se hace mención a la persistencia del acusado en su incomparecencia, entonces, es evidente que la resolución judicial de contumacia se dictará una vez que el acusado incumpla este segundo emplazamiento, a mérito de lo cual se renovarán las órdenes para su captura, se le emplazará por edictos y se reservará el proceso hasta que sea habido, tal como lo dispone, en lo

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pertinente, el artículo 319 del Código de Procedimientos Penales. Es claro, asimismo, que si el acto oral tiene lugar por la concurrencia de otros acusados, la declaración de contumacia se hará efectiva una vez se cite al acusado inconcurrente para la continuación del juicio oral, aplicando en lo pertinente las normas antes invocadas” (Salas Penales Permanente y Transitoria. Acuerdo Plenario N° 5-2006/CJ-116, del 13 de octubre de 2006, considerando 12). Cuándo se incurre en la situación de contumacia y cuándo en la de 223 ¿ ausencia? “El Tribunal observa, sin embargo, que la ausencia de una persona en el desarrollo del proceso y, en forma particular, durante el juicio, no sólo puede tener por causa el desconocimiento que tenga de aquél, sino también la rebeldía o renuncia expresa a la comparecencia. En el ámbito del proceso penal, el desconocimiento que el acusado tenga de la existencia de un proceso genera un supuesto de ‘ausencia’; mientras que la resistencia a concurrir al proceso, teniendo conocimiento de él, se denomina ‘contumacia’” (STC. Exp. N° 003-2005-PI/TC, sentencia del 9 de agosto de 2006, f. j. 168). “Así las cosas, a juicio de este Tribunal Constitucional, en la determinación del ámbito de protección del principio-derecho a no ser condenado en ausencia ha de distinguirse diversos supuestos: (a) los procesados rebeldes, (b) los procesados que desconocen o ignoran el proceso y (c) los imputados con grave comportamiento en el proceso. a) Rebeldía o contumacia del procesado Este supuesto tiene lugar cuando el procesado que tiene conocimiento del proceso, y ha sido válidamente citado, decide sustraerse u ocultarse su desarrollo, y en forma particular, del juicio, lo que implica la rebeldía o renuncia expresa o tácita a la comparecencia al proceso. Una actuación rebelde o renuente del imputado a comparecer al proceso, en principio, solo supondría el incumplimiento del deber de comparecer al llamamiento del Tribunal. Sin embargo, también podría generar dilaciones innecesarias y/o maliciosas en perjuicio del interés de la acción de la justicia, y concretamente en perjuicio del interés en la investigación y sanción del delito. Por ello, en casos como estos, es admisible el juicio o condena en rebeldía o contumacia del procesado, eso sí, siempre que se sujete a la observancia de ciertas garantías mínimas. Entre ellos está que el imputado conozca del proceso penal o de los cargos formulados en su contra; que haya sido regular y válidamente citado al proceso; que haya sido informado de la fecha y del lugar del juicio; que haya participado en algunas de las actuaciones o haya tenido la oportunidad de ofrecer y cuestionar pruebas, siempre que se garantice el derecho de defensa. En este sentido, no se infringe el derecho a no ser condenado en ausencia cuando el imputado debidamente citado decide libremente renunciar a su

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presencia en el proceso o en el juicio, siempre que cuenta durante el mismo con la asistencia de un abogado para su defensa; puesto que el hecho de que un procesado, a pesar de haber sido citado, no se comparezca al proceso, el juez penal no puede, incluso aunque tal ausencia resulte injustificada, privarle de su derecho a ser defendido mediante un letrado. La compatibilidad con la Constitución de la condena en ausencia queda también garantizada si el procesado tiene la posibilidad de impugnar aquella condena dictada en su contra, permitiendo no solo su revisión, sino también la subsanación del déficit de garantías al interior del proceso: es decir, si el imputado tiene la posibilidad de acceder a un recurso que permita la revisión de la condena, tanto respecto del fondo del asunto, como con el propósito de remediar alguna irregularidad procesal o arbitrariedad que afecten sus derechos fundamentales. Dicho de otro modo, no es compatible con la Constitución la condena in absentia que prescinda de la posibilidad posterior de impugnar, y que el empleo de los recursos resulten eficaces para subsanar el déficit de garantías que la falta de la presencia del imputado haya podido ocasionar (Cfr. STC 91/2000). b) Falta de conocimiento del proceso Este supuesto tiene lugar cuando el procesado o imputado desconoce de la existencia del proceso penal y, por tanto, carece de toda posibilidad para ejercer cualquier acto de contradicción en defensa de sus intereses. Cabe distinguir entre el procesado que se declara rebelde (o se resiste a comparecer al proceso penal), y el procesado que desconoce o no tiene oportunidad de enterarse de la existencia del proceso, a los efectos de determinarse los derechos que les asiste. Dado que la exigencia del derecho de defensa alcanza su máxima intensidad en el proceso penal, debido a la trascendencia de los derechos y principios comprometidos en el (presunción de inocencia, derecho a la prueba, principio de inmediación, etc.), el derecho en cuestión queda afectado si el imputado desconoce la existencia del proceso. Cuando no ha comparecido a él, no ha participado en los actos procesales, no ha sido regular y válidamente notificado, no se ha defendido por sí mismo o a través de su defensor, tampoco ha tenido la posibilidad de ofrecer y cuestionar pruebas y, no obstante, se le condena en ausencia, ello genera la existencia de un proceso penal nulo, independientemente de si existe posibilidad de impugnar dicha condena o no. c) Grave comportamiento del procesado Este supuesto tiene lugar cuando el procesado o imputado conoce de la existencia del proceso penal, ha comparecido a él, ha ejercido su derecho de defensa, e inclusive se encuentra a disposición del juez. No obstante, por diversas razones, como cuando por ejemplo este incurra en una falta grave, es posible dictarse una sentencia condenatoria sin contar con su presencia. En este caso no estamos en el supuesto de una condena en ausencia o

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contumacia, sino que, como se señaló en la STC N° 0003-2005-PI/TC, fundamento 169: ‘el acusado no ha sido ajeno a la existencia del proceso. Tampoco ha sido rebelde a participar en él, conociendo de la existencia del proceso. El acusado ha estado presente en el desarrollo del proceso y aun en el acto procesal de lectura de sentencia, en la que incluso h podido expresar los argumentos que mejor han convenido para su defensa. Su desalojo, que presupone su participación en la audiencia de lectura de sentencia, por el contrario, se origina en una falta grave por el cometida, que perturba la culminación eficaz del proceso‘. Para tales supuestos, este Tribunal ha señalado que: ‘en primer lugar, el desalojo de la sala de audiencia está establecida como una medida excepcional, de aplicación sólo en casos particularmente graves y extremos. En segundo lugar, se trata siempre de una medida temporal, que no comporta la exclusión del acusado del proceso, sino sólo para la realización del acto procesal cuya realización se pretendía perturbar. En tercer lugar, siendo una medida excepcional y temporal, adicionalmente, [se] ha previsto que la lectura de la sentencia condenatoria necesariamente deba realizarse con la presencia del abogado defensor del acusado o del abogado nombrado de oficio, de modo que no se postre al acusado en un estado de indefensión. Finalmente, se ha previsto la obligación de notificar la sentencia condenatoria bajo determinadas exigencias de orden formal, a fin de que el condenado decida si hace uso o no de los medios impugnatorios que la ley procesal pueda haber previsto’ (STC N° 0003-2005-PI/TC, fundamento 172). La expedición de una sentencia condenatoria en estos casos, pese a la prohibición del artículo 139.12 de la Constitución, se justifica tanto en la optimización de otros fines constitucionalmente relevantes (ejercicio efectivo del ius puniendi estatal, protección penal de bienes jurídicos constitucionales, etc.) que podrían afectarse si es que dicha prohibición se conceptualizase como una regla del todo o nada, corno por el hecho de que su dictado viene acompañado necesariamente de determinadas garantías que impiden que el acusado quede postrado en indefensión” (STC. Exp. N° 01691-2010-PHC/ TC-La Libertad, del 9 de diciembre de 2015, ff. jj. 13-21).







Se puede desarrollar el juicio oral si el sujeto está en la condición de 224 ¿ ausente o en contumacia? “El artículo 139, numeral 3), de la Ley Fundamental garantiza el derecho de las partes procesales a acceder al proceso en condiciones de poder ser oído y ejercitar la defensa de sus derechos e intereses legítimos. En tal sentido, como postula Pico I Junoy, los actos de comunicación de las resoluciones judiciales –notificaciones, citaciones y emplazamientos–, en la medida en que hacen posible la comparecencia del destinatario y la defensa contradictoria de las pretensiones,

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representan un instrumento ineludible para la observancia de las garantías constitucionales del proceso [Las garantías constitucionales del proceso. J.M. Bosh Editor, Barcelona, 1997, página 54]. La contumacia está íntimamente vinculada a esa institución procesal de relevancia constitucional, cuya definición legal se encuentra en el artículo 3, inciso I), del Decreto Legislativo N° 125, y que a su vez ratifica que el imputado tiene la carga de comparecer en el proceso penal, y si no lo hace se expone a una declaración de contumacia. El ordenamiento procesal penal nacional reconoce, además, la ausencia, y en ambos casos, como es evidente, consagro como dogma la imposibilidad de desarrollar el juicio oral –fase angular del sistema acusatorio– sin la necesaria presencia del acusado [en este sentido, el Código –acota Gimeno Sendra– llevó hasta sus últimas consecuencias el principio general del Derecho, conforme al cual nadie puede ser condenado sin haber sido previamente oído, interpretando dicho precepto como exigencia de comparecencia física del imputado en el proceso a fin de que pueda ejercitar su defensa privada y, en último término, su derecho a la ‘última palabra’: Derecho Procesal Penal, Editorial Colex, Madrid, 2004, página 215]” (Salas Penales Permanente y Transitoria. Acuerdo Plenario N° 5-2006/CJ-116, del 13 de octubre de 2006, considerando 8). “La prohibición de que se pueda condenar in absentia es una garantía típica del derecho al debido proceso penal. Es el corolario de una serie de garantías vinculadas con el derecho de defensa que tiene todo acusado en un proceso penal. Como ha expresado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, si un acusado tiene el derecho a defenderse por sí mismo, a interrogar o hacer interrogar a testigos, a hacerse asistir gratuitamente por un intérprete si no comprende o no habla la lengua empleada en la audiencia, el ejercicio de esos derechos

‘(...) no se concibe apenas sin su presencia’ [Sentencia del 12 de febrero de 1985, Caso Colozza c/. Italia, párrafo 27; Sentencia del 1 de marzo de 2006, Caso Sejdovic c/.Italia, párrafo 81]. La cuestión de si la prohibición de condena en ausencia se extiende a la realización de todo el proceso penal o sólo al acto procesal de lectura de sentencia condenatoria, el Tribunal ha de absolverla en los términos que lo hace el ordinal ‘d’ del artículo 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, según el cual

‘Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: (...) d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su elección (...)’. De esta forma, el derecho en mención garantiza, en su faz negativa, que un acusado no pueda ser condenado sin que antes no se le permita conocer y refutar las acusaciones que pesan en su contra, así como que no sea excluido del proceso en forma arbitraria. En su faz positiva, el derecho a no ser condenado en ausencia impone 183

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a las autoridades judiciales el deber de hacer conocer la existencia del proceso, así como el de citar al acusado a cuanto acto procesal sea necesaria su presencia física” (STC. Exp. Nº 003-2005-PI/TC, del 9 de agosto de 2006, ff. jj. 165-167). El desalojo del abogado defensor de la audiencia de lectura de sen225 ¿ tencia, basado en causas objetivas, vulnera el derecho a no ser condenado en ausencia? “Ciertamente, el principio/derecho reconocido en el artículo 139.12 de la Ley Fundamental también garantiza que un acusado esté presente en el acto de la lectura de una sentencia condenatoria. Pero este derecho no puede entenderse en términos absolutos, al extremo de que el acusado pueda frustrar indeterminadamente la lectura, valiéndose para ello de la realización de actos graves cada vez que se programe el referido acto procesal. La expulsión del acusado, en tales circunstancias, no tiene la finalidad de dejarlo en indefensión, sino de impedir indebidas perturbaciones con la impartición de la justicia penal. En ese sentido, el desalojo de la sala, prima facie, no puede considerarse como una exclusión arbitraria, en los términos del artículo 139.12 de la Constitución. El Tribunal no pierde de vista que tras la expulsión de la audiencia y la subsiguiente lectura de la sentencia condenatoria, se encuentra también en cuestión el ejercicio de otros derechos fundamentales de orden procesal, que pueden resultar restringidos. En particular, el derecho a la interposición de medios impugnatorios y, con ello, el derecho de defensa, que, como este Tribunal ha señalado, es uno que atraviesa transversalmente todo el proceso judicial. Sin embargo, en cualquiera de los tres derechos intervenidos con una medida como la dispuesta en el ordinal ‘c’ del artículo 12.9 del Decreto Legislativo Nº 922, el Tribunal advierte que el legislador ha previsto la adopción de medidas razonables que hacen que dichas restricciones no puedan considerarse como una afectación del contenido esencial de los derechos comprometidos. Así, en primer lugar, el desalojo de la sala de audiencia está establecida como una medida excepcional, de aplicación sólo en casos particularmente graves y extremos. En segundo lugar, se trata siempre de una medida temporal, que no comporta la exclusión del acusado del proceso, sino solo para la realización del acto procesal cuya realización se pretendía perturbar. En tercer lugar, siendo una medida excepcional y temporal, adicionalmente, el legislador ha previsto que la lectura de la sentencia condenatoria necesariamente deba realizarse con la presencia del abogado defensor del acusado o del abogado nombrado de oficio, de modo que no se postre al acusado en un estado de indefensión. Finalmente, se ha previsto la obligación de notificar la sentencia condenatoria bajo determinadas exigencias de orden formal, a fin de que el condenado decida si hace uso o no de los medios impugnatorios que la ley procesal pueda haber previsto” (STC. Exp. Nº 003-2005PI/TC, del 9 de agosto de 2006, ff. jj. 170-172).

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III.4. La declaración del imputado Base legal

Código Procesal Penal de 2004: arts. 86, 87, 88, 89.

El derecho a la no autoincriminación impide la declaración volunta226 ¿ ria del imputado? “Finalmente, debemos subrayas que si bien, el imputado es el sujeto del proceso que suele estar en la mejor posición para efectuar aportes probatorios respecto del hecho que se le atribuye; ello no obstante, su colaboración únicamente puede obtenerse a partir de una actitud estrictamente voluntaria, lo que constituye una de las notas distintivas del proceso penal moderno en contraposición a la metodología inquisitiva dominante en el pasado, donde el objetivo primordial de las actuaciones judiciales en materia criminal consistía en lograr la confesión del acusado. En el marco de esta metodología procesal, la dignidad humana convierte al imputado en un sujeto incoercible e impone a los funcionarios encargados de la persecución penal el deber de atenerse a lo que aquel decida en cuento si habrá o no una declaración y al contenido de ella. Si bien hablamos aquí del derecho a no declarar, la garantía contra la autoincriminación comprende más latamente la liberación de la obligación de suministrar al adversario armas que sean empleadas contra uno mismo. El derecho a no declarar contra sí mismo, a no autoincriminarse, entronca en una de las manifestaciones más claras del derecho a la presunción de inocencia, cual es la que sitúa en la acusación la carga de la prueba, que no puede desplazarse hacia el imputado haciendo recaer en el la obligación de aportar evidencias que conduzcan a desvirtuar su responsabilidad. Son diversas las previsiones supra nacionales que complementan esta prescripción, el moderno Derecho de los tratados de rango constitucional exhibe diversas clausulas con fórmulas aún más explicitas. Este es el caso del artículo 8.2.G de la Convención Americana de Derecho Humanos, donde se consagra el derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable; en el mismo orden se encuentra el artículo 14.3.g del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en cuanto establece que la persona acusada de un delito goza del derecho a no se obligada a declarar contra sí misma ni a confesarse culpable” (Sala Penal Permanente. Casación N° 375-2011-Lambayeque, del 18 de junio de 2013, considerando 9). Si en las diferentes etapas del proceso el imputado ha brindado dis227 ¿ tintas declaraciones, qué aspectos debe valorar el juez para determinar cuál resulta más fiable? “Que la Sala Penal Permanente en la Ejecutoria Suprema correspondiente al Recurso de Nulidad número tres mil cuarenta y cuatro - dos mil cuatro, Lima,

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de fecha uno de diciembre de dos mil cuatro, determinó como precedente vinculante el fundamento jurídico quinto de la mima, estableciendo que cuando se trata de imputados que han declarado indistintamente en ambas etapas del proceso, ‘tienen libertad para conceder mayor o menor fiabilidad a unas u otras de tales declaraciones’ y aun cuando la sentencia vinculante en comentario se refiere a que en ocasiones se puede dar mayor valor a las declaraciones prestadas durante la instrucción que a las del juicio oral –en principio, porque esta última se fundamenta en el principio de inmediación con el juzgador que emite la sentencia–, lo cierto es que en ella se establece una facultad discrecional del juez para decidir cuál de ellas será la más creíble, para ello expone como juicio de discernimiento, que la declaración más convincente será aquella que haya sido sometida ‘a contradicción con las garantías de igualdad, publicidad e inmediación y trasunta una mayor verosimilitud y fidelidad’, no está por demás recurrir en estos casos, también al criterio de conciencia o íntima convicción –denominada sana crítica en el proceso civil–, basado en el sistema de libre valoración de la prueba” (Sala Penal Transitoria. R.N. Nº 2925-2010-Lima, del 3 de diciembre de 2010, considerando 3). Las mentiras que manifieste el encausado en su declaración, en tanto 228 ¿ indicio de mala justificación, resulta suficiente para que quede enervada la presunción de inocencia? “Que, como se sabe, el que un encausado mienta para excluir toda sospecha en su contra no es un indicio necesario o, mejor dicho, grave y suficiente de que, en efecto, cometió el delito imputado –el indicio de mala justificación siempre es de carácter contingente–. La mentira sería, en todo caso, un suceso verosímil, pero no cierto como para erigirse en indicio base de una inferencia probatoria categórica, la cual requiere de datos adicionales, sobre una concreta intervención delictiva. Que el indicio de móvil es también complementario –el contexto de los hechos hace verosímil un tal indicio en el presente caso–, pero aisladamente no es suficiente –tener un móvil no determina necesariamente la comisión del delito–. Unir móvil y mala justificación aún resulta insuficiente para acreditar el hecho delictivo atribuido al imputado. Hace falta, además de los indicios de móvil y de mala justificación, algún dato externo próximo que ubique al encausado en el lugar de los hechos o una referencia fiable que se reuniría en condiciones de clandestinidad o que establezca la decisión homicida del imputado. La actitud sospechosa, a la que se refiere la Fiscalía Suprema, no se circunscribe a las propias explicaciones del imputado, sino a lo que éste hizo en momentos previos, concomitantes y/o posteriores al hecho delictivo y que no sean razonables o lógicas por parte de quien dice no estar vinculado a su comisión. Sobre este indicio, así definido, no existe la mínima información que así lo revele. No se trata, en suma, de que el imputado mienta sobre un hecho previo al propio crimen y que sea verosímil que tiene un motivo identificado para delinquir –la verosimilitud

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se refiere a la normalidad de acontecimientos o conductas que han ocurrido o pueden ocurrir–. Verosimilitud, desde luego, no es lo mismo que probabilidad o verdad, que hacen mención a la existencia de elementos cognoscitivos –desde las pruebas– que acreditan la realidad de un enunciado sobre un hecho determinado [TARUFFO, Michele. Simplemente la verdad, Madrid, 2010, pp. 105-107]” (Primera Sala Penal Transitoria. R.N. N° 152-2015-Junín, del 21 de febrero de 2017, considerandos 10 y 11). Qué requisitos debe cumplir la sindicación del coacusado para ener229 ¿ var la presunción de inocencia de otro coimputado? “Cuando declara un coimputado sobre un hecho de otro coimputado, y que a la vez se trata de hechos propios ya que ellos mismos los han cometido conjuntamente, por lo que su condición no es asimilable a la del testigo, aun cuando es de reconocer que tal testimonio puede ser utilizado para formar la convicción judicial –no existe por ese hecho descalificación procedimental–, corresponde valorar varias circunstancias, que se erigen en criterios de credibilidad –no de mera legalidad–, y que apuntan a determinar si existen datos relevantes que las desnaturalizan situaciones que explicarían que el coimputado pudiese mentir. Las cautelas que ha de tomarse en cuenta resultan del hecho que el coimputado no tiene obligación de decir la verdad, no se le toma juramento y declara sin el riesgo de ser sancionado, sin la amenaza de las penas que incriminan el falso testimonio. Las circunstancias que han de valorarse son las siguientes: a) Desde la perspectiva subjetiva, ha de analizarse la personalidad del coimputado, en especial sus relaciones con el afectado por su testimonio. También es del caso examinar las posibles motivaciones de su delación, que estas no sean turbias o espurias: venganza, odio, revanchismo, deseo de obtener beneficios de cualquier tipo, incluso judiciales, que por su entidad están en condiciones de restarle fuerte dosis de credibilidad. Asimismo, se tendrá del cuidado de advertir si la finalidad de la declaración no sea, a su vez, exculpatoria de la propia responsabilidad. b) Desde la perspectiva objetiva, se requiere que el relato incriminador esté mínimamente corroborado por otras acreditaciones indiciarias en contra del sindicado que incorporen algún hecho, dato o circunstancia externa, aún de carácter periférico, que consolide su contenido incriminador. c) Asimismo, debe observarse la coherencia y solidez del relato del coimputado; y, de ser el caso, aunque sin el carácter de una regla que no admita matizaciones, la persistencia de sus afirmaciones en el curso del proceso. El cambio de versión del coimputado no necesariamente la inhabilita para su apreciación judicial, y en la medida en que el conjunto de las declaraciones del mismo coimputado se hayan sometido a debate y análisis, el juzgador puede optar por la que considere adecuada” (Salas Penales Permanente

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y Transitoria. Acuerdo Plenario Nº 2-2005/CJ-116, del 30 de setiembre de 2005, considerandos 8 y 9). “[E]l Acuerdo Plenario número dos-dos mil cinco-ciento dieciséis del Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, de fecha treinta de setiembre del dos mil cinco, que versa acerca de los requisitos que debe cumplir la sindicación del coacusado, testigo o agraviado a efectos de tener por enervada la presunción de inocencia de los imputados, que son señalados como intervinientes en un delito y justificar la declaración judicial de culpabilidad; así señala como circunstancias que deben valorarse: a) desde una perspectiva subjetiva, las posibles motivaciones de su delación, esto es, que estas no sean turbias o espurias, basadas en la venganza, odio, revancha, deseo de obtener beneficios de cualquier tipo, incluso judiciales, b) desde una perspectiva objetiva, que el relato incriminador esté mínimamente corroborado por otras acreditaciones indiciarias en contra del sindicado; c) debe observarse coherencia y solidez del relato del coimputado. Resalta el Plenario en comentario, que “el cambio de versión del coimputado no necesariamente la inhabilita para su apreciación judicial, y en la medida en que el conjunto de las declaraciones del mismo coimputado se hayan sometido a debate, el juzgador puede optar por la que se considere adecuada” (Sala Penal Transitoria. R.N. Nº 2925-2010-Lima, del 3 de diciembre de 2010, considerando 3). “Que, en ese contexto, cabe precisar que es un presupuesto para destruir la presunción de inocencia, que la prueba de cargo de signo incriminatorio genere convicción sobre la participación del acusado en el hecho punible; que, en tal sentido, la declaración de un coimputado para ser considerada como prueba idónea, a efectos de destruir la presunción iuris tantum de inocencia y generar certeza en el juzgador, debe reunir entre otros requisitos –además de la ausencia de incredibilidad subjetiva [perspectiva subjetiva]– la verosimilitud, persistencia y concordancia –coherencia y solidez– en la incriminación, es decir, tiene que corroborarse entre sí y con otros elementos de prueba o indicios [perspectiva objetiva], tal como lo exige el Acuerdo Plenario N° 2-2005/CJ-116” (Sala Penal Permanente. R.N. N° 1004-2010-Tacna, del 27 de abril de 2011, considerando 4). “Se debe recordar que es doctrina vinculante expresada por las Salas Penales de la Corte Suprema que la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional, pero no es prueba suficiente de cargo si es la única existente, si su contenido no queda mínimamente corroborado (Acuerdo Plenario número dos-dos mil cinco/CJ-ciento dieciséis). Antes de ese mínimo de exigencia de una adición a la declaración del coimputado, no puede hablarse de base probatoria suficiente o de injerencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que demanda la presunción de inocencia” (Sala Penal Permanente. R.N. N° 1510-2017-Apurímac, del 2 de julio de 2018, considerando 6).

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IV. EL ABOGADO DEFENSOR Base legal

Código Procesal Penal de 2004: arts. 80, 81, 82, 83, 84, 85.

Cuál es la finalidad de una adecuada notificación de los actos proce230 ¿ sales como manifestación del derecho de defensa? “La notificación judicial es aquel acto procesal cuyo principal objetivo es que las partes intervinientes en un proceso judicial tomen conocimiento de las resoluciones judiciales emitidas en el marco del mismo, a fin de que estas puedan ejercer su derecho a la defensa, en el ámbito del debido proceso. En ese sentido, desde una perspectiva de contenido y aplicación del debido proceso, se puede decir que los actos judiciales deben tener como requisito de validez la notificación, con la finalidad de que el procesado tenga la posibilidad de conocer el contenido de los pronunciamientos y diligencias judiciales; pero solo en el caso de que se apliquen sanciones o se restrinjan derechos de la persona, incumplir este requisito vulnerará además el derecho de defensa, lo cual implica que dicho proceso resultará susceptible de revisión en la vía constitucional” (STC. Exp. Nº 7811-2006-PHC/TC-Lima, del 20 de setiembre de 2006, ff. jj. 5 y 6). El cuestionamiento a la notificación constituye per se una vulnera231 ¿ ción al debido proceso? “[L]a notificación es un acto procesal cuyo cuestionamiento o anomalía no genera per se violación del derecho al debido proceso o a la tutela procesal efectiva; así, para que ello ocurra, resultará indispensable la constatación o acreditación indubitable de parte de quien alega la violación del debido proceso, de que con la falta de una debida notificación se ha visto afectado de modo real y concreto el derecho de defensa u otro derecho constitucional directamente implicado en un caso concreto. Esto se entiende desde la perspectiva de que los procesos constitucionales ni son una instancia a la que pueden extenderse las nulidades o impugnaciones del proceso judicial ordinario, ni pueden convertirse en un medio para la articulación de estrategias de defensa luego de que una de las partes haya sido vencida en un proceso judicial” (STC. Exp. Nº 7811-2006-PHC/TC-Lima, del 20 de setiembre de 2006, f. j. 7).

V. LAS PERSONAS JURÍDICAS Base legal

Código Procesal Penal de 2004: arts. 90, 91, 92, 93.

Cuál es la finalidad de incorporar a las personas jurídicas al proceso 232 ¿ penal? “Al respecto, el NCPP ya considera a la persona jurídica como un nuevo sujeto pasivo del proceso penal en el Título III, de la Sección IV, del Libro Primero. Pero 189

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ya no para afrontar únicamente eventuales responsabilidades indemnizatorias, directas o subsidiarias, sino para enfrentar imputaciones directas o acumulativas sobre la realización de un hecho punible y que pueden concluir con la aplicación sobre ella de una sanción penal en su modalidad especial de consecuencia accesoria [SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. El nuevo proceso penal. Editorial Idemsa, Lima, 2009, página 80]. Esta orientación legislativa, además, dispone, para todo ello, la realización de un proceso penal de corte unitario que comprenderá tanto a personas naturales como jurídicas, aunque con formulación de cargos y requerimientos diferenciados en atención a la naturaleza particular del sujeto imputado y de las necesidades específicas del thema probandum que le conciernen [ESPINOZA GOYENA, Julio César. Obra citada, página, 314]. En el NCPP las normas relativas a la persona jurídica y a su rol en el proceso penal se encuentran comprendidas entre los artículos 90/93. Cada una de estas normas legisla aspectos específicos vinculados con la capacidad procesal, los derechos y garantías reconocidos a las personas jurídicas, así como sobre la actividad procesal que estas pueden desplegar. La morfología y función de tales disposiciones es la siguiente: A. El artículo 90 NCPP identifica a las personas jurídicas que pueden ser partes procesales y objeto de emplazamiento por la autoridad judicial. En él se fijan los presupuestos necesarios para el emplazamiento y la incorporación formal de una persona jurídica en un proceso penal. Al respecto, el presupuesto esencial que exige dicha norma se refiere a la aplicación potencial sobre el ente colectivo de alguna de las consecuencias accesorias que contemplan los artículos 104 y 105 CP. Esta disposición también concede al Fiscal legitimación exclusiva para requerir ante la autoridad judicial dicho emplazamiento e incorporación procesal. Tal norma, por lo demás, no obsta a que, respecto del artículo 104 CP y en sus estrictos marcos, el actor civil tenga legitimación activa conforme a la concordancia de los artículos 11, 104 y 105 NCPP. (…)” (Salas Penales Permanente y Transitorias. Acuerdo Plenario N° 7-2009/ CJ-116, del 13 de noviembre de 2009, considerandos 20 y 21). Cómo debe realizarse el emplazamiento e incorporación de la perso233 ¿ na jurídica al proceso penal? “B. El artículo 91 NCPP disciplina la oportunidad y la tramitación del emplazamiento e incorporación procesal de la persona jurídica como parte procesal. Esta norma señala que la solicitud de emplazamiento del Fiscal se debe formular ante el Juez de la Investigación Preparatoria, luego de comunicarle su decisión formal de continuar con las investigaciones y hasta antes de que se declare concluida la investigación preparatoria. En este artículo se detallan también los datos básicos de identificación que deberá contener la solicitud fiscal y que son los siguientes: (i)  La identificación de la persona jurídica (razón social, naturaleza, etcétera). (ii)  El domicilio de la persona jurídica (sede matriz o filiales). 190

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La solicitud, además, debe señalar, de modo circunstanciado, los hechos que relacionan a la persona jurídica con el delito materia de investigación. Por tanto, se debe referir la cadena de atribución que la conecta con acciones de facilitación, favorecimiento o encubrimiento del hecho punible. Y, en base a todo ello, se tiene que realizar la fundamentación jurídica que justifique incluir al ente colectivo en el proceso. La tramitación que deberá darse a la solicitud será la misma que detalla el artículo 8 NCPP para el caso de las cuestiones previas, cuestiones prejudiciales y excepciones. C.  El artículo 92 NCPP trata de la representación procesal de la persona jurídica. La norma establece que el órgano social de la persona jurídica debe designar un apoderado judicial. Sin embargo, se excluye de dicho rol a toda persona natural que esté comprendida en la misma investigación y bajo la imputación de los mismos hechos que determinaron el emplazamiento y la incorporación procesal de la persona jurídica. La norma dispone, además, un plazo de cinco días para que el órgano social de la persona jurídica cumpla con designar al apoderado judicial. Si al vencimiento de dicho plazo no se hubiera realizado tal designación la hará el Juez de la Investigación Preparatoria. D.  En el artículo 93 NCPP se detallan los derechos y garantías procesales que se reconocen a la persona jurídica dentro del proceso penal. Al respecto, se reconoce a la persona jurídica procesada, en tanto resulten compatibles con su naturaleza, los mismos derechos y garantías que corresponden, en un debido proceso legal, a toda persona natural que tiene la condición de imputado. Principalmente, el derecho a una defensa activa, a la posibilidad de contradicción procesal, a la impugnación dentro de la ley de toda resolución que la cause gravamen. E.  El apartado 2 del artículo 93 NCPP regula una situación especial de contumacia o rebeldía de la persona jurídica procesada la cual, sin embargo, en ningún caso, puede generar que se afecte o suspenda la continuación del proceso. La vigencia escalonada del NCPP en el país, como se ha destacado, limita la utilidad de las normas procesales alusivas a la persona jurídica y, por ende, dificulta la aplicación judicial de las consecuencias accesorias en muchos Distritos Judiciales. Por tal razón y tomando en cuenta las reglas y el procedimiento fijado por aquel para dicha finalidad, corresponde postular un conjunto de criterios operativos en aplicación directa de los principios procesales de contradicción, igualdad de armas y acusatorio, conforme a lo dispuesto, en lo pertinente en el artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Civil, aplicable supletoriamente al proceso penal, a cuyo efecto se tendrá en consideración, en cuanto sea legalmente compatible con la estructura del ACPP, los siguientes criterios operativos, inspirados en el NCPP: A.  El Fiscal Provincial ha de incluir en su denuncia formalizada o en un requerimiento fundamentado en el curso de la etapa de instrucción a las personas 191

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B. 

C.  D. 

E. 

jurídicas involucradas en el hecho punible imputado, incorporando en lo procedente los datos y contenidos a que alude el artículo 91.1 NCPP, necesarios para su identificación y el juicio de imputación correspondiente a cargo del Juez Penal. La persona jurídica denunciada ha de ser comprendida en el auto de apertura de instrucción o en un auto ampliatorio o complementario en condición de sujeto pasivo imputado. En esta resolución, que deberá notificársele a la citada persona jurídica, el Juez Penal dispondrá que ella designe un apoderado judicial en iguales términos que los referidos en el artículo 92 NCPP. La persona jurídica procesada tiene, en lo pertinente, los mismos derechos y garantías que la ley vigente concede a la persona del imputado durante la instrucción y el juicio oral. La acusación fiscal, si correspondiere, debe pronunciarse específicamente acerca de la responsabilidad de la persona jurídica. En su caso, solicitará motivadamente la aplicación específica de las consecuencias accesorias que corresponda aplicar a la persona jurídica por su vinculación con el hecho punible cometido. En todo caso, corresponderá al órgano jurisdiccional el control de la acusación fiscal en orden a la intervención en el juicio oral de la persona jurídica. La persona jurídica deberá ser emplazada con el auto de enjuiciamiento, pero su inasistencia no impide la continuación del juicio oral. El Juez o Sala Penal competente, de ser el caso, impondrá la consecuencia accesoria que resulte pertinente al caso con la debida fundamentación o la absolverá de los cargos. Rige en estos casos el principio acusatorio y el principio de congruencia procesal o correlación” (Salas Penales Permanente y Transitorias. Acuerdo Plenario N° 7-2009/CJ-116, del 13 de noviembre de 2009, considerandos 21 y 22).

VI. LA VÍCTIMA O AGRAVIADO Base legal

Código Procesal Penal de 2004: arts. 94, 95, 96, 97.

234 ¿Quién tiene la condición de agraviado en el proceso penal? “[E]ntendemos por agraviado, aquel sujeto que resulta directamente ofendido por un delito o perjudicado por las consecuencias del mismo; teniendo entre otros derechos, el de impugnar el sobreseimiento y la sentencia absolutoria. Asimismo, por su condición de perjudicado, en un proceso penal podrá ejercer su acción reparatoria, para lo cual debe estar legitimado debiéndose constituir en actor, a efectos de poder reclamar la reparación, y en su caso los daños y perjuicios producidos por el delito” (Sala Penal Permanente. Casación N° 342-2011-Cusco, del 2 de julio de 2013, considerando 4.4).

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Cuándo la sociedad es la agraviada por la comisión de un delito, 235 ¿ quién detenta su representación? “(…) Siendo así, Sociedad y Estado se influyen y afectan mutuamente; es por eso que cuando la Sociedad es agraviada por la comisión de un delito, le corresponde ser representada por el Estado, que tiene la organización política para hacerlo y lo hará a través de sus órganos definidos conforme a Derecho. (…) En realidad, en ningún proceso debe consignarse como agraviada a la Sociedad, porque es un ente gaseoso y abstracto, que no tiene personería jurídica; en ese sentido, el inciso 1, del artículo 94 del Código Procesal Penal, no considera como agraviada a la Sociedad, solo hace referencia al Estado. Por tanto, en los procesos en que se ha considerado como agraviada a la Sociedad, entendida como asociación o grupo de personas, es decir, un ente abstracto que está formado por la colectividad de personas regidas por normas –Derecho– para su convivencia; corresponde su representación al Estado, que es la organización social, política, coercitiva y económica, conformada por un conjunto de instituciones (como las Fuerzas Armadas, la Administración Pública, los Tribunales y la Policía, asumiendo el Estado las funciones de defensa, gobernación, justicia, seguridad y otras, como las relaciones exteriores) que tiene el poder de regular la vida en la sociedad. (…) Comprender a la Sociedad como agraviada no resultará adecuado para los fines del proceso por cuanto nadie la defenderá respecto de su pretensión civil y estará limitada en los derechos que asisten a todo agraviado. En efecto, si se niega al Estado la representación de la Sociedad, como sostuvo el Juez de Investigación Preparatoria; el Ministerio Público asumiría su representación y tendría que constituirse en acto civil para ejercer sus derechos como agraviado. El Ministerio Público no podría solicitar su constitución en actor civil, por cuanto asumiría dos posiciones procesales; una de persecutor y otra de actor civil; el persecutor no puede ser agraviado a la vez, salvo el caos de la querella de particulares. Entonces, lo racional y practico es considerar al Estado como agraviado, en todos los delitos cuyos agraviados no sean personas naturales o jurídicas” (Segunda Sala Penal Transitoria. Casación N° 103-2017-Junín, del 15 de agosto de 2017, considerandos 18, 19 y 21). En los casos en que el Estado representa a la sociedad como agravia236 ¿ do, a través de quién lo hace? “En consecuencia, estando a los argumentos antes esgrimidos, este Supremo Tribunal considera que debe establecerse como doctrina jurisprudencial: 1) En todos los procesos penales donde figura como agraviada la Sociedad, sin perjuicio de modificarse el auto de apertura de instrucción, o, en su caso la Disposición Fiscal de Formalización de Investigación Preparatoria, precisando al Estado como agraviado; el representante legal será el Estado,

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que se apersonará al proceso a través de sus Procuradores correspondientes, teniendo todos los derechos del agraviado y actor civil, según sea el caso. 2) En todos los delitos en que el agraviado no sea una persona natural o jurídica; tendrá tal condición el Estado como Sociedad políticamente organizada” (Segunda Sala Penal Transitoria. Casación Nº 103-2017-Junín, del 15 de agosto de 2017, considerando 23). Cuándo existe una sola entidad del Estado como agraviada cabe que 237 ¿ intervengan simultáneamente múltiples procuradores en el proceso penal? “En caso de duda o superposición funcional, será la Presidencia del Consejo de Defensa Jurídica del Estado, conforme con las atribuciones y obligaciones, establecidas en el literal h), del artículo 8, del Decreto Legislativo Nº 1068, quien resolverá los problemas de competencia que puedan presentarse entre los procuradores públicos; tanto en su aspecto positivo como negativo, estableciendo el modo y la forma de apersonamiento en el proceso penal. Corresponde también a dicho órgano rector precisar si la defensa del Estado será única o colegiada; la ley ha previsto la intervención del Procurador Público Especializado en Tráfico Ilícito de Drogas, Procurador Público Especializado en Delitos de Terrorismo, Procurador Público Especializado en Delitos de Lavado de Activos y Procesos de Pérdida de Dominio, Procurador Público Especializado en asuntos de Orden Público, Procurador Público Especializado en Delitos de Corrupción, y los que mediante Resolución Suprema se designe, en las causas por delitos de tal connotación. No cabe admitir, en el supuesto relativo a un solo agraviado (V. G. una municipalidad), la intervención simultánea y múltiple de procuradores, salvo en caso de perpetración de distintos delitos, cuya persecución integra a diversos procuradores, aunque cabe la coordinación entre estos. Fuera de ese marco, se generan efectos en materia de ofrecimiento y actuación probatoria, alegaciones y recursos; el principio de igualdad de armas corre riesgo de ser afectado. La designación de un solo procurador concentrará el ejercicio defensivo y, al mismo tiempo, evitará la probabilidad de proliferación de audiencias de constitución de actor civil en las diversas Cortes Superiores, en las que se encuentra vigente el Nuevo Código Procesal Penal, lo que repercutirá a su vez a favor de la programación de audiencias de otro tipo” (Salas Penales Permanente y Transitoria. Acuerdo Plenario N° 4-2012/CJ-116, del 24 de enero de 2013, considerandos 12-14). Se deben garantizar ampliamente los derechos de la víctima o agra238 ¿ viado en el proceso penal? “En primer lugar, cabe resaltar que el Estado debe garantizar y establecer las condiciones mínimas de los derechos de la víctima y/o agraviado, debiendo facultar su activa participación dentro del proceso penal para lograr el restablecimiento

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de su pretensión, esto es, resarcimiento del daño causado por parte del autor de la comisión del delito. Sin embargo, lo expuesto, no supone que los poderes de la víctima en el proceso penal, son absolutos y omnímodos, toda vez que está sometido al principio del contradictorio que deriva del derecho constitucional a la igualdad de armas, el derecho de defensa y del debido proceso. Tampoco implica que la víctima o el perjudicado puedan desplazar a la fiscalía, titular de la acción penal, según lo previsto en el artículo ciento cincuenta y nueve de nuestra Carta Magna o al Juez en el cumplimiento de sus funciones constitucionales o que su participación transforme el proceso penal en un instrumento de represalia o venganza contra el procesado. En efecto, se advierte con claridad que el agraviado del delito se encuentra en condiciones de ser un protagonista del proceso penal, encontrándose facultado por el Código Procesal Penal para participar activamente en el desarrollo del proceso, siendo necesario que el agraviado actúe con todos los derechos y garantías que le aseguran la satisfacción de su pretensión, por ello, se advierte que en el artículo noventa y cinco del Código Procesal Penal, específicamente, en el literal d), del numeral uno, establece que: ‘el agraviado tendrá como derecho impugnar el sobreseimiento y la sentencia absolutoria’; en concordancia con el artículo trescientos cuarenta y siete del mismo Cuerpo legal, señala que contra el auto de sobreseimiento procede recurso de apelación; motivo por el cual, la Sala Superior debe emitir nuevo pronunciamiento” (Sala Penal Permanente. Casación N° 353-2011-Arequipa, del 4 de junio de 2013, considerando 4). Qué requisitos debe cumplir la declaración incriminatoria del agra239 ¿ viado para enervar la presunción de inocencia de un imputado? “Tratándose de las declaraciones de un agraviado, aun cuando sea el único testigo de los hechos, al no regir el antiguo principio jurídico testis unus testis nullus, tiene entidad para ser considerada prueba válida de cargo y, por ende, virtualidad procesal para enervar la presunción de inocencia del imputado, siempre y cuando no se adviertan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones. Las garantías de certeza serían las siguientes: a) Ausencia de incredibilidad subjetiva. Es decir, que no existan relaciones entre agraviado e imputado basadas en el odio, resentimientos, enemistad u otras que puedan incidir en la parcialidad de la deposición, que por ende le nieguen aptitud para generar certeza. b) Verosimilitud, que no sólo incide en la coherencia y solidez de la propia declaración, sino que debe estar rodeada de ciertas corroboraciones periféricas, de carácter objetivo que le doten de aptitud probatoria. c) Persistencia en la incriminación, con las matizaciones que se señalan en el literal c) del párrafo anterior” (Salas Penales Permanente y Transitoria. Acuerdo Plenario Nº 2-2005/CJ-116, del 30 de setiembre de 2005, considerando 10).

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240 ¿Cuál es la diferencia entre las nociones de agraviado y actor civil? “[B]astaría diferenciar entre las nociones de agraviado y parte civil. La diferencia operativa entre estos radica básicamente en que el primero gozaría de derechos de carácter general: a impugnar el auto de no ha lugar a abrir instrucción, a impugnar el sobreseimiento o la sentencia absolutoria, a ser informado del resultado del proceso penal, etc., mientras que el segundo además de estos gozaría de derechos de carácter específico: deducir la nulidad de actuados, a participar en los actos de investigación y de prueba, etc. Así, bien entendidas las cosas no existe una justificación razonable para exigir como requisito indispensable el inicio del proceso penal muchos menos la constitución en parte civil para que el agraviado pueda impugnar los actos procesales que de modo general le afectan sus derechos. En efecto, la opción interpretativa de que también el agraviado puede impugnar el auto de no ha lugar a abrir instrucción resulta plenamente congruente con la diferenciación aludida entre agraviado y parte civil en el sentido de que el primero puede impugnar el auto de no ha lugar a abrir instrucción, como resulta obvio, sin que exista proceso penal en trámite y más aún sin la necesidad de que se constituya en parte civil. Por los demás, esta parece ser la lógica del Nuevo Código Procesal Penal de 2004 que reconoce a la víctima determinados derechos según su posición jurídica concreta en el proceso penal” (STC. Exp. Nº 02171-2012-PA/ TC-Cusco, del 28 de enero de 2014, f. j. 13).

VII. EL ACTOR CIVIL Base legal

Código Procesal Penal de 2004: arts. 98, 100, 101, 102, 104, 106.

241 ¿Quién se puede constituir en actor civil? “Actor civil es el perjudicado que ejerce su derecho de acción civil dentro del proceso penal. Es decir, es quien ha sufrido en su esfera patrimonial los daños producidos por la comisión del delito, siendo titular, frente al responsable civil, de un derecho de crédito, bien a título de culpa, bien por la simple existencia de una responsabilidad objetiva que pudiera surgir con ocasión de la comisión de un delito [GIMENO SENDRA, Vicente. Ibídem, p. 181]. Dicho de otro modo, en palabras de San Martín Castro, se define al actor civil como aquella persona que puede ser el agraviado o sujeto pasivo del delito, es decir quien directamente ha sufrido un daño criminal y, en defecto de él, el perjudicado, esto es, el sujeto pasivo del daño indemnizable o el titular del interés directa o inmediatamente lesionado por el delito, que deduce expresamente en el proceso penal una pretensión patrimonial que trae a causa de la comisión de un delito [Derecho Procesal Penal. 2ª edición, Editorial Grijley, Lima, 2003, p. 259].

El artículo 98 del Código Procesal Penal prevé la constitución del actor civil y sus derechos. Esta figura legal está regulada en la Sección IV ‘El Ministerio Público y

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los demás sujetos procesales’, Título IV ‘La Víctima’, Capítulo II ‘El Actor Civil’ del Libro Primero ‘Disposiciones Generales’. Prescribe la citada norma que: ‘La acción reparatoria en el proceso penal solo podrá ser ejercitada por quien resulte perjudicado por el delito, es decir, por quien según la Ley civil esté legitimado para reclamar la reparación y, en su caso, los daños y perjuicios producidos por el delito’. El citado artículo 98 del Código Procesal Penal establece como premisa inicial que el actor civil es el titular de la acción reparatoria, y luego precisa que esta acción solo podrá ser ejercitada por quien resulte perjudicado del delito. No debe olvidarse que la naturaleza de la acción reparatoria es fundamentalmente patrimonial y es por ello la denominación del titular de ella: ‘actor civil’. Este deberá, en primer término, sustentar en el proceso cómo es que ha sido perjudicado por la conducta imputada al investigado y cómo el daño sufrido puede ser resarcido. Si bien en muchos casos se admite que hay un componente moral en la colaboración del actor civil en el proceso a fin de aportar con elementos que permitan probar la comisión del ilícito, lo cierto es que todas las facultades de este apuntan formalmente a la acreditación, aseguramiento y pago de una reparación civil” (Salas Penales Permanente y Transitoria. Acuerdo Plenario N° 5-2011/ CJ-116, del 6 de diciembre de 2011, considerandos 11-13). “El Código Procesal Penal establece que el ejercicio de la acción civil derivada del hecho punible corresponde al Ministerio Público y, especialmente, al perjudicado por el delito. Además, estipula que, si este último se constituyó en actor civil, cesa la legitimación del Ministerio Público para intervenir en el objeto civil del proceso: artículo once, apartado uno del citado Código. En tal virtud, la participación del Ministerio Público será por sustitución, esto es, representa un interés privado. Por ello, su intervención cesa definitivamente cuando el actor civil se apersona al proceso. Se define al actor civil como aquella persona que puede ser el agraviado o sujeto pasivo del daño indemnizare o el titular del interés directa o inmediatamente lesionado por el delito, que expresará una pretensión patrimonial en el proceso penal” (Sala Penal Permanente. Casación N° 1437-2017-Cusco, del 2 de agosto de 2018, considerando 13). 242 ¿Cuáles son los requisitos para constituirse en actor civil? “Ahora bien, para poder constituirse en actor civil (el agraviado que actúa procesalmente para hacer valer su derecho a la reparación civil por el daño causado con el delito) deben reunirse los requisitos puntualizados en el artículo 100 del Código Procesal Penal. En efecto, ocurre que el citado cuerpo de leyes ha establecido lo siguiente:

1. La solicitud de constitución en actor civil se presentará por escrito ante el Juez de la Investigación Preparatoria.

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2. Esta solicitud debe contener, bajo sanción de inadmisibilidad: a) Las generales de Ley de la persona física o la denominación de la persona jurídica con las generales de Ley de su representante legal; b) La indicación del nombre del imputado y, en su caso, el tercero civilmente responsable, contra quien se va a proceder; c) El relato circunstanciado del delito en su agravio y exposición de las razones que justifican su pretensión; y d) La prueba documental que acredita su derecho conforme al artículo 98. Como se advierte del parágrafo precedente, si bien se está frente a una pretensión de índole resarcitoria, la Ley procesal exige que el perjudicado –que ejerce su derecho de acción civil– precise específicamente el quántum indemnizatorio que pretende. Ello conlleva a que individualice el tipo y alcance de los daños cuyo resarcimiento pretende y cuánto corresponde a cada tipo de daño que afirma haber sufrido. Con esta medida la norma procesal persigue dar solución a un problema sumamente grave en nuestro ordenamiento judicial, pues con el transcurrir del tiempo la práctica tribunalicia revela que los montos dinerarios que se establecen por concepto de reparación civil en sede penal son relativamente menores y no guardan relación ni proporción con el hecho que forma parte del objeto procesal” (Salas Penales Permanente y Transitoria. Acuerdo Plenario N° 5-2011/CJ-116, del 6 de diciembre de 2011, considerandos 14 y 15). “Ahora bien, para poder constituirse en actor civil (el agraviado que actúa procesalmente para hacer valer su derecho a la reparación civil por el daño causado con el delito) debe reunir los requisitos puntualizados en el artículo cien del Código Procesal Penal. En efecto, se ha establecido lo siguiente: 14.1. La solicitud de constitución en actor civil se presentará por escrito ante el Juez de la Investigación Preparatoria. 14.2. Esta solicitud debe contener, bajo sanción de inadmisibilidad: a) Las generales de Ley de la persona física o la denominación de la persona jurídica con las generales de Ley de su representante legal; b) La indicación del nombre del imputado y, en su caso, el tercero civilmente responsable, con quien se va a proceder; c) El relato circunstanciado del delito en su agravio y exposición de las razones que justifican su pretensión; y d) La prueba documental que acredita su derecho conforme al artículo noventa y ocho” (Sala Penal Permanente. Casación N° 1437-2017Cusco, del 2 de agosto de 2018, considerando 14). “Según el artículo 11 del CPP, el ejercicio de la acción civil corresponde al Ministerio Público y especialmente al perjudicado por el delito. Esta disposición debe

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ser concordada con el artículo 98 del CPP, que efectúa una remisión a la ley civil a efectos de determinar quién es el legitimado para reclamar la reparación y, en su caso, los daños y perjuicios producidos por el delito. En cuanto a los requisitos para constituirse en actor civil, se encuentran fijados en el artículo 100 del CPP, y son los siguientes: i) las generales de Ley de la persona física o la denominación de la persona jurídica con las generales de Ley de su representante legal; ii) la indicación del nombre del imputado y, en su caso, del tercero civilmente responsable, contra quien se va a proceder; iii) el relato circunstanciado del delito en su agravio y exposición de las razones que justifican su pretensión; y, iv) la prueba documental que acredita su derecho, conforme al artículo 98 del CPP. En el fundamento 15 del Acuerdo Plenario N° 05-2011/CJ-116, se desarrolla lo concerniente a la constitución en actor civil, reiterando los jueces de las Salas Penales de la Corte Suprema lo establecido en el artículo mencionado, en el cual además se requiere que se precise específicamente el quantum indemnizatorio que se pretende, lo que conlleva a que se individualice el tipo y el alcance de los daños, cuyo resarcimiento pretende, y cuanto corresponde a cada tipo de daño que afirma haber sufrido. Señalan que con esta medida la norma procesal persigue dar solución a un problema sumamente grave en nuestro ordenamiento judicial, pues los montos dinerarios que se establecen por conceptos de reparación civil en sede penal son relativamente menores y no guardan relación ni proporción con el hecho que forma parte del objeto procesal” (Sala Penal Nacional de Apelaciones Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios. Exp. N° 00011-2017-7-5201-JR-PE-03, Resolución N° 03, del 7 de agosto de 2017, considerandos 8-10). El presuntamente perjudicado por el delito debe acreditar legitimi243 ¿ dad para constituirse en actor civil? “En cuanto al cuestionamiento del literal d), inciso 2, artículo 100 del CPP se tiene que esta disposición regula uno de los requisitos de admisibilidad de la constitución en actor civil, exigiendo que la solicitud contenga: ‘La prueba documental que acredita su derecho, conforme al artículo 98’. A criterio de la defensa del imputado Salazar Delgado, la solicitud de actor civil debe acompañar ‘prueba documental que acredite el daño sufrido por el perjudicado por el delito’, criterio que no compartimos, pues dicha interpretación rebasa el sentido de la norma. Y es que, en efecto, en una interpretación sistemática del artículo 98 y la disposición en comentario, ambas del CPP, permite arribar a la conclusión de que la prueba documental que se exige, se refiere a la acreditación de la legitimidad del presuntamente perjudicado por el delito para reclamar la reparación civil” (Sala Penal Nacional de Apelaciones Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios. Exp. N° 00011-2017-7-5201-JR-PE-03, Resolución N° 03, del 7 de agosto de 2017, considerando 15).

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La constitución en actor civil se encuentra únicamente referida a la 244 ¿ reparación civil? “[L]a constitución como actor civil no se encuentra referida únicamente a la pretensión civil, dado que el así constituido en responsable, representación de los intereses del Estado, también debe colaborar en el esclarecimiento de los hechos sometidos a proceso, y aportar elementos que permitan demostrar la comisión delictiva y la magnitud del daño causado, por lo que se requiere que el Procurador Público participe activamente durante el desarrollo de las etapas del proceso penal y haga valer, responsablemente, el derecho de impugnar, para no saturar innecesariamente a los órganos judiciales y no judiciales del sistema penal” (Salas Penales Permanente y Transitoria. Acuerdo Plenario N° 4-2012/CJ-116, del 24 de enero de 2013, considerando 16). 245 ¿Cuál es la oportunidad para constituirse en actor civil? Otro de los problemas recurrentes que es del caso abordar en el presente Acuerdo Plenario es el relativo a la oportunidad para constituirse en actor civil. El artículo 101 del Código Procesal Penal expresa que la constitución en actor civil deberá efectuarse antes de la culminación de la Investigación Preparatoria. En este punto lo que cabe dilucidar es si la petición de constitución en actor civil puede hacerse en la fase de diligencias preliminares –que integra la investigación preparatoria–, o si resulta necesario que se haya formalizado la continuación de la Investigación Preparatoria.

Es de descartar la primera posibilidad fundamentalmente porque, como bien se sabe, al momento que se vienen realizando las diligencias preliminares el Ministerio Público aún no ha formulado la inculpación formal a través de la respectiva Disposición Fiscal; esto es, no ha promovido la acción penal ante el órgano jurisdiccional, por lo que mal podría acumularse a ella una pretensión resarcitoria en ausencia de un objeto penal formalmente configurado. Por lo demás, debe quedar claro que con la formalización de la Investigación Preparatoria propiamente dicha el Fiscal recién ejerce la acción penal, acto de postulación que luego de ser notificado al Juez de la Investigación Preparatoria (artículos 3 y 336.3 del Código Procesal Penal) permite el planteamiento del objeto civil al proceso penal incoado (Salas Penales Permanente y Transitoria. Acuerdo Plenario N° 5-2011/CJ-116, del 6 de diciembre de 2011, considerandos 16 y 17). Es necesario que el agraviado se haya constituido en actor civil para 246 ¿ exigir la ejecución o pago de la reparación civil fijada en una sentencia? “Que, en efecto, como ya ha sido establecido por esta Suprema Sala al amparar el presente recurso de queja, no hace falta que la víctima, declarada así por sentencia firme de condena, haya estado previamente constituida en parte civil desde el proceso penal declaratorio de condena para intervenir en el proceso de ejecución y, como tal, participar en su desarrollo con la finalidad de garantizar el cumplimiento

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de la reparación civil fijada a su favor; que la constitución en parte civil del agraviado solo tiene sentido, desde una perspectiva de tutela su derecho de participación procesal, en tanto persiga una concreta indemnización o reparación civil, que solo una sentencia firme de condena puede estipular (…); que declarado judicialmente el derecho indemnizatorio de la víctima no puede limitarse y, menos, exigirse al agraviado que con anterioridad se haya constituido en parte civil, pues ello vulneraria –como se hizo– el derecho constitucional a la tutela jurisdiccional (ver: artículo ciento treinta y nueve, apartado tres de la Ley Fundamental), que garantiza el acceso a los Tribunales a toda persona en resguardo de sus derechos e intereses legítimos; que a ello tampoco obsta que el agraviado haya promovido un juicio civil, en tanto que no está discusión la determinación del monto de la reparación civil sino su cobro efectivo, respecto del cual, por cierto, debe tenerse en cuenta lo declarado y ejecutado en sede civil” (Sala Penal Permanente. R.N. N° 1538-2005-Lima, del 20 de junio de 2005, considerando 4). Se puede fijar una reparación civil en la sentencia aun cuando el 247 ¿ agraviado no se haya constituido en actor civil? “Por un lado, si bien, en el presente caso el actor civil –los representantes legales o herederos legales del agraviado– no se han constituido en Parte Civil, esto no constituye a prima fase un obstáculo para negar la fijación de la misma en la sentencia, pues, el NCPP ha previsto que ante la no constitución del Actor Civil como sujeto procesal, el Fiscal en su formulación de acusación solicitará el monto de la reparación civil, esto de conformidad con el artículo trescientos cuarenta y nueve, literal ‘G’, del citado Código adjetivo; esta lógica procesal, implica que la legitimidad de constitución de Actor Civil, en primer orden es del actor civil, y en segundo orden, es secundaria y le corresponde al Ministerio Público” (Sala Penal Permanente. Casación N° 164-2011-La Libertad, del 14 de agosto de 2012, considerando 5.4.1). Cuál es la normativa que reconoce la legitimidad de los procuradores 248 ¿ públicos para constituirse en actor civil para la defensa de los intereses estatales? “En el caso de los delitos materia de nuestra competencia, es la constitución y la normativa de desarrollo, la que reconoce a los procuradores públicos la legitimidad para ejercer la defensa de los intereses estatales. Y en ese sentido, la Procuraduría Pública ad hoc, en su pedido de constitución en actor civil, acompañó copia de la Resolución Suprema N° 029-2017-JUS, que resuelve designar a la abogada Katherine Milagros Ampuero Meza, como Procuradora Pública ad hoc para que ejerza la defensa jurídica del Estado en los procesos de corrupción de funcionarios y lavado de activos, y otros conexos en que habría incurrido la empresa Odebrecht y otras. Por lo que no se ha afectado el principio de legalidad” (Sala Penal Nacional de Apelaciones Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios. Exp. N° 00011-2017-7-5201-JR-PE-03, Resolución N° 03, del 7 de agosto de 2017, considerando 16). 201

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249 ¿Cuáles son las facultades que tiene el actor civil en el proceso penal? “El artículo ciento cuatro del Código Procesal Penal establece que las facultades del actor civil son: deducir la nulidad de actuados, ofrecer medios de investigación y de prueba, participar en los actos de investigación y de prueba, participar en los actos de investigación y de prueba, intervenir en el juicio oral, interponer los recursos impugnatorios que la Ley prevé; correspondiendo precisar sin perjuicio de aquellos derechos, también le son atribuidos los derechos que le asiste al agraviado; así, tenemos que el articulo noventa y cinco de la citada norma señala como derechos –entre otros e su inciso d)– impugnar el sobreseimiento y la sentencia absolutoria.

De lo anotado precedentemente, se tiene que existe una definición clara del rol protagonista que le corresponde al actor civil. Esta línea jurisprudencial se plasmó en la Casación N° 353-2011-Arequipa, del cuatro de junio de 2013, que en su fundamento jurídico 4.5, señala que: ‘(…) el agraviado del delito se encuentra en condiciones de ser un protagonista del proceso penal, encontrándose facultado por el Código Procesal Penal para participar activamente en el desarrollo del proceso, siendo necesario que el agraviado actúe con todos los derechos y garantías que le aseguran la satisfacción de su pretensión (…)’; por consiguiente, no existe duda que al actor civil le asiste el derecho de apelar en resguardo de sus intereses pues bajo ese contexto legitimado para impugnar la sentencia absolutoria” (Sala Penal Permanente. Casación N° 413-2014-Lambayeque, del 7 de abril de 2015, considerandos 17 y 18).

VIII. EL TERCERO CIVIL Base legal

Código Procesal Penal de 2004: arts. 111, 112, 113.

Cuáles son los requisitos que se deben cumplir para que una persona 250 ¿ sea considerada como tercero civil? “Que para ser considerado tercero civil responsable de un hecho delictivo que causó daño a una persona se requiere: a) que el responsable directo esté en una relación de dependencia –este no ha debido actuar según su propio arbitrio, sino sometido, aunque sea potencialmente, a la dirección y posible intervención del tercero–; y, b) que el acto generador de la responsabilidad haya sido cometido por el dependiente –en este caso, por el imputado Alfaro Luque– en el desempeño de sus obligaciones y servicios” (Sala Penal Permanente. R.N. N° 705-2018-Huancavelica, del 17 de mayo de 2018, considerando 6). “Es decir, el Código Procesal Penal citado, contiene como presupuestos para ser considerado como tercero civilmente responsable, lo siguiente: a) Acreditar la existencia de responsabilidad civil generada como consecuencia del delito. b) La

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responsabilidad debe tenerla conjuntamente con el imputado, lo que significa, la necesidad de su vínculo jurídico con el imputado. Respecto al primero, debe precisarse que el fundamento de la responsabilidad civil, que genera la obligación de reparar, es la existencia de un daño de naturaleza civil, causado por un ilícito penal, que no puede identificarse como ofensa penal. De ahí que, el daño civil debe entenderse como aquellos efectos negativos que derivan de la lesión de un interés protegido. En este sentido, como lo señaló la Corte Suprema a través del Recurso de Nulidad número mil novecientos sesenta y nueve-dos mil dieciséis, en su fundamento jurídico vigésimo: ‘La reparación civil abarca el resarcimiento del daño y la indemnización de los perjuicios materiales y morales, cuya funcionalidad debe corresponderse con las consecuencias directas y precisas que el delito generó a la víctima, por lo que su estimación debe ser proporcional al daño causado’. Ahora bien, para determinar la existencia de la responsabilidad civil y que esta recaiga sobre el imputado o sobre el tercero civilmente responsable, se deben presentar los siguientes elementos: a) El hecho causante del daño está constituido por la conducta del agente, que en su accionar afectó al bien jurídico. b) El daño o perjuicio. c) Relación de causalidad, que se constituye en el nexo o vínculo existente entre la acción y el resultado. Producido el daño o constatada su materialidad, es necesario determinar si existió un causante. d) Factores de atribución de responsabilidad, subjetivos (dolo y culpa) y objetivos (riesgo y peligro creados)” (Segunda Sala Penal Transitoria. Casación N° 67-2017-Lima, del 11 de julio de 2017, considerandos 19-21). 251 ¿Cómo se entiende el criterio del vínculo jurídico entre el imputado y una persona, para que esta sea incorporada como tercero civil responsable?

“[P]ara incorporar a una persona como tercero civilmente responsable, es necesaria la existencia de un vínculo jurídico con el imputado. Ahora bien, este vínculo jurídico, es interpretado desde la normativa prevista en el Código Civil, contenida en el artículo mil novecientos ochenta y uno, que prevé lo siguiente: ‘aquel que tenga a otro bajo sus órdenes, responde por el daño causado por este último, si ese daño se realizó en el ejercicio de su cargo o en cumplimiento del servicio respectivo’. Esta figura regula la denominada responsabilidad vicarial; constituida como un criterio de imputación, para definir la relación que existe entre el responsable y el sujeto que causó el daño; en este sentido, puede afirmarse que existe un vínculo jurídico cuando se presenta: a) Una relación de subordinación del tercero. b) Que el subordinado cause daños. c) Que el daño se realice en el ejercicio de un cargo o en cumplimiento del servicio respectivo. De ahí, que como lo afirma un sector de la doctrina ‘la norma solo ha sido concebida para los casos en que, el actuar ilícito ha sido realizado por una persona que se encuentra bajo las órdenes de otra, ejecutando solo las decisiones de esta última’” (Segunda Sala Penal Transitoria. Casación N° 67-2017-Lima, del 11 de julio de 2017, considerandos 22 y 23).

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CAPÍTULO IV

LA ACCIÓN EN EL PROCESO PENAL

CAPÍTULO IV LA ACCIÓN EN EL PROCESO PENAL I.

LA ACCIÓN PENAL Base legal

Constitución Política: art. 159. Código Procesal Penal de 2004: arts. IV, 1, 2.

I.1. Titular de la acción penal 252 ¿Quién ejerce la titularidad de la acción penal? “[A]corde con el inciso uno del artículo ciento treinta y nueva de la Constitución Política del Estado, la titularidad de la acción penal corresponde al Fiscal, pues es el perseguidor público o requirente de la acción penal, a través del cual se garantiza una función acusadora imparcial y objetiva, independiente del Órgano judicial. Precisamente, el principio acusatorio supone, entre otros aspectos, la atribución de la función acusadora a un órgano distinto al Órgano Jurisdiccional. Es decir, la separación de funciones y roles entre los órganos públicos encargados de acusar (Fiscales) y los encargados de juzgar y decidir la causa penal (Jueces); (…) el Fiscal (…) normativamente está obligado a que la hipótesis que postula como cargo criminal –el hecho como probabilidad– debe ‘contener el conjunto de elementos fácticos que dan vida al delito, a su grado de participación, al grado de desarrollo, a las circunstancias agravantes o cualificativas del tipo, ya que son estos elementos de hecho de los que se deriva la concreta responsabilidad’ (…); de ahí la exigencia que estos deban ser expuestos en forma explícita, delimitada, expresa e individualizada (propia), no implícita, por tanto se requiere al representante del Ministerio Público que: i) postule un hecho con contenido penal; ii) efectúe la calificación del mismo (tipo penal); iii) establezca cuál es el nexo de causalidad entre los elementos fácticos y el tipo penal que incrimina; y, iv) determine la acción que el agente realizó y resultó idónea para concretar o coadyuvar la consumación o materialización del delito, describiendo, para ello, siempre a título de hipótesis, qué actos fueron efectivos y adecuados para que cometiera el delito y qué tipo de conducta llevó a cabo: activa, neutra o de ayuda” (Sala Penal Transitoria. R.N. N° 1299-2011-Loreto, del 6 de marzo de 2012, considerando 6).

“En el proceso penal peruano la titularidad de la promoción de la acción penal –que se concreta en la expedición de la disposición de formalización y continuación de la investigación preparatoria– corresponde en exclusiva en los delitos públicos a la Fiscalía –que es un derecho-deber del Ministerio Público–, y en los delitos privados al perjudicado por el delito. El ciudadano frente a la comisión de 207

El proceso penal acusatorio. Problemas y soluciones

delitos públicos sólo tiene un derecho de petición, debidamente reglado, de acudir al Ministerio Público para dar cuenta de la notitia criminis” (Salas Penales Permanente y Transitoria. Acuerdo Plenario N° 5-2011/CJ-116, del 6 de diciembre de 2011, considerando 9).

I.2. El principio de oportunidad Base legal

Código Procesal Penal de 2004: arts. 1, 2.

253 ¿En qué consisten los acuerdos reparatorios? “Atento a los motivos casacionales, especialmente, primero, en cuanto a una correcta interpretación del artículo 2, incisos 6 y 7 del Código Procesal Penal, referidos a la postulación de acuerdos reparatorios una vez iniciada la Investigación preparatoria, se debe señalar lo siguiente: El proceso penal es un conjunto de actos tendientes a la investigación y esclarecimiento de hechos punibles con el fin de determinar la responsabilidad penal de las personas involucradas en tales delitos y establecer su culpabilidad o reiterar su inocencia. Dentro de esta finalidad se han introducido figuras, que anteriormente no habían sido consideradas tendientes a colaborar con los principios que rigen al derecho procesal penal, permitiendo la celeridad y economía procesal, así como una mayor humanización dentro del proceso.

Así que se han incorporado mecanismos en los cuales las víctimas pueden ejercitar derechos que conlleven a una solución justa de su caso. Es decir, se tiende al reconocimiento más amplio del derecho de las víctimas en el sistema de justicia penal. Bajo estos lineamientos, se inscribe el Acuerdo reparatorio regulado en el artículo 2 incisos 6 y 7 del Código Procesal Penal, como una fórmula alternativa de solución de conflictos ‘que busca la reparación de la víctima en determinados supuestos en los que sea posible’. Este acuerdo, viene a constituirse como un mecanismo legal, que solo responde a sus demandas o necesidades reales de justicia frente a la afectación de sus derechos y bienes jurídicos protegidos, así como el daño causado; además, pretende la evitación de un daño mayor, como resultado directo del proceso mismo o de la posible actuación negligente de las instituciones del sistema de administración de justicia, a efecto de no incurrir en la llamada re-victimización institucional, como puede producirse a consecuencia de un proceso penal prolongado u oneroso –a pesar de la gratuidad, si se tiene en cuenta los recursos empleados, tales como: legales, tiempo, emocionales, etc.–, o de circunstancias que conlleve a la víctima a revivir situaciones traumáticas, entre otras. Por su parte en el ámbito internacional, los ‘Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones’, establece que las víctimas merecen una reparación plena bajo cinco formas, tales como: restitución, indemnización, rehabilitación, satisfacción y garantías de no repetición.

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La acción en el proceso penal

Estas figuras alternativas a la prosecución del proceso, se conciben como modos de autocomposición procesal, que tienen la misma eficacia que la sentencia, pero se originan en la voluntad de las partes (fiscal, investigado y/o víctima), o bien en la declaración unilateral de una de ellas; que al igual, que la solución judicial de la litis, por el Juez, existe la solución convencional por el cual, las partes elevan directamente ante el Juez sus respectivas peticiones, para poner fin al proceso, con el efecto de cosa juzgada propio de la sentencia. Estos medios alternativos a la prosecución del proceso son consideradas como formas anticipadas de solución del proceso penal y definidas como situaciones que ponen fin al juzgamiento antes de la sentencia, dentro de las que se encuentran el principio de oportunidad y los acuerdos reparatorios. Los Acuerdos reparatorios se han introducido con el cambio del ordenamiento procesal. Se consideran, como una forma de autocomposición procesal de las partes, en la cual se afecta menos la integridad personal y se evita la estigmatización del imputado y se ofrece a la víctima una respuesta de tipo económica que, de alguna manera, le permite subsanar el derecho vulnerado, catalogado en una norma, como delito. En este sentido, deben ser entendidos como un convenio, que se puede celebrar, entre quien sea víctima de un delito y la persona a quien se le impute participación en dicho delito (imputado), con el objeto de que el segundo, se obligue a satisfacer la responsabilidad civil proveniente de dicho delito, vale decir, que el imputado se obligue a pagar los daños materiales y morales, y los perjuicios que su acción delictiva haya acarreado. La manifestación de la voluntad debe ser libre y consciente, entre el imputado y la víctima, por medio del cual, los mismos llegan a una solución sobre el daño causado por el hecho punible, mediante la restitución, la reparación del daño causado a la indemnización de perjuicios, que son sometidos a la jurisdicción del Juez para que los apruebe o rechace antes de la sentencia definitiva” (Sala Penal Permanente. Casación N° 437-2012-San Martín, del 19 de setiembre de 2013, considerando 10). 254 ¿Cuál es la naturaleza jurídica de los acuerdos reparatorios? “La naturaleza jurídica de estos tipos de Acuerdos, es que son convenios de carácter consensual, bilateral, que se encuadra bajo los principios de celeridad y economía procesal, en donde prevalece la auto disposición de las partes y existe una mínima intervención del Estado” (Sala Penal Permanente. Casación N° 4372012-San Martín, del 19 de setiembre de 2013, considerando 10). 255 ¿Qué sujetos pueden postular un acuerdo reparatorio? “En este contexto, cuando en el artículo 2, incisos 6 y 7 del Código Procesal Penal, regula el acuerdo reparatorio, dada su finalidad y naturaleza, una vez iniciada la etapa de investigación preparatoria, se debe entender que este mecanismo puede ser postulado por el inculpado o por la victima (conforme a la forma prevista en

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el citado artículo, inciso 3, parte in fine, ‘acuerdo entre el imputado y la víctima, que conste en instrumento público o documento privado legalizado’) de forma directa ante el Juez de la Investigación Preparatoria, especialmente, porque el propósito del acuerdo reparatorio radica en el interés de la víctima y el imputado en celebrar el acuerdo reparatorio, cuyo objeto es la resolución alternativa del conflicto surgido, indemnizándose a la víctima con una justa reparación, además de lograrse la extinción de la acción penal, que por razones de economía procesal, constituye una solución para evitar un proceso largo y costoso. Esta petición, planteada por el imputado y agraviado, debe ser necesariamente trasladada al Fiscal Provincial, a cargo de la investigación preparatoria, para que con su opinión de conformidad u oponibilidad, el Juez de la Investigación preparatoria, sin necesidad de audiencia de acuerdo –en tanto, son las partes quienes lo han celebrado– expida la resolución correspondiente, quien, no solo homologará el acuerdo, sino que deberá examinar, evaluar y realizar un análisis que comprenda el cumplimiento de los requisitos que contempla la ley, además y de forma primordial, que quienes concurran al acuerdo, hayan prestado su consentimiento en forma libre, y voluntaria con pleno conocimiento de sus derechos, y que efectivamente se está en presencia en el contexto de la imputación de un hecho punible, de los señalados en el artículo 2 en comento, inciso 6, del indicado Código Procesal, y de cualquier otra situación que directa o paralelamente tenga incidencia dentro de los fines que justifican la existencia de dicho convenio para su posterior homologación. No obstante, lo señalado respecto al traslado necesario al despacho del señor Fiscal Provincial, en el presente caso, en atención a que, tanto el Fiscal Provincial de la Investigación Preparatoria y el Fiscal Superior se encuentran de acuerdo con el sobreseimiento, y además a, que el representante del Ministerio Público es el que interpuso este recurso d casación, consideramos que por economía y celeridad procesal, este trámite, debe entenderse por cumplido. En esta línea de ideas, queda claro que el imputado como la víctima, una vez promovida la acción penal, tienen legitimidad material como procesal para postular el sobreseimiento en base al acuerdo, porque de un lado, el imputado pretende extinguir la responsabilidad penal, y del otro, la víctima al recurrir al sistema de justicia criminal busca obtener algún tipo de reparación o compensación de los daños causados por el delito que ha sido objeto. Esta posición reposa no solo en las consideraciones antes expuestas, sino también, en la habilitación legal contendida en el artículo 330, inciso d), respecto a que los sujetos procesales pueden peticionar el sobreseimiento del proceso. Distinta es la legitimidad para solicitar el sobreseimiento teniendo como presupuesto el retiro o desistimiento del ejercicio de la acción penal, respecto a la cual, qué duda cabe, que recae única y exclusivamente en el representante del Ministerio Público.

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Por todo lo cual se concluye, que la postura del procesado César Vicente Horna Tirado, en postular de forma directa ante el Juez de la investigación preparatoria el acuerdo reparatorio es válido y acorde con la finalidad y naturaleza del mismo, sin que se le sea exigiéndole una finalidad determinada, más que el consenso con la víctima de resarcirle el daño en la forma y el modo que ellos pacten, pues el pronunciamiento de retiro de las consecuencias jurídicas penales por el hecho delictivo corresponden tanto al Fiscal Provincial como al Juez encargado de resolver el pedido” (Sala Penal Permanente. Casación N° 437-2012-San Martín, del 19 de setiembre de 2013, considerando 10).

II. LA ACCIÓN CIVIL Base legal

Código Procesal Penal de 2004: arts. 11, 12, 13, 14, 15, 98, 102,104, 106.

256 ¿En qué consiste la reparación civil? “La reparación civil, entonces, es una de las consecuencias jurídicas del delito, que impone, conjuntamente con la pena, a la persona responsable de la comisión de un delito, con la finalidad de resarcir el daño ocasionado a la víctima, en razón de restituirle al status anterior al desarrollo del suceso delictivo, conforme lo establece el artículo 93 del Código Penal” (Juzgado Supremo de Investigación Preparatoria. Cuaderno Terminación Anticipada N° 07-2018-“02”, Sentencia de Terminación Anticipada, Resolución Nº 5, del 27 de noviembre de 2018, considerando 15).

“(…) La reparación civil importa el resarcimiento del bien o indemnización por quien produjo el daño delictivo cuando el hecho afectó los intereses particulares de la víctima. Que conforme lo estipulado por el artículo 93 del Código Penal, la reparación comprende: a) la restitución del bien o, si no es posible, el pago de su valor, y b) la indemnización de daños y perjuicios. La reparación civil no es una pena. Así pues, esta es la responsabilidad civil arrogada al autor del delito frente a quien soporta las consecuencias económicas de su acto delictivo. Lo que nos interesa en el caso concreto es el segundo supuesto señalado, es decir, que la reparación comprende también la indemnización por daños y perjuicios. En este caso, resulta oportuno considerar lo que dispone el artículo 101 del Código Penal que señala: ‘La reparación civil se rige, además, por las disposiciones pertinentes del código Civil’. La indemnización por daños y perjuicios es la reparación civil a favor del agraviado, esto es el derecho que tiene la víctima sobre el autor de una conducta dañosa a que este reparte las consecuencias dañosas del delito” (Juzgado Supremos de Instrucción de la Corte Suprema. Ejecución de Sentencia N° 00011-2001-0-5001-SU-PE-01, del 15 de octubre de 2018, considerandos 4 y 5).

