Fundamentos De Derecho Penal: Parte General
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manuales
FUNDAMENTOS DE DERECHO PENAL PARTE GENERAL Incorpora la LO 5/2010, de 22 de junio, de Reforma del Código Penal 4 a EDICIÓN
DIRECTOR
COORDINADORA
AUTORES
José Miguel Zugaldía Espinar
María Rosa Moreno-Torres Herrera
Esteban Juan Pérez Alonso Elena Marín de Espinosa Ceballos M a Inmaculada Ramos Tapia
TIRANT LO BLANCH
Adaptado al Espacio Europeo de Educación Superior
TIRANT LO BLANCH
manuales Libros de texto para todas las especialidades de Derecho, Economía y Sociología. Una colección clásica en la literatura universitaria española.
Todos los títulos de la colección l i ' i i y ' M m los encontrará en la página web de Tirant lo Blanch. www.tirant.es
ISBN 978-84-9876-919
9
FUNDAMENTOS DE DERECHO PENAL (Parte General) 4 S Edición (Adaptados al Espacio Europeo de Educación Superior) Incorpora la LO 5/2010, de 22 de junio, de Reforma del Código Penal
JOSÉ MIGUEL ZUGALDÍA ESPINAR (Director) MARÍA ROSA MORENO-TORRES HERRERA (Coordinadora) ESTEBAN JUAN PÉREZ ALONSO ELENA MARÍN DE ESPINOSA CEBALLOS M- INMACULADA RAMOS TAPIA
tirón! lo blllonch Valencia, 2010
Copyright® 2010 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com (http://www.tirant. com).
AUTORES DE LOS TEMAS MARÍN DE ESPINOSA CEBALLOS, ELENA Profesora Titular de Derecho Penal Universidad de Granada Temas 17, 18, 20, 24, 25, 30, 32 y 33 MORENO-TORRES HERRERA, MARÍA ROSA Profesora Titular de Derecho Penal Universidad de Granada Temas 9, 10, 21, 22, 28 y 29 PÉREZ ALONSO, ESTEBAN JUAN Catedrático de Derecho Penal Universidad de Granada Temas 11, 13, 23, 25 y 27
© JOSÉ MIGUEL ZUGALDÍA ESPINAR MARÍA ROSA MORENO-TORRES HERRERA ESTEBAN JUAN PÉREZ ALONSO ELENA MARÍN DE ESPINOSA CEBALLOS M* INMACULADA RAMOS TAPIA
© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:[email protected] http://www.tirant.com Librería virtual: http://www.tirant.es DEPOSITO LEGAL: V-3093-2010 I.S.B.N.: 978-84-9876-919-7 IMPRIME: Guada Impresores, S.L. MAQUETA: PMc Media Si tiene alguna queja o sugerencia envíenos un mail a: [email protected]. En caso de no ser atendida su sugerencia por favor lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.
RAMOS TAPIA, M S INMACULADA Profesora Titular de Derecho Penal Universidad de Granada Temas 5, 6, 7, 11, 15 y 16 ZUGALDÍA ESPINAR, JOSÉ MIGUEL Catedrático de Derecho Penal Universidad de Granada Temas 1, 2, 3, 4, 7, 8 ,12, 14, 17, 19, 20, 24, 26, 31 y 34
"Si no corregís esos daños alabaréis inútilmente esajusticia tan experta en reprimir el robo, pues es más aparente que benéfica y justa. Permitís que se eduque tan deficientemente a los niños y que sus costumbres se corrompan desde pequeños, pero después los condenáis, al llegar a hombres, por faltas que en su niñez ya eran previsibles. ¿Qué otra cosa es esto más que hacerles ladrones y condenarlos después?". (Sto. Tomás Moro. "Utopía". 1518)
I índice Abreviaturas
25
Bibliografía básica. Material legislativo y jurisprudencial
25
Prólogo
31
PRIMERA PARTE INTRODUCCIÓN Y TEORÍA DE LA LEY PENAL Sección Primera Cuestiones fundamentales TEMA1 EL DERECHO PENAL COMO SISTEMA NORMATIVO E INSTRUMENTO DE CONTROL SOCIAL I. EL DERECHO PENAL 1. Los conceptos fundamentales del Derecho Penal. El delito y la pena A. El Derecho Penal como sistema normativo B. El Derecho Penal como instrumento de control social a. El Derecho Penal como instrumento de control social primario b. El Derecho Penal como instrumento de control social formalizado.... 2. El delito como comportamiento desviado: el poder definitorio de la sociedad para seleccionar los hechos dañosos A. Criterios para determinar la dañosidad social: el concepto de bien jurídico B. El problema de la selección y jerarquización de los valores e intereses protegibles: principios fundamentales en el Estado Social y Democrático de Derecho
39 39 40 41 42 43 44 45 45
TEMA 2 LA LEGITIMACIÓN DEL DERECHO PENAL: LAS TEORÍAS DE LA PENA II. LA LEGITIMACIÓN DEL DERECHO PENAL: LAS TEORÍAS DE LA PENA. 1. Teorías que legitiman la pena por su función metafísica (teorías absolutas) 2. Teorías que legitiman la pena por sus consecuencias sociales A. Las teorías relativas a. La prevención general (negativa) b. La prevención especial B. Las teorías de la unión a. La teoría de la unión aditiva b. La teoría dialéctica de la unión C. La teoría de la prevención general positiva a. La afirmación de la vigencia de las normas
51 52 53 54 54 54 56 56 57 58 58
12
ÍNDICE
ÍNDICE
b. La seguridad de los sistemas democráticos y el Derecho Penal del enemigo 3. Un posible modelo integrado de legitimación del Derecho Penal 4. Las teorías de la pena y el Código Penal
60 62 65
TEMA 3 LAS CIENCIAS PENALES Y EL DERECHO PENAL ESPAÑOL III. LAS CIENCIAS PENALES 1. El Derecho Penal del Antiguo Régimen 2. El movimiento iluminista y la codificación 3. El impacto de la filosofía positivista A. El positivismo jurídico y la dogmática jurídicopenal B. El positivismo criminológico. El nacimiento de la Criminología 4. Desarrollos posteriores: política criminal y penología
69 69 70 70 71 72 75
IV. LA LEGISLACIÓN PENAL ESPAÑOLA 1. Evolución histórica de la legislación penal en España 2. Legislación penal común, especial y complementaria
75 75 76
V. MODALIDADES DEL DERECHO PENAL VIGENTE EN ESPAÑA 1. El Derecho Penal de adultos 2. El Derecho Penal de menores 3. El Derecho Penal de inimputables, semiimputables y delincuentes peligrosos 4. El Derecho Penal de las personas jurídicas VI. DERECHO PENAL Y DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR 1. Funciones de autotutela y heterotutela 2. El sometimiento de la potestad sancionadora de la Administración a los principios del Estado de Derecho 3. Criterios de diferenciación entre ilícito penal (delito) y pena, e ilícito administrativo y sanción administrativa
Los principios
Sección Segunda limitadores del poder punitivo
77 78 78 79 81 82 82 84 85
1. Consideraciones previas: el control de constitucionalidad de las leyes y resoluciones judiciales 2. El principio del hecho 3. El principio de responsabilidad subjetiva 4. La prohibición de las penas inhumanas y degradantes A. La interdicción de determinadas penas inocuizadoras B. La prohibición de las penas ejemplificadoras 5. El principio de proporcionalidad de las penas 6. La orientación de las penas privativas de libertad a la resocialización del autor 7. El principio de presunción de inocencia
13
98 99 100 101 102 105 105 107 110
TEMA 5 LÍMITES AL PODER PUNTIWO DEL ESTADO (II) 8. El principio de legalidad A. Significado, origen y garantías que conlleva B. La exigencia de lex scripta o reserva de Ley a. La ley como única fuente directa del Derecho Penal: la exigencia de Ley Orgánica b. Las fuentes indirectas del Derecho Penal c. Especial consideración del Derecho de la Unión Europea a'. La competencia prescriptiva en materia penal de la UE b\ Ámbito material de la armonización penal c\ Otras formas de influencia del Derecho de la Unión Europea en el Derecho Penal de los Estados miembros C. La exigencia de lex certa o mandato de determinación a. La determinación de la conducta delictiva b. La determinación de las consecuencias del delito D. La exigencia de lex stricta o prohibición de la analogía a. La prohibición de la analogía in malam partera b. El límite entre interpretación y analogía E. El valor de la jurisprudencia penal