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Cuál es la naturaleza jurídica de la reparación civil tramitada en 257 ¿ sede penal? “El Código Penal –Título VI, capítulo I, Libro I– regula el instituto de la reparación civil. El Código Procesal penal –Libro I, Sección II–, por su parte, prescribe el procedimiento necesario para su persecución eficaz. Con independencia de su ubicación formal, la naturaleza jurídica de la reparación civil es incuestionablemente civil, y que aun cuando exista la posibilidad legislativamente admitida de que un Juez Penal pueda pronunciarse sobre el daño y su atribución, y en su caso determinar el quantum indemnizatorio –acumulación heterogénea de acciones–, ello responde de manera exclusiva a la aplicación del principio de economía procesal. Gimeno Sendra sostiene, al respecto, que cuando sostiene que el fundamento de la acumulación de la acción civil a la penal derivada del delito es la economía procesal, toda vez que dicho sistema permite discutir y decidir en un solo proceso, tanto la pretensión penal, como la pretensión civil resarcitoria que pudiera surgir como consecuencia de los daños cometidos por la acción delictuosa y que, de ser decidida con absoluta separación en un proceso civil produciría mayores gastos y dilaciones al perjudicado por el delito, debido a la onerosidad, lentitud e ineficacia de nuestro ordenamiento procesal civil (Derecho Procesal Penal. 2ª ed., Editorial Colex, Madrid, 2007, p. 257). (…) Como se advierte, nuestro sistema procesal penal se ha adherido a la opción de posibilitar la acumulación de la pretensión resarcitoria, de naturaleza civil, en el proceso penal. En tal sentido Gómez Colomer expresa que, una vez aceptada la existencia de la permisibilidad de la acumulación al proceso penal de uno civil, toca determinar el objeto del proceso civil acumulado, que no es otro que la pretensión y la resistencia, siendo el contenido de la referida pretensión, casi siempre de naturaleza patrimonial (Derecho Jurisdiccional III. Proceso Penal. El objeto del proceso. 12ª ed., Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, p. 110). En otras palabras, la acumulación de la acción civil al proceso penal, responde sencillamente a un supuesto de acumulación heterogénea de pretensiones, con fines procesales estrictos. Esta tendencia encuentra un beneficio en el hecho de que, con el menor desgaste posible de jurisdicción, se pueda reprimir el daño público causado por el delito y reparar el daño privado ocasionado por el mismo hecho” (Salas Penales Permanente y Transitoria. Acuerdo Plenario N° 5-2011/CJ-116, del 6 de diciembre de 2011, considerandos 8 y 10). “De esta manera, al emitirse una sentencia penal el Juzgador está obligado a pronunciarse sobre la responsabilidad penal del agente y su respectiva responsabilidad civil, las cuales fundamentan la imposición de una pena y la fijación de una reparación civil, respectivamente. No obstante, resulta necesario precisar que la responsabilidad penal y civil posee una naturaleza jurídica diferente, pese a tener un presupuesto común que ocasiona la vulneración de un bien jurídico, el mismo que normativamente infringe una norma penal y fácticamente ocasiona un daño a

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la víctima y/o perjudicado. De esta manera, resulta prudente señalar que no toda responsabilidad penal genera una responsabilidad civil y viceversa, por lo que, es necesario que en el caso concreto se analice las responsabilidades –penales y civiles– que concurren en el acto ilícito del agente justiciable. Al respecto, corresponde precisar que la responsabilidad civil es ‘como una técnica de tutela (civil) de los derechos (u otras situaciones jurídicas) que tiene por finalidad imponer al responsable (no necesariamente el autor) la obligación de reparar los daños que este ha ocasionado’ –ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de la responsabilidad civil. Lima: Editorial Rodhas, 2006, p. 42–. En ese sentido, la consecuencia jurídica de la responsabilidad civil en nuestra normativa penal se denomina ‘reparación civil’, que está instaurada en el artículo 92 del Código Penal al establecer que ‘La reparación civil se determina conjuntamente con la pena’. La reparación civil, entonces, se constituye como una de las consecuencias jurídicas del delito, que se impone –conjuntamente con la pena– a la persona responsable de la comisión de un delito, con la finalidad de resarcir el daño ocasionado a la víctima, en razón de restituirle al status anterior al desarrollo del suceso delictivo, conforme lo establece el artículo 93 del Código Penal. En ese sentido, este Supremo Tribunal entiende a la ‘restitución’ como aquella ‘forma de restauración de la situación jurídica alterada por el delito o devolución del bien, dependiendo del caso, al legítimo poseedor o propietario’ –GUILLERMO BRINGAS, Luis Gustavo. La reparación civil en el proceso penal. Lima: Pacífico Editores, 2011, p. 94–, siempre que se hayan vulnerado derechos patrimoniales; asimismo, se entiende por “indemnización de daños y perjuicios” a la forma de reestabilización de los derechos menoscabados por el delito, siempre que ‘se ha vulnerado derechos no patrimoniales del perjudicado o, incluso, habiéndose realizado la sustracción del bien’ –GUILLERMO BRINGAS, Luis Gustavo. La reparación civil en el proceso penal. Lima: Pacífico Editores, 2011, p. 100–” (Sala Penal Permanente. Casación N° 657-2014-Cusco, del 3 de mayo de 2016, considerando 11). Cuál es el principio que, en el proceso penal, sustenta la acumulación 258 ¿ heterogénea de acciones civil y penal? “[E]l ordenamiento jurídico nacional admite que en el marco del proceso penal se ejerciten dos acciones de distinta naturaleza: la penal y la civil, orientadas a la consecución de fines punitivos y reparatorios, respectivamente. Y esto es así, porque tratándose del pago de la reparación civil en el proceso penal, la normativa se rige por el principio de la acumulación heterogénea de acciones, conforme lo disponen los artículos 92-101 del Código Penal, y 11-15 del CPP. Lo que sustenta esta acumulación es el principio de economía procesal, criterio que ha sido reiterado jurisprudencialmente por los Acuerdos Plenarios de la Corte Suprema” (Sala Penal Nacional de Apelaciones Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios. Exp. N° 00011-2017-7-5201-JR-PE-03, Resolución Nº 03, del 7 de agosto de 2017, considerando 7).

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259 ¿A quién le corresponde el ejercicio de la acción civil en sede penal? “El Código Procesal Penal de 2004 establece que el ejercicio de la acción civil derivada del hecho punible corresponde al Ministerio Público y, especialmente, al perjudicado por el delito; además, estipula que, si este último se constituye en actor civil, cesa la legitimación del Ministerio Público para intervenir en el objeto civil del proceso: artículo 11, apartado 1), del citado código adjetivo. En tal virtud, la participación del Ministerio Público será por sustitución, esto es, representa un interés privado. Por ello, su intervención cesa definitivamente cuando el actor civil se apersona al proceso” (Salas Penales Permanente y Transitoria. Acuerdo Plenario N° 5-2011/CJ-116, del 6 de diciembre de 2011, considerando 7).

Cuál es el fundamento para la imposición de una reparación civil en 260 ¿ sede penal? “La reparación civil, que legalmente define el ámbito del objeto civil del proceso penal y está regulada por el artículo 93 del Código Penal, desde luego, presenta elementos diferenciadores de la sanción penal; existen notas propias y finalidad y criterios de imputación distintos entre la responsabilidad penal y responsabilidad civil, aun cuando comparten un mismo presupuesto: el acto ilícito causado por un hecho antijurídico, a partir del cual surgen las diferencias respecto de su regulación jurídica y contenido entre el ilícito penal y el ilícito civil. Así las cosas, se tiene que el fundamento de la responsabilidad, que origina la obligación de reparar, es la existencia de un daño civil causado por un ilícito penal, el que obviamente no puede identificarse con ‘ofensa penal’ –lesión o puesta en peligro de un jurídico protegido, cuya base se encuentra en la culpabilidad del agente– (la causa inmediata de la responsabilidad penal y la civil ex delito, infracción/daño, es distinta); el resultado dañoso y el objeto sobre el que recae la lesión son distintos” (Salas Penales Permanente y Transitorias. Acuerdo Plenario N° 6-2006/CJ-116, del 13 de octubre de 2006, considerando 7). “Al respecto, es preciso traer a colación la disposiciones doctrinales establecidas en el Acuerdo Plenario Nº 06-2006/CJ-116, de fecha trece de octubre de dos mil seis, que al respecto, señala: ‘(…) el fundamento de la responsabilidad civil, que origina la obligación de reparar, es la existencia de un daño civil, el que obviamente no puede identificarse con ‘ofensa penal’ –lesión o puesta en peligro de un bien jurídico protegido– cuya base se encuentra en la culpabilidad del agente (…)’ [f. j. sétimo]. Acorde con ello, queda claro que el delito, en cuanto hecho lesivo, constituye también un hecho civilmente relevante que autoriza al agraviado o afectado a exigir el pago de una reparación civil. Toda acción criminal apareja no solo la imposición de una sanción punitiva, sino, además, da lugar a una restitución y/o indemnización. No es posible tomar en cuenta las posibilidades económicas del procesado, sino, únicamente, la afectación sufrida por la víctima en atención a las lesiones inferidas” (Sala Penal Permanente. R.N. N° 1969-2016Lima Norte, del 1 de diciembre de 2016, considerando 21).

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“Mediante Acuerdo Plenario Nº 1-2005/ESV-22, (…) se estableció como Ejecutoria Suprema Vinculante, el Recurso de Nulidad N°948-2005-Junín (…) que considero, ‘la naturaleza de la acción civil ex - delito es distinta, (con relación a la pena) pues tiene como finalidad reparar el daño o efecto que el delito ha tenido sobre la víctima y, consecuentemente, debe guardar proporción con los bienes jurídico que se afectan (…)’; que, al respecto, este Tribunal Supremo considera pertinente precisar además qué la fijación del monto de la reparación civil debe guardar relación no con el bien jurídico abstractamente considerado, ‘sino con la afectación concreta sobre dicho bien jurídico’; de igual forma, la fijación de dicho monto no se regula en razón a la capacidad económica del procesado, al respecto, el prof. García Cavero, afirma que: ‘el punto de mira de la reparación civil derivada del delito debe centrarse en el daño producido y no en el agente o sujeto activo de dicho daño’ (vid, La naturaleza y alcance de la reparación civil (…) en: www.itaiusesto.com)” (Sala Penal Permanente. Casación N° 164-2011-La Libertad, del 14 de agosto de 2012, considerando 5.2). 261 ¿Cómo debe ser entendido el daño civil? “[E]l daño civil debe entenderse como aquellos efectos negativos que derivan de la lesión de un interés protegido, lesión que puede originar consecuencias patrimoniales y no patrimoniales. Una concreta conducta puede ocasionar tanto (1) daños patrimoniales, que consisten en la lesión de derechos de naturaleza económica, que debe ser reparada, radicada en la disminución de la esfera patrimonial del dañado y en el no incremento en el patrimonio del dañado o ganancia patrimonial neta dejada de percibir –menoscabo patrimonial–; cuanto (2) daños no patrimoniales, circunscrita a la lesión de derechos o legítimos intereses existenciales –no patrimoniales– tanto de las personas naturales como de las personas jurídicas –se afectan, como acota ALASTUEY DOBÓN, bienes inmateriales del perjudicado, que no tienen reflejo patrimonial alguno– (Conforme: ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de la responsabilidad civil. Gaceta Jurídica, 2002, págs. 157-159)” (Salas Penales Permanente y Transitorias. Acuerdo Plenario N° 6-2006/CJ-116, del 13 de octubre de 2006, considerando 8).

Los delitos de peligro pueden generar daños civiles y por ende se po262 ¿ dría fijar una reparación civil en tales casos? “Los delitos de peligro –especie de tipo legal según las características externas de la acción– pueden definirse como aquellos en los que no se requiere que la conducta del agente haya ocasionado un daño sobre un objeto, sino que es suficiente con que el objeto jurídicamente protegido haya sido puesto en peligro de sufrir la lesión que se quiere evitar [el peligro es un concepto de naturaleza normativa en cuanto a que su objeto de referencia es un bien jurídico, aunque su fundamento, además de normativo, también se basa en una regla de experiencia o de frecuente que es, a su vez, sintetizada en un tipo legal], sea cuando se requiere realmente la posibilidad de la lesión –peligro concreto– o cuando según la experiencia general representa en sí misma un peligro para el objeto protegido –peligro 215

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abstracto– (BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. Derecho Penal - Parte General. ARA Editores, Lima, 2004, pág. 223). Los primeros son, siempre, delitos de resultado, y los otros son delitos de mera actividad. A partir de lo expuesto, cabe establecer si los delitos de peligro pueden ocasionar daños civiles y, por tanto, si es menester fijar la correspondiente reparación civil, más allá de las especiales dificultades que en estos delitos genera la concreción de la responsabilidad civil. Como se ha dicho, el daño civil lesiona derechos de naturaleza económica y/o derechos o legítimos intereses existenciales, no patrimoniales, de las personas. Por consiguiente, aun cuando es distinto el objeto sobre el que recae la lesión en la ofensa penal y en el daño civil, es claro que, pese a que no se haya producido un resultado delictivo concreto, es posible que existan daños civiles que deban ser reparados. En los delitos de peligro, desde luego, no cabe negar a priori la posibilidad de que surja responsabilidad civil, puesto que en ellos –sin perjuicio, según los casos, de efectivos daños generados en intereses individuales concretos– se produce una alteración del ordenamiento jurídico con entidad suficiente, según los casos, para ocasionar daños civiles, sobre el que obviamente incide el interés tutelado por la norma penal –que, por lo general y que siempre sea así, es de carácter supraindividual–. Esta delictiva alteración o perturbación del ordenamiento jurídico se debe procurar restablecer, así como los efectos que directa o causalmente ha ocasionado su comisión [el daño como consecuencia directa y necesaria del hecho delictivo] (conforme: ROIG TORRES, Margarita. La reparación del daño causado por el delito. Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, págs. 124-125). Por consiguiente, no cabe descartar la existencia de responsabilidad civil en esta clase de delitos, y, en tal virtud, corresponderá al órgano jurisdiccional en lo penal determinar su presencia y fijar su cuantía” (Salas Penales Permanente y Transitorias. Acuerdo Plenario N° 6-2006/CJ-116, del 13 de octubre de 2006, considerandos 9 y 10). Qué elementos deben acreditarse para la existencia de la reparación 263 ¿ civil? “En ese sentido, como presupuesto para la fijación de la reparación civil, corresponde analizar la existencia o no de responsabilidad civil para lo cual deberá recurrir al desarrollo de los elementos de esta institución, que son los siguientes: a) El hecho ilícito se define como aquella conducta humana que contraviene el orden jurídico y constituye, a su vez, delito. Esta manera de obrar permite reconocer dos mecanismos para vulnerar la norma jurídica: 1) violación de deberes que tienen su origen en relaciones jurídicas ya existentes entre el autor y la persona afectada, y 2) violaciones de deberes de carácter general; b) El daño ocasionado entendido como aquel perjuicio generado a consecuencia del hecho ilícito, sea patrimonial o extrapatrimonial. El Código Civil en sus artículos 1984 y 1985, desarrolla los criterios que permiten establecer la existencia de daño; por lo que, para la cuantificación

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de los daños patrimoniales se establece criterios como el ‘lucro cesante’ [aquello que ha sido o será dejado de ganar a causa del acto dañino] -MANZANARES CAMPOS, Mercedes. Criterios para valuar el quantum indemnizatorio en la responsabilidad civil extracontractual. Lima: Editora Jurídica Grijley, 2008, p. 43– y ‘daño emergente’ [entendido como el perjuicio efectivo sufrido en el patrimonio de la víctima, que ha perdido un bien o un derecho que ya estaban incorporados a ese patrimonio] –MANZANARES CAMPOS, Mercedes. Criterios para valuar el quantum indemnizatorio en la responsabilidad civil extracontractual. Lima: Editora Jurídica Grijley, 2008, p. 40–, mientras que para la cuantificación de los daños extrapatrimoniales el criterio es el ‘daño moral’ [aquel perjuicio moral que afecta el mundo inmaterial, incorporal, de los pensamientos y de los sentimientos] –MANZANARES CAMPOS, Mercedes. Criterios para evaluar el quantum indemnizatorio en la responsabilidad civil extracontractual. Lima: Editora Jurídica Grijley, 2008, p. 75–, el ‘daño a la persona’ [aquel que lesiona la integridad física del sujeto, su aspecto psicológico y/o proyecto de vida] –MANZANARES CAMPOS, Mercedes. Criterios para evaluar el quantum indemnizatorio en la responsabilidad civil extracontractual. Lima: Editora Jurídica Grijley, 2008, p. 50–. Cabe mencionar que el ‘proyecto de vida’ es aquel ‘daño de tal magnitud que afecta, por tanto, la manera en que el sujeto ha decidido vivir, que trunca el destino de la persona, que le hace perder el sentido mismo de su existencia’ –MANZANARES CAMPOS, Mercedes. Criterios para evaluar el quantum indemnizatorio en la responsabilidad civil extracontractual. Análisis a partir de la jurisprudencia. Lima: Editora Jurídica Grijley, 2008, p. 64–. En consecuencia, se entiende que el daño es ‘todo menoscabo contra los intereses de los individuos en su vida de relación social, que el Derecho ha considerado merecedores de la tutela legal’ –TABOADA CÓRDOVA, Lizardo. Elementos de la Responsabilidad Civil. 3ª edición. Lima: Editora Jurídica Grijley, 2013, p. 39–; c) La relación de causalidad es entendida como la relación de causa-efecto (antecedente consecuencia) que debe existir entre la conducta antijurídica del agente y el daño causado –TABOADA CÓRDOVA, Lizardo. Elementos de la responsabilidad civil. 3ª edición. Lima: Editora Jurídica Grijley, 2013, p. 39–; y, d) Los factores de atribución, que consisten en considerar a alguien como responsable del hecho antijurídico, ya sea a título de dolo o culpa o mediante un bien riesgoso o peligroso, advirtiéndose que en este extremo se refiere a institutos de naturaleza civil. En ese sentido al ser la reparación civil una institución regulada por el proceso penal, cuyo sistema de atribución de responsabilidad es netamente de carácter civil, esta encuentra protección y regulación en todos los niveles de un proceso judicial, inclusive en la impugnación extraordinaria: recurso de casación. Así, se tiene que el inciso tercero del artículo 427 del Código Procesal Penal señala: ‘(…) Si la impugnación se refiere a la responsabilidad civil, cuando el monto fijado en la sentencia de primera o de segunda instancia sea superior a cincuenta Unidades de Referencia Procesal o cuando el objeto de la restitución no pueda ser valorado económicamente. (…)’” (Sala Penal Permanente. Casación N° 657-2014Cusco, del 3 de mayo de 2016, considerandos 14 y 15).

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“El hecho ilícito para efectos de la responsabilidad civil se define como aquella conducta humana que contraviene el orden jurídico y constituye, a su vez, delito esta manera de obrar permite reconocer dos mecanismos para vulnerar la norma jurídica: 1) violencia de deberes que tienen su origen en relaciones jurídicas ya existentes entre el autor y la persona afectada, y 2) violaciones de deberes de carácter general (Casación Nº 657-2014-Cusco, de 03/05/2018, vinculante, f. j. 14). El daño ocasionado es entendido como aquel perjuicio generado a consecuencia del hecho ilícito, sea patrimonial o extrapatrimonial. El Código Civil en sus artículos 1984 y 1985, desarrolla los criterios que permiten establecer la existencia de daño; por lo que, para la cuantificación de los daños patrimoniales se establece criterios como: el lucro cesante (aquello que ha sido o será dejado de ganar a causa del acto dañino) y daño emergente (entendido como el perjuicio efectivo sufrido en el patrimonio de la víctima, que ha perdido un bien o un derecho que ya estaban incorporados a ese patrimonio). Mientras que para la cuantificación de los daños extrapatrimoniales el criterio es el daño moral (aquel perjuicio moral que afecta el mundo inmaterial, incorporal, de los pensamientos y de los sentimientos) y el daño a la persona (aquel que lesiona la integridad física del sujeto, su aspecto psicológico y/o proyecto de vida). Cabe mencionar que el proyecto de vida, es aquel daño de tal magnitud que afecta, por tanto, la manera en que el sujeto ha decidido vivir, que trunca el destino de la persona, que le hace perder el sentido mismo de su existencia. En consecuencia, se entiende que el daño es todo menoscabo contra los intereses de los individuos en su vida de relación social, que el Derecho ha sido considerado merecedores de tutela legal (Casación Nº 657-2014-Cusco, del 03/05/2016, vinculante, f. j. 14). La relación de causalidad, es entendida como la relación de causa efecto (antecedente-consecuencia) que debe existir entre la conducta antijurídica del agente y el daño causado. De otro lado, los factores de atribución, consisten en considerar a alguien como no responsable del hecho antijurídico, ya sea a título de dolo o culpa o mediante un bien riesgoso o peligroso, advirtiéndose que en este extremo se refiere a institutos de naturaleza civil (Casación Nº 657-2014-Cusco, del 03/05/2016, vinculante, f. j. 14)” (Tercera Sala Penal Superior-CSJ de La Libertad. Expediente N° 2249-2015-19 - Resolución N° 17, del 17 de setiembre de 2018, considerandos 9 y 12-13). 264 ¿Qué aspectos comprende la reparación civil en sede penal? “La reparación civil abarca el resarcimiento del daño y la indemnización de los perjuicios materiales y morales, cuya funcionalidad debe corresponderse con las consecuencias directas y precisas que el delito género en la victima así, la estimación de su cuantía debe ser razonablemente proporcional al daño causado, estableciendo el artículo 93 del Código Penal, que la misma comprende: a) la restitución del bien o, si no es posible, el pago de su valor, y b) la indemnización de los daños y perjuicios” (Sala Penal Permanente. R.N. N° 1969-2016-Lima Norte, del 1 de diciembre de 2016, considerando 20).

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“En lo que respecta a la reparación civil, el artículo 93 del Código Penal establece: i) La restitución del bien o –de no ser posible– el pago de su valor; y, ii) la indemnización de los daños y perjuicios. Asimismo, cabe precisar los alcances de la Ejecutoria Vinculante N° 948-2005, del 7 de junio de 2005, en cuyo considerando tercero precisó: ‘(…) la naturaleza de la acción civil ex delito es distinta, pues tiene como finalidad reparar el daño o efecto que el delito ha tenido sobre la víctima y, consecuentemente, debe guardar proporción con los bienes jurídicos que se afectan’. Es decir, debe existir una adecuada proporción entre el monto fijado como reparación civil y los bienes jurídicos lesionados mediante el delito sancionado. Sin embargo, no debe dejarse de lado, la entidad de la afectación concreta del bien jurídico al momento de establecer el monto de la reparación” (Juzgado Supremo de Investigación Preparatoria. Cuaderno de Terminación Anticipada N° 07-2018-“02”, Sentencia de terminación anticipada, Resolución Nº 5, del 27 de noviembre de 2018, considerando 14). “En ese sentido, la reparación civil comprende: 1.- el bien o su valor económico, y 2.- el pago de daños y perjuicios. Centrándonos en lo primero, al demostrarse el daño de un bien este deberá ser restituido por su responsable en las mismas condiciones previas a su afectación, o en todo caso deberá pagar el valor monetario del mismo; en concreto, la devolución del bien o su pago. No obstante, corresponde precisar que si el bien es restituido fácticamente o a través de su valor económico, también existe la posibilidad del pago de un monto dinerario por concepto de daños y perjuicios” (Sala Penal Permanente. Casación N° 657-2014-Cusco, del 3 de mayo de 2016, considerando 17). Cómo debe ser entendida la restitución del bien y la indemnización 265 ¿ de daños y perjuicios como componentes de la reparación civil? “[E]ste Supremo Tribunal entiende a la ‘restitución’ como aquella ‘forma de restauración de la situación jurídica alterada por el delito o devolución del bien, dependiendo del caso, al legítimo poseedor o propietario’, siempre que se hayan vulnerado derechos patrimoniales. Asimismo, se entiende por ‘indemnización de daños y perjuicios’ como aquella forma de reestabilización de los derechos menoscabados por el delito, siempre que ‘se ha vulnerado derechos no patrimoniales del perjudicado o incluso habiéndose realizado la sustracción del bien’ (Juzgado Supremo de Investigación Preparatoria. Cuaderno de Terminación Anticipada N° 07-2018-“02”, Sentencia de terminación anticipada. Resolución Nº 5, del 27 de noviembre de 2018, considerando 15). 266 ¿Qué aspectos comprende la indemnización del daño? “El artículo 93 del Código Penal debe concordarse con el artículo 1985 del Código Civil que señala ‘La indemnización comprende las consecuencias que deriven de la acción u omisión generadora el daño, incluyendo el lucro cesante, el daño a la persona y el daño moral, debiendo existir una relación de causalidad adecuada entre el hecho y el daño producido. El monto de la indemnización devenga intereses

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El proceso penal acusatorio. Problemas y soluciones

legales desde la fecha en que se produjo el daño’. En el caso de autos, el daño a la persona comprende el daño emergente, el daño corporal y el daño psicológico” (Sala Penal Permanente. R.N. N° 1969-2016-Lima Norte, del 1 de diciembre de 2016, considerando 22). 267 ¿Qué aspectos abarca el daño emergente? “El daño, en sentido jurídico, constituye todo menoscabo, pérdida o detrimento de la esfera jurídica patrimonial o extra patrimonial, erigiéndose, en tal sentido, como uno de los presupuestos de la responsabilidad civil extra contractual. La cuantificación del daño emergente no debe perder de vista, en principio, los efectos materiales del delito. Y asimismo, las secuelas en la personalidad de la víctima” (Sala Penal Permanente. R.N. N° 1969-2016-Lima Norte, del 1 de diciembre de 2016, considerando 23). 268 ¿Qué aspectos deben ser considerados en el lucro cesante? “Lucro cesante.- La medición del lucro cesante surge a partir de ciertos indicadores objetivos, entre ellos, la ocupación laboral o vocación estudiantil, que permitan fijar una suma proporcional con la pérdida de ingresos económicos futuros. Se refiere, concretamente, a la falta de ganancias que lícitamente se hubiera producido a favor del perjudicado, en caso que el delito no se hubiera perpetrado” (Sala Penal Permanente. R.N. N° 1969-2016-Lima Norte, del 1 de diciembre de 2016, considerando 25). 269 ¿Qué aspectos abarca el daño moral? “Daño moral.- El daño moral, cuya incidencia no repercute en el patrimonio, entraña una perturbación a las condiciones anímicas, canalizadas mediante sentimientos de angustia, tristeza y desánimo, entre otros, siendo una característica común el padecimiento emocional o psicológico del afectado por el delito, sea el agraviado directamente con la acción delictiva, o en su caso, los familiares con una íntima vinculación afectiva. El artículo 1984 del Código Civil señala: ‘El daño moral es indemnizado considerando su magnitud y el menoscabo producido a la víctima o a su familia’. Aun cuando no existan parámetros para cuantificar los perjuicios morales, conforme a la doctrina, conviene destacar los siguientes criterios y pautas para evaluar el daño moral: i) La gravedad del daño, que es más grave, mientras más intensa sea la intervención del responsable en el hecho; ii) La intensidad del padecimiento anímico, debiéndose valorar la duración del dolor que está en función a la edad y sexo del afectado; iii) La sensibilidad de la persona perjudicada; iv) El vínculo de parentesco o convivencia. En base a lo expuesto, el perjuicio moral está suficientemente probado y deviene de la naturaleza aflictiva del delito y las consecuencias que acarrea [deformación grave y permanente del rostro, no rectificables naturalmente], generando en la agraviada Lizeth Rosario Socla Guillén una percepción de minusvalía e inferioridad, así como un intenso sufrimiento. Son datos de la realidad, extraídos de la experiencia común y están

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La acción en el proceso penal

avalados por las conclusiones del Protocolo de Pericia Psicológica Nº 0200322012-PSC, de fojas ciento cincuenta y tres. El hecho delictivo en su perjuicio le ocasiono intranquilidad e inseguridad, sensaciones de amenaza, autopercepción de vulnerabilidad y temor al agresor; todo ello relacionado con el contexto de violencia familiar descrito, requiriendo terapia psicológica. El padecimiento por la agresión física afecto severamente la psiquis de la víctima, percibiéndola como estigmatizada a nivel social. Los hechos tuvieron lugar en el contexto de una relación de convivencia. Es preciso reconocer que toda agresión física y psicológica contra la mujer es un acto especialmente grave y reprobable. Generalmente, estos hechos son cometidos aprovechando su estado de vulnerabilidad y abusando de la posición del poder que despliega el agresor. El artículo 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, estipula que ‘Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral’. En concordancia con ello, el Criterio Axiológico asumido por esta Sala Penal Suprema para la determinación de la pena, debe ser también aplicado para la cuantificación de la reparación civil. Constituye un criterio generalizado para la aplicación de las consecuencias jurídicas. Y es que, según se indicó anteriormente, tiene como finalidad generar un efecto inhibitorio de la violencia de género y, además, se impulsa en una perspectiva de justicia por la sensibilidad social del hecho punible y de reivindicación por los daños ocasionados. Si bien el daño moral es incuantificable, su estimación está sujeta a la discrecionalidad del órgano jurisdiccional, dado su carácter ideal y subjetivo, tomado en cuenta los factores expuestos. Por lo tanto, asumiendo una función tuitiva, debe fijarse equitativamente la suma de treinta mil nuevos soles por concepto de daño moral” (Sala Penal Permanente. R.N. N° 1969-2016-Lima Norte, del 1 de diciembre de 2016, considerando 26). En qué etapa del proceso penal la pretensión civil debe estimarse 270 ¿ como postulatoria? “[E]l Colegiado comparte la argumentación del Juzgador en el sentido que la pretensión de carácter civil en un proceso penal, específicamente, en la etapa de investigación preparatoria, debe estimarse como postulatoria, inicial y, por tanto, de carácter provisional. Y es que, en efecto, tenemos en cuenta que el avance de las etapas procesales tiene incidencia en el nivel de fundamentación que es del caso exigir a los actores del proceso, fundamentalmente, al Ministerio Público y al actor civil, como titulares de la acción penal y civil, respectivamente. Que al igual que en la imputación penal, en la imputación civil también transcurre una delimitación progresiva del posible objeto procesal, cuya versión acabada deberá ser cumplida luego que el fiscal decida si efectúa un requerimiento de sobreseimiento o de acusación. [E]l Colegiado considera que la Procuraduría Pública ad hoc no está ejercitando su pretensión resarcitoria dentro de un proceso civil, sino en un proceso penal, y se encuentra vinculada a la comisión de un hecho delictivo. Es por esta razón que el inciso 2, artículo 100 del CPP, establece como uno de los requisitos de la constitución en actor civil, el relato circunstanciado del delito en su agravio y la 221

El proceso penal acusatorio. Problemas y soluciones

exposición de las razones que justifican su pretensión; y que además se precise el nombre del imputado, o en su caso del tercero civil contra quien se va a proceder. Que es a partir de su constitución como parte en el proceso, y conforme prescribe el artículo 104 del CPP, que el actor civil contará con una serie de prerrogativas de índole procesal que le facultan a participar en los actos de investigación y de prueba, y ejecutar las demás facultades que se le reconocen” (Sala Penal Nacional de Apelaciones Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios. Exp. N° 00011-2017-7-5201-JR-PE-03, Resolución N° 03, del 7 de agosto de 2017, considerandos 11 y 12). 271 ¿Quién tiene la carga de la prueba sobre el objeto civil en sede penal? “Teniendo la pretensión de reparación civil acumulada al proceso penal una naturaleza jurídica estrictamente civil, la carga de probar corresponde a quien afirma los hechos que configuran su pretensión (artículo 196 del Código Procesal Civil), esto es, el actor civil sobre el objeto civil del proceso (artículo 11.1 del Código Procesal Penal); por consiguiente, si la parte no acredita con medios probatorios los hechos que h afirmado en su demanda, estos no se tendrán por verdadero y su demanda será declarada infundada (artículo 200 del Código Procesal Civil).

Si bien se está frente a una pretensión de índole resarcitoria, la Ley Procesal exige que el perjudicado –que ejerce su derecho de acción civil– precise específicamente el quantum indemnizatorio que pretende. Ello conlleva a que individualice el tipo y alcance de los daños cuyo resarcimiento pretende y cuanto corresponde a cada tipo de daño que afirma haber sufrido. Con esta medida la norma procesal persigue dar solución a un problema sumamente grave en nuestro ordenamiento judicial pues con el transcurrir del tiempo la práctica tribunalicia revela que los montos dinerarios que se establecen por concepto de reparación civil en sede penal son relativamente menores y no guardan relación ni proporción con el hecho que forma parte del objeto procesal (Acuerdo Plenario N° 5-2011/CJ-116, del 06/12/2011, f. j. 15)” (Tercera Sala Penal Superior-CSJ de La Libertad. Expediente N° 22492015-19 - Resolución N° 17, del 17 de setiembre de 2018, considerandos 18 y 19). El sobreseimiento de la causa o la absolución del imputado impiden 272 ¿ la determinación de la imposición de la reparación civil? “Sin lugar a dudas, la modificación más importante del Código Procesal Penal en el ámbito de la acción civil incorporada al proceso penal se ubica en el artículo 12, apartado 3), del referido código, que estipula que la sentencia absolutoria o el auto de sobreseimiento no impedirán al órgano jurisdiccional pronunciarse sobre la acción civil derivada del hecho punible válidamente ejercida, cuando proceda. Esto significa, en buena cuenta, que cuando se sobresee la causa o se absuelve al acusado no necesariamente la jurisdicción debe renunciar a la reparación de un daño que se ha producido como consecuencia del hecho que constituye el objeto del proceso, incluso cuando ese hecho –siempre ilícito– no puede ser calificado como infracción penal” (Salas Penales Permanente y Transitoria. Acuerdo Plenario N° 5-2011/CJ-116, del 6 de diciembre de 2011, considerando 7). 222

La acción en el proceso penal

“Que es de dilucidar lo relativo a la reparación civil –en cuanto derecho de la víctima–, bajo el entendimiento de que una absolución o un sobreseimiento no necesariamente importa o motiva la improcedencia de su declaración y ulterior determinación. La opción normativa que admitió el artículo 12, apartado 3, del Código Procesal Penal, no solo ratificó la diferencia entre la acción penal y civil –los criterios de imputación son propios, no necesariamente coincidentes, en tanto que la acción civil es ex damno y se sigue por las reglas del Código Civil (preceptos de naturaleza civil), al tratarse incluso de un proceso civil acumulado al penal–. Además, el sistema que acepto el Código Procesal Penal, a diferencia del que asumió el Código de Procedimientos Penales (accesoriedad estricta), es el de autonomía de la acción civil en relación a la suerte de la acción penal, por lo que, sin perjuicio de lo determinado en relación al objeto penal, corresponde al juez decidir si se presentan los criterio de imputación propios de una conducta ilícita que ocasionó un daño indemnizable, conforme al artículo 1969 el Código Civil. En estas condiciones, el órgano jurisdiccional penal aun cuando sobreseyera la causa o absolviera al imputado, mediando una pretensión civil, debe examinar, desde las bases del Derecho Civil, si se produjo un daño indemnizable y proceder en su consecuencia” (Sala Penal Permanente. Casación N° 1535-2017-Ayacucho, del 26 de setiembre de 2018, considerando 3). “Que, de la revisión de los actuados se advierte que los argumentos alegados por la querellada Cáceres Calderón, como sustentación del recurso de casación, materia de calificación, carecen de sustento y no resultan atendibles por cuanto, en primer lugar, el inciso tercero del artículo doce del Código Procesal Penal, establece que ‘la sentencia absolutoria (...) no impedirá al órgano jurisdiccional pronunciarse sobre la acción civil, derivada del hecho punible válidamente ejercida cuando proceda’, por tanto, correspondía al Juez Unipersonal fijar en la sentencia absolutoria de primera instancia, el monto por concepto de reparación civil fijada por la querellante en la denuncia de parte (…)” (Sala Penal Permanente. Casación N° 179-2011-Arequipa, del 20 de enero de 2012, considerando 4). Si se descarta la tipicidad dolosa en la conducta imputada, ello impi273 ¿ de la atribución de la responsabilidad civil por culpa? “(…) Si bien la actora civil sustento la responsabilidad civil en una conducta dolosa de la referida imputada, a tono con los cargos que se formularon contra ella desde el Informe Especial de la Contraloría General de la República y la Fiscalía Provincial, el hecho de que en segunda instancia se descartó la tipicidad dolosa en modo alguno impide sostener su pretensión impugnatoria en sede de casación bajo una atribución culposa. Se trata de una misma petición de condena y, desde la causa de pedir, de los mismo hechos empíricos tal como acontecieron en la realidad –la norma material asocia efectos jurídicos a la modalidad tanto dolosa cuanto culposa–: lo sucedido con el retraso o demora –al retener la documentación que se le envió a su Despacho– para contestar la solicitud de ampliación del plazo para la entrega de los gaviones comprometidos” (Sala Penal Permanente. Casación N° 1535-2017-Ayacucho, del 26 de setiembre de 2018, considerando 5). 223

El proceso penal acusatorio. Problemas y soluciones

Cuándo se emite una sentencia absolutoria, el órgano jurisdiccional 274 ¿ debe realizar un examen autónomo y específico sobre la reparación civil? “(…) La imprudencia imputable a la encausada Huancahuari Paucar es evidente, no tuvo el cuidado debido de pronunciarse inmediatamente y seguir, con rapidez, la tramitación de un pedido en el que las instancias técnicas no lo habían considerado viable. Su atraso injustificable e indisculpable dio lugar a que se conceda un plazo que no correspondía y que se ejecuten las penalidades correspondientes. Que, por tanto, el Tribunal Superior al haber dictado una sentencia absolutoria no cumplió con realizar un examen específico acerca de la reparación civil, bajo el entendido de que si media una absolución no cabe la imposición de la reparación civil. La sentencia, en este punto, no es fundada en derecho y, en pureza, incurrió en un error iuris respecto de las reglas, materiales y procesales, ya mencionadas sobre la reparación civil. La encausada Huancahuari Páucar, en consecuencia, es responsable civil por el daño ocasionado a la institución que dirigía. El monto, en su día, fue fijado por el Juzgado Penal. Este no fue impugnado por la Procuraduría Pública del Estado y en sus alegaciones la parte acusada no incidió en el mismo. Siendo así, solo cabe confirmarlo, pues no hace falta para ratificar un nuevo debate” (Sala Penal Permanente. Casación N° 1535-2017-Ayacucho, del 26 de setiembre de 2018, considerandos 6 y 7). Qué aspectos relacionados a la reparación civil se pueden impugnar 275 ¿ en sede penal? “La reparación civil, como se precisó, por una cuestión de economía procesaljudicial busca resolver dentro del proceso penal, y si así lo decide la parte pertinente, el cuestionamiento de carácter civil, es decir, verificar la existencia de un daño y determinar su responsable. Ello se hace con el único fin de celeridad, mas cabe la posibilidad que se opte por una resolución en la Orden Jurisdiccional Civil, siendo esta excluyente de la vía penal y viceversa. Así, se puede afirmar que en un proceso penal se puede impugnar dos aspectos: 1.- la existencia de responsabilidad civil, o 2.- el monto dinerario que se impone por concepto responsabilidad civil” (Sala Penal Permanente. Casación N° 657-2014-Cusco, del 3 de mayo de 2016, considerando 18). La calidad del bien restituido como parte de la reparación civil podrá 276 ¿ analizarse en sede del proceso penal? “En ese sentido, si la responsabilidad civil está demostrada, prima facie se ordenará –de ser posible– la devolución del bien, sino su valor monetario. Si el bien es restituido no se podrá discutir la calidad de este bien en un proceso penal, y solo podrá cuestionarse el monto que se imponga por daños y perjuicios, dejando a salvo la posibilidad de que la parte civil cuestione, en lo pertinente, la calidad 224

La acción en el proceso penal

del bien en un proceso judicial diferente –jurisdicción civil–, buscando así satisfacer sus intereses legales. Analizar la calidad y características del bien que se ordena restituir como parte de la reparación civil dentro de un proceso penal implica un mayor bagaje probatorio, que no es competencia del Juez Penal; es decir, emitir un pronunciamiento jurisdiccional referido al bien –en sí mismo discutido– resultaría ir más allá de un proceso de determinación de responsabilidad civil, pues ello sería entrar en un proceso distinto al de la determinación de su responsabilidad. Resultando ello imposible, dado que la importación de la institución de la responsabilidad civil al proceso penal surge por estricta necesidad y en base a un principio de celeridad con la finalidad de evitar la peregrinación de jurisdicciones; característica que no se cumplen para la importación de alguna otra institución –por ejemplo, derechos reales–” (Sala Penal Permanente. Casación N° 657-2014-Cusco, del 3 de mayo de 2016, considerandos 20 y 21).

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CAPÍTULO V

MEDIOS TÉCNICOS DE DEFENSA

CAPÍTULO V MEDIOS TÉCNICOS DE DEFENSA I. LA CUESTIÓN PREVIA Base legal

Código Procesal Penal de 2004: arts. 4, 7, 8, 9.

277 ¿Cuándo procede una cuestión previa? “La cuestión previa procede cuando no concurren los requisitos de procedibilidad, en ese sentido, la cuestión a determinar es si al momento de formalizar denuncia penal (…) tenía que cumplirse con algún requisito de procedibilidad, el mismo que debe entenderse como condiciones legales para ejercer la acción penal” (Sala Penal Permanente. R.N. N° 184-2013-Lima, del 24 de setiembre de 2014, considerando 4.2).

“[C]onstituye un medio de defensa técnico dirigido contra la acción penal al haberse inobservado un requisito necesario previsto taxativamente en la ley para iniciar debidamente el proceso judicial” (Sala Penal Permanente. R.N. N° 1660-2010-Lambayeque, del 8 de junio de 2011, considerando 4). “La cuestión previa procede cuando el Fiscal decide continuar con la Investigación Preparatoria omitiendo un requisito de procedibilidad explícitamente previsto en la Ley [numeral uno, del artículo cuatro, del Código Procesal Penal de dos mil cuatro]. ‘Constituye un obstáculo al inicio del proceso penal, a su promoción. Como tal, controla el debido cumplimiento de las condiciones, legalmente previstas, para una correcta iniciación del proceso penal’” (Sala Penal Permanente. Apelación Suprema N° 15-2017, del 14 de marzo de 2018, considerando 2.5). “[L]as cuestiones previas se declaran procedentes, aun de oficio, cuando en la acción penal no concurre algún requisito de procedibilidad. Por su parte, la doctrina estableció que este es aquel requisito especial y expresamente previsto por la Ley que condiciona el ejercicio de la acción penal en ciertos presupuestos fácticos, pues es solo a partir de su verificación que el ilícito penal es perseguible” (Sala Penal Transitoria. R.N. N° 892-2013-Huaura, del 11 de noviembre de 2014, considerando 3). “La cuestión previa procede cuando no concurren los requisitos de procedibilidad, en ese sentido, la cuestión a determinar es si al momento de formalizar denuncia penal (…) tenía que cumplirse con algún requisito de procedibilidad, el mismo que debe entenderse como condiciones legales para ejercer la acción

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El proceso penal acusatorio. Problemas y soluciones

penal” (Sala Penal Permanente. R.N. N° 184-2013-Lima, del 24 de setiembre de 2014, considerando 4.2).

II. LA CUESTIÓN PREJUDICIAL Base legal

Código Procesal Penal de 2004: arts. 5, 7, 8, 106.

278 ¿Cuándo procede una cuestión prejudicial? “La cuestión prejudicial es un medio técnico de defensa que resulta operante cuando fuera necesaria una declaración en vía extrapenal acerca del carácter delictuoso del hecho incriminado, lo que supone que el factum denunciado se encuentre vinculado a cuestiones de carácter civil o administrativo que previamente deban ser resuelto para la continuación del proceso judicial penal” (Sala Penal Permanente, Casación N° 11-2011-Huara, del 9 de noviembre de 2011, considerando 6).

“(…) la Cuestión Prejudicial (…) establece que cuando se ha declarado fundada, se suspende el proceso, hasta que en la vía respectiva se resuelva en forma definitiva, reiniciándose el plazo de prescripción a partir de ella” (Sala Penal Permanente. Casación N° 76-2010-Arequipa, del 27 de abril de 2011, considerando 5). Qué consecuencias conlleva el que se declare fundada la cuestión pre279 ¿ judicial planteada? “1. La cuestión prejudicial procede cuando el fiscal decide continuar con la Investigación Preparatoria) pese a que fuere necesaria en vía extra-penal una declaración vinculada al carácter delictuoso del hecho incriminado. 2. Si se declara fundada, la Investigación Preparatoria se suspende hasta que en la otra vía recaiga resolución firme. Esta decisión beneficia a todos los imputados que se encuentren en la misma situación jurídica y que no la hubieren deducido” (Salas Penales Permanente y Transitoria. Acuerdo Plenario Extraordinario N° 3-2012/CJ-116, del 25 de marzo de 2012, considerando 10). 280 ¿En qué oportunidad se puede interponer una cuestión prejudicial? “Respecto a la oportunidad de 1a proposición de una cuestión prejudicial, el artículo 7 del CPP precisa de modo general que la cuestión previa, cuestión prejudicial y las excepciones se plantean una vez que e1 Fiscal haya decidido continuar con las investigaciones preparatorias o al contestar la querella ante el Juez y se resolverán necesariamente antes de culminar la Etapa Intermedia (numeral 1)” (Tercer Juzgado Penal de Investigación Preparatoria de Trujillo. Exp. Nº 1827-2008, Resolución del 20 de octubre de 2008, considerando 3).

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Medios técnicos de defensa

III. LAS EXCEPCIONES Base legal

Código Procesal Penal de 2004: arts. 6, 7, 8, 9, 84.10, 323.2.c.

281 ¿Cuál es el fundamento primario de las excepciones procesales? “El fundamento primario de las excepciones procesales previas radica en la conveniencia y necesidades de su planteamiento y resolución antes de la entrada al juicio, para evitar las consecuencias que resultarían si se obligase al imputado a permanecer innecesariamente sujeto al proceso, cuando existen circunstancias que autorizan a impedir –provisoria o definitivamente– la constitución de la relación jurídica procesal” (Juzgado Supremo de Investigación Preparatoria. Exp. N° 8-2018-“02”, Resolución Nº 2, del 4 de diciembre de 2018, considerando 3). 282 ¿En qué consisten las excepciones procesales? “Para nuestro ordenamiento procesal penal, las excepciones son mecanismos legales otorgadas al imputado para obstaculizar la acción penal, anulándola (en caso de existir alguna causal de extinción de la acción penal) o regularizando su tramitación (en caso de existir algún error en la vía procedimental), y han sido calificados como una manifestación del derecho de acción (contradicción) y de defensa del imputado, por medio del cual solicita a la autoridad judicial lo libere de la pretensión punitiva formulada en su contra” (Juzgado Supremo de Investigación Preparatoria. Exp. N° 8-2018-“02”, Resolución Nº 2, del 4 de diciembre de 2018, considerando 4).

III.1. Excepción de improcedencia de acción Base legal

Código Procesal Penal de 2004: arts. 6.1.b, 6.2.

283 ¿Cuál es el objeto de la excepción de improcedencia de acción? “Una de las excepciones establecidas por el Código Procesal Penal vigente, es la de improcedencia de acción que tiene a extinguir la acción penal cuando se alega a los hechos denunciados no constituyen delitos o no son justiciables penalmente, como lo establece el artículo 6, inciso b), del Código Procesal Penal. Es un medio de defensa técnico que tiene por cometido atacar el ejercicio de la acción penal para extinguirlo o anularlo mediante su archivo definitivo” (Juzgado Supremo de Investigación Preparatoria. Exp. N° 8-2018-“02”, Resolución Nº 2, del 4 de diciembre de 2018, considerando 5).

“La excepción de improcedencia de acción, como los demás medios técnicos de defensa, tiene por objeto atacar la acción penal o, con más precisión, la relación jurídico-procesal que surge a partir de su ejercicio. Para tal fin, el artículo 6, apartado 1, literal b), del Código Procesal Penal (CPP), establece su procedencia en los siguientes supuestos: i) cuando el hecho no constituye delito y ii) cuando el hecho 231

El proceso penal acusatorio. Problemas y soluciones

no es justiciable penalmente. El análisis de ambos supuestos implica contraponer el contenido fáctico de la imputación fiscal, normalmente contenida en la disposición de formalización y continuación de investigación preparatoria o, como en este caso, contenida en la acusación fiscal, conforme a la descripción normativa que la ley penal material prescribe” (Sala Penal Nacional de Apelaciones Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios-Colegiado A. Exp. N° 4-2015-51/Resolución N° 3, del 5 de diciembre de 2018, considerando 1). Bajo qué criterios procede interponer una excepción de improceden284 ¿ cia de acción? “El artículo 6, literal b) del Código Procesal Penal de 2004, regula el instituto procesal de la improcedencia de acción. La referida excepción es un medio de defensa contra la acción penal que procede, cuando el hecho denunciado no constituye delito o no es justiciable penalmente. La improcedencia de acción, por tanto, comprende dos supuestos; el primero, relacionado a todos aquellos casos de atipicidad penal absoluta o relativa del hecho objeto de imputación o de la concurrencia de una casa de justificación; y un segundo supuesto, que hace referencia a la ausencia de una condición objetiva de punibilidad o a la presencia de una causal personal de exclusión de pena o excusa absolutoria” (Segunda Sala Penal Transitoria. Casación N° 392-2016-Arequipa, del 12 de setiembre de 2017, considerando 12). “Que desde ya cabe afirmar que la excepción de improcedencia de acción presenta dos alcances, conforme lo establece el artículo 6, apartado 1, literal b, del Nuevo Código Procesal Penal: 1. El hecho no constituye delito. 2. El hecho no es justificable penalmente. El primer punto abarca la antijuricidad penal del objeto procesal: tipicidad y antijuridicidad. El segundo se ubica en la punibilidad y comprende la ausencia de una condición objetiva de punibilidad o la presencia de una causa personal de exclusión de la pena o excusa absolutoria –son circunstancias que guardan relación con el hecho o que excluyen o suprimen la necesidad de pena– [SAN MARTÍN CASTRO, César Eugenio. Derecho Procesal Penal. Lecciones, Lima: INPECCP, 2015, página 284]” (Sala Penal Transitoria. Casación N° 407-2015-Tacna, del 7 de julio de 2016, considerando 4). “La excepción de improcedencia de acción, como los demás medios técnicos de defensa, tiene por objeto atacar la acción penal o, con más precisión, la relación jurídico-procesal que surge a partir de su ejercicio. Para tal fin, el artículo 6, apartado 1, literal b), del Código Procesal Penal (CPP), establece su procedencia en los siguientes supuestos: i) cuando el hecho no constituye delito y ii) cuando el hecho no es justiciable penalmente. El análisis de ambos supuestos implica contraponer el contenido fáctico de la imputación fiscal, normalmente contenida en la disposición de formalización y continuación de investigación preparatoria o, como en este caso, contenida en la acusación fiscal, conforme a la descripción normativa que la ley penal material prescribe” (Sala Penal Nacional de Apelaciones Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios, Colegiado A.

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Medios técnicos de defensa

Expediente Nº 0004-2015-5201-JR-PE-02, Resolución Nº 3, del 5 de diciembre de 2018, considerando 1). Qué aspectos concernientes al principio de legalidad deben ser anali285 ¿ zados al interponerse una excepción de improcedencia de acción? “Esta excepción nos evoca directamente al principio de legalidad, el cual consagra que solo son delitos o faltas, aquellas acciones u omisiones que al momento de su comisión se encontraban sancionadas como tal en la ley penal (nullum crimen nullun poena sine lege praevia). Es la garantía de un estado de derecho que los ciudadanos únicamente puedan ser sancionados con la pena estatal, cuando sus configuraciones conductivas en el momento de su realización se describían en definiciones legales, que son denominados: tipos penales. La reserva de la ley como única fuente productora de convenciones penales se deriva del Estado Constitucional de Derecho, donde el monopolio de la criminalización primaria es exclusiva función del poder legislativo y se constituye en la máxima garantía –tanto política como jurídica de los ciudadanos–. El significado político del principio de legalidad vigente: representa una valla para la evocación punitiva del Estado, una garantía que protege al individuo frente al poder penal. No podrá procederse penalmente si la imputación no refiere a una acción u omisión definida con anterioridad a la comisión del hecho como delito en ley (en sentido formal y material) vigente. En consecuencia, si la acción u omisión descrita en la conducta humana imputada se subsume formalmente en el tipo penal –tanto en sus elementos constitutivos objetivos como subjetivos– y si esta luego de ser confrontada con valores jurídicos de orden superior no es justificada, entonces estamos ante un injusto penal que amerita ser justiciable penalmente. (…) Habiéndose deducido excepción de improcedencia de acción, porque los hechos no constituyen delito, siendo que esta excepción ataca la parte medular de la acción, que recae sobre los elementos constitutivos de la acción o de la omisión, que al faltar uno de ellos, sea en su aspecto objetivo o su correspondiente vertiente subjetiva del injusto (dolo o culpa), lo que conlleva indefectiblemente en base al juicio de legalidad penal declarar la atipicidad de la conducta. En este sentido, es pertinente analizar, si existen o no circunstancias de atipicidad absoluta o relativa” (Juzgado Supremo de Investigación Preparatoria. Exp. N° 8-2018-“02”, Resolución Nº 2, del 4 de diciembre de 2018, considerandos 6 y 13). “La excepción de improcedencia de acción es un medio de defensa que cuestiona tanto la tipicidad como la punibilidad del hecho. En el primer caso, procede cuando el objeto de imputación no se adecua en absoluto al tipo (atipicidad absoluta) o no concurren todos los elementos típicos que la conforman (atipicidad relativa). Ahora bien, en el ámbito de la tipicidad debe considerarse tanto la congruencia de los elementos objetivos (tipo objetivo) como los subjetivos (tipo subjetivo), con los términos en que se encuentra descrita la imputación fiscal, es decir, la ausencia de 233

El proceso penal acusatorio. Problemas y soluciones

los elementos subjetivos del tipo penal también fundamentan que se declare fundada la improcedencia de acción. El segundo supuesto está vinculado a la punibilidad o penalidad (las excusas absolutorias) que excluye el hecho. Por ello, la excepción de improcedencia de acción cuestiona si el hecho no constituye delito o no es justiciable penalmente, trayendo como efectos sobreseer definitivamente el proceso” (Sala Penal de Apelaciones de la CSJ de Lima. Incidente N° 00049-2011-2-1826-JR-PE-01, del 18 de noviembre de 2011, considerando 6). Cuáles son los supuestos que quedan comprendidos bajo el criterio 286 ¿ de que “el hecho no constituye delito” para la interposición de la excepción de improcedencia de acción? “Que el hecho no constituya delito significa que la conducta que se incrimina como delito no lo es dentro del ordenamiento penal al momento de su comisión, que se trata de una cuestión de atipicidad (atipicidad absoluta), o ausencia de alguno de los elementos del tipo penal, cuando la conducta no concuerda con la descripción típica materia del proceso (atipicidad relativa); así pues, por ser una excepción de carácter perentorio, se dirige a extinguir la relación jurídica procesal por falta de fundamento jurídico válido de la acción penal ya promovida. Mediante su interposición el órgano decidor está obligado a pronunciarse sobre el fondo del proceso y no sobre cuestiones meramente formales” (Juzgado Supremo de Investigación Preparatoria. Exp. N° 8-2018-“02”, Resolución Nº 2, del 4 de diciembre de 2018, considerando 5). “La alusión a que el hecho denunciado no constituya delito, comprende dos supuestos: a) que la conducta incriminada no esté prevista como delito en el ordenamiento jurídico penal vigente, es decir, la conducta imputada no concuerda con ninguna de las descritas en la ley penal. No es una falta de adecuación a un tipo existente, sino la ausencia absoluta del tipo, por lo que estaríamos ante un caso de atipicidad absoluta por falta de adecuación directa; y, b) que el suceso fáctico no se adecúe a la hipótesis típica de la disposición penal preexistente, invocada en la investigación o acusación fiscal, esto es, cuando el hecho está descrito en la ley, pero la conducta adolece de algún elemento del tipo: sujeto –activo y pasivo–, conducta –elementos descriptivos, normativos o subjetivos– y objeto –jurídico y material–, por lo que en estos casos se estaría frente a un caso de atipicidad relativa, por falta de adecuación indirecta” (Segunda Sala Penal Transitoria. Casación N° 392-2016-Arequipa, del 12 de setiembre de 2017, considerando 13). Cuáles son los supuestos que quedan comprendidos bajo el criterio 287 ¿ de que “el hecho no es justiciable penalmente” para la interposición de la excepción de improcedencia de acción? “En cuanto a que el hecho no es justiciable penalmente, este se ubica en la punibilidad y comprende la ausencia de una condición objetiva de punibilidad o la presencia de causa personal de exclusión de la pena o excusa absolutoria son

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Medios técnicos de defensa

circunstancias que guardan relación con el hecho o que excluyen o suprimen la necesidad de una pena, tal y como lo señala Corte Suprema en el fundamento jurídico 4º de la Sentencia de Casación Nº 407-2015-Tacna. En el mismo similar sentido la Sala Penal de Apelaciones Especializada en delitos de Corrupción de Funcionarios en la resolución Nº 02, del 28 de agosto de dos mil diecisiete señala que este supuesto se da, cuando a pesar de verificarse los supuestos configurativos de una conducta típica, la consecuencia jurídico penal no es la solución al conflicto jurídico, al estar por ejemplo, ante la inexistencia de una condición objetiva de punibilidad o de verificarse la existencia de una excusa absolutoria (Expediente Nº 160-2014-279). De esta forma podremos afirmar que el hecho imputado no es justiciable penalmente cuando pese a que existe una conducta típica, antijurídica y culpable, sin embargo, está excluida la penalidad, como en los casos que se presentan las excusas absolutorias y cuando existe ausencia de una condición objetiva de punibilidad prevista por la ley para el delito imputado” (Tercer Juzgado Nacional de Investigación Preparatoria. Exp. N° 00032-2017, Resolución N° 05, del 31 de enero de 2018, considerandos 17-19). Qué aspectos únicamente debe tomar en cuenta el juez de investiga288 ¿ ción preparatoria al momento de evaluar una excepción de improcedencia de acción? “Que, ahora bien, es obvio que para deducir una excepción de improcedencia de acción se debe partir de los hechos descritos en la Disposición Fiscal de Formalización de la Investigación Preparatoria. A su vez, el juez, al evaluar dicha excepción, solo debe tener en cuenta los hechos incorporados por el fiscal en el acto de imputación pertinente. En efecto, la excepción de improcedencia de acción se concreta, por su propia configuración procesal, en el juicio de subsunción normativa del hecho atribuido a un injusto penal o a la punibilidad, en tanto categorías del delito, distintas de la culpabilidad –tanto como juicio de imputación personal cuanto como ámbito del examen de su correlación con la realidad– [Recuso de Nulidad número seiscientos veintiocho guion dos mil trece diagonal Cusco, de cuatro de octubre de dos mil trece]” (Sala Penal Transitoria. Casación N° 407-2015-Tacna, del 7 de julio de 2016, considerando 5). “En el mismo sentido, la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema ha precisado que es obvio que para deducir una excepción de improcedencia de acción se debe partir de los hechos descritos en la disposición fiscal de formalización de la investigación preparatoria. A su vez, el juez, al evaluar dicha excepción, solo debe tener en cuenta los hechos incorporados por el fiscal en el acto de imputación pertinente. La excepción de improcedencia de acción se concreta, por su propia configuración procesal, en el juicio de subsunción normativa del hecho atribuido

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El proceso penal acusatorio. Problemas y soluciones

a un injusto penal o a la punibilidad, en tanto categorías del delito, distintas de la culpabilidad –tanto como juicio de imputación personal cuanto como ámbito del examen de su correlación con la realidad–” (Sala Penal Nacional de Apelaciones Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios, Colegiado A. Expediente Nº 0004-2015-5201-JR-PE-02, Resolución Nº 3, del 5 de diciembre de 2018, considerando 2). “Es obvio que para deducir una excepción de improcedencia de acción se debe partir de los hechos descritos en la Disposición Fiscal de Formalización de la Investigación Preparatoria. A su vez, el juez, al evaluar dicha excepción, solo debe tener en cuenta los hechos incorporados por el fiscal en el acto de imputación pertinente. En efecto, la excepción de improcedencia de acción se concreta, por su propia configuración procesal, en el juicio de subsunción normativa del hecho atribuido a un injusto penal o a la punibilidad, en tanto categorías del delito, distintas de la culpabilidad –tanto como juicio de imputación personal cuanto como ámbito del examen de su correlación con la realidad–. En el caso concreto, como se ha señalado precedentemente, es pertinente concluir que los hechos sin ingresar a realizar una valoración de los materiales de convicción, como ha quedado expresado por el Fiscal, constituirían en principio el delito de tráfico de influencias, en agravio del Estado” (Juzgado Supremo de Investigación Preparatoria. Exp. N° 8-2018-“02”, Resolución Nº 2, del 4 de diciembre de 2018, considerando 19). En qué supuestos resulta procedente la excepción de improcedencia 289 ¿ de acción? “Del mismo modo, el Colegiado, como ya ha señalado en decisiones precedentes, considera que la excepción de improcedencia de acción procede cuando resulta evidente que no se advierten los elementos objetivos y subjetivos que configuran una conducta ilícita penal, así como cuando, a pesar de presentarse estos elementos, la acción penal no se sigue, debido a que, por ejemplo, se produce la inexistencia de una condición objetiva de punibilidad o se verifica la existencia de una excusa absolutoria. Al tratarse de un medio técnico de defensa, que se presenta y resuelve antes del juicio oral, solo se analizan los hechos ilícitos imputados tal como aparecen planteados por el titular de la acción penal, independientemente de si ocurrieron o no, pues toda determinación de los hechos que efectivamente ocurrieron solo puede efectuarse con el análisis de la prueba producida luego de realizarse el juicio” (Sala Penal Nacional de Apelaciones Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios, Colegiado A. Expediente Nº 0004-20155201-JR-PE-02, Resolución Nº 3, del 5 de diciembre de 2018, considerando 3). Qué aspectos no pueden ser evaluados en un incidente de excepción 290 ¿ de improcedencia de acción? “[E]n un incidente de improcedencia de acción, no se evalúan medios probatorios para determinar si efectivamente el investigado participó o no en los hechos que le atribuye el titular de la acción penal, y menos se analiza si es o no responsable

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Medios técnicos de defensa

penalmente respecto de los hechos que se le atribuyen. Es lugar común en la doctrina y en la jurisprudencia sostener con toda propiedad que estos aspectos son finalidades del juicio oral o denominado también etapa de juzgamiento. Incluso en esta incidencia así lo ha reconocido el propio recurrente, quien ha expresado que “el juez ha realizado una valoración de tipo probatorio desnaturalizando la discusión de puro derecho de este tipo de medios técnicos de defensa” (Sala Penal Nacional de Apelaciones Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios, Colegiado A. Expediente Nº 0004-2015-5201-JR-PE-02, Resolución Nº 3, del 5 de diciembre de 2018, considerando 4). A través de la excepción de improcedencia de acción se puede cues291 ¿ tionar la culpabilidad del imputado? “Por otro lado, en la excepción de improcedencia de acción no se puede cuestionar la categoría de culpabilidad o imputación personal: capacidad penal, conocimiento del injusto y no exigibilidad de otra conducta. La excepción se centra en el hecho desvalorado, en el hecho prohibido desde la Ley Penal, no en su atribuibilidad al autor. Cuando se pretenda plantear como argumento de defensa la no responsabilidad penal del imputado, aquella ameritará como una defensa de mérito, en tanto tal defensa se orienta a contradecir el fondo de la imputación, siendo la finalidad de la investigación preparatoria determinar si la conducta incriminada es delictuosa, las circunstancias o móviles de la perpetración, la identidad del autor o partícipe y de la víctima, así como la existencia del daño causado [inciso 1 del artículo 321 del Código Procesal Penal], esto será posible a través de la actuación probatoria que será fuente de conocimiento para el juez sobre la realidad de los hechos objetos de imputación. Debe tenerse presente que la formulación de esta excepción en el proceso penal genera una discusión de puro derecho, que no se fundamenta en pruebas, sino en cuestiones puramente normativas. El análisis de si el sujeto es responsable penalmente constituye un juicio propio del fondo del asunto, que nada tiene que ver con la delictuosidad y que requiere una actividad probatoria específica imposible de llevar a cabo en vía incidental” (Juzgado Supremo de Investigación Preparatoria. Exp. N° 8-2018-“02”, Resolución Nº 2, del 4 de diciembre de 2018, considerando 18). La vulneración al principio de imputación necesaria es un supuesto 292 ¿ para interponer una excepción de improcedencia de acción? “Definido los conceptos sobre la naturaleza de la excepción de improcedencia de acción y el principio de imputación necesaria; se puede apreciar, que la Segunda Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, confundió los conceptos de ambas instituciones. En efecto, si bien es cierto en la imputación del Ministerio Público faltó precisar el objeto o parte del cuerpo del acusado, con el que se produjo la violación sexual en agravio de la menor de iniciales K.P.S.; sin embargo, esta falta de precisión, tiene relación con el déficit de imputación necesaria, por omisión fáctica del objeto o parte del cuerpo utilizado para violentar la indemnidad sexual de la menor agraviada. El defecto antes descrito, 237

El proceso penal acusatorio. Problemas y soluciones

no puede ser dilucidado mediante una excepción de improcedencia de acción; toda vez que no estamos ante un caso de atipicidad relativa –como ha considerado el Tribunal Superior–, que supone la inexistencia de algún elemento del tipo penal del delito de violación sexual de menor de edad; como el sujeto activo o los elementos descriptivos o normativos del tipo. Todos los elementos preexisten; lo que ocurrió fue que se omitió precisar la parte del cuerpo que el acusado introdujo en la vagina de la agraviada. Esta omisión, que no es sinónimo de inexistencia, debió ser corregida o subsanada con las herramientas procesales que contempla el Código Procesal Penal; y no mediante una excepción, de oficio, que extingue la acción penal. La falta de imputación necesaria no significa la ausencia o inexistencia de algún elemento del tipo penal; por lo que no puede equipararse con la excepción de improcedencia de acción. La Sala Penal de Apelaciones, interpretó erróneamente el artículo 6, literal b) del Código Procesal Penal, al considerar que la falta de imputación necesaria es un supuesto para amparar la excepción de improcedencia de acción. En tal virtud, la causal de errónea interpretación de la Ley Procesal Penal, debe estimarse” (Segunda Sala Penal Transitoria. Casación N° 392-2016-Arequipa, del 12 de setiembre de 2017, considerando 15).

III.2. Excepción de prescripción Base legal

Código Procesal Penal de 2004: art. 6.1.e.

293 ¿Cuándo procede la excepción de prescripción? “En principio, se tiene que según el artículo 6 del Código Procesal Penal de 2004, entre las excepciones que pueden deducirse en el proceso penal es la de prescripción, que se verifica cuando por el vencimiento de los plazos señalados por el Código Penal se haya extinguido la acción penal o el derecho de ejecución de la pena. Para efectos de contabilizar el inicio del cómputo de los plazos de prescripción se recurre al artículo 82 del Código Penal. En el inciso 2 del citado numeral se establece que en los delitos instantáneos se cuenta a partir del día en que se consumó” (Sala Penal de Apelaciones de la CSJ de Lima. Incidente N° 001162011-2-1826-JR-PE-01, del 30 de noviembre de 2011, considerando 8). 294 ¿En qué consiste el instituto de la prescripción? “La institución de la prescripción produce indefectiblemente la extinción de la responsabilidad criminal, sin pronunciarse sobre el fondo, por dicho efecto, el Estado pierde la posibilidad de perseguir punitivamente un hecho aparentemente punible; es de verse, que el paso inevitable del tiempo evita que se pueda accionar contra quien recae una sospecha de culpabilidad. Desde el derecho sustantivo se define como el límite temporal que tiene el Estado para ejercer su poder penal cuando ha transcurrido el plazo de tiempo máximo establecido en la ley sustantiva para el delito incriminado –pena abstracta–. En ese sentido, el Estado a través del Ministerio Público como titular exclusivo de la acción penal, conforme al

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Medios técnicos de defensa

artículo 159 de la Constitución Política del Estado, y encargado de reclamar del órgano jurisdiccional la declaración del derecho en el acto que estima delictuoso y la determinación de la pena que debe aplicarse al imputado, renuncia o abdica a la persecución de un hecho punible; constituyéndose en una frontera del derecho penal material que establece una autolimitación al poder punitivo del Estado, en tanto el proceso no puede tener una duración indefinida sobre situaciones jurídicas expectantes, pues ello vulneraría el derecho fundamental a la definición del proceso en un plazo razonable. En ese orden de ideas, se ha previsto plazos ordinario y extraordinario de prescripción; en el primero de ellos, su cómputo no está afecto a interrupciones o suspensiones, es decir, si es que, fruto de la noticia criminal, el hecho punible es ya o no objeto de una investigación preliminar por parte del Ministerio Público, opera cuando se cumple la cantidad exacta del tiempo de prescripción (extremo máximo de la pena abstracta, de no existir circunstancia que la incremente o la reduzca), iniciándose su cómputo conforme a las reglas del artículo 82 del Código Penal, por ende, la prescripción ordinaria será computada siempre que no haya existido interrupción –actuaciones del Ministerio Público o de las autoridades judiciales o suspensión– cuestión que deba resolverse en otro proceso o se haya dado la formalización de la investigación preparatoria en los términos del artículo 331.1 del Código Procesal Penal; en el segundo caso, ha existido alguna circunstancia que origina la interrupción de su plazo, estableciendo el legislador, un límite máximo en caso de sucedáneos accidentales ‘Sin embargo, la acción penal prescribe, en todo caso, cuando el tiempo transcurrido sobrepasa en una mitad al plazo ordinario de prescripción’, es decir, al plazo ordinario se le suma una mitad” (Primer Juzgado Nacional de Investigación Preparatoria. Exp. N° 160-2014, Resolución N° 05, del 13 de noviembre de 2017, considerandos 3.1 y 3.2).

III.3. Excepción de cosa juzgada Base legal

Código Procesal Penal de 2004: art. 6.1.c.

Cuáles son los criterios que deben tomarse en cuenta para declarar 295 ¿ fundada una excepción de cosa juzgada? “Desde el punto de vista procesal, el artículo 5 del Código de Procedimientos Penales señala: ‘Contra la acción penal puede deducirse las excepciones (…) de Cosa Juzgada, cuando el hecho denunciado ha sido objeto de una resolución firme, nacional o extranjera, en el proceso penal seguido contra la misma persona’. Ello significa, en cuanto a los límites subjetivos de la cosa juzgada, que la única identidad que cabe entender es la pasiva o del condenado, esto es, a quien se le atribuye el hecho punible materia de condena firme –nunca la activa o del acusador– [en el proceso penal se busca la declaración de que existe el deber y el derecho de castigar, de imponer penas; este deber –derecho incide directa y solamente sobre la persona del acusado, lo que por razones de certeza y seguridad jurídicas

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El proceso penal acusatorio. Problemas y soluciones

prohíbe la extensión subjetiva de la eficacia de la cosa juzgada penal a un tercero, distinto del imputado–]. Respecto a los límites objetivos de la cosa juzgada, se requiere que se trate tanto del mismo suceso histórico –identidad de una conducta que sucedió en la realidad externa– [hechos que han sido objeto de la acusación y posterior juicio], cuanto del mismo fundamento –que se subsuma en tipos penales o administrativos de carácter homogéneo–. Esto último –la denominada “consideración procesal del hecho”– debe entenderse desde una perspectiva amplia, de suerte que comprenda los concursos de leyes y reales de delitos o de ilícitos administrativos, con exclusión de los supuestos de delitos continuados y concursos ideales en que el bien jurídico fuera heterogéneo (Salas Penales Permanente y Transitorias. Acuerdo Plenario N° 4-2006/CJ-116, del 1 de octubre de 2006, considerando 11). Cuál es el fundamento en el que se sustenta la excepción de cosa juz296 ¿ gada? “Sobre el particular, cabe indicar que la excepción de cosa juzgada se sustenta en el principio de que nadie puede ser perseguido dos veces por la misma causa (non bis in idem), esto es, no pueden revivirse procesos que ya fueron materia de sentencia final, consentida o ejecutoriada; sin embargo, en materia penal se requiere para la procedencia de la cosa juzgada tres identidades, que deben darse entre el proceso resuelto y el que se intenta poner en marcha como son: a) La identidad objetiva; esto es que se trate de los mismos hechos. b) La identidad subjetiva, que se trate de la misma persona. c) La identidad de acción, que es cuando las acciones obedezcan al mismo propósito; en ese contexto, las resoluciones que causan cosa juzgada en materia penal son las que, vinculadas con el fondo de la imputación, la resuelven definitivamente, ya sea en la sentencia o en una resolución que, no siendo sentencia, acarrea sobreseimiento definitivo (…)” (Sala Penal Transitoria. R.N. N° 887-2015-Cusco, del 21 de diciembre de 2015, considerando 9). En qué oportunidad se pueden interponer los medios técnicos de de297 ¿ fensa? “El artículo siete del Código Procesal Penal de dos mil cuatro establece un catálogo de medios de defensa. Precisa que lo son la cuestión previa, la cuestión prejudicial y las excepciones (cfr. artículo seis del mismo cuerpo normativo). En los procesos penales por ejercicio público de la acción se establece que la oportunidad para plantear los medios de defensa es durante la investigación preparatoria, específicamente a partir del momento en que el Fiscal decide continuar con la investigación preparatoria y, asimismo, se prevé que, una vez planteado el medio de defensa, este es resuelto, a lo más, durante la etapa intermedia (antes de su culminación). Respecto a la cuestión previa y a las excepciones, el referido precepto normativo también permite que sean deducidos durante la etapa intermedia. Por su parte, el artículo ocho de la indicada normativa procesal precisa el trámite de los medios de defensa en atención al momento en que se deduzcan (investigación

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Medios técnicos de defensa

preparatoria o etapa intermedia)” (Sala Penal Permanente. Apelación Suprema N° 15-2017, del 14 de marzo de 2018, considerando 2.3). 298 ¿Los medios técnicos de defensa pueden ser declarados de oficio? “Los medios de defensa señalados en el considerando precedente también pueden ser declarados de oficio [numeral tres, del artículo siete, del Código Procesal Penal de dos mil cuatro]. Al respecto, es de indicar que si bien normativamente no se prevé taxativamente la etapa procesal en que es posible la referida declaratoria de oficio, debe entenderse –en consonancia con la lógica subyacente en el sistema procesal acusatorio adoptado por el Código Procesal Penal de dos mil cuatro, cuya nota central radica en la proscripción de que las funciones de acusar y juzgar se realicen por un mismo órgano, lo cual presupone que, antes del juzgamiento imparcial, cualquier vicio procedimental o defecto de la acción, ajeno en lo sustancial a la plenarial determinación de responsabilidad penal del acusado que se trate (fondo u objeto del proceso penal), debe haber sido saneado o depurado hasta la etapa intermedia–, como regla, que es el Juez de la Investigación Preparatoria el llamado a declarar, de ser el caso, de oficio de los medios de defensa, desde la formalización de la investigación preparatoria hasta antes de que culmine la etapa intermedia. Para tal efecto, el vicio procesal o el respectivo defecto referido a la acción, que advierta dicho Juez y se refiera a un medio de defensa, debe constar fehacientemente, ser flagrante, manifiesto o evidente. Si bien dicha consideración queda sujeta al criterio del órgano jurisdiccional, ello no lo exime o libera de motivar su decisión” (Sala Penal Permanente. Apelación Suprema N° 15-2017, del 14 de marzo de 2018, considerando 2.4).

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CAPÍTULO VI

MEDIDAS DE COERCIÓN PERSONALES EN EL PROCESO PENAL

CAPÍTULO VI MEDIDAS DE COERCIÓN PERSONALES EN EL PROCESO PENAL I.

PRECEPTOS GENERALES Base legal

Código Procesal Penal de 2004: arts. 253, 254, 256, 257, 258.

299 ¿Cómo pueden ser definidas las medidas de coerción procesal? “Las medidas de coerción procesal son un instrumento del ejercicio de la potestad jurisdiccional dimanada por la necesidad del proceso. En el proceso penal implica el dictado de actos en contra de un presunto responsable de un hecho punible que significan la limitación de sus derechos, acorde a la norma procesal” (Sala Penal Especial de la Corte Suprema de la Republica. Expediente N° 06-2018-“8”, Resolución N° 03, del 21 de noviembre de 2018, considerando 2.1). 300 ¿Cuál es el objeto del proceso cautelar? “Siguiendo a Kielmanovich, concebimos al proceso cautelar ‘como aquel que tiene por objeto una verdadera pretensión cautelar (de tutela anticipada y provisional de derecho o interés o de las personas involucradas en el proceso contencioso o extracontencioso), diversa de la pretensión o petición definitivas que se discute en el mismo (…)’. Agrega este autor que ‘la pretensión cautelar es también autónoma en el sentido de que esta no se confunde con la que constituye el objeto del proceso contencioso o el objeto del proceso extracontencioso (…)’.

Por su parte, Eduardo Couture, al referirse a las acciones cautelares, señala que, a través de estas, se procura, en vía meramente preventiva y mediante un conocimiento preliminar el aseguramiento de los bienes o de las situaciones de hecho que serán motivo de un proceso ulterior” (Sala Penal Nacional de Apelaciones Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios, Colegiado A. Exp. N° 00019-2018-4-5201-JR-PE-03, del 2 de octubre de 2018, considerando 1). 301 ¿Cuál es la función del proceso cautelar? “Por otro lado, desde la teoría general del proceso, el proceso cautelar tiene una función distinta, pues, a diferencia de otros procesos, no persigue la declaración de un hecho o una responsabilidad, sino ‘prevenir los daños que el litigio pueda acarrear o que puedan derivarse de una situación anormal’.

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El proceso penal acusatorio. Problemas y soluciones

En ese sentido, una de las características de las medidas cautelares es la preventividad, es decir, no juzgan ni prejuzgan el derecho del peticionante. Por esa deben limitarse estrictamente a lo indispensable ‘para evitar males ciertos y futuros, o como se dice, siguiendo una frase feliz, ‘para evitar que la justicia, como los guardias de la ópera bufa, esté condenada siempre a llegar demasiado tarde’. En esa misma línea, Armenta Deu sostiene que ‘el fundamento específico de las medidas cautelares que se adoptan en el proceso penal coincide en lo sustancial con el de las que se utilizan en el ámbito civil: se busca con ellas combatir el peligro en la demora que acarrea ineludiblemente el desarrollo del proceso y asegurar la ejecución de la resolución que en él recaiga’. Lo anterior es de suma importancia porque como señala Kielmanovich, el factor tiempo ‘se constituye en una nota de dramática importancia e insoslayable consideración en y para el proceso judicial, pues la función jurisdiccional no se agota en la simple, nominal o abstracta declaración del derecho en debate sino en su efectivo restablecimiento, teniendo en cuenta que una decisión inoportuna o tardía equivale, la más de las veces, a la inexistencia del mismo, del mismo modo que una resolución oportuna pero de imposible cumplimiento resulta frustratoria de su reconocimiento’” (Sala Penal Nacional de Apelaciones Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios, Colegiado A. Exp. N° 00019-2018-45201-JR-PE-03, del 2 de octubre de 2108, considerando 2). 302 ¿Cuál es la finalidad de las medidas cautelares? “(…) tienen como finalidad lograr de los fines del proceso y garantizar la eficacia de la sentencia condenatoria, impedir confabulaciones que obstruyan o perturben la investigación, y evitar la comisión de nuevos hechos delictivos de naturaleza análoga.

Moreno Catena puntualiza que las medidas cautelares en el proceso penal cubren el riesgo que acecha la eficacia del proceso y de la sentencia como consecuencia de la dilatación del proceso en el tiempo. Por este motivo, las medidas cautelares deben estar al servicio de alguno de estos dos objetivos: en primer término, que el proceso se pueda desarrollar a pesar de la voluntad y de las actuaciones en contrario del imputado que intente no ser juzgado; en segundo lugar, que la sentencia se pueda cumplir, pasando por encima de la resistencia y de las maniobras que en el proceso y fuera de él pueda urdir el condenado” (Sala Penal Especial de la Corte Suprema de La República. Expediente N° 06-2018-“8”, Resolución N° 03, del 21 de noviembre de 2018, considerando 2.1). 303 ¿Cuál es la diferencia entre medidas de coerción personales y reales? “Las medidas de coerción pueden ser personales o reales. Se considera personal cuando estas tienen como objeto a la persona, en cuanto afectan su libertad individual. Las reales son aquellas que imponen limitación a la libre disposición de los bienes del encausado” (Sala Penal Especial de la Corte Suprema de La

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Medidas de coerción personales en el proceso penal

República. Expediente N° 06-2018-“8”, Resolución N° 03, del 21 de noviembre de 2018, considerando 2.1). Las medidas cautelares pueden ser de utilidad para garantizar un 304 ¿ proceso futuro? “La Convención Interamericana sobre Cumplimiento de Medidas Cautelares, en su artículo 1, precisa que las medidas cautelares se utilizan para indicar todo procedimiento o medio que tienda a garantizar las resultas o efectos de un proceso actual o futuro en cuanto a la seguridad de las personas, de los bienes o de las obligaciones de dar, hacer, o no hacer una cosa específica, en procesos de naturaleza civil, comercial, laboral, y en procesos penales en cuanto a la reparación civil (...). Siendo ello así, las medidas cautelares no solo se utilizan para garantizar las resultas de un proceso actual, sino también de un proceso futuro. Si ello es así, no se puede condicionar la implementación de las medidas cautelares a la existencia del proceso penal, por cuanto es perfectamente posible, y dada la autonomía que detenta el proceso cautelar, que se implementen antes de la existencia del mismo” Sala Penal Nacional de Apelaciones Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios, Colegiado A. Exp. N° 00019-2018-4-5201-JR-PE-03, del 2 de octubre de 2018, considerando 3). Cuáles son los presupuestos para la admisibilidad de las medidas 305 ¿ cautelares? “Son presupuestos de la admisibilidad de las medidas cautelares la demostración de un grado más o menos variable de verosimilitud del derecho invocado, o el ‘humo del buen derecho’ ( fumus bonis iuris), y del peligro en la demora (periculum in mora) que se pueda aparejar el lento tránsito de la causa hacia la sentencia definitiva, pues mientras se produce la prueba terminante de aquel, podrían desaparecer las cosas que interesan a la litis o producirse un daño irreversible a las personas comprometidas en la misma” (Sala Penal Nacional de Apelaciones Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios, Colegiado A. Exp. N° 00019-2018-4-5201-JR-PE-03, del 2 de octubre de 2018, considerando 3).