111 111 113 113 114 116 116 118 121 121 122 123 124 124 126 128
TEMA 6 LÍMITES AL PODER PUNITIVO DEL ESTADO (III) del
Estado
TEMA 4 LÍMITES AL PODER PUNITIVO DEL ESTADO (I) I. PRINCIPIOSORIENTADORESDELAPOLÍTICACRIMINALENUNESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO 1. El principio de intervención mínima A. El carácter fragmentario del Derecho Penal B. Naturaleza subsidiaria del Derecho Penal 2. El principio de necesidad y utilidad de la intervención penal
94 94 94 96 97
II. LÍMITES O GARANTÍAS CONSTITUCIONALES DE LA LEGISLACIÓN PENAL Y DE SU APLICACIÓN
98
F. La exigencia de lex praevia a. El principio general: la irretroactividad de las leyes penales ("tempus regit actum") b. La excepción al principio de irretroactividad: la retroactividad de la ley penal más favorable a'. Fundamento y alcance de la regla b\ La determinación de la ley penal más favorable c\ La ley penal intermedia más favorable c. La excepción a la excepción: la ultraactividad de las leyes penales temporales d. El momento de la comisión del delito e. Los cambios jurisprudenciales posteriores a la comisión del hecho ...
133 134 135 135 137 139 140 140 141
14
ÍNDICE
ÍNDICE
15
TEMA 7 LÍMITES AL PODER PUNITIVO DEL ESTADO (IV)
3. La puesta a disposición del justiciable: la extradición A. La extradición activa: procedimiento de extradición B. La extradición pasiva: procedimiento y principios que la regulan C. La Ley 3/2003, de 14 de marzo, sobre la orden europea de detención y entrega 4. El valor de las sentencias penales de los Tribunales extranjeros 5. El traslado de personas condenadas
176 176 177
II. LA INTERNACIONALIZACIÓN DEL DERECHO PENAL 1. El Estatuto del Tribunal Penal Internacional de la Haya de 17 de julio de 1998 A. La fórmula jurídica de constitución del Tribunal Penal Internacional Permanente de La Haya B. Los crímenes competencia del Tribunal Penal Internacional Permanente de La Haya C. El carácter complementario del Tribunal Penal Internacional Permanente de La Haya D. La ratificación española del Estatuto de Roma 2. El espacio de libertad, seguridad y justicia en la Unión Europea
183
9. El principio ne bis in idem A. El principio ne bis in idem en el ámbito penal a. Significado y consecuencias a'. El principio ne bis in idem en el ámbito procesal b'. La consecuencia material: la prohibición de doble valoración de los hechos b. Especial consideración del concurso aparente de normas penales B. El principio ne bis in idem en el ámbito del Derecho Administrativo sancionador a. La imposibilidad de acumular sanciones penales y sanciones administrativas b. La primacía del orden penal frente a la Administración c. La posibilidad (excepcional) de acumular sanciones penales y sanciones administrativas. Especial consideración de las relaciones especiales de sujeción
145 145 145 145 146 147 152 152 152 154
TEMA 8 LÍMITES AL PODER PUNITIVO DEL ESTADO (V) 10. El principio de culpabilidad A. Fundamento y contenido del principio de culpabilidad B. La doble función limitadora del principio de culpabilidad a. Función limitadora referida a los presupuestos de la pena a'. La necesidad de reconocer efectos jurídicos al error sobre la ilicitud délos hechos b\ La necesidad de reconocer efectos jurídicos a la "capacidad de culpabilidad" del autor b. Función limitadora referida a la individualización de la pena C. El principio de culpabilidad en la legislación penal española Sección Tercera La aplicación de la Ley
159 159 160 160 160 161 161 161
184 185 186 186 187
1. Las prerrogativas establecidas en función de ciertos cargos públicos 2. Inviolabilidades A. La inviolabilidad del Jefe del Estado B. La inviolabilidad de los diputados y senadores y de otros cargos públicos 3. La inmunidad de los diputados y senadores y de otros cargos públicos 4. Los aforamientos de determinados cargos públicos 5. Privilegios acordados por el Derecho Internacional
191 191 191 193 194 195 196
DELITO
Sección Primera Consideraciones Generales
TEMA 9 LA APLICACIÓN DE LA LEY PENAL EN EL ESPACIO Y LA INTERNACIONALIZACIÓN DEL DERECHO PENAL I. LA APLICACIÓN ESPACIAL DE LA LEY PENAL EN EL ÁMBITO DE LA COOPERACIÓN ENTRE ESTADOS SOBERANOS 1. La aplicación de la ley penal en el espacio: el principio de territorialidad.... A. Concepto de territorio del Estado B. Lugar de comisión del delito 2. Principios que justifican la aplicación de la ley penal a hechos cometidos fuera del territorio del Estado A. El principio de personalidad o de nacionalidad B. El principio real o de defensa C. El principio de jurisdicción (o de Justicia) universal
184
TEMA 10 LA APLICACIÓN DE LA LEY PENAL A LAS PERSONAS
SEGUNDA PARTE LA TEORÍA JURÍDICA DEL
Penal
180 182 183
TEMA 11 EL CONCEPTO JURÍDICO DE DELITO 169 169 170 170 171 171 172 172
I. LOS NIVELES DE IMPUTACIÓN II. CONCEPTO DE DELITO 1. El delito como hecho ilícito A. La tipicidad (violación de las normas) a. El tipo objetivo a'. La descripción objetiva del suceso b\ Delitos de acción y de omisión b. El tipo subjetivo. Delitos dolosos y delitos imprudentes
201 201 202 203 203 203 204 206
16
ÍNDICE
ÍNDICE
B. La antijuridicidad (ausencia de causas de justificación) 2. El delito como hecho ilícito realizado por un autor culpable III. APLICACIÓN PRÁCTICA DEL SISTEMA DE LA TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO IV. LA DISTINCIÓN ENTRE DELITOS GRAVES, MENOS GRAVES Y FALTAS 1. La clasificación tripartita de las infracciones penales según la gravedad de la pena 2. El reflejo de la clasificación en la legislación procesal 3. La categoría de las faltas Sección segunda La imputación en los delitos
de
207 208 209 214 214 215 218
acción
TEMA 12 DELITOS DE ACCIÓN. LA TIPICD3AD (I) I. LATIPICIDAD 1. El tipo objetivo A. La acción a. Las causas de ausencia de acción b. La actio libera in causa B. El autor de la acción C. Otros elementos del tipo objetivo
223 225 225 227 229 231 233
TEMA 13 DELITOS DE ACCIÓN. LA TIPICDDAD (II) D. Realización del tipo objetivo en los delitos lesivos de resultado: la imputación objetiva a. La causalidad como requisito mínimo b. Los criterios normativos de imputación a'. La creación de un riesgo jurídicamente desaprobado i. Casos de disminución del riesgo ii. Casos de ausencia de riesgo iii. Casos de riesgo permitido b\ La realización del riesgo en el resultado típico i. Casos de desviaciones del curso causal ii. Casos de comportamientos alternativos conformes a Derecho iii. Casos no cubiertos por el fin de protección de la norma de cuidado c\ El alcance del tipo i. Casos de puesta en peligro voluntaria de la víctima por sí misma o por un tercero ii. Casos de atribución del resultado a un ámbito de responsabilidad ajeno iii. Casos de consecuencias tardías d\ El consentimiento
237 238 239 239 240 241 242 242 243 244 245 245 246 250 253 254
17
TEMA 14 DELITOS DE ACCIÓN. LA TIPICD3AD (III) E. La realización del tipo objetivo en los delitos lesivos de mera actividad.. F. La realización del tipo objetivo en los delitos de peligro a. Delitos de peligro abstracto b. Delitos de peligro concreto c. La concreción del peligro en lesión del bien jurídico
257 257 260 264 266
TEMA 15 DELITOS DE ACCIÓN. LA TIPICDDAD (IV) 2. El tipo subjetivo A. El dolo y la imprudencia como títulos de imputación subjetiva y su plasmación en el Código Penal B. El dolo a. Concepto de dolo a'. La concepción volitiva del dolo: clases de dolo i. El dolo directo de primer grado (o intencional) ii. El dolo directo de segundo grado (o de consecuencias necesarias) iii. El dolo indirecto (o eventual) i'. Teorías del consentimiento (aprobación o asentimiento). ii'. Teoría de la probabilidad (o de la representación) iii'. Teorías eclécticas o mixtas b\ La concepción cognitiva del dolo i. El dolo como conocimiento ii. El objeto del conocimiento en la conducta dolosa iii. Las clases de acciones dolosas desde la teoría cognitiva b. La prueba del dolo C. Los especiales elementos subjetivos del injusto
269 269 270 270 271 272 272 273 274 275 275 276 276 278 280 281 283
TEMA 16 DELITO DE ACCIÓN. LA TIPICDDAD (V) D. La imprudencia a. Concepto y clases b. El sistema de incriminación de la imprudencia en el Código Penal... a'. El sistema de numerus clausus b'. La distinción imprudencia grave/imprudencia leve c\ La imprudencia profesional c. El error de tipo a'. Concepto y clases: vencible e invencible b\ El objeto del error de tipo c\ Supuestos particulares de error de tipo i. El error sobre la identidad de la persona o el objeto ii. Error en el golpe (aberratio idus) iii. Error sobre el curso causal iv. Casos de consumación posterior o anterior a la acción dolosa del sujeto v. Los casos de preterintencionalidad
285 285 288 288 290 291 292 292 295 297 297 298 299 299 300
18
ÍNDICE
ÍNDICE
d. Existencia y vencibilidad del error de prohibición e. ¿Reglas especiales para el error en los delitos económicos? f. La duda sobre la prohibición..
TEMA 17 DELITOS DE ACCIÓN. LA ANTIJURn)ICH)AD (I) II. LA ANTIJURIDICIDAD: ANTIJURIDICIDAD MATERIAL Y ANTIJURIDICIDAD FORMAL 1. Principios fundamentales y reglas básicas de las causas de justificación A. Presupuesto y fundamento de las causas de justificación B. Efectos comunes de las causas de justificación C. Justificación completa e incompleta D. El elemento subjetivo de la justificación E. La justificación en los delitos imprudentes 2. Las causas de justificación en particular A. La legítima defensa a. Fundamento y límites ético-sociales b. Requisitos de la legítima defensa a'. La agresión ilegítima b'. La necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla c'. La falta de provocación suficiente por parte del defensor
303 303 303 304 305 306 307 308 308 308 310 311 314 316
TEMA 20 DELITOS DE ACCIÓN. LA CULPABrLDDAD (II) B. La capacidad de culpabilidad (la imputabilidad) a. Las causas de inimputabilidad: consideraciones generales a'. Las anomalías y alteraciones psíquicas b'. El trastorno mental transitorio c\ La intoxicación por el consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas o estupefacientes, o por hallarse el autor bajo el síndrome de abstinencia d'. Las alteraciones en la percepción desde el nacimiento o desde la infancia b. La actio libera in causa
La 317 318 318 319
347 348 350 353 353 355 356
punibilidad
TEMA 21 LA PUND3DLIDAD I. LA PUNIBILIDAD COMO PRESUPUESTO PARA LA IMPOSICIÓN DE LA PENA
259
321 322 322 323 323 326
TEMA 19 DELITOS DE ACCIÓN. LA CULPABILDDAD (I)
II. LOS ELEMENTOS DE LA PUNIBILIDAD 1. Las condiciones objetivas de punibilidad 2. Las excusas absolutorias A. Consideraciones generales B. Especial consideración del estado de necesidad absolutorio y el miedo insuperable a. El estado de necesidad absolutorio b. El miedo insuperable 3. Los requisitos de procedibilidad III. EL ERROR SOBRE LA PUNIBILIDAD
III. LA CULPABILIDAD 1. Principios fundamentales y reglas básicas de las causas de exclusión de la culpabilidad 2. Los elementos de la culpabilidad en particular A. La posibilidad de conocer la desaprobación jurídico-penal del hecho a. El error de prohibición: concepto y clases b. Los efectos del error de prohibición a'. La teoría estricta de la culpabilidad b\ La teoría atenuada de la culpabilidad c\ La teoría de los elementos negativos del tipo d\ Funcionamiento practico de las diversas teorías del error c. El error de prohibición en los delitos imprudentes
340 343 344
Sección Tercera
TEMA 18 DELITOS DE ACCIÓN. LA ANTIJURIDICIDAD (II) B. El estado de necesidad justificante a. El estado de necesidad por colisión de bienes o intereses a'. La existencia de una situación de necesidad b\ Que el mal causado sea menor que el que se trata de evitar c\ Que la situación de necesidad no haya sido causada intencionadamente por el sujeto d\ Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse b. El estado de necesidad por colisión de deberes C. El cumplimiento de un deber y el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo a. Cumplimiento de un deber b. Ejercicio legítimo de un derecho
19
361 362 363 363 365 365 370 373 373
329 330 331 331 332 334 335 336 337 337 340
Sección Cuarta Las formas de aparición del delito TEMA 22 EL ITER CRIMINIS I. LAS ETAPAS DE REALIZACIÓN DEL DELITO DOLOSO 1. La fase interna del delito ("el pensamiento no delinque") 2. Los actos preparatorios: especial consideración de la conspiración, proposición y provocación para delinquir y de la apología
379 379 380
20 3. Los actos ejecutivos
II. LA TENTATIVA DE DELITO 1. El fundamento de la punición de la tentativa 2. La punición de la tentativa en el Código Penal 3. La superación de la distinción "tentativa idónea" y "tentativa inidónea". La distinción entre tentativa y delito irreal
383 385 385 386 387
III. LOS ELEMENTOS DE LA TENTATIVA 1. Tipo objetivo. Tentativa acabada y tentativa inacabada 2. Tipo subjetivo: el dolo y los elementos subjetivos del injusto. La incompatibilidad de imprudencia y tentativa 3. El desistimiento en la tentativa
389 390
IV. TENTATIVA Y OTRAS REPRESENTACIONES ERRÓNEAS DEL AUTOR.... 1. El delito putativo 2. Representación errónea del deber por el autor no cualificado
394 394 395
391 393
TEMA 23 AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN (I) V LA AUTORÍA Y LA PARTICIPACIÓN 1. La autoría A. Las diversas concepciones sobre la autoría a. Las teorías objetivo-formales b. Las teorías objetivo-materiales: la teoría del dominio del hecho B. La autoría en los delitos de dominio a. La autoría inmediata b. La coautoría a'. Tipo objetivo: la ejecución conjunta del hecho b\ Tipo subjetivo: la decisión conjunta del hecho c. La autoría mediata: supuestos que comprende C. La autoría en los delitos de infracción de deber 2. La participación A. Fundamento de la punibilidad del partícipe B. La accesoriedad de la participación C. Las modalidades de participación a. La inducción b. La complicidad (necesaria y no necesaria) D. La participación en los delitos especiales
399 400 400 400 401 401 402 402 403 404 406 408 409 409 409 411 411 413 415
TEMA 24 AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN (II) 3. Problemas particulares A. La responsabilidad criminal en los delitos y faltas cometidos utilizando medios o soportes de difusión mecánicos B. La actuación en nombre de otro: sentido y alcance del apartado l 9 del art. 31 CP C. La cuestión de los llamados "delitos de propia mano" D. La autoría en los delitos imprudentes y la "participación imprudente"...