II. LA DETENCIÓN POLICIAL POR FLAGRANCIA DELICTIVA Base legal

Constitución Política: art. 2.24.f. Código Procesal Penal de 2004: arts. 259, 261.1.b, 264.1, 264.3, 266.

306 ¿En qué consiste la flagrancia delictiva? “[L]a flagrancia es una institución procesal de carácter instrumental o medial, a cuyo amparo se autoriza que la autoridad penal pueda realizar determinados actos de limitación de derechos fundamentales (medidas de coerción o medidas

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instrumentales restrictivas de derechos) con fines de investigación del delito y, en su caso, poder instaurar procedimientos simplificados que dan lugar a una decisión célere. El delito flagrante es lo opuesto al delito clandestino; y, como tal, debe cometerse públicamente y ante testigos. Requiere que la víctima, la policía o un tercero presencien la comisión del delito en el mismo momento en que se perpetra (evidencia o percepción sensorial del hecho delictivo), y que ante la realización de la infracción penal surja la necesidad urgente de la detención del delincuente para poner coto a la comisión delictiva, cortar o evitar mayores efectos lesivos de la conducta delictiva o impedir la fuga del delincuente. La inmediatez que ello implica hace patente el hecho delictivo –la flagrancia se ve, no se demuestra– y su comisión por el detenido, de suerte que como existe una percepción directa y sensorial del delito, excluye de por sí toda sospecha, conjetura, intuición o deducción. Se asume, por ello que todos los elementos del hecho están presentes y que no cabe elaborar un proceso deductivo más o menos complejo para establecer la realidad del delito y la participación del detenido” (Primera Sala Penal Transitoria. Casación Nº 842-2016-Sullana, del 16 de marzo de 2017, considerando 4). “En este sentido, se tiene que la flagrancia es un instituto procesal con relevancia constitucional que debe entenderse como una evidencia del hecho delictuoso respecto de su autor. Así, la flagrancia se configurará cuando exista un conocimiento fundado, directo e inmediato del hecho punible que se viene realizando o que se acaba de realizar instantes antes, situación en la que, por su particular configuración, es necesaria la urgente intervención de la Policía para que actúe conforme a sus atribuciones. En este sentido, lo que justifica la excepción al principio constitucional de la reserva judicial para privar de la libertad a una persona es la situación particular de la urgencia que, en el caso, concurriendo los requisitos de la inmediatez temporal e inmediatez personal de la flagrancia delictiva, comporta su necesaria intervención policial” (STC. Exp. N° 04630-2013-PHC/TC-La Libertad, del 26 de junio de 2014, f. j. 3.3.4). “El delito flagrante, en su concepción constitucionalmente clásica se configura por la evidencia sensorial del hecho delictivo que se está cometiendo o que se acaba de cometer en el mismo instante de ser sorprendido el delincuente; de suerte que se conoce directamente tanto la existencia del hecho como la identidad del autor y se percibe, al mismo tiempo, la relación de este último con la ejecución del delito y se da evidencia patente de tal relación. Se trata de una situación fáctica, en que el delito se percibe con evidencia y exige inexcusablemente una inmediata intervención [STSE del 03-02-2004], se requiere una evidencia sensorial y luego de la noción de urgencia” (Salas Penales Permanente y Transitorias. Acuerdo Plenario Extraordinario N° 2-2016/CJ-116, del 1 de junio de 2016, considerando 8). 307 ¿Cuáles son los requisitos que presenta la flagrancia delictiva? “El Tribunal Constitucional ha establecido, en reiterada jurisprudencia, que la flagrancia en la comisión de un delito presenta la concurrencia de dos requisitos insustituibles: a) la inmediatez temporal, es decir, que el delito se esté cometiendo

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o que se haya cometido instantes antes; y b) la inmediatez personal, es decir, que el presunto delincuente se encuentre en el lugar de los hechos en el momento de la comisión del delito y esté relacionado con el objeto o los instrumentos del delito, ofreciendo una prueba evidente de su participación en el hecho delictivo” (STC. Exp. N° 04630-2013-PHC/TC-La Libertad, del 26 de junio de 2014, f. j. 3.3.3). 308 ¿Cuáles son las notas sustantivas que distinguen la flagrancia delictiva? “Las notas sustantivas que distingue la flagrancia delictiva son: a) inmediatez temporal, que la acción delictiva se esté desarrollando o acabe de desarrollarse en el momento en que se sorprende o percibe; y, b) inmediatez personal, que el delincuente se encuentre en el lugar del hecho en situación o en relación con aspectos del delito (objetos, instrumentos, efectos, pruebas o vestigios materiales), que proclamen su directa participación en la ejecución de la acción delictiva” (Salas Penales Permanente y Transitorias. Acuerdo Plenario Extraordinario N° 2-2016/ CJ-116, del 1 de junio de 2016, considerando 8). 309 ¿Cuáles son las notas adjetivas que integran el delito flagrante? “Las notas adjetivas que integran el delito flagrante son: a) la percepción directa y efectiva: visto directamente o percibido de otro modo, tal como material fílmico o fotografías (medio audiovisual) –nunca meramente presuntiva o indiciaria– de ambas condiciones materiales; y, b) la necesidad urgente de la intervención policial, la cual debe valorarse siempre en función del principio de proporcionalidad, de tal suerte que evite intervenciones desmedidas o la lesión desproporcionada de derechos respecto al fin con ellas perseguidas (Conforme: SSTSE del 28-12-1994 y del 07-03-2007). Por lo demás, la noción general de ‘delito flagrante’ requiere una aplicación jurisdiccional siempre atenta a las singularidades del modo de verificación de cada concreta conducta delictiva (STCE 341/1993)” (Salas Penales Permanente y Transitorias. Acuerdo Plenario Extraordinario N° 2-2016/CJ-116, del 1 de junio de 2016, considerando 8).

Cuáles son los tipos de flagrancia que se regulan en el ordenamiento 310 ¿ jurídico peruano? “Lo expuesto comprende lo que la doctrina procesalista reconoce como tres tipos de flagrancia: 1. Flagrancia estricta: el sujeto es sorprendido y detenido en el momento de ejecutar el hecho delictivo. 2. Cuasi flagrancia: el individuo es capturado después de ejecutado el hecho delictivo, siempre que no se le haya perdido de vista y haya sido perseguido desde la realización del delito. 3. Flagrancia presunta: la persona es intervenida por la existencia de datos que permiten intuir su intervención –en pureza, que viene de ‘intervenir’– en el hecho delictivo [LÓPEZ BETANCOURT, Eduardo. Derecho Procesal Penal. 2ª edición. México: Iura Editores, p. 95]” (Salas Penales Permanente y Transitorias. Acuerdo Plenario Extraordinario N° 2-2016/CJ-116, del 1 de junio de 2016, considerando 8).

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311 ¿Cuándo se configura la denominada cuasiflagrancia? “Se trata de la denominada cuasiflagrancia, en cuya virtud el delincuente, sorprendido en plena comisión del hecho punible o cuando inmediatamente acaba de cometerlo –pero siempre en el mismo teatro de los hechos– por diversos factores o circunstancias, logra huir de la escena del delito, no obstante lo cual ha sido reconocido o identificado por la propia víctima, por la policía o, en todo caso, por un testigo presencial este último puede ser el acompañante del agraviado o un tercero que se encontraba por el lugar de los hechos” (Primera Sala Penal Transitoria. Casación Nº 842-2016-Sullana, del 16 de marzo de 2017, considerando 4). 312 ¿La flagrancia delictiva solo se encuentra vinculada a la prueba directa? “En todo caso, la flagrancia delictiva se ve, no se demuestra, y está vinculada a la prueba directa y no a la indirecta, circunstancial o indiciaria (STSE 980/2014, del 22 de julio). Ello refuerza la idea de que si fuese preciso elaborar un proceso deductivo más o menos complejo para establecer la realidad del delito y la participación en él del delincuente no puede considerarse un supuesto de flagrancia (STSE 749/2014, del 12 de noviembre). La actualidad e inmediatez del hecho, y la percepción directa y sensorial del mismo, excluyen de por sí la sospecha, conjetura, intuición o deducciones basadas en ello (STSE 758/2010, del 30 de junio)” (Salas Penales Permanente y Transitorias. Acuerdo Plenario Extraordinario N° 2-2016/CJ-116, del 1 de junio de 2016, considerando 8).

III. LA DETENCIÓN PRELIMINAR JUDICIAL Base legal

Constitución Política: art. 2.24.f. Código Procesal Penal de 2004: arts. VI del Título Preliminar, 261, 262, 264, 266, 267.

313 ¿Cuál es la finalidad de la detención preliminar judicial? “La libertad como todo derecho humano fundamental no es un derecho absoluto, pues se admite o bien su privación o restricción. En el primer caso, la misma Constitución Política del Estado, establece que puede presentarse mediante la detención preliminar judicial ordenada por el Juez Penal competente y la prisión preventiva, según los presupuestos materiales previstos en el artículo 268 del Código Procesal Penal. En el segundo caso, el ordenamiento procesal vigente establece la aplicación de determinadas reglas o condiciones que restringen la libertad ambulatoria. Ambas tienen por finalidad, asegurar la concurrencia o la sujeción del imputado al proceso, y a su vez para que se cumpla con la finalidad del proceso en sí mismo” (Juzgado Supremo de Investigación Preparatoria. Prisión preventiva N° 7-2018 “1”, Resolución N° 02, del 29 de octubre de 2018, considerando 7).

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Cuáles son los criterios para la imposición de una detención 314 ¿ preliminar judicial? “En función al requerimiento fiscal el marco legal (artículo 260.1 del Código Procesal Penal) señala que en los casos distintos al supuesto de flagrancia delictiva, cuando: a) existan razones plausibles para considerar que una persona ha cometido un delito sancionado con pena privativa de libertad superior a cuatro años y, b) por las circunstancias del caso, puede desprenderse cierta posibilidad de fuga u obstaculización de la averiguación de la verdad. Segunda Sala Penal de Apelaciones Nacional, en Adición a sus Funciones Sala Penal Especializada En Delitos Aduaneros, Tributarios, de Mercado y Ambientales Expediente N° 0299-2017-30-5001-Jr-Pe-01, Auto de Apelación de Auto de Prisión Preventiva, Resolución N° 06, diecisiete de octubre de dos mil dieciocho, considerando primero. En el artículo 261.1 del CPP, regula el procedimiento para dictar la medida de detención preliminar judicial, así, el juez de la Investigación Preparatoria sin trámite alguno resuelve, teniendo a la vista el requerimiento y los elementos presentados por el fiscal. Adicionalmente, se debe individualizar en forma integral al investigado. La resolución que impone la medida se puede impugnar en el plazo de un día, bajo las pautas establecidas en el artículo 267 del CPP. Concedido el recurso el juez de instancia debe elevar los actuados a la Sala Superior, la misma que debe pronunciarse previa audiencia dentro de las cuarenta y ocho horas de recabados los autos. En este supuesto normativo, el mandato es que la resolución de vista se expida en audiencia bajo responsabilidad” (Segunda Sala Penal de Apelaciones Nacional, en Adición a sus Funciones Sala Penal Especializada en Delitos Aduaneros, Tributarios, de Mercado y Ambientales. Expediente N° 0299-201730-5001-JR-PE-01, Auto de Apelación de Auto de Prisión Preventiva. Resolución N° 06, del 17 de octubre de 2018, considerando 2). “Respecto a la detención preliminar judicial, es necesario precisar que conforme lo dispone el artículo 253.1 del CPP, los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución y los tratados relativos a Derechos Humanos ratificados por el Perú, como la libertad solo podrán ser restringidos en el marco procesal penal, si la ley lo permite y con las garantías previstas en ella. Asimismo, el artículo 261.1 del CPP de 2004 precisa que el juez de la investigación preparatoria, a solicitud del fiscal, sin trámite alguno y teniendo a la vista las actuaciones remitidas por aquel, dictara mandato de detención preliminar, cuando entre otros supuestos, no se presente un supuesto de flagrancia delictiva, pero existen razones plausibles para considerar que una persona ha cometido un delito sancionado con pena privativa de la libertad superior a cuatro años, y por las circunstancias del caso, puede desprenderse cierta posibilidad de fuga u obstaculización de la averiguación de la verdad” (Sala Penal Nacional de Apelaciones Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios-Colegiado A. Exp. N° 0047-2018-1-5201-JR-PE03-Resolución N° 3, del 5 de diciembre de 2018, considerando 1).

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315 ¿Cuáles son las características de la medida de detención? “La detención, si bien es una privación de libertad provisionalísima –caracterizada por su brevedad y su limitación temporal– de naturaleza estrictamente cautelar –evitar la posibilidad de fuga o elusión de los efectos de la justicia– y dispuesta por la Policía o por el Juez de la Investigación Preparatoria, cuya función es tanto asegurar a la persona del imputado cuanto garantizar la futura aplicación del ius puniendi mediante la realización inmediata de actos de investigación urgente o inaplazables, amén de sustentada en supuestos notorios de evidencia delictiva, tales como la flagrancia, o, según el caso, razones plausibles de comisión delictiva; no es, en principio, una medida necesaria o imprescindible para que se dicte, ulteriormente, mandato de prisión preventiva” (Sala Penal Permanente. Casación N° 01-2007-Huaura, del 26 de julio de 2007, considerando 5).

Cuáles son los presupuestos materiales para dictar la medida de de316 ¿ tención preliminar judicial? “Respecto a la detención preliminar judicial, es necesario precisar que conforme lo dispone el artículo 253.1 del CPP, los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución y los tratados relativos a Derechos Humanos ratificados por el Perú, como la libertad solo podrán ser restringidos en el marco del proceso penal, si la ley lo permite y con las garantías previstas en ella. Asimismo, el artículo 261.1 del CPP de 2004 precisa que el Juez de la investigación preparatoria, a solicitud del fiscal, sin trámite alguno y teniendo a la vista las actuaciones remitidas por aquel, dictará mandato de detención preliminar, cuando entre otros supuestos, no se presente un supuesto de flagrancia delictiva, pero existen razones plausibles para considerar que una persona ha cometido un delito sancionado con pena privativa de libertad superior a cuatro años, y por las circunstancias del caso, puede desprenderse cierta posibilidad de fuga u obstaculización de la averiguación de la verdad. Al respecto, el juez supremo y profesor César San Martín Castro, ha señalado que una nota característica común –o dicho con mayor precisión, un presupuesto material– de toda medida de detención preliminar judicial tiene que ver con los requisitos de urgencia y peligro en la demora, traducido este último como periculum libertatis. La urgencia significa la obligación apremiante –en atención a las circunstancias del hecho y a las necesidades de las investigaciones iniciadas o por iniciarse– de limitar el derecho a la libertad personas para asegurar a la persona del imputado, pues de otro modo se imposibilitaría su aseguramiento y con ello se perjudicaría su puesta a disposición judicial. El periculum libertatis, con ese mismo objeto, traduce la necesidad de privar de la libertad un imputado, dado que, si no se hace, existe una sospecha fundada de que hará mal uso de su libertad, alejándose del lugar de los hechos y ocultándose de la autoridad, frustrando de ese modo puesta a disposición judicial” (Sala Penal Nacional de Apelaciones Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios-Colegiado A. Exp. N° 0047-2018-1-5201-JR-PE-03-Resolución N° 3, del 5 de diciembre de 2018, considerando 2).

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El mandato de detención preliminar judicial debe tener una motiva317 ¿ ción reforzada? “MOTIVACIÓN REFORZADA EN RESOLUCIONES SIN CONTRADICCIÓN: En la detención preliminar judicial, el juez resuelve sin que el afectado pueda oponer resistencia alguna a lo expuesto por el fiscal en su requerimiento y como está de por medio la afectación de un derecho fundamental como la libertad ambulatoria, este hecho a diferencia, por ejemplo de una prisión preventiva, donde la defensa técnica sí tiene la oportunidad de defenderse, obliga a potenciar el rol del Juez de la investigación preparatoria que es un juez de garantías, para controlar a la luz de la Constitución y la ley lo requerido, y ello significa que debe existir una fundamentación reforzada, que implica mínimamente analizar los argumentos expuestos en el requerimiento fiscal, contrastándolos con los elementos de convicción invocados por la misma parte y anexados a su requerimiento, y de ese análisis extraer las conclusiones que servirán de sustento a la decisión judicial, así se desprende del artículo 123 del CPP” (Sala Penal Nacional. Expediente N° 0299-2017-30-5001-JR-PE-01, Auto de Apelación de Auto de Prisión Preventiva, Resolución N° 06, del 17 de octubre de 2018, considerando 16). Cuándo una detención cautelar puede ser considerada como arbi318 ¿ traria? “Es más, el propio Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el contenido y alcances de lo que puede considerarse arbitrario en el ámbito de la decisiones judiciales; sobre lo cual ha dicho: ‘El concepto de arbitrario apareja tres acepciones igualmente proscritas por el derecho: a) lo arbitrario entendido como decisión caprichosa, vaga e infundada desde la perspectiva jurídica; b) lo arbitrario entendido como aquella decisión despótica, tiránica, carente de toda fuente de legitimidad; y, c) lo arbitrario entendido como contrario a los principios de razonabilidad y proporcionalidad jurídica’. Es decir, de acuerdo a dicha conceptualización, serán igualmente arbitrarias las decisiones vagas, infundadas, irrazonables o desproporcionadas; siendo que estas manifestaciones se vinculan al error judicial, antes que al principio de imparcialidad. Incluso, en el ámbito propio de las detenciones cautelares, que es lo que el recusante ha denunciado, de acuerdo a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, para que una detención no sea considerada arbitraria, se debe cumplir con lo siguiente: ‘i) que la finalidad de las medidas que priven o restrinjan la libertad sea compatible con la Convención. Valga señalar que este Tribunal ha reconocido como fines legítimos asegurar que el acusado ni impedirá el desarrollo del procedimiento ni eludirá la acción de la justicia; ii) que las medidas adoptadas sean las idóneas para cumplir con el fin perseguido; iii) que sean necesarias, en el sentido de que sean absolutamente indispensables para conseguir el fin deseado y que no exista una medida menos gravosa respecto al derecho intervenido entre todas aquellas que cuentan con la misma idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto (…) y iv) que sean medidas que resulten estrictamente proporcionales (…)’

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Cualquiera restricción a la libertad que no contenga una motivación suficiente que permita evaluar si se ajusta a las condiciones señaladas será arbitraria. Como se aprecia del párrafo anterior, de acuerdo a la jurisprudencia de la Corte Interamericana se consideran arbitrarias todas las detenciones que no cumplan su fin cautelar, que no resulten idóneas, necesarias y proporcionales; siendo que todas estas cuestiones se circunscriben al ámbito de análisis propio de la prisión preventiva, de acuerdo a los establecido como jurisprudencia vinculante por la Corte Suprema en la Casación N° 626-2013-Moquegua, del 30 de junio de 2015; o que tengan una motivación deficiente, siendo este uno de los tópicos también abordados por el Tribunal Constitucional peruano en la sentencia que se ha presentado como prueba” (Primera Sala Penal de Apelaciones Nacional. Exp. Nº 249-2015-42-5001-JR-PE-01, Resolución N° 10, del 22 de octubre de 2018, considerandos 5.25-5.27). Cuál es el plazo máximo estipulado por la ley para la detención pre319 ¿ liminar judicial? “Respecto al plazo, conforme aparece del requerimiento fiscal, se solicita la medida de detención preliminar judicial, contra los imputados, por el plazo de quince días, con base en los artículos 261.4 y 264 del CPP, y en el artículo 2.24.f) de la Constitución Política. En las páginas 110-111 del requerimiento fiscal nuevamente cita estos dispositivos, y en relación al plazo de la medida señala que conforme al artículo 264.4 del CPP, la detención preliminar puede durar hasta un plazo no mayor de 15 días naturales, en los delitos de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas, conforme al Decreto Legislativo N° 1298, siempre que sean delitos cometidos por organizaciones criminales. Como es de verse se solicita la detención preliminar judicial por el plazo de 15 días, no obstante que se sustenta en el artículo 264.4 del CPP; sin embargo, como es de verificarse esta última institución procesal no comprende los delitos de corrupción de funcionarios ni criminalidad organizada para efectos de la restricción de la libertad personal por el mencionado plazo. Por otro lado, si bien mencionado el artículo 2.24.f) de la Constitución Política, el cual ha sido modificado por la Ley N° 30558, este dispositivo constitucional regula el plazo de detención policial en flagrancia para delitos comunes (48 horas) y los delitos de terrorismo, espionaje, tráfico ilícito de drogas y cometidos por organizaciones criminales (15 días). (….) Como se advierte, el inciso 4 del artículo 264 del CPP no ha sido objeto de desarrollo legal luego de la mencionada reforma constitucional, y en tal sentido no cabe una interpretación restrictiva; por lo que, resulta de aplicación el inciso 3 del mencionado dispositivo, que establece el plazo máximo de 10 días para la detención preliminar judicial. Debiendo tenerse en cuenta que se trata de un plazo máximo, sin perjuicio de que el Ministerio Público utilice un plazo menor en atención a los actos de investigación a desplegar, en cuyo caso resultara de

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aplicación el plazo estrictamente necesario” (Sala Penal Nacional de Apelaciones Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios-Colegiado A. Exp. N° 0047-2018-1-5201-JR-PE-03-Resolución N° 3, del 5 de diciembre de 2018, considerando 23).

IV. LA PRISIÓN PREVENTIVA Base legal

Código Procesal Penal de 2004: arts. 268, 269, 270, 271, 272, 274, 278, 279, 280, 283.

La prisión preventiva es la medida de coerción personal más gravosa 320 ¿ del ordenamiento jurídico? “La prisión preventiva es la medida de coerción personal más gravosa o severa del ordenamiento jurídico, porque priva del derecho a la libertad del imputado por la comisión de un delito grave y en quien concurre el peligro de fuga suficiente para presumir racionalmente que se ausentará a las actuaciones del proceso, o un riesgo razonable de ocultación o destrucción de las fuentes de prueba. Surge como consecuencia de una resolución judicial, debidamente motivada, de carácter provisional y duración limitada que se adopta en el seno de un proceso penal. La imposición de esta medida debe responder a la necesidad de asegurar el correcto desarrollo del proceso penal y/o la aplicación de la Ley penal” (Juzgado Supremo de Investigación Preparatoria. Prisión preventiva N° 7-2018 “1”, Resolución N° 02, del 29 de octubre de 2018, considerando 9). 321 ¿Cuál es la finalidad de la imposición de prisión preventiva? “La finalidad de la prisión preventiva es asegurara la presencia del imputado durante la celebración del proceso penal para garantizar: 1) El desarrollo del proceso declarativo, evitando el peligro de ocultación o alteración de las fuentes – medios de prueba–, y 2) La ejecución de la futura y eventual pena o medida a imponer, para lo que se hace necesario evitar el peligro de fuga. El propósito que oriente a la prisión preventiva es de carácter preventivo y no sancionatorio, se busca responder a los intereses de la investigación y de la justicia al procurar la concurrencia del imputado al proceso y la efectividad de la eventual condena a imponer” (Juzgado Supremo de Investigación Preparatoria. Prisión preventiva N° 7-2018 “1”, Resolución N° 02, del 29 de octubre de 2018, considerando 10).

Qué es lo que se debe obtener de los primeros recaudos de la investi322 ¿ gación para el dictado de la prisión preventiva? “Conforme a lo establecido por el artículo 268 del Código Procesal Penal, para dictarse prisión preventiva contra un imputado, es necesario que de los primeros recaudos sea posible determinar que a) Existen fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule al 255

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imputado como autor o partícipe del mismo; b) La sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena privativa de libertad; y c) El imputado, en razón a sus antecedentes y otras circunstancias del caso particular, permita colegir razonablemente que tratará de eludir la acción de la justica (peligro de fuga) u obstaculizará la averiguación de la verdad (peligro de obstaculización). Conforme a la modificación vigente establecida por la Ley N° 30076 de 19 de agosto de 2013 y los dos últimos criterios establecidos en la Casación N° 626-2013-Moquegua de 27 de febrero del 2016, que son el Test de proporcionalidad y el Plazo de la Prisión Preventiva propiamente dicha; por lo que, el Juzgador no solamente tiene que velar que sean oralizados en audiencia, sino que también deben ser presentados de forma escrita, de acuerdo a lo que señala la disposición vigésimo cuarta de la citada citación. Asimismo, también se puede aplicar la comparecencia restringida e imponer determinadas reglas de conducta que restringen la libertad ambulatoria (Juzgado Supremo de Investigación Preparatoria. Prisión preventiva N° 7-2018 “1”, Resolución N° 02, del 29 de octubre de 2018, considerando 8). Cuáles son los temas que deben debatirse en una audiencia de prisión 323 ¿ preventiva? “[E]l debate se dividirá necesariamente en cinco partes, la existencia: i) De los fundados y graves elementos de convicción. ii) De una prognosis de pena mayor a cuatro años. iii) De peligro procesal. iv) La proporcionalidad de la medida. v) La duración de la medida. El representante del Ministerio Público debe comprenderlos en su requerimiento escrito, fundamentando cada extremo con exhaustividad. Esto posibilitará que la defensa lo examine antes de la audiencia, se prepare y pueda pronunciarse sobre estos y que el Juez analice y resuelva cada uno, dividiéndose el debate en cada una de los cinco puntos indicados, ejerciéndose contradicción uno a uno, agotado uno se pasará al otro” (Sala Penal Permanente. Casación N° 626-2013-Moquegua, del 30 de junio de 2015, considerando 24). Con relación a los fundados y graves elementos de convicción o fu324 ¿ mus delicti comissi, qué tipo de sospecha se requiere para la imposición de la prisión preventiva? “Es el primer requisito que exige la prisión preventiva en el inciso uno del artículo doscientos sesenta y ocho del Código Procesal Penal. No se prevé expresamente en la Convención de Derechos Humanos ni en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, pero sí en la prohibición de detenciones arbitrarias, que se regulan en ambos cuerpos normativos. Ha sido reconocido en las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez. vs. Ecuador, Pacheco Teruel y otros vs. Honduras y J vs. Perú. Siendo su finalidad evitar los peligros de fuga y obstaculización probatoria, para poder adoptarla es necesario que exista un grado de Debe acreditarse mediante datos objetivos obtenidos preliminarmente y/o propiamente de investigación que cada uno de los aspectos de la imputación tenga una

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probabilidad de ser cierta. Es el llamado fumus delicti comissi, o sea la apariencia de verosimilitud del hecho delictivo y vulneración del imputado. Para la adopción de la prisión preventiva no se exige que se tenga certeza sobre la imputación, solo que exista un alto grado de probabilidad de la ocurrencia de los hechos, mayor al que se obtendría al formalizar la investigación preparatoria; valiéndose de toda la información oralizada y acopiada hasta ese momento (primeros recaudos). Sobre los actos de investigación se debe realizar un análisis de suficiencia similar al que se hace en la etapa intermedia del nuevo proceso penal, se deben evaluar individualmente y en su conjunto, extrayendo su fiabilidad y aporte, a efectos de concluir si es que la probabilidad sobre el hecho es positiva. En caso que el Fiscal se base en prueba indiciaria, deben cumplirse los criterios contenidos en la Ejecutoria Vinculante recaída en el Recurso de Nulidad número mil novecientos doce-dos mil nueve-Piura, de seis de setiembre de dos mil cinco. Es necesario que el Fiscal sustente claramente su aspecto fáctico y su acreditación. Así la defensa del imputado podrá allanarse o refutarlo, actuando positivamente por la irresponsabilidad, causa de justificación, inculpabilidad, error, etc., debiendo el Juez valorarlos y pronunciarse por ambas, y si esta última está sólidamente fundamentada, hará decaer el fumus delicti comissi” (Sala Penal Permanente. Casación Nº 626-2013-Moquegua, del 30 de junio de 2015, considerandos 25-29). “En cuanto a los fundados y graves elementos de convicción, es preciso indiciar que se denomina sospecha vehemente o sospecha bastante de la existencia de un delito y de su atribución al imputado como autor o partícipe del mismo –se está ante un verdadero juicio de imputación–. Esta exigencia presupone un cierto grado de desarrollo de la imputación y significa, entonces, que debe existir un alto grado de probabilidad de que el imputado ha cometido el hecho y que están presentes todos los presupuestos de la punibilidad y perseguibilidad; probabilidad de que la sentencia vaya a ser condenatoria. No basta una conjetura, la probabilidad de condena se debe fundamentar en indicios de los que quepa deducir razonablemente la responsabilidad del sujeto. A mayor abundamiento el I Pleno Jurisdiccional Casatorio de las Salas Penales Permanentes y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la República, expidió la sentencia plenaria casatoria N° 1-2017/CIJ-433, que en su fundamento 23 establece: ‘(…) referido a la prisión preventiva. Para pronunciar dicha resolución coercitiva personal se requiere sospecha grave, o sea, ‘(…) fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo’ (artículo 268, literal a, del CPP). Es de entender que el vocablo ‘sospecha’ no se utiliza en su acepción vulgar –de meras corazonadas sin fundamento objetivo [LAMAS PUCCIO, Luis. La prueba indiciaria en el lavado de activos. Editorial Instituto Pacífico, Lima, 2017, p. 167]–, sino en su pleno sentido

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técnico’” (Juzgado Supremo de Investigación Preparatoria. Prisión preventiva N° 7-2018 “1”, Resolución N° 02, del 29 de octubre de 2018, considerando 11). 325 ¿Qué aspectos comprende el fumus delicti comissi? “El fumus delicti comissi consta de dos reglas: la primera, referida a la constancia en la causa de la existencia de un hecho que presenta los caracteres de delito, referidos a sus aspectos objetivos, la cual debe ser demostrada por los actos de investigación, que en este caso deben ofrecer plena seguridad sobre su acaecimiento; y la segunda, que está en función del juicio que debe contener un elevadísimo índice de certidumbre y verosimilitud –o alto grado de probabilidad (no certeza)– acerca de su intervención en el delito” (Juzgado Supremo de Investigación Preparatoria. Prisión preventiva N° 7-2018 “1”, Resolución N° 02, del 29 de octubre de 2018, considerando 12).

Con relación al presupuesto de los fundados y graves elementos de 326 ¿ convicción, se debe acreditar la probabilidad de la responsabilidad penal del imputado? “Cabe indicar que no basta con la aparente constatación del hecho punible, también ha de poder atribuirse a quien se pretende que sea el sujeto pasivo de la medida, es decir, presunto sujeto activo del suceso. Al respecto, Gutiérrez Cabiedes, señala que ello involucra la probabilidad de que al momento de dictar la sentencia, no solo se declare la existencia del hecho, sino que además deben existir fundadas razones para que se declare la responsabilidad del imputado. Con el fumus bonis iuris, se hace referencia a una apariencia jurídica de responsabilidad del imputado, lo cual, en el CPP peruano se concreta con la exigencia de concurrencia en el caso de graves y fundados elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado” (Sala Penal Especial. A.V. N° 06-2018-“5”, del 11 de noviembre de 2018, considerando 2.2.1 y 2.2.2). Para imponer prisión preventiva se requiere acreditar la probabili327 ¿ dad o la certeza de la imputación penal? “Este Supremo Tribunal Especial se remite a lo que la doctrina señala, es decir, que con los elementos de convicción no se busca la comprobación del derecho; es suficiente la apariencia o probabilidad. Es así, que el conocimiento cautelar se limita en todos los casos a un juicio de probabilidades y verosimilitud, por lo que basta la existencia de derecho aparezca verosímil, esto es que según un cálculo de probabilidades se puede prever que en el principal se declarara el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar. En ese sentido, la jurisprudencia nacional ha establecido que para la adopción de esta medida no se exige tener certeza sobre la imputación, solo que exista un alto grado de probabilidad

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de la ocurrencia de los hechos (…)” (Sala Penal Especial. A.V. N° 06-2018-“5”, del 11 de noviembre de 2018, considerando 2.2.5). El análisis del fumus delicti comissi debe realizarse con base en los 328 ¿ criterios de imputación objetiva y subjetiva? “(…) para la prisión preventiva solo se requiere un alto grado de probabilidad de la comisión del delito, para cuyo efecto deben examinarse los actos de investigación de manera individual y en conjunto. La apariencia de delito es un presupuesto de la prisión preventiva, cuyo alcance es definido no solo desde una perspectiva sustantiva (que el hecho imputado esté regulado en la normativa penal y que sea subsumible en ella según criterios objetivos y subjetivos), sino también procesal (la existencia de fundados y graves elementos de convicción que permitan sostener la alta probabilidad de su comisión). En esa medida, la evaluación del hecho debe realizarse conforme con los criterios propios de la teoría de la imputación objetiva y subjetiva, en cuanto al análisis de la probable realización del injusto penal. (…)” (Sala Penal Permanente. Casación Nº 564-2016-Loreto, del 12 de noviembre de 2018, considerando 5). Se puede discutir cuestiones de atipicidad en la audiencia de prisión 329 ¿ preventiva? “Siendo la función del Órgano Jurisdiccional hacer la audiencia, captar la información y expedir resoluciones orales y escritas, su labor de dirección es central evitando desvíos en la discusión de derechos que no corresponden a la naturaleza de la audiencia, proveyendo garantías, pero también eficiencia. Como aceptar que se discuta exclusión de prueba prohibida o vulneración de la imputación necesaria, que se protegen a través de la tutela de derechos, atipicidad o causa de justificación, garantizados por las excepciones de improcedencia de acción, pues la defensa es cautiva y los abogados deben conocer la ley, doctrina, jurisprudencia y el caso concreto, estando obligados a observar el derecho a la defensa en el procedimiento correspondiente” (Sala Penal Permanente. Casación N° 626-2013-Moquegua, del 30 de junio de 2015, considerando 18). La formulación de la imputación concreta puede ser materia de dis330 ¿ cusión en la audiencia de prisión preventiva? “Es pertinente puntualizar, que el fiscal en el requerimiento de prisión preventiva que presente ante el juez de Investigación Preparatoria, entre otros, realiza la descripción de los hechos y la tipificación especifica correspondiente. Esta formulación de imputación concreta es responsabilidad exclusiva del fiscal y no es objeto de discusión en la audiencia. Dicha imputación comprende una proposición fáctica y su calificación jurídica. Esta formulación de imputación es comunicada al procesado antes de que se realice la audiencia por dos motivos específicos:

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Para que conozca los hechos que se le atribuyen, la calificación jurídica específica y las evidencias o medios de convicción para sustentar el pedido de prisión preventiva. Cabe acotar que se requiere que la información de los cargos sea precisa y detallada, lo que incluye la calificación jurídica que el fiscal formuló en su contra. - Para que prepare su defensa efectiva con la asesoría de su abogado, antes de la realización de la audiencia correspondiente. Este derecho a la información previa y detallada es consustancial del derecho de defensa y posibilitará que la defensa examine el requerimiento de prisión preventiva del fiscal antes de la audiencia, se prepare y pueda pronunciarse sobre cada uno de los argumentos expuestos en ella. Esta es la única forma de poder responder y dar las razones correspondientes. Sería una equivocación pensar que la garantía constitucional de defensa comienza a regir cuando el imputado recién comparece ante el juez en la audiencia. Dentro de ese contexto, no es posible que sorpresivamente (el fiscal o juez de oficio) en la audiencia de prisión preventiva se varíen los hechos o la calificación jurídica que fueron consignadas en la Disposición de Formalización y Continuación de la Investigación Preparatoria (las audiencias que se realicen antes del juzgamiento, como la de prisión preventiva, está restringida y limitada por la imputación concreta que se formalizo por el fiscal), por dos aspectos concretos: -

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Porque la audiencia de prisión preventiva tiene como finalidad (como se explicó) verificar si se cumplen o no los requisitos establecidos en el artículo 268 del Código Procesal Penal y de ninguna manera constituye el objeto del debate el estudio de las proposiciones fácticas y la calificación jurídica para pretender su variación por un tipo penal que no fue considerado por el representante del Ministerio Público. En todo caso, el fiscal podrá formular una nueva proposición fáctica o una tipificación distinta en una aplicación de la Disposición de Formalización y Continuación de la Investigación Preparatoria, pero nunca en una audiencia de prisión preventiva. Porque no existe la posibilidad de suspender la audiencia para adjuntar las pruebas pertinentes y necesaria que corresponder y preparar la defensa del inculpado (el derecho a contradecir con conocimiento previo y cabal de los cargos)” (Primera Sala Penal Transitoria. Casación N° 704-2015-Pasco, del 27 de noviembre de 2017, considerandos 21-24).

En la audiencia de prisión preventiva se puede discutir la recalifica331 ¿ ción jurídica de los hechos denunciados? “Dentro de ese contexto, la finalidad esencial de esta etapa es la delimitación de los temas que serán debatidos en el juicio oral (los hechos y la calificación jurídica) y la fijación de los elementos de convicción que podrán practicarse como pruebas en el juicio oral, con las garantías de publicidad, oralidad, contradicción, inmediación y concentración. Por tanto, es incorrecto invocar el artículo 349, del Código Procesal Penal, que regula la acusación (sometida a una audiencia de control en la 260

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etapa intermedia del proceso) para justificar una variación de la calificación jurídica en una audiencia de prisión preventiva que se realiza en la etapa de investigación preparatoria, pues en esta última audiencia solo está permitido verificar si se cumplen o no los requisitos establecidos en el artículo 268 del Código Procesal Penal (presupuestos para dictar un orden de prisión preventiva). Por otro lado, el inciso 1, del artículo 374 del Código Procesal Penal, señala que en la audiencia del juicio oral (después de emitida la acusación y antes de la culminación de la actividad probatoria), el juez podrá observar la calificación jurídica de los hechos objeto del debate y proponer una tipificación diferente (cuando advierta que el delito establecido por el fiscal en la acusación no corresponde a la conducta desarrollada por el inculpado); sin embargo, se otorgara a las partes un plazo para que propongan la prueba que corresponda sobre la tesis planteada por el juez e incluso se podrá suspender el juicio por cinco días para que los sujetos procesales se pronuncien al respecto (en estricto respeto al derecho de defensa). Estas características (un plazo pertinente para adjuntar la prueba correspondiente o la suspensión de la audiencia hasta por un plazo de cinco días, para no vulnerar el derecho de defensa) no son compatibles con las peculiaridades y particularidades de la audiencia de prisión preventiva, pues allí se exige que la audiencia se realice de forma inmediata y se expida la resolución de forma oral en la misma, sin posibilidad de suspensión. Esta audiencia no está diseñada para una reconducción de la tipificación penal, sino para decidir la medida de aseguramiento contra el imputado” (Primera Sala Penal Transitoria. Casación N° 704-2015-Pasco, del 27 de noviembre de 2017, considerandos 28-30). En la audiencia de prisión preventiva se deben valorar las pruebas de 332 ¿ descargo de la imputación? “La Sala, no obstante, consideró que no podía atenderse lo solicitado ‘esencialmente porque el escenario cautelar no requiere consolidación probatoria o acreditativa a plenitud’, agregando que los argumentos incriminatorios y defensivos ‘serán depurados en la etapa intermedia, debatidos, reforzados o refutados en el discurso del ulterior juicio oral’ (Cfr. fojas 15 del expediente Nº 04780-2017-HC/ TC). Es decir, la Sala considera que en el escenario cautelar no se requiere consolidación probatoria para dar por cumplido el primer requisito del artículo 268 del Código Procesal Penal para el dictado de una prisión preventiva, pues, no es necesario que en dicho espacio se valoren pruebas de descargo. ¿Esta argumentación resulta constitucional? A consideración de este Tribunal, la argumentación esbozada por la Sala emplazada para no valorar las pruebas de descargo, resulta patentemente inconstitucional, pues ha terminado afirmando que en el espacio del debate judicial acerca de si corresponde o no el dictado de una prisión provisional –medida cautelar limitativa de la libertad personal–, solo deben tenerse en cuenta los elementos de juicio que se hayan aportado con miras a justificar dictarla, pero no aquellos que se aporten con la pretensión de justificar su rechazo, lo cual a todas luces, resulta lesivo del derecho a probar, componente del debido proceso.

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Es evidente que cuando se discute la pertinencia o no de la prisión preventiva ninguna prueba es analizada con fines de acreditación punitiva. De hecho, hacerlo, resultaría inconstitucional por violar la presunción de inocencia. Pero asunto muy distinto es considerar que las pruebas de descargo no merecen valoración en esta etapa. También en el espacio del debate sobre la justificación o no del dictado de una prisión preventiva, todos los elementos de juicio, tanto de cargo como de descargo, deben ser valorados en su justa dimensión, es decir, no con el objeto de formarse convicción acerca de la culpabilidad o de la inocencia, sino con la finalidad de determinar si existe verosimilitud o no en relación con la vinculación de los investigados con un hecho delictivo. Un razonamiento distinto es violatorio del derecho a probar, del derecho de contradicción, del derecho de defensa y de la presunción de inocencia” (STC. Exp. Nº 04780-2017-PHC/TC y Exp. Nº 005022018-PHC/TC (acumulado)-Piura, del 26 de abril de 2018, ff. jj. 59 y 60). La versión de los aspirantes a colaboradores eficaces puede ser eva333 ¿ luada judicialmente como elemento de convicción para la imposición de prisión preventiva? “Como se puede apreciar, la versión de los colaboradores eficaces cuenta con actos de corroboración que permiten sostener que dichas declaraciones involucran a los imputados Acurio Tito y Salazar Delgado con los delitos que les imputa, habiendo precisado circunstancias del lugar, modo y tiempo que nos permiten sostener, en este estadio inicial del proceso, que las indicadas reuniones, sí se realizaron; a lo que debe agregarse que todos los elementos corroborativos deben valorarse en forma conjunta para efectos de determinar la probable existencia de las conductas incriminadas y su vinculación con los imputados; debiendo precisarse que conforme al Decreto Supremo N° 007-2017-JUS, colaborador eficaz ‘es la persona sometida o no a una investigación o proceso penal, o que ha sido condenada, que se ha disociado de la actividad criminal y se presenta ante el fiscal o acepta la propuesta de este para proporcionar información útil, procurando obtener beneficios premiales’ (artículo 1), y asimismo su declaración puede emplearse conjuntamente con los demás elementos de convicción para requerir medidas limitativas de derechos y medidas de coerción, en proceso derivados y conexos al proceso de colaboración eficaz (artículo 48). Si esto es así, no es de recibo sostener –como lo hace la defensa de Salazar Delgado–, que al tratarse de solo postulantes a colaboradores, sus versiones no pueden ser evaluadas judicialmente, no considerarse fundados y graves elementos de convicción, para amparar un requerimiento de prisión preventiva” (Sala Penal Especializada de Apelaciones de delitos de Corrupción de Funcionarios, Colegiado A. Exp. N° 00011-2017-5-5201-JR-PE-03, Resolución N° 02, del 6 de junio de 2017, considerando 4.2.13). Sobre el presupuesto de la gravedad de la probable pena a imponer 334 ¿ qué aspectos deben evaluarse? “Como es doctrina consolidada la prognosis de pena implica un análisis sobre la posible pena a imponer. Es claro que no solo tiene que ver con la pena legal fijada, 262

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sino con una valoración transversalmente con el principio de lesividad y proporcionalidad, previstos en los artículos IV y VIII del Título Preliminar del Código Penal y/o de las diversas circunstancias, causas de disminución o agravación de la punición, fórmulas de derecho penal premial, que podrían influir sobre la determinación de la pena final, que no necesariamente va a ser la máxima fijada por ley. El artículo cuarenta y cinco-A del Código Procesal Penal, adicionado por la Ley número treinta mil setenta y seis, establece que la pena se aplica por tercios, inferior, intermedio y superior; será sobre la base de tres factores: a) Circunstancia generales atenuantes y agravantes, establecidos en el artículo cuarenta y seis, incisos uno y dos, incorporado por la Ley citada. b) Causales de disminución o agravación de la punición, siendo las primeras el error de prohibición vencible (artículo catorce del Código Penal), error de prohibición culturalmente condicionada vencible (artículo quince del Código Penal), tentativa (artículo dieciséis del Código Penal), responsabilidad restringida de eximentes imperfecta de responsabilidad penal (artículo veintiuno del Código Penal), responsabilidad restringida por la edad (artículo veintidós del Código Penal), complicidad secundaria (artículo veinticinco del Código Penal), y los segundos agravante por condición del sujeto activo (artículo cuarenta y seis-A del Código Penal), reincidencia (artículo cuarenta y seis-B del Código Penal), habitualidad (artículo cuarenta y seis-C del Código Penal), uso de inimputables para cometer delitos (artículo cuarenta y seis-D del Código Penal), concurso ideal de delitos (artículo cuarenta y ocho del Código Penal), delito masa (artículo cuarenta y nueve del Código Penal), concurso real de delitos (artículo cincuenta del Código Penal), concurso real retrospectivo (artículo cincuenta y uno del Código Penal). Asimismo, se debe tener en cuenta la regla establecida en el artículo cuarenta y cinco del Código Penal y las fórmulas de derecho premial, como confesión, terminación anticipada del proceso, conformidad del acusado con la acusación y colaboración eficaz. Este listado no es taxativo, por lo que el Juez puede fundarse en otra circunstancia que modifique la pena, siempre que lo justifique en la resolución” (Sala Penal Permanente. Casación N° 626-2013-Moquegua, del 30 de junio de 2015, considerandos 30 y 31). “En cuanto a la gravedad de la probable pena a imponerse, debe tenerse en cuenta que la Ley fija un criterio cuantitativo en función a la prognosis de la pena privativa de libertad que se espera imponer según los criterios de medición previstos en el Código Penal: superior a cuatro años de prisión privativa de libertad. El legislador establece una pena tipo, a partir de la cual advierte la posibilidad de que el imputado se sustraiga a la acción de justicia, en tanto resulta lógico pensar que cuanto más grave sea la probable pena a imponer, mayor será la tendencia a eludirla, es decir, mayor es el riesgo de evasión a la justicia por el imputado. La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de la República ha señalado que: ‘(…) la prognosis de pena implica un análisis sobre la posible pena a imponer. Es claro que no solo tiene que ver la penal legal fijada, sino con una valoración transversalmente con el principio de lesividad y proporcionalidad, previstos en los artículos IV y VIII del Título Preliminar del Código Penal y/o de las diversas

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circunstancias, causas de disminución o agravación de la punición, fórmulas de Derecho Penal premial, que podría influir sobre la determinación de la pena final, que no necesariamente va a ser la máxima fijada por ley’. En ese sentido, para evaluar este presupuesto de la prisión preventiva, deben tenerse en cuenta las circunstancias generales atenuantes y agravantes; las causales de disminución o agravación de la punición; las agravantes por condición del sujeto activo, el concurso real de delitos; entre otras circunstancias; además de las fórmulas de derecho premial” (Juzgado Supremo de Investigación Preparatoria. Prisión preventiva N° 7-2018 “1”, Resolución N° 02, del 29 de octubre de 2018, considerandos 13 y 14). 335 ¿Cuáles son las vertientes en las que se divide el peligro procesal? “El peligro procesal es el elemento más importante de esta medida y la razón por la que se dicta, lo que ha sido reconocido por la jurisprudencia constitucional en las sentencias recaídas en los expedientes números mil noventa y uno-dos mil dosHC/TC y dos mil doscientos sesenta y ocho dos mil dos–HC/TC. Se divide en dos: i) Peligro de fuga. ii) Peligro de obstaculización probatoria” (Sala Penal Permanente. Casación N° 626-2013-Moquegua, del 30 de junio de 2015, considerando 33).

“Que, ahora bien, el peligro procesal (periculum in mora) es el elemento más importante para valorar en un auto de prisión preventiva. Este tiene un carácter subjetivo, pero objetivado legalmente a través de diversos criterios de carácter meramente enumerativos, y, por ende, reconoce un margen de discrecionalidad en los jueces. La Ley, como se sabe, establece la presencia de dos peligrosismos: fuga –que es el paradigma del periculum libertatis– y obstaculización (artículos 268, apartado 1, literal c y 269 - 270 del Nuevo Código Procesal Penal)” (Sala Penal Transitoria. Casación N° 631-2015-Arequipa, del 21 de diciembre de 2015, considerando 4). 336 ¿Cómo debe entenderse el denominado “peligro de fuga”? “Este riesgo está referido a la probabilidad de que en caso de permanecer en libertad el investigado pueda sustraerse de la acción del a justicia evitando ser investigado o jugado, con lo que a la vez eludirá la acción de la justicia. Obviamente, la apreciación de este peligro debe determinarse a partir de datos objetivos” (Sala Penal Especial. A.V. N°06-2018-“5”, del 11 de noviembre de 2018, considerando 2.4.1).

La sola presunción de peligro de fuga puede determinar la imposi337 ¿ ción de la prisión preventiva? “La sola presunción de fuga, no puede sustentar un pedido de prisión preventiva. El informe dos/noventa y siete de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos indicó que no basta la seriedad de la pena a imponerse, pues la posibilidad

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que el procesado eluda la acción de la justicia debe ser analizada considerando varios elementos, incluyendo los valores morales (comportamiento en este, en otro proceso, antecedentes, etc.) demostrados por la persona, su ocupación, bienes que posee, vínculos familiares y otros que le mantendrían en el país, además de una posible sentencia prolongada. Del mismo criterio es la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los casos López Álvarez vs. Honduras, Bayarri vs. Argentina y J vs. Perú; y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Neumeister vs. Austria, pues de otra forma la adopción de esta medida cautelar privativa de libertad se convertiría en un sustituto de la pena de prisión” (Sala Penal Permanente. Casación N° 626-2013-Moquegua, del 30 de junio de 2015, considerando 42). 338 ¿Para determinar el peligro de fuga qué criterios deben analizarse? “El Código Procesal Penal, Decreto Legislativo novecientos cincuenta y siete, a efectos de reconocer la existencia de este peligro en su artículo doscientos sesenta y nueve establece una serie de criterios (no taxativos) que debe evaluar el Juez de la Investigación Preparatoria para determinar que existe la probabilidad que el imputado se sustraiga del proceso: i) El arraigo. ii) La gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento. iii) La magnitud del daño causado y la ausencia de una actitud voluntaria del imputado para repararlo. iv) El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. v) La pertenencia del imputado a una organización criminal o su reintegración a las mismas” (Sala Penal Permanente. Casación N° 626-2013-Moquegua, del 30 de junio de 2015, considerando 35).

“Para determinar el peligro de fuga, se debe atender individualmente a los antecedentes y otras circunstancias del caso (situación personal, social y laboral) –de carácter subjetivo–, así como la moralidad del imputado, medios económicos de los que dispone; circunstancia de arraigo; las conexiones con otros países; conducta previa, concomitante y posterior del imputado; comportamiento realizados en otras causas, etc. Se debe sustenta que el imputado, de seguir en libertad, optará por huir o pasar a la clandestinidad, imposibilitando con ello la realización o continuación del proceso o eventual ejecución de la condena. Conforme a nuestra norma adjetiva, para calificar el peligro de fuga, se debe tener en cuenta: a) El arraigo en el país del imputado, determinado por el domicilio, residencial habitual, asiento de la familia y de sus negocios o trabajo, y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; b) La gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento; c) La magnitud del daño causado y la ausencia de una actitud voluntaria del imputado para repararlo; d) El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal; e) La pertenencia del imputado a una organización criminal o su reintegración a las mismas” (Juzgado Supremo de Investigación Preparatoria.

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Prisión preventiva N° 7-2018 “1”, Resolución N° 02, del 29 de octubre de 2018, considerandos 15 y 16). Cómo debe ser valorado el arraigo a efectos de determinar la 339 ¿ imposición de la prisión preventiva? “En cuanto al arraigo, en tanto concepto jurídico, tiene que ver con el sentido de permanencia de un imputado en un lugar determinado, por tanto, están sujetas a la valoración las situaciones que generan esa permanencia, no resultando, en consecuencia, correcto afirmar o negar su existencia, sino calificar la misma en grados (alta, mediana y baja). Para tal fin se tiene que analizar las manifestaciones de esta institución, que han sido recogidas en el artículo 269 del Código Procesal Penal y resaltadas por la Corte Suprema en la Casación Nº 631-2015-Arequipa, es decir: i) domicilio o residencia habitual (posesión), ii) arraigo familiar y iii) negocios o trabajo” (Sala Penal Especializada de Apelaciones de delitos de Corrupción de Funcionarios, Colegiado A. Exp. N° 00011-2017-5-5201-JR-PE03, Resolución N° 02, del 6 de junio de 2017, considerando 4.2.20). La existencia o inexistencia de arraigo determina la imposición o no 340 ¿ de la prisión preventiva? “El primer inciso del referido artículo, establece una serie de situaciones de las que se debe extraer la presencia o no de arraigo. Este elemento exige establecerse de manera permanente en un lugar, vinculándose a personas y cosas. El Código Procesal Penal señala que el arraigo en el país del imputado está determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia y de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto. Toda vez que los criterios para establecer peligro procesal no son taxativos, tampoco los del arraigo. El Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el expediente número mil noventa y uno-dos mil dos-HC/TC11, señaló que la posesión de bienes generaba arraigo, de ahí que el Juez pueda considerar otro elemento para considerarlo, siempre que lo justifique en su resolución. Como señala Del Río Labarthe estas especies de arraigo (familiar, laboral, posesión y titularidad de bienes) son criterios que antes que justificar la prisión preventiva, en realidad desincentivan la fuga del imputado; sin embargo, su ausencia también permite valorar, con otros factores, el riesgo de fuga. Esto ha sido recogido en la Resolución Administrativa número trescientos veinticinco-dos mil once-PPJ, de trece de septiembre de dos mil once, elaborado sobre la base de la Constitución Política del Estado, Código Procesal Penal, jurisprudencia internacional y nacional, doctrina, etc., entonces, no existe ninguna razón jurídica para entender que la presencia del algún tipo de arraigo (criterio no taxativo) descarta, a priori, la utilización de la prisión preventiva.

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Tampoco la sola situación de inexistencia de arraigo genera que deba imponerse necesariamente la prisión preventiva (ejemplo, ser extranjero no genera la aplicación automática de la prisión preventiva), sobre todo cuando existen otras que pudieran cumplir estos fines. Por lo que este requisito, debe valorarse en conjunto con otros, para establecer si es que en un caso concreto existe o no peligro de fuga” (Sala Penal Permanente. Casación N° 626-2013-Moquegua, del 30 de junio de 2015, considerandos 36-40). “San Martín Castro, señala que el análisis de arraigo no supone evaluar la existencia o inexistencia de este presupuesto, sino que se debe ponderar la calidad del arraigo. Entonces, es legítimo imponer la prisión preventiva a una persona que tiene familia o domicilio conocido, cuando dicha situación, evaluada en términos de ponderación de intereses, no aleja al imputado del riesgo de fuga” (Sala Penal Especial. A.V. N°06-2018-“5”, del 11 de noviembre de 2018, considerando 2.4.5). El intenso movimiento migratorio determina automáticamente el pe341 ¿ ligro de fuga y por ende la imposición de prisión preventiva? “Que es cierto que los alcances del arraigo en el país también pueden valorarse desde los lazos familiares que el imputado mantiene en el exterior, más aún si es extranjero, situación que le permitiría abandonar el país y refugiarse en su localidad de origen cuando advierte riesgo para sí. Sin embargo, esta situación tiene que ser apreciada caso por caso. Si se tiene en cuenta que prima facie está consolidado el arraigo del imputado, pues vive en el país, tiene estatus de residente, su familia nuclear está con él y su centro de labores es una empresa residenciada en el Perú, sólo podría afirmarse la persistencia del riesgo de fuga si se toma en consideración otros datos que permitan concluir razonablemente que se alejaría de la justicia peruana para evitar su procesamiento, enjuiciamiento y. en su caso, la condena correspondiente. Estos factores concurrentes deben ser evaluados con suma atención desde que un acercamiento genérico al problema, asumiendo un peligro de fuga por la sola condición de extranjero del imputado, importaría un acto discriminatorio por razón de la nacionalidad. En efecto, cuando se acredite indubitablemente que un procesado extranjero tiene arraigo en el país, ello permite entender un riesgo menor de peligro de fuga, salvo que conste razonablemente otros datos de ese orden que vislumbren un sólido riesgo fundado de fuga. [Un] criterio tomado en cuenta para determinar el peligro de fuga fue el intenso movimiento migratorio del imputado (...), aunque se trata de viajes por motivos laborales, vinculados a su labor profesional, de corto alcance y de regreso inmediato al Perú. Al respecto, la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos del 10 de noviembre de 1999, recaída en el Asunto Stogmüller contra Austria, estableció que la simple posibilidad o facilidad que tiene el procesado para pasar la frontera no implica peligro de fuga. De esta forma, no puede estimarse el peligro de fuga en función a los diversos viajes fuera del país que puede realizar un imputado’ extranjero o peruano. No es concluyente, por tanto, los pocos o muchos viajes que un encausado realice al extranjero. Lo que determina un fundado

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peligro de fuga es que un imputado no tenga arraigo laboral, familiar o laboral y tenga contactos en el exterior que le permitan alejarse del país, a la vez que, concurrentemente, consten otros datos derivados de la naturaleza del hecho y de la gravedad de la pena; el monto de la pena, tampoco debe ser examinado en forma aislada, sino debe ser considerado en relación con otras circunstancias, tales como (i) el comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro posterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal, (ii) la personalidad del imputado y/o (iii) sus relaciones privadas (sus vínculos familiares, laborales) (...)” (Sala Penal Transitoria. Casación N° 631-2015-Arequipa, del 21 de diciembre de 2015, considerandos 6 y 7). Para determinar el peligro de obstaculización qué criterios deben 342 ¿ evaluarse? “De otro lado, para calificar el Peligro de Obstaculización, debe tenerse en cuenta el riesgo razonable que el imputado: a) Destruirá, modificará, ocultará, suprimirá o falsificará elementos de prueba; y, b) Influirá para que su coimputado, testigos o peritos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente. Para fundamentar el peligro de obstaculización requieren que el peligro sea concreto y no abstracto, lo que supone que el riesgo ha de derivar de la realización por parte del imputado de conducta determinada que revele su intención de suprimir la prueba” (Juzgado Supremo de Investigación Preparatoria. Prisión preventiva N° 7-2018 “1”, Resolución N° 02, del 29 de octubre de 2018, considerando 17). “En este aspecto se analiza si las fuentes de prueba podrían ser afectadas por la conducta del imputado, esto es, que podría destruir, modificar, ocultar, suprimir o falsificar elementos de prueba e influenciar sobre los órganos de prueba para que informen falsamente, desleal o reticentemente o inducir a otros a realizar tales conductas. Al respecto, se indica que deberá tenerse en cuenta la capacidad de imputado para acceder por si o a través de terceros a las fuentes de pruebas o lo que es más peligroso ‘influir sobre otros imputados’. El TC comparte tal criterio, puesto que en el caso Humala Tasso preciso que para justificar el peligro de obstaculización, no se requiere probar que estas conductas efectivamente se han dado, sino solo el riesgo razonable de que puedan dar (ver SN 1.7)” (Sala Penal Especial. A.V. N° 06-2018-“5”, del 11 de noviembre de 2018, considerando 2.4.8). La falta de voluntad para coadyuvar al esclarecimiento de los hechos 343 ¿ puede ser considerado como peligro procesal en su modalidad de perturbación de la actividad probatoria? “En cuanto al peligro de perturbación de la acción de la justicia, si bien no se cuenta con manifestaciones objetivas al respecto, la Sala considera que al existir, en el presente caso, delaciones que están sirviendo para el conocimiento de los hechos imputados, es perfectamente posible que las mismas puedan ser objetos de interferencia y afectadas como medios de prueba para el momento del juicio oral. Además, no es incorrecto sostener, en el caso específico del imputado

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Acurio Tito, que a pesar de la existencia de elementos de convicción que sirve para vincularlo con los hechos, no existe un ánimo de coadyuvar al esclarecimiento de los mismo, criterio que ha sido asumido como válido por el Tribunal Constitucional como una forma de perturbación de la actividad probatoria. Es cierto que este criterio por sí solo no justifica una prisión preventiva, por lo que su evaluación final será en conjunto con los demás criterios” (Sala Penal Especializada de Apelaciones de delitos de Corrupción de Funcionarios, Colegiado A. Exp. N° 00011-2017-5-5201-JR-PE-03, Resolución N° 02, del 6 de junio de 2017, considerando 4.2.23). Para imponer prisión preventiva es necesario que se haya emitido la 344 ¿ disposición de formalización y continuación de la investigación preparatoria? “Para definir la situación jurídica del investigado e imponer una medida de aseguramiento que garantice su comparecencia al proceso (prisión preventiva, comparecencia restringida, comparecencia simple o arresto domiciliario), debe existir una Disposición de Formalización y Continuación de la Investigación Preparatoria emitida por el fiscal (de conformidad con el artículo 336 del Código Procesal Penal), que contenga una imputación concreta: una proposición fáctica, una calificación jurídica y los elementos de convicción. Además, se tiene que poner en conocimiento del imputado. En ese sentido, en la sentencia de Casación Nº 01-2017-Huaura, del 26 de julio de 2007, se señaló que la prisión preventiva solo puede tener lugar en los ámbitos de una investigación preparatoria formal, es decir, que se haya dictado la Disposición de Formalización y Continuación de la Investigación Preparatoria” (Primera Sala Penal Transitoria. Casación N° 704-2015-Pasco, del 27 de noviembre de 2017, considerandos 15 y 16). Constituye un presupuesto, para el dictado de prisión preventiva, 345 ¿ que el investigado se haya encontrado previamente sometido a la medida de detención en cualquiera de sus modalidades? “No constituye presupuesto material de dicha medida personal, como claramente fluye del artículo doscientos sesenta y ocho del nuevo Código Procesal Penal, que el imputado se encuentre sujeto a la medida provisionalísima de detención, en cualquiera de sus modalidades. La ley solo exige implícitamente, por la propia naturaleza de una medida de coerción procesal de intensa limitación de derechos fundamentales, de presupuestos materiales más rigurosos, y de efectos temporales más intensos, como es la prisión preventiva, que solo pueden tener lugar en los ámbitos de un investigación preparatoria formal, vale decir, que se haya dictado la Disposición de Formalización y Continuación de la Investigación Preparatoria a que hace referencia el artículo trescientos treinta y seis del nuevo Código Procesal Penal [solo por esa circunstancia es lógico que el artículo doscientos sesenta y cuatro, apartado uno, del nuevo Código Procesal Penal, insista que luego de la

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detención policial de oficio o preliminar judicial el pedido de prisión preventiva está condicionada a la ‘(...) continuación de las investigaciones (...)’, esto es, como no puede ser de otra forma, a la mencionada Disposición Fiscal]; y, además, para que el Fiscal pueda obtener una decisión favorable del Juez de la Investigación Preparatoria, se debe probar la concurrencia de los presupuestos establecidos en el apartado uno, y en su caso el dos, del artículo doscientos sesenta y ocho del nuevo Código Procesal Penal. No existe, ni puede configurarse pretoriana o judicialmente, presupuestos adicional, al que dicha norma prevé. Por consiguiente, el imputado contra quien se solicita mandato de prisión preventiva puede encontrarse en muy diversas situaciones procesales. Así, puede estar detenido policialmente en los supuestos de flagrancia delictiva o por previo arresto ciudadano o detenido preliminarmente por orden judicial, conforme a los artículos doscientos cincuenta y nueve, doscientos sesenta y uno del nuevo Código Procesal Penal. Asimismo, puede encontrarse, de facto, en la condición de no habido –sea que hubiera fugado antes de ser capturado en flagrancia por la policía o que esta, pese al mandato judicial de detención preliminar, no haya podido capturarlo– o sin medida coercitiva personal alguna porque el Fiscal no la solicitó ante el juez de la Investigación Preparatoria, sea por la razón que fuere” (Sala Penal Permanente. Casación Nº 01-2007-Huaura, del 26 de julio de 2007, considerando 4). “[E]llo no da pie a inferir que siempre es del caso pedir detención preliminar en aras, luego, de instar la prisión preventiva; y, menos, que si se intenta esa medida provisionalísima y el Juez no la acepta, está vedado requerir la medida de prisión preventiva en una oportunidad posterior de incorporarse –claro está– más elementos de investigación o de prueba en orden a los presupuestos que la condicionan –artículo doscientos cincuenta y cinco apartado dos del nuevo Código Procesal Penal–. Como se ha indicado, el artículo doscientos sesenta y ocho del nuevo Código Procesal Penal, que regula los presupuestos materiales para dictar dicha medida provisional personal, no lo impone, ni por su propia lógica institucional podía hacerlo” (Sala Penal Permanente. Casación Nº 01-2007-Huaura, del 26 de julio de 2007, considerando 6). Es necesario que el investigado contra quien se ha solicitado prisión 346 ¿ preventiva se encuentre presente en la audiencia convocada para tal propósito? “Es particularmente importante, a todos los efectos, la regla incorporada en el penúltimo extremo del apartado dos del examinado artículo doscientos setenta y uno del nuevo Código Procesal Penal: ‘(...) Si el imputado se niega por cualquier motivo a estar presente en la audiencia será representado por su abogado o el defensor de oficio, según sea el caso’. No es, pues, absoluta la necesidad de presencia del imputado en la audiencia de prisión preventiva; es sí, necesaria, su debida citación en domicilio real o procesal –si lo hubiere señalado–, o su conducción al Juzgado cuando esté efectivamente detenido [con ello se cumple el principio de contradicción, se hace efectiva la garantía de defensa procesal]. Si el imputado se

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niega a asistir, sea porque huyó, porque no es habido –lo que denota imposibilidad material del juez para emplazarlo– o porque, sencillamente, no quiere hacerlo –en ejercicio de su derecho material de defensa, a su propia estrategia procesal o por simple ánimo de sustracción o entorpecimiento procesal–, la audiencia se lleva a cabo con la representación técnica del abogado defensor, de confianza o de oficio. Lo expuesto permite entender en su justo alcance (i) la situación del imputado previa al pedido de prisión preventiva –puede estar o no detenido–, (ii) los presupuestos para la expedición de la resolución de citación para la realización de la audiencia respectiva –el juicio de admisibilidad está condicionado a la existencia de un imputado en estricto sentido, que contra él se haya dictado una disposición de continuación y formalización de la investigación preparatoria–, y (iii) las exigencias para la propia instalación y desarrollo de la audiencia; citación debida, presencia obligatoria del fiscal y del abogado defensor, y, en caso de ausencia del imputado, constatación previa de una situación de inasistencia voluntaria por razones derivadas de su actitud anterior a la convocatoria a la audiencia (ausencia, contumacia, fuga o no presencia pese a su emplazamiento a los actos de investigación) o como consecuencia de una decisión, intencional o negligente, de inconcurrencia ante la citación judicial” (Sala Penal Permanente. Casación Nº 01-2007-Huaura, del 26 de julio de 2007, considerando 6). El debate sobre la procedencia de la prisión preventiva qué princi347 ¿ pios, entre otros, debe respetar? “El artículo 271, del Código Procesal Penal, señala que el juez de la Investigación Preparatoria tiene que señalar fecha para la realización de una audiencia pública, con concurrencia del fiscal, el imputado y su abogado defensor. Aquí, el fiscal expresará oralmente su petición (sobre la concurrencia de los presupuestos establecidos en el artículo 268 del Código Adjetivo) y se debatirá la procedencia de la prisión preventiva con el respeto de los siguientes principios: De contradicción, en cuanto es necesario e indispensable someter a refutación y contraargumentación la petición del fiscal (en relación al a información, actos y pruebas que presente). Esto va a permitir el efectivo ejercicio del derecho de defensa del imputado, pues tendrá la oportunidad de contradecir los argumentos del fiscal y las pruebas que presente frente al juez. El profesor César San Martín Castro, señala al respecto: ‘La audiencia de prisión preventiva es una manifestación del principio de contradicción en el proceso penal, por el cual tanto el imputado como su abogado defensor cuentan con la posibilidad de contradecir la propuesta de prisión preventiva del Ministerio Público. De inmediación, pues en la audiencia el juez recibirá de forma directa y sin intermediación, las pruebas que se presenten y los alegatos que las partes realicen. En este sentido, el juez se involucra de forma directa en el desarrollo de esta audiencia y luego de escuchar al as dos partes (procesado y su abogado defensor,

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así como al fiscal) tomara una decisión’” (Primera Sala Penal Transitoria. Casación N° 704-2015-Pasco, del 27 de noviembre de 2017, considerando 18). El Código Procesal Penal de 2004 regula la figura de la prórroga de 348 ¿ la prisión preventiva? “La prórroga (o ampliación) no está prevista legalmente en el Código Procesal Penal. Así también lo ha considerado el Pleno Jurisdiccional Nacional Penal y Procesal Penal realizado en Chiclayo el 26 y 27 de junio de 2015 que determinó por mayoría que ‘[u]na vez dictada la prisión por un plazo menor al máximo legal no es posible la ampliación del plazo, sino la prolongación de la prisión preventiva’. Porque la prórroga no está regulada en el Código Procesal Penal. La sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 06423-2007PHC/TC, de 28 de diciembre de 2009, caso Ruiz Dianderas, que indica el representante del Ministerio Público como sustento de la prórroga, no es tal, pues establece reglas sobre el plazo de la detención policial y la separación entre: i) El plazo máximo de detención, que es el establecido por la ley. ii) El plazo estrictamente necesario (o límite máximo de privación de libertad), temas distintos a los discutidos en audiencia, refiriéndose a las medidas de coerción del Código de Procedimientos Penales y Procesal Penal de 1991, no a la del Decreto Legislativo N° 957, por lo que no resulta pertinente. En consecuencia, el requerimiento del fiscal con la denominación de prórroga o ampliación no existe, por lo que, incluso ha tenido que fundamentar con el artículo 274 del Código Procesal Penal, que se refiere a la prolongación de prisión preventiva. Cuando se ha solicitado aquello, ante el vencimiento del plazo máximo de prisión preventiva y/o del plazo judicial establecido inferior, el imputado deberá ser excarcelado, salvo que con arreglo al artículo 274 CPP, solicitare el Ministerio Público la prolongación del plazo de prisión preventiva [SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Lecciones. Inpeccp-Cenales, Lima, 2015, p. 464]” (Sala Penal Especial. Apelación N° 03-2015 “22”, del 9 de junio de 2016, considerandos 10-12). “La prórroga (o ampliación) no está prevista legalmente en el Código Procesal Penal. Así lo ha considerado la Sala Penal Especial de la Corte Suprema en la Apelación N° 03-2015 ‘22’ –Caso Torrejón Guevara– sobre prisión preventiva, resuelta el nueve de junio de dos mil dieciséis y el Pleno Jurisdiccional Nacional Penal y Procesal Penal realizado en Chiclayo el veintiséis y veintisiete de junio de dos mil quince que determinó por MAYORÍA que: ‘Una vez dictada la prisión por un plazo menor al máximo legal, no es posible la ampliación del plazo, sino la prolongación de la prisión preventiva. En consecuencia, el requerimiento del fiscal con la denominación de prorroga o ampliación no existe; por lo que, cuando se ha solicitado aquello, ante el vencimiento del plazo máximo de prisión preventiva y/o del plazo judicial establecido

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inferior, el imputado deberá ser excarcelado, salvo que con arreglo al artículo 274 CPP, solicitare el Ministerio Público la prolongación del plazo de prisión preventiva’” (Sala Penal Permanente. Casación N° 147-2016-Lima, del 6 de julio de 2016, considerando 22.3 y 2.2.4). Una vez dictada la prisión preventiva por un plazo menor al máximo 349 ¿ legal el fiscal puede solicitar la ampliación del plazo concedido o solo puede requerir la prolongación del plazo? “Respecto al segundo punto a desarrollar: ‘Si la prolongación de prisión preventiva regulada en el inciso uno del artículo doscientos setenta y cuatro del acotado Texto legal, solo es aplicable una vez concluido el plazo de nueve meses en caso de procesos simples y de dieciocho meses en caso de procesos complejos’. Cabe precisar que si el representante del Ministerio Público requirió prisión preventiva por un plazo menor o igual al máximo establecido en el artículo doscientos setenta y dos del Código Procesal Penal, agotado lo concedido por el Juez, el Fiscal –en atención al principio de legalidad– podrá requerir únicamente la prolongación de esta medida limitativa de derecho, contemplada en el numeral uno del artículo doscientos setenta y cuatro del citado Texto legal; es decir, una vez dictada la prisión preventiva por un plazo menor al máximo legal, no es posible la ampliación del plazo, sino la prolongación de la prisión preventiva; conforme ha quedado establecido en la Casación número ciento cuarenta y siete - dos mil dieciséis - Lima, fundamento dos.dos.cuatro. En conclusión, la prórroga o ampliación de la prisión preventiva es una figura procesal inexistente; por lo que, culminado el plazo primigenio otorgado –aun cuando este sea menor al máximo establecido en el artículo doscientos setenta y dos del Código Procesal Penal– el Fiscal podrá solicitar únicamente su prolongación” (Sala Penal Permanente. Casación N° 708-2016-Apurímac, del 13 de setiembre de 2016, considerandos 8-10). Quién es el juez competente para resolver el requerimiento de pro350 ¿ longación de prisión preventiva? “De lo expuesto se desprende que nuestra normatividad legal le otorga facultad y competencia para resolver los requerimientos de prolongación de prisión preventiva, estrictamente al Juez de la Investigación Preparatoria, no estableciendo límites a dicha potestad, esto es, no restringe en modo alguna a que dicha facultad la realice únicamente a nivel de la investigación preparatorias; por lo que no existiendo prohibición legal en concreto, se puede entender, en principio, que es permisible que siga realizando esta función como Juez de Garantías, aun si la causa se encuentra en etapa intermedia, juicio oral o cuando se haya dictado sentencia condenatoria en primera instancia, que se encuentre recurrida vía recurso de apelación. Al respecto, el inciso dos del artículo veintinueve del Código Procesal Penal, establece como competencia de los Juzgados de Investigación Preparatoria:

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‘imponer, modificar o hacer cesar las medidas limitativas de derechos durante la investigación preparatoria’, lo que se colige que no hay prohibición expresa a que se realice dicha actividad en otros estadíos del proceso’. Ello es entendible, pues lo que se procura es que la dilucidación sobre la prolongación de la prisión preventiva, se realice vía una audiencia específica, la misma que se encuentra normativamente vinculada a la actuación del Juez de la Investigación Preparatoria como se ha precisado en el fundamento jurídico anterior. Por tanto, debe entenderse que es este Magistrado el competente para pronunciarse sobre las medidas cautelares que se solicitan con posterioridad a la conclusión de la etapa de investigación preparatoria, a fin que no exista el riesgo que lo decidido pueda influir en el futuro del proceso, toda vez que es otro órgano jurisdiccional el que se va a encargar del juzgamiento: Juez de Juzgamiento Unipersonal y/o Colegiado, que no realizaría un prejuzgamiento de los hechos materia de investigación si tuviera que pronunciarse sobre la medida cautelar de naturaleza personal solicitada, tanto más, si uno de los presupuestos de la prisión preventiva se refiere a la presencia de elementos de convicción que vinculen razonablemente al procesado con los hechos que se le imputan, pues solo se prevé excepcionalmente que se pueda decidir la admisibilidad de la prueba penal rechazada por el Juez de la Investigación Preparatoria en la etapa intermedia o cuando se haya descubierto con posterioridad, debiéndose formar convicción sobre la base de la prueba producida en el juicio oral. Garantía de imparcialidad que también se busca resguardar y se extiende en los supuestos en que el caso de fondo se encuentre con sentencia condenatoria en grado de apelación ante la Sala Penal Superior; que además no permitiría que haya derecho al recurso, por ser esta la última instancia. En el mismo sentido, el inciso dos del articulo trescientos veintitrés del Código Procesal Penal, señala que: ‘El juez de investigación preparatoria, enunciativamente, está facultada para (…) pronunciarse sobre las medidas limitativas de derechos que requieran orden judicial y –cuando corresponda– las medidas de protección (...)’. De ello se deriva entonces, que es el Juez de la Investigación Preparatoria el que, garantizado el derecho de las partes, deberá citarlos a la audiencia de prolongación de prisión preventiva, escenario en el que evaluadas las circunstancias propuestas resuelva el pedido, atendiendo y analizando debidamente la posición de las partes, ello en el estadío en el que se encuentre el proceso, sin que tal situación signifique que la Sala Penal Superior al resolver el tema de fondo pueda desconocer lo resuelto por el Juez de la Investigación Preparatoria con los efectos perniciosos que se pudieran obtener para el proceso, como sería el hecho de que en los casos que se declare la nulidad de la sentencia de primera instancia, el encausado quede el libertad y se sustraiga a la acción de la justicia. Ello pues, el artículo doscientos setenta y siete del Código Procesal Penal indica: ‘El juez debe poner en conocimiento de la Sala Penal la orden de libertad su revocatoria y la prolongación preventiva’. En conclusión, a efectos de salvaguardar tanto el principio de imparcialidad como el de pluralidad de instancias –este último, pues se daría lugar a que en virtud del

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recurso de apelación la parte que se considere afecta pueda recurrir lo decidido por el Juez de la Investigación Preparatoria, ante el Superior Jerárquico–, se hace necesario establecer vía desarrollo jurisprudencial, que el encargado de resolver el pedido de prolongación de prisión preventiva, en todos los casos, es el Juez de la Investigación Preparatoria, conforme se ha procedido en el presente proceso” (Sala Penal Permanente. Casación N° 328-2012-Ica, del 17 de octubre de 2013, considerandos 5-8). Cuáles son los presupuestos para la prolongación de la prisión pre351 ¿ ventiva? “Esta institución está prevista en el numeral 1 del artículo 274 del Código Procesal Penal, el cual requiere acumulativamente dos presupuestos: i) Una especial dificultad o prolongación de la investigación o del proceso. Por especial dificultad se entiende la concurrencia de circunstancias que obstaculizan la realización de determinada diligencia, la práctica de alguna pericia o alguna circunstancia propia de la conducta del imputado, elementos de juicio objetivos posteriores al dictado de la prisión preventiva primigenia y su impugnación. La ley no establece que deban excitar nuevos elementos o actos que sustenten este requisito, pues el juez al momento de determinar el plazo de prisión preventiva pudo no tener en cuenta en su real dimensión estas particularidades que le dan complejidad al caso. ii) Que el imputado pudiera sustraerse a la acción de la justicia u obstaculizar la actividad probatoria, que no se establece en función a un reexamen de lo ya resuelto en la prisión preventiva a propósito del peligro procesal, sino sobre la base del análisis sobre si dichas condiciones subsisten o se mantienen” (Sala Penal Permanente. Casación N° 147-2016-Lima, del 6 de julio de 2016, considerando 2.4.2). “Esta figura requiere acumulativamente dos presupuestos: i) Una especial dificultad o prolongación de la investigación o del proceso. Por especial dificultad se entiende la concurrencia de circunstancias que obstaculizan la realización de determinada diligencia, la práctica de alguna pericia o alguna circunstancia propia de la conducta del imputado [SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Código Procesal Penal comentado. Idemsa, Lima, 2013, p. 272], elementos de juicio objetivos posteriores al dictado de la prisión preventiva primigenia y su impugnación, ii) Que el imputado pudiera sustraerse a la acción de la justicia u obstaculizar la actividad probatoria, que no se establece en función a un reexamen de lo ya resuelto en la prisión preventiva a propósito del peligro procesal, sino sobre la base del análisis sobre si dichas condiciones subsisten o se mantienen” (Sala Penal Especial. Apelación N° 03-2015 “22”, del 9 de junio de 2016, considerando 13). “El primer presupuesto material de la prolongación de la prisión preventiva exige la concurrencia de ‘(...) circunstancias que importen una especial dificultad o prolongación de la investigación o del proceso (...)’. El segundo presupuesto material demanda la subsistencia de que el imputado ‘(...) pudiera sustraerse a la acción de la justicia u obstaculizar la actividad probatoria, (...)’. El tercer presupuesto material es el plazo límite de prolongación: (i) procesos comunes: hasta nueve

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meses adicionales; (ii) procesos complejos: hasta dieciocho meses adicionales; y, (iii) procesos de criminalidad organizada: hasta doce meses adicionales –expresión, asimismo, del valor seguridad jurídica, plasmado por la garantía de legalidad procesal, pero que en relación con los plazos iniciales, del artículo 272 del Código Procesal Penal, denota la primacía del principio de necesidad sobre el de seguridad, aunque la concepción del sistema se base en que tales plazos prolongados no son superables bajo ningún concepto, ni siquiera en virtud del principio de necesidad, de suerte que una vez cumplidos, si juegan ya, de modo incondicionado, la temporalidad y la certeza y su eficacia preclusiva y enervadora de la medida [GUTIÉRREZ DE CABIEDES, Obra citada, p. 255]–. Los presupuestos formales son: Primero, solicitud fundamentada del Fiscal, presentada antes del vencimiento del plazo de prisión preventiva –vencido el plazo de prisión preventiva no es posible intentar una prolongación: la lesión en que consiste el incumplimiento del plazo no se subsana por el intempestivo acuerdo de prórroga adoptado una vez superado este: STCE 121/2003, del 16 de junio; se trata de un plazo de caducidad, por lo que vencido el plazo, la libertad debe ser dispuesta inmediatamente conforme al artículo 273 del Código Procesal Penal [DEL RÍO LABARTHE, Obra citada, p. 292]–. Segundo, realización de una audiencia ante el Juez de la Investigación Preparatoria, realizada dentro del tercer día de presentado el requerimiento, con la asistencia del Fiscal, el imputado y su defensor –un procedimiento distinto es el previsto en la etapa intermedia, cuando el Fiscal en la acusación escrita solicita la prolongación al amparo del artículo 349, apartado 4, del Código Procesal Penal, el cual se sujeta al trámite previsto en los artículos 351 y siguientes del aludido Código, en especial 353, apartado 3, del mismo–. Tercero, resolución fundada dictada al finalizar la audiencia o dentro de las setenta y dos horas siguientes, contra la cual procede recurso de apelación. Es de rigor, por razones de pertinencia, abocarse exclusivamente al análisis del primer presupuesto material en función a su novedad” (Salas Penales Permanente y Transitoria. Acuerdo Plenario Extraordinario N° 1-2017/CIJ-116, del 26 de octubre de 2017, considerando 15). Qué criterios deben analizarse para determinar la racionalidad de la 352 ¿ prolongación de la prisión preventiva? “Es evidente que el plazo de la prisión preventiva, como un todo: plazo ordinario y plazo prolongado, está sometido, como no puede ser de otro modo, al principio de proporcionalidad. Ello significa que el plazo global de la prisión preventiva no puede superar lo razonable. Es determinante, entonces, para apreciar la procedencia de la prolongación de la prisión preventiva, que se esté ante un procedimiento en el que se han presentado, para la actuación de actos de aportación de hechos, circunstancias imprevisibles, al margen de la actividad regular realizada por el órgano investigador y, en su caso, de enjuiciamiento, que frustren una planificación razonable de uno o varios de dichos actos procesales por no estar bajo su control adelantarlos.