21
ÍNDICE
ÍNDICE
a. La autoría en los delitos imprudentes b. La "participación imprudente" E. La responsabilidad criminal por los delitos cometidos en el marco de estructuras jerárquicamente organizadas y complejas a. La responsabilidad de los ejecutores materiales, mandos intermedios y directivos b. La responsabilidad por la toma de decisiones en órganos colegiados.
421 422 424 426
429 430 431
TEMA 25 LAS CIRCUNSTANCIAS DEL DELITO VI. EL SISTEMA DE LAS CIRCUNSTANCIAS DEL DELITO 1. Concepto, fundamento y clases de circunstancias 2. Tratamiento jurídico A. El error sobre las circunstancias B. Formas imperfectas de ejecución C. La comunicabilidad de las circunstancias a los partícipes VIL LA CIRCUNSTANCIAS EN PARTICULAR 1. Las circunstancias atenuantes 2. Las circunstancias agravantes 3. La circunstancia mixta de parentesco
435 435 437 438 440 441 442 442 450 457
TEMA 26 EL CONCURSO DE DELITOS VIII. EL CONCURSO DE DELITOS 1. El concurso real de delitos A. Límites penológicos al sistema de acumulación B. Modalidades especiales del concurso real a. El delito continuado b. El delito masa c. El concurso real medial 2. El concurso ideal de delitos A. Concepto y tratamiento jurídico. Demarcación respecto del concurso aparente de normas penales B. El concepto de unidad de acción 3. El concurso entre los delitos de lesión y los delitos de peligro
La imputación 421
427 428
Sección Quinta en los delitos
de
459 459 460 462 462 463 464 465 465 466 467
omisión
TEMA 27 LOS DELITOS DE OMISIÓN I. CONSIDERACIONES PREVIAS 1. Distinción entre acción y omisión 2. Clases de delitos de omisión II. LA TIPICIDAD EN LOS DELITOS DE OMISIÓN
473 473 474 476
22
ÍNDICE
ÍNDICE
1. El tipo objetivo en los delitos propios de omisión A. La situación generadora del deber de obrar B. La no realización de la acción mandada C. La capacidad o poder personal para realizar la acción mandada 2. El tipo objetivo en los delitos impropios de omisión A. Elementos comunes a los delitos propios de omisión B. La producción del resultado C. La imputación objetiva del resultado a la omisión D. La equivalencia de la omisión a la acción a. Primer criterio de equivalencia: la posición de garante b. Segundo criterio de equivalencia: el sentido del texto de la ley 3. El tipo subjetivo en los delitos de omisión: el dolo o la imprudencia III. PECULIARIDADES DE LOS DELITOS DE OMISIÓN EN CUANTO A LAS FORMAS DE APARICIÓN 1. Iter criminis 2. Autoría y participación 3. Concurso de delitos
TERCERA PARTE LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS
DEL
476 477 477 477 478 478 478 479 480 480 484 485 487 487 488 491
DELITO
TEMA 28 LA PENA EN LA LEGISLACIÓN PENAL ESPAÑOLA (I) I. EL SISTEMA DE PENAS DEL CÓDIGO PENAL A. Las penas privativas de libertad a. La pena de prisión a'. Principios que inspiran la ejecución de la pena de prisión. La LOGP y su Reglamento b\ Especial consideración del sistema de individualización científica y el tratamiento penitenciario. Los grados penitenciarios: progresión y regresión en grado c'. Los sustitutivos penales i. La suspensión de la ejecución de la pena: supuestos que comprende y tratamiento jurídico ii. La sustitución de la pena: posibilidades que ofrece la legislación española iii. La expulsión de extranjeros no residentes legalmente en España iv. La libertad condicional
495 498 499 499 501 503 504 508 509 511
TEMA 29 LA PENA EN LA LEGISLACIÓN PENAL ESPAÑOLA (II) d\ Alternativas a la pena de prisión i. Consideraciones críticas en torno a la desaparición de la pena de arresto de fin de semana ii. Especial consideración de la reparación a la víctima
513 513 514
b. La localización permanente c. Responsabilidad subsidiaria por impago de multa B. Penas privativas de derechos C. La pena de multa a. El sistema de días-multa b. La multa proporcional
23 517 518 519 523 523 524
TEMA 30 LA INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA II. LA INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA 1. Fases de la individualización de la pena A. La pena abstracta del tipo B. La pena según la forma de aparición del delito a. La determinación cualitativa de la pena a'. Por el grado de ejecución del delito b\ Por la forma de intervención en el delito c'. Por la concurrencia de causas de eficacia extraordinaria d'. Los supuestos de concurso de delitos b. La determinación cuantitativa de la pena C. La individualización judicial de la pena 2. La exigencia constitucional de motivar la individualización de la pena 3. Reglas especiales de determinación de la pena A. La determinación de la pena en las faltas B. La determinación de la pena en los delitos imprudentes
525 526 526 526 528 528 529 529 531 532 533 533 534 534 535
TEMA 31 EL DERECHO PENAL DE MENORES III. LA LO 5/2000, DE 12 DE ENERO, REGULADORA DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS MENORES 1. Ámbito de aplicación de la Ley 2. Principios inspiradores 3. Medidas sancionadoras-educativas aplicables 4. Funcionamiento práctico del sistema
537 538 540 542 544
TEMA 32 ESTADOS PELIGROSOS Y MEDIDAS DE SEGURDDAD IV. LA EXTENSIÓN DE LAS FUNCIONES DEL DERECHO PENAL: LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD 1. El sistema de doble vía: la distinción entre penas y medidas de seguridad.. 2. Las medidas de seguridad en la legislación penal española A. Garantías que presiden su aplicación B. Las medidas de seguridad previstas en el Código Penal C. Supuestos a los que son de aplicación D. La ejecución de penas y medidas de seguridad: especial consideración del sistema vicarial E. Cesación, sustitución, suspensión y quebrantamiento de las medidas de seguridad
547 548 550 550 553 555 558 560
24
ÍNDICE TEMA 33 EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL Y OTRAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DERIVADAS DEL DELITO
Abreviaturas
V. LA EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL
563
VI. LA CANCELACIÓN DE ANTECEDENTES DELICTIVOS
567
VIL OTRAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DERIVADAS DEL DELITO 1. El comiso 2. La responsabilidad civil derivada del delito 3. Las costas procesales
CUARTA PARTE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL DE LAS JURÍDICAS
568 568 569 572
PERSONAS
TEMA 34 TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN DE LAS PERSONAS JURÍDICAS I. LA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA Y PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS: LA EXPANSIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR EN EL ÁMBITO DE LA HETEROTUTELA
575
II. LA CAPACIDAD DE ACCIÓN Y DE CULPABILIDAD (PENAL) DE LAS PERSONAS JURÍDICAS
577
III. LA AMPLIACIÓN DEL SUJETO DEL DERECHO PENAL EN ELÁMBITO DE LA CRIMINALIDAD ECONÓMICA COMO EXIGENCIA POLÍTICO CRIMINAL
578
IV. LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS EN EL DERECHO PENAL ESPAÑOL 1. Las primeras reformas 2. La responsabilidad criminal de las personas jurídicas en el art. 31 bis CP.. A. Características del sistema de responsabilidad criminal de las personas jurídicas B. Aplicación jurisprudencial de la responsabilidad criminal de las personas jurídicas C. Funcionamiento práctico del sistema 3. Valoración global de la reforma A. Puntos fuertes de la reforma B. Puntos débiles de la reforma W. EL ART. 129 CP Y LAS ENTIDADES O AGRUPACIONES CARENTES DE PERSONALIDAD JURÍDICA
580 580 581 582 587 588 589 589 590 594
ADPCP APNJ ATS. STC alemán BOE Cciv Ccom CE CP CPC CPM DM DT LECiv LECrim LEGI LEP LOFCSE LGT LH LISOS LJ LO LODP LOGP LORCPJM LOSC LOTC LRJAP LRDA LRPM LSV PA PRCP RD RGC
Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional (Sala 2- TS) Auto de la Sala 2- del Tribunal Supremo Sentencia del Tribunal Constitucional alemán Boletín Oficial del Estado Código Civil Código de Comercio Constitución Española Código Penal Cuadernos de Política Criminal Código Penal Militar Decisión Marco Disposición Transitoria Ley de Enjuiciamiento Civil Ley de Enjuiciamiento Criminal Ley sobre ejercicio de la gracia de indulto Ley de Extradición Pasiva Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado Ley General Tributaria Ley Hipotecaria Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa Ley Orgánica Ley Orgánica del Defensor del Pueblo Ley Orgánica General Penitenciaria Ley Orgánica Reguladora de la Competencia y Procedimiento de los Juzgados de Menores Ley Orgánica de Seguridad Ciudadana Ley Orgánica del Tribunal Constitucional Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común Ley Reguladora del Derecho de Asilo Ley Reguladora de la Responsabilidad Penal del Menor Ley sobre Tráfico, Circulación de vehículos a motor y Seguridad Vial Proyecto Alternativo de Código Penal alemán Proyecto de Reforma del Código Penal Real Decreto Reglamento General de Circulación
26 RP STC StGB STS STSJ SAP TC TEDH TJCE Tol TRLSA TS TUE TFUE
ABREVIATURAS
Reglamento Penitenciario Sentencia del Tribunal Constitucional Código Penal alemán Sentencia del Tribunal Supremo Sentencia del Tribunal Superior de Justicia Sentencia de la Audiencia Provincial Tribunal Constitucional Tribunal Europeo de Derechos Humanos Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea Repertorio de Jurisprudencia de Tirant on line Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas Tribunal Supremo Tratado de la Unión Europea Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea
Bibliografía básica. Material jurisprudencial
legislativo
y
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Prólogo Asistimos en la actualidad en las Universidades Europeas a un cambio histórico que debe ser percibido por la sociedad y la comunidad universitaria como una apuesta por la calidad en la formación del alumnado. En efecto, la convergencia en el Espacio Europeo de Educación Superior en el área de las Ciencias Jurídicas de conformidad con la Declaración de Bolonia (1999), además de una nueva organización de los estudios de grado y de post-grado, supone un cambio radical de los métodos de enseñanza, de estudio y de evaluación del conocimiento en la línea de una enseñanza de calidad e individualizada. Bolonia significa la despedida de la Universidad en la que se dictan apuntes; de la Universidad cuyo alumnado no se ha enfrentado nunca a la resolución de un caso práctico; de la Universidad del aprendizaje memorístico y acrítico; de la Universidad de las fotocopias de los apuntes que ha tomado otro; de la Universidad de los sobreesfuerzos de última hora. Bolonia significa que otra Universidad es posible. Desde luego, y por lo que al profesorado se refiere, los métodos de enseñanza ya no pueden seguir basándose en el monólogo de las "horas de clase" impartidas o dictadas siguiendo año tras año el mismo modelo. Pero también se hace necesario un cambio de actitud en los métodos de estudio, que exigen un alumnado académicamente "activo" en las actividades presenciales y no presenciales. Es decir: la función del profesor no es trasmitir el conocimiento a los alumnos haciéndoles una especie de transfusión de saberes. La función del profesor es facilitarle el trabajo y el aprendizaje al alumno que realmente quiera tomarse la molestia y hacer el esfuerzo de aprender. Esto debe suponer, por otra parte, una profunda trasformación en los sistemas de evaluación del conocimiento que han de tomar en consideración, fundamentalmente, la formación en los contenidos esenciales de las materias, así como el trabajo continuado del alumnado en orden a la adquisición de habilidades, competencias y capacidades referidas al análisis teórico de dichos conocimientos y a su aplicación práctica. Pero también la convergencia en el Espacio Europeo de Educación Superior debe servir para desmontar viejos tabúes que han presidido, desfigurándola, nuestra vida académica y la de muchos profesionales del Derecho. Y uno de esos tabúes es precisamente el pretendido divorcio entre la teoría y la práctica jurídicas, que constituye, sin lugar a dudas, una magnífica coartada que satisface por igual a teóricos y prácticos del Derecho. Satisface a los teóricos del Derecho porque de esa manera pueden elaborar sus construcciones sin asomarse mínimamente a la realidad social, al tiempo que afirman que la práctica trascurre ajena a los avances científicos; y satisface a los prácti-
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PROLOGO
JOSÉ MIGUEL ZUGALDÍA ESPINAR
eos del Derecho porque de ese modo pueden resolver los casos a los que se enfrentan sin tener que realizar previamente la más mínima labor de estudio, al tiempo que afirman que las "teorías" que se estudian en las Facultades de Derecho no sirven absolutamente para nada. Pues bien: ese pretendido divorcio entre teoría y práctica jurídicas debe ser negado de manera rotunda. Porque solamente es teoría (buena teoría) aquélla que sirve para resolver los casos de la vida real (en muchas ocasiones se ha dicho, con razón, que no hay mejor clase teórica que una buena clase práctica). Y porque, se quiera o no, y se mire por donde se mire, la práctica consiste, lisa y llanamente, en resolver casos aplicando teorías. Es necesario, por todo ello, que la enseñanza del Derecho Penal se oriente a que sus destinatarios queden cuanto antes en condiciones de afrontar el tratamiento teórico y práctico de sus problemas centrales. Con esta finalidad se ofrece esta exposición sistemática de la Parte General del Derecho Penal a través de la cual se pretende que el alumnado