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Para tal efecto, debe examinarse: 1.  La gravedad de los hechos –desde la perspectiva formal de pena conminada o desde la perspectiva material de trascendencia social del hecho–, el número de los posibles afectados o imputados, y la necesidad de practicar comunicaciones o pruebas a lugares lejanos (STCE 127/1984, de 26 de diciembre). 2.  La persistencia del periculum libertatis –el riesgo de fuga, en lo específico, ha de ser valorado de forma concreta e individualizada, y los elementos de convicción deben examinarse en forma conjunta, combinadamente, de modo que unos y otros se valoren en su significación atendido a un resultado final derivado de la consecuencia favorable o adversa de cada uno a la presunción de fuga o de permanencia; mientras el riesgo de obstaculización, en lo pertinente, debe ser concreto, contrastado con los datos de la causa, y efectivo, con influencia para causar un real daño a la causa en trámite [ASENCIO MELLADO, Obra citada, pp. 99-100]. 3.  Las circunstancias excepcionales de especial dificultad o prolongación antes indicadas. 4.  Principalmente, el desarrollo que ha tenido la causa, de modo que la misma no presente tales atrasos injustificados que hagan desmedida la prolongación –la investigación realizada y la investigación requerida en función a las circunstancias excepcionales– (Conforme: Sentencias de la Corte Suprema de Costa Rica 735/2005, de cinco de agosto, y 65/2004, de 30 de enero). En la misma perspectiva estipulada en el punto cuarto anterior, no se puede aceptar una prolongación de la prisión preventiva si el proceso penal quedó paralizado sin causa de justificación alguna que la legitime y sin que pueda atribuirse a una conducta obstruccionista, dolosa o negligente, de la defensa la dilación indebida o paralización del procedimiento (STCE 206/1991, del 30 de octubre). El deber de especial diligencia procesal –se ha de actuar sin dilaciones indebidas– tiene una estrecha relación con el principio de necesidad que informa la prisión preventiva, pues los motivos que la justifican depende en gran medida del progreso (duración y rapidez) de la causa; y a la inversa: el cumplimiento de los plazos máximos (y por ende, de la finalidad preventiva) requiere la debida diligencia en la tramitación del proceso [GUTIÉRREZ DE CABIEDES, Obra citada, p. 244]. En orden al periculum libertatis, que descansa en los peligros de fuga y de obstaculización de la actividad probatoria (conforme: SCIDH Argüelles y otros de 20 de noviembre de 2014, párrafo 130), es de tener en cuenta que en este momento del procedimiento penal, cuando están por transcurrir los plazos ordinarios de la medida de prisión preventiva (nueve meses, dieciocho meses y treinta y seis meses), los criterios concurrentes más relevantes para sustentarlos, antes que el de la pena concreta prevista –dato objetivo muy relevante al principio–, siempre

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presente, son tanto los de las circunstancias personales del imputado (arraigo familiares, profesional y social, conexiones en otros países, medios económicos de los que dispone, carácter y moralidad del imputado, etcétera) como las circunstancias del caso concreto: SSTEDH W.C. del 26 de enero de 1993 y Lavita del 26 de abril de 2000 –apreciables de forma concreta (no inferido sin atención a su real existencia), individualizada y, luego, combinadamente, para afirmar la subsistencia del riesgo procesal–, mientras que el referido al estado del procedimiento, como pauta de referencia, siempre es ambivalente y no es de recibo asumirlo exclusivamente: STEDH Matznetter del 10 de junio de 1969. Esas mismas pautas las siguió la STC 54-2007-HC/TC” (Salas Penales Permanente y Transitoria. Acuerdo Plenario Extraordinario N° 1-2017/CIJ-116, del 26 de octubre de 2017, considerandos 18 y 19). 353 ¿Cuándo opera la adecuación del plazo de prisión preventiva? “Una posibilidad de adecuación se presenta cuando el plazo prolongado varía en función a la clasificación del proceso que la propia disposición legal establece, en concordancia con el artículo 272 del Código Procesal Penal. Lo que se consideró inicialmente proceso común simple, varía a proceso común complejo o de criminalidad organizada, por lo que se requieren de nuevas actuaciones frente a más arduas necesidades de esclarecimiento.

Otra eventualidad tiene lugar cuando los motivos que permitieron la prolongación del plazo continúan sin superarse pese al plazo concedido y son otras o nuevas las circunstancias o escenarios que lo determinan. La base de esta contingencia o imprevisto se presenta cuando el fiscal realizó cumplidamente todas las acciones razonables para lograr la concreción de la diligencia, pese a lo cual esta no se llevó a cabo por acontecimientos que no pueden serle imputables. Es pertinente resaltar que, como se trata de una simple adaptación del plazo ya prolongado, el plazo otorgado vía adecuación no se suma al plazo ya acordado anteriormente al prolongarse la medida de prisión preventiva. No se parte de cero. No se realiza un nuevo cómputo. Continúa el ‘viejo’ plazo y, por ende, solo se fija un nuevo techo a la prolongación anteriormente dispuesta –siempre dentro del plazo legalmente previsto–. Por ejemplo, si inicialmente se otorgó seis meses de prolongación del plazo de prisión preventiva, bajo la premisa que era un proceso común; y, luego, se advierte que el proceso es de criminalidad organizada, el tope sería de hasta seis meses más, porque éste solo es de doce meses. Lo que no se adecua es el plazo originario u ordinario de prisión preventiva. La ley solamente permite la adecuación del plazo prolongado de prisión preventiva. Luego, lo que la ley no prevé, el juez no puede conceder. El principio de legalidad procesal exige esta interpretación estricta” (Salas Penales Permanente y Transitoria. Acuerdo Plenario Extraordinario N° 1-2017/CIJ-116, del 26 de octubre de 2017, considerandos 22 y 23).

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Qué aspectos se deben analizar para determinar el cese de la prisión 354 ¿ preventiva? “La cesación de la prisión preventiva requiere una nueva evaluación, pero en base a presencia de nuevos elementos que deberán ser legítimamente aportados por la parte solicitante, elementos que deben incidir en la modificación de la situación preexistente y con ello posibilitar su aplicación. Por tanto, si no se actúan nuevos elementos o los que se actuación no fueron de fuerza suficiente por aquel propósito no podrá cesar la prisión preventiva. Ello lógicamente implica que la evaluación se deberá efectuar teniendo en cuenta los requisitos generales para la procedencia de esta medida de coerción personal, temporal y mutable” (Sala Penal Permanente. Casación N° 391-2011-Piura, del 18 de junio de 2013, considerando 2.9). “Conforme al contenido del artículo 283 del Código Procesal Penal, es posible que el órgano jurisdiccional disponga el cese de la prisión preventiva, respecto de un imputado durante el transcurso de la investigación, siempre y cuando se logren incorporar, a esta, nuevos elementos de convicción que demuestren la inconcurrencia de los motivos que determinaron su imposición y, por tanto, resulta necesario sustituirla por una medida de comparecencia. Es decir, conforme al texto de la norma, se debe verificar la existencia de elementos de convicción nuevos que pongan en duda o desvirtúen los que inicialmente sirvieron para amparar la medida coercitiva de prisión preventiva. Este principio de variabilidad es permitido por nuestra norma procesal en la medida que la prisión preventiva constituye una de las restricciones más intensas de los derechos fundamentales de un investigado, como es la privación de libertad. En tal sentido, conforme lo ha señalado la Corte Suprema, el cese de prisión preventiva no implica una nueva evaluación, sino –en base a los nuevos elementos que deben ser aportados por la parte solicitante– verificar si estos inciden en la modificación de la situación preexistente. Según a la disposición normativa antes señalada, son dos los aspectos a analizar por un órgano jurisdiccional para determinar si ampara o no un cese de prisión preventiva: la existencia de nuevos elementos de convicción, y que estos pongan en cuestión los que sirvieron para dictar la prisión preventiva” (Sala Penal Nacional de Apelaciones Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios, Colegiado A. Exp. N° 00186-2015-84-5001-JR-PE-01, Resolución N° 02, del 15 de mayo de 2017, considerandos 4.2.1 y 4.2.2). 355 ¿Qué se entiende por nuevos elementos de convicción? “De modo que, según la formula legislativa, el legislador plantea como única exigencia la concurrencia de nuevos elementos de convicción, los cuales, para ser eficaces, deben reunir determinadas cualidades. En principio, debe tratarse de ‘nuevos’ elementos de convicción, entiéndase en este dominio por ‘nuevos’, todas aquellas circunstancias que no formaron parte del debate en la audiencia de prisión preventiva, y por ende, tampoco fueron considerados en la valoración judicial que determinó la medida. Adicionalmente, estos nuevos elementos deben aportar

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información que, valorada con criterio objetivo y de manera global, permita concluir, alternativa o acumulativamente, que la vinculación del imputado con el delito, e peligro procesal o la prognosis de pena han sido desvirtuados de plano o se ha desvanecido de modo considerable. Se descarta, por tanto, como fundamento de la cesación, cualquier información nueva que, por su mínima incidencia, no permita apreciar un cambio importante en la situación jurídica del imputado en el proceso penal. En el presente caso, teniendo en cuenta el punto controvertido ya glosado, el Colegiado precisa que uno de los criterios para calificar la eficacia de los nuevos elementos de convicción, es precisamente verificar que la información que estos aportan al proceso, guarde relación con los hechos imputados y los elementos que sustenta la imputación. Pues, de no existir esa mínima correspondencia, será del cao de negarles virtualidad para variar la situación jurídica del imputado. También resulta necesario precisar que esta exigencia no puede interpretarse de manera rígida, al punto de considerar que solamente son útiles los elementos de convicción que atacan el núcleo de la imputación, o en otro supuesto, anulan la eficacia acreditativa del elemento de convicción más importante, sino que también es posible tomar en cuenta elementos de convicción que ataquen aspectos colaterales o periféricos de la imputación” (Sala Penal Nacional de Apelaciones Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios, Colegiado A. Exp. N° 001602014-284-5201-JR-PE-01, del 11 de agosto de 2017, considerandos 6.4. y 6.5). Los nuevos elementos de convicción pueden tener eficacia para el 356 ¿ cese de la prisión preventiva aun cuando vayan referidos a atacar ámbitos periféricos de la imputación? “[E]l Colegiado es del criterio que los nuevos elementos de convicción pueden alcanzar eficacia, incluso cuando ataquen ámbitos periféricos de la imputación, siempre que estos hechos hayan sido tomados en cuenta para sustentar la medida de prisión preventiva inicial. Esta apreciación, además, es acorde al texto legal que regula la materia, pues el inciso 3, artículo 283 del Código Procesal Penal, exige que los nuevos elementos de convicción hagan desaparecer los motivos que determinaron la imposición de prisión preventiva, y no exige, como podría malentenderse, que se desvirtúe el propio núcleo de la imputación o se presente una contraprueba que ataque de modo directo el elemento de cargo más importante” (Sala Penal Nacional de Apelaciones Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios, Colegiado A. Exp. N° 00160-2014-284-5201-JR-PE-01, del 11 de agosto de 2017, considerando 6.6). Las falencias de la imputación fiscal pueden ser tomadas en cuenta 357 ¿ para declarar el cese de la prisión preventiva? “En consecuencia, de acuerdo al análisis precedente, se verifica que la información nueva introducida al proceso desvanece los motivos que sirvieron, en su momento, para imponerle la medida de prisión preventiva por el delito de asociación para

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Medidas de coerción personales en el proceso penal

delinquir. Esta afirmación encuentra mayor sustento aún, si se tiene en cuenta que, conforme se puso en evidencia en la audiencia de apelación, la imputación formulada contra Patiño Marmanillo, como presunto autor de asociación para delinquir y cómplice de peculado, a casi tres años de haberse iniciado la investigación, al parecer no ha sido lo suficientemente definida. Si bien no corresponde tratar las falencias de la imputación en un pedido de esta naturaleza, no por ello se pueden dejar al margen de nuestra valoración en tanto tiene incidencia en el análisis global y articulado de la situación jurídica del recurrente” (Sala Penal Nacional de Apelaciones Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios, Colegiado A. Exp. N° 00160-2014-284-5201-JR-PE-01, del 11 de agosto de 2017, considerando 6.13). Ante un pedido de revocatoria del mandato de comparecencia por el 358 ¿ de prisión preventiva, el juez debe valorar los elementos probatorios de descargo? “[E]l Tribunal Constitucional considera que los jueces penales al momento de evaluar los nuevos elementos de convicción de un pedido de revocatoria del mandato de comparecencia por el de prisión preventiva, deben necesariamente valorar todos y cada uno de los elementos presentados no solo por el Ministerio Público, sino también por la defensa técnica de los procesados, esto a fin de justificar de manera razonable la presunta existencia de elementos que permitan razonablemente vincular al procesado con la comisión del delito por el que se le sigue un proceso penal, a razón de salvaguardar la presunción de inocencia, en tanto la prisión preventiva es una medida temporal y no definitiva de la dilucidación de la responsabilidad penal” (STC. Exp. Nº 04780-2017-PHC/TC y Exp. Nº 005022018-PHC/TC (acumulado)-Piura, del 26 de abril de 2018, f. j. 64). La mentira del acusado puede ser considerada como un criterio que 359 ¿ supere el test de proporcionalidad para el dictado de la prisión preventiva? “Por lo demás, ya se ha señalado que una medida de prisión preventiva debe ser respetuosa del test de proporcionalidad. Siendo así, aun cuando pueda sostenerse que la promoción de una conducta compatible con la verdad por parte de un procesado resulte un fin constitucionalmente valioso, no se aprecia en qué medida ordenar encarcelarlo resulte idóneo para la consecución de tal objeto (subprincipio de idoneidad). Evidentemente, si su objetivo es mentir dentro del proceso, ello podrá hacerlo tanto dentro como fuera de la prisión. En tal sentido, considerar que la distorsión de una grafía permite justificar razonablemente la presunción de obstaculización de la actividad probatoria que dé mérito al dictado de una prisión preventiva, es un argumento manifiestamente desproporcionado y, por ende, violatorio del derecho fundamental a la libertad personal” (STC. Exp. Nº 047802017-PHC/TC y Exp. Nº 00502-2018-PHC/TC (acumulado)-Piura, del 26 de abril de 2018, f. j. 112).

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La gravedad de la pena y los indicios de pertenencia a una organiza360 ¿ ción criminal son suficientes para justificar la imposición de prisión preventiva? “En definitiva, pues, sostener que pueda bastar la gravedad de la pena y los indicios de pertenencia a una organización criminal para justificar una orden preventiva de prisión, es violatorio de los derechos fundamentales a la presunción de inocencia y a la libertad personal. Este Tribunal considera que pueden ser elementos que contribuyan a presumir el peligro procesal (ya sea de peligro de fuga o de obstaculización probatoria), pero por sí solos no son suficientes. De ahí que se discrepe de lo sostenido en el Fundamento 54 in fine de la Casación Nº 626-2013 (‘en ciertos casos solo bast[a] la gravedad de la pena y [la imputación de pertenencia a una organización criminal] para imponer [prisión preventiva]’), por tratarse de una afirmación reñida con la Constitución” (STC. Exp. Nº 04780-2017PHC/TC y Exp. Nº 00502-2018-PHC/TC (acumulado)-Piura, del 26 de abril de 2018, f. j. 122). La resolución que dicta mandato de prisión preventiva debe tener 361 ¿ una motivación estricta? “Así, también se ha señalado que en el caso de la prisión preventiva, ‘la exigencia de la motivación en la adopción o el mantenimiento de la medida debe ser más estricta, pues solo de esa manera es posible despejar la ausencia de arbitrariedad en la decisión judicial, a la vez que permite evaluar si el juez penal ha obrado de conformidad con la naturaleza excepcional, subsidiaria y proporcional de [dicha medida]’ (Sentencia Nº 00038-2015-PHC/TC, fundamento 4, Sentencia Nº 060992014-PHC/TC, fundamento 4, Sentencia Nº 05314-2013-PHC/TC, fundamento 8, entre otras)” (STC. Exp. Nº 04780-2017-PHC/TC y Exp. Nº 00502-2018-PHC/ TC (acumulado)-Piura, del 26 de abril de 2018, f. j. 36).

V. LA COMPARECENCIA Base legal

Código Procesal Penal de 2004: arts. 266, 268, 286, 287, 288, 289, 291.

362 ¿Qué se entiende por comparecencia? “La comparecencia constituye una mínima limitación a la libertad personal que importa la convocatoria obligatoria que se dirige al procesado par que intervenga en el encausamiento penal. Puede ser simple y restrictiva” (Sala Penal Especial de la Corte Suprema de la República. Expediente N° 06-2018-“8”, Resolución N° 03, del 21 de noviembre de 2018, considerando 2.2.1).

“Finalmente, entre la prisión preventiva y la comparecencia con restricciones, se ubica la comparecencia simple. En relación al caso que nos ocupado, el inciso 2, artículo 286 del CPP, establece que el juez puede dictar comparecencia simple, 282

Medidas de coerción personales en el proceso penal

si de mediar requerimiento fiscal no concurren los presupuestos materiales de la prisión preventiva. Esta disposición debe ser interpretada sistemáticamente con el inciso 1, artículo 291 del CPP, según el cual el juez puede prescindir de las restricciones del artículo 288, en la medida en que se den los presupuestos que de manera disyuntiva prescribe: cando se trata de un hecho punible leve y si los actos de investigación aportados no lo justifiquen” (Sala Penal Nacional de Apelaciones del Sistema Especializado en Delitos de Corrupción de Funcionarios -Colegiado A. Expediente N° 00036-2017-1-5201-JR-PE-01, Resolución N° 3, del 17 de octubre de 2018, considerando 11). 363 ¿Cuándo se dicta una comparecencia simple? “(…) La comparecencia simple se dicta para hechos punibles leves y siempre que los actos de investigación realizados no justifiquen una prisión preventiva, e implica el deber del imputado de asistir a las diligencias procesales que se le cite, su inobservancia significara su conducción compulsiva ante la autoridad competente” (Sala Penal Especial de la Corte Suprema de la República. Expediente N° 06-2018-“8”, Resolución N° 03, del 21 de noviembre de 2018, considerando 2.2.1). 364 ¿Cuándo se dicta una comparecencia con restricciones? “(…) La comparecencia con restricciones o restrictiva eleva el nivel de limitación a la libertad personal y faculta al juzgador a dictarla cuando exista peligro procesal que razonablemente pueda evitarse. Dichas limitaciones se encuentran enunciadas en el artículo 288 del CPP” (Sala Penal Especial de la Corte Suprema de la República. Expediente N° 06-2018-“8”, Resolución N° 03, del 21 de noviembre de 2018, considerando 2.2.1).

Cuáles son las consecuencias del incumplimiento de las medidas im365 ¿ puestas en la comparecencia? “En cuanto a las consecuencias de ambas clases de comparecencia, el incumplimiento de las restricciones impuestas determina que la comparecencia restrictiva sea revocada y se dicte mandato de detención preventiva. En la comparecencia simple, la inasistencia del imputado a los actos fiscales o de la autoridad judicial en los que es citado, determina su conducción compulsiva por la Policía Nacional” (Sala Penal Nacional de Apelaciones del Sistema Especializado en Delitos de Corrupción de Funcionarios - Colegiado A. Expediente N° 00036-2017-15201-JR-PE-01, Resolución N° 3, del 17 de octubre de 2018, considerando 12). La comparecencia con restricciones es una medida alternativa a la 366 ¿ prisión preventiva? “(…) Esta medida se encuentra prevista en el artículo 287 del CPP y tiene especial relación con el peligro procesal. En efecto, conforme a este dispositivo las

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El proceso penal acusatorio. Problemas y soluciones

restricciones se impondrán ‘siempre que el peligro de fuga u obstaculización de la verdad pueda razonablemente evitarse’. Se trata de una alternativa a la prisión preventiva, pues, se impone cuando resulte adecuada y necesaria al caso en concreto con la finalidad de neutralizar el peligro de fuga o de obstaculización en la averiguación de la verdad. En ese sentido el juez determinara si impone una de las restricciones o combina varias de ellas, a la vez que ordena las medidas necesarias para garantizar su cumplimiento” (Sala Penal Nacional de Apelaciones del Sistema Especializado en Delitos de Corrupción de Funcionarios - Colegiado A. Expediente N° 00036-2017-1-5201-JR-PE-01, Resolución N° 3, del 17 de octubre de 2018, considerando 7). Qué restricciones prevé el Código Procesal Penal de 2004 al imponer367 ¿ se la comparecencia? “El artículo 288 del CPP estipula un listado de restricciones, entre ellas, las del inciso 2, consistentes en la obligación de no ausentarse de la localidad en que reside, de no concurrir a determinados lugares, o de presentarse a la autoridad en los días que se le fijen. Se trata de 3 restricciones que si bien tienen una naturaleza distinta, su finalidad es evitar la fuga del proceso y asegurar que se apersone a los actos en que sea citado ya sea a nivel de la investigación preparatoria o ante el órgano jurisdiccional. Por su parte, el inciso 4, artículo 288 del CPP, establece la restricción de la prestación de una caución económica, si las posibilidades del imputado lo permiten. Se estipula que la caución podrá ser sustituida por una fianza personal idónea y suficiente. De modo específico, su finalidad es asegurar que el imputado cumpla con las obligaciones impuestas y las ordenes de la autoridad, así lo prescribe el inciso 1, artículo 289 del CPP” (Sala Penal Nacional de Apelaciones del Sistema Especializado en Delitos de Corrupción de Funcionarios - Colegiado A. Expediente N° 00036-2017-1-5201-JR-PE-01, Resolución N° 3, del 17 de octubre de 2018, considerandos 8 y 9). El requerimiento de comparecencia con restricciones puede susten368 ¿ tarse en los mismos elementos de convicción que sirvieron para imponer una medida coercitiva con anterioridad? “(…) no existe impedimento jurídico para sustentar una medida cautelar de comparecencia con restricciones utilizando los mismos elementos de convicción que sirvieron para amparar una medida coercitiva o restrictiva de derechos dictada con anterioridad. Con mayor razón, si es que las medidas de impedimento de salida del país y el allanamiento, fueron solicitadas y amaradas en diligencias preliminares, en cuyo estado procesal no se podía dictar la comparecencia con restricciones, que es materia de impugnación” (Sala Penal Nacional de Apelaciones del Sistema Especializado en Delitos de Corrupción de Funcionarios - Colegiado A. Expediente N° 00036-2017-1-5201-JR-PE-01, Resolución N° 3, del 17 de octubre de 2018, considerando 15).

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En qué casos se debe adoptar la medida coercitiva de impedimento 369 ¿ de salida del país? “Esta medida coercitiva se adoptará en tanto resulte indispensable para los fines del proceso y siempre que no sea necesaria una limitación más intensa de la libertad personal, como la prisión preventiva. Es una medida coercitiva personal adicional a la de comparecencia con restricciones, en cuanto también está destinada a asegurar la vigencia y eficacia de la comparecencia restringida (evitando la fuga del imputado). Si bien no supone la posibilidad absoluta de evitar la posible fuga, si la hace más difícil, y, por ende, la disminución en el riesgo de fuga, pues, en tales condiciones, el imputado verá dificultada su intención de huir al extranjero, y más aún, la de subsistir y trabajar en otro país. Es necesaria en los casos en que exista un riesgo no grave de fuga o perturbación de la actividad probatoria” (Sala Penal Especial de la Corte Suprema de la República. Expediente N° 06-2018“8”, Resolución N° 03, del 21 de noviembre de 2018, considerando 2.2.3). 370 ¿En qué consiste la caución? “La caución es un mecanismo de sujeción al proceso, que consiste en entregar una suma de dinero suficiente que asegure que el imputado cumpla con las obligaciones impuestas y las ordenes de la autoridad judicial, a efecto de neutralizar la presunta elusión de la acción de la justicia que pesa sobre él” (Sala Penal Especial de la Corte Suprema de la República. Expediente N° 06-2018-“8”, Resolución N° 03, del 21 de noviembre de 2018, considerando 2.2.2).

Cuándo estamos ante una caución personal y cuándo estamos ante 371 ¿ una caución real? “(…) La caución puede ser personal o real. La primera es una suma líquida tangible a ser depositada, y la segunda puede representar depósitos de bienes o valores mobiliarios o afectación de bienes hipotecables” (Sala Penal Especial de la Corte Suprema de la República. Expediente N° 06-2018-“8”, Resolución N° 03, del 21 de noviembre de 2018, considerando 2.2.2). Cuáles son los criterios que se deben considerar para determinar el 372 ¿ quantum de la caución? “(…) Los criterios que deben ser considerados para determinar el quantum de la caución son estos: i) la naturaleza del delito; ii) la condición económica; iii) personalidad; iv) antecedentes del encausado; v) el modo de la comisión del delito, y vi) la gravedad del daño, así como otras circunstancias que pudieran influir en el mayor o menor interés del procesado para ponerse fuera del alcance de la autoridad. Asimismo, la norma prescribe que el monto no ha de ser de imposible cumplimiento, por lo que se debe considerar la situación personal del imputado, su carencia de medios y características del hecho atribuido” (Sala Penal Especial

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El proceso penal acusatorio. Problemas y soluciones

de la Corte Suprema de la República. Expediente N° 06-2018-“8”, Resolución N° 03, del 21 de noviembre de 2018, considerando 2.2.2). “Esta institución procesal tiene como finalidad asegurar la presencia del imputado en el proceso, mientras dure tal necesidad. Por ello, la determinación de la calidad y cantidad de la caución está en función de la naturaleza del delito; la condición económica, la personalidad y los antecedentes del imputado; el modo de cometer el delito y la gravedad del daño; y las circunstancias que puedan influir en un mayor o menor interés de este para ponerse fuera del alcance de la autoridad fiscal o judicial” (Sala Penal Nacional de Apelaciones del Sistema Especializado en Delitos de Corrupción de Funcionarios - Colegiado A. Expediente N° 00036-2017-1-5201-JR-PE-01, Resolución N° 3, del 17 de octubre de 2018, considerando 10).

VI. LA CONDUCCIÓN COMPULSIVA Base legal

Código Procesal Penal de 2004: art. 164.

373 ¿En qué consiste la conducción compulsiva? “Configurada, constitucionalmente y legalmente, la obligación del Ministerio Público, y de su ayudante principal, la Policía Nacional, se erige como facultad del ente persecutor la conducción compulsiva dispuesta por el fiscal en concordancia con los artículos 66 y 71.3 del nuevo Código Procesal además del artículo 126; en efecto, dichos dispositivos otorgan al Ministerio Público la facultad coercitiva, traducida en la facultad de ordenar la conducción compulsiva de quien hace caso omiso a su citación, orden de la fiscalía que debe ejecutar la policía contra quien se niega a concurrir para prestar su declaración, siempre y cuando haya sido válidamente notificado; debiendo puntualizarse que es una medida provisional con la finalidad de que se cumpla el mandato, por tanto, no se vulnera ningún derecho constitucional del imputado, solo se le notifica para que concurra a prestar su declaración ante el despacho fiscal, y si decide no declarar debe constar en acta.

Por otro lado, debemos subrayar que, tan pronto como la actividad estatal destinada al esclarecimiento de un hecho ilícito se direcciona respecto de una persona concreta, aun antes de que respecto de ella se formule una declaración formal o una orden de restricción de derechos, habrá un imputado, debiendo dicho direccionamiento producirse sobre una base razonable; en efecto, la restricción de los derechos del imputado exige un cierto grado de concreción de la imputación, la que deberá ser externalizada y motivada. Debe quedar claro, sin embargo, que sin alcanzarse un umbral mínimo de atribución no será posible hablar de imputado, ni tratar a la persona como tal imponiéndole ciertas medidas de sujeción procesal. En un Estado democrático de Derecho, la actividad de persecución penal no puede llevarse a cabo al azar, tanteando en la

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Medidas de coerción personales en el proceso penal

oscuridad, sino que demanda que las potestades estatales de restricción de derechos individuales emanen de una justificación racional, de un motivo específico que proporcione el ejercicio de tales atribuciones con el derecho de los ciudadanos a no sufrir injerencias innecesarias, en el caso sub examine, la restricción de su libertad ambulatoria. En directa asociación con la presunción de inocencia, se encuentra el principio que demanda que las actividades de injerencia estatal en los derechos del imputado se cumplan con arreglo al principio de afectación mínima indispensable” (Sala Penal Permanente. Casación N° 375-2011-Lambayeque, del 18 de junio de 2013, considerando 8).

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CAPÍTULO VII

MEDIDAS DE COERCIÓN REALES EN EL PROCESO PENAL

CAPÍTULO VII MEDIDAS DE COERCIÓN REALES EN EL PROCESO PENAL I.

ASPECTOS GENERALES Base legal

Código Procesal Penal de 2004: arts. 253, 254, 258.

374 ¿En qué consisten las medidas cautelares reales? “Las medidas de coerción reales, son actos de autoridad, plasmados a través de una resolución jurisdiccional, y regidas por el principio dispositivo, mediante los cuales se asegura las consecuencias jurídicas económicas del delito y las costas procesales. Su reconocimiento legal es consecuencia de la acumulación de acciones: una penal y una civil en un mismo proceso penal.

Las citadas medidas recaen sobre el patrimonio del imputado o sus bienes jurídicos patrimoniales, limitándolos con la finalidad de impedir que durante el proceso determinadas actuaciones dañosas o perjudiciales por parte de aquél afecten la efectividad de la sentencia o la eficacia del proceso. Están dirigidas a la protección de las pruebas o medios de prueba [en puridad de fuentes de investigación o de prueba], lo que en síntesis quiere decir salvaguardar o proteger el proceso [NEYRA FLORES, José Antonio. Manual del Nuevo Proceso Penal y Litigación Oral. Editorial Idemsa, Lima, 2010. pp. 487-488 y 491]. Su principal finalidad estriba, pues, en asegurar el futuro cumplimiento de las responsabilidades civiles derivadas de la comisión del hecho punible, y de las penas pecuniarias y consecuencias accesorias, amén de las costas; es decir, la realización plena de todas las responsabilidades pecuniarias que en definitiva pueden declararse procedentes. Ahora bien, las notas características de las medidas de coerción real son las comunes a todas las medidas de coerción. En tal sentido, sobre ellas el artículo 315.1 del Código Procesal Penal de 2004 –en adelante, NCPP–, insiste en su sujeción al principio de variabilidad. Al respecto se destaca que su variación, sustitución o cese está en función a ‘(...) las circunstancias del caso y con arreglo al principio de proporcionalidad (...)’” (Salas Penales Permanente y Transitoria. Acuerdo Plenario N° 7-2011/CJ-116, del 6 de diciembre de 2011, considerando 16). 375 ¿Cuál es la finalidad de las medidas cautelares reales? “El profesor San Martín Castro señala que las medidas de coerción reales son de naturaleza patrimonial, pues su finalidad es asegurar el futuro cumplimiento de

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El proceso penal acusatorio. Problemas y soluciones

las responsabilidades civiles derivadas de la comisión del hecho punible, y de las pecuniarias y consecuencias accesorias, amén de las cosas. En este mismo sentido se ha pronunciado la Corte Suprema en el Acuerdo Plenario N° 7-2011/CJ-116” (Sala Penal Nacional de Apelaciones del Sistema Especializado en Delitos de Corrupción de Funcionarios, Colegiado A. Exp. N° 25-2017-32-5201-JR-PE01, Resolución N° 2, del 12 de octubre de 2018, considerando 1). 376 ¿Cómo se clasifican las medidas cautelares reales? “Como las responsabilidades pecuniarias pueden ser de diferente tipo, las medidas reales pueden ser de distinta índole y clasificación, existiendo:

a) Medidas reales penales. Su objeto es garantizar la efectividad de los pronunciamientos de naturaleza penal y procesal penal de la sentencia y que posean un contenido patrimonial: multa, decomiso, pago de costas. b) Medidas reales civiles. Son propias del proceso civil acumulado. Tienden a asegurar la ejecución de los pronunciamientos de naturaleza civil y contenido patrimonial de la sentencia: restitución, reparación e indemnización. El NCPP identifica cinco medidas de coerción real, las que muy bien pueden ser aplicadas en los procesos por delitos de lavado de activos: 1) inhibición; 2) embargo –el primero y el segundo, inmovilizan bienes del patrimonio del imputado o responsable civil–; 3) incautación; 4) medidas anticipativas; 5) medidas preventivas contra las personas jurídicas. Se trata, pues, de medidas anticipativas. Ahora bien, aún cuando el NCPP sólo reconoce las medidas anticipativas genéricas (artículo 312 NCPP), e incorpora algunas medidas anticipativas específicas: desalojo preventivo y pensión anticipada de alimentos (artículos 311 y 314 NCPP), no existe obstáculo, a partir del poder cautelar genérico del que está investida la autoridad jurisdiccional y de aplicación supletoria de la Ley Procesal Común: el Código Procesal Civil, de incorporar también para los casos de lavado de activos, las denominadas medidas innovativas y de no innovar, que apuntan a provocar un cambio de la situación existente al tiempo de peticionarlas. Como precisa la ley las primeras reponen el estado de hecho o de derecho cuya alteración sería el sustento del delito cometido en agravio de la víctima; y, las segundas conservan la situación de hecho de derecho presentada al incoarse el proceso (artículos 682 y 687 CPC)” (Salas Penales Permanente y Transitoria. Acuerdo Plenario N° 7-2011/CJ-116, del 6 de diciembre de 2011, considerandos 17 y 18). Cuáles son los presupuestos de admisibilidad de las medidas cautela377 ¿ res reales? “Como es sabido, los presupuestos de las medidas de coerción real son dos: a) El fumus delicti comissi, consiste en la existencia de indicios racionales de criminalidad –es la denominada ‘apariencia y justificación del derecho subjetivo’–, que en el proceso penal importa, como acota GIMENO SENDRA, 292

Medidas de coerción reales en el proceso penal

una ‘(...) razonada atribución del hecho punible a una persona determinada’ [Derecho Procesal Penal. 2ª edición, Editorial Colex, Madrid, 2007, p. 501]). Ha de existir, pues, una imputación formal contra una persona determinada. El juicio de probabilidad delictiva es mencionado específicamente por el artículo 303.3 NCPP, aún cuando se refiera sólo al embargo y, por extensión expresa, a la orden de inhibición. El fumus debe referirse, de un lado, a un delito que haya ocasionado un daño o perjuicio material o moral; y, de otro, a que los referidos indicios –ciertamente, ‘procedimentales’– evidencien una relación de causalidad con el sujeto contra el que se adoptan: imputado o tercero civil. No es necesaria una acreditación específica cuando se dicte sentencia condenatoria, aún cuando fuera impugnada. b) El segundo presupuesto es el periculum in mora, es el peligro o daño jurídico derivado del retardo del procedimiento. Consiste en el riesgo de daño para la efectividad de la tutela judicial pretendida en el proceso principal. Se debe acreditar la concreta probabilidad de que se produzcan, durante la pendencia del proceso, situaciones que impidan o dificulten la eficacia del procedimiento penal y civil de condena, que pueda incorporar la sentencia penal –peligro de infructuosidad–. En el proceso penal ello se concreta por el ‘peligro de fuga’ o de ocultación personal o patrimonial del imputado [VICENTE GIMENO SENDRA. Ibídem, p. 592]. Lo relevante del periculum es la comprobación de la extensión del daño causado por el imputado como consecuencia del delito perpetrado. Pero, también, el tiempo que dure el proceso, cuyo retraso puede hacer ineficaz la respuesta jurisdiccional si no se adoptan medidas tendentes a mantener la situación presente, o a evitar maniobras lesivas para los derechos de la víctima –en el caso del lavado de activos, al Estado– derivadas del comportamiento del imputado [PÉREZ-CRUZ MARTÍN, Agustín-Jesús Y OTROS: Derecho Procesal Penal. Editorial Civitas, Madrid, 2009]. Es de tener en claro que el periculum, en lo civil, tiene una configuración objetiva propia: no se requiere, necesariamente, que se haya producido cierto comportamiento del imputado, ni menos una intención de este de causar perjuicio al actor. El peligro se materializa en las posibilidades del responsable civil durante el tiempo del proceso, de dedicarse a distraer, dilapidar u ocultar sus bienes, real o ficticiamente, para hacer impracticable la satisfacción de las consecuencias jurídico-económicas que imponga la sentencia. Si la solvencia, honestidad y arraigo del imputado –siempre en el plano civil y no penal– estuvieran acreditados, decae y no se justifica la imposición de las precitadas medidas. El artículo 303.3 NCPP, al respecto estipula: ‘(...) por las características del hecho o del imputado, exista riesgo fundado de insolvencia del imputado o de ocultamiento o desaparición del bien’” (Salas Penales Permanente y Transitoria. Acuerdo Plenario N° 7-2011/CJ-116, del 6 de diciembre de 2011, considerando 19). “Son presupuestos de la admisibilidad de las medidas cautelares la demostración de un grado más o menos variable de verosimilitud del derecho invocado o 293

El proceso penal acusatorio. Problemas y soluciones

el ‘humo del buen derecho’ ( fumus bonis iuris), y del peligro en la demora (periculum in mora), que puede aparejar el lento tránsito de la causa hacia la sentencia definitiva, pues mientras se produce la prueba terminante de aquel, podrían desaparecer las cosas que interesan a la litis o producir un daño irreversible a las personas comprometidas en la misma” (Sala Penal Nacional de Apelaciones del Sistema Especializado en Delitos de Corrupción de Funcionarios, Colegiado A. Exp. N° 25-2017-32-5201-JR-PE-01, Resolución N° 2, del 12 de octubre de 2018, considerando 2). Cómo se determina la existencia del peligro procesal para la imposi378 ¿ ción de las medidas cautelares reales? “(…) Sobre este agravio, el Colegiado advierte que el Ministerio Público ha formalizado la investigación preparatoria mediante la disposición N° 21, de fecha cinco de agosto de dos mil dieciocho, por el plazo de treinta y seis meses, lo que implica que, entre la investigación preparatoria y el final del proceso, transcurrirá un lapso que podría ser utilizado por la recurrente, para desprenderse de una parteo del total de los fondo en discusión con el objeto de frustrar los efectos civiles de la sentencia definitiva, máxime si estos bienes son de fácil desprendimiento u ocultamiento. La Corte Suprema, sobre periculum, en lo civil, ha establecido que tiene una configuración objetiva propia: no requiere necesariamente, que se haya comprobado cierto comportamiento del imputado, ni menos de una intención de este de causar perjuicio al actor. El peligro se materializa en las posibilidades del responsable civil, durante el tiempo del proceso, de que se dedique a distraer, dilapidar u ocultar sus bienes, real o ficticiamente, para hacer impracticable la satisfacción de las consecuencias jurídico-económica que imponga la sentencia” (Sala Penal Nacional de Apelaciones del Sistema Especializado en Delitos de Corrupción de Funcionarios, Colegiado A. Exp. N° 25-2017-32-5201-JR-PE-01, Resolución N° 2, del 12 de octubre de 2018, considerando 8). Cuál es el procedimiento para la incoación de las medidas cautelares 379 ¿ reales? “Es pertinente destacar, en el procedimiento de coerción real, dos situaciones específicas: a) La oportunidad para solicitar una medida de coerción real. La regla, por cierto, es que su requerimiento se realiza parcialmente en sede de diligencias preliminares policiales –en el caso de aseguramiento de documentos privados, y secuestros e incautaciones preliminares (artículo 68, apartado 1, literales ‘i’ y ‘k’, NCPP); y, regularmente, en el curso de las primeras diligencias y durante la investigación preparatoria (entre otros, artículos 302, 310, 316 NCPP). Ahora bien, tales medidas pueden solicitarse también, siempre por la parte procesal legitimada, en sede intermedia (artículos 349.4 y 350.1.c, y 353.3 NCPP – supuesto último, que incluso autoriza al Juez de la Investigación Preparatoria a pronunciarse de oficio si fuere necesario sobre las medidas de coerción–). 294

Medidas de coerción reales en el proceso penal

b) El NCPP fija un procedimiento para determinar la decisión del trámite: con o sin traslado al afectado: imputado o responsable civil. La regla general para la imposición de las medidas de coerción real, guiada siempre por el principio de rogación de la parte procesal legitimada es el previo traslado a las partes, en especial a la parte afectada, por el término de tres días (artículo 315.2 NCPP). Empero, por razones obvias, rige la regla del artículo 203.2 NCPP, que precisa que tal exigencia de contradicción previa se aplicará siempre que ‘(...) no existiere riesgo fundado de pérdida de finalidad de la medida (...)’; esta imposibilidad y los derechos de impugnación que ulteriormente se reconocen, evita considerar que tal procedimiento vulnera la prohibición de indefensión. No se realiza el trámite de audiencia, sino el de simple traslado: su lógica es la escrituralidad del procedimiento (artículo 315.2 NCPP), aunque es posible en situaciones excepcionales, debidamente explicadas en la decisión, ir al trámite de audiencia (artículo 203.2 NCPP)” (Salas Penales Permanente y Transitoria. Acuerdo Plenario N° 7-2011/CJ-116, del 6 de diciembre de 2011, considerando 20).

II. EL EMBARGO Base legal

Código Procesal Penal de 2004: arts. 253, 254, 302, 303, 304, 305, 306, 307, 308.

Cómo se encuentra regulada la medida cautelar de embargo en el 380 ¿ Código Procesal Penal de 2004? “La medida cautelar real de embargo se encuentra regulada en los artículos 302309 del CPP. El primero establece que, en el curso de las primeras diligencias y durante la investigación preparatoria el fiscal, de oficio o a pedido de parte, indagará sobre los bienes libres o derechos embargables al imputado y al tercero civil, a fin de asegurar la efectividad de las responsabilidades derivadas del delito o el pago de las costas. A su vez, el artículo 303.1 establece que una vez identificados los bienes, se solicitará al juez de investigación preparatoria la adopción de la medida de embargo” (Sala Penal Nacional de Apelaciones Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios, Colegiado A. Exp. N° 25-2017-325201-JR-PE-01, Resolución N° 2, del 12 de octubre de 2018, considerando 3). Cuál es la finalidad que se busca conseguir con la imposición del em381 ¿ bargo? “(…) Este criterio es compartido por este Colegiado, dado que la medida cautelar a adoptarse debe permitir alcanzar el objetivo pretendido que es el posible pago de una eventual reparación civil. Así, la medida de embargo en forma de retención evitará que se disponga de los fondos, mediante su eventual transferencia o retiro para ocultarlos y eludir las acciones orientadas al fin perseguido” (Sala Penal Nacional de Apelaciones Especializada en Delitos de Corrupción de 295

El proceso penal acusatorio. Problemas y soluciones

Funcionarios, Colegiado A. Exp. N° 25-2017-32-5201-JR-PE-01, Resolución N° 2, del 12 de octubre de 2018, considerando 9). 382 ¿Cuándo procede el embargo en forma de retención? “El embargo en forma de retención se encuentra normado en el artículo 657 del Código Procesal Civil (CPC), el cual preceptúa que ‘cuando la medida recae sobre derecho de crédito u otros bienes en posesión de terceros, cuyo titular es el afectado con ella, puede ordenarse al poseedor retener el pago a la orden del Juzgado, depositando el dinero en el Banco de la Nación. Tratándose de otros bienes, el retenedor asume las obligaciones y responsabilidades del depositario, salvo que se ponga a disposición del juez. Si el poseedor de los derechos de crédito es una entidad financiera, el juez ordenará la retención mediante envío del mandato vía correo electrónico, trabándose la medida de inmediatamente o excepcionalmente por cualquier otro medio fehaciente que deje de constancia de su decisión. Para tal efecto, todas las Entidades Financieras deberán comunicar a la Superintendencia de Banca y Seguros la dirección electrónica a donde se remitirá la orden judicial de retención.

De los expuesto, al no haberse normado el embargo en forma de retención en el CPP, deben aplicarse los presupuestos que establece el CPC, a tenor de los dispuesto en el artículo 303.1 del CPP’” (Sala Penal Nacional de Apelaciones Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios, Colegiado A. Exp. N° 25-2017-325201-JR-PE-01, Resolución N° 2, del 12 de octubre de 2018, considerando 4). 383 ¿El pedido de embargo en la etapa de formalización de la investigación debe precisar el monto de la reparación civil que se pretende cautelar?

“Otro de los agravios que esgrime la defensa consiste en que la jueza no hizo mención del monto de la reparación civil, ni siquiera de manera inicial o preliminar. Sobre este punto, el artículo 11 del CPP establece que el ejercicio de la acción civil derivada del hecho punible corresponde al Ministerio Público y, especialmente, al perjudicado por el delito. Si el perjudicado se constituye en actor civil, cesa la legitimación del Ministerio Público para intervenir en el objeto civil del proceso. En tal sentido, al no existir actor civil, corresponde a la Fiscalía el ejercicio de la acción civil. Por otro lado, de acuerdo al estadio del proceso en el que nos encontramos –investigación preparatoria– no podemos exigirle al Ministerio Público que precise el monto de la reparación civil. Desde la perspectiva, y atendiendo a los presupuestos de las medidas de coerción reales, no es requisito que se señale el monto de la reparación civil en la solicitud de la presente medida, sin perjuicio de tener presente que, a consideración de este Colegiado, el monto mínimo por un eventual pago por concepto de reparación civil sería de S/ 19 359 310.00, de forma solidaria” (Sala Penal Nacional

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de Apelaciones Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios, Colegiado A. Exp. N° 25-2017-32-5201-JR-PE-01, Resolución N° 2, del 12 de octubre de 2018, considerando 10). 384 ¿Sobre qué tipo de bienes debe recaer la medida de embargo? “La defensa señala que la jueza hizo un reconocimiento implícito respecto a la ilicitud de los bienes que han sido materia de embargo.

Con relación a ello, este Colegiado precisa que para trabar la medida de embargo en sus distintas formas, la norma prevé que debe recaer sobre bienes libres. El Ministerio Público ha precisado que la citada medida puede ser sustituida posteriormente; no obstante, la medida de embargo en forma de retención es idónea en estos momentos, dado que bloquea todo peligro de desaparición u ocultamiento del dinero. En efecto, de conformidad con el artículo 315.1 del CPP, uno de los principios de las medidas de coerción reales es el de variabilidad. Por este motivo, no se podría concluir que los fondos embargados son lícitos o ilícitos, puesto que ello se determinará en la etapa correspondiente” (Sala Penal Nacional de Apelaciones Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios, Colegiado A. Exp. N° 25-2017-32-5201-JR-PE-01, Resolución N° 2, del 12 de octubre de 2018, considerando 11).

III. LA ORDEN DE INHIBICIÓN Base legal

Código Procesal Penal de 2004: arts. 253, 254, 310.

Cómo se encuentra regulada la orden de inhibición en el Código 385 ¿ Procesal Penal de 2004? “La orden de inhibición como medida cautelar de carácter real, ha sido regulada en el artículo 310.1 del CPP en los siguientes términos: ‘El Fiscal o el actor civil, en su caso, podrán solicitar, cumplidos los requisitos establecidos en el artículo 303, que el Juez dicte orden de inhibición para disponer o gravar los bienes del imputado o del tercero civil, que se inscribirá en los Registros Públicos’. Por mandato del numeral 2 del artículo antes citado, rigen en lo pertinente las reglas previstas para la medida cautelar de embargo” (Sala Penal Nacional de Apelaciones Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios, Colegiado A. Exp. N° 000192018-4-5201-JR-PE-03, del 2 de octubre de 2018, considerando 6). 386 ¿En qué consiste la orden de inhibición? “En el Derecho comparado, esta medida cautelar se encuentra desarrollada con el nomen iuris de inhibición general de bienes, la que es definida como ‘una medida

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El proceso penal acusatorio. Problemas y soluciones

se indisponibilidad absoluta, en el sentido de que el inhibido no puede disponer o gravar los bienes afectados con aquellas’. En ese sentido, se trata de una medida que ‘se debe registrar en las oficinas correspondientes, es decir, dársele publicidad a fin de evitar perjuicios a terceros que adquieran los bienes de buena fe’. En ese orden de ideas, este Tribunal considera que la orden de inhibición constituye una medida cautelar real que se traduce en la interdicción de disponer o gravar inmuebles o muebles registrables de propiedad del imputado o tercero civil, que es complementaria a la medida cautelar de embargo, en tanto que este sea insuficiente para alcanzar la función tutelar que persigue” (Sala Penal Nacional de Apelaciones Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios, Colegiado A, Exp. N° 00019-2018-4-5201-JR-PE-03, del 2 de octubre de 2018, considerando 7). Se puede decretar una orden de inhibición en la etapa de diligencias 387 ¿ preliminares o es necesaria la previa formalización de la investigación? “El Colegiado advierte que si bien el artículo 338.4 del CPP impone al fiscal la obligación de formalizar la investigación, cuando deba requerir la intervención judicial para la imposición de medidas coercitivas, también lo es que tal precepto no condiciona su imposición a la existencia de formalización de la investigación preparatoria, cuando es la propia ley la que establece excepciones. Para este Colegiado, la excepción está previstas en el artículo 302 del CPP (…). El Colegiado considera que lo prescrito en el artículo 253.1 del CPP, en el sentido que los derechos fundamentales ‘solo podrán ser restringidos en el marco del proceso penal’, no puede ser impedimento para decretar la orden de inhibición en diligencias preliminares, porque a dicho precepto, se contrapone la excepción prevista en el artículo 302 del CPP. Es cierto que dentro de los presupuestos de las medidas cautelares, no solo se encuentran el fumus y el periculum, sino también la pendencia de un proceso penal; sin embargo, en el caso peruano, no siempre las diligencias preliminares nos van a conducir a un proceso penal, en tanto que puede ocurrir que los hechos que se investigan no tengan trascendencia penal alguna, caso en el cual corresponderá el archivamiento de la investigación. Siendo ello así, las medidas cautelares a nivel de diligencias preliminares se practican en función de un proceso penal, pero no necesariamente supone su existencia actual. Nieva Fenoll explica claramente este hecho con las medidas de detención y de embargo, señalando que no podría afirmarse que dichas medidas cautelares no precisen pendencia de un proceso, sino que se decretan en función de la existencia de este, de modo tal que si el proceso no nace, las medidas cautelares decaen” (Sala Penal Nacional de Apelaciones Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios, Colegiado A, Exp. N° 00019-2018-4-5201-JR-PE-03, del 2 de octubre de 2018, considerando 11).

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IV. LAS MEDIDAS CAUTELARES SOBRE BIENES DE LA SOCIEDAD DE GANACIALES Base legal

Código Procesal Penal de 2004: arts. 253, 254.

Los bienes que conforman la sociedad de gananciales pueden o no 388 ¿ pueden ser objeto de medidas cautelares? “Uno de los aspectos a dilucidar es si los bienes que conforman la sociedad de gananciales pueden o no ser objeto de medidas cautelares por constituir un patrimonio autónomo distinto a la copropiedad. Al respecto, corresponde señalar previamente que no está en discusión la calidad del patrimonio autónomo que tienen los bienes de la sociedad de gananciales ni su diferencia con la copropiedad. El tema no es nuevo porque, como ya se ha señalado en una decisión anterior, ante la falta de uniformidad de criterios de la judicatura en el ámbito civil, fue objeto de debate en el Pleno Jurisdiccional Civil del año 1997. Luego de la discusión, por mayoría se acordó: ‘admitir como medida cautelar, el pedido formulado por el acreedor demandante en un proceso seguido solo contra uno de los cónyuges en el sentido que se afecte el derecho o expectativa que tiene el cónyuge deudor demandado en determinación bien social, el que solo podrá realizarse luego de producida la liquidación de la sociedad de gananciales. El fundamento es que, si bien por un lado resultaba imprescindible proteger al a familia y el matrimonio, por otro no podía dejar de protegerse a los acreedores que no pueden ver satisfecho su legítimo derecho de crédito por no contar sus deudores con patrimonio individual suficiente para responder por sus obligaciones. Por tal razón, respetando la naturaleza de los bienes que conforman la sociedad de gananciales –en la que no es posible asignar porcentaje de propiedad a los cónyuges–, se estableció que la realización de las medidas cautelares quedaba sujeta al fenecimiento de la sociedad conyugal, es decir, a las causales previstas en el artículo 318 del CC. Asimismo, ha sostenido la Corte Suprema que: ‘el hecho de que la sociedad conyugal y más propiamente la sociedad de gananciales constituye un patrimonio autónomo, no puede entenderse como que se encuentra fuera de comercio de los hombres o que se ha formado una persona jurídica distinta y que los acreedores de los cónyuges por obligaciones personales no pueden solicitar medidas ara cautelar su acreencia sobre los derechos que su deudor tendrá al liquidarse la sociedad de gananciales’. El criterio antes mencionado tiene coherencia, si se tiene en cuenta –como sostuvo la Procuraduría y la Fiscalía en audiencia– que el legislador no ha incluido en el artículo 648 del CPC a los bienes de la sociedad de gananciales dentro del grupo de bienes embargables; en consecuencia, no resulta contrario a derecho si se dictan medidas cautelares antes de la liquidación. Este dispositivo legal tiene también coherencia con el contenido del artículo 1219.1 del CC, en cuanto autoriza al acreedor a emplear las medidas legales a fin de que le deudor le procure aquello a que está obligado, dentro de lo cual obviamente se encuentras las medidas

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cautelares que tienden a asegurar dicho propósito. Además, en el modo y forma como se han dictado las medidas cautelares en la presente causa, se respeta los derechos del cónyuge no obligado y se da cumplimiento de esa manera a las exigencias previstas en el artículo 611 del CPC. En el mismo sentido, se puede citar el artículo 14 de la Ley N° 27809 (Ley General del Sistema Concursal), que permite someter al sistema concursal los bienes del deudor cuyo patrimonio se encuentra sujeto al régimen de sociedad de gananciales, para cuyo efecto deberá sustituirse dicho régimen por el de separación de patrimonios, a fin de permitir la identificación exacta de los bienes que integran su patrimonio comprendido en el procedimiento. En tal caso –señala el propio texto de la ley–, el deudor procederá a variar el régimen de la sociedad de gananciales por la separación de patrimonios de conformidad con la exigencia y la formalidad prevista en el CC. Debe considerarse, además, que esta ley modificó el artículo 330 CC, y estableció que la declaración de inicio del procedimiento concursal ordinario de uno de los cónyuges determina de pleno derecho la sustitución del régimen de sociedad de gananciales por el de separación de patrimonios. Queda claro, entonces, que la condición de patrimonio autónomo de los bienes que conforman la sociedad de gananciales no le otorga ningún blindaje de protección frente a la necesidad de satisfacer acreencias de exclusiva responsabilidad de uno de los cónyuges’” (Sala Penal Nacional de Apelaciones del Sistema Especializado en Delitos de Corrupción de Funcionarios - Colegiado A. Expediente N° 0022-2017-19-5001-JR-PE-02, Resolución N° 02, del 7 de marzo de 2018, considerando VI).

V. LA INCAUTACIÓN Base legal

Código Procesal Penal de 2004: arts. 316, 317, 318, 319, 320.

389 ¿Cuál es la finalidad de la medida de incautación? “La incautación procesal regulada en el artículo 316 del Código Procesal Penal, consiste en la aprehensión de un instrumento –bien mueble o inmueble– con que se hubiese ejecutado un determinado delito, y tiene por objeto resguardar aquellos bienes relacionados con el delito –sin importar su valor económico– que puedan servir como evidencia material para acreditar, por un lado, el hecho delictivo y, por otro lado, la responsabilidad penal del imputado; es decir, se impone cuando resulte necesario para el esclarecimiento del hecho punible y procura asegurar el éxito de la investigación preparatoria, a la vez que implica una limitación al derecho de uso y goce de los bienes para proveer a las necesidades probatorias, cuya virtud el titular queda privado de ellos, mientras queda en custodia a disposición de la autoridad competente.

La incautación puede tener un carácter instrumental o un carácter cautelar, según esté destinado a adquirir y conservar material probatorio útil a la investigación;

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es decir, presenta una configuración jurídica dual: como medida de búsqueda de pruebas y restricción de derechos (medida instrumental restrictiva de derechos), y como medida de coerción (con una típica función cautelar). En el primer caso, su función es primordialmente conservativa, y luego, probatoria que ha de realizarse en el juicio oral. En el segundo caso, su función es sustancialmente de prevención del ocultamiento de bienes sujetos a decomiso y de impedimento obstaculización de averiguación de la verdad objetiva” (Sala Penal Permanente. Casación N°231-2011-Madre de Dios, del 17 de mayo de 2012, considerandos 5 y 6). “La incautación, en cuanto medida procesal, presenta una configuración jurídica dual: como medida de búsqueda de pruebas y restricción de derechos –propiamente, medida instrumental restrictiva de derechos– (artículos 218 al 223 del nuevo Código Procesal Penal –en adelante, NCPP–), y como medida de coerción –con una típica función cautelar– (artículos 316 al 320 del NCPP). En ambos casos es un acto de autoridad que limita las facultades de dominio respecto de bienes o cosas relacionadas, de uno u otro modo, con el hecho punible. En el primer caso, su función es primordialmente conservativa –de aseguramiento de fuentes de prueba material– y, luego, probatoria que ha de realizarse en el juicio oral. En el segundo caso, su función es substancialmente de prevención del ocultamiento de bienes sujetos a decomiso y de impedimento a la obstaculización de la averiguación de la verdad. Aun cuando en la identificación de los bienes sujetos a una u otra medida existen ámbitos comunes –pueden cumplir funciones similares–, lo esencial estriba en la función principal que cumplen, básicamente de cara a la posibilidad de una consecuencia accesoria de decomiso, con arreglo al artículo 102 del Código Penal –en adelante, CP–” (Salas Penales Permanente y Transitorias. Acuerdo Plenario N° 5-2010/CJ-116, del 16 de noviembre de 2010, considerando 7). “Con el rótulo de ‘incautación’, el Código Procesal Penal del 2004, ha establecido dos instituciones jurídico procesales, una como medida de búsqueda de pruebas con restricción de derechos y otra como medida de coerción. En ambos casos es un acto de autoridad que limita las facultades de dominio respecto de bienes o cosas relacionadas, de uno u otro modo, con el hecho punible. En el primer caso, su función es primordialmente conservativa –de aseguramiento de fuentes de prueba material– y, luego, probatoria que ha de realizarse en el juicio oral. En el segundo caso, su función es substancialmente de prevención del ocultamiento de bienes sujetos a decomiso y de impedimento a la obstaculización de la averiguación de la verdad. Aun cuando en la identificación de los bienes sujetos a una u otra medida existen ámbitos comunes –pueden cumplir funciones similares–, lo esencial estriba en la función principal que cumplen, básicamente de cara a la posibilidad de una consecuencia accesoria de decomiso. El artículo 316 del Código Procesal Penal establece que ‘(...) los efectos provenientes de la infracción penal o los instrumentos con que se hubiere ejecutado, así como los objetos permitidos por la ley siempre que exista peligro por la demora pueden ser incautados durante las primeras diligencias y en el curso de la investigación, ya sea por la Policía o por el Ministerio Público, debiendo el Fiscal requerir

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inmediatamente al Juzgado de Investigación Preparatoria la expedición de una resolución confirmatoria, la cual se emitirá sin trámite alguno en el plazo de dos días’. Asimismo, el inciso 2), del artículo 218 del mismo cuerpo normativo establece que: ‘(…) la Policía no necesitará autorización del Fiscal ni orden judicial cuando se trata de una intervención en flagrante delito o peligro inminente de su perpetración, de cuya ejecución dará cuenta inmediata al Fiscal. Cuando existe peligro por la demora, la exhibición o la incautación debe disponerla el Fiscal. En todos estos casos, el Fiscal una vez que tomó conocimiento de la medida o dispuso su ejecución, requerirá al Juez de la Investigación Preparatoria la correspondiente resolución confirmatoria’. En ambos casos, el legislador ha establecido como imperativa la obligación del Ministerio Público, debe recurrir al órgano jurisdiccional para la expedición de la resolución confirmatoria, lo que evidencia que la medida ya sea instrumental o cautelar, siempre será necesaria la revisión del órgano jurisdiccional y la expedición de la correspondiente resolución confirmatoria. En ese sentido, los juzgados que evalúen dichos requerimientos deberán revisar no solo el plazo en el que es presentado el requerimiento, sino además y con mayor rigor, la proporcionalidad de la medida, la existencia efectiva de elementos de convicción que acrediten la relación con un evento delictivo, la fundamentación suficiente en la que se haga distinción en el tipo de incautación, la necesidad de la misma y los efectos sobre derechos del titular de los bienes. De ser el caso, que el órgano jurisdiccional considere mediante resolución firme, que la medida no debe ser confirmada al no existir elementos de convicción que acrediten la vinculación del bien con el delito que se está sustanciando, este escenario hace desaparecer el presupuesto principal de la incautación, por lo cual, los bienes que han sido objeto de intervención por la Policía o Ministerio Público, deberán ser puestos a disposición de sus legítimos propietarios, esto no solo reduce al mínimo la afectación al derecho de propiedad sino también garantizar que terceros que nada tuvieron que ver en el evento delictivo se vean afectados injustificadamente por la medida. Los efectos del incumplimiento de la presentación o la presentación tardía del requerimiento de confirmatoria de incautación, solo acarrearán responsabilidad administrativa del fiscal encargado, pero en ningún caso la nulidad de la materialización de la medida. De darse esta circunstancia el titular del bien, que verifique la falta del requerimiento de confirmatoria, podrá recurrir en principio ante el fiscal encargado y al no obtener respuesta u obtener una negativa, podrá recurrir al órgano jurisdiccional, quien deberá evaluar las circunstancia con citación del fiscal y resolver lo que al caso concreto atañe” (Sala Penal Permanente. Casación N° 136-2013-Tacna, del 11 de junio de 2014, considerando 3). 390 ¿La denominada incautación instrumental sobre qué bienes recae? “La incautación instrumental (artículo 218 NCPP) recae contra (i) los bienes que constituyen cuerpo del delito, o contra (ii) las cosas que se relacionen con el delito o que sean necesarias para el esclarecimiento de los hechos investigados. El objeto

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de esta medida de aseguramiento es amplio y, por su propia naturaleza investigativa, comprende una extensa gama de bienes u objetos relacionados, de uno u otro modo, con el delito. En estricto sentido se entiende por; a) ‘Cuerpo del delito’, además de la persona –el cadáver en el delito de homicidio– comprende al objeto del delito, es decir, aquel contra el que recae el hecho punible o que ha sufrido directamente sus efectos lesivos –la droga en el delito de tráfico ilícito de drogas–. b) Las ‘cosas relacionadas con el delito o necesarias para su esclarecimiento’, son tanto las ‘piezas de ejecución’: medios u objetos a través de los cuales se llevó a cabo la comisión del delito, como las denominadas ‘piezas de convicción’: cosas, objetos, huellas o vestigios materiales, que pueden servir para la comprobación de la existencia, autoría o circunstancias del hecho punible” Salas Penales Permanente y Transitorias. Acuerdo Plenario N° 5-2010/ CJ-116, del 16 de noviembre de 2010, considerando 8). 391 ¿La denominada incautación cautelar sobre qué bienes recae? “La incautación cautelar (artículo 316.1 NCPP) incide en los efectos provenientes de la infracción penal, en los instrumentos con los que se ejecutó y en los objetos del delito permitidos por la ley.

a) Los efectos del delito o  producta scaeleris son los objetos producidos mediante la acción delictiva, como el documento o la moneda falsa, así como las ventajas patrimoniales derivadas del hecho punible, como el precio del cohecho, el del delincuente a sueldo, o la contraprestación recibida por el transporte de droga, etcétera. b) Los instrumentos del delito o  instrumenta scaeleris  son los objetos que, puestos en relación de medio a fin con la infracción, han servido para su ejecución, tales como el vehículo utilizado para el transporte de la mercancía, los útiles para el robo, el arma empleada, maquinarias del falsificador, etcétera. c) Los objetos del delito son las cosas materiales sobre las que recayó la acción típica, como por ejemplo las cosas hurtadas o robadas, armas o explosivos en el delito de tenencia ilícita de las mismas, la droga en el delito de tráfico ilícito de drogas, los bienes de contrabando en dicho delito, etcétera, para lo que se requiere una regulación específica. En estos casos la incautación como medida procesal precede al decomiso como consecuencia accesoria que se dictará en la sentencia (artículo 102 CP). Como se advierte de los parágrafos precedentes, los bienes y objetos que pueden incautarse –privación de la posesión de un bien u objeto y su consecuente indisponibilidad y ocupación por la autoridad penal– cumplen en la mayoría de los casos una doble función: garantiza su eventual decomiso como consecuencia accesoria del delito conforme a las disposiciones del artículo 102 y siguientes del CP, y permite su eficaz control para la acreditación del hecho punible –asegura

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su utilización por las partes y el Juez como objeto de prueba–. Como ya quedó expuesto, la función que prima en el caso concreto será la determinante, aunque desde luego una distinción radical es, por lo menos, particularmente complicada. A estos efectos, se ha de tener en cuenta el estado de la causa –específicamente, de la investigación– al momento de su imposición, y la evidencia de que se trata de un bien u objeto destinado, sin dificultad alguna, a la consecuencia accesoria del decomiso” (Salas Penales Permanente y Transitorias. Acuerdo Plenario N° 5-2010/CJ-116, del 16 de noviembre de 2010, considerandos 9 y 10). Se debe realizar la devolución de un bien incautado si el fiscal ha 392 ¿ solicitado el sobreseimiento del caso? “En el presente caso, la cuestión es establecer si un órgano jurisdiccional podría devolver un bien que por sí mismo constituye el objeto material del delito, que en el caso que nos convoca se trata de un vehículo clonado. Al respecto, esta Suprema instancia considera que para dar solución a esta cuestión debe utilizarse ciertos criterios como el fin dikelógico de la casación, a fin de evitar que los jueces, mediante sus decisiones, generen impunidad cuando exista un delito, o arbitrariedad frente a una conducta que no es penalmente reprimible ni perseguible, lo que quiere decir, que sería desacertado que un bien directamente relacionado con el hecho delictivo sea devuelto o entregado a la persona quien la utilizó para perpetrar su ilícito proceder. El legislador no previo ni se proyectó al supuesto de que un sobreseimiento solicitado por el fiscal y amparado por el juez, generaría como consecuencia la devolución del bien incautado (vehículo clonado), en tanto la conducta del encausado (...) por delito de contrabando dejó ser considerada un ilícito penal por razón de la cuantía del bien incautado. Ante ello, este Colegiado Supremo considera que existe una deficiencia de la ley, a fin de resolver la cuestión planteada. Frente a este panorama el juez debe optar por una decisión en que la justicia prevalezca frente a una deficiencia de la ley, es así que nuestra Constitución Política del Estado en su artículo 139 inciso ocho, señala: ‘El principio de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley. En tal caso, deben aplicarse los principios generales del derecho y el derecho consuetudinario’, superando así, el principio non liquet, cuya fórmula fue utilizada por los jueces medievales para expresar que no encontraban solución al asunto que se les planteaba. Como es sabido, las legislaciones modernas adoptan la regla contraria, por la cual los tribunales nunca pueden dejar de sentenciar (impartir justicia), debiendo para tal efecto emplear métodos de interpretación jurídica en caso de oscuridad o de laguna legal, esto es que los jueces no pueden dejar de juzgar bajo pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes. El otro criterio a utilizar a fin de dar solución a la cuestión formulada y, atendiendo a lo precedentemente expuesto, el profesor Ronald Dworkin en el caso Riggs Palmer, en que la Corte Suprema del Estado de Nueva York tomó la decisión de no conceder la herencia a una persona que asesinó a su abuelo para que este no cambiara su testamento, se basó su decisión en el principio del cual ‘nadie puede beneficiarse a costa de su propio delito’. Este principio, 304

Medidas de coerción reales en el proceso penal

aclara Dworkin, es parte del ordenamiento jurídico, aunque nunca haya sido promulgado. Un principio no busca alcanzar ninguna meta económica, política o social, sino satisfacer la justicia y la moral; un principio no es una regla, no establece una solución o respuesta definida, no impide que el mismo principio inspire soluciones distintas, y no hay contradicción en que principios opuestos convivan, y a veces uno prevalezca sobre otro. A los principios no se les aplica la noción de validez, dice Dworkin, un principio no es válido ni inválido sino que tiene peso o gravitación en un caso en concreto, y así, es posible que un principio prevalezca sobre otro en un juicio, sin que ello signifique que el principio opuesto haya sido violado; simplemente, el juez decidió que en ese caso uno de los principios tenía más peso. Esto no puede suceder con las reglas porque si hay dos reglas opuestas, una de ellas es inválida. En este mismo sentido, este Colegiado Supremo considera que en el presente caso estamos ante un hecho similar al señalado precedentemente (Riggs Palmer), pues la ley dentro de un sistema constitucional de derecho no puede ser utilizada para que un acto que la contraviene se cubra con un manto de legalidad a través de una decisión judicial; en consecuencia, esta Suprema instancia observa que la ley procesal penal, en un nivel infraconstitucional ordena la devolución del bien incautado (vehículo clonado), que constituye el objeto material del delito de contrabando, despenalizado a través del Decreto Legislativo N° 1111, publicado en el diario oficial El Peruano el 29 de junio de 2012 y, ello no debe hacerse efectivo en tanto el espíritu de la ley procesal penal no ha considerado al momento de ordenarse el levantamiento de las medidas coercitivas, que el mencionado bien materia del delito (vehículo clonado), sirvió para que se configurara el delito de contrabando. Proceder en sentido contrario, es decir, devolver el vehículo incautado conforme a lo prescrito por el ordenamiento procesal penal vigente, constituiría una mera interpretación literal, la que nos alejaría de una solución con criterio de justicia. A manera de recapitulación podemos señalar que, en el presente casó no estamos ante un vacío o laguna de la ley sino ante una deficiencia de la misma, y la interpretación ante esta deficiencia tiene que ser corregida por el juzgador intérprete, y con ello cumplir el fin teleológico de la ley a fin de no generar impunidad o arribar a una decisión injusta. En el presente caso, el texto de la ley ha dispuesto que si un vehículo que es incautado por estar incurso en un acto de contrabando, y al no haberse acreditado judicialmente el delito, este debe ser devuelto; sin embargo, cuando el bien producto del contrabando (en este caso el vehículo) es intrínsecamente, sustancialmente o constitutivo de un delito no resulta razonable que éste sea devuelto para su tráfico (comercialización, venta, alquiler, etc.), pues este vehículo al no tener D.U.A. –Declaración Única de Aduanas–, no se puede determinar su licita procedencia, en tal medida no puede ser devuelto o entregado a la persona a quien se le incautó, sino a quien tenga legítimo derecho sobre el mencionado bien, entonces, necesariamente quien tiene derecho a que se le restituya o entregue el bien por las circunstancias del caso es al Estado Peruano, representado en este caso por la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria, SUNAT; desarrollándose interpretativamente por extensión el

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El proceso penal acusatorio. Problemas y soluciones

artículo 320 inciso 1 del nuevo Código Procesal Penal cuando establece que “tratándose de bienes intrínsecamente delictivos no procede su restitución o devolución al procesado” (Sala Penal Permanente. Casación N° 113-2013-Arequipa, del 16 de setiembre de 2014, considerandos 14-16).

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CAPÍTULO VIII

LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL

CAPÍTULO VIII LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL

I.

ASPECTOS GENERALES Base legal

Código Procesal Penal de 2004: arts. VIII del Título Preliminar, 155, 156, 157, 158.

393 ¿En qué consiste el derecho a la prueba? Tal como lo señaló el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el expediente N° 010-2002-AI/TC, el derecho a la prueba forma parte de manera implícita del derecho a la tutela procesal efectiva, en la medida en que los justiciables están facultados para presentar todos los medios probatorios pertinentes, a fin de que puedan generar en el órgano jurisdiccional la convicción necesaria de que argumentos planteados son correctos. En tal sentido, dicho Tribunal delimitó el contenido del derecho a la prueba:



‘(…) Se trata de un derecho complejo que está compuesto por el derecho a ofrecer medios probatorios que se consideren necesarios; a que estos sean admitidos, adecuadamente actuados, que se asegure la producción y conservación de la prueba a partir de la actuación anticipada de los medios probatorios, y que estos sean valorados de manera adecuada y con la motivación debida, con el fin de darle el mérito probatorio que tengan en la sentencia. La valoración de la prueba debe estar debidamente motivada por escrito, con la finalidad de que el justiciable pueda comprobar si dicho mérito ha sido efectiva y adecuadamente realizado’ (Cfr. STC Exp. N° 6712-2005-HC/TC, fundamento 15)” (Sala Penal Permanente R.N. Nº 93-2016-Ayacucho, del 30 de marzo de 2017, considerando 3.1). Cuál es el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la 394 ¿ prueba?

“Este Tribunal Constitucional ha señalado (Cfr. STC Nº 010-2002-AI/TC, ff. jj. 133-135) que el derecho fundamental a la prueba tiene protección constitucional, en la medida en que se trata de un contenido implícito en el derecho al debido proceso, reconocido en el artículo 139, inciso 3, de la Constitución. En este sentido, una de las garantías que asisten a las partes del proceso es la de presentar los medios probatorios necesarios que posibiliten crear convicción en el juzgador sobre la veracidad de sus argumentos. Sin embargo, como todo derecho fundamental, el derecho a la prueba también está sujeto a restricciones o limitaciones, derivadas 309

El proceso penal acusatorio. Problemas y soluciones

tanto de la necesidad de que sean armonizados con otros derechos o bienes constitucionales –límites extrínsecos–, como de la propia naturaleza del derecho en cuestión –límites intrínsecos–. Sin embargo, el reconocimiento del derecho a la prueba en la normatividad es restringido, y se le relaciona casi exclusivamente con la presunción de inocencia. Por eso, normalmente aparece bajo la fórmula siguiente: “la persona se considera inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad”. Este es el enunciado utilizado en el artículo 2, inciso 24, acápite e, de la Constitución, que reproduce lo estipulado por el artículo XXVI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, y, en cierta forma, lo prescrito en los artículos 11, inciso 1, de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 14, inciso 2, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y 8, inciso 2, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. No obstante, es menester considerar que el derecho a la prueba apareja la posibilidad de postular, dentro de los límites y alcances que la Constitución y las leyes reconocen, los medios probatorios pertinentes para justificar los argumentos que el justiciable esgrime a su favor. Por ello, no se puede negar la existencia del derecho fundamental a la prueba. Constituye un derecho básico de los justiciables producir la prueba relacionada con los hechos que configuran su pretensión o su defensa. Según este derecho, las partes o un tercero legitimado en un proceso o procedimiento tienen el derecho de producir la prueba necesaria con la finalidad de acreditar los hechos que configuran su pretensión o defensa. Se trata, pues, de un derecho complejo cuyo contenido, de acuerdo con lo señalado anteriormente por el Tribunal Constitucional (vide STC Exp. Nº 06712-2005/ HC/TC, f. j. 15), está determinado: (…) por el derecho a ofrecer medios probatorios que se consideren necesarios, a que estos sean admitidos, adecuadamente actuados, que se asegure la producción o conversación de la prueba a partir de la actuación anticipada de los medios probatorios y que estos sean valorados de manera adecuada y con la motivación debida, con el fin de darle el mérito probatorio que tenga en la sentencia. La valoración de la prueba debe estar debidamente motivada por escrito, con la finalidad de que el justiciable pueda comprobar si dicho merito ha sido efectiva y adecuadamente realizado. Como puede verse, de los elementos que forman parte del contenido del derecho a la prueba uno está constituido por el hecho de que las pruebas actuadas dentro del proceso penal sean valoradas de manera adecuada y con la motivación debida. De lo cual se deriva una doble exigencia para el Juez: en primer lugar, la exigencia del juez de no omitir la valoración de aquellas pruebas que son aportadas por las partes al proceso dentro del marco del respeto a los derechos fundamentales y a lo establecido en las leyes pertinente; en segundo lugar, la exigencia de que dichas pruebas sean valoradas motivadamente con criterios objetivos y razonables.

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La prueba en el proceso penal

Por ello, la omisión injustificada de la valoración de una prueba aportada por las partes, respetando los derechos fundamentales y las leyes que la regulan, comporta una vulneración del derecho fundamental a la prueba y, por ende, al debido proceso” (Sala Penal Permanente. Casación N° 281-2011-Moquegua, del 16 de agosto de 2012, considerando 3.3). Qué criterios deben analizarse para determinar la admisibilidad de 395 ¿ los medios probatorios? “Para que los medios probatorios sean admitidos deben ser presentados en su oportunidad. Ante ello, este Tribunal considera necesario efectuar un análisis de la presunta vulneración del derecho a la prueba respecto de los presupuestos necesarios para que el medio probatorio ofrecido sea admitido. El derecho a que se admitan los medios probatorios, como elemento del derecho de prueba, no implica la obligación del órgano jurisdiccional de admitir todos los medios probatorios que hubieran sido ofrecidos. En principio, las pruebas ofrecidas por las partes se pueden denegar cuando importen pedidos de medios probatorios que no sean pertinentes, conducentes, legítimos o útiles, así como manifiestamente excesivos. En tal sentido, es imperioso que se realice un análisis de cuál es el rol que cumple el medio probatorio, ya que así se podrá determinar, entre otras cosas, si el momento en que fue postulado era el que correspondía según las normas procesales sobre la materia. Así, entre otros, el medio probatorio debe contar con: • Pertinencia: Exige que el medio probatorio tenga una relación directa o indirecta con el hecho que es objeto de proceso. Los medios probatorios pertinentes sustentan hechos relacionados directamente con el objeto del proceso. • Conducencia o idoneidad: El legislador puede establecer la necesidad de que determinados hechos deban ser probados a través de determinados medios probatorios. Será inconducente o no idóneo aquel medio probatorio que se encuentre prohibido en determinado vía procedimental o prohibido para verificar un determinado hecho. • Utilidad: Se presenta cuando contribuya a conocer lo que es objeto de prueba, a descubrir la verdad, a alcanzar probabilidad o certeza. Sólo pueden ser admitidos aquellos medios probatorios que presten algún servicio en el proceso de convicción del juzgador, mas ello no podrá hacerse cuando se ofrecen medios probatorios destinados a acreditar hechos contrarios a una presunción de derecho absoluta; cuando se ofrecen medios probatorios para acreditar hechos no controvertidos, imposibles, notorios, o de pública evidencia; cuando se trata de desvirtuar lo que ha sido objeto de juzgamiento y ha hecho tránsito a cosa juzgada; cuando el medio probatorio ofrecido no es

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El proceso penal acusatorio. Problemas y soluciones

el adecuado para verificar con él los hechos que pretenden ser probados por la parte; y, cuando se ofrecen medios probatorios superfluos, bien porque se han propuesto dos medios probatorios iguales con el mismo fin (dos pericias con la finalidad de acreditar un mismo hecho) o bien porque el medio de prueba ya se había actuado antes. • Licitud: No pueden admitirse medios probatorios obtenidos en contravención del ordenamiento jurídico, lo que permite excluir supuestos de prueba prohibida. • Preclusión o eventualidad: En todo proceso existe una oportunidad para solicitar la admisión de medios probatorios, pasado dicho plazo, no tendrá lugar la solicitud probatoria” (STC Exp. N° 6712-2005-HC/TC-Lima, del 17 de octubre de 2005, f. j. 26). 396 ¿Cuándo se considera vulnerado el derecho a probar? “[E]l Tribunal Constitucional ha considerado que se vulnera el derecho a probar cuando habiéndose dispuesto en el propio proceso la actuación o incorporación de determinado medio probatorio, ello no es llevado a cabo (cfr. Exp. N° 60752005-PHC/TC). No obstante, el criterio referido advierte que, si bien dicha omisión resulta prima facie atentatoria del debido proceso, puede darse el caso de que el medio probatorio no tenga una relevancia que amerite la anulación de lo actuado, en atención, por ejemplo, a la valoración de otros medios de prueba, lo que no es más que una manifestación del principio de trascendencia que informa la nulidad procesal (cfr. Exps. Nº 0271-2003-AA, aclaración, 0294-2009-AA, fundamento jurídico 15, entre otros). Naturalmente, es la justicia ordinaria la que en primer lugar evalúa la trascendencia del medio probatorio, a fin de determinar si procede o no la anulación de lo actuado (cfr. Nº 6065-2009-HC/TC)” (Sala Penal Permanente R.N. Nº 93-2016-Ayacucho, del 30 de marzo de 2017, considerando 3.2). 397 ¿Cuáles son las bases en que se debe desarrollar la valoración probatoria? “La valoración de la prueba cuenta con dos fases en las que el juez debe tener en cuenta criterios distintos: (i) La primera fase de la valoración es meramente un control de legalidad sobre la existencia o no de actividad probatoria lícita (juicio de valorabilidad), y en caso de su existencia, si esta tiene un sentido incriminatorio. (ii) La segunda fase es ya de la valoración en sentido estricto, cuyo objeto es determinar tanto si existen elementos de prueba de cargo o incriminatorio y, luego, si tal prueba existente es suficiente o no para condenar” (Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema. Acuerdo Plenario N° 4-2005/ CJ-116, del 30 de setiembre de 2005, considerando 15).

Cuál es el sistema de valoración que ha acogido el proceso penal pe398 ¿ ruano? “El sistema de valoración de prueba que ha acogido nuestra legislación procesal es el de la sana crítica. Un sistema de sana crítica o valoración racional de la 312

La prueba en el proceso penal

prueba no limita la posibilidad de establecer criterios determinados para la valoración, por el contrario, estos servirían de pautas para el juez que, apoyado en un conocimiento sobre la ciencia o la técnica, resolverá sobre la base de un sistema de valoración regido por verdaderos criterios de conocimiento que garanticen a la vez un adecuado juzgamiento” (Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema. Acuerdo Plenario N° 4-2005/CJ-116, del 30 de setiembre de 2005, considerando 15). Cómo debe ser la valoración de la prueba en el sistema de la sana 399 ¿ crítica? “En un sistema de sana crítica la valoración de la prueba no se deja librada a la íntima convicción del juez, al contrario, debe valorarla teniendo en consideración las circunstancias cambiantes locales y temporales, así como las particularidades del caso concreto, mediante una valoración razonada, la que debe ser motivada, a través de criterios normativos que sirven al juez en una actitud prudente y objetiva con la finalidad de emitir juicios de valor” (Sala Penal Permanente. Casación N° 96-2014-Tacna, del 20 de abril de 2016, considerando 5). Cómo debe valorarse la prueba personal en el sistema de la sana 400 ¿ crítica? “En este sistema la prueba personal debe valorarse, más que sobre la base de las emociones del declarante, sobre el testimonio del mismo, así se analiza: i) La coherencia de los relatos, empezando por la persistencia en su incriminación, sin contradicciones. ii) La contextualización del relato, es decir, que ofrezca detalles de un marco o ambiente en que se habrían desarrollado los hechos del relato. iii) Las corroboraciones periféricas, como otras declaraciones, hechos que sucedieran al mismo tiempo, etc. iv) Existencia de detalles oportunistas a favor del declarante” (Sala Penal Permanente. Casación N° 96-2014-Tacna, del 20 de abril de 2016, considerando 6).

II. LA PRUEBA POR INDICIOS Base legal

Código Procesal Penal de 2004: art. 158.3.

401 ¿En qué consiste la llamada prueba indiciaria? “Que, según la interpretación dominante del principio de relevancia, cualquier cosa que tenga algún significado o cierta utilidad en la búsqueda de la verdad sobre los hechos, puede ser usada –al menos en principio–, como un medio de prueba; así una de las clasificaciones sistemáticas más aceptadas en todos los sistemas probatorios, lo constituyen aquellas que las catalogan como pruebas directas e indirectas, las primeras tienen que ver con la conexión existente entre los

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El proceso penal acusatorio. Problemas y soluciones

hechos principales en controversia y el hecho que constituye el objeto material inmediato del medio de prueba, contrariamente a estas, las pruebas indirectas están referidas a los medios de prueba que versan sobre un enunciado acerca de un hecho diferente, a partir del cual se puede extraer razonablemente una inferencia acerca de un hecho relevante, esto es, otro hecho intermedio que permite llegar al primero por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico, existente entre los hechos probados y los que se tratan de probar, denominada ‘prueba indiciaria’, a la que resulta necesario recurrir para establecer la responsabilidad penal de los recurrentes en la comisión del delito” (Sala Penal Permanente. R.N. N° 3099-2011-Ayacucho, del 27 de diciembre de 2012, considerando 4). “(…) Y es que, si bien los hechos objeto de prueba de un proceso penal no siempre son comprobados mediante los elementos probatorios directos, para lograr ese cometido debe acudirse a otras circunstancias fácticas que, aun indirectamente sí van a servir para determinar la existencia o inexistencia de tales hechos. De ahí que sea válido referirse a la prueba penal directa de un lado, y a la prueba penal indirecta de otro lado, y en esta segunda modalidad que se haga referencia a los indicios y a las presunciones. En consecuencia, a través de la prueba indirecta, se prueba un ‘hecho inicial-indicio’, que no es el que se quiere probar en definitiva, sino que se trata de acreditar la existencia del ‘hecho final-delito’ a partir de una relación de causalidad ‘inferencia lógica’” (STC Exp. N° 00728-2008-PHC/TCLima, del 13 de octubre de 2008, f. j. 24). Cuándo la prueba por indicios es apta para enervar la presunción de 402 ¿ inocencia? “Que, según lo expuesto inicialmente, la Sala sentenciadora sustentó la condena en una evaluación de la prueba indiciaria, sin embargo, como se advierte de lo expuesto precedentemente, no respetó los requisitos materiales legitimadores, única manera que permite enervar el derecho a la presunción de inocencia; que sobre el particular, por ejemplo, se tiene lo expuesto por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en doctrina que se comparte, que la prueba por indicios no se opone a esa institución [Asuntos Pahm Hoang contra Francia, sentencia del 25 de setiembre de 1992, y Telfner contra Austria, sentencia del 20 de marzo de 2001]; que, en efecto, materialmente, los requisitos que han de cumplirse están en función tanto al indicio, en sí mismo, como a la deducción o inferencia, respecto de los cuales ha de tenerse el cuidado debido, en tanto que lo característico de esta prueba es que su objeto no es directamente el hecho constitutivo del delito, tal y como está regulado en la ley penal, sino, otro hecho intermedio que permite llegar al primero por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se tratan de probar; que, respecto al indicio, (a) este –hecho base– ha de estar plenamente probado –por los diversos medios de prueba que autoriza la ley–, pues de lo contrario sería una mera sospecha sin sustento real alguno, (b) deben ser plurales, o excepcionalmente únicos pero de una singular fuerza acreditativa, (c) también

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La prueba en el proceso penal

concomitantes al hecho que se trata de probar –los indicios deben ser periféricos respecto al dato fáctico a probar, y desde luego no todos lo son–, y (d) y deben estar interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí y que no excluyan el hecho consecuencia –no solo se trata de suministrar indicios, sino que estén imbricados entre sí–; que es de acotar que no todos los indicios tienen el mismo valor, pues en función a la mayor o menor posibilidad de alternativas diversas de la configuración de los hechos –ello está en función al nivel de aproximación respecto al dato fáctico a probar– pueden clasificarse en débiles y fuertes, en que los primeros únicamente tienen un valor acompañante y dependiente de los indicios fuertes, y solos no tienen fuerza suficiente para excluir la posibilidad de que los hechos hayan ocurrido de otra manera –esa es, por ejemplo, la doctrina legal sentada por el Tribunal Supremo español en la Sentencia del 25 de octubre de 1999 que aquí se suscribe–; que, en lo atinente a la inducción o inferencia, es necesario que sea razonable, esto es, que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de suerte que de los indicios surja el hecho consecuencia y que entre ambos exista un enlace preciso y directo” (Sala Penal Permanente. R.N. N° 1912-2005-Piura, del 6 de setiembre de 2005, considerando 4). “Que, en atención a la relación entre motivación fáctica y presunción de inocencia, es de acotar que el examen de esta última garantía importa un triple control: juicio sobre la prueba, juicio sobre la suficiencia y juicio sobre la motivación y su razonabilidad. La corrección de la prueba indiciaria se encuentra en el juicio sobre la suficiencia probatoria, mientras que la corrección de la motivación se encuentra en el juicio de razonabilidad. En materia de prueba indiciaria, para que la conclusión incriminatoria pueda ser tenida por válida es preciso: 1. Que los hechos indicadores o hechos-base sean varios y viertan sobre el hecho objeto de imputación o nuclear –deben estar, por lo demás, interrelacionados y ser convergentes: deben reforzarse entre sí y ser periféricos o concomitantes con el hecho a probar–, 2. Que los indicios estén probatoriamente bien y definitivamente acreditados. 3. Que la inferencia realizada a partir de aquéllos, por su suficiencia, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables –entre los hechos indicadores y su consecuencia, el hecho indicado, debe existir una armonía que descarte toda irracionalidad de modo que la deducción pueda considerarse lógica: el enlace ha de ser preciso y directo–. 4. Que cuente con motivación suficiente, en cuya virtud el órgano jurisdiccional deberá expresar en la motivación los grandes hitos o líneas que lo condujeron a la deducción conforme al artículo 158 apartado 3 del Nuevo Código Procesal Penal –tiene que exteriorizar los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explicite el razonamiento o engarce lógico entre el hecho base y el hecho consecuencia y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de experiencia común o en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes (STCE 124/2001, del 4 de junio)–. A final de cuentas, la deducción realizada por el tribunal sentenciador debe implicar un raciocinio lógico e inteligible que a través de varios indicios objetivos sobre

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El proceso penal acusatorio. Problemas y soluciones

hechos no delictivos –datos objetivos fiables–, permite llegar al hecho consecuencia ya conculcador del precepto penal (STSE del 15 de abril de 1997). En la conformación del análisis integral para la configuración de la prueba indiciaria, desde luego, no puede dejarse de tener presente lo que se entiende como ‘prueba en contrario’ y ‘contraprueba’. En este último supuesto se ubica el contraindicio, que es la contraprueba indirecta, y que consiste en la prueba de algún hecho con el que se trata de desvirtuar la realidad de un hecho indiciario, al resultar incompatibles tales hechos entre sí o al cuestionar aquel hecho la realidad de este, debilitando su fuerza probatoria […]” (Sala Penal Transitoria. Casación N° 628-2015-Lima, del 5 de mayo de 2016, considerando 5). “Que, en cuanto a la prueba por indicios, que, de uno u otro modo, han sido materia de referencias y valoración, es de tener presente que esta es apta para enervar la presunción de inocencia. Los indicios deben estar acabadamente probados, deben ser plurales e interrelacionados entre sí (cadena de indicios) –se valoran en su conjunto, y no independientemente–, y deben ser periféricos o concomitantes con el dato fáctico a probar. Estos requisitos se cumplen en el presente caso: todos ellos, periféricos al dato a probar, apuntan en la misma dirección, confirman la primera versión del encausado Merino Castro. Desde el requisito de corrección o racionalidad de las inferencias probatorias aportadas, no se desprende que se utilizó inferencias que vulneran las reglas de la sana crítica (respeto de la lógica, la ciencia o la experiencia), que la inferencia es inexistente, impertinente o demasiado genérica; en suma, que no se utilizó para la formación de la premisa mayor una inducción o inferencia indebida (arbitraria, absurda o infundada). Finalmente, desde el requisito negativo de inexistencia de prueba de lo contrario, que comprende la prueban en contrario y la contraprueba, que afecta tanto al indicio como a la inferencia, no constan elementos de prueba en esa dirección. Cabe resaltar que todo proceso de valoración de la prueba requiere de un mediofuente de prueba y de una inferencia probatoria, sea esta prueba directa o indirecta. Siempre, bajo el criterio de normalidad o causalidad, se utilizan inferencias probatorias. En la prueba por indicios, en comparación de la prueba directa, solo se requiere de mayores pasos” (Sala Penal Permanente. Casación N° 300-2018-Sullana, del 4 de diciembre de 2018, considerando 7). “Justamente, por ello, resulta válido afirmar que si el juez puede utilizar la prueba indirecta para sustentar una sentencia condenatoria, y si esta, a su vez, significa la privación de la libertad personal, entonces, con mayor razón, estará en la obligación de darle el tratamiento que le corresponde; solo así se podrá enervar válidamente el derecho a la presunción de inocencia, así como se justificará la intervención al derecho a la libertad, personal, y por consiguiente, se cumplirán las exigencias del derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales, conforme a las exigencias previstas por el artículo 139, inciso 5, de la Constitución. En ese sentido, lo mínimo que debe observarse en la sentencia y que debe estar

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claramente explicitado o delimitado son los siguientes elementos: el hecho base o hecho indiciario, que debe estar plenamente probado (indicio); el hecho consecuencia o hecho indiciado, lo que se trata de probar (delito) y entre ello, el enlace o razonamiento deductivo. Este último, en tanto que conexión lógica entre los dos primeros debe ser directo y preciso, pero además debe responder o sujetarse plenamente a las reglas de la lógica, a las máximas de la experiencia o a los conocimientos científicos. Sobre el particular, la doctrina procesal penal aconseja que debe asegurarse una pluralidad de indicios, pues su variedad permitirá controlar en mayor medida la seguridad de la relación de causalidad entre el hecho conocido y el hecho desconocido; sin embargo, también se admite que no existe obstáculo alguno para que la prueba indiciaria pueda formarse sobre la base de un solo indicio, pero de singular potencia acreditativa. En cualquier caso, el indicio debe ser concomitante al hecho que se trata de probar, y cuando sean varios, deben estar interrelacionados, de modo que se refuercen entre sí. Asimismo, cabe recordar que el razonamiento probatorio indirecto, en su dimensión probatoria, exige que la conclusión sea adecuada, esto es, que entre los indicios y la conclusión exista una regla de la lógica, máxima de la experiencia o conocimiento científico, y que, como dijimos supra, el razonamiento esté debidamente explicitado y reseñado en la sentencia. Y es que, a los efectos del control de calidad del curso argumental del juez (control del discurso), ello supone mínimamente que de su lectura debe verse cuál o cuáles son los indicios que se estiman probados y cuál o cuáles son los hechos a probar. Pero, además, se exige que se haya explicitado qué regla de la lógica, máxima de la experiencia o qué conocimiento científico han sido utilizados, y si hubieran varios de estos, por qué se ha escogido a uno de ellos. Es decir, que el órgano jurisdiccional debe explicitar el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, ha llegado a la convicción de la existencia del hecho delictivo y la participación del imputado, con el objeto de garantizar hasta el límite de lo posible la racionalidad de su decisión (examen de suficiencia mínima). Con este único afán, este Colegiado Constitucional considera que es válida, por ejemplo, la vigencia práctica de un cierto control, incluso del uso de las máximas de la experiencia, pues, de no ser así, cualquier conclusión delirante sería invulnerable, convirtiéndose así en una paradójica garantía de discrecionalidad judicial incontrolada. Sobre lo mismo, cabe señalar que, si bien la convicción es individual o personal del juzgador, también lo es que mínimamente debe exteriorizarse el proceso razonable lógico utilizado para llegar a dicha convicción. Entenderlo de otro modo supone la aceptación práctica del hecho de que el juez pueda situarse potestativamente por encima de un deber constitucional, inequívocamente impuesto. Y es que, desde una perspectiva estrictamente constitucional, no se puede establecer la responsabilidad penal de una persona y menos restringir la efectividad de su derecho fundamental a la libertad personal a través de la prueba indiciarla, si es que

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no se ha señalado debidamente y con total objetividad el procedimiento para su aplicación. Ello aquí significa dejar claro cómo hay que hacer las cosas, es decir, las sentencias, si se quiere que definitivamente se ajusten al único modelo posible en este caso: el constitucional” (STC Exp. N° 00728-2008-PHC/TC-Lima, del 13 de octubre de 2008, f. j. 28). Cuáles son los límites del control casacional respecto a la prueba por 403 ¿ indicios? “Que es relevante puntualizar que, desde el control casacional de la prueba por indicios, este Supremo Tribunal en su labor tiene dos límites. El primero se refiere a la acreditación de los indicios declarados probados por la Sala Sentenciadora, pues si lo han sido mediante prueba directa no es posible su cuestionamiento, ya que tanto el principio de inmediación –ya señalado– y la propia naturaleza del recurso de casación impiden que no se pueda entrar en el ámbito valorativo fáctico propio de tribunal sentenciador (artículos 425, numeral 2 y 432 numeral 2 del Código Procesal Penal, –en relación con las pruebas de descargo practicadas o con las manifestaciones exculpatorias del acusado– quien proporciona una versión fáctica alternativa que el Juez puede estimar convincente o bien inverosímil. El segundo, referido al control de la racionalidad de la inferencia, o implica la sustitución del criterio valoratorio del órgano jurisdiccional de mérito por este órgano de casación. La ponderación de elementos incriminatorios y de descargo debe ser respetada, pues constituye el núcleo de la función enjuiciadora de dichos órganos jurisdiccionales, siempre que responda a las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos (Conforme: STSE 171/2000, de catorce de febrero)” (Sala Penal Permanente. Casación N° 300-2018-Sullana, del 4 de diciembre de 2018, considerando 8). Cómo debe ser el análisis de los diferentes indicios que obren en el 404 ¿ proceso? “La Corte Suprema siguiendo el método teórico de los indicios ha establecido no sólo que ante la ausencia de pruebas directas cabe recurrir a la prueba indiciaría, y que ésta debe ser examinada y no simplemente enunciada, sino que debe realizarse un análisis global de los diferentes indicios que pueden presentarse en la causa, tales como los indicios de capacidad comitiva, de oportunidad, de mala justificación y de conducta posterior. En otras decisiones insiste en que la valoración de los indicios debe ser global, agregando como indicios objeto de análisis los de móvil, actitud sospechosa y participación comisiva. En base a esta clasificación efectuada por la Corte Suprema cabe analizar cada uno de los indicios que en su valoración global pueda enervar válidamente la presunción de inocencia y que pueden aplicarse en el presente caso” (Sala Penal Transitoria. R.N. N° 1192-2012-Lima, del 19 de diciembre de 2012, considerando 4.8).

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La prueba en el proceso penal

III. LA PRUEBA ILÍCITA O PROHIBIDA Base legal

Constitución Política: art. 2.10 Código Procesal Penal de 2004: arts. VIII del Título Preliminar, 159.

La búsqueda de la verdad en el proceso penal tiene como límite el 405 ¿ respeto al contenido esencial de los derechos fundamentales? “En ese contexto, ha de asumirse que toda búsqueda de la verdad, implica que la obtención de fuentes de prueba, se realice con una mayor o menor restricción de derechos fundamentales. Pero la limitación que se impone a esta actividad es que las fuentes de prueba se obtengan de manera legítima. Esta legitimidad implica que la búsqueda de la verdad no sea absoluta, sino que, dicha actividad se vea limitado por el respeto al contenido esencial de los derechos fundamentales. La inobservancia de esta premisa es lo que da origen a la denominada prueba ilícita o prueba prohibida” (Sala Pena Permanente. Casación N° 591-2015-Huánuco, del 17 de mayo de 2017, considerando 9). 406 ¿La prueba ilícita o prohibida es un derecho fundamental? “[L]a prueba prohibida es un derecho fundamental que no se encuentra expresamente contemplado en la Constitución, que garantiza a todas las personas que el medio probatorio obtenido con vulneración de algún derecho fundamental, sea excluida en cualquier clase de procedimiento o proceso para decidir la situación jurídica de una persona, o que prohíbe que este tipo de prueba sea utilizada o valorada para decidir la situación jurídica de una persona. En este sentido, debe destacarse que la admisibilidad del medio probatorio en cualquier clase de procedimiento o proceso no se encuentra únicamente supeditada a su utilidad y pertinencia, sino también a su licitud” (STC. Exp. Nº 00655-2010-PHC/TC-Lima, del 27 de octubre de 2010, f. j. 7). 407 ¿Cuál es la naturaleza jurídica de la prueba prohibida? “En la dogmática y jurisprudencia constitucional comparada no existe consenso para determinar cuál es la naturaleza jurídica de la prueba prohibida. Así, existen posiciones que consideran a la prueba prohibida como una garantía objetiva del debido proceso penal que es absoluta y que resulta aplicable a cualquier clase de procedimiento o proceso.

Como muestra de que en algunos ordenamientos constitucionales la prueba prohibida es considerada como una garantía objetiva del debido proceso penal, puede citarse a la fracción IX, del inciso a, del artículo 20 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, cuyo texto dispone que el proceso penal se regirá, entre otros, por el principio de que ‘[c]ualquier prueba obtenida con violación de derechos fundamentales será nula’.

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El proceso penal acusatorio. Problemas y soluciones

De otra parte, existen otras posiciones que predican que la prueba prohibida es un auténtico derecho fundamental que garantiza que el medio probatorio prohibido no sea admitido, ni actuado o valorado en el proceso penal como prueba de cargo, pero que, como todo derecho fundamental, admite limitaciones en su ejercicio. En sentido contrario, corresponde destacar que en alguna oportunidad el Tribunal Constitucional español consideró que la prueba prohibida no era un auténtico derecho constitucional. Así, en el Auto 289/1984, del 16 de mayo de 1984, se destacó que el principio de prohibición de utilizar los medios de prueba ilícitamente obtenidos ‘no se apoya en ninguna norma de derecho positivo ni de la Constitución, ya que no existen disposiciones legales en qué apoyar tal principio y doctrina’. También se ha considerado que la prueba prohibida es un límite al ejercicio del derecho fundamental a la prueba. En este sentido, en la STC Nº 06712-2005-PHC/ TC, este Tribunal precisó, entre otras cosas, que el medio probatorio debe ser lícito, es decir, que no ‘pueden admitirse medios probatorios obtenidos en contravención del ordenamiento jurídico’, pues se trata de ‘supuestos de prueba prohibida’. En sentido similar, en la RTC Nº 02333-2004-HC/TC este Tribunal destacó que ‘el derecho a la prueba se encuentra sujeto a determinados principios, como que su ejercicio se realice de conformidad con los valores de pertinencia, utilidad, oportunidad y licitud. Ellos constituyen principios de la actividad probatoria y, al mismo tiempo, límites a su ejercicio, derivados de la propia naturaleza del derecho’” (STC. Exp. N° 00655-2010-PHC/TC-Lima, del 27 de octubre de 2010, ff. jj. 3-5). Cuáles son las consecuencias de determinar que una prueba es ilícita 408 ¿ o prohibida? “En el ámbito del proceso penal la consecuencia de la prueba prohibida se encuentra reconocida en el artículo 159 del CPP de 2004, al señalar que el juez no podrá utilizar, directa o indirectamente, las fuentes o medios de prueba obtenidos con vulneración del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona. Como puede advertirse, el CPP de 2004 plantea la prohibición de que el juez pueda utilizar determinados medios de prueba que se hubieran obtenido mediante la violación de los derechos fundamentales” (STC. Exp. N° 00655-2010-PHC/TCLima, del 27 de octubre de 2010, f. j. 16). 409 ¿En qué consiste la teoría del balancing test? “Si se asume la concepción o ‘teoría de la ponderación de los intereses en conflicto’, es de puntualizar como sustento inicial de esa línea teórica que ante un incumplimiento de un requisito de producción de un elemento probatorio –ausencia de flagrancia delictiva en el caso de un allanamiento o entrada y registro no necesariamente sigue una prohibición de valoración, pues en esos casos, sin perjuicio de reconocer que en la generalidad de los mismos la regla de exclusión tendrá plena operatividad, es de tener en cuenta, de un lado, el peso de la infracción de procedimiento incurrida– en este caso, la inviolabilidad domiciliaria, –su importancia

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La prueba en el proceso penal

para la esfera jurídicamente protegida del afectado y la consideración de que la verdad no debe ser investigada a cualquier precio, cuanto, por otro lado, los intereses de una efectiva persecución pena– que no merme la confianza ciudadana en el proceso penal y la propia justicia, de suerte que en casos singularmente graves y excepcionales es posible reconocer validez de valoración a una fuente de prueba obtenida en esa circunstancias cuando, al final de cuentas, la vulneración denunciada, en el caso concreto, importe una afectación de menor entidad frente a la gravedad del delito objeto de acreditación –su propia dimensión como consecuencia del estrago generado– y, en especial, a las circunstancias que determinan su obtención, en la que la noción de urgencia o inevitabilidad y el comportamiento y niveles de seguridad adoptados por la autoridad legítima para la consecución de la evidencia será determinante” (Sala Penal Permanente. R.N. Nº 4826-2005Lima, del 19 de julio de 2007, considerando 10).

IV. LA PRUEBA TESTIMONIAL Base legal

Constitución Política: art. 2.24.h Código Procesal Penal: arts. VIII, 159, 162, 163, 165, 166.

410 ¿Dentro del proceso penal quién es un testigo directo? “(…) respecto de la prueba testimonial, testigo directo es aquel que por haber estado presente en el lugar de los hechos, ha percibido a través de alguno de sus sentidos los hechos que se están imputando al procesado y, por tanto, puede aseverar la concurrencia o no de ellos. En ese sentido, es una conclusión unánime en la doctrina que el testigo será, necesariamente, un sujeto ajeno al proceso, por no figurar como parte del mismo” (Sala Penal Permanente. R.N. N° 515-2016Lima, del 11 de enero de 2017, considerando 4.3). 411 ¿Cuál es el peso probatorio de los testigos de referencia o de oídas? “Es de puntualizar que en el recurso acusatorio formalizado se menciona la existencia de un móvil delictivo y se da crédito a las declaraciones de testigos de referencia. No se ha encontrado el vehículo, no existe prueba que vincule al acusado con el coche ni algún bien del occiso –sea del propio carro u otro–; tampoco se ha ubicado el arma con el que se mató al agraviado ni, por ende, puede relacionársele con el acusado Portal Tanta.

Es evidente afirmar –como lo reconoce la doctrina procesalita– que los testigos de referencia u oídas tienen un carácter supletorio y un peso más relativizado, respecto del juicio de credibilidad, que el testigo fuente o presencial; de ahí que siempre se requiere que se revele la identidad de este último y que se agoten los medios para que aquel presente su testimonio. El problema persecutorio que presenta pasa por su fiabilidad y por su contenido, en relación con los hechos que son objeto de enjuiciamiento. Los testigos Huamán Tacilla, Huayac Luna y Castrejón Mantilla 321

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en el acto oral (…) han expresado que el propio imputado les dijo que había mandado a matar al agraviado, pero tal cita es negada por el encausado Portal Tanta. Si se entiende, además, que el valor del testimonio de referencia no solo está ligado al crédito que su versión pueda merecer, sino que apunta a reafirmar una prueba directa en sus componentes de veracidad y competencia a partir de la información que el testigo ha recibido de segunda mano, cabe enfatizar que en el caso de autos este último componente está ausente: no hay prueba directa respecto del asesinato del agraviada, de la autoría del imputado Portal Tanta. El citado acusado nunca admitió los hechos y rechazó las versiones de los testigos de referencia. El sería la fuente de información, pero al negarla y no existir prueba en contrario o que avale en algo lo expuesto por los testigos de referencia, así sea prueba periférica –es necesaria la corroboración o confirmación de su relato incriminador, por lo menos de ciertos aspectos del mismo, por medios objetivos de prueba–, no es posible otorgarle mérito y considerarla prueba suficiente para enervar la garantía de presunción de inocencia. El valor probatorio del testimonio de referencia se robustece al abrigo de otros elementos que se incorporen al proceso, auxilio sin el cual su peso es prácticamente nulo; no es admisible como prueba única para desvirtuar la presunción de inocencia” (Sala Penal Transitoria, R.N. N° 173-2012-Cajamarca, del 22 de enero de 2013, considerando 3).

V.

LA PRUEBA PERICIAL Base legal

Nuevo Código Procesal Penal: arts. VIII, 159, 172, 173, 174, 175, 176, 177, 178, 179, 180, 181.

412 ¿Por qué se dice que la prueba pericial es una prueba compuesta? “El único parámetro válido para rechazar un examen pericial es su pertinencia. La prueba pericial es una prueba compuesta: que comprende el análisis del perito sobre lo peritado, el informe pericial y el examen pericial contradictorio. Por excepción las pericias institucionales de contenido documental no requieren examen pericial, a menos que la parte afectada los solicite fundadamente” (Sala Penal Transitoria. R.N. Nº 3633-2013-Lima, del 22 de julio de 2014, considerando 7). 413 ¿Con base en qué criterios el juez debe valorar las pericias? “Los criterios que se exponen están orientados a la fijación de evaluación de la validez y fiabilidad de la prueba pericial. De ellos se deriva la diferenciación entre lo que puede considerarse ciencia de la que no es. Al respecto, la doctrina [MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. “Pruebas científicas y estándares de calidad”. En: La prueba en el proceso penal acusatorio. Reflexiones adaptadas al

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La prueba en el proceso penal

Código Procesal Penal peruano de 2004. Jurista Editores, Lima, 2011, pp. 142 y 143]–sobre la base de la experiencia judicial norteamericana– ha propuesto los criterios siguientes: a) La controlabilidad y falsabilidad de la teoría científica, o de la técnica en que se fundamenta la prueba, lo que implica que la teoría haya sido probada de forma empírica, no solo dentro de un laboratorio. b) El porcentaje de error conocido o potencial, así como el cumplimiento de los estándares correspondientes a la prueba empleada. c) La publicación en revistas sometidas al control de otros expertos de la teoría o la técnica en cuestión, lo que permite su control y revisión por otros expertos. d) La existencia de un consenso general de la comunidad científica interesada. Este criterio de la aceptación general ‘general acceptance’ deja de ser el único elemento de decisión (como se había establecido en el caso Frye). La decisión sobre la admisión de esta prueba ya no corresponde únicamente a la comunidad científica sino al juez, quien deberá controlar la confiabilidad de la prueba científica, con arreglo a dichos criterios, y exponer los motivos de su inadmisión. El enfoque de un tribunal no debe ser sobre las conclusiones alcanzadas por el perito, sino sobre la metodología empleada para llegar a estas conclusiones. Y en caso que la conclusión no se desprenda de los datos que señala en su dictamen, el Tribunal tiene la libertad de determinar que existe un análisis inaceptable entre premisas y conclusión [SANDERS, Joseph. “La paradoja de la relación metodológica y conclusión y la estructura de la decisión judicial en los Estados Unidos”. En: Derecho Probatorio contemporáneo: Pruebas científicas y técnicas forenses. Universidad de Medellín, Medellín, 2012. p. 110]. Sobre la base de estas consideraciones, se establecen los siguientes criterios de valoración de la prueba pericial: a) La pericia como prueba compleja debe evaluarse en el acto oral a través, primero de la acreditación del profesional que suscribió el informe documentado: grado académico, especialización, objetividad y profesionalidad. No se debe poner el acento en que el perito es oficial o de parte. b) El informe debe haberse elaborado de acuerdo a las reglas de la lógica y conocimientos científicos o técnicos. Especialmente, si se analiza el objeto del dictamen, la correlación entre los extremos propuestos por las partes y los expuestos del dictamen pericial, y la correspondencia entre los hechos probados y los extremos del dictamen, la existencia de contradicciones entre el informe y lo vertido por el perito en el acto oral. Asimismo, que se explique el método observado, que se aporten con el dictamen pericial, los documentos, instrumentos o materiales utilizados para elaborarlos y la explicación cómo se utilizó. 323

El proceso penal acusatorio. Problemas y soluciones

c) Evaluarse las condiciones en que se elaboró la pericia, la proximidad en el tiempo y el carácter detallado en el informe, si son varios peritos la unanimidad de conclusiones. Para una mejor estimación será preferible que se grabe la realización de la pericia, se documente y se detalle cómo se llevó a cabo. d) Si la prueba es científica, desde un primer nivel de análisis, debe evaluarse si esta prueba pericial se hizo de conformidad con los estándares fijados por la comunidad científica. El juez al momento de evaluar al perito debe examinar sobre la relevancia y aceptación de la comunidad científica de la teoría utilizada, y cómo es que su uso apoya la conclusión a la que arribó. De ser notoria la relevancia y aceptación de la teoría, esto no será necesario. Asimismo, el juez debe apreciar el posible grado de error de las conclusiones a las que ha llegado el perito. Estos criterios son necesarios, pues no es suficiente confiar solo en la libre valoración del órgano judicial para garantizar que el conocimiento específico se utilice válidamente y se interprete correctamente como base para decidir sobre los hechos objeto del proceso. Lo que se requiere para que las pruebas periciales válidas ofrezcan fundamentos racionales a la decisión sobre los hechos, es un análisis judicial profundo y claro de las mismas acorde con estándares fiables de evaluación [TARUFFO, Michele. La prueba. Marcial Pons, Madrid, 2008, p. 100]. Empero, es de anotar, para no llevar a equívocos, que el juez, respecto de la prueba pericial, debe realizar un examen complejo, que comprende tres aspectos: 1) Subjetivo, referidos a la persona del perito (personalidad, relaciones con las partes, escuela científica a la que pertenece, nivel de percepción, capacidad de raciocinio y verdadero nivel de conocimientos, entre otros). 2) Fáctico o perceptual, de existir circunscrito al examen del objeto peritado, a su modo de acercamiento a él, a las técnicas utilizadas, etc. 3) Objetivo, concretado al método científico empleado, al grado que alcanzó la ciencia, arte o técnica utilizada, a la existencia de ligazón lógica entre los diversos elementos integrantes del informe pericial, a la entidad de las conclusiones: indecisas o categóricas, a la calidad de las fundamentaciones o motivaciones expuestas en el dictamen [CLIMENT DURAN, Carlos. La prueba penal. Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2ª edición, 2005, p. 847]. En ese sentido, la valoración de este medio de prueba pericial, debe ser realizada de forma rigurosa, de ahí que el juez al evaluar al perito debe preguntar y verificar lo siguiente [DE GREGORIO BUSTAMENTE, Álvaro. Abuso sexual infantil. Denuncias falsas y erróneas. Omar Favale ediciones jurídicas, Buenos Aires, 2004, p. 208.]: a) El evaluado tiene capacidad para testimoniar. b) Puede aportar un testimonio exacto, preciso y detallado sobre los hechos cuya comisión se estudia. c) Puede ser sugestionado, inducido y llevado a brindar relatos y testimonios inexactos o por hechos falsos.

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La prueba en el proceso penal

d) Puede mentir sobre los hechos de violación sexual. e) Tiene capacidad y discernimiento para comprender lo que se le pregunta. Para realizar un análisis de credibilidad, resulta necesario efectuar evaluaciones a los sujetos que vierten el relato, atendiendo a dos niveles: a) Cognitivos de la persona, que redundan en su habilidad para relatar los hechos con precisión y exactitud. Considera de manera particular los factores generales que influyen en la adquisición, retención, recuperación y comunicación verbal de la información (exactitud). b) Al componente motivacional que se refiere a la voluntad para explicar los hechos de modo apegado o no a la realidad. Sin embargo, es pertinente precisar: Primero, que la valoración de esa modalidad de pericia psicológica presupone una declaración prestada en forma legal, y con todas las garantías procesales y constitucionales. Segundo, que el análisis crítico del testimonio es una tarea consustancial a la responsabilidad de valorar y resolver de los jueces, cuyo criterio no puede ser sustituido por especialistas que solo pueden diagnosticar sobre la personalidad en abstracto pero no sobre su comportamiento en el caso concreto, por lo que el informe psicológico solo puede servir de apoyo periférico o mera corroboración –no tiene un carácter definitivo–, pero no sustituir la convicción sobre la credibilidad del testigo. Tercero, que el juicio del psicólogo solo puede ayudar al juez a conformar su criterio sobre la credibilidad del testigo; y, su informe, al contrastar las declaraciones de la víctima –menor de edad, sustancialmente– con los datos empíricos elaborados por la psicología, si existen o no elementos que permitan dudar de su fiabilidad. Cuarto, que el informe pericial no puede decir, ni se les pide que lo hagan, si las declaraciones se ajustan o no a la realidad, la cual es tarea del órgano jurisdiccional que entre otros elementos contará con su percepción directa de las manifestaciones y con el juicio del psicólogo sobre la inexistencia de datos que permitan suponer fabulación, inducción, invención o manipulación [conforme: STS del 29 de octubre de 1996, del 16 de mayo de 2003, y de 488/2009, del 23 de junio]” (Salas Penales Permanente y Transitoria. Acuerdo Plenario N° 4-2005/CJ-116, del 2 de octubre de 2015, considerandos 18, 22-23, 29-31). “El juez no debe discriminar la [sic] pericias en función a su procedencia (oficial, institucional o de parte), debe valorarla en su mayor o menos fundamentación y razón de ciencia, debiendo tenerse por tanto como primer criterio orientador en la determinación de la fuerza de convicción el de conceder prevalencia, en principio, a aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación racional (STSE del 11-05-81)” (Segunda Sala Penal de Apelaciones Nacional, en adición a sus funciones Sala Penal Especializada en Delitos Aduaneros, Tributarios, de Mercado y Ambientales. Exp. N° 299-2015-42, Sentencia de Vista N° 11-2018, del 3 de diciembre de 2018, considerando 39).

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El proceso penal acusatorio. Problemas y soluciones

Qué es lo que se debe instar en caso de existir contradicciones entre 414 ¿ la pericia oficial y la de parte? “Para valorar con sindéresis la prueba pericial, el legislador estableció que en caso de producirse contradicciones entre una pericial oficial y una de parte, es imperativo instar el debate entre los peritos involucrados como lo prescribe el artículo 181 del CPP: 1. El examen o interrogatorio del perito en la audiencia se orientará a obtener una mejor explicación sobre la comprobación que se haya efectuado respecto al objeto de la pericia, sobre los fundamentos y la conclusión que sostiene. Tratándose de dictámenes periciales emitidos por una entidad especializada, el interrogativo podrá entenderse con el perito designado por la entidad. 2. En el caso de informes periciales oficiales discrepantes se promoverá, de oficio inclusive, en el curso del acto oral un debate pericial. 3. En el caso del artículo 180.2, es obligatorio abrir el debate entre el perito oficial y el de parte. Haciendo la concordancia respectiva el artículo 180 del CPP en sus reglas adicionales para la actuación pericial señala: 1. El informe pericial oficial será único. Si se trata de varios peritos oficiales y si discrepan, cada uno presentará su propio informe pericial. El plazo para la presentación del informe pericial será fijado por el Fiscal o el Juez, según el caso. Las observaciones al Informe Pericial Oficial podrán presentarse en el plazo de cinco días, luego de la comunicación a las partes. 2. Cuando exista un informe pericial de parte con conclusión discrepante, se pondrá en conocimiento del perito oficial, para que en término de cinco días se pronuncie sobre su mérito. 3. Cuando el informe pericial oficial resultare insuficiente, se podrá ordenar su ampliación por el mismo perito o nombrar otro perito para que emita uno nuevo. Juez peritus peritorum. La premisa normativa del artículo 172.1 del CPP consiste en que esta prueba se justifica en la medida que para explicar y mejor comprender algún hecho, se requiera conocimiento especializado de naturaleza científica, técnica, artística o de experiencia calificada. En esa línea de argumentos, estamos frente a una prueba que requiere de conocimiento especializado y si los resultados de algunas pericias son contradictorios, lo óptimo es que los peritos en una especie de contradictorio científico o técnico, ilustren al juez para que este adopte la decisión que estime adecuada, que en algunos casos, según la jurisprudencia de nuestro máximo tribunal de la justicia ordinaria ha significado dejar de lado, las conclusiones de pericias contradictorias y dar preferencia a la prueba personal” (Segunda Sala Penal de Apelaciones Nacional, en adición a sus funciones Sala Penal Especializada en Delitos Aduaneros, Tributarios, de Mercado y

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Ambientales. Exp. N° 299-2015-42, Sentencia de Vista N° 11-2018, del 3 de diciembre de 2018, considerandos 40-42). Ante pericias contradictorias es imprescindible que los peritos sean 415 ¿ examinados en el juicio oral? “[E]s imprescindible ante pericias contradictorias, así como ante pericias no compatibles con resultados no necesariamente coincidentes –como es en el presente caso–, que los peritos sean examinados en el acto oral” (Sala Penal Transitoria. R.N. Nº 3633-2013-Lima, del 22 de julio de 2014, considerando 7). 416 ¿Las pruebas periciales vinculan al juez? “Las opiniones periciales no obligan al juez y pueden ser valoradas de acuerdo a la sana crítica; sin embargo, el juez no puede ‘descalificar’ el dictamen pericial desde el punto de vista científico, técnico, artístico ni modificar las conclusiones del mismo fundándose en sus conocimientos personales.

En consecuencia, el juez deberá fundamentar coherentemente tanto la aceptación como el rechazo del dictamen, observando para ello las reglas que gobiernan el pensamiento humano; lo que generará, asimismo, la posibilidad de un control adecuado de sus decisiones. El juez, en suma, no está vinculado a lo que declaren los peritos; él puede formar su convicción libremente. Ahora bien, es indudable la fuerza de convicción que tienen los informes periciales, especialmente los de carácter estrictamente científico técnico. Más discutible pueden resultar los de otra naturaleza (pericias médicas, o psicológicas, o contables), pero, en cualquier caso, siempre suelen ser la prueba de cargo, es decir, la fundamental para enervar la presunción de inocencia [BANACLOCHE PALAO, Julio. Aspectos fundamentales del Derecho Procesal Penal. La Ley, Madrid, 2010, p. 268]. Las pericias no son en sí mismas la manifestación de una verdad incontrovertible [STSE 997/1997, del 8 de julio]. No se puede conferir a priori valor superior a un medio de prueba sobre otro, por lo que si respecto a un tema concreto se hubieren llevado a cabo distintas pruebas, además de la pericial, con resultado diferente, claro es que entonces se reconoce al órgano jurisdiccional la facultad de realizar la conjunta valoración de la prueba, que permite estimar eventualmente que la verdad del hecho no es la que aparece expuesta por la prueba pericial sino la que ofrecen otros medios probatorios. Igual pauta metodológica tendrá lugar cuando el juez razonablemente discrepe de todo o de parte del contenido pericial [STSE 1/1997, del 28 de octubre]. Sin embargo, es igualmente plausible que si el juez se aparta de la pericia sin razones que lo expliquen y justifiquen, se estará ante un razonamiento contrario a las

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El proceso penal acusatorio. Problemas y soluciones

reglas de la racionalidad” (Salas Penales Permanente y Transitoria. Acuerdo Plenario N° 4-2005/CJ-116, del 2 de octubre de 2015, considerando 17). Los jueces pueden descalificar los dictámenes periciales desde el 417 ¿ punto de vista científico o técnico? “Si bien es cierto que en un sistema de valoración racional de la prueba o de sana crítica, como el acogido en nuestra legislación procesal, las opiniones periciales no vinculan al Juez, sin embargo, este no puede descalificar el dictamen pericial desde el punto de vista científico o técnico, ni modificar las conclusiones del mismo fundándose en sus conocimientos personales. El Juez debe fundamentar coherentemente tanto la aceptación como el rechazo del dictamen pericial, observando para ello las reglas que gobiernan el pensamiento humano. Puede formar su convicción libremente, no obstante, es ineludible la fuerza de convicción que tiene los informes periciales, dado que suelen ser la prueba de cargo fundamental para enervar la presunción de inocencia” (Sala Penal Permanente. Casación N° 344-2017-Cajamarca, del 4 de diciembre de 2017, considerando 5.5).

VI. LA PRUEBA TRASLADADA Base legal

Código Procesal Penal de 2004: art. 157. Ley contra el crimen organizado - Ley Nº 30077: art. 20.

418 ¿En qué consiste la prueba trasladada? “(…) la prueba traslada, es un supuesto excepcional de la prueba puesto que se trata de una prueba generada en un primer proceso, la cual es extraída de este e insertada en un segundo proceso distinto. Se trata de un supuesto excepcional puesto que la inmediación de dicha prueba, su utilización, obtención y en algunos casos inclusive la valoración ha sido sometida al a inmediación del Juez del primer proceso, el cual es uno diferente del juez del segundo proceso quien finalmente será el encargado de utilizarla como sustento para la imposición de una condena. En ese sentido al tratarse de un supuesto excepcional está legalmente previsto en el artículo 261 del Código de Procedimientos Penales los requisitos que deben cumplirse para poder aplicarla” (Sala Penal Permanente. R.N. N° 5152016-Lima, del 11 de enero de 2017, considerando 4.4).

VII. LA CONFESIÓN Base legal

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Constitución Política: art. 2.24.h. Código Procesal Penal de 2004: arts. VIII del Título Preliminar, 160, 161.

La prueba en el proceso penal

419 ¿En qué consiste la prueba de la confesión? “La confesión, en su aspecto nuclear, importa el reconocimiento que hace el imputado de su participación en una actividad delictiva. Lo que se valora, en este supuesto, es la realización de actos de colaboración a los fines de la norma jurídica, por lo que se facilita el descubrimiento de los hechos y de sus circunstancias y autores. La confesión supone una especie de ‘premio’ a quien colabora con la justicia en el descubrimiento de un hecho que tiene relevancia penal y que le afecta como responsable. Como tal, es inaceptable una confesión no veraz (se proporciona una versión de lo ocurrido que no se corresponde con la realidad); por tanto, esta debe ajustarse a la realidad (no debe ser sesgada ni ocultar datos de relevancia), no debe contener desfiguraciones o falencias que perturben la investigación, y debe ser persistente (mantenerse a lo largo de todo el procedimiento)” (Salas Penales Permanente y Transitorias. Acuerdo Plenario N° 4-2016/CIJ116, del 12 de junio de 2017, considerando 19). 420 ¿Qué características debe tener la confesión para que sea sincera? “(...) la confesión sincera (...), como atenuante de orden procesal, está constituida por la declaración del imputado en la que reconoce ser autor o partícipe de un delito o una falta, prestada en forma espontánea, oportuna, veraz y coherente, ante una autoridad competente y con las formalidades y garantías correspondientes; que tal atenuante no resulta de aplicación al acusado porque (...) no ha dado versiones uniformes durante el proceso respecto del lugar del destino de la droga, (...) asimismo, no ha contribuido al esclarecimiento de delito; (...) de otro lado, debe tenerse en cuenta que su versión autoinculpatoria fue proporcionada como consecuencia de haber sido intervenido en flagrancia (...)” (Sala Penal Permanente. R.N. N° 3664-2003-Madre de Dios, del 4 de mayo de 2004, considerando 2).

(…) la confesión para ser sincera requiere no solo que sea veraz sino que sea prestada inmediatamente, sin contradicciones y que objetivamente aporte datos suficientes –circunstanciados, sin ocultar o disminuir intencional el concurso de otras personas–, para obviar la realización más intensa de actos de investigación y/o de prueba. No cabe en los casos de flagrancia, en atención a su fundamento político criminal, pues no se necesita para probar la culpabilidad del detenido nada distinto a la forma y circunstancias de su intervención” (Sala Penal Transitoria. R.N. N° 91-2013-Del Santa, del 13 de enero de 2014, considerando 4).

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CAPÍTULO IX

ESTRUCTURA DEL PROCESO PENAL COMÚN

CAPÍTULO IX ESTRUCTURA DEL PROCESO PENAL COMÚN I. LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA Base legal

Arts. 321, 322, 325, 326, 329, 330, 334, 335, 336, 337, 338, 339, 340, 341, 341-A, 342, 343.

421 ¿Cuál es la finalidad del proceso penal? “Nuestro sistema procesal penal tiene como sustento la obtención de la verdad material o histórica de los hechos, es decir, que a través de sus dispositivos y figuras jurídicas busca que tanto víctima como victimario alcancen una correcta y efectiva tutela jurisdiccional” (Sala Penal Permanente. Casación N° 66-2018Cusco, del 15 de octubre del 2018, considerando 11).

Cuáles son las subfases en las que se divide la etapa de investigación 422 ¿ preparatoria? “[E]l proceso común (Libro Tercero del CPP) ha sido estructurado en tres etapas: i) investigación preparatoria (sección I), ii) etapa intermedia (sección II) y iii) juzgamiento (sección III). Por otro lado, según el artículo 372.2 del CPP, ‘las diligencias preliminares forman parte de la investigación preparatoria’. Además cabe acotar, desde la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema, se ha llegado a concluir que ‘la etapa de investigación preparatoria presenta dos subetapas: la primera correspondiente a las diligencias preliminares y la segunda que corresponde a la investigación preparatoria’” (Sala Penal Nacional de Apelaciones Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios, Colegiado A, Exp. N° 00019-2018-4-5201-JR-PE-03, del 2 de octubre de 2018, considerando 10). En qué consisten las diligencias preliminares y en qué aspectos se 423 ¿ fundamenta? “Las diligencias preliminares es una fase prejurisdiccional, porque se encuentra en el contexto que el Fiscal ya conoció la noticia criminal, pero aún no ha resuelto formalizar la investigación y dar por inicio a la investigación preparatoria; en ella se busca verificar si el conocimiento que se tiene de la sospecha de un delito –sea de oficio o por la parte denunciante– tiene un contenido de verosimilitud y ver si existen elementos probatorios suficientes para continuar con la persecución de delitos y sus autores, se funda en la necesidad de determinar los presupuestos formales para iniciar válidamente la investigación judicial y por ende

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el proceso penal; que, además, la investigación preliminar que realiza el fiscal en su despacho o la policía bajo su supervisión, la realiza con el fin de establecer: i) si el hecho denunciado es delito, ii) si se ha individualizado a su presunto autor, y iii) si la acción penal no ha prescrito. Si no existe alguno de esos requisitos el fiscal debe archivar provisionalmente o definitivamente los actuados” (Sala Penal Permanente. Casación N° 14-2010-La Libertad, del 5 de julio de 2011, considerando 4). “El nuevo modelo de investigación procesal penal ha traído consigo la facultad exclusiva del fiscal de llevar a cabo ‘diligencias preliminares’, de las que tiene el señorío y control, son conceptualizadas normativamente como parte de la investigación preparatoria y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, las define como aquellas que lleva a cabo el fiscal en la fase prejurisdiccional previa al proceso penal. Las ‘diligencias preliminares’, como actuaciones iniciales del fiscal orientada a una finalidad específica, no advierten un carácter jurisdiccional sino de indagación y de averiguación; conforme al rol de persecutor que le corresponde, posibilita que pase a otra fase del proceso, si así lo decide, al instaurar la formalización de la investigación preparatoria o disponer el archivo definitivo” (Sala Penal Permanente, Casación N° 599-2018-Lima, del 11 de octubre de 2018, considerando 1.3 y 1.4). 424 ¿Cuál es la finalidad de las diligencias preliminares? “Las diligencias preliminares, entonces, se trata de una subfase donde la actuación de la Fiscalía, apoyada en ocasiones por los órganos policiales, se dirige a realizar actos de investigación ‘destinados a determinar si han tenido lugar los hechos objeto de conocimiento y su delictuosidad, así como asegurar los elementos materiales de su comisión, individualizar a las personas involucradas, incluyendo a los agraviados, y, dentro de los límites de la Ley, asegurarlas debidamente’ (artículo 330.2 del Código Procesal Penal)” (Sala Penal Permanente. Casación Nº 528-2018-Nacional, del 11 de octubre 2018, considerando 3).

“El artículo trescientos treinta y dos del CPP preceptúa su finalidad y señala: Las diligencias preliminares tienen por finalidad inmediata realizar los actos urgentes o inaplazables destinados a determinar si han tenido lugar los hechos objeto de conocimiento y su delictuosidad, así como asegurar los elementos materiales de su comisión, individualizar a las personas involucradas en su comisión, incluyendo a los agraviados, y, dentro de los límites de la Ley, asegurarlas debidamente. La inicial actividad investigativa del fiscal no se agota con la realización de actos urgentes e inaplazables destinados a establecer: i) si tuvieron lugar los hechos objeto de conocimiento y su delictuosidad; ii) asegurar los elementos materiales de la comisión del delito; iii) individualizar a las personas involucradas y asegurarlas debidamente; sino que a estos se aúna la finalidad de determinar si se formaliza

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la investigación preparatoria (decisión que se realizara como resultado de las diligencias investigativas realizadas, dando termino a esta fase prejurisdiccional). Los actos urgentes e inaplazables a los que hace referencia la norma procesal van ligados al propósito ulterior o finalidad mediata –de ser el caso– de formalizar investigación preparatoria; por lo que tales actos no deben ser vinculados en estricto a un sentido temporal. Lo que resulta de una interpretación sistemática y teleológica del artículo trescientos treinta, incisos uno y dos del CPP. Categorizar lo urgente y necesario solo a un mínimo de tiempo, limitaría la actuación fiscal, afectaría su rol investigativo y el principio de derecho de seguridad jurídica” (Sala Penal Permanente. Casación N° 599-2018-Lima, del 11 de octubre de 2018, considerandos 1.6-1.8). “[L]as diligencias preliminares, bajo la dirección del Fiscal, tienen por finalidad los actos urgentes o inaplazables destinados a determinar si han tenido lugar los hechos objeto de conocimiento y su delictuosidad, así como asegurar los elementos materiales de su comisión, individualizar a las personas involucradas en su comisión, incluyendo a los agraviados, y, dentro de los límites de la Ley, asegurarlas debidamente, ello de conformidad con el numeral 2 del artículo 330 del Código Procesal Penal. Siendo así, no puede existir afectación al derecho de defensa, en tanto la decisión discrecional el fiscal –quien además fijará la imputación inicial– solo da por concluida las diligencias preliminares, que se limitan a aquellas que son urgentes, mientras la defensa técnica ejercerá plenamente su derecho de defensa –en el sentido que hace alusión el requirente: solicitar actos de investigación– durante la investigación preparatoria propiamente dicha, (...) (Juzgado Supremo de Investigación Preparatoria, Tutela de Derechos A.V. N° 19-2018, Resolución Nº 1, del 16 de noviembre de 2018, considerando 11). “Las diligencias preliminares son importantes en tanto aseguran el cuerpo del delito, esto es, los elementos de prueba que por su naturaleza y característica son considerados actos urgentes e irreproducibles, de ahí que estas diligencias se constituyan luego en prueba preconstituida que entrará al proceso para ser valorada por el Tribunal” (Sala Penal Permanente. Casación N° 14-2010-La Libertad, del 5 de julio de 2011, considerando 4). La calificación de diversos actos como urgentes e inaplazables se en425 ¿ cuentra limitada exclusivamente en sentido temporal? “La realización de actos urgentes e inaplazables, a los que hace referencia la citada norma, está destinada a la consecución de los mencionados objetivos de naturaleza inmediata que, en la mayoría de casos, hace referencia a una actuación pronta del Ministerio Público o de la Policía Nacional del Perú, a fin de apersonarse al lugar de los hechos y establecer la realidad del evento delictivo o impedir que el delito produzca consecuencias ulteriores o se altere la escena del hecho criminal e incluso recoger los elementos materiales probatorios y la evidencia física que le podría ser de utilidad. Sin embargo, tales circunstancias no pueden limitar la

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categorización de actos urgentes e inaplazables en estricto a un sentido temporal, pues no, todos los delitos dejan huellas permanentes, algunos las ofrecen en forma transeúnte y otros no dejan rastros o no producen efectos materiales o los que había desaparecieron. La realidad delictiva evidencia la existencia de casos, específicamente los vinculados a crimen organizado, que requieren un alto grado de preparación y planeamiento para dilucidar la materialidad del hecho e identificar a los posibles implicados, lo que evidentemente supera el simple apersonamiento a la escena física del delito o la recolección de evidencias tangibles del evento criminal. En estos casos, se requiere de una sofisticada estrategia fiscal –en el marco probatorio– y del despliegue de especiales técnicas de investigación para cumplir con la finalidad de las diligencias preliminares. Es por esta razón, relacionada directamente con la complejidad del objeto de investigación, que el legislador ha previsto la posibilidad de adoptar medidas excepcionales de limitación de derechos en diligencias preliminares como el levantamiento del secreto bancario o reserva tributaria, o la exhibición y remisión de información en poder de instituciones públicas o privadas –Ley Nº 27379 y artículo único del Decreto Legislativo Nº 988, publicado el dos de julio de dos mil siete–; por lo que limitar lo urgente o inaplazable a un mínimo de tiempo y espacio físico delictivo restringiría la actuación fiscal y afectaría su rol investigativo e incluso dejaría impune una serie de noticias criminales vinculadas a delitos cometidos en el marco de una organización criminal, que requieren un distinto planteamiento indagatorio para su dilucidación” (Sala Penal Permanente. Casación Nº 528-2018-Nacional, del 11 de octubre de 2018, considerando 4). Qué aspectos deben observarse para una real comprensión del signi426 ¿ ficado de los actos como urgentes e inaplazables? “Una real comprensión del significado de actos urgentes e inaplazables se da con la observancia conjunta de la finalidad inmediata de las diligencias (establecerla materialidad del delito, asegurarlos elementos materiales de comisión e individualizar a los presuntos responsables), ligada al propósito ulterior de las mismas (reunir los elementos que permitan estimar si se formaliza o no la investigación preparatoria), conforme a una interpretación sistemática de los inciso 1 y 2 del artículo 330 del Código Procesal Penal, que permite sostener la premisa conclusiva de que las diligencias preliminares sirven para determinar si el fiscal debe o no proceder con la promoción de la acción penal –propósito último–; por lo que resulta evidente importancia de que las diligencias preliminares cumplan con su finalidad inmediata pues solo de esta forma se habilitan herramientas que permiten al fiscal decidir justificadamente si se presenta un proceso penal viable. Como corolario, el carácter de ‘urgentes e inaplazables’ de los actos de investigación no puede limitarse a una interpretación temporal sobre sus actuación (conforme a una interpretación literal de dichos objetivos) ni aplicarse en el mismo

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sentido para las diligencias preliminares e en el crimen organizado, pues existen determinadas actuaciones que no pueden realizarse en breve periodo de tiempo (como sesenta días o menos); pero ello no desnaturaliza los actos de investigación propios de esta subfase; al contrario, en cuanto se encuentren orientados a la consecución de su finalidad inmediata (y mediata), son necesarios para actuación fiscal, de concluir la investigación de un presunto hecho delictivo con las características que reviste la complejidad de una organización criminal, acorde con su atribución constitucional (artículo 159.4 de la Constitución). Por ende, los agravios casacionistas deben ser rechazadas, pues no se inaplicó lo previsto del artículo 330.2 del Código Procesal Penal” (Sala Penal Permanente. Casación Nº 528-2018-Nacional, del 11 de octubre de 2018, considerandos 5 y 6). Cómo deben interpretarse los actos urgentes e inaplazables para la 427 ¿ determinación del plazo de las diligencias preliminares en los casos de criminalidad organizada? “La regulación procesal penal establece que el fiscal puede desarrollar investigaciones comunes, complejas, e investigación de delitos perpetrados por imputados integrantes de organizaciones criminales, personas vinculadas a ella o que actúan por encargo de la misma. Es dentro de esta dinámica que adquiere sentido la interpretación antes señalada sobre lo ‘urgente o inaplazable’, ello en función de que en cada caso en concreto el fiscal debe satisfacer los presupuestos del artículo trescientos treinta y seis.uno del CPP para continuar con su investigación; de lo contrario, deberá archivar lo actuado. En los delitos de criminalidad organizada, por su impacto social, su peligrosidad y efectos en el contexto, la necesidad de la actividad indagativa es mayor, pues se debe realizar un tramado de diligencias especiales, recurriendo incluso a técnicas especiales de investigación, la propia complejidad de la criminalidad organizada deriva en que se realice una pluralidad de actos especiales de investigación, es por ello que lo urgente o inaplazable no puede calificarse en su sentido temporal estricto. Hay que considerar que existen dinámicas criminales donde las estructuras mismas evolucionan y se hacen más compleja su indagación, ahí es donde el rol del fiscal, encaminado a obtener indicios reveladores de la existencia del hecho criminal (delito) y la individualización de un significativo número de personas, conforme al artículo trescientos treinta y seis.uno del CPP, se complejiza. Por ello no es lo mismo realizar actos urgentes e inaplazables en la investigación de un delito común, que en una investigación de crimen organizado (en el presente caso, por ejemplo, se materializan con elaboración de un informe financiero y contable respecto de los fondos recaudados en los eventos ‘Rifa fujimorista’ y ‘cocteles o cenas fujimoristas’ o a la solicitud de información a entidades públicas como Registros Públicos, Municipalidad y notarías).

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Afirma el carácter que lo urgente e inaplazable tiene una connotación distinta en las indagativas de crimen organizado el que la propia norma señale ‘(...) no obstante ello, el Fiscal podrá fijar un plazo distinto según las características, complejidad y circunstancias de los hechos objeto de investigación (...)’ (artículo trescientos treinta y cuatro.dos del CPP), lo que en correlato con lo preceptuado en el artículo cinco, incisos uno y dos, de la Ley número treinta mil setenta y siete (Ley Contra el Crimen Organizado), afirma el sentido interpretativo que se fija” (Sala Penal Permanente. Casación N° 599-2018-Lima, del 11 de octubre de 2018, considerandos 1.9-1.12). Las diligencias preliminares tienen por objeto preparar al lado de la 428 ¿ acción penal, la acción civil? “Ahora, bien dentro de las funciones del proceso penal, no sólo está la investigación de los posibles hechos ilícitos punibles penalmente y la determinación de la responsabilidad penal de sus autores y partícipes, ‘sino también el reconocimiento y la indemnización de los prejuicios materiales y morales que dichos hechos ilícitos hayan ocasionado a las víctimas de los mismos o sus herederos o familiares (acción civil en el proceso penal)’. Esta última función es la que explica el artículo 321.1 del CPP, el cual ha incorporado una norma general de la investigación preparatoria, según la cual, esta también persigue determinar ‘la existencia del daño causado’. En ese orden de ideas, si esta es la finalidad de la investigación preparatoria –que por ser norma general alcanza a sus dos subetapas– no es de recibo interpretar que la finalidad de las diligencias preliminares esté limitada solo a la preparación de la acción penal, sino que también tiene por objeto la preparación de la acción civil para determinar ‘la existencia del daño causado’. Esta finalidad se consolida con la norma contenida en el artículo 302 del CPP, que permite que ‘en el curso de las primeras diligencias’, de oficio o a solicitud de parte, el fiscal indague sobre los ‘bienes libres o derechos embargables al imputado y al tercero civil, a fin de asegurar la efectividad de las responsabilidades pecuniarias derivadas del delito’. En esa línea, una interpretación sistemática de los artículos 321.1, 310 y 302 del CPP nos llevan a concluir que las diligencias preliminares también tienen por objeto preparar la acción civil, y en consecuencia, es perfectamente posible implementar medidas cautelares reales en dicha sede. La defensa sostuvo, en audiencia, que el mencionado artículo solo debe entenderse como una facultad para realizar simples actos de ‘indagación’ o ‘averiguación’; sin embargo, el colegiado, considera que esa facultad de ‘indagación’ no se limita a la simple averiguación de los bienes muebles libres o derechos del imputado, sino que evidentemente abarca la facultad de solicitar las medidas de embargo u orden de inhibición, a fin de asegurar la efectividad de la responsabilidades pecuniarias derivadas del delito. Este es el entendimiento que tienen los jueces penales de nuestra Corte Suprema, respecto de la oportunidad para solicitar esta clase de medidas de coerción real, al señalar que, en los casos de las medidas coercitivas previstas en los artículos 302 (embargo), 310 338

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(orden de inhibición) y 316 (incautación) del CPP, la solicitud se realiza regularmente en el curso de las primeras diligencias y durante la investigación preparatoria” (Sala Penal Nacional de Apelaciones Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios, Colegiado A, Exp. N° 00019-2018-4-5201-JRPE-03, del 2 de octubre de 2018, considerando 10). 429 ¿Cuál es el plazo de las diligencias preliminares? “Las diligencias preliminares constituyen, en esencia, la base o núcleo de la investigación. Comprenden la realización de actos simples y complejos de investigación, que el fiscal conduce y controla jurídicamente de acuerdo a su finalidad.

El artículo 334.2 del Código Procesal Penal establece que las diligencias preliminares duran sesenta días, salvo que se produzca la detención de una persona. No obstante ello, el fiscal podrá fijar un plazo distinto según las características, complejidad y circunstancias de los hechos objeto de investigación. Esta facultad fiscal de fijar un plazo distinto al de los sesenta días así como la falta de previsión legal de un plazo máximo para las diligencias preliminares produjo problemas en su aplicación y evidenció la preocupación de la judicatura por la transgresión de la razonabilidad de la duración de las diligencias preliminares, lo que conllevó finalmente que vía doctrina jurisprudencial se fijara uno teniendo como referencia el plazo ordinario previsto para la investigación preparatoria formalizada” (Sala Penal Permanente. Casación Nº 528-2018-Nacional, del 11 de octubre de 2018, considerando 7). “La presente versa sobre el sentido interpretativo que se debe dar al artículo trescientos treinta y cuatro.dos, del CPP, que regula el plazo de las ‘diligencias preliminares’, pues desde su vigencia (dos mil cuatro) existe un problema de interpretación normativa, dado que el legislador no ha fijado un baremo que determine cuando finaliza esta actividad fiscal; y, al estar íntimamente vinculado a la necesidad de garantizar el derecho fundamental de la persona a ser investigado y juzgado en un plazo razonable, se precisa su tutela a fin de controlar el ejercicio arbitrario del mismo. El artículo trescientos treinta y cuatro.dos del CPP establece que ‘El plazo de las diligencias preliminares, conforme al artículo 3, es de sesenta días, salvo que se produzca la detención de una persona. No obstante ello el Fiscal podrá fijar un plazo distinto según las características, complejidad y circunstancias de los hechos objeto de investigación’. Este precepto contempla un plazo ordinario referencial –de sesenta días– y un plazo distinto que se fija en función de las características, complejidad y circunstancias de los hechos objeto de investigación. En este segundo caso, si bien el legisladores ha optado por no precisar de manera cuantitativa el límite máximo del plazo de las diligencias preliminares, este Supremo Tribunal –tomando como referencia el plazo previsto en el artículo trescientos cuarenta y dos del CPP para la 339

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investigación preparatoria– ha establecido en las Sentencias Casatorias número cero dos-dos mil ocho-La Libertad, del tres de junio de dos mil ocho y numero ciento cuarenta y cuatro-dos mil doce-Áncash, del once de julio de dos mil trece, que el plazo máximo de las diligencias preliminares (en las investigaciones comunes y complejas) no puede, en la hipótesis más extrema, ser superior al límite máximo de la duración de la investigación preparatoria” (Sala Penal Permanente. Casación N° 599-2018-Lima, del 11 de octubre de 2018, considerandos 2.1.1-2.1.3). Cuáles son los criterios que deben ser considerados para determinar 430 ¿ el plazo de las diligencias preliminares? “Mediante Casación N° 2-2008-Huaura, del tres del junio de dos mil ocho, el Tribunal Supremo desarrolló los siguientes criterios vinculados al plazo de las diligencias preliminares: 1) en doctrina se hacen alusión a tres clases de plazos, estos son, el plazo legal (establecido por la ley), el plazo convencional (establecido por mutuo acuerdo de las partes) y el pazo judicial (señalado por el Juez en uso de sus facultades discrecionales). 2) Los plazos para las diligencias preliminares, de veinte días naturales –regulación de aquel entonces– y el que se concede al fiscal para fijar uno distinto según las características, complejidad y circunstancias de los hechos objeto de investigación son diferentes y no de hallan comprendidos, en los cientos veinte días naturales más la prórroga que corresponde a la investigación preparatoria propiamente dicha. 3) Aunque la norma procesal no precisa de manera cuantitativa cuál es el límite temporal de las diligencias preliminares, ello no puede afectar el derecho al plazo razonable que constituye una garantía fundamental integrante del debido proceso. 4) El plazo máximo de duración de la investigación preliminar, atendiendo a criterios de orden cualitativos conforme a los principios de razonabilidad y proporcionalidad, no podría, en la hipótesis más extrema, ser mayor que el plazo máximo de la Investigación Preparatoria regulado en el artículo 342- de la Ley Procesal Penal” (Sala Penal Permanente. Casación Nº 528-2018-Nacional, del 11 de octubre de 2018, considerando 8). Desde cuándo debe realizarse el cómputo del plazo de las diligencias 431 ¿ preliminares? “Que, el cómputo de plazo de las diligencias preliminares se inicia a partir de la fecha en que el Fiscal tiene conocimiento del hecho punible, y no desde la comunicación al encausado de la denuncia formulada en su contra” (Sala Penal Permanente. Casación N° 66-2010-Puno, del 26 de abril de 2011, considerando 7). Cuáles son los criterios a los que se debe acudir para determinar la 432 ¿ razonabilidad del plazo de la investigación preliminar? “Es claro que la falta de un plazo legal máximo para las ‘diligencias preliminares’ de investigaciones comunes, complejos o de criminalidad organizada afecta el principio-derecho de seguridad jurídica; por ello, es necesario que estas se realicen siempre dentro de un plazo razonable (garantías derivada del derecho

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fundamental al debido proceso), que no es el equivalente al plazo legal, sino que depende de las circunstancias particulares que presente cada caso. Al respecto, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos señaló que para determinar el plazo razonable en un caso concreto, se debe considerar la complejidad del asunto, el comportamiento de las partes y la actuación de los tribunales. El Tribunal Constitucional ha precisado, como doctrina de carácter jurisprudencial, que para determinar la razonabilidad del plazo de investigación preliminar, se debe acudir cuando menos a dos criterios: uno subjetivo, que está referido a la actuación del investigado y a la actuación del fiscal; y otro objetivo, que está referido a la naturaleza objeto de los hechos de investigación, dentro de este –a juicio del Tribunal– cabe comprender la complejidad de los hechos a investigar. Considera que el plazo razonable de la investigación preliminar no tiene ni puede tener un abstracto único plazo para todos los casos, traducido en un número fijo de días, semanas o años, sino que tal razonabilidad inevitablemente debe ser establecida según las circunstancias concretas de cada caso. En efecto, el derecho al plazo razonable no solo permite el control de aquellos plazos latos y excesivos, sino también aquellos cortos, reducidos, que impiden sustancias de modo debido la investigación. De ahí que la determinación del plazo razonable no puede establecerse considerando solo el transcurso del tiempo, sino que requiere una evaluación objetiva a partir de las circunstancias especiales que rodean cada caso concreto” (Sala Penal Permanente. Casación N° 599-2018Lima, del 11 de octubre de 2018, considerandos 2.1.5-2.1.7). Cuál es el plazo máximo de las diligencias preliminares en casos 433 ¿ complejos? “El once de julio de dos mil trece, la Corte Suprema emitió la Casación N° 144-2012-Lambayeque y ratificó los criterios de su decisión anterior. Precisó que si se trataba de investigaciones complejas el plazo máximo para llevar a cabo las diligencias preliminares serían de ocho meses, acorde con lo previsto por artículo 342.2 del Código Procesal Penal” (Sala Penal Permanente. Casación Nº 528-2018-Nacional, del 11 de octubre de 2018, considerando 8). Cuál es el plazo máximo de las diligencias preliminares en casos de 434 ¿ criminalidad organizada? “Aunque el artículo 5 de la Ley N° 30077 tampoco establece un plazo máximo para las diligencias preliminares –transcribiendo en puridad la formulación del artículo 334.2 del Código Procesal Penal–, deja a salvo la facultad del fiscal de fijar un plazo distinto a los sesenta días, en atención a las características, grado de complejidad y circunstancias de los hechos objeto de investigación. Es obvio que la investigación en el contexto de criminalidad organizada importa, por su propia naturaleza, una mayor inversión de tiempo y recursos para lograr para lograr recabar los elementos necesarios para su debida investigación, ya 341

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sea a nivel de las diligencias preliminares o de la investigación preparatoria formalizada, que, si bien difieren en sus finalidades, cada una implica un nivel de actuaciones destinadas a cumplir su propósito –una permite decidir sobre la formalización de la investigación preparatoria y la otra sobre la proposición de la acusación–. En ese sentido resulta necesario acudir al criterio jurisprudencial adoptado por las Casaciones N° 2-2008-Huaura y N° 144-202-Lambayeque, a fin de establecer un marco límite de plazo de duración de las diligencias preliminares en una investigación por crimen organizado. Toda vez que el artículo 342.2 del Código Procesal Penal, modificado por la ley N° 30077, estableció que para el caso de investigación de delitos perpetrados por imputados integrantes de organizaciones criminales, personas vinculadas a ella o que actúen por encargo de la misma, el plazo de la investigación preparatoria es de treinta y seis meses; las diligencias preliminares, en su hipótesis más extrema, no podrán superar tal plazo. La adopción de este criterio jurisprudencial en modo alguno implica la declaratoria de que todos los procesos en los que se investigue la existencia de una organización criminal destinada a cometer los ilícitos previstos por el artículo 3 de la Ley N° 30077 han de durar, necesariamente, treinta y seis meses. En tal sentido, el Tribunal Constitucional ha señalado la importancia de considerar que la existencia del plazo máximo, no resulta el único criterio determinante, para constatar que un acto deviene en desproporcionado y arbitrario, pudiendo tornarse en tal, inclusive antes del cumplimiento del plazo legal” (Sala Penal Permanente. Casación Nº 528-2018-Nacional, del 11 de octubre de 2018, considerandos 11-13). “(…) las diligencias preliminares orientadas a establecer la ocurrencia de los hechos y la delictuosidad de los mismos en una organización criminal (lo que advierte una infracción de especial gravedad) requieren para sus fines un plazo más lato y razonable, pues uno reducido o limitado impediría su adecuada conclusión. El artículo cinco de la Ley número treinta mil setenta y siete señala: ‘1. Conforme a lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 334 del Código Procesal Penal aprobado por el Decreto Legislativo Nº 957, el plazo de las diligencias preliminares para todos los delitos vinculados a organizaciones criminales es de sesenta días, pudiendo el Fiscal fijar un plazo distinto en atención a las características, grado de complejidad y circunstancias de los hechos de investigación”. 2. Para determinar la razonabilidad del plazo, el Juez considera, entre otros factores, la complejidad de la investigación, su grado de avance, la realización de actos de investigación idóneos, la conducta procesal del imputado, los 342

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elementos probatorios o indiciarios recabados, la magnitud y grado de desarrollo de la presunta organización criminal, así como la peligrosidad y gravedad de los hechos vinculados a esta’. Una interpretación sistemática de los incisos uno y dos habilita en investigaciones de crimen organizado un plazo mayor para las ‘diligencias preliminares’, ello en función de su propósito objetivo: los hechos de investigación. Siguiendo las líneas interpretativas en las Sentencias Casatorias número dosdos mil ocho-La Libertad y número ciento cuarenta y cuatro-dos mil doceÁncash respecto a considerar como baremo el plazo máximo fijado en la investigación preparatoria; en el marco de una investigación a una organización criminal, el plazo máximo de las diligencias preliminares no debe superar los treinta y seis meses. Tal plazo se justifica en atención a que una organización criminal, dada la dinámica de las conductas derivadas, puede requerir mayor plazo al previsto para las indagaciones de casos comunes o complejos, presenta mayores dificultades. Se exige una mayor inversión de recursos personales, logísticos, demanda un tiempo superior para investigarla, procesarla y juzgarla, a diferencia de otros procesos y es necesario potenciar la eficacia de la persecución penal y no limitar la operatividad fiscal, en tanto es posible que decida técnicas especiales de investigación” (Sala Penal Permanente. Casación N° 599-2018-Lima, del 11 de octubre de 2018, considerandos 2.1.8-2.1.11). El fiscal siempre debe disponer el plazo máximo de las diligencias 435 ¿ preliminares en los procesos por criminalidad organizada? “Ello no significa que el plazo máximo de treinta y seis meses deba ser utilizado en su integridad, pues en función del interés investigativo el fiscal puede optar por un plazo menor. La disposición que dicte el fiscal debe justificar la necesidad del plazo y la razonabilidad de las diligencias ordenadas. El grado de discrecionalidad del que esta investido el fiscal para que lleve a cabo su investigación debe estar precedido del principio de interdicción a la arbitrariedad, pues su incumplimiento legitima que el investigado acuda al juez de Investigación Preparatoria instando su pronunciamiento (conforme con lo previsto en el artículo trescientos treinta y cuatro.dos del CPP)” (Sala Penal Permanente. Casación N° 599-2018-Lima, del 11 de octubre de 2018, considerandos 2.1.12-2.1.13). Cómo debe proceder el fiscal para la ampliación del plazo de las 436 ¿ diligencias preliminares en los procesos por crimen organizado? “Una de las características de la investigación es su progresividad, no es posible afirmar desde su inicio que el fiscal podrá proyectarse respecto la integridad de la diligencias investigativas que llevara a cabo, pues el abanico de posibilidades

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indagativas no se advierte al iniciarse la diligencia preliminar. La estrategia fiscal debe decantar por usar un plazo inicial menor al de treinta y seis meses. Dentro de este marco temporal, es razonable su ampliación, la oportunidad será siempre previa al vencimiento del plazo inicialmente fijado. Si la ampliación de las diligencias preliminares se realiza fuera del plazo inicialmente fijado, origina responsabilidad disciplinaria del fiscal, conforme con el artículo ciento cuarenta y cuatro.dos del CPP. En tal supuesto, los actos defectuosos, en mérito al principio de conservación, mantienen su validez. En el presente caso, el apartamiento del precedente casacional número ciento treinta y cuatro-dos mil once, del trece de agosto de dos mil trece, que se denuncia por parte de la defensa, establece que no cabe habilitación judicial del plazo y que al vencimiento del mismo no corresponde el amparo de solicitudes de prórroga, sino continuar con el normal desarrollo de las siguientes etapas del proceso; por lo que, vencido el plazo de la investigación preliminar se ‘debe proceder con el requerimiento fiscal acusatorio o de sobreseimiento’ (conceptúa que opera la caducidad). La regla del precedente casacional es la obligatoriedad de su aplicabilidad como sustento del derecho fundamental a la igualdad, lo que no limita su evolución ni desarrollo progresivo en atención a que debe responder a las necesidades y valores sociales. La adopción de un precedente o una línea de interpretación no pueden tender al inmovilismo y a la fosilización judicial, el respeto al precedente no limita a precisas, aclarar, ampliar o corregir un entendimiento fijado como tal, sobre todo cuando opera un cambio social o de marco normativo. En la casación cuyo apartamiento se cuestiona, se advierten dos considerados:  Primer considerando: afirma que mediante Sentencia Casatoria número cincuenta y cuatro-dos mil nueve, del veinte de julio de dos mil diez, se estableció como doctrina jurisprudencial que las actividades del fiscal relacionadas al ejercicio de la acción penal no pueden ser sancionadas con la caducidad del plazo previsto en la ley, pues ello importaría la vulneración de normas constitucionales; además, el artículo ciento cuarenta y cuatro del CPP no permite que se declare la caducidad de la actividad del fiscal.  Segundo considerando: no cabe la habilitación judicial del plazo, y frente al vencimiento del mismo no corresponde el amparo de solicitudes de prórroga.  Conclusión: frente al vencimiento del plazo no corresponde la prórroga sino continuar con el normal desarrollo de las siguientes etapas del proceso; esto es, el Ministerio Público debe proceder con el requerimiento fiscal acusatorio o de sobreseimiento (Sala Penal Permanente. Casación N° 599-2018Lima, del 11 de octubre de 2018, considerandos 2 y 3).