que se inicia en el estudio de esta materia disponga desde el principio de un material de referencia básico que permita su trabajo autónomo y exima al profesorado de la obligación de trasmitirlo, permitiéndole orientar su actividad docente al tratamiento de los problemas que en cada momento juzgue más importantes, así como al debate y a la discusión y resolución de casos prácticos. El material que ahora se ofrece debe ser completado por el alumnado a través de la consulta de otras obras generales de Derecho Penal de las que se ofrece una amplia reseña. El alumnado ha de esforzarse en comprobar todas y cada una de las referencias legislativas y jurisprudenciales del texto, habituándose de este modo de forma progresiva al manejo de material legislativo y jurisprudencial y al estudio basado en el razonamiento y la comprensión. La obra va dirigida fundamentalmente al alumnado que curse la Parte General del Derecho Penal. Desde luego, existen en la actualidad magníficos Manuales, Tratados y libros de casos prácticos de la Parte General del Derecho Penal. Pero el material que ahora se ofrece no responde al esquema tradicional de los Manuales de la Parte General y libros de Casos Prácticos al uso, pretendiendo, por el contrario, ofrecer un modelo de material de trabajo intermedio entre ambos e inexplorado hasta el momento. Precisamente por ello, la obra también puede resultar de interés para profesionales de Derecho, ya que ofrece una aproximación práctica a los grandes problemas teóricos de la Parte General del Derecho Penal. El método de trabajo que se ha seguido para la elaboración de la obra ha partido de la elaboración por cada autor de los temas que se le han asignado. Pero tras su elaboración, los temas han sido debatidos en Seminario para evitar contradicciones y homogenizar el tratamiento de la materia, aunque
huyendo de unanimidades, por lo que no todos los autores participan de la totalidad de las opiniones que se expresan en la obra. Con las finalidades indicadas se ofrece esta 4§ edición (corregida, aumentada y puesta al día) de "Fundamentos de Derecho Penal". Al lector le corresponde juzgar si el esfuerzo ha merecido la pena. JOSÉ MIGUEL ZUGALDÍA ESPINAR
Catedrático de Derecho Penal Universidad de Granada La Huertezuela, Huéneja (Granada) 25dejuliode2010
PRIMERA PARTE
INTRODUCCIÓN Y TEORÍA DE LA LEY PENAL
Sección Primera
CUESTIONES FUNDAMENTALES
Tema 1
El derecho penal como sistema normativo e instrumento de control social Imaginemos que alguien ha sido condenado por haber cometido un delito a una pena privativa de libertad. Desde este momento aparece ante los ojos de los demás como un "delincuente"; pierde su empleo y su sueldo, tiene que separarse de su pareja e hijos; durante todo el día tendrá que someterse a la disciplina reglamentaria de la cárcel; se le priva incluso de los esparcimientos más habituales (la tertulia con los amigos en el bar, ver un programa de televisión, hacer un viaje, etc.). Incluso —¿quién va a contratar al que "ha estado en la cárcel"?— la pena privativa de libertad se prolongará como una sombra para el condenado durante el resto de su vida. ¿Cómo puede justificar el Ordenamiento Jurídico —se pregunta Roxin— una intervención tan radical del Estado en la vida y en la libertad del individuo? Esta pregunta plantea dos problemas diferentes: a) ¿Qué comportamientos son los que puede prohibir el Estado mediante el procedimiento de amenazarlos con una pena? b) ¿Qué es lo que justifica (legitima) la imposición de una pena a los autores de dichos comportamientos?
La primera cuestión hace referencia al presupuesto fundamental de la pena: el delito. La segunda cuestión se refiere a la legitimidad de la utilización de la pena por parte del Estado. El delito y la pena son, por consiguiente, los conceptos fundamentales del Derecho Penal.
I. EL DERECHO PENAL 1. Los conceptos fundamentales del Derecho Penal El delito y la pena La observación de cualquier realidad social, en todo lugar y momento de la historia, pone de manifiesto que las colectividades humanas son, básicamente, plurales y conflictivas, ya que se integran por miembros libres, imperfectos y distintos entre sí. Precisamente por ello, la convivencia entre los seres humanos es fuente de continuos problemas (individuales y sociales) que surgen desde el mismo momento en que los integrantes del grupo social expresan sus deseos, frustraciones o agresividad (sentimientos latentes en toda persona) realizando conductas que lesionan o ponen en peligro los derechos de otros componentes del grupo social.
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EL DERECHO PENAL COMO SISTEMA NORMATIVA E INSTRUMENTO... El odio a una persona puede llevar al asesinato (art. 139 CP); el deseo desmedido de beneficio económico puede conducir al delito fiscal (en detrimento del interés general de la redistribución de la riqueza —art. 305 CP) o a imponer a los trabajadores condiciones laborales que perjudiquen los derechos labores que tengan reconocidos por convenios colectivos (art. 311 CP); el fanatismo puede conducir a negar a ciertas personas, por motivos ideológicos o de raza, prestaciones a las que tienen derecho, con violación del principio de igualdad ante la ley (delito de discriminación —art. 511 CP). Los asesinatos, las defraudaciones a la Hacienda Pública, las restricciones de los derechos de los trabajadores, las discriminaciones, etc. constituyen comportamientos indeseables para el grupo social, ya que se apartan de las normas que deben regir la convivencia. Estos comportamientos extraordinariamente graves se conocen con el nombre de delitos y se intentan prevenir y se castigan a través de la pena. El delito y la pena se convierten así en los conceptos centrales del Derecho Penal.
FUNDAMENTOS DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
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cialmente intensa mediante la utilización del Derecho Penal (esto es, mediante la utilización de la pena como sanción grave) para evitar —en la medida de lo posible— que dichos conflictos se produzcan, se reproduzcan o que su solución quede en manos de los particulares. Los delitos constituyen conductas que lesionan o ponen en peligro valores o intereses cuyo respeto resulta necesario para la convivencia. Por ejemplo, a través del homicidio (art. 138 CP) se lesiona el derecho a la vida; el delito de violación (art. 179 CP) lesiona el derecho a la libertad sexual; etc. Las sanciones penales constituyen privaciones o restricciones de derechos (arts. 32 y 33 CP): privaciones de libertad—v. gr.: pena de prisión—; restricciones de derechos —v. gr.: privación del permiso de conducir—; o multas.