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437 ¿Al culminar las diligencias preliminares qué opciones tiene el fiscal? “Ahora bien, es verdad que la formalización y continuación de la investigación preparatoria es una de las opciones tras la culminación de las diligencias preliminares; sin embargo, no es la única, pues también puede: i) prolongar el plazo de las diligencias preliminares (numeral dos del artículo trescientos treinta y cuatro del Código Procesal Penal), ii) disponer que no procede formalizar y continuar con la investigación preparatoria (numeral uno del artículo en mención) y iii) formalizar acusación directa (numeral cuatro del artículo trescientos treinta y seis del código adjetivo)” (Sala Penal Permanente. Casación N° 66-2018-Cusco, del 15 de octubre de 2018, considerando 17). 438 ¿Cuál es el fundamento de la investigación preparatoria? “La primera etapa procesal –investigación preparatoria– se fundamenta en la necesidad de consolidación o descarte de una atribución penal, pues la noticia criminal, en la mayoría de casos, requiere de la realización de actuaciones investigativas, no jurisdiccionales, a cargo del titular de la acción penal o de la policía, bajo la dirección de aquel, a fin de determinar si existe base suficiente para calificar la antijuricidad del hecho y la incriminación por tal evento a uno o varios sujetos determinados” (Sala Penal Permanente. Casación Nº 528-2018-Nacional, del 11 de octubre de 2018, considerando 1). 439 ¿Cuál es la finalidad de la investigación preparatoria? “Que, la formalización de la investigación preparatoria tiene como una de sus finalidades trascendentes la legitimación de los sujetos procesales, de manera que es recién a partir de dicho acto procesal que los mismos pueden constituirse y ser reconocidos como tales en el proceso para el efectivo ejercicio de sus pretensiones, debiendo tenerse en cuenta, además, que según dispone el artículo trescientos veintiuno del Código Procesal Penal, la investigación preparatoria tiene como finalidad reunir los elementos de convicción de cargo y de descargo. (...)” (Sala Penal Permanente. Casación N° 02-2008-La Libertad, del 3 de junio de 2008, considerando 9).

En qué consiste la disposición de formalización de la investigación 440 ¿ preparatoria? “La Disposición de formalización de la investigación preparatoria es la comunicación formal que el Fiscal dirige al imputado para efectos de hacer de su conocimiento la imputación clara y precisa de los hechos que se le atribuyen, la correspondiente calificación jurídica específica y, por ende, que se va realizar una investigación formalizada en su contra, posibilitándole, a través de su abogado defensor, aportar los medios de investigación y de prueba que estime pertinentes. Asimismo, este acto fiscal fija las diligencias que se actuarán en la etapa de investigación preparatoria propiamente dicha. Es decir, que si el Ministerio Público considera

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que las diligencias actuadas preliminarmente establecen la suficiencia fáctica y probatoria del hecho y la vinculación del imputado al mismo, dispondrá la formalización de la Investigación Preparatoria estableciendo las diligencias que de inmediato deban actuarse” (Salas Penales Permanente y Transitorias, Acuerdo Plenario N° 6-2010/CJ-116, del 16 de noviembre de 2010, considerando 10). La disposición de formalización de la investigación preparatoria 441 ¿ puede ser dejada sin efecto por el juez penal? “La disposición [de formalización de la Investigación Preparatoria] es una actuación unilateral del Ministerio Público y no puede ser impugnada ni dejada sin efecto por el Juez de la Investigación Preparatoria. Cumple una función esencialmente garantista: informa al imputado de manera específica y clara acerca de los hechos atribuidos y su calificación jurídica, esto es, el contenido de la imputación jurídico penal que se dirige en su contra. Además, ya en el proceso formalmente iniciado, las partes pueden hacer uso de los medios de defensa técnico para evitar un proceso en el que no se haya verificado los presupuestos esenciales de imputación” (Salas Penales Permanente y Transitorias. Acuerdo Plenario N° 4-2010/ CJ-116, del 16 de noviembre de 2010, considerando 18). La falta de notificación oportuna de la disposición de la formaliza442 ¿ ción de la investigación que no genera indefensión a los imputados debe producir la nulidad de todos los actuados? “Esta falta de diligencia de del Ministerio Público en la notificación oportuna de la disposición de formalización y continuación de la investigación preparatoria, no puede ser invocada como causal de nulidad absoluta de la resolución impugnada y de los actos procesales posteriores, no solo porque antes del debate de requerimiento de prisión preventiva se cumplió con dicha notificación, sino fundamentalmente no se aprecia en modo alguna, la afectación del contenido esencial de alguno de los derechos fundamentales cuya vulneración alega los recurrentes, tal y como lo exige el artículo 150, literal d), del Código Procesal Penal. En consecuencia, la falta de notificación oportuna de la disposición de formalización de la investigación preparatoria, lo único que evidencia es incumplimiento oportuno de lo dispuesto en el artículo 363.3 del Código Procesal Penal que podría dar lugar a una responsabilidad disciplinaria del representante del Ministerio Público, pero que, en modo alguno, pueda servir para sostener una afectación al contenido esencial del debido procedimiento establecido por la ley. Tal vez, podría asistirle razón a la defensa, si a esa falta de notificación oportuna de la disposición de formalización y continuación de la investigación preparatoria, hubiese generado un estado de indefensión de los imputados Acurio Tito y Salazar Delgado; sin embargo, ello no es así porque el requerimiento de prisión preventiva sí le fue notificado en forma oportuna y con la debida anticipación a la realización de la audiencia de su propósito, advirtiéndose que los fundamentos de hecho son exactamente los mismos que los consignados en la disposición

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de formalización y continuación de la investigación preparatoria, detallándose claramente los hechos precedentes [Del primer contacto entre el Colaborador 06-2017 (funcionario de ODEBRECHT) y Jorge Isaacs Acurio Tito], los hechos concomitantes [De la reunión sostenida entre Jorge Isaacs Acurio Tito y el Colaborador 06-2017, del proceso de contratación, de la modalidad para el pago y la intervención de José Francisco Zaragozá Amiel y Gustavo Fernando Salazar Delgado, del contrato y los pagos, de los actos de corroboración] y los hechos posteriores [De la interrupción en los pagos a Jorge Isaacs Acurio Tito, del acuerdo celebrado por la empresa ODEBRECHT con el Departamento de Justicia de los Estados Unidos de América]. Además, tanto en el requerimiento de prisión preventiva como en la disposición que marca el inicio del proceso, se precisan en forma individualizada, las imputaciones personales formuladas a Jorge Isaacs Acurio Tito y Gustavo Fernando Salazar Delgado, por cada delito imputado, así como la calificación jurídica correspondiente; además de sustentarse cómo es que estos hechos tienen relación con la existencia de una organización criminal internacional, en este caso, la empresa ODEBRECHT, la cual a través de la denominada División de Operaciones Estructuradas, efectuaba el pago de comisiones ilícitas en el marco de las contrataciones públicas realizadas en diversos países, entre ellos, el Perú. En consecuencia, los imputados Acurio Tito y Salazar Delgado, al haber conocido los cargos que se le atribuyen de forma pormenorizada, así como la calificación jurídica efectuada por el Ministerio Público, han tenido plena posibilidad de defenderse tanto fáctica como jurídicamente, máxime si el señor Fiscal Superior señaló en audiencia que, con fecha 17 y 18 de mayo del presente año, el imputado Acurio Tito, tomó conocimiento de los hechos, cuando se le notificó la resolución N° 01 con la cual se declaró fundado el allanamiento, incautación y detención preliminar, así como la Disposición N° 02 de levantamiento de reserva de las investigaciones” (Sala Penal Especializada de Apelaciones de delitos de Corrupción de Funcionarios, Colegiado A, Exp. N° 00011-2017-5-5201-JR-PE-03, Resolución N° 02, del 6 de junio de 2017, considerandos 4.2.3-4.2.5). La actuación de los actos procesales debe realizarse exclusivamente a 443 ¿ través de la oralidad? “[E]ste Tribunal considera que este agravio formulado por la defensa, también debe ser desestimado, ya que, el modelo procesal penal acogido por el Código Procesal Penal (sistema acusatorio con rasgos adversariales), no asume que la actuación de los actos procesales se realice única y exclusivamente mediante la oralidad como ocurre en los sistemas procesales adversarios puros, sino que admite como complemento a escrituralidad. Por ello, los requerimientos que formule el Ministerio Público ante el juez de control de la etapa de Investigación Preparatoria, se tiene que realizar por escrito, debidamente fundamentados y con el sustento probatorio correspondiente. Además, no solo las medidas restrictivas de derechos, sino también las medidas de coerción exigen requerimientos del Ministerio Público,

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‘motivados y debidamente sustentados’, tal y como se desprende de los artículos 203.2, 254.1 y 255.1 del Código Procesal Penal. La concurrencia de un juez a una sala de audiencias, con absoluto desconocimiento de las pretensiones y fundamentos de los requerimientos de las partes, así como de los recaudos que se acompañan, corresponden a sistemas procesales acusatorios puros, estructurados sobre la base de jurados (jueces legos), realidad distinta a nuestro sistema procesal penal conformado por jueces técnicos, donde no resulta de recibo en su totalidad la mal llamada “contaminación del juez”, ni menos predicarse de esta, efectos nocivos en el principio de imparcialidad. Esto es así, porque en nuestro modelo procesal consagrado en el Código Procesal Penal de 2004 no está vedado al juez ir en busca de la verdad, pues conforme se sostiene en el fundamento jurídico 9 del Acuerdo Plenario N° 5-2012/ CJ-116 de fecha 29 de enero de 2013, ‘el órgano judicial debe proveer justicia y obtener la verdad, basándose en un equilibrio entre garantías y eficacia’. La errada apreciación del modelo procesal penal asumido en la legislación de nuestro país, ha generado en la práctica una excesiva duración e inadecuada conducción de las audiencias, el desvío de las alegaciones y la pérdida de una valiosa oportunidad para solicitar a las partes aclaraciones que resultan relevantes para la toma de decisión, todo lo cual atenta no solo contra la lógica del sistema de audiencias, sino también contra el deber de los jueces de emitir resoluciones debidamente motivadas. En consecuencia, es deber del juez conocer cabalmente las pretensiones de las partes, las razones que esgrimen y el sustento probatorio correspondiente, no solo porque tiene la responsabilidad de dirigir adecuadamente las audiencias, sino también porque esta es el escenario natural que va a permitir al juez escuchar los argumentos más importantes, que con la dinámica del contradictorio y la obtención de información completa y necesaria, le permita adoptar una decisión de calidad” (Sala Penal Especializada de Apelaciones de delitos de Corrupción de Funcionarios, Colegiado A, Exp. N° 00011-2017-5-5201-JR-PE-03, Resolución N° 02, del 6 de junio de 2017, considerandos 4.2.7 y 4.2.8). Qué criterios deben tomarse en cuenta para determinar el plazo de la 444 ¿ investigación preparatoria? “Para fijar el plazo de investigación preparatoria se debe tomar en cuenta: i) Gravedad y clase o naturaleza del delito imputado. ii) Características del hecho objeto de investigación. iii) Dificultad y rigor de los actos de investigación pertinentes y útiles para su necesario esclarecimiento. iv). Actitud del fiscal y del encausado, esto es, diligencia del investigador y maniobras obstruccionistas del encausado; (…)” (Acuerdo Plenario Extraordinario N° 2-2016/CIJ-116, del 1 de junio de 2016, considerando 12). 445 ¿En qué consiste la prórroga del plazo de la investigación preparatoria? “(…) la prórroga del plazo de investigación preparatoria, tiene que ver con las dificultades de las investigaciones como sería la demora en la realización de

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determinado acto de investigación. La prórroga requiere de una disposición fiscal; es decir es un acto procesal. En ese sentido, la disposición fiscal con la que inicia el plazo de investigación constituye un acto procesal, y el requerimiento de prórroga del plazo de investigación, otro; pues, no es de aplicación automática ni de oficio, sino que necesita ser postulado por el Fiscal al Juez de la investigación preparatoria que debe someterlo a audiencia con la defensa del imputado; en consecuencia, son actos procesales con criterios autónomos propios desplegados por las partes y el órgano jurisdiccional. (…) En consecuencia, la invocación del inciso dos del artículo trescientos cuarenta y dos del Código Procesal Penal, conforme a la modificaciones incorporadas por la ley número treinta mil setenta y siete, crimen organizado, vigente desde el uno de julio de dos mil catorce, en un proceso en trámite, tiene sustento en el principio previsto en el inciso uno del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Penal que establece la aplicación inmediata de la ley que rige al tiempo de la actuación procesal. La interpretación de este principio permite concluir que el plazo ordinario de ocho meses primigeniamente establecido para la investigación preparatoria no puede ser adecuado a la citada modificatoria, pues es un plazo empezado o en giro; pero sí con la prórroga de plazo de investigación preparatoria, que es una institución autónoma, con su propio estatuto y que constituye un nuevo acto procesal, por lo que no se da ningún supuesto de excepción a la aplicación inmediata de la ley procesal, prevista en la segunda parte del inciso uno del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Penal, por que cuando se solicita tal prórroga, ya estaba vigente la ley número treinta mil setenta y siete, primero de julio de dos mil catorce, por lo que, debe ser aplicada. (…) En consecuencia, el requerimiento de la prórroga del plazo de investigación preparatoria, debe realizarse bajo un control judicial en audiencia donde ejerzan contradicción los defensores de los imputados, de su fundamentación fáctica y jurídica y de las actuaciones del Ministerio Público, que debe ser conforme a lo establecido por las sentencias del Tribunal Constitucional indicadas en el considerando vigésimo segundo, rubro II Fundamentos de Derecho, sustentado en la garantía y el pleno respeto del derecho fundamental al debido proceso y sus diversas manifestaciones, como es el plazo razonable” (Acuerdo Plenario Extraordinario N° 2-2016/CIJ-116, del 1 de junio de 2016, considerandos 12, 20 y 23). Cuál es la finalidad de la suspensión del plazo de prescripción de la 446 ¿ acción penal tras la formalización de la investigación preparatoria? “La finalidad de la suspensión del plazo de prescripción de la acción penal, tras la formalización de la investigación preparatoria, se justifica en permitir a los órganos de investigación y justicia concluir con todo el proceso penal hasta una sentencia firme o confirmada, previniendo que un hecho punible quede impune. Es 349

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decir, esta suspensión permite al fiscal llevar a cabo las actuaciones y diligencias en instancia fiscal que estime pertinentes, emitir la acusación correspondiente y su control en etapa intermedia por parte del juez de investigación preparatoria, celebrar el juicio oral respectivo por parte del juzgado unipersonal o colegiado y la resolución de las subsecuentes impugnaciones por parte de los órganos de instancias superior” (Sala Penal Permanente. Casación N° 66-2018-Cusco, del 15 de octubre de 2018, considerando 21.1). Concluida la investigación preparatoria que es lo que debe hacer el 447 ¿ fiscal? “Ahora bien, con relación a estas dos posibilidades, se establece en el artículo 344, bajo la sumilla ‘Decisión del Ministerio Público’, lo siguiente: ‘1. Dispuesta la conclusión de la Investigación Preparatoria, de conformidad con el numeral 1) del artículo 343, el fiscal decidirá en el plazo de quince días si formula acusación, siempre que exista base suficiente para ello, o si requiere el sobreseimiento de la causa. 2. El sobreseimiento procede cuando: (....) d) No existe razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación y no haya elementos de convicción suficientes para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado’” (Sala Penal Permanente. Casación N° 760-2016-La Libertad, del 20 de marzo de 2017, considerando 14). 448 ¿Qué se entiende por elementos de convicción fiscal? “En el Código Procesal Penal se mencionan los llamados elementos de convicción, pero no se le da un contenido concreto, se le vincula con su suficiencia, pero no se le dota de un contenido material. Una primera aproximación conceptual a su contenido sería la siguiente: Por la etapa en los que son utilizados, luego de realizados los actos de investigación, durante la investigación preparatoria, los elementos de convicción son los fundamentos o las razones suficientes que tiene el fiscal para tener la certeza o convencimiento que se puede imputar un hecho unible al imputado, como autor o partícipe y, por ende, formularle una acusación e ir a juicio” (Sala Penal Permanente. Casación N° 760-2016-La Libertad, del 20 de marzo de 2017, considerando 15).

Cuáles son los elementos que pueden utilizarse para delimitar los al449 ¿ cances sobre los elementos de convicción? “(…) Para una mayor delimitación de sus alcances pueden plantearse los siguientes criterios; a) Los elementos de convicción son los que sirven de base para la formulación de una acusación fiscal; b) No pueden tener la misma intensidad incriminatoria que la prueba, obtenible solo en juicio, pues solo genera certeza en el fiscal que es quien sostiene sus acusación; c) Por juicio a contrario del artículo 344.2; d) Los elementos de convicción deben ser suficientes, para acusar, pues en situación inversa solo daría lugar al sobreseimiento; e) Quienes determinan, por regla general, la suficiencia de los elementos de convicción, son los fiscales,

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pues son ellos los titulares de la acción penal; f) Solo cuando la insuficiencia de elementos de convicción sea evidente o cuando no exista la posibilidad razonable de incorporar al juicio, elementos de prueba –que en realidad son de convicción puede instar el sobreseimiento, la defensa, o el juez decretarlo de oficio” (Sala Penal Permanente. Casación N° 760-2016-La Libertad, del 20 de marzo de 2017, considerando 15). Por qué la acusación directa debe conllevar los mismos efectos que la 450 ¿ formalización de la investigación? “[S]i la suspensión de los plazos de prescripción, tras la disposición de formalización de la investigación preparatoria, se fundamenta en ser esta una comunicación directa entre el fiscal y el juez de investigación preparatoria tras la culminación de las diligencias preliminares; y, de otro lado, se tiene que el requerimiento de acusación directa cumple las funciones de la disposición de la formalización de la investigación preparatoria, entonces es acertado concluir que la acusación directa es igualmente una comunicación directa con el juez penal y debería conllevar los mismos efectos que la disposición de formalización de la investigación preparatoria” (Sala Penal Permanente. Casación N° 66-2018-Cusco, del 15 de octubre de 2018, considerando 20). Si la acusación directa cumple las mismas funciones que la formaliza451 ¿ ción de la investigación, entonces la interposición de aquella debe conllevar también a la suspensión de la prescripción de la acción penal? “Asimismo, no resulta controvertido que, dentro de las disposiciones o requerimientos que emite el titular de la acción penal, la disposición de formalización de la investigación preparatoria importe un grado de relevancia menor que el requerimiento de acusación (dentro de estos, a la acusación directa), toda vez que este último resulta ser la tesis fiscal, donde este ya se encuentra convencido de la responsabilidad del imputado por existir prueba suficiente que es presentada ante juez para su control y consecuente debate oral; mientras que en la disposición de formalización de la investigación preparatoria se comunica al juez de la existencia de una investigación en la que aún se están recabando pruebas, lo que no necesariamente podría concluir en una acusación, dado que también podría darse el caso de que, al final de dicha investigación, se emita un requerimiento de sobreseimiento. En mérito de ello, resulta igualmente coherente asumir que, si la disposición de formalización de la investigación preparatoria tiene menor jerarquía y probanza acreditativa que la acusación directa que ya representa la certeza de hechos y pruebas al titular de la acción penal, entonces no resultaría adecuado sostener que la primera pueda suspender el plazo de la prescripción penal y no la segunda, a pesar de haberse establecido que ambas cumplen con las mismas funciones” (Sala Penal Permanente. Casación N° 66-2018-Cusco, del 15 de octubre de 2018, considerando 21.3 y 21.4).

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La equiparación de los efectos entra la acusación directa y la formali452 ¿ zación de la investigación en cuanto a la suspensión de la prescripción de la acción penal respeta el principio de proporcionalidad? “Tampoco se puede hacer caso omiso a los argumentos de la Sala Superior respecto a que, si se asume que la acusación directa también debe suspender el plazo de prescripción de la acción penal, implicaría un caso de analogía in malam partem (por afectar el debido proceso del imputado) y que vulneraría el principio de legalidad (pues no está comprendido en la norma procesal). Al respecto, resulta necesario afrontar dicha problemática con el test de proporcionalidad, a fin de establecer si la equiparación de efectos jurídicos que se pretende es idónea, necesaria y proporcional para la finalidad que se busca. En primer lugar, debe observarse si para el caso de autos concurren derechos o garantías constitucionales que entren en conflicto, pues, de no ser así, no resultaría necesaria la aplicación del test. Así, resulta obvio que, al establecer que la acusación suspenda los plazos de prescripción de la acción penal al igual que la disposición de formalización de la investigación preparatoria cuando ello no se encuentra expresamente previsto en la norma ni la doctrina jurisprudencial hasta ahora desarrollada, implicaría una afectación del principio de legalidad y el debido proceso para cualquier procesado, pues, si la norma penal no señala efectos específicos para el caso en mención, no resultaría adecuado hacerlos extensivos por analogía; de otro lado, también se aprecia que, de respetar en estricto lo contemplado por el Código Procesal Penal y no aceptar que la acusación directa suspenda los plazos de prescripción, ello conllevaría una seria afectación a los derechos de las víctimas o agraviados respecto a su tutela jurisdiccional efectiva y debido proceso. El primer elemento constitutivo del test de proporcionalidad es el subprincipio de idoneidad, según el cual se exige la identificación de un fin de relevancia constitucional en la decisión que limitaría un derecho fundamental. Se puede apreciar, además, que este subprincipio guarda relación con el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos y el de lesividad. Asimismo, este subprincipio obliga que se constate que la idoneidad de la medida tenga relación con el objetivo, es decir, que contribuya de algún modo con la protección de otro derecho o de otro bien jurídico relevante. De este modo, no se aprecia que la afectación a los derechos del imputado atente, inicialmente, contra el núcleo esencial de alguno de sus derechos, sino que la misma representa una intervención leve que guarda relevancia con la finalidad que se busca proteger, para el aseguramiento de la resolución del proceso y juzgamiento hasta su conclusión, evitar la impunidad de delitos y garantizar la tutela jurisdiccional efectiva a favor de las víctimas. En segundo lugar, se encuentra el subprincipio de necesidad, que reúne a varios de los límites más importantes del ius puniendi, tales como el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos, el principio de intervención mínima y el respeto del principio de fragmentariedad. En ese sentido, se hace necesario examinar si para la consecución de la finalidad señalada en el considerando precedente existe

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algún otro medio alternativo no gravoso o de menor intensidad que a la equiparación planteada. Y, aunque inicialmente se pueda pensar que una alternativa válida sería la propuesta legislativa y su debate correspondiente para su incorporación en la norma procesal, ello no resulta óptimo, dado que no existe certeza de su pronta, eficaz y adecuada implementación, con lo cual se deja en desatención a las víctimas y al aparato de justicia hasta la resolución de un supuesto que válidamente también podría no efectuarse. Por ello, se concluye que su determinación como doctrina jurisprudencial por parte de este Colegiado Supremo resulta una medida idónea al proceso. Por último, se debe verificar el tercer subprincipio de proporcionalidad (o proporcionalidad en sentido estricto), que consiste en una valoración en la que se ponderan los principios que resultan afectados tanto por la medida como por su correspondiente derecho afectado, con los principios que justifican la intervención sobre la base de protección de bienes jurídicos. Así, se tiene que el Tribunal Constitucional ha señalado en la sentencia recaída en el Expediente número cero cero cuarenta y cinco-dos mil cuatro-AI que: Consiste en una comparación entre el grado de realización u optimización del fin constitucional y la intensidad de la intervención en el derecho. La comparación de estas dos variables ha de efectuarse según la denominada ley de ponderación: ‘Cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de la afectación de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del otro’. Como se aprecia, en la ley están presentes los dos elementos: la afectación –o no realización de un principio– y la satisfacción –o realización del otro–. Se establece así una relación directamente proporcional según la cual: cuanto mayor es la intensidad de la intervención o afectación del derecho, tanto mayor ha de ser el grado de realización del fin constitucional, de lo contrario la intervención no estará justificada y será inconstitucional. De este modo, se aprecia que establecer que la acusación directa también suspenderá el plazo de prescripción de la acción penal, al igual que lo hace la formalización de la investigación preparatoria, si bien importa una leve afectación a los derechos del acusado, resulta significativamente menor en comparación al agravio que se produciría en caso de no fijarlo así; y, dado que en la doctrina jurisprudencial de esta Corte Suprema se han señalado las bases que llevan a asumir dicha posición propuesta como lógica y coherente, la decisión final a favor de ello resulta conducente, racional y como corolario a la línea desarrollada hasta la actualidad. En conclusión, este Colegiado Supremo se encuentra convencido de que, en vista de que la acusación directa cumple con las mismas funciones que la formalización de la investigación preparatoria, y que ambas representan comunicaciones directas con el juez penal, resulta adecuado y proporcional establecer que los efectos de la prescripción que le atañe la norma procesal a la disposición de la formalización de la investigación preparatoria también deba ser extendida para la acusación

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directa” (Sala Penal Permanente. Casación N° 66-2018-Cusco, del 15 de octubre de 2018, considerandos 23-29).

II. LA ETAPA INTERMEDIA Base legal

Código Procesal Penal de 2004: arts. 344, 345, 346, 347, 348, 349, 350, 351, 352, 353, 354, 355.

453 ¿Cuál es la finalidad esencial de la etapa intermedia? “Dentro de ese contexto, la finalidad esencial de esta etapa es la delimitación de los temas que serán debatidos en el juicio oral (los hechos y la calificación jurídica) y la fijación de los elementos de convicción que podrán practicarse como pruebas en el juicio oral, con las garantías de publicidad, oralidad, contradicción, inmediación y concentración. Por tanto, es incorrecto invocar el artículo 349, del Código Procesal Penal, que regula la acusación (sometida a una audiencia de control en la etapa intermedia del proceso) para justificar una variación del a calificación jurídica en una audiencia de prisión preventiva que se realiza en la etapa de investigación preparatoria, pues en esta última audiencia solo está permitido verificar si se cumplen o no los requisitos establecidos en el artículo 268 del Código Procesal Penal (presupuestos para dictar un orden de prisión preventiva)” (Primera Sala Penal Transitoria. Casación N° 704-2015-Pasco, del 27 de noviembre de 2017, considerando 28).

II.1. Sobreseimiento 454 ¿En qué consiste el sobreseimiento? “Que entendemos por sobreseimiento a aquella figura jurídica mediante la cual el órgano jurisdiccional que conoce un proceso da por concluida su tramitación sin emitir una decisión final sobre el fondo del problema, no se pronuncia respecto a si el imputado es responsable o no de las imputaciones que pesan en su contra al haber concurrido las causales contenidas en la norma procesal –numeral dos del articulo trescientos cuarenta y cuatro del Código Procesal Penal–; estando facultado el Juez de la causa a aplicarla cuando concurre cualquiera de las causales enumeradas (…)” (Sala Penal Permanente. Casación N° 181-2011-Tumbes, del 6 de setiembre de 2012, considerando 7). 455 ¿Cuáles son las causales por las cuales procede el sobreseimiento? “[E]l sobreseimiento es una figura procesal prevista en el numeral 2 del artículo 344 del CPP, que al ser aceptada por el Juzgador genera los efectos de cosa juzgada. Procede cuando concluida la investigación preparatoria, se presenta los siguientes supuestos: a) El hecho objeto de la causa no se realizó o no puede atribuírsele

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al imputado; b) el hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad; c) la acción penal se ha extinguido; y, d) no existe razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación y no haya elementos de convicción suficientes para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado” (Sala de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Lima, Exp. N° 162-2012-10-1826-JR-PE-01, Resolución N° 05, del 30 de setiembre de 2013, considerando 4). El juez de investigación preparatoria puede decretar de oficio el so456 ¿ breseimiento? “[E]l Juez de la Investigación Preparatoria está facultado para decretar de oficio el sobreseimiento por una causal distinta a la que invoca el Fiscal Provincial en su requerimiento de sobreseimiento. En efecto, si bien los artículos 345 y 346 del CPP no regulan esta facultad, el numeral 4 del artículo 352 del CPP, facultad al Jueza decretar el sobreseimiento de oficio una vez formulada acusación. Esta regulación no impide que en respecto al principio de legalidad y en una interpretación extensiva a los derechos del imputado, pueda hacerlo cuando el Fiscal Provincial solicite un requerimiento de sobreseimiento por las causales de orden fáctico, cuando es evidente que se presentan las causales de orden jurídica, reguladas en los literales b) y c) del mencionado artículo 344.2 del CPP. Consideramos también, que ante el requerimiento de sobreseimiento, el imputado puede estar conforme o no con la causal que invoca el Ministerio Público. Si no lo está puede discrepar y argumentar al respecto, de este modo apartará elementos que el juez puede considerar cuando resuelva de oficio si estima que procede el sobreseimiento por una causal distinta a la invocada. Por tal motivo, el auto que declara el sobreseimiento, solo debe considerar una causal, bien por la que invoque el Fiscal Provincial o por la que el juez determine de oficio. De interponerse el recurso de apelación, la Sala si se produce la doble conformidad fiscal, determinará cuál es la causal de sobreseimiento que corresponde” (Sala de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Lima. Exp. N° 1622012-10-1826-JR-PE-01, Resolución N° 05, del 30 de setiembre de 2013, considerandos 5 y 6). 457 ¿Es correcto declarar el sobreseimiento por dos causales excluyentes? “[N]o es correcto declarar fundado el sobreseimiento por 2 causales que son excluyentes. Tampoco es correcto, que se admita que los imputados puedan solicitar un sobreseimiento sin que medie una acusación fiscal, como ha ocurrido en el presente caso, habiéndose infringido el principio de legalidad procesal penal” (Sala de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Lima, Exp. N° 162-2012-101826-JR-PE-01, Resolución N° 05, del 30 de setiembre de 2013, considerando 6).

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Cuáles son los criterios de formalidad que se deben cumplir al pre458 ¿ sentar oposición a la solicitud de sobreseimiento? “El artículo ciento cuatro del Código Procesal Penal establece que las facultades del actor civil son: deducir nulidad de actuados, ofrecer medios de investigación y de prueba, participar en los actos de investigación y de prueba, intervenir en juicio oral, interponer recursos impugnatorios que la Ley prevé; correspondiendo precisar que sin perjuicio de aquellos derechos, también le son atribuidos los derechos que le asiste al agraviado; así, tenemos que el articulo noventa y cinco de la citada norma señala como derechos –entre otros– en su inciso d) impugnar el sobreseimiento y la sentencia absolutoria. De lo anotado precedentemente, se tiene que el numeral dos del artículo trescientos cuarenta y cinco del Código Procesal Penal establece que lo sujetos procesales –entre ellos el actor civil– podrán formular oposición a la solicitud de sobreseimiento dentro del plazo establecido; asimismo, señala que la oposición será fundamentada, bajo sanción de nulidad. La formalidad prevista para ello presenta dos fases, una escrita: ‘(...) autoriza a las partes contrarias a formular por escrita oposición al sobreseimiento’, donde se puede solicitar la realización de una investigación suplementaria, o que en vía de control se eleve al superior jerárquico; y otra oral, que es la audiencia, donde se debaten las alegaciones presentadas por escrito. Esto guarda relación con el décimo segundo fundamento del Acuerdo Plenario 6-2009/CJ-116, que establece: ‘El procedimiento en la etapa intermedia consta de dos fases: oral y escrita. Las distintas posibilidades que tiene el Juez de la Investigación Preparatoria frente a la acusación fiscal, pueden concretarse luego del trámite de traslado a las demás partes –nunca antes– (fase escrita) y de la realización de la audiencia preliminar (fase oral, que plasma la vigencia calificada de los principios de oralidad y concentración)’. El planteamiento inoportuno (fuera del plazo o incumpliendo la formalidad prevista –primero escrita y luego oral–) o la ausencia de oposición contra el requerimiento de sobreseimiento, no constituye un requisito previo para la apelación de este; más aún si el numeral 2 del artículo 345 del Código Procesal Penal establece que los sujetos procesales ‘podrán’ formular oposición a la solicitud de sobreseimiento; es decir, su formulación es discrecional o facultativa. Los principios dispositivo y de trascendencia que rigen los medios impugnativos, establecen que estos se plantean solo por sujetos procesales legitimados; es decir, que hayan sufrido un perjuicio con la resolución que es objeto de impugnación, y no por quienes la hubieren consentido. Argüir falta de interés para interponer recurso de apelación al sobreseimiento por no plantear oposición, vulneraría el derecho al recurso que le asisten a las partes; el principio de legalidad, pues el artículo 420 del Código Procesal Penal no establece la oposición como requisito de procedencia de apelación de autos –de

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sobreseimiento– resultando una interpretación extensiva de las formalidad del recurso prevista en el artículo 405 del citado texto legal; y el inciso 3 del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Penal, que establece: ‘La Ley que coacte la libertad o el ejercicio de los derechos procesales de las personas, así como la que limite un poder conferido a las partes o establezca sanciones procesales, será interpretada restrictivamente (…)’” (Sala Penal Permanente. Casación N° 187-2016-Lima, del 23 de noviembre de 2016, considerandos 15-20). Puede sobreseerse en la etapa intermedia al proceso penal cuando 459 ¿ existan elementos de convicción que generen dudas sobre la responsabilidad del imputado? “Finalmente, no pudiéndose sobreseer, en la etapa intermedia, un proceso penal cuando haya elementos de convicción que generen duda, en la comisión del delito o en la responsabilidad penal del imputado, que exige el esclarecimiento en el juicio oral. Es decir, tanto la decisión del Ministerio Público como la solicitud que puede realizar el acusado o su defensa de sobreseer la acción penal se encuentra regulada por la misma norma adjetiva. Sin embargo el presupuesto de aplicación entre uno y otro sujeto procesal descansa en un fundamento diferente pues por mandato constitucional el Ministerio Público es el único encargado de desempeñar la acción penal, mientras que, en contraparte, el procesado y su defensa pueden únicamente cuestionarla ante el Juez de Investigación Preparatoria, en ese sentido, considerando quien únicamente tiene, en esta etapa del proceso, fundamentalmente, como función el control judicial y de garantías” (Sala Penal Permanente. Casación N° 760-2016-La Libertad, del 20 de marzo de 2017, considerandos 20 y 21). El sobreseimiento de la causa o la absolución del imputado impide la 460 ¿ determinación de la imposición de la reparación civil? “Que es de dilucidar lo relativo a la reparación civil –en cuanto derecho de la víctima–, bajo el entendido de que una absolución o un sobreseimiento no necesariamente importa o motiva la improcedencia de su declaración y ulterior determinación. La opción normativa que admitió el artículo 12, apartado 3, del Código Procesal Penal, no solo ratificó la diferencia entre acción penal y acción civil –los criterios de imputación son propios, no necesariamente coincidentes, en tanto que la acción civil es ex damno y se sigue por las reglas del Código Civil (preceptos de naturaleza civil), al tratarse incluso de un proceso civil acumulado al penal–. Además, el sistema que aceptó el Código Procesal Penal, a diferencia del que asumió el Código de Procedimientos Penales (accesoriedad estricta), es el de autonomía de la acción civil en relación a la suerte de la acción penal, por lo que, sin perjuicio de lo determinado en relación al objeto penal, corresponde al juez decidir si se presentan los criterios de imputación propios de una conducta ilícita que ocasionó un daño indemnizable, conforme al artículo 1969 del Código Civil.

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En estas condiciones, el órgano jurisdiccional penal aun cuando sobreseyera la causa o absolviera al imputado, mediando una pretensión civil, debe examinar, desde las bases del Derecho Civil, si se produjo un daño indemnizable y proceder en su consecuencia” (Sala Penal Permanente. Casación N° 1535-2017-Ayacucho, del 26 de setiembre de 2018, considerando 3). Cuáles son las posibilidades que tiene el juez frente al requerimiento 461 ¿ de sobreseimiento? “El artículo trescientos cuarenta y seis del Código Procesal Penal establece que son tres las posibilidades que tiene el Juez de Investigación Preparatoria frente al requerimiento de sobreseimiento fiscal luego de la audiencia de control: i) Si considera fundado el requerimiento dictará auto de sobreseimiento. ii) Si no lo considera fundado, expedirá un auto elevando las actuaciones al Fiscal Superior para que ratifique o rectifique la solicitud del Fiscal Provincial. La resolución Judicial debe expresar las razones en las que funda su desacuerdo. iii) Si considera admisible la oposición formulada [en ese sentido] por el actor civil, dispondrá la realización de una investigación suplementaria indicando el plazo y las diligencias que el fiscal debe realizar. Si el Fiscal Superior ratifica el requerimiento de sobreseimiento solicitado por el Fiscal Provincial, entonces con su decisión culmina el trámite, lo que se denomina doble conformidad. Sin embargo, el problema se presenta cuando es el Fiscal Provincial quien acusa, no obstante, se sobresee la investigación y el Fiscal Superior está conforme con el sobreseimiento. Al respecto, el artículo cinco del Decreto Legislativo número cero cincuenta y dos - Ley Orgánica del Ministerio Público establece el principio de jerarquía en la actuación fiscal: ‘(...) Siendo un cuerpo jerárquicamente organizado deben sujetarse a las instrucciones que pudieren impartirles sus superiores’. En ese sentido la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de la República se ha pronunciado en la Casación número novecientos ochenta y dos dos mil nueveTacna, que: ‘por principio de unidad en la función y dependencia jerárquica que rige en el Ministerio Público, prima el parecer del superior jerárquico’; en la Casación número cuatrocientos setenta y cinco-dos mil trece-Tacna, que: ‘uno de los principios que se rigen en la actuación fiscal son de unidad y de jerarquía, por lo que, al haber solicitado el Fiscal Provincial el sobreseimiento de la causa y el Fiscal Superior no opinó en contrario, debe mantener la opinión del primero’; y en la Casación número cuatrocientos trece-dos mil catorce-Lambayeque, que: ‘emitida una sentencia absolutoria, y leída en audiencia pública o privada, cuando el único impugnante sea el actor civil y el Fiscal Provincial exprese su conformidad con la misma, deberá verificarse si el Fiscal Superior al momento de llevarse a cabo la audiencia de apelación reitera su conformidad con la sentencia absolutoria. Siendo ello así, este Supremo Tribunal considera que la Sala de Apelaciones no tiene más que confirmar la absolución’.

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Asimismo, el Tribunal Constitucional en la Sentencia número dos mil novecientos veinte-dos mil doce-PHC/TC, caso Castañeda Lossio, del veintitrés de agosto de dos mil trece, fundamento décimo primero, señala: ‘El Poder Judicial no debe asumir qué dictámenes puede tomar en cuenta, sino que debe respetar las reglas existentes para tal efecto en la Ley Orgánica del Ministerio Público. Esto no importa una intromisión de un órgano constitucional respecto de otro, sino respetar el ordenamiento jurídico en cuanto regula el estatuto interno de los fiscales del Ministerio Público en todos sus niveles’; de ello se colige que ante dos posturas contrarias emitidas por el Fiscal Provincial y el Fiscal Superior, en sus respectivos dictámenes, se debe otorgar validez a la opinión emitida por el jerárquicamente superior, en virtud al artículo cinco de la citada Ley Orgánica. Ante un auto de sobreseimiento de primera instancia contrario al requerimiento de acusación, es el requerimiento del Fiscal Superior que predomina y resulta vinculante para el órgano jurisdiccional –tanto más si el Fiscal Provincial que acusó, no apeló, aceptando tácitamente el sobreseimiento–. Del mismo modo, no es necesario la exigencia de una doble conformidad, pues en virtud al principio acusatorio y de jerarquía en la función fiscal, prevista en el artículo cinco de la Ley Orgánica del Ministerio Público, los fiscales de menor grado o rango deben sujetarse a las instrucciones de sus superiores, pues el Ministerio Público es una institución jerárquicamente organizada. Por lo que, el órgano jurisdiccional en respeto a la autonomía del Ministerio Público –titular de la acción penal, encargado de perseguir el delito y probarlo, conforme al artículo catorce de la Ley Orgánica del Ministerio Público–, debe tener en cuenta para la continuidad del proceso el requerimiento motivado del Fiscal Superior a favor de la continuación de la persecución del delito, caso contrario vulneraría el principio acusatorio, ya que una decisión por confirmar el archivo del proceso impide la imposición de una condena, conforme lo previsto en la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el expediente dos mil cinco-dos mil seis PHC/TC, caso Umbert Sandoval; puesto que, sin acusación no hay condena” (Sala Penal Permanente. Casación N°187-2016-Lima, del 23 de noviembre de 2016, considerandos 5-10). 462 ¿En qué casos se puede dictar una investigación suplementaria? “La investigación suplementaria es uno de los tres supuestos a los que hace referencia el artículo 346 del C.P.P. ante el requerimiento de sobreseimiento de fiscal –las otras dos están referidas a la emisión de los autos de sobreseimiento o de elevación de la causa al fiscal superior a fin de instar la acusación, según corresponda al caso en concreto–.

El auto que dispone la investigación suplementaria se dicta cuando el J.I.P. considera que la investigación no está completa y faltan actuaciones indispensables para un pronunciamiento definitivo.

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Al respecto el artículo 345.2 del C.P.P. señala lo siguiente: ‘Los sujetos procesales podrán formular oposición a la solicitud de archivo dentro del plazo establecido. La oposición, bajo sanción de inadmisiblidad, será fundamentada y podrá solicitar la realización de actos de investigación adicionales, indicando su objeto y los medios de investigación que considere procedentes’” (Sala Penal Permanente. Casación N° 1693-2017-Áncash, del 14 de noviembre de 2018, considerandos 3.1-3.3). La solicitud de actuaciones adicionales de investigación es obligato463 ¿ ria o facultativa al oponerse al requerimiento de sobreseimiento? “La solicitud de los actos de investigación a la que hace referencia el citado artículo es facultativa. El legislador le otorgó tal facultad, que se advierte con el término ‘podrá’, al sujeto procesal que se oponga al requerimiento de sobreseimiento formulado por el representante del Ministerio Público; no obstante, de conformidad con el artículo 346.5 C.P.P., si el J.I.P. considera admisible la oposición planteada y dispone la realización de una investigación suplementaria, lo hará indicando el plazo y las diligencias que el fiscal debe realizar” (Sala Penal Permanente. Casación N° 1693-2017-Áncash, del 14 de noviembre de 2018, considerando 3.4). La facultad de solicitar actuaciones de investigación adicionales e in464 ¿ dispensables puede abarcar aquellos actos que fueron ofrecidos con anterioridad, pero no pudieron ser realizados? “Estos actos de investigación tienen por característica ser adicionales, no necesariamente nuevos (no propuestos con anterioridad por alguno de los sujetos procesales), pues de lo contrario tal precisión constaría de manera expresa en la norma, tal como se puede advertir de los artículos 373.1 –que faculta a las partes a ofrecer nuevos medios de prueba, que solo se admiten aquellos que las partes hayan tenido conocimiento con posterioridad a la audiencia de control de la acusación– y 385.2, del C.P.P. –que hace referencia a la actuación, de oficio o pedido de parte, de nuevos medios probatorios si en el curso del debate resultasen indispensables o manifiestamente útiles para esclarecer la verdad–. En ese sentido, imponer al sujeto procesal que se opone al requerimiento de sobreseimiento que solicite la realización de actos de investigación no propuestos con anterioridad es una exigencia no prevista en la norma procesal, lo que podría afectar el derecho a la prueba, la cual forma parte del derecho a la tutela procesal efectiva que, entre los aspectos que recaen bajo su ámbito de protección, está prevista la garantía que asiste a las partes (no solo al imputado) de presentar los medios probatorios que considere pertinentes a fin de crear convicción en el juzgador de que sus argumentos son los correctos. Constituye un derecho básico de los justiciables de producir la prueba relacionada con los hechos que configuran su pretensión o su defensa.

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En tal sentido, se debe tener presente que cuando la norma indica que la parte que se opone al requerimiento de sobreseimiento puede solicitar la realización de elementos de convicción adicionales, no se refiere únicamente a aquellos que no se hayan ofrecido con anterioridad, sino a todas las actuaciones indispensables que permitan un pronunciamiento definitivo” (Sala Penal Permanente. Casación N° 1693-2017-Áncash, del 14 de noviembre de 2018, considerandos 3.5-3.7).

II.2. Acusación 465 ¿En qué consiste la acusación fiscal? “La acusación fiscal es un acto de postulación del Ministerio Público que promueve en régimen de monopolio en los delitos sujetos a persecución pública (artículos 159.5 de la Constitución, 1 y 92 de la Ley Orgánica del Ministerio Público –en adelante, LOMP, 219 ACPP y 1, 60 y 344.1 NCPP)–. Mediante la acusación la Fiscalía fundamenta y deduce la pretensión penal; esto es, la petición fundamentada dirigida al órgano jurisdiccional para que imponga una sanción penal a una persona por la comisión de un hecho punible que se afirma que ha cometido. La Fiscalía, como se sabe, en virtud del principio de legalidad u obligatoriedad, está obligada a acusar cuando las investigaciones ofrecen base suficiente sobre la comisión del hecho punible atribuido al imputado (expresamente, artículo 344.1 NCPP).

La acusación fiscal debe cumplir determinados requisitos que condicionan su validez, y que corresponde controlar al órgano jurisdiccional. Con independencia de los presupuestos procesales, cuya ausencia impide al órgano jurisdiccional entrar a examinar el fondo de la pretensión, la acusación fiscal debe expresar, de un lado, la legitimación activa del fiscal como tal –cuya intervención solo es posible en los delitos de persecución pública– y la legitimación pasiva del acusado, quien desde el Derecho Penal debe tratarse no sólo de una persona física viva sino que ha debido ser comprendido como imputado en la etapa de instrucción o investigación preparatoria y, por ende, estar debidamente individualizado. De otro lado, desde la perspectiva objetiva, la acusación fiscal ha de respetar acabadamente los requisitos objetivos referidos a la causa de pedir: fundamentación fáctica y fundamentación jurídica, y al petitum o petición de una concreta sanción penal. Por otro lado, la acusación fiscal, ante la acumulación del proceso civil al proceso penal (artículo 92 del Código Penal, –en adelante, CP–), también importa la introducción de la pretensión civil, basada en los daños y perjuicios generados por la comisión de un acto ilícito. En función a su característica singular, la acusación fiscal ha de señalar tanto la cantidad en que se aprecien los daños y perjuicios en la esfera patrimonial del perjudicado causados por el delito o la cosa que haya de ser restituida, como la persona o personas que aparezcan responsables –que han debido ser identificadas en una resolución judicial dictada en la etapa de instrucción o investigación preparatoria– y el hecho en virtud del cual hubieren contraído esa responsabilidad” (Salas Penales Permanente y Transitorias,

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Acuerdo Plenario N° 6-2009/CJ-116, del 13 de noviembre de 2009, considerando 6). 466 ¿Cuáles son las características que debe tener una acusación fiscal? “Que el artículo 349, apartado 1, literal a), del Código Procesal Penal, estatuye lo siguiente: ‘La acusación fiscal será debidamente motivada y contendrá: (...) b) La relación clara y precisa del hecho que se atribuye al imputado, con sus circunstancias precedentes, concomitantes y posteriores. En caso de contener varios hechos independientes, la separación y el detalle de cada uno de ellos’.

Lo expuesto significa que la acusación ha de ser (i) expresa y en términos que no sean absolutamente vagos e indeterminados –debe relatarse el hecho tal y como lo vería un observador imparcial: descripción de las circunstancias de tiempo, lugar y modo, desde una perspectiva concreta y según las posibilidades del caso–. Además, la acusación ha de ser (ii) precisa –determinada o específica, con niveles razonables de concreción– y clara –comprensible– respecto del hecho y del delito por el que se formule. La acusación fiscal debe formularse en términos que permitan al acusado saber a qué atenerse y diseñar su estrategia defensiva. En esta misma perspectiva, (iii) cuando se trata de varios imputados, la acusación fiscal debe indicar, en cuanto sea posible, cuál fue el papel desempeñado por cada uno de ellos. Aunque, por lo demás, es de tener presente, como indica Llobet Rodríguez, que con frecuencia ello no es posible y lo que procede únicamente es hacer referencia a la realización conjunta del hecho delictivo por ellos, lo que carece de un carácter esencial cuando se les atribuye los hechos a los imputados en carácter de coautores [Código Procesal comentado, 6ª edición, Editorial Jurídica Continental, San José, 2017, p. 471]” (Sala Penal Permanente, Recurso de Casación N° 247-2018-Áncash, del 15 de noviembre de 2018, considerando 2). “En virtud del mencionado principio, la jurisprudencia Constitucional ha señalado como ‘(...) ineludible exigencia que la acusación ha de ser cierta, no implícita, sino precisa, clara y expresa; con una descripción suficiente detallada de los hechos considerados punibles que se imputan y del material probatorio en que se fundamenta (...)’, según el cual ‘al momento de calificar la denuncia será necesario, por mandato directo e imperativo de la norma procesa citada, controlar la corrección jurídica del juicio e imputación propuesto por el fiscal, esto es, la imputación de un delito debe partir de una consideración acerca del supuesto aporte delictivo de todos y cada uno de los imputados (…)’. La imputación que se alude, supone la atribución de un hecho punible, fundado en el factum correspondiente, así como en la Legis atinente y sostenido en la prueba, presupuestos que deban ser inescrupulosamente verificados por el órgano jurisdiccional que ejerciendo la facultad de control debe exigir que la labor fiscal sea cabal, que la presentación de los cargos, sea puntual y exhaustiva, que permita desarrollar juicios razonables.

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No es suficiente la simple enunciación de los supuestos de hecho contenidos en las normas penales; estos deben tener su correlato factico concreto, debidamente diferenciado y limitado respecto de cada uno de los encausados, tanto más cuando se trata de delitos de infracción de deber, donde las conductas están íntimamente vinculadas al cargo que desempeñan y la función que les es confiada” (Sala Penal Permanente. R.N. N° 956-2011-Ucayali, del 21 de marzo de 2012, considerandos 3-5). “Siendo esto así, resulta conforme al derecho de todo ciudadano reconocido por la Constitución Política del Estado la exigencia, para que la acusación sea cierta, no implícita sino precisa, clara y expresa, es decir todo auto de ampliación ha de contener en la motivación una descripción suficientemente detallada de los hechos nuevos considerados punibles que se imputan y del material probatorio o de los indicios que justifican tal decisión” (STC. Exp. N° 5325-2006-PHC/TC-Puno, del 29 de agosto de 2006, f. j. 9). “Los artículos 225 ACPP, 349 NCPP y 92.4 de la Ley Orgánica del Ministerio Público identifican el contenido de la acusación fiscal y condicionan su eficacia procesal. La característica común de las normas citadas, desde una perspectiva subjetiva, es la necesidad de una identificación exhaustiva del imputado, quien ha de haber ser sido comprendido como tal mediante una acto de imputación en sede de investigación preparatoria o instrucción –fiscal o judicial, según se trate del NCPP o del ACPP, respectivamente–. Desde la perspectiva objetiva, la acusación debe mencionar acabadamente la fundamentación fáctica, indicar con todo rigor el título de condena y concretar una petición determinada, así como el ofrecimiento de medios de prueba. Formalmente, además de su carácter escrito, la acusación debe describir de modo preciso, concreto y claro los hechos atribuidos al imputado o a la persona a la que se la atribuye responsabilidad civil, con mención fundamentada del resultado de las investigaciones. Desde el Derecho Penal, los hechos que la fundamentan deben ser los que fluyen de la etapa de investigación preparatoria o instrucción. Se exige una relación circunstanciada, temporal y espacial, de las acciones u omisiones dolosas o culposas penadas por la ley, que han de constituir el objeto del juicio oral. Esta descripción ha de incluir, por su necesaria relevancia jurídico-penal, las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. La acusación debe incluir un título de imputación determinado, es decir, una calificación, siempre provisional, del hecho punible objeto de investigación preparatoria o instrucción. Este comprende la precisión de los elementos legales del hecho punible, la indicación de la ley penal correspondiente con las normas que correspondan, referidas a la tipicidad objetiva y subjetiva, al grado del delito, a la forma de autoría o de participación. Lo expuesto en el auto de apertura de instrucción o en la disposición de formalización y continuación de la investigación preparatoria –según se trate del ACPP

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o del NCPP, respectivamente–, respecto del fundamento jurídico, tiene un carácter relativo: lo que interesa, sin perjuicio de la identificación del imputado, es la definición de los hechos que han sido objeto de investigación, y que no se altere la actividad: identidad, por lo menos parcial, de los actos de ejecución delictiva y la homogeneidad del bien jurídico tutelado. Lo expuesto no hace sino ratificar que ambas decisiones –judicial una y fiscal otra– determinan la legitimación pasiva y se convierten en el requisito previo de la acusación, con lo que evitan las acusaciones sorpresivas y robustecen el derecho de todo ciudadano al conocimiento previo de la acusación; derecho último, que integra la garantía de defensa procesal, y que no implica convertir el auto de apertura de instrucción o la disposición de formalización y continuación de la investigación preparatoria en un escrito de acusación. Una regla expresa sobre esa vinculación relativa del fundamento jurídico de la causa de pedir se encuentra en el artículo 349.2 NCPP, que incluso autoriza un cambio en la calificación jurídica, siempre –claro está– con pleno respeto del principio acusatorio, que exige en este nivel, de un lado, identidad esencial –es decir, total o parcial– entre los hechos de ejecución delictiva investigados y acusados, y, de otro lado, respeto de la homogeneidad del bien jurídico protegido por el ordenamiento sustantivo. En tanto se trata de un acto de postulación, que es objeto de conocimiento del acusado y respecto del cual se iniciará el juicio oral, no es de recibo sostener que tal proceder del fiscal vulnera el principio de contradicción o lesiona la garantía de defensa procesal. Como todo acto postulatorio, más aún cuando constituye la base y el límite del juicio oral, la acusación fiscal, en cuanto debe cumplir determinados requisitos subjetivos y objetivos legalmente previstos, está sujeta al control jurisdiccional, incluso de oficio, imprescindible para evitar nulidad de actuaciones. El marco del control, sin embargo, solo debe incidir en aquellos aspectos circunscriptos a los juicios de admisibilidad y procedencia, sin que sea dable realizar análisis probatorio alguno ni emitir pronunciamientos sobre el fondo, salvo expresa autorización legal y en la medida de que no genere indefensión material en perjuicio del acusador. El control, como corresponde, debe realizarse sin mengua del principio de contradicción y de la garantía de tutela jurisdiccional. En consecuencia, interpretando en clave constitucional el artículo 229 ACPP, será menester que previamente a la calificación judicial de la acusación fiscal se corra traslado por un plazo judicial –definido en función a las características y complejidad de la causa– a las demás partes. Vencido el plazo establecido, con la contestación o no de las partes, el órgano jurisdiccional analizará, en primer lugar, el cumplimiento de los requisitos legales de la acusación. Es decir, si ha cumplido con lo dispuesto en el artículo 225 ACPP. El Fiscal ha de desarrollar en su escrito de acusación los extremos señalados en el párrafo 7. Su ausencia y, en especial, cuando el Tribunal entendiera, indistintamente, (i) que el petitorio o petitum sea incompleto o impreciso, (ii) que

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el fundamento de hecho o relato de los hechos fuere insuficiente –no circunstanciado–, vago, oscuro o desordenado, o (iii) que la tipificación no se defina en debida forma ni mencione el conjunto de circunstancias de la responsabilidad penal necesarias para la debida individualización, fáctica y jurídica del hecho acusado, deberá devolver mediante resolución motivada e irrecurrible –tal decisión no está prevista en el artículo 292 ACPP– las actuaciones al Fiscal acusador para que se pronuncie sobre el particular y, en su mérito, proceda a subsanar –si correspondiere– las observaciones resaltadas judicialmente. El alcance del control de la acusación también puede comprender aquellos ámbitos o instituciones procesales que el ACPP autoriza al juez su control o ejercicio de oficio. Se trata de los presupuestos procesales, referidas al órgano jurisdiccional –la jurisdicción y competencia penales– y a la causa –excepciones procesales–. Desde luego, el órgano jurisdiccional puede instar de oficio el trámite para su decisión, pero antes debe conceder a las partes la oportunidad para que se pronuncien al respecto. Resolver de oficio no significa hacerlo sorpresivamente, sino propiciar judicialmente su discusión para su ulterior decisión. Toda otra intervención del Tribunal que limite el ejercicio de la acusación e impida el inicio del juicio oral, en función a las características limitadas de la etapa intermedia en el ACPP, no está legalmente permitida” (Salas Penales Permanente y Transitorias. Acuerdo Plenario N° 6-2009/CJ-116, del 13 de noviembre de 2009, considerandos 7-11). 467 ¿El requerimiento acusatorio debe encontrarse debidamente motivado? “Una de los avances del nuevo sistema procesal penal, es el hecho que la acusación formulada por el fiscal, para ir a juicio, está sujeta a un control por las partes, en una audiencia preliminar. En el nuevo sistema entonces, se establece una valla que los fiscales, como titulares de la acción penal deben superar. La cuestión que debe esclarecerse es, cuál es el alcance de dicho control, y qué grado de injerencia tienen las partes para controlarla.

(...) se establece que la acusación será debidamente motivada. De esta manera, los fiscales al igual que los jueces deben fundamentar suficientemente, de manera lógica e integral su pretensión persecutoria. Con el nuevo sistema procesal penal ya no es más posible que los fiscales presenten acusaciones incompletas, enrevesadas, ilógicas o contradictorias, deben satisfacer un mínimo estándar de suficiencia que permita a la defensa preparar su teoría del caso, en juicio. Pero, además la acusación fiscal debe contar con un conjunto de requisitos faticos y jurídicos que son mencionados de manera taxativa e independiente, uno de los cuales son los elementos de convicción” (Sala Penal Permanente. Casación N° 760-2016-La Libertad, del 20 de marzo de 2017, considerando 16).

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468 ¿Cuáles son los controles a los que debe someterse la acusación fiscal? “El control sustancial de la acusación está en función al mérito mismo del acto postulatorio del Fiscal. Negar la validez de la acusación y la consecuente procedencia del juicio oral –con independencia de la aplicación de un criterio de oportunidad, circunscripto a los supuestos del artículo 2 NCPP, y de la deducción de excepciones solo es posible si se presentan los requisitos que permiten el sobreseimiento de la causa, los que están taxativamente contemplados en el artículo 344.2 NCPP–. Este control, por imperio del artículo 352.4 NCPP, puede ser realizado de oficio. Al Juez de la Investigación Preparatoria le corresponde decretarla, cuando la presencia de los requisitos del sobreseimiento es patente o palmaria, no sin antes instar el pronunciamiento de las partes sobre el particular.

Por la propia naturaleza de ambos controles: formal y sustancial, no es posible ejercerlos conjuntamente, sino sucesivamente. El control formal es previo a toda posibilidad de análisis de mérito de la acusación. Es así que el artículo 352.2 NCPP precisa que si se advierten defectos que importan el incumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 349.1 NCPP –en una discusión que debe preceder al análisis de los demás aspectos que deben tratarse en la audiencia preliminar– lo pertinente es suspender la audiencia para su debida subsanación, luego de lo cual debe reanudarse. La decisión de formular observaciones a la acusación es una causal de suspensión de la audiencia, que será del caso instar sólo cuando el defecto detectado requiera de un nuevo análisis del Ministerio Público. De no corresponder la suspensión, siempre será del caso decidirla y proseguir con la audiencia para dar paso a la discusión de las demás observaciones. El control sustancial tiene lugar en un momento procesal distinto, luego de la subsanación de las observaciones de la acusación fiscal. Esta comprende el examen de la concurrencia de cinco elementos necesarios para la viabilidad de la acusación respecto de los cargos objeto de investigación: elemento fáctico, elemento jurídico, elemento personal, presupuestos procesales vinculados a la vigencia de la acción penal y elementos de convicción suficientes (artículo 344.1 NCPP)” (Salas Penales Permanente y Transitorias. Acuerdo Plenario N° 6-2009/CJ-116, del 13 de noviembre de 2009, considerandos 14 y 15). 469 ¿El relato fáctico de la acusación fiscal debe ser exhaustivo? “[C]abe puntualizar que el apartado fáctico de la acusación fiscal, si bien debe ser completo – incluir todos los elementos fácticos que integran el tipo delictivo y las circunstancias que influyen sobre la responsabilidad del causado y específico– debe permitir conocer cuáles son las acciones que se consideran delictivas– pero no exhaustivo. Así, no se requiere un relato minucioso y detallado, o pormenorizado, ni la incorporación ineludible al texto del escrito de elementos fácticos que obren en las diligencias de investigación, y a los que la acusación se refiere con suficiente claridad (véase: Sentencia del Tribunal Supremo de España de fecha seis

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de abril de mil novecientos noventa y cinco) (Sala Penal Permanente, Recurso de Casación N° 247-2018-Áncash, del 15 de noviembre de 2018, considerando 2). Qué presupuestos debe verificar el órgano jurisdiccional para con470 ¿ trolar la suficiencia de la imputación formulada por el fiscal? “[N]uestro Tribunal Constitucional (Sentencia recaída en el expediente Nº 49892006-PHC/TC) la importancia del principio de imputación necesaria antes citado y su reconocimiento como garantía constitucional al referir que resulta ‘(…) ineludible exigencia que la acusación ha de ser cierta, no implícita, sino precisa, clara y expresa; con una descripción suficiente, detallada de los hechos considerados punibles que se imputan y del material probatorio en que se fundamenta (…)’; por lo que, ‘(…) al momento de calificar la denuncia será necesario, por mandato directo e imperativo de la norma procesal citada, controlar la corrección jurídica del juicio de imputación propuesto por el fiscal, esto es, la imputación de delito debe partir de una consideración acerca del supuesto aporte delictivo de todos y cada uno de los imputados’. Asimismo, esta Corte Suprema estableció como precedente vinculante que: ‘La imputación que se alude, supone la atribución de un hecho punible, fundado en el factum correspondiente, así como en la legis atinente y sostenido en la prueba, presupuestos que deben ser inescrupulosamente verificados por el órgano jurisdiccional que ejerciendo la facultad de control debe exigir que la labor fiscal sea cabal, que la presentación de los cargos sea puntual y exhaustiva, que permita desarrollar juicios razonables’. Por lo que ‘[n]o es suficiente la simple enunciación de los supuestos de hecho contenidos en las normas penales; estos deben tener su correlato fáctico concreto, debidamente diferenciado y limitado respecto de cada uno de los encausados (…)’” (Primera Sala Penal Transitoria. Rev. Sentencia NCPP Nº 312-2015-Lambayeque, del 13 de marzo de 2017, considerandos 4 y 5). Cuál es el momento procesal adecuado para cuestionar un defecto 471 ¿ formal de la acusación? “Que es de resaltar que el momento procesal para cuestionar un defecto formal de la acusación es la etapa intermedia, por lo que si no se observa tal situación en dicho procedimiento precluye la posibilidad de intentarlo cerrada esa fase procesal [véase, al respecto, los artículos 350, apartado 1, literal a), y 352, apartado 2, del Código Procesal Penal]. Una decisión ulterior, en dirección distinta, importaría una clara afectación al debido proceso, al principio de eficacia de la serie procedimental. El principio de preclusividad ‘(...) exige que cada acto o actividad procesal se realice dentro de la fase o período que tenga asignado [… está] dirigido a ordenar las actuaciones que se produce en el proceso y [que] veda considerar cuestiones suscitadas fuera del momento y cause procesal oportunos (...)’ (Sentencia del Tribunal Supremo de España, Sala Primera, rec. Número 1146/2000, de veintiocho de junio de dos mil diez).

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Además, el defecto formal de la acusación se erige en un presupuesto o impedimento procesal, vinculado al objeto del proceso. Como tal, en todo caso, determina la nulidad de actuaciones y la retroacción de las mismas. Dice al respecto Klaus Volk: ‘Una acusación eficaz es un presupuesto procesal. Una acusación es ineficaz solamente si fracasa su función de delimitación (...). Los defectos procesales, en principio, no conducen a que el proceso debe terminar con un sobreseimiento (...). Ellos son subsanables durante el proceso’ [Curso fundamental de derecho procesal penal. Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2016, pp. 214-215]. En esta perspectiva de subsanación, incluso, el órgano jurisdiccional no puede ser ajeno y está en la obligación de advertir los defectos y exigir su subsanación –es de tener presente que todo presupuesto e impedimento procesal es controlable de oficio–” (Sala Penal Permanente, Recurso de Casación N° 247-2018-Áncash, del 15 de noviembre de 2018, considerando 4). Un defecto procedimental ocasiona que el Ministerio Público pierda 472 ¿ la posibilidad de perseguir el delito? “Que el Tribunal Superior ratificó la sentencia de primera instancia. Sostuvo que se afectó el denominado ‘principio de imputación necesaria’. A partir de esta conclusión afirmó que las circunstancias introducidas por el fiscal no pueden ser admitidas para determinar la responsabilidad de los acusados. Incluso, apuntó que la valoración de la prueba fue correcta jurídicamente. Ya se ha indicado que tal infracción no ha sucedido. Pero, además, es de rigor puntualizar si tal defecto determinaría una sentencia absolutoria. Cabe enfatizar, desde ya, como ya se notó, que un defecto procedimental, se subsana; no puede estimarse que, por tal defecto, el Ministerio Público perdió la posibilidad de perseguir un delito (pérdida de la pretensión punitiva). Un impedimento procesal no está pensado como sanción” (Sala Penal Permanente, Recurso de Casación N° 247-2018-Áncash, del 15 de noviembre de 2018, considerando 5). Cuáles son las funciones que cumple el requerimiento acusatorio en 473 ¿ el procedimiento de acusación directa? “Conforme a lo expuesto el requerimiento acusatorio, en el procedimiento de acusación directa, cumple las funciones de la disposición de la formalización de la investigación preparatoria en la etapa de investigación. Es decir: (i) individualiza al imputado y señala los datos que sirven para identificarlo; (ii) satisface el principio de imputación necesaria describiendo de forma clara y precisa el hecho que se le atribuye al imputado, con sus circunstancias precedentes, concomitantes y posteriores, y la correspondiente tipificación; (iii) establece la suficiencia probatoria señalando los elementos de convicción que fundamentan el requerimiento acusatorio; (iv) determina la cuantía de la pena que se solicita y fija la reparación civil cuando no hay actor civil; y (v) ofrece los medios de prueba para su actuación en la audiencia” (Salas Penales Permanente y Transitorias. Acuerdo Plenario N° 6-2010/CJ-116, del 16 de noviembre de 2010, considerando 12).

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III. EL JUICIO ORAL Base legal

Código Procesal Penal de 2004: arts. 356, 357, 358, 359, 360, 361, 362, 363, 364, 365, 367, 368, 369, 371, 372, 373, 374, 375, 376, 377, 378, 379, 380, 381, 382, 383, 384, 385, 386, 387, 388, 389, 390, 391.

474 ¿Qué principios rigen la etapa del juicio oral? “El primer inciso del artículo 356 del Código Procesal Penal determina los principios que regula y se activan en el desarrollo del juicio oral, señalando que ‘(…) rigen especialmente la oralidad, la publicidad, la inmediación y la contradicción de la actuación probatoria’, advirtiéndose que su inobservancia acarrea la infracción de la garantía constitucional del debido proceso. Asimismo, los incisos primero y segundo del artículo 359 del citado Código regulan y garantizan la presencia del Juzgador y de las partes en el desarrollo del juicio oral, precisándose que la actuación probatoria (de cargo o descargo) deberá desarrollarse en presencia del juzgador de instancia que emitirá la sentencia respectiva, salvaguardándose así la vigencia del principio de inmediación.

De esta manera, se aprecia que el principio de inmediación se presenta en todos los periodos de la etapa del juicio oral, esto es, periodo inicial (actos preliminares del juicio y alegatos de apertura), periodo probatorio (declaración del acusado y testigos, examen del perito, exhibición y debate de la prueba material, y examen de la prueba documental y documentada, entre otros), periodo de alegatos (posición de las partes) y periodo decisorio (deliberación y sentencia), pues el juzgador está en constante y estrecha vinculación con la actuación de la prueba, excluyéndose así toda intermediación fútil que pueda generar una indebida valoración de la prueba. Así, se aprecia que el principio de inmediación, en conexión con la regla de la sana crítica, influye en la deliberación de la causa, pues el juzgador luego de presenciar la actuación probatoria (la formación de la prueba), la valora y se genera convicción respecto a los hechos litigiosos, precisándose que dicha convicción atiende, además, a los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos, conforme lo exige el segundo inciso del artículo 393 del Código Procesal Penal” (Sala Penal Permanente. Casación N° 636-2014-Arequipa, del 3 de febrero de 2016, considerandos 2.3.1 y 2.3.2). 475 ¿El Código Procesal Penal de 2004 qué tipos de sentencias prevé? “Las sentencias que prevé el Código Procesal Penal son las de fondo, que agotan el objeto procesal - sentencias absolutorias y sentencias condenatorias (artículos 398 y 399 del Código Procesal Penal). No se admiten sentencias procesales que clausuren el proceso o la instancia tras el juicio oral. Ello solo corresponderá en sede superior o suprema, mediante los respectivos recursos, y tendrá efectos meramente anulatorios y de retroacción de actuaciones, salvo, claro está, cuando se trate de supuestos de extinción de la acción penal (artículo 78 del Código Penal), en que el archivo del proceso es inevitable y declarable de oficio incluso por

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el juez de primera instancia” (Sala Penal Permanente, Recurso de Casación N° 247-2018-Áncash, del 15 de noviembre de 2018, considerando 5). 476 ¿Cuáles son los motivos legales para dictar una sentencia absolutoria? “El artículo 398 del Código Procesal Penal fija los motivos legales para dictar una sentencia absolutoria: (i) si el hecho imputado no existió; (ii) si el hecho declarado probado tras el juicio oral no constituye delito; (iii) si, probado el hecho punible, el imputado no lo cometió; (iv) si los medios de prueba son insuficientes para una condena o si subsiste la duda; y, (v) si se probó una causal de exención de responsabilidad penal. Se trata, como se puede apreciar, de razones de mérito o de fondo desde la apreciación de los medios de prueba y desde la relación o subsunción de los hechos establecidos con la ley penal material (interpretación y aplicación de la misma), que incluso pueden incorporar otros motivos, pero siempre vinculados al Derecho Penal material” (Sala Penal Permanente, Recurso de Casación N° 247-2018-Áncash, del 15 de noviembre de 2018, considerando 5). 477 ¿Qué aspecto comprende una sentencia condenatoria? “La sentencia condenatoria comprende dos aspectos fácilmente distinguibles, pues la parte penal, viene a contener la reacción punitiva, que puede consistir en una pena privativa de libertad o una pena limitativa de derecho, cuya incumbencia es solo del Estado, que se materializa en actos concretos de jurisdicción penal; y la otra hace referencia a la condena civil, al monto pecuniarios que el juzgado ha fijado como concepto de ‘Reparación civil’”. (Juzgado Supremo de Instrucción de la Corte Suprema. Ejecución de Sentencia N° 00011-2001-0-5001-SU-PE01, del 15 de octubre de 2018, considerando 4).

Cuál es el plazo prescriptorio de la acción civil derivada de una sen478 ¿ tencia consentida o ejecutoriada? “Esta judicatura ha señalado que la reparación civil emanada de un hecho delictivo constituye una responsabilidad extracontractual, con el plazo prescriptorio autónomo e independiente de la acción penal de dos años conforme el inciso 4 del artículo 2001 del Código Civil. N este punto, es menester indicar el artículo 100 del Código Penal, el mismo que dispone: ‘La acción civil derivada del hecho punible no se extingue mientras subsista la acción penal’, es decir, la acción civil resarcitoria se mantendrá vigente más allá de dicho plazo, pues la prescripción se encuentra interrumpida siempre que la acción penal no se haya extinguido. Ahora bien, si la reparación civil proviene de una sentencia consentida o ejecutoriada, esta situación nos sitúa automáticamente ene le inciso 1 del artículo 2001 del Código Civil, pues estamos frente a una obligación nacida a partir de una ejecutoria y cuyo plazo de prescripción es de 10 años” (Juzgado Supremo de Instrucción de la Corte Suprema. Ejecución de Sentencia N° 00011-2001-0-5001SU-PE-01, del 15 de octubre de 2018, considerando 5).

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Cuándo es posible citar a juicio oral sin tomar en consideración el 479 ¿ intervalo estipulado en el artículo 355 del CPP de 2004? “Que una vez que el Tribunal de Primera Instancia fue notificado de la sentencia de hábeas corpus que amparaba la pretensión anulatoria de la defensa del encausado Lau Lau, en la última sesión de la primera audiencia declaró interrumpido el enjuiciamiento y, en ese mismo acto, fijó como nueva fecha para el juicio oral al día siguiente, doce de enero de dos mil diecisiete, ocasión en que efecto se instaló la audiencia, que dio lugar a la sentencia de primera instancia y, tras el recurso de apelación, a la sentencia de vista impugnada en casación. Que la defensa cuestionó la nueva fecha fijada para el inicio de la audiencia porque, a su juicio, se vulneró el artículo 355, apartado 1), del Código Procesal Penal. Apuntó que ni siquiera se fijó la audiencia un plazo de setenta y dos horas, que sería el mínimo para la notificación. El citado precepto procesal señala que el Juzgado Penal competente: ‘(...) dictará el auto de citación a juicio (...). La fecha (de la realización del juicio oral) será la más próxima posible, con un intervalo no menor de diez (10) días. Que, empero, la indicada disposición legal, sin embargo, debe interpretarse en función a las actuaciones precedentes, al curso global y concreto del procedimiento. Si por primera vez llega el procesal Tribunal competente que estipula el precepto debe respetarse cumplidamente, en función al derecho a un tiempo razonable que tienen las partes procesales para preparar su defensa en orden al inicio del denominado ‘procedimiento principal’: el juicio oral. Pero si la causa, como en el presente caso, tuvo en sede de juicio oral varias sesiones previas –más de quince– y no se advertían cambios en el escenario procesal –la interrupción del procedimiento del juicio oral obedeció a factores temporales e incidencias del enjuiciamiento sin relación siquiera con un cambio fáctico o del escenario probatorio– resulta intrascendente que la nueva fecha para el acto oral se señala inmediatamente. Con tal decisión no se afectó el entorno jurídico de las partes; además, la causa siguió sin que, por este motivo, se altere su continuidad y regularidad procesal. Este motivo, por consiguiente, no puede prosperar’” (Sala Penal Permanente. Casación Nº 317-2018-Ica, del 25 de octubre de 2018, considerandos 1-3). En orden a la fundamentación fáctica qué es lo que se debe exponer 480 ¿ en la acusación? “Que el Código Procesal Penal, desde el principio acusatorio, impone al Ministerio Público la determinación del objeto procesal. 1. Desde una perspectiva provisional, la acusación escrita define la pretensión penal. Su contenido está determinado por el artículo 349 del Código Procesal Penal. Al respecto, es relevante destacar lo siguiente: A. En orden a la fundamentación fáctica, la acusación debe exponer (i) la relación clara y precisa del hecho –el relato

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fáctico ha de ser completo, claro y específico (no se acepta una acusación formulada en términos absolutamente vagos e indeterminados, debe incluirse todos los elementos que integran el tipo delictivo sancionado y las acciones que se consideran delictivas: STSE 285/2015, de catorce de mayo), aunque no necesariamente exhaustivo–, con sus circunstancias precedentes, concomitantes y posteriores –circunstancias que repercutan sobre la responsabilidad del acusado–; (ii) la participación que se atribuya al imputado –es la delimitación subjetiva–; y, (iii) la relación de las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal que concurran. B. En orden a la fundamentación jurídico penal, la acusación debe indicar el artículo de la Ley penal que tipifique el hecho, esto es, el marco jurídico del hecho (tipo penal, grado de ejecución, título de intervención delictiva y circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal). La acusación tiene que formularse en términos que permitan al acusado saber a qué atenerse y diseñar su estrategia defensiva (ATSE 123/2014, de veintisiete de marzo)” (Sala Penal Permanente. Casación Nº 317-2018-Ica, del 25 de octubre de 2018, considerando 4). Cuáles son las alternativas que tiene el fiscal en el juicio oral si 481 ¿ pretende modificar su acusación escrita? “Como provisional que es esta acusación escrita, puede sufrir modificaciones, siempre en el curso del juicio oral –recuérdese que en el periodo inicial del juicio oral, el Fiscal, respecto de la acusación escrita, aprobada judicialmente mediante el auto de enjuiciamiento, solo puede exponer ‘(...) resumidamente los hechos objeto de la acusación, la calificación jurídica y las pruebas que ofreció y fueron admitidas’ (artículo 371, apartado 2, del Código Procesal Penal) –no puede, por respeto al valor seguridad jurídica y al conocimiento previo de los cargos, formular cambio alguno en la acusación escrita–. En efecto, el Fiscal tiene tres alternativas: A. Durante el juicio oral, introducir un escrito de acusación complementaria para ampliar dicha acusación –ampliación que está sujeta a que se incluya un hecho nuevo o una nueva circunstancia no mencionada en la acusación escrita, que modifica la calificación legal o integra un delito continuado–. B. En el paso de alegato oral del período decisorio del juicio, formular una acusación oral adecuada, referida al petitum: aumento o disminución de la pena o de la reparación civil requerida en la acusación escrita porque advierte un mayor contenido de injusto o culpabilidad por el hecho o porque el daño se elevó o disminuyó en atención al material probatorio ejecutado en el acto oral (artículo 387, apartado 2, del Código Procesal Penal). C. En el paso de alegato oral del periodo decisorio del juicio, formular una acusación oral corregida, para subsanar simples errores materiales o para incluir alguna circunstancia genérica no contemplada –que, por cierto, no provoque indefensión y, sin que sea considerada una acusación complementaria– (artículo 387, apartado 3, del Código Procesal Penal)” (Sala Penal Permanente. Casación Nº 317-2018-Ica, del 25 de octubre de 2018, considerando 4).