A. El Derecho Penal como sistema normativo
B. El Derecho Penal como instrumento de control social
Desde el punto de vista jurídico, el Derecho Penal es un sistema normativo que asocia al delito como presupuesto, la pena como su consecuencia jurídica (von Liszt). Como todo "sistema normativo", el Derecho Penal se compone de "normas" (prohibiciones y mandatos) que establecen delitos, y de "reglas" que determinan bajo qué condiciones o requisitos la violación de las normas puede determinar la imposición de una pena.
Desde un punto de vista sociológico, el Derecho Penal constituye un instrumento de control social a través del cual el Estado intenta encauzar los comportamientos individuales en la vida social procurando que los componentes del grupo interioricen sus normas y asuman sus modelos de conducta (socialización), mediante el procedimiento de conminar con sanciones graves (penas) ciertos hechos intolerables para la convivencia (delitos). Sin control social, en general, la convivencia no sería posible, ya que es inimaginable un proceso de socialización sin normas de conducta y sanciones para el caso de incumplimiento (Hassemer/Muñoz Conde). Por lo que al Derecho Penal se refiere, cabe afirmar que constituye un instrumento necesario para la gestión de los conflictos sociales más graves y la protección de los bienes jurídicos esenciales para el desenvolvimiento de la vida en sociedad.
Ejemplo de normas: el art. 139 CP es una norma que prohibe matar a los demás al conminar con la pena de prisión de quince a veinte años el hecho de "matar a otro con alevosía" (delito de asesinato); el art. 195 CP es una norma que manda socorrer a las personas que estuviesen desamparadas y en peligro manifiesto y grave, y conmina con la pena de multa de tres a doce meses la no prestación de socorro en tales casos (delito de omisión del deber de socorro). Ejemplo de reglas: el art. 66,1,1 a CP, que impide a los Jueces y Tribunales imponer las penas en su mitad superior si en la realización del delito ha concurrido alguna circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal.
Efectivamente, a través de las normas (sociales y jurídicas) se imponen modelos de comportamiento a los integrantes del grupo social para permitir el buen funcionamiento de las relaciones sociales y mantener sus formas de vida (política y económica) y su cultura, vinculando sanciones a su incumplimiento. Las normas y sanciones pueden ser simplemente "sociales" (por ejemplo, el rechazo a la persona que incumple las normas de aseo) o "jurídicas" (establecidas por el Ordenamiento Jurídico). Todos los sectores del Ordenamiento Jurídico fijan normas de conducta y vinculan consecuencias jurídicas negativas a su violación (v. gr.: el Derecho Civil establece los requisitos de los contratos, del tal manera que su incumplimiento determina su nulidad; el Derecho Administrativo establece los requisitos para llevar a cabo una edificación, de tal manera que su incumplimiento puede determinar su demolición; etc.). Cuando el conflicto social no reviste mucha importancia, la sanción jurídica es leve (v. gr. la multa que impone un Ayuntamiento por aparcar en lugar prohibido). Pero ante los conflictos que revisten un carácter especialmente grave o agudo (v. gr. violación de la norma que prohibe matar a otro —art. 138 CP), el Estado interviene de forma espe-
Esta afirmación no pretende en modo alguno ser una "verdad" sustraída a la discusión racional: en efecto, hipotéticamente, cabe pensar en un futuro imprevisible, en el que, habiendo desaparecido las desigualdades sociales y los condicionamientos materiales, sociales, culturales, etc. que favorecen el delito, y habiendo alcanzado la conciencia y autocontrol de la generalidad de los individuos un elevadísimo nivel de estabilidad capaz de anular o resistir eficazmente a las "tentaciones" delictivas mediante la educación social, ya no sea necesario acudir a la amenaza de la pena para reforzar las reglas sociales de conducta de carácter fundamental. Pero como, hoy por hoy, y hasta dónde uno puede imaginar, es evidente que no se da esa ausencia de factores criminógenos incitantes para la colectividad y esa madurez y estabilidad en las conciencias de la mayoría, cabe llegar a la conclusión de que "hay Derecho Penal para rato" (Gimbernat). Además, las hipotéticas "fuerzas" (políticas, culturales o económicas) que determinarían ese elevadísimo nivel de estabilidad capaz de anular las tendencias delictivas, posiblemente generarían un aparato represivo-controlador incompatible con una sociedad de seres libres en la que la desviación y la disidencia fueran todavía posibles.
Lo que sí resulta perfectamente imaginable es un Derecho Penal distinto al que hoy conocemos. Del mismo modo que en la Edad Media difícilmente podía imaginarse un Derecho Penal sin pena de muerte o castigos corporales, posiblemente en el futuro exista algo inimaginable en la actualidad: un Derecho Penal en el que no se use (o al menos no se abuse) de la pena de prisión. También cabe pensar en una sociedad y un modelo de sistema penal en el que las prisiones
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no tengan como clientela habitual, en un tanto por ciento muy alto, a personas extraídas de la marginación y la pobreza; o en un Derecho Penal en el que se definan como delitos conductas que se desvíen respecto de normas y valores distintos a los imperantes en la actualidad. Algunas claves para la reforma del Derecho Penal podrían ser la de dar satisfacción a las víctimas a través de una justicia restaurativa; procurar la eficacia real de la Administración de Justicia; frenar la tendencia al tratamiento penal de todos los problemas sociales, a la utilización simbólica y demagógica del Derecho Penal, al continuo incremento de tipos delictivos o de sus niveles de punición para abordar problemas en los que la intervención no penal sería más eficaz y menos costosa; instar a los medios de comunicación para que abandonen las prácticas de tratamiento del delito basadas en la búsqueda del incremento de cuotas de audiencia a través del tratamiento morboso y emotivo del delito; apostar por el fin reeducativo y reinsertador de las penas privativas de libertad; crear instrumentos de justicia social también para la prevención de los delitos y la humanización de la vida en la cárcel. Y es que, en definitiva, otro Derecho Penal es posible. También se podrían desenmascarar mitos: del mito "el sistema penal español es un sistema benevolente", a "es el más represivo de Europa"; de "la cadena perpetua no existe en España: implántese", a "existe de hecho —no de nombre— la cadena perpetua en España y, en algunos casos, más estricta que otros Estados que sí la tienen en sus Códigos"; del presupuesto de que "el perfil medio del preso es de alta peligrosidad", a "los presos, en su mayoría, no están en prisión por cometer delitos graves ni violentos"; de "las cárceles son instituciones cómodas y seguras" a "son espacios en los que la muerte tiene una presencia constante"; de "los delitos son expresión de la libertad del ser humano; una decisión individual libre por la que cada uno debe pagar", a "una gran mayoría de ellos tienen una vinculación directa con situaciones de exclusión social"; de "las penas se cumplen en una pequeña parte", a "se cumplen en su integridad y la gran mayoría de la personas lo hacen dentro del recinto penitenciario en régimen ordinario"; de "entran por una puerta y salen por otra" a "muchos entran en prisión aún sin haber sido juzgados", etc. (cfr: vmw.otroderechopenal.aldeasocial.org).
Como instrumento de control social, el Derecho Penal se caracteriza por dos notas fundamentales: por ser un instrumento de control social primario y por ser un instrumento de control social formalizado.