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El órgano jurisdiccional puede instar la modificación de la califica482 ¿ ción jurídica de los hechos imputados en el juicio oral? “Que, de otro lado, el órgano jurisdiccional también puede, en el curso del juicio y antes de la culminación de la actividad probatoria, instar la modificación de la calificación jurídica de los hechos objeto del debate si el Fiscal no lo consideró así, a cuyo efecto plantearía la tesis modificatoria correspondiente. El Fiscal, desde luego, puede asumir esa tesis y modificar el título acusatorio respectivo –la calificación jurídica de los hechos–, en sentido amplio, puede importar, de un lado, una tipificación distinta ya sea por un diferente enfoque en la subsunción típica o por la introducción de circunstancias que podrían alterar la tipicidad inicialmente contemplada por el Ministerio Público; o, de otro lado, una punibilidad distinta” (Sala Penal Permanente. Casación Nº 317-2018-Ica, del 25 de octubre de 2018, considerando 5). En variación de la calificación legal en torno al título de intervención 483 ¿ delictiva constituye una acusación complementaria? “Que, en el presente caso, se cambió el título de intervención delictiva del acusado Lau Lau, de autor mediato al de autor material directo, al excluirse, como inicialmente se postuló, que un tercero, por órdenes suyas, mató a la agraviada, sin que varíe la afirmada intervención de otras personas en la ejecución típica. El hecho nuevo consistió, más allá de la variación del título de intervención delictiva, en que el imputado Lau Lau, según la Fiscalía, fue quien disparó a la agraviada, no un desconocido por orden de él. La calificación legal, en el ámbito del título de intervención delictiva, como consecuencia de ese cambio de situación fáctica, varió y, por consiguiente, generó de parte del Ministerio Público una acusación complementaria. Es evidente, por lo demás, el serio error inicial de considerar una autoría mediata por el solo hecho de dirigir el curso de los acontecimientos típicos, pues, salvo el supuesto de dominio de aparatos de poder organizados –en que el ejecutor material es punible–, la autoría mediata supone que el autor mediato realiza el tipo legal de un delito de comisión dolosa haciendo actuar para sí en la ejecución del hecho a un ‘intermediario’, quien posee la forma de un ‘instrumento humano’. El ejecutor material es impune porque ejecutó una conducta atípica en sentido objetivo, sin dolo típico, conforme a derecho, de modo no culpable o porque es inimputable [WESSELS/BEULKE/SATZGER. Derecho Penal - Parte General. Editorial Instituto Pacífico, Lima, 2018, pp. 374-376]. Que, en estas condiciones, no existió un cambio ilícito de la calificación jurídica o legal de los hechos. No se mutó por completo los hechos, ni se trató de un factum radicalmente distinto; solo se cambió parte de la ejecución típica del mismo y la exclusión de un sujeto en la comisión material del mismo. La autoría atribuida al imputado Lau Lau no se alteró radicalmente –toda clase de autoría tiene una misma respuesta legal–; de autoría mediata se pasó a autoría material por

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exclusión de un individuo en el acto de disparar a la agraviada –ya no fue aquel por orden de Lau Lau sino el propio Lau Lau quien materialmente disparó contra la víctima–. Esto último es un hecho nuevo que merece una diferente calificación legal en el ámbito del título de intervención delictiva; y, por tanto, cumple con las exigencias del artículo 374, apartado 2), del Código Procesal Penal. Este motivo de casación debe desestimarse” (Sala Penal Permanente. Casación Nº 317-2018-Ica, del 25 de octubre de 2018, considerandos 6 y 7). Si existe una acusación complementaria se debe reabrir el periodo 484 ¿ probatorio? “Que la defensa del encausado Lau Lau afirmó que, aceptada la acusación complementaria, era del caso reabrir el periodo probatorio; que, por ello, ofreció nuevos medios de prueba, pero no fueron admitidos con infracción de lo dispuesto en el artículo 374, apartado 3), del Código Procesal Penal; que la Sala, al respecto, se amparó en una regla propia de la etapa intermedia o del periodo inicial del juicio oral; que, en suma, la Sala debió asumir la admisión automática de los medios de prueba y, al no hacerlo, incurrió en un vicio de procedimiento. Que, sobre este punto, es menester invocar, en primer lugar, el artículo 374, apartado 3), del Código Procesal Penal, que estipula en lo pertinente: ‘En relación con los hechos nuevos o circunstancias atribuidas en la acusación complementaria, se recibirá nueva declaración del imputado y se informará a las partes que tienen derecho a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa’. Este precepto solo reconoce el derecho de formular solicitudes probatorias por la defensa, la que puede ofrecer nuevas pruebas, en atención a ‘(…) la inclusión de un hecho nuevo o una nueva circunstancia que no haya sido mencionada en su oportunidad, que modifica la calificación legal o integra un delito continuado’ (artículo 374, numeral 2, del citado Código). En segundo lugar, como solo se exige que se trate de una prueba nueva, es de aplicación concurrente la regla general de admisión de pruebas, estatuida por el artículo 155, apartado 2, del Código Procesal Penal, en cuya virtud el Juez ‘(...) solo podrá excluir las [pruebas] que no sean pertinentes y prohibidas por la ley. Asimismo, podrá limitar los medios de prueba cuando resulten manifiestamente sobreabundantes o de imposible consecución’. En tercer lugar, el ofrecimiento de pruebas está sujeto, asimismo, a presupuestos formales: especificación del probable aporte a obtener para el mejor conocimiento del caso. Esta regla es la prevista en el artículo 352, apartado 5), literal a), del Código Adjetivo, que a su vez –en el literal b)– agrega la utilidad de la prueba ofrecida (la conducencia está referida a su legalidad y la pertinencia a la relación del medio de prueba con los hechos objeto del debate –requisitos repetidos–, mientras que la utilidad lo está al contenido del aporte que se espera alcanzar con ella).

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Entonces, no es posible aceptar que toda solicitud probatoria deba aceptarse al introducirse una acusación complementaria. Las reglas de pertinencia, conducencia y utilidad son imprescindibles. El derecho a la prueba no presupone un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada –el Tribunal ha de decidir sobre sobre la pertinencia de la prueba y su funcionalidad [STSE 771/2010, del cinco de marzo]–. Que, en el presente caso, con motivo de la introducción de la acusación complementaria de fojas setecientos noventa y ocho, de dos de marzo de dos mil diecisiete, la defensa del recurrente formuló once solicitudes probatorias de examen pericial y dos referidas a oralización de prueba documental. El Tribunal de Primera Instancia solo admitió el examen pericial de los peritos Infante Zapata (para dos informes periciales que emitió), Tumba Chamba y Leiva Pimentel, así como de la memoria USB que contenía el archivo de video del lugar de los hechos. Los medios probatorios inadmitidos, empero, fueron propuestos en la audiencia de apelación, y solo se aceptaron los medios de prueba que no habían sido actuados antes de la introducción de la acusación complementaria; esto es, el examen de los peritos Bolívar Fajardo y Rojas Regalado, así como el plano de distribución del domicilio del imputado. Cabe puntualizar que seis exámenes periciales se ejecutaron con anterioridad a la acusación complementaria (peritos Brizuela Pow Sang, Gómez Ríos, Estacio Torres, Oré Guri, Tumba Chamba –pericia de residuos de disparos por arma de fuego–, Alcántara Malca, Guillén Ramírez, Hidalgo Zambrano y Rosales Morales). Que uno de los medios de prueba fundamentales para determinar la autoría directa o material del imputado Lau Lau fue, desde la sentencia de vista, el informe pericial número 6556/15 de fojas ciento quince, según el cual el citado encausado dio resultado positivo para plomo y negativo para bario y antimonio en manos derecha e izquierda. Este informe pericial lo realizaron Melquiades Tumba Chamba y Félix Oré Curi, quienes fueron examinados en el acto oral, antes de la introducción de la acusación complementaria, a partir del cual se concluyó que el imputado realizó disparos con arma de fuego. Ambos peritos fueron llamados por la defensa a un nuevo examen pericial con motivo de la reapertura del periodo probatorio. La hipótesis de la defensa fue que se produjo una ‘contaminación en escena’ y que no es posible sostener que con la sola presencia de residuos de plomo –sin acreditarse la presencia de bario y antimonio– se concluya que el imputado Lau Lau disparó contra la agraviada Sifuentes Salcedo. Que es relevante destacar, sobre el particular, que la literatura en materia de criminalística forense insiste en la exigencia de tres elementos para estimar disparos por arma de fuego: plomo, bario y antimonio, así como da cuenta de una posibilidad de contaminación en escena y tanto de falsos positivos como de falsos negativos. Un esclarecimiento en este punto, pese a que mediaron dos informes

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periciales de parte en sentido contrario (peritos Pedro Infante Zapata y Juan Carlos Leiva Pimentel), resultaba indispensable, tanto más si sobre las hipótesis alternativas propuestas por la defensa en este punto no se produjo un examen pericial puntual y riguroso. La propia motivación de la sentencia en esta cuestión es parca y no explica, desde la suficiencia argumental (principio lógico de razón suficiente), por qué las pericias de parte deben descartarse, más aún si la literatura, incluso la oficial proporcionada por la Policía Nacional, da cuenta de la imprescindible presencia de tres elementos [Así: Manual de Criminalística. Volumen I, Editorial Grijley, Lima, 2015, p. 284]. A la falta de exhaustividad de la sentencia –no explicación acabada de un planteamiento defensivo objeto del debate– se unió la restricción del derecho a la prueba pertinente –derecho instrumental que integra la garantía de defensa procesal– en función al nuevo enfoque fáctico y jurídico propuesto por la Fiscalía con motivo de la acusación complementaria. En esta perspectiva, resultaba ineludible, primero, el examen ampliatorio de los peritos cuestionados en relación a los términos de la acusación complementaria; y, segundo, de conformidad con los artículos 181, apartado 3, y 378, numeral 7, del Código Procesal Penal, los debates periciales entre los peritos cuyos dictámenes se contradecían (peritos Oré Curi, Tumba Chamba, Estacio Torres, Samillán Rivadeneyra y Bazán Castillo –números 6556/15, IC N° 676-2015-REG POL.ICA-DIVICAJ-DEPCRI y 3663/15–, de un lado; y, Leiva Pimentel e Infante Zapata –Informes periciales de restos de disparos de parte y de tipo médico criminalístico–, de otro) –el debate se ordenará, incluso de oficio–. No se cumplió con el rigor necesario el deber de esclarecimiento que impone la Ley al órgano jurisdiccional –la prueba pericial debió agotarse y para ello el Tribunal tenía las facultades para la comprobación correspondiente, actuando pruebas de oficio conforme al artículo 385, numeral 2, del citado Código, dada su utilidad e indispensabilidad–. En tal virtud, este motivo de casación debe prosperar” (Sala Penal Permanente. Casación Nº 317-2018-Ica, del 25 de octubre de 2018, considerandos 8-12). Qué requisitos debe cumplir la sentencia para respetar el principio 485 ¿ lógico de razón suficiente? “Que la acusación fiscal es un acto procesal que, en virtud del principio acusatorio (...) corresponde exclusivamente al Ministerio Público (...). En tal sentido debe existir una relación de congruencia entre el contenido de la acusación y lo resuelto en la sentencia final (...). De lo expuesto se advierte que en el trámite de la presente causa no se vulneró el principio acusatorio y tampoco la garantía genérica del debido proceso, en tanto existió un pronunciamiento expreso por parte de la Sala Penal de Apelaciones acerca del tipo penal invocado en la acusación fiscal –principio de congruencia–, esto es, el artículo ciento setenta y tres del Código Penal. (…)

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Desde la perspectiva del juicio de hecho o de culpabilidad, para que la sentencia no vulnere el principio lógico de razón suficiente debe cumplir dos requisitos: a) consignar expresamente el material probatorio en que se fundan las conclusiones a la que se arriba, describiendo el contenido de cada elemento de prueba que seleccione como relevante [basados en medios de prueba útiles, decisivos e idóneos] –requisito descriptivo–; y, b) valorarlo debidamente, de suerte que evidencie su ligazón racional con las afirmaciones o negaciones que se incorporen en el fallo -requisito intelectivo” (Sala Penal Permanente. Casación N° 9-2010-Tacna, del 13 de octubre de 2010, considerando 6).

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CAPÍTULO X

MEDIOS IMPUGNATORIOS

CAPÍTULO X MEDIOS IMPUGNATORIOS I. APELACIÓN Base legal

Código Procesal Penal de 2004: arts. I.4, IX del Título Preliminar, 404, 405, 406, 407, 408, 409, 414, 416, 417, 418, 419, 420, 421, 422, 423, 424, 425, 426. Constitución Política: art. 139.6. Convención Americana de Derechos Humanos: arts. 8.2.h, 25. Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos: art. 14.5.

486 ¿En qué consiste el derecho a recurrir el fallo? “El derecho de recurrir del fallo, consagrado por la Convención, no se satisface con la mera existencia de un órgano de grado superior al que juzgó y condenó al inculpado, ante el que este tenga o pueda tener acceso. Para que haya una verdadera revisión de la sentencia, en el sentido requerido por la Convención, es preciso que el tribunal superior reúna las características jurisdiccionales que lo legitiman para conocer del caso concreto. (…)” (Corte IDH. Caso Castillo Petruzzi y otros vs. Perú. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 30 de mayo de 1999. Serie C, N° 52, párr. 161).

“El artículo 8.2.h. de la Convención Americana dispone que durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, ‘de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior’. La Corte considera que el derecho de recurrir del fallo es una garantía primordial que se debe respetar en el marco del debido proceso legal, en aras de permitir que una sentencia adversa pueda ser revisada por un juez o tribunal distinto y de superior jerarquía orgánica. El derecho de interponer un recurso contra el fallo debe ser garantizado antes de que la sentencia adquiera calidad de cosa juzgada. Se busca proteger el derecho de defensa otorgando durante el proceso la posibilidad de interponer un recurso para evitar que quede firme una decisión que fue adoptada con vicios y que contiene errores que ocasionarán un perjuicio indebido a los intereses de una persona” (Corte IDH. Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 2 de julio de 2004. Serie C, N° 107, párrs. 157 y 158). “Teniendo en cuenta que las garantías judiciales buscan que quien esté incurso en un proceso no sea sometido a decisiones arbitrarias, la Corte interpreta que el derecho a recurrir del fallo no podría ser efectivo si no se garantiza respecto de

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todo aquél que es condenado, ya que la condena es la manifestación del ejercicio del poder punitivo del Estado. Resulta contrario al propósito de ese derecho específico que no sea garantizado frente a quien es condenado mediante una sentencia que revoca una decisión absolutoria. Interpretar lo contrario, implicaría dejar al condenado desprovisto de un recurso contra la condena. Se trata de una garantía del individuo frente al Estado y no solamente una guía que orienta el diseño de los sistemas de impugnación en los ordenamientos jurídicos de los Estados Partes de la Convención. Para confirmar la interpretación de esta Corte de que se trata de un derecho que asiste al condenado, resulta relevante acudir al lenguaje concreto del artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que, al referirse al derecho a recurrir del fallo, expresamente establece que es una garantía que tiene ‘[t]oda persona declarada culpable de un delito’ (énfasis agregado). En otra oportunidad la Corte ha manifestado que dicha norma del Pacto es ‘muy similar’ al artículo 8.2.h de la Convención Americana” (Corte IDH. Caso Mohamed vs. Argentina. Excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 23 de noviembre de 2012. Serie C, N° 255, párrs. 92 y 93). “La Corte se ha referido en su jurisprudencia constante sobre el alcance y contenido del artículo 8.2(h) de la Convención, así como a los estándares que deben ser observados para asegurar la garantía del derecho a recurrir el fallo ante juez o tribunal superior. En este sentido, el Tribunal ha entendido que dicho derecho consiste en una garantía mínima y primordial que ‘se debe respetar en el marco del debido proceso legal, en aras de permitir que una sentencia adversa pueda ser revisada por un juez o tribunal distinto y de superior jerarquía (...)’. Teniendo en cuenta que las garantías judiciales buscan que quien esté incurso en un proceso no sea sometido a decisiones arbitrarias, la Corte interpreta que el derecho a recurrir el fallo no podría ser efectivo si no se garantiza respecto de todo aquél que es condenado, ya que la condena es la manifestación del ejercicio del poder punitivo del Estado” (Corte IDH. Caso Liakat Ali Alibux vs. Surinam. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 30 de enero de 2014. Serie C, N° 276, párr. 84). “El Tribunal Constitucional tiene expuesto, en uniforme y reiterada jurisprudencia, que el derecho de acceso a los recursos o a recurrir las resoluciones judiciales, es una manifestación implícita del derecho fundamental a la pluralidad de la instancia, reconocido en el artículo 139, inciso 6, de la Constitución, el cual, a su vez, forma parte del derecho fundamental al debido proceso, reconocido en el artículo 139, inciso 3, de la Norma Fundamental (Cfr. SSTC Nºs 1243-2008-PHC, f. j. 2; 5019-2009-PHC, f. j. 2; 2596-2010-PA; f. j. 4)” (STC. Exp. N° 4235-2010PHC/TC-Lima, del 11 de agosto de 2011, f. j. 8). “Desde luego, cual sea la denominación del medio jurídicamente previsto para el acceso al órgano de segunda instancia revisora, es un asunto constitucionalmente irrelevante. Sea que se lo denomine recurso de apelación, recurso de nulidad,

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recurso de revisión, o llanamente medio impugnatorio, lo importante constitucionalmente es que permita un control eficaz de la resolución judicial primigenia” (STC. Exp. N° 4235-2010-PHC/TC-Lima, del 11 de agosto de 2011, f. j. 10). “Ahora bien, inmediatamente este Tribunal ha advertido que el derecho sub-examine, también denominado derecho a los medios impugnatorios, es uno de configuración legal: ‘(...) el derecho a los medios impugnatorios es un derecho de configuración legal, mediante el cual se posibilita que lo resuelto por un órgano jurisdiccional pueda ser revisado por un órgano jurisdiccional superior’ (Cfr. SSTC Nºs 5194-2005-PA, f. j. 4; 10490-2006-PA, f. j. 11; 6476-2008-PA, f. j. 7). Que el derecho a los medios impugnatorios sea un derecho fundamental de configuración legal, implica que ‘corresponde al legislador crearlos, establecer los requisitos que se debe cumplir para que estos sean admitidos, además de prefigurar el procedimiento que se deba seguir’ (Cfr. SSTC Nºs 5194-2005-PA, f. j. 5; 0962-2007-PA, f. j. 4; 1243-2008-PHC, f. j. 3; 5019-2009-PHC, f. j. 3; 6036-2009PA, f. j. 2; 2596- 2010-PA, f. j. 5)” (STC. Exp. N° 4235-2010-PHC/TC-Lima, del 11 de agosto de 2011, ff. jj. 11 y 12). “El hecho de que el derecho a la pluralidad de la instancia ostente un contenido esencial, y, a su vez –en tanto derecho fundamental de configuración legal–, un contenido delimitable por el legislador democrático, genera, entre otras, una consecuencia inevitable, a saber, que el referido derecho ‘no implica un derecho del justiciable de recurrir todas y cada una de las resoluciones que se emitan al interior de un proceso’ (Cfr. SSTC Nºs 1243-2008-PHC, f. j. 3; 5019-2009-PHC, f. j. 3; 2596-2010-PA; f. j. 5). Y es que, si así fuese, no solo resultaría que el legislador carecería de margen de acción en la delimitación del derecho (lo que, en este caso, sería contrario al principio democrático –artículos 43 y 93 de la Constitución–), sino que, además, incluso en aquellos ámbitos ajenos al contenido esencial del derecho, este resultaría oponible, exista o no previsión legal del recurso impugnatorio, lo cual resultaría violatorio del derecho fundamental en virtud del cual ‘[n]inguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos’ (artículo 139, inciso 3, de la Constitución)” (STC. Exp. N° 4235-2010-PHC/TC-Lima, del 11 de agosto de 2011, f. j. 13). “Los dispositivos reseñados permiten sostener, en primer término, que pertenece al contenido esencial del derecho fundamental a la pluralidad de la instancia, el derecho de toda persona a recurrir las sentencias que le impongan una condena penal. Asimismo, este Tribunal interpreta que, siendo subyacente a dicha previsión fundamental, entre otras cosas, el proteger directa y debidamente el derecho fundamental a la libertad personal, también pertenece al contenido esencial del derecho, el tener oportunidad de recurrir toda resolución judicial que imponga directamente a la persona una medida seria de coerción personal (v. gr. una medida de detención judicial preventiva).

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Aunque este es un contenido vinculante del derecho que se proyecta desde la propia Constitución, las condiciones para la procedencia del recurso pueden ser objeto de regulación legal, sin perjuicio de lo cual, debe precisarse que tales condiciones no pueden representar obstáculos irrazonables para el acceso al recurso y para su debida eficacia. En ese sentido, tal como ha sostenido este Tribunal, no cabe que legalmente ‘se establezca y aplique condiciones de acceso que tengan el propósito de disuadir, entorpecer o impedir irrazonable y desproporcionadamente su ejercicio’ (Cfr. SSTC Nºs 5194-2005-PA, f. j. 5; 0962-2007-PA, f. j. 4; 1243-2008-PHC, f. j. 3; 5019-2009-PHC, f. j. 3; 6036-2009-PA, f. j. 2; 2596-2010PA, f. j. 5). En palabras de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ‘[s]i bien los Estados tienen un margen de apreciación para regular el ejercicio de ese recurso, no pueden establecer restricciones o requisitos que infrinjan la esencia misma del derecho de recurrir del fallo. Al respecto, la Corte ha establecido que ‘no basta con la existencia formal de los recursos sino que estos deben ser eficaces’, es decir, deben dar resultados o respuestas al fin para el cual fueron concebidos’” (Cfr. Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, Sentencia del 2 de julio de 2004, párrafo 161)” (STC. Exp. N° 4235-2010-PHC/TC-Lima, del 11 de agosto de 2011, ff. jj. 17 y 18). Cuál es el objetivo primordial del derecho a recurrir o impugnar el 487 ¿ fallo? “(…) En razón de lo anterior, la Corte ha sido enfática al señalar que el derecho a impugnar el fallo tiene como objetivo principal proteger el derecho de defensa, puesto que otorga la oportunidad de interponer un recurso para evitar que quede firme una decisión judicial en el evento que haya sido adoptada en un procedimiento viciado y que contenga errores o malas interpretaciones que ocasionarían un perjuicio indebido a los intereses del justiciable, lo que supone que el recurso deba ser garantizado antes de que la sentencia adquiera calidad de cosa juzgada. Este derecho permite corregir errores o injusticias que puedan haberse cometido en las decisiones de primera instancia, por lo que genera una doble conformidad judicial, otorga mayor credibilidad al acto jurisdiccional del Estado y brinda mayor seguridad y tutela a los derechos del condenado. En concordancia con lo anterior, a efectos que exista una doble conformidad judicial, la Corte ha indicado que lo importante es que el recurso garantice la posibilidad de un examen integral de la sentencia recurrida” (Corte IDH. Caso Liakat Ali Alibux vs. Surinam. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 30 de enero de 2014. Serie C, N° 276, párr. 85). “El Tribunal ha señalado que el derecho de recurrir del fallo es una garantía primordial que se debe respetar en el marco del debido proceso legal, en aras de permitir que una sentencia adversa pueda ser revisada por un juez o tribunal distinto y de superior jerarquía orgánica. La doble conformidad judicial, expresada mediante el acceso a un recurso que otorgue la posibilidad de una revisión íntegra del fallo condenatorio, confirma el fundamento y otorga mayor credibilidad al acto jurisdiccional del Estado, y al mismo tiempo brinda mayor seguridad y tutela a 384

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los derechos del condenado. Asimismo, la Corte ha indicado que, lo importante es que el recurso garantice la posibilidad de un examen integral de la decisión recurrida” (Corte IDH. Caso Mohamed vs. Argentina. Excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 23 de noviembre de 2012. Serie C, N° 255, párr. 97). “El derecho de impugnar el fallo busca proteger el derecho de defensa, en la medida en que otorga la posibilidad de interponer un recurso para evitar que quede firme una decisión adoptada en un procedimiento viciado y que contiene errores que ocasionarán un perjuicio indebido a los intereses de una persona” (Corte IDH. Caso Mohamed vs. Argentina. Excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 23 de noviembre de 2012. Serie C, N° 255, párr. 98). Qué aspectos se deben respetar para garantizar la eficacia de que el 488 ¿ justiciable pueda recurrir el fallo? “De acuerdo al objeto y fin de la Convención Americana, cual es la eficaz protección de los derechos humanos, se debe entender que el recurso que contempla el artículo 8.2.h. de dicho tratado debe ser un recurso ordinario eficaz mediante el cual un juez o tribunal superior procure la corrección de decisiones jurisdiccionales contrarias al derecho. Si bien los Estados tienen un margen de apreciación para regular el ejercicio de ese recurso, no pueden establecer restricciones o requisitos que infrinjan la esencia misma del derecho de recurrir del fallo. Al respecto, la Corte ha establecido que ‘no basta con la existencia formal de los recursos, sino que éstos deben ser eficaces’, es decir, deben dar resultados o respuestas al fin para el cual fueron concebidos” (Corte IDH. Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 2 de julio de 2004. Serie C, N° 107, párr. 161). “El juez o tribunal superior encargado de resolver el recurso interpuesto contra la sentencia penal tiene el deber especial de protección de las garantías judiciales y el debido proceso a todas las partes que intervienen en el proceso penal de conformidad con los principios que lo rigen. La posibilidad de ‘recurrir del fallo’ debe ser accesible, sin requerir mayores complejidades que tornen ilusorio este derecho” (Corte IDH. Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 2 de julio de 2004. Serie C, N° 107, párrs. 163 y 164). “Si bien los Estados tienen un margen de apreciación para regular el ejercicio de ese recurso, no pueden establecer restricciones o requisitos que infrinjan la esencia misma del derecho de recurrir del fallo. El Estado puede establecer fueros especiales para el enjuiciamiento de altos funcionarios públicos, y esos fueros son compatibles, en principio, con la Convención Americana (supra párr. 74). Sin embargo, aun en estos supuestos el Estado debe permitir que el justiciable cuente con la posibilidad de recurrir del fallo condenatorio. Así sucedería, por

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ejemplo, si se dispusiera que el juzgamiento en primera instancia estará a cargo del presidente o de una sala del órgano colegiado superior y el conocimiento de la impugnación corresponderá al pleno de dicho órgano, con exclusión de quienes ya se pronunciaron sobre el caso” (Corte IDH. Caso Barreto Leiva vs. Venezuela. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 17 de noviembre de 2009. Serie C, N° 206, párr. 90). “A mayor abundamiento, el Tribunal considera que no es per se contrario a la Convención Americana que se establezca en el derecho interno de los Estados que en determinados procedimientos, ciertos actos de trámite no son objeto de impugnación. (…)” (Corte IDH. Caso López Mendoza vs. Venezuela. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 1 de setiembre de 2011. Serie C, N° 233, párr. 120). “La Corte ha sostenido que el artículo 8.2.h de la Convención se refiere a un recurso ordinario accesible y eficaz. Ello supone que debe ser garantizado antes de que la sentencia adquiera la calidad de cosa juzgada. La eficacia del recurso implica que debe procurar resultados o respuestas al fin para el cual fue concebido. Asimismo, el recurso debe ser accesible, esto es, que no debe requerir mayores complejidades que tornen ilusorio este derecho. En ese sentido, la Corte estima que las formalidades requeridas para que el recurso sea admitido deben ser mínimas y no deben constituir un obstáculo para que el recurso cumpla con su fin de examinar y resolver los agravios sustentados por el recurrente. Debe entenderse que, independientemente del régimen o sistema recursivo que adopten los Estados Partes y de la denominación que den al medio de impugnación de la sentencia condenatoria, para que éste sea eficaz debe constituir un medio adecuado para procurar la corrección de una condena errónea. Ello requiere que pueda analizar cuestiones fácticas, probatorias y jurídicas en que se basa la sentencia impugnada, puesto que en la actividad jurisdiccional existe una interdependencia entre las determinaciones fácticas y la aplicación del derecho, de forma tal que una errónea determinación de los hechos implica una errada o indebida aplicación del derecho. Consecuentemente, las causales de procedencia del recurso deben posibilitar un control amplio de los aspectos impugnados de la sentencia condenatoria. Además, el Tribunal considera que, en la regulación que los Estados desarrollen en sus respectivos regímenes recursivos, deben asegurar que dicho recurso contra la sentencia condenatoria respete las garantías procesales mínimas que, bajo el artículo 8 de la Convención, resulten relevantes y necesarias para resolver los agravios planteados por el recurrente, lo cual no implica que deba realizarse un nuevo juicio oral” (Corte IDH. Caso Mohamed vs. Argentina. Excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 23 de noviembre de 2012. Serie C, N° 255, párr. 99-101). “Al respecto, el Tribunal considera preciso resaltar que el artículo 14, inciso 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos se diferencia del artículo 8.2(h) de la Convención Americana ya que el último es muy claro al señalar el derecho 386

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a recurrir el fallo sin hacer mención a la frase ‘conforme a lo prescrito por la ley’, como sí lo establece el artículo del PIDCP. Sin embargo, el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas lo ha interpretado en el párrafo 45 de su Observación General Nº 32, en el sentido que: “La expresión ‘conforme a lo prescrito por la ley’ en esta disposición no tiene por objeto dejar a discreción de los Estados Partes la existencia misma del derecho a revisión, puesto que este es un derecho reconocido por el Pacto y no meramente por la legislación interna. La expresión ‘conforme a lo prescrito por la ley’ se refiere más bien a la determinación de las modalidades de acuerdo con las cuales un tribunal superior llevará a cabo la revisión, así como la determinación del tribunal que se encargará de ello de conformidad con el Pacto. El párrafo 5 del artículo 14 no exige a los Estados Partes que establezcan varias instancias de apelación. Sin embargo, la referencia a la legislación interna en esta disposición ha de interpretarse en el sentido de que si el ordenamiento jurídico nacional prevé otras instancias de apelación, la persona condenada debe tener acceso efectivo a cada una de ellas’” (Corte IDH. Caso Liakat Ali Alibux vs. Surinam. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 30 de enero de 2014. Serie C, N° 276, párr. 93). “En particular, considerando que la Convención Americana debe ser interpretada teniendo en cuenta su objeto y fin, que es la eficaz protección de los derechos humanos, la Corte ha determinado que debe ser un recurso ordinario, accesible y eficaz, que permita un examen o revisión integral del fallo recurrido, esté al alcance de toda persona condenada y respete las garantías procesales mínimas: a) Recurso ordinario: el derecho de interponer un recurso contra el fallo debe ser garantizado antes de que la sentencia adquiera la calidad de cosa juzgada, pues busca proteger el derecho de defensa evitando que quede firme una decisión adoptada en un procedimiento viciado y que contenga errores que ocasionarán un perjuicio indebido a los intereses de una persona. b) Recurso accesible: su presentación no debe requerir mayores complejidades que tornen ilusorio este derecho. Las formalidades requeridas para su admisión deben ser mínimas y no deben constituir un obstáculo para que el recurso cumpla con su fin de examinar y resolver los agravios sustentados por el recurrente. c) Recurso eficaz: no basta con la existencia formal del recurso, sino que éste debe permitir que se obtengan resultados o respuestas al fin para el cual fue concebido. Independientemente del régimen o sistema recursivo que adopten los Estados Partes y de la denominación que den al medio de impugnación de la sentencia condenatoria, debe constituir un medio adecuado para procurar la corrección de una condena errónea. Este requisito está íntimamente vinculado con el siguiente: d) Recurso que permita un examen o revisión integral del fallo recurrido: debe asegurar la posibilidad de un examen integral de la decisión recurrida. Por 387

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lo tanto, debe permitir que se analicen las cuestiones fácticas, probatorias y jurídicas en que se basa la sentencia impugnada, puesto que en la actividad jurisdiccional existe una interdependencia entre las determinaciones fácticas y la aplicación del derecho, de forma tal que una errónea determinación de los hechos implica una errada o indebida aplicación del derecho. Consecuentemente, las causales de procedencia del recurso deben posibilitar un control amplio de los aspectos impugnados de la sentencia condenatoria. De tal modo se podrá obtener la doble conformidad judicial, pues la revisión íntegra del fallo condenatorio permite confirmar el fundamento y otorga mayor credibilidad al acto jurisdiccional del Estado, al paso que brinda mayor seguridad y tutela a los derechos del condenado. e) Recurso al alcance de toda persona condenada: el derecho a recurrir del fallo no podría ser efectivo si no se garantiza respecto de todo aquél que es condenado, ya que la condena es la manifestación del ejercicio del poder punitivo del Estado. Debe ser garantizado inclusive frente a quien es condenado mediante una sentencia que revoca una decisión absolutoria. f) Recurso que respete las garantías procesales mínimas: los regímenes recursivos deben respetar las garantías procesales mínimas que, con arreglo al artículo 8 de la Convención, resulten pertinentes y necesarias para resolver los agravios planteados por el recurrente, sin que ello implique la necesidad de realizar un nuevo juicio oral” (Corte IDH. Caso Norín Catrimán y otros (Dirigentes, miembros y activista del Pueblo Indígena Mapuche) vs. Chile. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 29 de mayo de 2014. Serie C, N° 279, párr. 270). 489 ¿En qué consisten los medios impugnatorios? “A manera de introducción es menester precisar que los medios impugnatorios son instrumentos o mecanismos legales puestos a disposición de las partes procesales para que expresen su disconformidad con una resolución que interpretan como errónea o injusta. En otros términos, son medios procesales mediante los cuales las partes legitimadas cuestionan una resolución judicial que les causa perjuicio, en tanto que es contraria a sus pretensiones” (Sala Penal Permanente. Casación N° 342-2011-Cusco, del 2 de julio de 2013, considerando 4.1). 490 ¿Qué principio rige la interposición de recursos impugnatorios? “Que una nota esencial de los recursos impugnatorios es que están sujetos al principio de taxatividad, en cuya virtud las resoluciones judiciales solo son recurribles en los supuestos y por los mecanismos legalmente previstos; que como directiva esencial al sistema de recursos la Ley Fundamental, en reconocimiento al principio del doble grado de jurisdicción, prevé que siempre procederá un recurso ordinario (necesariamente devolutivo e integral o amplio) contra todas aquellas resoluciones que definan el objeto del proceso o clausuren definitivamente la instancia: sentencias o autos equivalentes. Por consiguiente, no toda decisión judicial

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es impugnable, solo lo son las expresamente dicadas por la Ley, la cual siempre debe articular un recurso devolutivo ordinario contra las resoluciones finales o que causen gravamen irreparable” (Sala Penal Transitoria. R.N. N° 3229-2015-Tumbes, del 18 de julio de 2016, considerando 2). 491 ¿En qué consiste el recurso de apelación? “Al respecto, cabe precisar que el recurso de apelación es ‘(…) un recurso impugnatorio por el cual, quien se considere perjudicado por una resolución judicial o el Ministerio Público, puede acudir ante el órgano superior inmediato, a fin de que se vuelva a analizar lo actuado y se dicte otro fallo, lo cual supone una nueva valoración de las pruebas’ –[CUBAS VILLANUEVA, Víctor. El proceso penal. Teoría y jurisprudencia constitucional. Lima: Palestra Editores, 2006, pp. 488-489]–, configurándose así como el medio impugnatorio por excelencia en el sistema procesal penal peruano, regulado en la sección IV del Libro Cuarto del Código Adjetivo, advirtiéndose que su normatividad delimita su grado de actuación en estricto cumplimiento de las formalidades exigidas. Así, se tiene que en el nuevo modelo procesal penal es viable el ofrecimiento de pruebas en segunda instancia (apelación), las cuales serán admitidas conforme a lo establecido en el segundo inciso del artículo 422 del citado Código, desarrollándose la respectiva audiencia, conforme a lo previsto en el artículo 424 del Código Procesal Penal” (Sala Penal Permanente. Casación N° 636-2014-Arequipa, del 3 de febrero de 2016, considerando 2.4.2).

En qué casos la Sala Penal puede otorgar diferente valor probatorio 492 ¿ a la prueba personal apreciada en primera instancia? “De esta manera, en el segundo inciso del artículo en mención el legislador otorga facultades de valoración probatoria al juzgador de mérito, indicándose estas posibilidades: i) se valorará la prueba actuada en la audiencia de apelación, y ii) se valorará la prueba pericial, documental, preconstituida y anticipada. Se advierte, entonces, que el principio de inmediación estará presente al momento de actuarse la nueva prueba en la audiencia de apelación, permitiéndose así un reexamen pleno del acervo probatorio existente. Asimismo, se produce una excepción al principio de inmediación en cuanto a la valoración de las pruebas pericial, documental, preconstituida y anticipada, pues se permite su reexamen por parte del juzgador de mérito, sin que este haya presenciado en audiencia la formación de estos medios probatorios Al respecto, se tiene que la prueba personal si bien puede ser valorada en grado de apelación por el juzgador, no obstante, ésta no podrá tener diferente valor probatorio; así lo establece la segunda parte del inciso segundo del artículo 425 del Código Procesal Penal: ‘La Sala Penal Superior no puede otorgar diferente valor probatorio a la prueba personal que fue objeto de inmediación por el Juez de primera instancia’. Sin embargo, esta regla de valoración de la prueba personal puede ser modificada, exclusivamente en una situación: ‘[cuando] su valor probatorio

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sea cuestionado por una prueba actuada en segunda instancia’ –extremo final de la segunda parte del inciso segundo del artículo 425 del Código Adjetivo–, advirtiéndose que la prueba personal será valorada siempre que: primero, se haya admitido nueva prueba en segunda instancia, y, segundo, que ésta haya sido actuada en la audiencia de apelación. En ese sentido, se observa que el principio de inmediación desarrollado en la actuación de medios probatorios en audiencia de apelación permite el reexamen de una prueba personal, pese a que esta haya sido actuada ante el juzgador de instancia. Sin embargo, cabe precisar que en cuanto a la valoración de la prueba personal la jurisprudencia emitida por este Supremo Tribunal ha precisado determinadas excepciones al principio de inmediación en su valoración por el Tribunal de mérito. Así, en la Casación N° 05-2007-Huaura del once de octubre de dos mil siete, en su fundamento jurídico sétimo, refirió que si bien el Tribunal de alzada no puede modificar la valoración del contenido de la prueba personal, en atención al principio de inmediación y de oralidad, sin embargo, precisó que existen ‘zonas abiertas’ accesibles al control, en situaciones referidas al contenido de la prueba personal. Siguiendo esa línea jurisprudencial, la Casación N° 03-2007-Huaura del siete de noviembre de dos mil siete, en su fundamento jurídico undécimo, reiteró que el contenido de la prueba personal puede ser merituada por el Juzgado de mérito, siempre que ésta haya sido entendida con manifiesto error, sea imprecisa, dubitativa, o haya podido ser desvirtuada por pruebas practicadas en segunda instancia. En la Casación N° 54-2010-Huaura del tres de marzo de dos mil once, en su fundamento jurídico décimo primero, se define a la inmediación ‘como principio y presupuesto, [que] permite el acercamiento del Juzgador con todos los elementos que sean útiles para emitir una sentencia justa (…) [precisando que] si el Colegiado Superior no tiene ante sí al testigo (prueba personal) es imposible que le otorgue diferente valor probatorio sin la actuación de otros medios probatorios que la cuestionen’. Asimismo, la Casación N° 87-2012-Puno del dieciocho de junio de dos mil trece, en su fundamento jurídico sétimo, indicó que el principio de inmediación ‘tiene como finalidad mantener la más íntima relación posible, el más estrecho contacto con el Juzgador de una parte, los litigantes y la totalidad de los medios probatorios de la otra desde el comienzo del proceso hasta la sentencia final’; además, en su fundamento jurídico noveno, precisa que ‘el principio de inmediación se encuentra vinculado al principio de oralidad, la inmediación es una condición necesaria para la oralidad, (…) es el acercamiento que tiene el juzgador con todo[s] los elementos que sean útiles para emitir sentencia. (…) En consecuencia, la inmediación es una necesidad porque es una de las condiciones materiales imprescindibles para la formación y consolidación de conciencia con el que será expedido el fallo’. En la Casación N° 195-2012-Moquegua del cinco de setiembre de dos mil trece, referida a la institución denominada ‘condena del absuelto’, se desarrolló en su considerando décimo segundo el principio de inmediación en relación al juicio oral de primera y segunda instancia, precisando que ‘la nueva regulación [Nuevo

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Código Procesal Penal] importa una limitación al derecho a los recursos de las partes, pues, si bien puede presentarse un recurso contra una sentencia, en principio no se podrá cuestionar la valoración de la prueba personal, precisamente porque esta requiere inmediación, de la que carece el órgano ad quem’ –véase punto ‘12.5.2’ de la citada ejecutoria–, más aún si considera que el principio de inmediación, en relación al principio de oralidad, constituyen el mecanismo idóneo para la formación de la convicción del juzgador –véase punto ‘12.2.11’ de la citada ejecutoria–. Siguiendo esta línea jurisprudencial, la Casación N° 385-2013San Martín del cinco de mayo de dos mil quince, referida a la institución de la ‘condena del absuelto’, en su fundamento jurídico ‘5.16’, señala que si bien el juzgador ad quem no puede otorgar diferente valor probatorio a la prueba personal, sin embargo, ‘si bien corresponde al Juez de primera instancia valorar la prueba personal, empero el ad quem está posibilitado a controlar, a través del recurso de apelación, si dicha valoración infringe las reglas de la lógica, la ciencia y las máximas de la experiencia’. En consecuencia, en nuestra jurisprudencia se ha establecido que excepcionalmente la prueba personal sí es susceptible de valoración por el Tribunal de mérito, siempre que la valoración realizada por el Juzgador de instancia infrinja las reglas de la lógica, la ciencia y las máximas de la experiencia, además de las garantías exigidas por el Acuerdo Plenario N° 02-2005/CJ-116 –[ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud y persistencia en la incriminación]–; precisándose que el Juzgador de mérito podrá valorar y/o controlar la prueba personal en aquellas zonas abiertas de su declaración, es decir, ‘los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, ajenos en sí mismos a la percepción sensorial del juzgador de primera instancia’ –Casación N° 03-2007-Huaura, fundamento jurídico undécimo–, además de otorgarle un diferente valor probatorio en la sentencia de vista, situaciones que en ningún modo infringe alguna garantía constitucional. En ese sentido, al advertirse que el Juzgador de mérito accede a la prueba personal actuada en primera instancia a través de medios técnicos de grabación u otro mecanismo técnico que reproduzca las actuaciones probatorias del juicio oral, se tiene que el citado Juzgador reexamina la prueba personal, a efectos de detectar alguna infracción normativa en su valoración, mas no está permitido a otorgarle un diferente valor probatorio, salvo en las excepciones señaladas en el considerando anterior; precisándose que la variación del valor probatorio de la prueba personal en segunda instancia, por sí sola, no será suficiente para sustentar una sentencia de vista que perjudique la situación jurídica del procesado, más aún si existen medios probatorios de otra naturaleza (prueba documental, pericial, entre otras) que contradicen su valoración” (Sala Penal Permanente. Casación N° 636-2014-Arequipa, del 3 de febrero de 2016, considerandos 2.4.4-2.4.9). “[L]a Sala Superior no puede otorgar diferente valor probatorio a la prueba personal apreciada por el colegiado de instancia, salvo que su valor probatorio sea cuestionado por una prueba actuada en segunda instancia. Esta prohibición

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normativa no es absoluta, existen excepciones a la regla, elaboradas por vía jurisprudencial: ‘si bien la Sala Superior puede volver a valorar la prueba personal actuada en primera instancia, esta se supedita a que haya sido entendida o apreciada con manifiesto error o de modo radicalmente inexacto, que la narración sea oscura, imprecisa, dubitativa, ininteligible, incompleta, incongruente o contradictoria en sí misma; o, que haya sido desvirtuada por pruebas prácticas en segunda instancia’” (Casación N° 541-2015-Lambayeque, fundamento 12). (Segunda Sala Penal de Apelaciones Nacional, en adición a sus funciones Sala Penal Especializada en Delitos Aduaneros, Tributarios, de Mercado y Ambientales. Exp. N° 299-2015-42, Sentencia de Vista N° 11-2018, del 3 de diciembre de 2018, considerando 14). En qué supuestos el Tribunal Superior puede disponer el reenvío de 493 ¿ la resolución recurrida? “[N]o todo defecto de motivación para un órgano de instancia, a través de un recurso ordinario, como es el de apelación, conlleva la sanción de nulidad. La premisa es que el Tribunal de Apelación, luego de destacar el defecto y censurar la actuación del Juez de Primera Instancia, debe subsanar esas omisiones o, en su caso, errores de juicio, pues para eso se concibe un juicio de apelación. El Tribunal ad quem debe conocer del fondo del asunto, sin necesidad de reenvío, lo que es coherente con la naturaleza ordinaria del recurso de apelación, en la que adquiere plena competencia, con idéntico poder y amplitud de conocimiento al tribunal de instancia, para conocer y resolver sobre las pretensiones de las partes, sin más límites que la prohibición de la ‘reformatio in peius’ y el derivado del principio ‘tantum devolutum quantum appellatum’ –efecto devolutivo del recurso– [GIMENO SENDRA, Derecho Procesal Civil. Tomo I, 2007, p. 592]. De esta forma se respeta, además, la garantía del plazo razonable o interdicción de dilaciones indebidas y el principio de economía procesal. La regla, por tanto, cuando se trata de infracción de normas procesales, debe contemplar dos supuestos para su correcta solución: A. Si la infracción procesal es in iudicando o al dictarse la sentencia de primera instancia (incluyéndose aquí no solo la infracción de las normas relativas directamente a la emisión de la sentencia sino también las que disciplinan la valoración de la prueba), el Tribunal ad quem revocará la sentencia apelada y dictará sentencia de fondo sobre las cuestiones objeto del proceso sin que quepa reenvío alguno al Tribunal a quo. B. Si la infracción procesal no se produjo en la sentencia de primera instancia (no por tanto in iudicando sino in procedendo) –actos previos a la sentencia y vinculados al procedimiento correspondiente– el reenvío procede solo en los supuestos en los que dicha infracción hubiera sido generadora de nulidad radical de las actuaciones [FUENTES SORIANO. Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y con jurisprudencia, 2013, p. 1298]” (Sala Penal Transitoria. Casación N° 975-2016-Lambayeque, del 27 de diciembre de 2016, considerandos 6.4 y 6.5).

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494 ¿Qué aspectos no pueden ser sometidos a control en apelación? “Es exacto que con arreglo a los principios de inmediación y de oralidad, que priman en materia de la actuación y ulterior valorabilidad y valoración de la prueba personal, el Tribunal de Alzada no está autorizado a variar la conclusión o valoración que de su contenido y atendibilidad realice el órgano jurisdiccional de primera instancia. Ello, desde luego, reduce el criterio fiscalizador del Tribunal de Apelación, pero no lo elimina. En estos casos –las denominadas ‘zonas opacas’–, los datos expresados por los testigos estrechamente ligados a la inmediación (lenguaje, capacidad narrativa, expresividad de su manifestación, precisiones en su discurso, etcétera) no son susceptibles de supervisión y control en apelación; no pueden ser variados” (Sala Penal Permanente. Casación N° 05-2007-Huaura, del 11 de octubre de 2007, considerando 7).

Qué aspectos sí pueden ser materia de supervisión o control por el 495 ¿ tribunal de alzada en apelación? “Empero, existen ‘zonas abiertas’, accesibles al control. Se trata de los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, ajenos en su mismos a la percepción sensorial del juzgado de primera instancia, que pueden ser fiscalizados o través de las reglas de la lógica, la experiencia y los conocimientos científicos. En consecuencia, el relato factico que el Tribunal de Primera Instancia asume como hecho probado, no siempre es inconmovible, pues: a) puede ser entendido o apreciado con manifiesto error o de modo radicalmente inexacto –el testigo no dice lo que lo menciona el fallo–; b) puede ser oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo; o, c) ha podido ser desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia (ver: GIMENO SENDRA, Vicente. Derecho Procesal Penal. Editorial Colex, Madrid, dos mil cuatro, pagina doscientos setenta y cinco / doscientos setenta y seis) (Sala Penal Permanente. Casación N° 05-2007-Huaura, del 11 de octubre de 2007, considerando 7). Es obligatoria la presencia del recurrente en la audiencia de apela496 ¿ ción de sentencias? “Al respecto, se debe partir de la afirmación que tal como se desprende de la aludida norma, la realización de la audiencia de apelación se llevará a cabo con la presencia de los sujetos procesales que voluntariamente decidan concurrir a la citada audiencia, sin ser necesaria la presencia obligatoria del concurrente; con lo que claramente se advierte que existe un tratamiento diferenciado, dado a la apelación de autos con el de apelación de sentencias, pues en este último supuesto se podrá declarar inadmisible el recurso de apelación del inconcurrente, absteniéndose la Sala Superior de pronunciarse sobre el fondo del recurso. La naturaleza procesal de la apelación de sentencias es la revisión de la decisión de la primera instancia, en la que dado al principio de contradicción y de asistencia

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efectiva se requiere la presencia obligatoria de la parte recurrente; por lo que en caso de su inconcurrencia se genera como gravamen, la inadmisibilidad del recurso, lo que perjudica única y exclusivamente a dicha parte recurrente, caso que no se puede aplicar supletoriamente con la audiencia de apelación de autos, puesto que no se requiere presencia, puesto que no se realiza juicio alguno. En este punto, se debe tener en cuenta que el artículo VII, del Título Preliminar, apartado 3, del NCPP, señala expresamente que ‘(…) la ley que coapta la libertad o el ejercicio de los derechos procesales de la persona, así como la que limite un poder conferido a las partes o establezca sanciones procesales, será interpretada restrictivamente. La interpretación extensiva y la analogía quedan prohibidas mientras no favorezcan la libertad del imputado o el ejercicio de sus derechos’. De la norma acotada, se puede colegir que el hecho de trasladar lo dispuesto es el artículo 423, apartado 3, del NCPP, que declara la inadmisibilidad del recurso de apelación de sentencia por inasistencia del imputado a la audiencia, no puede aplicarse extensivamente a la impugnación de autos porque se aplica la analogía in malam partem y perjudica de esta manera al imputado, pese a que la norma contenida en el artículo 420 del acotado Código no lo señala en forma expresa. Por tanto, no es aplicable el apartado 3, del artículo 423, del NCPP, donde se señala la inadmisibilidad del recurso, pese a haber sido fundamento porque toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional protegida constitucionalmente; tanto más si se tiene en cuenta que la interpretación sistemática que se buscaría hacer de dicho numeral no sería a favor del reo sino en contra del mismo, vulnerándose el principio de la función jurisdiccional. En otras palabras, no se puede obviar que la sanción de inadmisibilidad del recurso por inasistencia a la audiencia es taxativa para los casos de apelación de sentencias, y siempre en casos en las que discute el juicio de culpabilidad pero no para la apelación de autos, lo cual no deriva de un olvido o error del legislador, porque claramente se advierte del apartado 5, del artículo 420, del NCPP, que señala expresamente que ‘(...) a la audiencia de apelación de autos podrán concurrir los sujetos procesales que lo estimen conveniente’; por tanto, si su asistencia a la audiencia es discrecional o facultativo, en tanto que la ley los faculta a asistir o no a un acto procesal, sería ilegítimo porque al ejercer un derecho sean sancionados penalmente. Finalmente, se debe dejar sentado que el NCPP, en su artículo 420, apartado 5, al señalar que las partes procesales podrán concurrir a la audiencia de apelación de autos, no contraviene ningún derecho, pues, como ya se explicó precedentemente, es una facultad discrecional de las partes de asistir o no a la audiencia de apelación de autos; mientras que el artículo 423, apartado 3, del citado Código, regula que a la audiencia de apelación de sentencia las partes procesales tendrán que concurrir de manera obligatoria, puesto que en esta se analiza un nuevo juicio oral, por lo que es estrictamente necesaria la presencia de la parte recurrente; por consiguiente, no es posible que de manera supletoria y extensiva se traslade

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el carácter de obligatoriedad de la parte recurrente a la audiencia de apelación de autos. De ahí que cuando el impugnante no concurra a la audiencia de apelación de autos, el órgano revisor no debe declarar inadmisible el recurso –como sucede en la apelación de sentencias– sino resolver el fondo de aquel; en provecho de la persecución regular de la causa, según las normas del Nuevo Código Procesal Penal” (Salas Penales Permanente y Transitorias. Acuerdo Plenario N°1-2012/ CJ-116, del 18 de enero de 2013, considerandos 16-20).

II. CASACIÓN Base legal

Código Procesal Penal de 2004: arts. I.4, IX del Título Preliminar, 404, 405, 406, 407, 408, 409, 414, 427, 428, 429, 430, 431, 432, 433, 434, 435, 436. Constitución Política: art. 139.6. Convención Americana de Derechos Humanos: arts. 8.2.h, 25. Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos: art. 14.5.

497 ¿Cuál es la finalidad del recurso de casación? “El inciso uno del artículo veintiséis de nuevo Código Procesal Penal establece que a la Sala Penal de la Corte Suprema le compete conocer del recurso de casación interpuesto contra las sentencias y autos expedidos en segunda instancia por las Salas Penales de las Cortes Superiores. Este recurso extraordinario tiene tres finalidades esenciales:

1. La función nomofiláctica o control de legalidad, que supone la competencia de la Corte Suprema de verificar que los órganos jurisdiccionales inferiores efectúen una correcta interpretación y aplicación de la ley a los fallos judiciales, sean estas de carácter sustantivo o adjetivo en materia penal: con esta finalidad se busca la seguridad jurídica y la igualdad de los ciudadanos ante la ley. 2. La función unificadora, pues a través de la unificación de la jurisprudencia nacional con efectos vinculantes se busca obtener una justicia más predecible y menos arbitraria. Asimismo, persigue que se garanticen la certeza y seguridad jurídica, el interés social y la permanencia del postulado igualitario. 3. En menor medida, garantiza la tutela de garantías constitucionales, sean estas de carácter procesal (logicidad en la motivación, debido proceso, derecho de defensa, presunción de inocencia, entre otros) o sustantiva (principio de legalidad, derecho a la intimidad). Según la doctrina nacional (San Martín Castro), la casación tiene una finalidad eminentemente defensora del ius constitutionis del ordenamiento jurídico, a través de dos vías: a) la función nomofiláctica, que importa la protección o salvaguarda de las normas del ordenamiento jurídico; y b) la unificación uniformadora de la jurisprudencia en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas. Y 395

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citando a Andrés Martínez Arrieta, este señala que la casación contemporáneamente se configura como un recurso que desarrolla su actuación para asegurar la interdicción de la arbitrariedad, tanto en lo que afecta al control de la observancia de los derechos fundamentales como en la unificación de la interpretación penal y procesal. Los principios de igualdad ante la ley y de seguridad jurídica se concretan a través de la finalidad de la casación, de garantizar la unidad de la aplicación de la ley y hacer justicia en el caso concreto, instituyéndose de este modo en un medio de protección jurídica contra la arbitrariedad. A decir de Hinojosa Segovia, citado por Roberto E. Cáceres J. y Ronald D. Iparraguirre, son dos los fines primordiales de la casación: la revisión o control de la aplicación de la ley hecha por los Tribunales de instancia (función nomofiláctica) y la unificación de criterios jurisprudenciales. A esta doble función clásica se ha añadido una tercera: la de velar por el cumplimiento de las garantías constitucionales, (...) para luego concluir, que en definitiva lo que se busca con este recurso es que se garantice el valor seguridad jurídica y la unidad en la aplicación judicial del derecho y la tutela de los derechos materiales y procesales de carácter constitucional frente a las lesiones que puede causar el juez en su labor diaria. Es decir, que se proteja la integridad de los derechos fundamentales” (Sala Penal Permanente. Casación N° 73-2011-Puno, del 19 de abril de 2012, considerandos 19 y 20). “La institución de la casación penal, en un sistema procesal como el que aparece con el Código Procesal Penal de dos mil cuatro, no es el recurso que satisface el derecho de recurrir un fallo condenatorio o el doble grado jurisdiccional (función reservada para el recurso de apelación), en tanto que no opera como recurso ordinario, sino más bien como un recurso de carácter extraordinario ‘cuya finalidad primordial o básica en un Estado de Derecho consiste en fijar y unificar la interpretación jurisprudencial de las leyes, y a la par, asegurar el sometimiento del Juez a la ley como garantía de su independencia. La consideración de que se trate de un recurso de naturaleza extraordinario importa también que sobre el casacionista recaen exigencias especiales previstas taxativamente para la interposición del recurso de casación, como sucede con el sustento de causal casacional’” (Sala Penal Permanente. Casación N° 1313-2017-Arequipa, del 29 de mayo de 2018, considerando 2.1). “El recurso de casación es un medio de impugnación extraordinario, que encuentra sustento en la Constitución Política y su conocimiento corresponde exclusivamente a la Corte Suprema. El Código Procesal Penal (CPP) prescribe específicamente en sus artículos 427-436 un desarrollo normativo sobre el cumplimiento de presupuestos objetivos, subjetivos y formales de tiempo, lugar y fundamentación que deben ser interpretados teniendo en cuenta los preceptos generales establecidos para la impugnación en los artículos 404-414 del CPP. La casación, como correctamente sostiene César San Martín Castro, tiene una finalidad eminentemente defensora del ordenamiento jurídico a través de dos vías: a) la función nomofiláctica, que importa la protección o salvaguarda de las normas

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del ordenamiento jurídico; y b) la función uniformadora de la jurisprudencia de la interpretación de las normas jurídicas” (Sala Penal Nacional de Apelaciones del Sistema Especializado en Delitos de Corrupción de Funcionarios - Colegiado A, Exp. N° 19-2018-6, Resolución Nº 7, del 10 de diciembre de 2018, considerandos 2 y 3). 498 ¿El recurso de casación ante qué tipo de resoluciones o autos procede? “Conforme al inciso 1, del artículo 427 del CPP, el recurso de casación procede contra las sentencias definitivas, los autos de sobreseimiento y los autos que pongan fin al procedimiento, extingan la acción penal o la pena, o denieguen la extinción, conmutación, reserva o suspensión de la pena, expedidos en apelación por las salas penales superiores. Asimismo, en el inciso 4 del mencionado dispositivo se establece la casación extraordinaria, cuya procedencia está sujeta al criterio discrecional de la Sala Penal de la Corte Suprema, siempre que lo considere necesario para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial” (Sala Penal Nacional de Apelaciones del Sistema Especializado en Delitos de Corrupción de Funcionarios - Colegiado A. Exp. N° 19-2018-6, Resolución Nº 7, del 10 de diciembre de 2018, considerando 4). 499 ¿Cuáles son las causales para la interposición del recurso de casación? “El inciso dos del artículo cuatrocientos veintinueve del NCPP establece como causal de casación la siguiente:

‘Si la sentencia o el auto incurre o deriva de una inobservancia de las normas legales de carácter procesal sancionadas con nulidad’. La estructura del mencionado precepto permite establecer los siguientes supuestos: 1. Cuando la sentencia incurra en una inobservancia de normas legales de carácter procesal sancionadas con nulidad (defecto estructural de sentencia). 2. Cuando la sentencia derive de una inobservancia de normas legales de carácter procesal sancionadas con nulidad (defecto de tramitación o vicio de procedimiento). 3. Cuando el auto incurre en una inobservancia de normas legales de carácter procesal sancionadas con nulidad (defecto estructural de auto). 4. Cuando el auto derive de una inobservancia de normas legales de carácter procesal sancionadas con nulidad (defecto de tramitación o vicio de procedimiento)” (Sala Penal Permanente. Casación N° 173-2018-Puno, del 5 de octubre de 2018, considerando 1). “[E]n el artículo 429 del CPP se establecen las causales para la interposición del recurso de casación. Asimismo, en el inciso 1 del artículo 430 se dispone que el citado recurso –sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 405– debe indicar separadamente cada causal invocada, señalando las disposiciones normativas

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que considere erróneamente aplicadas o inobservadas, y la aplicación que se pretende con los fundamentos doctrinales y legales” (Sala Penal Nacional de Apelaciones del Sistema Especializado en Delitos de Corrupción de FuncionariosColegiado A, Exp. N° 19-2018-6, Resolución Nº 7, del 10 de diciembre de 2018, considerando 5). Qué aspectos son requeridos para la admisión del recurso de casa500 ¿ ción? “(…) conforme a lo dispuesto en el apartado c, del inciso uno, del artículo 405, del Código Procesal Penal, para la admisión del recurso se requiere se precisen las partes o puntos de las decisiones a los que se refiere la impugnación, y se expresen los fundamentos, con indicación especifica de los fundamentos de hecho y derecho que lo apoyen; además de que el recurso deberá concluir con la formulación de una pretensión concreta. Del mismo modo, el inciso 1, del artículo 430, del acotado Código, establece que para la interposición y admisión del recurso de casación, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 405, debe indicar separadamente cada causal invocada. Asimismo, citara concretamente los preceptos legales que considere erróneamente aplicados o inobservados, y precisara el fundamento o los fundamentos doctrinales y legales que sustenten su pretensión, y expresara específicamente cual es la aplicación que pretende” (Primera Sala Penal Transitoria. Casación N° 660-2016-Amazonas, del 5 de mayo de 2017, considerandos 3 y 4). “(…) No basta con invocar afectaciones de garantías constitucionales de forma genérica, sino que se requiere que el impugnante enlace de modo coherente los defectos, omisiones e irregularidades que supuestamente detecta en la sentencia de vista, con las causales descritas para la admisión del recurso de casación y que señala sustentan su recurso; así, deberá indicar y explicitar como dicha decisión judicial de segunda instancia afecto las normas constitucionales de carácter material o procesal” (Primera Sala Penal Transitoria. Casación N° 660-2016-Amazonas, del 5 de mayo de 2017, considerando 5.2). “Como se precisó en el apartado de agravios el recurrente alega una vulneración a su derecho de propiedad como garantía constitucional asimismo una ilogicidad en la motivación de la sentencia; sin embargo, para la admisibilidad del recurso de casación, al ser este un recurso de naturaleza extraordinaria no basta con señalar supuestos agravios sino que los mismos encuadren en las causales señaladas en el artículo 429 del Código Procesal Penal, y estas se encuentren fundadas en derecho conforme lo precisa en el inciso 1 del artículo 430 del Código mencionado. En el presente caso se advierte que le recurrente se limitó a invocar los supuestos agravios, y a cuestionar la motivación de la sentencia; sin embargo, conforme la norma procesal no basta enunciar agravias, sino estos deben fundamentarse conforme a derecho. El recurrente argumento de manera poco clara y ambigua las

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razones por las que considera vulnerados su derecho de propiedad y de la debida motivación de las resoluciones, apreciándose en sus argumentos un ánimo de revaloración de prueba, hecho que contradice la naturaleza del recurso de casación, por lo que conforme a derecho el presente recurso deviene en inadmisible. Que, si bien la casación interpuesta deviene en inadmisible por no cumplir con los requisitos señalado en el inciso 1 del artículo 430 del Código Procesal Penal, también es cierto que esta Suprema Sala en el uso de sus facultades otorgadas por la norma mediante el inciso 1, del artículo 432 del Código Procesal Penal, que señala: ‘El recurso atribuye a la Sala Penal de la Corte Suprema el conocimiento del proceso (…) sin perjuicio de las cuestiones que sea de oficio en cualquier estado y grado del proceso’. En merito a ello puede declarar casación de oficio, con el fin de desarrollar doctrina jurisprudencial conforme al inciso 4 del artículo 427 del citado Código” (Sala Penal Permanente. Casación N° 657-2014-Cusco, del 4 de mayo de 2015, considerandos 8-10). En qué consiste el motivo casacional “falta de aplicación de la ley 501 ¿ penal o de otras normas jurídicas necesarias para su aplicación? “Respecto a la causal de casación anunciada, es de indicar que el respectivo precepto procesal normativo (numeral tres del artículo cuatrocientos veintinueve del Código Procesal Penal; casación sustancial) es disgregable en los siguientes supuestos de causales casacionales: i) indebida aplicación de la ley penal o de otras normas jurídicas necesarias para su aplicación; ii) errónea interpretación de la ley penal o de otras normas jurídicas necesarias para su aplicación; y iii) falta de aplicación de la ley penal o de otras normas jurídicas necesarias para su aplicación. En el presente caso, el supuesto de casación objeto de admisión es específicamente el tercero, el cual ‘incluye diferentes casos de desconocimiento de la norma por parte del juzgador: desconocimiento de la existencia, de su validez o de su significado’. Se trata, en puridad, de la necesidad de subsanar un error judicial de derecho por omisión de aplicación de una ley penal o de otras normas sustanciales imprescindibles para tal efecto. Con lo cual, si bien, prima facie, aparece que la casación cumple con su función nomofiláctica, el hecho de que se considere como correcta o adecuada una determinada aplicación de ley penal ante determinada realidad fáctica importa una pretensión mediata o final de que la jurisprudencia se uniformice sobre la base de tal praxis judicial en casos semejantes” (Sala Penal Permanente. Casación N° 1057-2017-Cusco, del 27 de setiembre de 2018, considerandos 2.2 y 2.3). Se puede interponer recurso de casación con la finalidad de que la 502 ¿ Corte Suprema controle la questio facti? “No se puede controlar en casación la questio facti. No cabe una apreciación autónoma del material probatorio tendente a una conclusión alternativa del juicio

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histórico” (Sala Penal Permanente. Casación N° 1394-2017-Puno, del 26 de julio de 2018, considerando 4). Con relación al examen de la prueba qué es lo que está sujeto a 503 ¿ control en sede casacional? “[E]n relación al examen de la prueba, que lo único que puede controlarse casacionalmente es si medió una infracción trascendente de los preceptos legales sobre la prueba. Es decir: (i) si se obtuvo ilícitamente alguna fuente de prueba, (ii) si se quebrantó alguna regla de garantía en la actuación probatoria –medio de prueba–; (iii) si no se reconoció una regla sobre prohibición de prueba, de valoración probatoria o de inutilización de pruebas; (iv) si se obvió valorar alguna prueba importante; y, en su caso, (v) si se incurrió en una violación relevante de las reglas de la sana crítica judicial respecto de las inferencias probatorias (leyes de la lógica, máximas de la experiencia o conocimientos científicos artículo 393, apartado 2, del Código Procesal Penal)” (Sala Penal Permanente. Casación N° 1394-2017-Puno, del 26 de julio de 2018, considerando 4). Es posible reconducir el motivo casacional al que corresponde de 504 ¿ Derecho? “De conformidad con lo establecido en el artículo cuatrocientos treinta y dos, numerales uno y dos del Código Procesal Penal, se tiene que el pronunciamiento de la Sala Suprema que conoce un recurso de casación se restringe a las causales invocadas en el mismo –con la salvedad de las cuestiones declarables de oficio–, y se circunscribe a los errores jurídicos que contenga la resolución recurrida, sujetándose a los hechos que la misma tenga como acreditados. Al respecto, debe señalarse que si bien el numeral uno del referido precepto normativo delimita el ámbito de conocimiento a la(s) causal(es) invocada(s) por el recurrente, lo cierto es que existe línea jurisprudencial en el sentido de admitir que, en virtud de una aplicación de la concepción de la voluntad impugnativa –la cual es una manifestación del principio procesal del iura novit curia–, es posible reconducir el motivo casacional invocado al que corresponda en estricto derecho” (Sala Penal Permanente. Casación N° 344-2017-Cajamarca, del 4 de diciembre de 2017, considerando 1.1.). 505 ¿En qué consiste la casación de oficio? “El recurso de casación de oficio está previsto en el inciso 1 del artículo 432 del Código Procesal Penal, el cual señala: ‘[...] sin perjuicio de las cuestiones que sean declarables de oficio en cualquier estado y grado del proceso’ (resaltado nuestro); sin embargo, no se encuentra regulado en forma taxativa, ni se da mayor referencia cómo o cuándo debe aplicarse, ni bajo qué fundamentos se puede invocar.

La casación de oficio debe ser entendida como una segunda casación excepcional, toda vez que uno de sus fundamentos radica en el inciso 4, del artículo 427

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del Código Procesal Penal; en la experiencia jurisdiccional se ha observado que los recursos de casación excepcionales presentados por alguna de las partes de un proceso penal (Ministerio Público, Imputado, Actor Civil, Tercero civil), se declaran inadmisibles por cuestiones estrictamente formales; es decir, por no cumplir con disposiciones del inciso 3 del artículo 430 del Código Procesal Penal –fundamentar respecto al punto que se pretende desarrolle como doctrina jurisprudencial–” (Sala Penal Permanente. Casación N° 389-2014-San Martín, del 7 de octubre de 2015, considerandos 5 y 6). 506 ¿Cuáles son las características de la casación de oficio? “Una de las características principales del recurso de casación de oficio es su discrecionalidad. Es decir, procede a exclusiva discrecionalidad del Tribunal Supremo –y en cualquier momento del proceso–. Lo que no está regulado taxativamente en la norma procesal penal, pero ha sido interpretado por esta Corte Suprema en otras oportunidades, por ejemplo la Casación N° 148-2010-Moquegua. La discrecionalidad, la casación de oficio debe estar bien fundamentada; la calificación de oficio de determinado caso debe sostenerse en la posibilidad de una grave afectación de derechos o garantías constitucionales que se pueden haber afectado durante el proceso, que terminarían viciando la resolución arribada –se debe amparar en alguna de las causales del artículo 429 del citado código–. La justificación, para ser correcta como ya lo ha señalado el Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia no debe ser extensa, pues basta con ser precisa y coherente” (Sala Penal Permanente. Casación N° 389-2014-San Martín, del 7 de octubre de 2015, considerando 10).

Después de que es admitida la casación de oficio que procedimiento 507 ¿ sigue? “Ahora desarrollaremos cómo se procede con este tipo recurso después de su admisión: Regla General- Nuestro Código Procesal Penal regula la interposición y admisión del recurso de casación en su artículo 431, señalando: 1. Concedido el recurso de casación, el expediente quedará diez días en la Secretaría de la Sala para que los interesados puedan examinarlo y presentar, si lo estiman conveniente, alegatos ampliatorios. 2. Vencido el plazo, se señalará día y hora para la audiencia de casación, con citación de las partes apersonadas. La audiencia se instalará con la concurrencia de las partes que asistan. En todo caso, la falta de comparecencia injustificada del Fiscal, en caso el recurso haya sido interpuesto por el Ministerio Público, o del abogado de la parte recurrente, dará lugar a que se declare inadmisible el recurso de casación. [...]” (resaltado nuestro). Lo resaltado precedentemente resulta de interés para establecer las particularidades del recurso de casación de oficio. Como se advierte, pese a una calificación 401

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positiva, el recurso de casación puede devenir en inadmisible ante la inconcurrencia de la parte recurrente a la audiencia de casación. Analizado fuera del marco de la casación de oficio dicha normativa guarda sentido, pues se advierte que si el sujeto recurrente –supuesto agraviado– desacata una notificación de asistir a la audiencia de casación sin mayor justificación, constituye una aceptación tácita de la sentencia u resolución inicialmente recurrida. La casación de oficio se promueve por interés del Tribunal Supremo, que busca más allá del caso en concreto, y las limitaciones formales del recurso, un pronunciamiento jurídico –de estricto derecho– con dos fines principales: 1) Enriquecer la jurisprudencia y 2) Evitar que las malas interpretaciones, ambigüedades, vacíos legislativos, puedan generar la vulneración de derechos o garantías constitucionales” (Sala Penal Permanente. Casación N° 389-2014-San Martín, del 7 de octubre de 2015, considerandos 12 y 13). “La audiencia de casación de oficio se llevará a cabo con o sin la presencia de las partes, a quienes se cita a fin que realicen las argumentaciones que considere, siempre garantizando ampliamente el ejercicio del derecho de defensa, pero a las cuales no puede obligárseles concurrir a una audiencia que si bien fue promovida por alguno de ellos, fue declarada inadmisible la calificación de su recurso. Es del mismo criterio la Corte Suprema Colombiana la cual, en su sentencia del 31 de agosto de 2005 con ponencia del magistrado Jorge Luis Quintero Milanés donde señaló: ‘(...) el derecho a la prerrogativa que tienen los sujetos procesales de desistir el recurso extraordinario de casación no puede impedir a la Corte, como órgano límite de la jurisdicción ordinaria y guardiana de la Constitución Política, enmendar la irregularidades atentatorias contra los derechos fundamentales, so pretexto de la finalización o culminación de su competencia por razón del desistimiento, máxime cuando el debido proceso como máxima expresión del principio de legalidad se erige en garantía fundamental. Lo contrario implicaría una actitud permisiva e inadmisible frente a una decisión injusta, sin sustento legal y, por lo mismo constitutiva una vía de hecho [RODRÍGUEZ CHOCONTÁ, Orlando Alfonso, Casación y revisión penal, evolución y garantismo, Temis, Bogotá, Colombia, 2008, p. 151]. Es de notar que en la regulación de la casación oficiosa en Colombia, no se celebra una audiencia de casación, por considerarlo innecesario [Cfr. MORENO RIVERA, Luis Gustavo. La casación penal, Ediciones Nueva Jurídica, Bogotá, Colombia, 2013, p. 73]’. Por tanto, la Corte Suprema emitirá un pronunciamiento de fondo haciendo un juicio de estricto derecho en el caso concreto, que sirvan para enriquecer o cubrir espacios hasta el momento ambiguos o que no han sido tratados, en relación al caso. Mediante la casación de oficio el Tribunal Supremo puede pronunciarse en el fondo del caso concreto pese a la inconcurrencia de las partes, encontrando como límite de su pronunciamiento la garantía constitucional de la prohibición de la reforma en perjuicio. Por tanto, si se trata del imputado solo se puede arribar a una absolución o a una nulidad de la sentencia recurrida, nunca a una sentencia condenatoria, y si es el actor civil a fijar, mantener o mejorar la reparación

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Medios impugnatorios

civil establecida” (Sala Penal Permanente. Casación N°389-2014-San Martín, del 7 de octubre de 2015, considerandos 15 y 16). 508 ¿Cuál debe ser el contenido de la sentencia casatoria? “El inciso dos, del articulo cuatrocientos treinta y tres, del Código Procesal Penal –referente al contenido de la sentencia casatoria–, establece que: ‘(…) la Sala Penal Suprema si opta por la anulación en la misma sentencia se pronunciara sobre el fondo dictando el fallo que deba reemplazar el recurrido. Si decide la anulación con reenvío, indicara al Juez o Sala Penal Superior competente y el acto procesal que deba renovarse. El órgano jurisdiccional que reciba los autos procederá de conformidad con lo resuelto por la Sala Penal Suprema’” (Sala Penal Permanente. Casación N° 426-2015-Sullana, del 18 de octubre de 2017, considerando 1.10).

En qué supuestos se configura la doctrina jurisprudencial vinculante 509 ¿ a través de la dación de una sentencia casatoria? “La Constitución Política del Estado, en el numeral uno, tercer párrafo, de su artículo ciento cuarenta y seis, reconoce la independencia de los jueces, para lo cual estatuye que los mismos solo se encuentran sometidos a la Ley y a la Constitución. Si bien a partir de dicho mandato constitucional, prima facie (a primera vista), parecería que a los magistrados judiciales no se les puede ‘obligar’ a seguir criterios de otros jueces, por más que se trate de pautas de interpretación emanadas de jueces especializados o que detenten una mayor jerarquía; también es cierto que el ‘sometimiento’ judicial, previsto constitucionalmente, lo es también a las leyes, algunas de las cuales habilitan a determinados magistrados, por su alta jerarquía y especialidad, a establecer sus criterios como jurisprudencia de obligatoria y necesaria observancia para otros magistrados. Así, por ejemplo, el Código Procesal Constitucional –aprobado mediante la Ley número veintiocho mil doscientos treinta y siete, publicada en el diario oficial El Peruano el treinta y uno de mayo de dos mil cuatro– en el artículo VII de su Título Preliminar estatuye que el Tribunal Constitucional puede establecer sus sentencias, con calidad de cosa juzgada, como precedentes vinculantes, correspondiendo para ello la precisión del respectivo efecto normativo; precedentes que, una vez establecidos como tales, tienen efectos vinculantes frente a todos los poderes públicos y, claro está, frente a particulares. Por su parte, el Código de Procedimientos Penales –aprobado mediante Ley número nueve mil veinticuatro y promulgado el veintitrés de noviembre de mil novecientos treinta y nueve– en su artículo trescientos uno-A, faculta a la Sala Penal de la Corte Suprema a establecer sus sentencias como precedentes vinculantes, para lo cual debe precisar el extremo de su efecto normativo; y, asimismo, al Pleno de los Jueces en lo Penal de la Corte Suprema a dictar sentencias plenarias, las mismas que, evidentemente, tendrán también efecto vinculante al ser adoptadas por mayoría absoluta, ante la identificación de criterios discrepantes entre los propios magistrados supremos.

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De modo semejante, el Código Procesal Penal de dos mil cuatro –aprobado vía Decreto Legislativo número novecientos cincuenta y siete, publicado en el diario oficial El Peruano el veintinueve de julio de dos mil cuatro– en el numeral tres de su artículo cuatrocientos treinta y tres, faculta a la Sala Penal Suprema que conoce el fondo de un recurso de casación a decidir ‘atendiendo a la naturaleza del asunto objeto de decisión, que lo resuelto constituye doctrina jurisprudencial vinculante a los órganos jurisdiccionales penales diferentes a la propia Corte Suprema, la cual permanecerá hasta que otra decisión expresa la modifique’. Se precisa luego en el mismo numeral tres del referido artículo cuatrocientos treinta y tres que ‘si existiere otra Sala Penal o esta se integra con otras Vocales, sin perjuicio de resolverse el recurso de casación, a su instancia, se convocará inmediatamente al Pleno Casatorio de los Vocales de lo Penal de la Corte Suprema para la decisión correspondiente, que se adoptará por mayoría absoluta’. Asimismo, en el numeral cuatro del mismo artículo se prevé que ‘si se advierte que otra Sala Penal Suprema u otros integrantes de la Sala Penal en sus decisiones sostuvieran criterios discrepantes sobre la interpretación o la aplicación de una determinada norma, de oficio o […], obligatoriamente se reunirá el Pleno Casatorio de los Vocales de lo Penal de la Corte Suprema’” (Sala Penal Permanente. Casación N° 344-2017-Cajamarca, del 4 de diciembre de 2017, considerandos 2.1 y 2.2). En qué consiste la casación por apartamiento de doctrina jurispru510 ¿ dencial? “[L]a casación por apartamiento de doctrina jurisprudencial o, simplemente, la casación jurisprudencial está en función de las decisiones vinculantes, así declaradas por las Altas Cortes de Justicia, excluyéndose de su ámbito de comprensión las decisiones que, a pesar de emanar de tales Cortes, solo fijan una determinada línea jurisprudencial. En la jurisdicción ordinaria-penal los precedentes vinculantes así expresados en Ejecutorias Supremas según el Código de Procedimientos Penales, las doctrinas jurisprudenciales establecidas como vinculantes en sentencias casatorias de conformidad con el Código Procesal Penal de dos mil cuatro, o los principios jurisprudenciales fijados en Acuerdos Plenarios como producto de la realización de Plenos Jurisdiccionales de Jueces Supremos en lo Penal, constituyen, todas, decisiones de Jueces Supremos Penales de observancia necesaria y obligatoria por órganos jurisdiccionales de otras instancias” (Sala Penal Permanente. Casación N° 344-2017-Cajamarca, del 4 de diciembre de 2017, considerando 2.3.). En qué supuestos resulta procedente la casación por apartamiento 511 ¿ jurisprudencial? “La casación jurisprudencial [cfr. Artículo cuatrocientos veintinueve, numeral cinco, del Código Procesal Penal de dos mil cuatro] resulta atendible hasta en tres supuestos, cuando los órganos jurisdiccionales penales diferentes a la Corte Suprema:

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Medios impugnatorios

Se apartan de un criterio jurisprudencial vinculante o de ineludible observancia, de conformidad con lo establecido en el segundo párrafo del artículo veintidós de la Ley Orgánica del Poder Judicial, esto es, al decidir, expresamente, no seguir el criterio jurisprudencial supremo vinculante que sea de aplicación al caso que resuelven, justificando su decisión de apartamiento, precisando sus razones (apartamiento expreso de doctrina jurisprudencial). Soslayan la aplicación del referido criterio a pesar de que resulta ser de aplicación al caso que resuelven, por desconocimiento o deliberadamente, sin hacer alusión alguna al mismo en la resolución que expiden (apartamiento presunto de doctrina jurisprudencial). Aparentemente cumplen con aplicar el criterio jurisprudencial vinculante o de ineludible observancia, que resulta ser de aplicación al caso que resuelven; no obstante, no lo hacen rigurosa, adecuada o acabadamente, lo cual repercute, significativamente, en la solución del caso que deciden (apartamiento material de doctrina jurisprudencial)” (Sala Penal Permanente. Casación N° 344-2017-Cajamarca, del 4 de diciembre de 2017, considerandos 2.4 - 2.4.3.). Al interponerse el recurso de casación excepcional qué aspectos debe 512 ¿ sustentar el peticionante? “[T]ratándose de la casación excepcional, el inciso 3, artículo 430 del CPP establece que si se invoca el inciso 4, artículo 427 del CPP, el peticionante deberá sustentar, primero, los fundamentos que hacen imprescindible el desarrollo de la doctrina jurisprudencial; y, segundo, consignar adicional y puntualmente las razones que justifican el desarrollo jurisprudencial que pretende” (Sala Penal Nacional de Apelaciones del Sistema Especializado en Delitos de Corrupción de Funcionarios - Colegiado A. Exp. N° 19-2018-6, Resolución Nº 7, del 10 de diciembre de 2018, considerando 5). La sala de casación qué aspectos debe valorar cuando se ha inter513 ¿ puesto el recurso de casación excepcional? “Respecto a la casación excepcional, la Sala Permanente de la Corte Suprema ha establecido que ‘la valoración que ha de realizar la Sala de Casación, más allá de su carácter discrecional (…) ha de circunscribirse a la presencia de un verdadero interés casacional: (i) la unificación de interpretaciones contradictorias –jurisprudencia contradictoria entre diversos órganos jurisdiccionales–, afirmación de la jurisprudencia existente de la máxima instancia judicial frente a errores de tribunales inferiores, o definición en un sentido interpretativo a una norma reciente o escasamente invocada pero de especiales connotaciones jurídicas, así como (ii) la necesidad, por sus características generales, más allá del interés del recurrente –defensa del interés general–, de obtener una interpretación correcta de específicas normas de derecho penal y procesal penal’” (Sala Penal Nacional de Apelaciones del Sistema Especializado en Delitos de Corrupción de Funcionarios

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- Colegiado A. Exp. N° 19-2018-6, Resolución Nº 7, del 10 de diciembre de 2018, considerando 6). Cuál es el objeto central sobre el que se centra la casación formal o 514 ¿ por quebrantamiento de forma? “(…) Por lo demás, la denominada ‘casación formal o por quebrantamiento de forma’ está centrada en revisar si el órgano jurisdiccional cumplió o no con las normas jurídicas que rigen el procedimiento, o la estructura y ámbito de las resoluciones que emitan en función a la pretensión y resistencia de las partes” (Sala Penal Permanente. Casación Nº 1-2007-Huaura, del 26 de julio de 2007, considerando 3).

III. ACCIÓN DE REVISIÓN Base legal

Código Procesal Penal de 2004: arts. 439, 440, 441, 442, 443, 444, 445.

515 ¿En qué consiste la acción de revisión? “La revisión de la sentencia no es un recurso sino una acción que se dirige ante el órgano jurisdiccional supremo a fin de demandar un nuevo análisis del caso penal, pese a la existencia de sentencia firme, por existir una causal de suma importancia que demuestra la inocencia de la persona condenada por un delito, así se refiere el maestro García Rada cuando señala que es un medio que ‘ataca la santidad de la Cosa Juzgada y conmueve los cimientos del orden jurídico al autorizar que una sentencia firme y ejecutoriada, sea nuevamente revisada en sus propios fundamentos y a la luz de nuevos hechos o circunstancias’. Por tanto, la revisión es un medio extraordinario extraproceso que se interpone contra una resolución judicial que tiene autoridad de cosa juzgada, con el objeto de subsanar un error judicial. El Código Procesal Penal de 2004 lo entiende como una acción por medio de la cual se busca la revisión de las sentencias condenatorias firmes, que procede, sin limitación temporal y sólo a favor del condenado, en los casos establecidos en la ley” (Segunda Sala Penal Transitoria. Revisión de Sentencia N° 9-2017-Lima Este, del 21 de marzo de 2017, considerando 2).

“La revisión es una acción de impugnación autónoma que sirve para cuestionar las resoluciones jurisdiccionales que tienen la calidad de cosa juzgada formal. Esta acción se interpone ante el órgano Supremo a fin de demandar un nuevo análisis del caso penal, en razón a la existencia de una importante causal que demostraría la inocencia de la persona condenada por un delito (YAIPÉN ZAPATA, Víctor Pastor. Los medios impugnatorios en el proceso penal peruano, Ideas Solución Editorial, Lima, 2014, pg. 188)” (Sala Penal Permanente. Revisión de Sentencia N° 69-2015-Lima, del 10 de julio de 2015, considerando 2).

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Medios impugnatorios

516 ¿Cuál es la finalidad de la acción de revisión? “(…) su finalidad está encaminada a que prevalezca sobre la sentencia firme la auténtica verdad, y; con ello la justicia materia sobre la formal, precediendo solo cuando se presentan causales establecidas en el Código Adjetivo; (…)” (Segunda Sala Penal Transitoria. Revisión de Sentencia N° 9-2017-Lima Este, del 21 de marzo de 2017, considerando 8).

“La revisión ­en tanto medio de rescisión de sentencias firmes­no se ampara en la mera existencia de nulidades procesales en la sentencia o en el procedimiento que la precedió. No se basa en el examen de errores en el juzgamiento o en la valoración de la prueba, menos aún en errores in iudicando. Su fundamento reside en la necesidad de consolidar y preservar derechos y principios tales como la defensa, presunción de inocencia y tutela jurisdiccional. Es decir, se reconoce el valor de la justicia material ­que deriva de la verdad histórica de los hechos y la rectitud del juzgamiento­por encima del carácter de cosa juzgada de las resoluciones judiciales, para permitir una impugnación de una sentencia firme, eliminar su eficacia y permitir un nuevo pronunciamiento sobre el mismo objeto procesal. La acción de revisión tiene un carácter excepcional, pues su objeto es la rescisión de sentencias firmes y, con ello, excepcionar la institución de la cosa juzgada, que integra la garantía genérica de la tutela jurisdiccional. Implica la inculpabilidad de aquellas personas que han sido condenadas con notoria equivocación o error, de modo que su finalidad está encaminada a que prevalezca, sobre la sentencia firme, la auténtica verdad y, con ello, la justicia material sobre la formal” (Salas Penales Permanente y Transitoria. Sentencia Plenaria N° 1-2015/301-A.2-ACPP, del 5 de mayo de 2015, considerandos 2 y 3). Cuáles son las causales para que proceda la acción de revisión de una 517 ¿ sentencia? “Las causales para que proceda la revisión de una sentencia condenatoria se encuentran establecidas en el artículo 439, del Código Procesal Penal y son las siguientes: 1) Cuando después de una sentencia se dictara otra que impone pena o medida de seguridad por el mismo delito a persona distinta de quien fue primero sancionada, y no pudiendo conciliarse ambas sentencias, resulte de su contradicción la prueba de la inocencia de alguno de los condenados. 2) Cuando la sentencia se haya pronunciado contra otra precedente que tenga la calidad de cosa juzgada. 3) Si se demuestra que un elemento de prueba, apreciado como decisivo en la sentencia, carece de valor probatorio que se le asignara por falsedad, invalidez, adulteración o falsificación.

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El proceso penal acusatorio. Problemas y soluciones

4) Si con posterioridad a la sentencia se descubren hechos o medios de prueba, no conocidos durante el proceso, que solos o en conexión con las pruebas anteriormente apreciadas sean capaces de establecer la inocencia del condenado. 5) Cuando se demuestre, mediante decisión firme, que la sentencia fue determinada exclusivamente por un delito cometido por el Juez o grave amenaza contra su persona o familiares, siempre que en los hechos no haya intervenido el condenado. 6) Cuando la norma que sustentó la sentencia hubiera sido declarada inconstitucional por el Tribunal Constitucional o inaplicable en un caso concreto por la Corte Suprema” (Segunda Sala Penal Transitoria. Revisión de Sentencia N° 9-2017-Lima Este, del 21 de marzo de 2017, considerando 5). “[L]a acción de revisión procede en las causales taxativamente previstas en el artículo 439 del Código Procesal Penal: 1) Revisión de sentencia por incompatible subsiguiente, 2) por la sentencia incompatible precedente, 3) por prueba fraudulenta, 4) por prueba nueva, 5) por influencia delictiva del juzgador, y 6) por inconstitucionalidad de la norma” (Sala Penal Permanente. Revisión de Sentencia N° 69-2015-Lima, del 10 de julio de 2015, considerando 3). “El artículo 439 del Nuevo Código Procesal Penal establece un listado de seis motivos expresos y específicos de procedencia de la acción de revisión. Son los siguientes: a) Cuando después de una sentencia se dictara otra que impone pena o medida de seguridad por el mismo delito a persona distinta de quien fue primero sancionada, y no pudiendo conciliarse ambas sentencias, resulte de su contradicción la prueba de la inocencia de alguno de los condenados. b) Cuando la sentencia se haya pronunciado contra otra precedente que tenga la calidad de cosa juzgada. c) Si se demuestra que un elemento de prueba, apreciado como decisivo en la sentencia, carece de valor probatorio que se le asignara por falsedad, invalidez, adulteración o falsificación. d) Si con posterioridad a la sentencia se descubren hechos o medios de prueba, no conocidos durante el proceso, que solos o en conexión con las pruebas anteriormente apreciadas sean capaces de establecer la inocencia del condenado. e) Cuando se demuestre, mediante decisión firme, que la sentencia fue determinada exclusivamente por un delito cometido por el Juez o grave amenaza contra su persona o familiares, siempre que en los hechos no haya intervenido el condenado. f) Cuando la norma que sustentó la sentencia hubiera sido declarada inconstitucional por el Tribunal Constitucional o inaplicable en un caso concreto por la Corte Suprema.

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Medios impugnatorios

Las causales citadas importan una objetivización de los criterios subjetivos de sospecha de presunta parcialidad judicial. Comprenden defectos gravísimos que indudablemente hacen que el proceso no pueda servir como válido en el Ordenamiento Jurídico. Los motivos se pueden concentrar en tres grupos: (i) pruebas falsas o delitos por o contra el juez (artículos 439 apartados 3 y 5 del Nuevo Código Procesal Penal); (ii) nuevos hechos o pruebas favorables al condenado (artículo 439 apartados 1, 2 y 4 del Nuevo Código Procesal Penal); y, (iii) error jurídico: cuando la ley penal fue declarada inconstitucional o se inaplicó (artículo 439 apartado 6 del Nuevo Código Procesal Penal). Se advierte que los supuestos de procedencia expresan de forma manifiesta la injusticia material de la condena. No obstante que la procedencia y fundabilidad se basa en los motivos citados, en ciertos casos la determinación de la nulidad de la condena que tuvo calidad de cosa juzgada, y posterior absolución, no solo dependerá de la acreditación de la configuración de la causal, sino de una previa valoración conjunta de los medios de prueba. Ello se advierte claramente del sentido del apartado cuatro del artículo citado, que no se limita solo a anular la condena cuando se descubre un hecho o un medio de prueba no conocido, sino que existen casos en los que deviene en necesario valorar la nueva prueba en conexión con las pruebas anteriormente apreciadas, para anular la decisión, es decir, el propio Código admite la necesidad de una revaloración de lo actuado” (Salas Penales Permanente y Transitoria. Sentencia Plenaria N° 1-2015/301-A.2-ACPP, del 5 de mayo de 2015, considerandos 4, 5 y 6). Qué aspecto comprende el concepto de “nuevos hechos” o “nuevos 518 ¿ elementos de prueba” para interponer la acción de revisión? “Que el artículo 439, inciso 4, del Código Procesal Penal estipula que la revisión de sentencias condenatorias firmes procede: ‘Si con posterioridad a la sentencia se descubren hechos o medios de prueba, no conocidos durante el proceso, que (…) sean capaces de establecer la inocencia del condenado’. Se requiere, pues, nuevos hechos o nuevos medios de pruebas desconocidos en el proceso ‘a quo’ que evidencien la inocencia del condenado y que de haberse podido aportar, hubiera sucedido un fallo absolutorio, de tal manera que las nuevas pruebas anulen y eliminen el efecto incriminador de las anteriores, poniendo de relieve un error claro y manifiesto ocasionado por el desconocimiento de estos nuevos datos que hubieran cambiado el signo de las valoraciones y conclusiones obtenidas por el Tribunal Sentenciador [GIMENO SENDRA, Vicente. Derecho Procesal Penal, Civitas, Navarra, 2015, p. 944] (Sala Penal Permanente. Revisión Sentencia N° 503-2017-Callao, del 5 de noviembre de 2018, considerando 1). “[L]os conceptos ‘nuevos hechos’ o ‘nuevos elementos de prueba’ son equivalentes, estando comprendidos en ellos todos los hechos que, por su desconocimiento, no hayan podido ser alegados en el momento procesal oportuno antes de la sentencia definitiva, y todo elemento de prueba que tampoco haya podido ser tenido en cuenta, ni valorado por el Tribunal que valoró aquella. En efecto, la jurisprudencia

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El proceso penal acusatorio. Problemas y soluciones

española afirma que los nuevos hechos o nuevos elementos de prueba son aquellos que surgen con posterioridad a la sentencia, precisando lo siguiente: ‘(…) debiendo entenderse como nuevos, todos los hechos o medios probatorios que sobrevengan o se revelen con posterioridad a la sentencia condenatoria, bastando con que no hayan sido alegados o producidos ante el Tribunal sentenciador, ni descubiertos por la investigación judicial practicada de oficio (BARONA VILAR, Silvia. La revisión penal. Revista Justicia, España, número cuatro, mil novecientos ochenta y siete, página ochocientos setenta)’” (Sala Penal Permanente. Revisión de Sentencia N° 69-2015-Lima, del 10 de julio de 2015, considerando 4). Que el concepto ‘hecho’ es amplio. Incluye todo acaecimiento histórico y. como tal, puede serlo los hechos jurídicos. Un nuevo dispositivo legal es un hecho jurídico por su propia existencia, más allá de la eficacia jurídica que despliegue sobre las situaciones jurídicas que regule. A este respecto puntualiza, por ejemplo, la STSE de veintiuno de abril de mil novecientos noventa y siete, lo siguiente: ‘Con el carácter ampliatorio que puede suponer interpretación de las normas en favor del reo, en este caso se podría considerar también posible la revisión cuando hayan cambiado las normas aplicables que hagan posible tal favorecimiento. Se trata de aplicar normas sobrevenidas, que podrían hacerles impunes en cuanto que fueran más favorables, y siempre que puedan considerarse sobrevenidas al no haber sido ya tenidas en cuenta en la sentencia que trata de revisarse. Faltaría si no el elemento esencial que un recurso de esta naturaleza siempre requiere, cual es el cambio de las reglas esenciales del enjuiciamiento’” (Sala Penal Permanente. Revisión Sentencia N° 503-2017-Callao, del 5 de noviembre de 2018, considerando 2). La acción de revisión funciona como una instancia de revisión de 519 ¿ medios probatorios? “Acorde con lo señalado resulta admisible que los fundamentos alegados constituyan la causal alegada; en principio la acción de revisión no funciona como una instancia de revisión de medios probatorios, sin la existencia previa de nuevo elemento probatorio idóneo. El recurrente alega la existencia una declaración jurada, es decir una prueba documental iuris tantum, que no posee la fuera probatoria suficiente para desvirtuar al conjunto de pruebas sometidas a contradictorio que sustentaron una sentencia. Es de resaltar que en el caso concreto se trata de una sentencia conformada –fojas seis–, es decir, donde no se realizó actuación probatoria, pues el imputado –ahora recurrente, Torres Soto– aceptó sin cuestionar –conforme a derecho– los cargos imputados” (Sala Penal Permanente. Revisión de Sentencia N° 69-2015-Lima, del 10 de julio de 2015, considerando 5).

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ÍNDICE GENERAL

ÍNDICE GENERAL Introducción................................................................................................. 5

CAPÍTULO I PRINCIPIOS RECTORES DEL PROCESO PENAL PERUANO ADOPTADOS POR EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004 I.

EL DERECHO A LA TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA... 11

001

¿En qué consiste el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y cuál es su naturaleza?....................................................................... 11

002

¿El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva entendido como derecho continente qué derechos engloba?...................................... 11

003

¿El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva en su vertiente subjetiva qué aspectos presupone?......................................................... 14

004

¿Cuáles son las etapas en que el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva despliega sus efectos?......................................................... 15

005

¿Cuándo se produce una vulneración al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva?............................................................................ 15

006

¿En qué consiste la tutela procesal efectiva y cómo se configura?..... 15

007

¿Cuáles son los planos que abarca el derecho a la tutela procesal efectiva?............................................................................................ 16

008

¿Qué derechos comprende el derecho a la tutela procesal efectiva?..... 16

009

¿La lista de derechos que ha previsto el legislador como parte del derecho a la tutela procesal efectiva es enunciativa o tiene el carácter de numerus clausus?........................................................... 17

II. EL DEBIDO PROCESO.................................................................. 17 010

¿Cómo ha sido concebido el derecho al debido proceso?................ 17

413

El proceso penal acusatorio. Problemas y soluciones 011

¿Cuál es el alcance del derecho al debido proceso? ....................... 19

012

¿Cuál es la naturaleza del derecho al debido proceso?..................... 21

013

¿Cuál es la función del derecho al debido proceso?......................... 21

014

¿Cuáles son las principales características del derecho al debido proceso?............................................................................................ 21

015

¿El derecho al debido proceso es un derecho continente?................ 22

016

¿Cuáles son las dimensiones del derecho al debido proceso? ......... 23

017

¿Qué aspectos se pueden controlar a través de la dimensión sustancial del debido proceso?............................................................... 24

018

¿Qué derechos comprende en su dimensión formal el debido proceso?................................................................................................. 25

019

¿Qué diferencias existen entre el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y el debido proceso?................................................. 25

020

¿Cuál es la vinculación entre el derecho al debido proceso y el derecho de acceso a la justicia?........................................................ 26

021

¿Cuándo se produce una lesión al derecho al debido proceso?........ 27

022

¿La determinación de la responsabilidad penal puede efectuarse vulnerando las garantías del debido proceso?.................................. 27

023

¿El debido proceso se proyecta a la etapa prejurisdiccional del proceso penal?.................................................................................. 28

024

¿Cuál es la sanción que lleva aparejada la vulneración al debido proceso?............................................................................................ 29

III. LA GRATUIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA PENAL...................................................................................... 30 025

¿El principio de gratuidad en la administración de justicia forma parte del contenido constitucionalmente protegido de qué derechos?................................................................................................. 30

026

¿El principio de gratuidad de la administración de justicia es un mecanismo de realización del derecho a la igualdad?...................... 30

027

¿Cuáles son los supuestos por los cuales la administración de justicia es gratuita?................................................................................ 31

028

¿Cuándo la fiscalía debe expedir copias gratuitas de la carpeta fiscal?................................................................................................ 32

414

Índice general

IV. EL DERECHO AL JUEZ NATURAL O PREDETERMINADO POR LEY.............................................................................. 32 029

¿En qué consiste el derecho a ser juzgado por un juez natural?....... 32

030

¿Cuáles son las exigencias que impone el respeto al derecho al juez natural o predeterminado por ley?............................................ 34

031

¿El derecho al juez natural impide la entrada en vigencia de normas que modifiquen la competencia del órgano jurisdiccional con posterioridad al inicio del proceso?.................................................. 35

V.

EL PRINCIPIO DE INDEPENDENCIA JUDICIAL................... 35

032

¿Cómo debe ser entendido el principio de independencia judicial?... 35

033

¿Cómo se concibe el principio de independencia judicial?.............. 36

034

¿Qué exigencias le impone al legislador el principio de independencia judicial?................................................................................. 36

035

¿Cuáles son las perspectivas bajo las cuales debe entenderse el principio de independencia judicial?................................................ 37

036

¿Cuáles son las dimensiones del principio de independencia de la función jurisdiccional?..................................................................... 37

037

¿El principio de independencia judicial rige aun cuando se ha decretado un estado de excepción?................................................... 39

VI. EL PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD........................................ 39 038

¿Cómo se define la imparcialidad?................................................... 39

039

¿En qué consiste el derecho a ser juzgado por un juez imparcial?... 40

040

¿El derecho al juez constitucional tiene rango de derecho fundamental?.............................................................................................. 41

041

¿Es el derecho a ser juzgados por jueces imparciales un derecho constitucional expreso?..................................................................... 42

042

¿El derecho a ser juzgado por un juez imparcial es una garantía del debido proceso?.......................................................................... 42

043

¿Qué exigencias impone al juez el principio de imparcialidad?...... 43

044

¿Cuáles son las dimensiones del principio de imparcialidad?.......... 44

415

El proceso penal acusatorio. Problemas y soluciones 045

¿Cómo se entiende la imparcialidad en el ámbito del Ministerio Público?............................................................................................ 46

046

¿Cuál es la relación y cuáles son las diferencias entre el principio de independencia judicial y el principio de imparcialidad?............. 46

047

¿La imparcialidad y la independencia son garantías para qué sujeto procesal?................................................................................. 48

048

¿Cómo se desnaturaliza la imparcialidad como esencia del rol del juez?.................................................................................................. 48

049

¿Qué aspectos deben considerarse para valorar la quiebra de la presunción de imparcialidad subjetiva?............................................ 48

050

¿Qué se entiende por “contaminación procesal” como motivo genérico de quiebra de la imparcialidad objetiva?........................... 48

051

¿Se vulnera el principio de imparcialidad si el tribunal obtiene sus conclusiones desde una óptica puramente subjetiva?................. 49

052

¿La vulneración de los principios de independencia e imparcialidad implica una vulneración a la tutela jurisdiccional efectiva?...... 49

053

¿La teoría de la “apariencia” es aplicable para determinar una vulneración al principio de imparcialidad judicial?......................... 49

054

¿Cuáles son los instrumentos que prevé el ordenamiento jurídico para hacer prevalecer el principio de imparcialidad judicial?.......... 50

055

¿En qué consiste la inhibición?........................................................ 51

056

¿En qué consiste la recusación?........................................................ 52

057

¿Cuál es el fin que persigue la recusación?...................................... 52

058

¿Dónde encuentra su fundamento el instituto de la recusación?...... 53

059

¿Cuáles son las causales para interponer una recusación?............... 54

060

¿En qué consiste la causal genérica de recusación referida al temor de parcialidad?........................................................................ 54

061

¿Qué implica el “temor de parcialidad” como consecuencia de la actuación funcional como causal genérica para la interposición de la recusación?............................................................................... 56

062

¿Qué aspectos comprende el test de apreciación judicial como baremo para evaluar el temor de parcialidad como causal de recusación?....................................................................................... 56

416

Índice general 063

¿La causal genérica de temor de parcialidad debe estar objetivamente justificada?............................................................................. 57

064

¿Cualquier decisión jurídica que ha sido reputada como arbitraria por el Tribunal Constitucional, puede servir para fundamentar una recusación?................................................................................. 57

065

¿El simple error o una discrepancia jurídica puede fundamentar una recusación?................................................................................. 58

066

¿Procede la recusación por el solo hecho de haber interpuesto un hábeas corpus o queja contra el juez de la causa?............................ 58

067

¿Cuál es el plazo para formular la recusación?................................ 59

VII. El PRINCIPIO DE LEGALIDAD.................................................. 61 068

¿Cuáles son los alcances del principio de legalidad en un Estado constitucional de derecho?................................................................ 61

069

¿Cuáles son las garantías que comprende el principio de legalidad?... 62

070

¿El principio de legalidad como principio constitucional propiamente dicho y como derecho subjetivo constitucional que aspectos garantiza?.................................................................................... 62

071

¿Cuáles son las manifestaciones del principio de legalidad?........... 62

VIII. El DERECHO AL PLAZO RAZONABLE.................................... 64 072

¿Cuál es la finalidad del derecho al plazo razonable?...................... 64

073

¿Cuáles son los criterios que se deben analizar para determinar una vulneración al derecho al plazo razonable?............................... 65

074

¿Qué criterios se deben tomar en cuenta en relación con la complejidad del asunto como elemento para determinar el plazo razonable del proceso?............................................................................ 67

075

¿Qué criterios se deben tomar en cuenta en relación con la actividad procesal del interesado como elemento para determinar el plazo razonable del proceso?............................................................ 67

076

¿Qué criterios se deben tomar en cuenta en relación con la conducta de las autoridades judiciales del interesado como elemento para determinar el plazo razonable del proceso?.............................. 68

417

El proceso penal acusatorio. Problemas y soluciones 077

¿Cómo debe realizarse el cómputo del inicio y fin del plazo razonable?................................................................................................ 69

078

¿Cuáles son las consecuencias derivadas de la constatación de la vulneración del derecho a ser juzgado en un plazo razonable?........ 71

079

¿Un proceso extremadamente breve también vulnera el derecho al plazo razonable?........................................................................... 71

IX. El PRINCIPIO ACUSATORIO...................................................... 71 080

¿En qué consiste el principio acusatorio?......................................... 71

081

¿Cuál es el fundamento para la aplicación del principio acusatorio?.... 72

082

¿Cuáles son los alcances del principio acusatorio?.......................... 73

083

¿El principio acusatorio impone una distinción de roles entre los sujetos procesales?............................................................................ 74

084

¿Cuáles son las características del principio acusatorio?................. 74

085

¿Cuál es la expresión fundamental del principio acusatorio?........... 76

086

¿Qué implicancias tiene para el órgano juzgador respetar el principio acusatorio?............................................................................... 78

087

¿Cuándo opera una excepción a la vigencia del principio acusatorio en relación con las decisiones fiscales?....................................... 78

088

¿El principio acusatorio impide que el órgano jurisdiccional realice un control de la legalidad de las resoluciones fiscales impugnadas por la víctima?........................................................................ 79

089

¿Cómo opera el principio de jerarquía institucional con relación al principio acusatorio?..................................................................... 79

090

¿Cómo se relaciona el principio acusatorio con el contradictorio? .... 81

X. EL DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA E IN DUBIO PRO REO............................................................................. 81 091

¿Cuáles son los alcances del principio a la presunción de inocencia?... 81

092

¿En dónde reside el fundamento del derecho a la presunción de inocencia?......................................................................................... 82

093

¿Cuál es el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la presunción de inocencia?........................................................... 82

418

Índice general 094

¿La presunción de inocencia exige que no solo se debe probar el hecho delictivo sino también la vinculación del imputado con tal evento ilícito?................................................................................... 82

095

¿Cuáles son las vertientes en que se despliega la presunción de inocencia, en tanto derecho subjetivo del ciudadano?...................... 83

096

¿Desde qué momento empieza a regir el principio de la presunción de inocencia?............................................................................ 83

097

¿Cuáles son las exigencias de la presunción de inocencia en su dimensión extraprocesal?................................................................. 84

098

¿La presunción de inocencia en su dimensión procesal a qué ámbitos se aplica? ............................................................................ 84

099

¿La presunción de inocencia como principio informador del proceso penal qué exigencias implica?.................................................. 84

100

¿La presunción de inocencia como regla de tratamiento impide la adopción de medidas cautelares personales?.................................... 84

101

¿Cuándo se produce una vulneración al derecho a la presunción de inocencia como regla de tratamiento? ........................................ 85

102

¿Qué implicancias tiene la presunción de inocencia como regla de prueba en el proceso penal?......................................................... 86

103

¿En virtud de la presunción de inocencia como regla de prueba quién tiene la carga de la prueba en el proceso penal? .................... 86

104

¿Qué implicancias tiene la presunción de inocencia como regla de juicio?........................................................................................... 87

105

¿En qué etapa del proceso penal se puede generar prueba idónea para quebrantar la presunción de inocencia? ................................... 88

106

¿Cuál es la implicancia del principio in dubio pro reo como manifestación de regla de juicio de la presunción de inocencia?..... 89

107

¿Qué consecuencias conlleva la aplicación del in dubio pro reo como manifestación de la presunción de inocencia como regla de juicio?............................................................................................... 90

108

¿El derecho a la debida motivación permite garantizar el respeto a la presunción de inocencia? .......................................................... 90

XI. El PRINCIPIO DEL NE BIS IN IDEM.......................................... 90 109

¿En qué consiste el principio del ne bis in idem?............................. 90

419

El proceso penal acusatorio. Problemas y soluciones 110

¿Cuáles son las dimensiones del principio del ne bis in idem?........ 91

111

¿Cómo se desarrolla la conexión que existe entre el ne bis in idem material con los principios de proporcionalidad y de legalidad?................................................................................................... 94

112

¿Qué es lo que garantiza el principio del ne bis in idem en su vertiente procesal?................................................................................. 95

113

¿En qué consiste el criterio de la triple identidad para determinar una vulneración o no al principio del ne bis in idem?...................... 95

114

¿Cuáles son los elementos constitutivos de la dimensión formal del principio del ne bis in idem?....................................................... 96

115

¿Se vulnera el principio del ne bis in idem si el doble juzgamiento se debe a que el primer proceso se declaró nulo por cuanto había sido tramitado ante un juez que carecía de competencia?............................................................................................... 97

116

¿La existencia de un proceso penal enerva la potestad de la Administración para procesar y sancionar administrativamente al funcionario o servidor que ha incurrido en graves irregularidades en el desempeño de sus funciones?.................................................. 97

117

¿El principio del ne bis in idem rige también en sede fiscal?........... 98

118

¿En qué casos no procede la aplicación del principio del ne bis in idem?................................................................................................. 98

XII. EL DERECHO DE DEFENSA....................................................... 100 119

¿En qué consiste el derecho de defensa?.......................................... 100

120

¿Cuáles son las fases del derecho de defensa?................................. 101

121

¿Qué principios forman parte del derecho de defensa?.................... 101

122

¿En qué etapas del proceso se extiende el derecho de defensa?....... 101

123

¿El derecho de defensa garantiza la concesión de tiempo y medios razonables para ejercer la defensa?...................................... 103

124

¿Cuáles son las dimensiones del derecho de defensa?..................... 103

125

¿La dimensión formal del derecho de defensa o también llamada defensa técnica qué aspectos comprende?........................................ 104

126

¿Desde qué momento se debe garantizar el derecho a la defensa técnica?............................................................................................. 104

420

Índice general 127

¿Qué consecuencias acarrea la vulneración del derecho a la defensa técnica?................................................................................ 104

128

¿Cuándo se afecta el contenido constitucionalmente protegido del derecho de defensa?.................................................................... 105

129

¿El nombrar a un defensor de oficio para el solo cumplimiento de una formalidad procesal vulnera el derecho de defensa?................. 105

130

¿Qué características debe tener la defensoría pública de un país para garantizar el derecho de defensa?............................................. 105

131

¿Se vulnera el derecho de defensa y la pluralidad de instancias si la Sala declara la inadmisibilidad del recurso de apelación por inasistencia justificada del abogado de la parte impugnante?.......... 106

132

¿El uso de un idioma nativo o extranjero se encuentra dentro del ámbito constitucionalmente protegido del derecho a la defensa?.... 107

133

¿Un procesado que no tiene la calidad de abogado puede ejercer por sí solo y de forma integral su derecho de defensa?.................... 108

134

¿Una defensa técnica ineficaz constituye un supuesto de estado de indefensión?................................................................................. 108

135

¿El juez tiene el deber de suspender la audiencia si considera objetivamente que el procesado tiene una defensa técnica ineficaz?................................................................................................... 108

136

¿El ofrecimiento probatorio, como parte del derecho de defensa, puede ser restringido por el incumplimiento parcial de una formalidad?............................................................................................ 109

137

¿La prohibición de un abogado defensor de participar en la declaración del imputado que no defiende, en la etapa de investigación preparatoria, vulnera el derecho de defensa?.................................... 109

138

¿La variación de la calificación jurídica sobre los mismos hechos materia del proceso vulnera el derecho de defensa?......................... 111

XIII. EL DERECHO A SER INFORMADO DE LA IMPUTACIÓN... 112 139

¿Qué exigencias plantea el derecho a ser informado de la imputación?................................................................................................. 112

140

¿Qué aspectos garantiza el derecho a ser informado de la imputación?................................................................................................. 113

421

El proceso penal acusatorio. Problemas y soluciones

XIV. EL PRINCIPIO DE LA IMPUTACIÓN NECESARIA O CONCRETA..................................................................................... 113 141

¿En qué consiste el derecho a la imputación necesaria, concreta o suficiente?......................................................................................... 113

142

¿Cuál es la finalidad de la imposición del respeto al derecho a la imputación necesaria?....................................................................... 115

143

¿Qué exigencias impone el principio de progresividad a la imputación necesaria en las distintas fases del proceso penal?................ 115

144

¿En qué casos la imputación necesaria puede ser relativizada?....... 117

XV. EL DERECHO A SER OÍDO.......................................................... 117 145

¿Cuáles son los alcances del derecho a ser oído en sus vertientes material y procesal?.......................................................................... 117

146

¿El derecho a ser oído es equiparable a un procedimiento judicial justo?................................................................................................. 118

147

¿Qué es lo que se busca garantizar con el derecho a ser oído?........ 119

148

¿Se genera un estado de indefensión si no se le permite ser oído al procesado que se encuentra presente en el juicio? ....................... 120

149

¿Las víctimas tienen también el derecho a ser oídas en el proceso?................................................................................................. 121

XVI. EL DERECHO A SER ASISTIDO POR UN INTÉRPRETE..... 122 150

¿En qué consiste el derecho a usar el idioma propio ante las autoridades mediante intérprete como manifestación del derecho de defensa?............................................................................................ 122

151

¿La presencia de un intérprete constituye un acto para garantizar la igualdad y defensa eficaz?............................................................ 123

152

¿Se vulnera el derecho de defensa del recurrente si no se le asigna un traductor o intérprete?...................................................... 124

XVII. EL DERECHO A LA NO AUTOINCRIMINACIÓN.................. 125 153

¿En qué consiste el derecho a la no autoincriminación?.................. 126

154

¿El derecho a no autoincriminarse constituye un derecho fundamental?.............................................................................................. 126

422

Índice general 155

¿Cuáles son las obligaciones que debe cumplir el Estado en aras de garantizar el derecho a la no autoincriminación? ....................... 127

156

¿Cómo se relaciona el derecho a la no autoincriminación con el derecho a la presunción de inocencia? ............................................ 128

157

¿El derecho al silencio, como parte del derecho a la no autoincriminación, tiene efectos retroactivos?................................................ 128

158

¿Si el procesado se identifica con un nombre falso, ello constituye un indicio de culpabilidad o solo una manifestación del principio de no autoincriminación?......................................................... 128

XVIII. EL DERECHO A LA IGUALDAD DE ARMAS........................ 129 159

¿Cómo se configura la igualdad en la Constitución peruana?.......... 129

160

¿En qué consiste la igualdad como derecho fundamental?.............. 130

161

¿En qué consiste la igualdad como principio fundamental?............. 130

162

¿En qué consiste el carácter relacional del principio-derecho a la igualdad?........................................................................................... 131

163

¿Cuáles son las manifestaciones de la igualdad “ante la ley”?......... 132

164

¿Cuáles son las manifestaciones de la igualdad “en la aplicación de la ley”?......................................................................................... 132

165

¿Cuál es la vinculación existente entre el juicio de igualdad en la ley y el principio de proporcionalidad?............................................ 132

166

¿A qué evaluación debe someterse una medida que limita derechos para determinar si resulta conforme con el principio del derecho de igualdad?........................................................................ 133

167

¿En qué consiste el primer paso del test de igualdad denominado “verificación de la diferenciación legislativa”?................................ 133

168

¿Cuáles son los alcances del principio de igualdad de armas?......... 134

XIX. EL DERECHO A LA PLURALIDAD DE INSTANCIAS............ 135 169

¿Cuál es la finalidad del derecho a la pluralidad de instancias?....... 135

170

¿La facultad de recurrir el fallo forma parte del derecho a la pluralidad de instancias?........................................................................ 136

171

¿A parte de la facultad de recurrir el fallo, qué otros componentes forman parte del contenido esencial del derecho a la pluralidad de instancia?..................................................................................... 137 423

El proceso penal acusatorio. Problemas y soluciones

XX. EL DERECHO A LA DEBIDA MOTIVACIÓN........................... 138 172

¿Cuál es la naturaleza del derecho a la debida motivación?............. 138

173

¿En qué consiste el derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales?.............................................................................. 138

174

¿El derecho a la debida motivación también vincula a los fiscales?... 140

175

¿Cuál es el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales?................................ 140

176

¿Cuál debe ser la extensión de motivación para que se pueda decir es suficiente o debida?............................................................. 141

177

¿El fallo por remisión vulnera la garantía de la debida motivación?................................................................................................. 142

178

¿Cuáles son las pautas interpretativas para determinar que una resolución se encuentra debidamente motivada? ............................. 142

179

¿Cuándo se vulnera el derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales?.................................................................... 143

180

¿Cuándo se da una falta de motivación de las resoluciones judiciales?............................................................................................... 145

181

¿Cuándo se considera que una motivación es ilógica?..................... 145

182

¿Cuándo una resolución judicial incurre en una motivación incompleta o insuficiente?................................................................ 145

183

¿Cuándo una resolución judicial incurre en una motivación aparente?................................................................................................ 146

184

¿En qué consiste la arbitrariedad y cómo esta vulnera el derecho a la debida motivación?.................................................................... 146

185

¿Cuándo se cumple con la exigencia de los requisitos del principio lógico de razón suficiente que requiere el derecho a la debida motivación?...................................................................................... 146

186

¿En qué consiste el principio de congruencia como criterio para determinar la debida motivación?..................................................... 147

187

¿Qué garantiza el principio de congruencia?.................................... 147

188

¿Cuándo se vulnera el principio de congruencia?............................ 147

189

¿En sede casacional, la debida motivación permite el control de logicidad de la resolución impugnada? ........................................... 148

424

Índice general

CAPÍTULO II JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA I.

JURISDICCIÓN............................................................................... 151

190

¿En qué consiste el principio de exclusividad de la función jurisdiccional?.......................................................................................... 151

191

¿Cuáles son las vertientes del principio de exclusividad de la función jurisdiccional?........................................................................... 152

II. COMPETENCIA.............................................................................. 153 192

¿Qué se entiende por competencia?.................................................. 153

193

¿Qué instituto procesal constituye una excepción al principio del juez natural o predeterminado por ley?............................................ 153

194

¿En qué consiste la transferencia de competencia?.......................... 153

195

¿Cuáles son los supuestos que estipula la ley para la transferencia de competencia?............................................................................... 154

196

¿El peligro para la vida o la salud de la agraviada es una causal válida para admitir una solicitud de transferencia de competencia?... 155

197

¿La resolución de un pedido de prisión preventiva o la prohibición a la agraviada de declarar a la prensa constituyen supuestos que perturben gravemente el desarrollo del proceso por lo que se debería transferir la competencia?.................................................... 156

CAPÍTULO III SUJETOS PROCESALES I.

EL MINISTERIO PÚBLICO.......................................................... 159

198

¿El principio de oficialidad y el principio acusatorio qué exigencias le conllevan al Ministerio Público?........................................... 159

199

¿Cuáles son los roles que el CPP de 2004 le ha asignado al Ministerio Público?.......................................................................... 160

425

El proceso penal acusatorio. Problemas y soluciones 200

¿El Ministerio Público como titular de la acción penal pública qué facultades y deberes tiene?........................................................ 161

201

¿La carga de la prueba en el proceso penal que recae sobre el Ministerio Público, puede variar hacia la defensa del acusado en algún supuesto?................................................................................ 162

202

¿Qué clase de resoluciones dicta el Ministerio Público?.................. 162

203

¿Qué implicancias para el proceso penal tiene el principio de jerarquía que rige en el Ministerio Público?..................................... 163

204

¿La desvinculación jurídica del órgano jurisdiccional requiere la consideración previa del Ministerio Público?.................................. 164

205

¿El Ministerio Público tiene facultades coercitivas?........................ 164

206

¿Los actos del Ministerio Público son inatacables o incuestionables?.............................................................................................. 165

II. 207

LA POLICÍA NACIONAL DEL PERÚ......................................... 165 ¿Cuáles son las atribuciones que tiene la Policía Nacional del Perú?................................................................................................. 165

III. EL IMPUTADO................................................................................ 167 III.1. La tutela de derechos....................................................................... 167 208

¿Cuál es la finalidad de la audiencia de tutela de derechos?............ 167

209

¿En qué etapas del proceso penal se puede solicitar la audiencia de tutela de derechos?....................................................................... 168

210

¿Qué significa que la audiencia de tutela sea un mecanismo residual?........................................................................................... 168

211

¿Debido a su carácter residual, la audiencia de tutela qué derechos protege?.................................................................................... 170

212

¿Cuáles son los ámbitos que abarca la tutela de derechos?.............. 171

213

¿La tutela de derechos solo se debe utilizar cuando ya se haya consumado una infracción a los derechos del imputado?................. 172

214

¿A través de la audiencia de tutela se pueden ventilar aquellas solicitudes de diligencias de investigación propuestas por las partes y que hayan sido rechazadas por la fiscalía?............................... 172

426

Índice general 215

¿A través de la audiencia de tutela de derechos se puede solicitar la exclusión de la prueba ilícita?....................................................... 172

216

¿La formalización de la investigación preparatoria puede ser cuestionada a través de la audiencia de tutela?................................. 173

217

¿A través de la audiencia de tutela se puede cuestionar el nivel de los elementos de convicción o su fuerza indiciaria para anular la disposición de la formalización de la investigación?....................... 175

218

¿El derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales puede ser solicitado a través de la audiencia de tutela de derechos?.......... 176

219

¿El juez de la investigación preparatoria puede resolver una solicitud de tutela de derechos sin convocar a audiencia?..................... 177

III.2. La identificación del imputado....................................................... 177 220

¿Cuáles son los aspectos básicos que debe contener la individualización del imputado?...................................................................... 177

III.3. Contumacia y ausencia.................................................................... 178 221

¿En qué consiste la institución de la contumacia?............................ 178

222

¿Cuáles son los presupuestos materiales para la declaración de contumacia en la etapa de enjuiciamiento?...................................... 179

223

¿Cuándo se incurre en la situación de contumacia y cuándo en la de ausencia?...................................................................................... 180

224

¿Se puede desarrollar el juicio oral si el sujeto está en la condición de ausente o en contumacia?..................................................... 182

225

¿El desalojo del abogado defensor de la audiencia de lectura de sentencia, basado en causas objetivas, vulnera el derecho a no ser condenado en ausencia?.................................................................... 184

III.4. La declaración del imputado........................................................... 185 226

¿El derecho a la no autoincriminación impide la declaración voluntaria del imputado?.................................................................. 185

227

¿Si en las diferentes etapas del proceso el imputado ha brindado distintas declaraciones, qué aspectos debe valorar el juez para determinar cuál resulta más fiable?.................................................. 185

427

El proceso penal acusatorio. Problemas y soluciones 228

¿Las mentiras que manifieste el encausado en su declaración, en tanto indicio de mala justificación, resulta suficiente para que quede enervada la presunción de inocencia?.................................... 186

229

¿Qué requisitos debe cumplir la sindicación del coacusado para enervar la presunción de inocencia de otro coimputado?................. 187

IV. EL ABOGADO DEFENSOR........................................................... 189 230

¿Cuál es la finalidad de una adecuada notificación de los actos procesales como manifestación del derecho de defensa?................. 189

231

¿El cuestionamiento a la notificación constituye per se una vulneración al debido proceso?............................................................. 189

V.

LAS PERSONAS JURÍDICAS....................................................... 189

232

¿Cuál es la finalidad de incorporar a las personas jurídicas al proceso penal?........................................................................................ 189

233

¿Cómo debe realizarse el emplazamiento e incorporación de la persona jurídica al proceso penal?.................................................... 190

VI. LA VÍCTIMA O AGRAVIADO...................................................... 192 234

¿Quién tiene la condición de agraviado en el proceso penal?.......... 192

235

¿Cuándo la sociedad es la agraviada por la comisión de un delito, quién detenta su representación?...................................................... 193

236

¿En los casos en que el Estado representa a la sociedad como agraviado, a través de quién lo hace?............................................... 193

237

¿Cuándo existe una sola entidad del Estado como agraviada cabe que intervengan simultáneamente múltiples procuradores en el proceso penal?.................................................................................. 194

238

¿Se deben garantizar ampliamente los derechos de la víctima o agraviado en el proceso penal?......................................................... 194

239

¿Qué requisitos debe cumplir la declaración incriminatoria del agraviado para enervar la presunción de inocencia de un imputado?................................................................................................. 195

240

¿Cuál es la diferencia entre las nociones de agraviado y actor civil?................................................................................................. 196

428

Índice general

VII. EL ACTOR CIVIL........................................................................... 196 241

¿Quién se puede constituir en actor civil?........................................ 196

242

¿Cuáles son los requisitos para constituirse en actor civil?.............. 197

243

¿El presuntamente perjudicado por el delito debe acreditar legitimidad para constituirse en actor civil?............................................. 199

244

¿La constitución en actor civil se encuentra únicamente referida a la reparación civil?............................................................................ 200

245

¿Cuál es la oportunidad para constituirse en actor civil?................. 200

246

¿Es necesario que el agraviado se haya constituido en actor civil para exigir la ejecución o pago de la reparación civil fijada en una sentencia?................................................................................... 200

247

¿Se puede fijar una reparación civil en la sentencia aun cuando el agraviado no se haya constituido en actor civil?.............................. 201

248

¿Cuál es la normativa que reconoce la legitimidad de los procuradores públicos para constituirse en actor civil para la defensa de los intereses estatales?...................................................................... 201

249

¿Cuáles son las facultades que tiene el actor civil en el proceso penal?................................................................................................ 202

VIII. EL TERCERO CIVIL...................................................................... 202 250

¿Cuáles son los requisitos que se deben cumplir para que una persona sea considerada como tercero civil?.................................... 202

251

¿Cómo se entiende el criterio del vínculo jurídico entre el imputado y una persona, para que esta sea incorporada como tercero civil responsable?............................................................................. 203

CAPÍTULO IV LA ACCIÓN EN EL PROCESO PENAL I.

LA ACCIÓN PENAL....................................................................... 207

I.1. Titular de la acción penal................................................................. 207 252

¿Quién ejerce la titularidad de la acción penal?............................... 207 429

El proceso penal acusatorio. Problemas y soluciones

I.2. El principio de oportunidad............................................................ 208 253

¿En qué consisten los acuerdos reparatorios?................................... 208

254

¿Cuál es la naturaleza jurídica de los acuerdos reparatorios?.......... 209

255

¿Qué sujetos pueden postular un acuerdo reparatorio?.................... 209

II. LA ACCIÓN CIVIL......................................................................... 211 256

¿En qué consiste la reparación civil?................................................ 211

257

¿Cuál es la naturaleza jurídica de la reparación civil tramitada en sede penal?........................................................................................ 212

258

¿Cuál es el principio que, en el proceso penal, sustenta la acumulación heterogénea de acciones civil y penal?.................................. 213

259

¿A quién le corresponde el ejercicio de la acción civil en sede penal?................................................................................................ 214

260

¿Cuál es el fundamento para la imposición de una reparación civil en sede penal?........................................................................... 214

261

¿Cómo debe ser entendido el daño civil?......................................... 215

262

¿Los delitos de peligro pueden generar daños civiles y por ende se podría fijar una reparación civil en tales casos?........................... 215

263

¿Qué elementos deben acreditarse para la existencia de la reparación civil?...................................................................................... 216

264

¿Qué aspectos comprende la reparación civil en sede penal?.......... 218

265

¿Cómo debe ser entendida la restitución del bien y la indemnización de daños y perjuicios como componentes de la reparación civil?................................................................................................. 219

266

¿Qué aspectos comprende la indemnización del daño? ................... 219

267

¿Qué aspectos abarca el daño emergente? ....................................... 220

268

¿Qué aspectos deben ser considerados en el lucro cesante? ............ 220

269

¿Qué aspectos abarca el daño moral? .............................................. 220

270

¿En qué etapa del proceso penal la pretensión civil debe estimarse como postulatoria?................................................................. 221

271

¿Quién tiene la carga de la prueba sobre el objeto civil en sede penal?................................................................................................ 222

430

Índice general 272

¿El sobreseimiento de la causa o la absolución del imputado impiden la determinación de la imposición de la reparación civil?........... 222

273

¿Si se descarta la tipicidad dolosa en la conducta imputada, ello impide la atribución de la responsabilidad civil por culpa? ............ 223

274

¿Cuándo se emite una sentencia absolutoria, el órgano jurisdiccional debe realizar un examen autónomo y específico sobre la reparación civil? .............................................................................. 224

275

¿Qué aspectos relacionados a la reparación civil se pueden impugnar en sede penal?............................................................................. 224

276

¿La calidad del bien restituido como parte de la reparación civil podrá analizarse en sede del proceso penal?.................................... 224

CAPÍTULO V MEDIOS TÉCNICOS DE DEFENSA I. 277

LA CUESTIÓN PREVIA................................................................ 229 ¿Cuándo procede una cuestión previa?............................................ 229

II. LA CUESTIÓN PREJUDICIAL.................................................... 230 278

¿Cuándo procede una cuestión prejudicial?..................................... 230

279

¿Qué consecuencias conlleva el que se declare fundada la cuestión prejudicial planteada?................................................................ 230

280

¿En qué oportunidad se puede interponer una cuestión prejudicial?.. 230

III. LAS EXCEPCIONES...................................................................... 231 281

¿Cuál es el fundamento primario de las excepciones procesales?.... 231

282

¿En qué consisten las excepciones procesales?................................ 231

III.1. Excepción de improcedencia de acción.......................................... 231 283

¿Cuál es el objeto de la excepción de improcedencia de acción?.... 231

284

¿Bajo qué criterios procede interponer una excepción de improcedencia de acción?.......................................................................... 232 431

El proceso penal acusatorio. Problemas y soluciones 285

¿Qué aspectos concernientes al principio de legalidad deben ser analizados al interponerse una excepción de improcedencia de acción?.............................................................................................. 233

286

¿Cuáles son los supuestos que quedan comprendidos bajo el criterio de que “el hecho no constituye delito” para la interposición de la excepción de improcedencia de acción?.................................. 234

287

¿Cuáles son los supuestos que quedan comprendidos bajo el criterio de que “el hecho no es justiciable penalmente” para la interposición de la excepción de improcedencia de acción?................... 234

288

¿Qué aspectos únicamente debe tomar en cuenta el juez de investigación preparatoria al momento de evaluar una excepción de improcedencia de acción?................................................................. 235

289

¿En qué supuestos resulta procedente la excepción de improcedencia de acción?.............................................................................. 236

290

¿Qué aspectos no pueden ser evaluados en un incidente de excepción de improcedencia de acción?.................................................... 236

291

¿A través de la excepción de improcedencia de acción se puede cuestionar la culpabilidad del imputado?......................................... 237

292

¿La vulneración al principio de imputación necesaria es un supuesto para interponer una excepción de improcedencia de acción?.............................................................................................. 237

III.2. Excepción de prescripción............................................................... 238 293

¿Cuándo procede la excepción de prescripción?.............................. 238

294

¿En qué consiste el instituto de la prescripción?.............................. 238

III.3. Excepción de cosa juzgada.............................................................. 239 295

¿Cuáles son los criterios que deben tomarse en cuenta para declarar fundada una excepción de cosa juzgada?........................... 239

296

¿Cuál es el fundamento en el que se sustenta la excepción de cosa juzgada?.................................................................................... 240

297

¿En qué oportunidad se pueden interponer los medios técnicos de defensa?............................................................................................ 240

298

¿Los medios técnicos de defensa pueden ser declarados de oficio?. 241

432

Índice general

CAPÍTULO VI MEDIDAS DE COERCIÓN PERSONALES EN EL PROCESO PENAL I.

PRECEPTOS GENERALES.......................................................... 245

299

¿Cómo pueden ser definidas las medidas de coerción procesal?...... 245

300

¿Cuál es el objeto del proceso cautelar?........................................... 245

301

¿Cuál es la función del proceso cautelar?......................................... 245

302

¿Cuál es la finalidad de las medidas cautelares?.............................. 246

303

¿Cuál es la diferencia entre medidas de coerción personales y reales?............................................................................................... 246

304

¿Las medidas cautelares pueden ser de utilidad para garantizar un proceso futuro?................................................................................. 247

305

¿Cuáles son los presupuestos para la admisibilidad de las medidas cautelares?.................................................................................. 247

II. LA DETENCIÓN POLICIAL POR FLAGRANCIA DELICTIVA................................................................................................... 247 306

¿En qué consiste la flagrancia delictiva?.......................................... 247

307

¿Cuáles son los requisitos que presenta la flagrancia delictiva?...... 248

308

¿Cuáles son las notas sustantivas que distinguen la flagrancia delictiva?........................................................................................... 249

309

¿Cuáles son las notas adjetivas que integran el delito flagrante?..... 249

310

¿Cuáles son los tipos de flagrancia que se regulan en el ordenamiento jurídico peruano?.................................................................. 249

311

¿Cuándo se configura la denominada cuasiflagrancia?.................... 250

312

¿La flagrancia delictiva solo se encuentra vinculada a la prueba directa?.............................................................................................. 250

III. LA DETENCIÓN PRELIMINAR JUDICIAL.............................. 250 313

¿Cuál es la finalidad de la detención preliminar judicial?................ 250

314

¿Cuáles son los criterios para la imposición de una detención preliminar judicial?........................................................................... 251 433

El proceso penal acusatorio. Problemas y soluciones 315

¿Cuáles son las características de la medida de detención?............. 252

316

¿Cuáles son los presupuestos materiales para dictar la medida de detención preliminar judicial?.......................................................... 252

317

¿El mandato de detención preliminar judicial debe tener una motivación reforzada?...................................................................... 253

318

¿Cuándo una detención cautelar puede ser considerada como arbitraria? ......................................................................................... 253

319

¿Cuál es el plazo máximo estipulado por la ley para la detención preliminar judicial?........................................................................... 254

IV. LA PRISIÓN PREVENTIVA.......................................................... 255 320

¿La prisión preventiva es la medida de coerción personal más gravosa del ordenamiento jurídico?.................................................. 255

321

¿Cuál es la finalidad de la imposición de prisión preventiva?.......... 255

322

¿Qué es lo que se debe obtener de los primeros recaudos de la investigación para el dictado de la prisión preventiva?....................... 255

323

¿Cuáles son los temas que deben debatirse en una audiencia de prisión preventiva?........................................................................... 256

324

¿Con relación a los fundados y graves elementos de convicción o fumus delicti comissi, qué tipo de sospecha se requiere para la imposición de la prisión preventiva?................................................ 256

325

¿Qué aspectos comprende el fumus delicti comissi?........................ 258

326

¿Con relación al presupuesto de los fundados y graves elementos de convicción, se debe acreditar la probabilidad de la responsabilidad penal del imputado?................................................................. 258

327

¿Para imponer prisión preventiva se requiere acreditar la probabilidad o la certeza de la imputación penal? ....................................... 258

328

¿El análisis del fumus delicti comissi debe realizarse con base en los criterios de imputación objetiva y subjetiva?.............................. 259

329

¿Se puede discutir cuestiones de atipicidad en la audiencia de prisión preventiva?................................................................................ 259

330

¿La formulación de la imputación concreta puede ser materia de discusión en la audiencia de prisión preventiva?.............................. 259

331

¿En la audiencia de prisión preventiva se puede discutir la recalificación jurídica de los hechos denunciados?................................... 260

434

Índice general 332

¿En la audiencia de prisión preventiva se deben valorar las pruebas de descargo de la imputación?................................................... 261

333

¿La versión de los aspirantes a colaboradores eficaces puede ser evaluada judicialmente como elemento de convicción para la imposición de prisión preventiva?.................................................... 262

334

¿Sobre el presupuesto de la gravedad de la probable pena a imponer qué aspectos deben evaluarse?................................................... 262

335

¿Cuáles son las vertientes en las que se divide el peligro procesal?.................................................................................................... 264

336

¿Cómo debe entenderse el denominado “peligro de fuga”?............. 264

337

¿La sola presunción de peligro de fuga puede determinar la imposición de la prisión preventiva?................................................ 264

338

¿Para determinar el peligro de fuga qué criterios deben analizarse? 265

339

¿Cómo debe ser valorado el arraigo a efectos de determinar la imposición de la prisión preventiva?................................................ 266

340

¿La existencia o inexistencia de arraigo determina la imposición o no de la prisión preventiva?........................................................... 266

341

¿El intenso movimiento migratorio determina automáticamente el peligro de fuga y por ende la imposición de prisión preventiva?........ 267

342

¿Para determinar el peligro de obstaculización qué criterios deben evaluarse?............................................................................... 268

343

¿La falta de voluntad para coadyuvar al esclarecimiento de los hechos puede ser considerado como peligro procesal en su modalidad de perturbación de la actividad probatoria?............................. 268

344

¿Para imponer prisión preventiva es necesario que se haya emitido la disposición de formalización y continuación de la investigación preparatoria?......................................................................... 269

345

¿Constituye un presupuesto, para el dictado de prisión preventiva, que el investigado se haya encontrado previamente sometido a la medida de detención en cualquiera de sus modalidades?... 269

346

¿Es necesario que el investigado contra quien se ha solicitado prisión preventiva se encuentre presente en la audiencia convocada para tal propósito?.................................................................... 270

347

¿El debate sobre la procedencia de la prisión preventiva qué principios, entre otros, debe respetar?..................................................... 271

435

El proceso penal acusatorio. Problemas y soluciones 348

¿El Código Procesal Penal de 2004 regula la figura de la prórroga de la prisión preventiva?................................................................... 272

349

¿Una vez dictada la prisión preventiva por un plazo menor al máximo legal el fiscal puede solicitar la ampliación del plazo concedido o solo puede requerir la prolongación del plazo?............ 273

350

¿Quién es el juez competente para resolver el requerimiento de prolongación de prisión preventiva?................................................. 273

351

¿Cuáles son los presupuestos para la prolongación de la prisión preventiva?........................................................................................ 275

352

¿Qué criterios deben analizarse para determinar la racionalidad de la prolongación de la prisión preventiva?.................................... 276

353

¿Cuándo opera la adecuación del plazo de prisión preventiva?....... 278

354

¿Qué aspectos se deben analizar para determinar el cese de la prisión preventiva?................................................................................ 279

355

¿Qué se entiende por nuevos elementos de convicción?.................. 279

356

¿Los nuevos elementos de convicción pueden tener eficacia para el cese de la prisión preventiva aun cuando vayan referidos a atacar ámbitos periféricos de la imputación?........................................ 280

357

¿Las falencias de la imputación fiscal pueden ser tomadas en cuenta para declarar el cese de la prisión preventiva?...................... 280

358

¿Ante un pedido de revocatoria del mandato de comparecencia por el de prisión preventiva, el juez debe valorar los elementos probatorios de descargo?.................................................................. 281

359

¿La mentira del acusado puede ser considerada como un criterio que supere el test de proporcionalidad para el dictado de la prisión preventiva?................................................................................ 281

360

¿La gravedad de la pena y los indicios de pertenencia a una organización criminal son suficientes para justificar la imposición de prisión preventiva?........................................................................... 282

361

¿La resolución que dicta mandato de prisión preventiva debe tener una motivación estricta?.......................................................... 282

V.

LA COMPARECENCIA.................................................................. 282

362

¿Qué se entiende por comparecencia?.............................................. 282

363

¿Cuándo se dicta una comparecencia simple?.................................. 283

436

Índice general 364

¿Cuándo se dicta una comparecencia con restricciones?................. 283

365

¿Cuáles son las consecuencias del incumplimiento de las medidas impuestas en la comparecencia? ............................................... 283

366

¿La comparecencia con restricciones es una medida alternativa a la prisión preventiva? ....................................................................... 283

367

¿Qué restricciones prevé el Código Procesal Penal de 2004 al imponerse la comparecencia? .......................................................... 284

368

¿El requerimiento de comparecencia con restricciones puede sustentarse en los mismos elementos de convicción que sirvieron para imponer una medida coercitiva con anterioridad? ................... 284

369

¿En qué casos se debe adoptar la medida coercitiva de impedimento de salida del país? ................................................................. 285

370

¿En qué consiste la caución?............................................................ 285

371

¿Cuándo estamos ante una caución personal y cuándo estamos ante una caución real? ...................................................................... 285

372

¿Cuáles son los criterios que se deben considerar para determinar el quantum de la caución? ............................................................... 285

VI. LA CONDUCCIÓN COMPULSIVA.............................................. 286 373

¿En qué consiste la conducción compulsiva?................................... 286

CAPÍTULO VII LAS MEDIDAS DE COERCIÓN REALES EN EL PROCESO PENAL I.

ASPECTOS GENERALES............................................................. 291

374

¿En qué consisten las medidas cautelares reales?............................ 291

375

¿Cuál es la finalidad de las medidas cautelares reales?.................... 291

376

¿Cómo se clasifican las medidas cautelares reales?......................... 292

377

¿Cuáles son los presupuestos de admisibilidad de las medidas cautelares reales?.............................................................................. 292

378

¿Cómo se determina la existencia del peligro procesal para la imposición de las medidas cautelares reales?................................... 294 437

El proceso penal acusatorio. Problemas y soluciones 379

II.

¿Cuál es el procedimiento para la incoación de las medidas cautelares reales?.................................................................................... 294 EL EMBARGO................................................................................. 295

380

¿Cómo se encuentra regulada la medida cautelar de embargo en el Código Procesal Penal de 2004?................................................... 295

381

¿Cuál es la finalidad que se busca conseguir con la imposición del embargo?..................................................................................... 295

382

¿Cuándo procede el embargo en forma de retención?...................... 296

383

¿El pedido de embargo en la etapa de formalización de la investigación debe precisar el monto de la reparación civil que se pretende cautelar? ................................................................................ 296

384

¿Sobre qué tipo de bienes debe recaer la medida de embargo?........ 297

III. LA ORDEN DE INHIBICIÓN........................................................ 297 385

¿Cómo se encuentra regulada la orden de inhibición en el Código Procesal Penal de 2004?................................................................... 297

386

¿En qué consiste la orden de inhibición?.......................................... 297

387

¿Se puede decretar una orden de inhibición en la etapa de diligencias preliminares o es necesaria la previa formalización de la investigación?................................................................................... 298

IV. LAS MEDIDAS CAUTELARES SOBRE BIENES DE LA SOCIEDAD DE GANACIALES..................................................... 299 388

V.

¿Los bienes que conforman la sociedad de gananciales pueden o no pueden ser objeto de medidas cautelares? .................................. 299 LA INCAUTACIÓN......................................................................... 300

389

¿Cuál es la finalidad de la medida de incautación?.......................... 300

390

¿La denominada incautación instrumental sobre qué bienes recae?... 302

391

¿La denominada incautación cautelar sobre qué bienes recae?........ 303

392

¿Se debe realizar la devolución de un bien incautado si el fiscal ha solicitado el sobreseimiento del caso?......................................... 304

438

Índice general

CAPÍTULO VIII LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL I.

ASPECTOS GENERALES............................................................. 309

393

¿En qué consiste el derecho a la prueba?......................................... 309

394

¿Cuál es el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la prueba?....................................................................................... 309

395

¿Qué criterios deben analizarse para determinar la admisibilidad de los medios probatorios?............................................................... 311

396

¿Cuándo se considera vulnerado el derecho a probar?..................... 312

397

¿Cuáles son las bases en que se debe desarrollar la valoración probatoria?................................................................................................ 312

398

¿Cuál es el sistema de valoración que ha acogido el proceso penal peruano?.................................................................................. 312

399

¿Cómo debe ser la valoración de la prueba en el sistema de la sana crítica?...................................................................................... 313

400

¿Cómo debe valorarse la prueba personal en el sistema de la sana crítica?.............................................................................................. 313

II.

LA PRUEBA POR INDICIOS........................................................ 313

401

¿En qué consiste la llamada prueba indiciaria?................................ 313

402

¿Cuándo la prueba por indicios es apta para enervar la presunción de inocencia?............................................................................ 314

403

¿Cuáles son los límites del control casacional respecto a la prueba por indicios?.......................................................................... 318

404

¿Cómo debe ser el análisis de los diferentes indicios que obren en el proceso?................................................................................... 318

III. LA PRUEBA ILÍCITA O PROHIBIDA......................................... 319 405

¿La búsqueda de la verdad en el proceso penal tiene como límite el respeto al contenido esencial de los derechos fundamentales?.... 319

439

El proceso penal acusatorio. Problemas y soluciones 406

¿La prueba ilícita o prohibida es un derecho fundamental?............. 319

407

¿Cuál es la naturaleza jurídica de la prueba prohibida?................... 319

408

¿Cuáles son las consecuencias de determinar que una prueba es ilícita o prohibida?............................................................................ 320

409

¿En qué consiste la teoría del balancing test?.................................. 320

IV. LA PRUEBA TESTIMONIAL........................................................ 321 410

¿Dentro del proceso penal quién es un testigo directo? ................... 321

411

¿Cuál es el peso probatorio de los testigos de referencia o de oídas?................................................................................................ 321

V.

LA PRUEBA PERICIAL................................................................. 322

412

¿Por qué se dice que la prueba pericial es una prueba compuesta?.. 322

413

¿Con base en qué criterios el juez debe valorar las pericias?........... 322

414

¿Qué es lo que se debe instar en caso de existir contradicciones entre la pericia oficial y la de parte?................................................. 326

415

¿Ante pericias contradictorias es imprescindible que los peritos sean examinados en el juicio oral?................................................... 327

416

¿Las pruebas periciales vinculan al juez?......................................... 327

417

¿Los jueces pueden descalificar los dictámenes periciales desde el punto de vista científico o técnico?............................................... 328

VI. LA PRUEBA TRASLADADA......................................................... 328 418

¿En qué consiste la prueba trasladada? ............................................ 328

VII. LA CONFESIÓN............................................................................ 328 419

¿En qué consiste la prueba de la confesión?..................................... 329

420

¿Qué características debe tener la confesión para que sea sincera?.................................................................................................. 329

440

Índice general

CAPÍTULO IX ESTRUCTURA DEL PROCESO PENAL COMÚN I.

LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA.................................... 333

421

¿Cuál es la finalidad del proceso penal?........................................... 333

422

¿Cuáles son las subfases en las que se divide la etapa de investigación preparatoria?......................................................................... 333

423

¿En qué consisten las diligencias preliminares y en qué aspectos se fundamenta?................................................................................. 333

424

¿Cuál es la finalidad de las diligencias preliminares?...................... 334

425

¿La calificación de diversos actos como urgentes e inaplazables se encuentra limitada exclusivamente en sentido temporal?............ 335

426

¿Qué aspectos deben observarse para una real comprensión del significado de los actos como urgentes e inaplazables?................... 336

427

¿Cómo deben interpretarse los actos urgentes e inaplazables para la determinación del plazo de las diligencias preliminares en los casos de criminalidad organizada?................................................... 337

428

¿Las diligencias preliminares tienen por objeto preparar al lado de la acción penal, la acción civil?................................................... 338

429

¿Cuál es el plazo de las diligencias preliminares?............................ 339

430

¿Cuáles son los criterios que deben ser considerados para determinar el plazo de las diligencias preliminares?........................ 340

431

¿Desde cuándo debe realizarse el cómputo del plazo de las diligencias preliminares?....................................................................... 340

432

¿Cuáles son los criterios a los que se debe acudir para determinar la razonabilidad del plazo de la investigación preliminar? .............. 340

433

¿Cuál es el plazo máximo de las diligencias preliminares en casos complejos?.............................................................................. 341

434

¿Cuál es el plazo máximo de las diligencias preliminares en casos de criminalidad organizada?................................................... 341

435

¿El fiscal siempre debe disponer el plazo máximo de las diligencias preliminares en los procesos por criminalidad organizada?....................................................................................... 343

441

El proceso penal acusatorio. Problemas y soluciones 436

¿Cómo debe proceder el fiscal para la ampliación del plazo de las diligencias preliminares en los procesos por crimen organizado? ..... 343

437

¿Al culminar las diligencias preliminares qué opciones tiene el fiscal?................................................................................................ 345

438

¿Cuál es el fundamento de la investigación preparatoria?............... 345

439

¿Cuál es la finalidad de la investigación preparatoria?..................... 345

440

¿En qué consiste la disposición de formalización de la investigación preparatoria?............................................................................. 345

441

¿La disposición de formalización de la investigación preparatoria puede ser dejada sin efecto por el juez penal?.................................. 346

442

¿La falta de notificación oportuna de la disposición de la formalización de la investigación que no genera indefensión a los imputados debe producir la nulidad de todos los actuados?..................... 346

443

¿La actuación de los actos procesales debe realizarse exclusivamente a través de la oralidad?........................................................... 347

444

¿Qué criterios deben tomarse en cuenta para determinar el plazo de la investigación preparatoria?...................................................... 348

445

¿En qué consiste la prórroga del plazo de la investigación preparatoria?.............................................................................................. 348

446

¿Cuál es la finalidad de la suspensión del plazo de prescripción de la acción penal tras la formalización de la investigación preparatoria?.............................................................................................. 349

447

¿Concluida la investigación preparatoria que es lo que debe hacer el fiscal?............................................................................................ 350

448

¿Qué se entiende por elementos de convicción fiscal? .................... 350

449

¿Cuáles son los elementos que pueden utilizarse para delimitar los alcances sobre los elementos de convicción? ............................ 350

450

¿Por qué la acusación directa debe conllevar los mismos efectos que la formalización de la investigación?......................................... 351

451

¿Si la acusación directa cumple las mismas funciones que la formalización de la investigación, entonces la interposición de aquella debe conllevar también a la suspensión de la prescripción de la acción penal?................................................................................ 351

452

¿La equiparación de los efectos entra la acusación directa y la formalización de la investigación en cuanto a la suspensión de la prescripción de la acción penal respeta el principio de proporcionalidad?............................................................................................. 352

442

Índice general

II. LA ETAPA INTERMEDIA........................................................... 354 453

¿Cuál es la finalidad esencial de la etapa intermedia? ..................... 354

II.1. Sobreseimiento.................................................................................. 354 454

¿En qué consiste el sobreseimiento?................................................ 354

455

¿Cuáles son las causales por las cuales procede el sobreseimiento?............................................................................................. 354

456

¿El juez de investigación preparatoria puede decretar de oficio el sobreseimiento?................................................................................ 355

457

¿Es correcto declarar el sobreseimiento por dos causales excluyentes?.............................................................................................. 355

458

¿Cuáles son los criterios de formalidad que se deben cumplir al presentar oposición a la solicitud de sobreseimiento?...................... 356

459

¿Puede sobreseerse en la etapa intermedia al proceso penal cuando existan elementos de convicción que generen dudas sobre la responsabilidad del imputado? .................................................... 357

460

¿El sobreseimiento de la causa o la absolución del imputado impide la determinación de la imposición de la reparación civil?... 357

461

¿Cuáles son las posibilidades que tiene el juez frente al requerimiento de sobreseimiento?............................................................... 358

462

¿En qué casos se puede dictar una investigación suplementaria?.... 359

463

¿La solicitud de actuaciones adicionales de investigación es obligatoria o facultativa al oponerse al requerimiento de sobreseimiento?............................................................................................. 360

464

¿La facultad de solicitar actuaciones de investigación adicionales e indispensables puede abarcar aquellos actos que fueron ofrecidos con anterioridad, pero no pudieron ser realizados?.................... 360

II.2. Acusación.......................................................................................... 361 465

¿En qué consiste la acusación fiscal?............................................... 361

466

¿Cuáles son las características que debe tener una acusación fiscal?.... 362

467

¿El requerimiento acusatorio debe encontrarse debidamente motivado? ........................................................................................ 365

443

El proceso penal acusatorio. Problemas y soluciones 468

¿Cuáles son los controles a los que debe someterse la acusación fiscal?................................................................................................ 366

469

¿El relato fáctico de la acusación fiscal debe ser exhaustivo?.......... 366

470

¿Qué presupuestos debe verificar el órgano jurisdiccional para controlar la suficiencia de la imputación formulada por el fiscal?... 367

471

¿Cuál es el momento procesal adecuado para cuestionar un defecto formal de la acusación?........................................................ 367

472

¿Un defecto procedimental ocasiona que el Ministerio Público pierda la posibilidad de perseguir el delito?..................................... 368

473

¿Cuáles son las funciones que cumple el requerimiento acusatorio en el procedimiento de acusación directa?.................................. 368

III. EL JUICIO ORAL.......................................................................... 369 474

¿Qué principios rigen la etapa del juicio oral?................................. 369

475

¿El Código Procesal Penal de 2004 qué tipos de sentencias prevé?..... 369

476

¿Cuáles son los motivos legales para dictar una sentencia absolutoria?................................................................................................. 370

477

¿Qué aspecto comprende una sentencia condenatoria?.................... 370

478

¿Cuál es el plazo prescriptorio de la acción civil derivada de una sentencia consentida o ejecutoriada? ............................................... 370

479

¿Cuándo es posible citar a juicio oral sin tomar en consideración el intervalo estipulado en el artículo 355 del CPP de 2004?............ 371

480

¿En orden a la fundamentación fáctica qué es lo que se debe exponer en la acusación?.................................................................. 371

481

¿Cuáles son las alternativas que tiene el fiscal en el juicio oral si pretende modificar su acusación escrita?.......................................... 372

482

¿El órgano jurisdiccional puede instar la modificación de la calificación jurídica de los hechos imputados en el juicio oral?............ 373

483

¿En variación de la calificación legal en torno al título de intervención delictiva constituye una acusación complementaria?......... 373

484

¿Si existe una acusación complementaria se debe reabrir el periodo probatorio?........................................................................... 374

485

¿Qué requisitos debe cumplir la sentencia para respetar el principio lógico de razón suficiente?......................................................... 376

444

Índice general

CAPÍTULO X MEDIOS IMPUGNATORIOS I. APELACIÓN.................................................................................... 381 486

¿En qué consiste el derecho a recurrir el fallo?................................ 381

487

¿Cuál es el objetivo primordial del derecho a recurrir o impugnar el fallo?............................................................................................. 384

488

¿Qué aspectos se deben respetar para garantizar la eficacia de que el justiciable pueda recurrir el fallo?................................................ 385

489

¿En qué consisten los medios impugnatorios?................................. 388

490

¿Qué principio rige la interposición de recursos impugnatorios? ... 388

491

¿En qué consiste el recurso de apelación?........................................ 389

492

¿En qué casos la Sala Penal puede otorgar diferente valor probatorio a la prueba personal apreciada en primera instancia?.............. 389

493

¿En qué supuestos el Tribunal Superior puede disponer el reenvío de la resolución recurrida? ............................................................... 392

494

¿Qué aspectos no pueden ser sometidos a control en apelación?..... 393

495

¿Qué aspectos sí pueden ser materia de supervisión o control por el tribunal de alzada en apelación? .................................................. 393

496

¿Es obligatoria la presencia del recurrente en la audiencia de apelación de sentencias?........................................................................ 393

II. CASACIÓN...................................................................................... 395 497

¿Cuál es la finalidad del recurso de casación?.................................. 395

498

¿El recurso de casación ante qué tipo de resoluciones o autos procede?............................................................................................ 397

499

¿Cuáles son las causales para la interposición del recurso de casación?........................................................................................... 397

500

¿Qué aspectos son requeridos para la admisión del recurso de casación?........................................................................................... 398

501

¿En qué consiste el motivo casacional “falta de aplicación de la ley penal o de otras normas jurídicas necesarias para su aplicación?....... 399

502

¿Se puede interponer recurso de casación con la finalidad de que la Corte Suprema controle la questio facti?...................................... 399 445

El proceso penal acusatorio. Problemas y soluciones 503

¿Con relación al examen de la prueba qué es lo que está sujeto a control en sede casacional? .............................................................. 400

504

¿Es posible reconducir el motivo casacional al que corresponde de Derecho?...................................................................................... 400

505

¿En qué consiste la casación de oficio?............................................ 400

506

¿Cuáles son las características de la casación de oficio?.................. 401

507

¿Después de que es admitida la casación de oficio que procedimiento sigue?................................................................................. 401

508

¿Cuál debe ser el contenido de la sentencia casatoria?.................... 403

509

¿En qué supuestos se configura la doctrina jurisprudencial vinculante a través de la dación de una sentencia casatoria?.................... 403

510

¿En qué consiste la casación por apartamiento de doctrina jurisprudencial?.................................................................................... 404

511

¿En qué supuestos resulta procedente la casación por apartamiento jurisprudencial?..................................................................................... 404

512

¿Al interponerse el recurso de casación excepcional qué aspectos debe sustentar el peticionante?......................................................... 405

513

¿La sala de casación qué aspectos debe valorar cuando se ha interpuesto el recurso de casación excepcional?.............................. 405

514

¿Cuál es el objeto central sobre el que se centra la casación formal o por quebrantamiento de forma?......................................... 406

III. ACCIÓN DE REVISIÓN.............................................................. 406 515

¿En qué consiste la acción de revisión?............................................ 406

516

¿Cuál es la finalidad de la acción de revisión? ................................ 407

517

¿Cuáles son las causales para que proceda la acción de revisión de una sentencia? ............................................................................. 407

518

¿Qué aspecto comprende el concepto de “nuevos hechos” o “nuevos elementos de prueba” para interponer la acción de revisión?........................................................................................... 409

519

¿La acción de revisión funciona como una instancia de revisión de medios probatorios?..................................................................... 410

Índice general.......................................................................................... 413

446

Este libro se terminó de imprimir en marzo de 2019 en los talleres gráficos de Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L. San Alberto Nº 201, Surquillo Central: 242-2281 Lima, Perú