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ligión, el sistema laboral, las organizaciones sindicales, los partidos políticos, la educación familiar, los mensajes que emiten los medios de comunicación social públicos y privados (prensa, radio y televisión), el entorno en el que se desarrollan las relaciones sociales con amigos o compañeros de trabajo, etc. son otros instrumentos de control social tan importantes, o más incluso, que el Derecho Penal. El Derecho Penal no es el instrumento de control social más importante: sin duda, una rebaja sustancial de las penas del delito de homicidio (art. 138 CP) no ocasionaría un aumento insoportable del número de padres que resultaran muertos por sus hijos (otros "frenos" y mecanismos de control social impiden la proliferación de este tipo de conductas). Pero, aun así, el Derecho Penal es un importante mecanismo de control social: en la disminución de la siniestralidad en carretera jugó un papel importante la reforma del art. 379 CP operada por L015/2007, de 30 de noviembre.
b. El Derecho Penal como instrumento de control social formalizado Como instrumento de control social formalizado el Derecho Penal se caracteriza porque su aplicación práctica debe estar rodeada de una serie de garantías que hagan de la misma una actividad perfectamente reglada (vinculada estrechamente a normas) y, por consiguiente, segura, previsible y perfectamente controlable en absolutamente todas sus etapas. Lo que diferencia al Derecho Penal de otras instituciones de control social —afirma en el mismo sentido Muñoz Conde— es simplemente la formalización del control, liberándolo, dentro de lo posible, de la espontaneidad, de la sorpresa, del coyunturalismo y de la subjetividad propios de otros sistemas de control social. El control social jurídico-penal es, además, un control normativo, es decir, se ejerce a través de un conjunto de normas creadas previamente al efecto.
Por ejemplo, el art. 352 CP amenaza con las penas de prisión de uno a cinco años y multa de doce a dieciocho meses el hecho de incendiar montes o masas forestales (delito de incendio forestal).
Por ejemplo, la Policía no puede detener sino en los casos y en la forma prevista por la ley (art. 489 LECrim); no se puede detener a una persona por el solo hecho de ir indocumentada, ni por simples faltas, salvo que concurran los requisitos del art. 495 LECrim; caso de practicarse una detención, el detenido debe ser informado inmediatamente de todos los derechos que le asisten (art. 520, núm. 2 LECrim); la detención no podrá durar más del tiempo estrictamente necesario para la realización de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos y, en todo caso, en el plazo máximo de setenta y dos horas, el detenido deberá ser puesto en libertad o entregado a la Autoridad Judicial (art. 520, núm. 1 LECrim); la prisión provisional sólo puede ser acordada judicialmente cuando alguna parte lo interesase (art. 504 bis, 2, 3o LECrim); la Autoridad Judicial competente sólo puede imponer una sanción penal si se demuestra, tras un juicio público (art. 680 LECrim) en el que se practiquen con todas las garantías las pruebas de cargo —lícitamente obtenidas— que desvirtúen la presunción de inocencia (art. 24, núm. 2 CE), que el inculpado ha realizado un hecho previsto por la ley como delito (art. 10 CP), etc.
De este modo, el Derecho Penal —que ni es el único medio de control social, ni es tampoco el más importante— se diferencia de los mecanismos de control social "secundarios" que se caracterizan por perseguir idénticos fines de socialización pero mediante un procedimiento distinto del de recurrir a la amenaza de un castigo. Por ejemplo, la escolarización obligatoria (art. 27, núm. 4 CE), la re-
De este modo el Derecho Penal se aparta de la línea de pensamiento de algunos sectores universitarios, anarquistas y cristianos que, a mediados de los años setenta del pasado siglo, y partiendo de la base ilusoria y "naiv" —ingenua— del hombre y el Estado "buenos", propusieron la desaparición (abolición) del Derecho Penal y su sustitución por otros mecanismos, también de control
a. El Derecho Penal como instrumento de control social primario Como instrumento de control social primario el Derecho Penal se caracteriza porque pretende alcanzar sus fines mediante el procedimiento de amenazar con sanciones penales (penas) la realización de los comportamientos prohibidos o la no realización de las acciones mandadas (delitos).
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social, pero "des-regulados" o "des-formalizados" (se trataba del "estilo dialogante" que buscaba la reconciliación entre agresor y agredido y se basaba en la actuación de comunidades de barrio y de vecinos y de instituciones religiosas). Por el contrario, el Derecho Penal, con toda su carga de normas, reglas y formalismos ofrece el marco más adecuado para que la descarga de la agresividad y de los sentimientos vindicativos latentes en toda sociedad y el control que toda comunidad ejerce sobre sus miembros, se lleven a cabo de la forma más racional posible (controlable o fiscalizable) y con el máximo de respeto a los derechos fundamentales de la persona. En este sentido, HassemerlMuñoz Conde consideran que la formalización del control social penal es extremadamente valiosa para los implicados en un conflicto social al cumplir funciones tan importantes como las siguientes: a) Orientar a todos los implicados (infractor, víctima, e incluso espectadores) en una situación que normalmente es, por su excepcionalidad y la carga emotiva que comporta, difícil; b) Distanciar al "autor" de la "víctima", delimitando y estructurando sus respectivos ámbitos de actuación y determinando sus roles y, consecuentemente, sus expectativas; c) Intentar proteger al más débil, en el sentido de distribuir opciones de acción en función del tipo de conflicto y del rol del agente independientemente de su poder social; d) Abrir posibilidades de solución definitiva al conflicto prescribiendo secuencias de acción (v. gr. imponiendo al ofendido la obligación de aceptar la satisfacción que le da el Estado o el agresor y prohibiéndole responder con otra agresión). Con otras palabras: la función del Derecho Penal sería la de "enfriar" (racionalizar) la respuesta social (irracional-vindicativa) frente al delito.
De lo expuesto se deduce la extraordinaria gravedad de las políticas legislativas que permiten que determinadas actuaciones policiales y judiciales se puedan llevar a cabo sobre la base de la supresión o limitación de ciertos derechos fundamentales de la persona. Por ello, cada agresión al conjunto de garantías que conlleva el funcionamiento del sistema de control social jurídico-penal (el recorte a las libertades y garantías individuales que comporta el llamado "Estado Policial") constituye un auténtico zarpazo al fundamento y a la legitimidad misma del Derecho Penal. 2. El delito como comportamiento desviado: el poder definitorio ciedad para seleccionar los hechos dañosos
de la so-
El control social jurídico-penal recae sobre ciertas conductas que constituyen comportamientos desviados respecto de determinadas normas de conducta. Pero, lógicamente, no todo comportamiento desviado respecto de cualquier norma de conducta (cultural, jurídica, moral educacional, etc.) es delictivo. La "calidad de delictivo" de un comportamiento no puede entenderse como una propiedad que corresponda a un hecho considerado en sí mismo: dicha propiedad es el resultado del ejercicio del poder definitorio de la sociedad que decide y selecciona, de entre los comportamientos desviados, cuáles son los que por su carácter absolutamente intolerable para la convivencia, se van a controlar precisamente a través de la pena (cuáles van a ser seleccionados como delictivos).
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V. gr., de la norma que obliga a los cónyuges a guardarse fidelidad (art. 68 Cciv) se desvía el comportamiento consistente en el adulterio; de la norma de respetar a los demás se desvía el comportamiento de fumar en lugares públicos (Ley 28/2005, de 26 de diciembre), y ninguna de esas dos conductas es constitutiva de delito.
Como no todo comportamiento desviado es delictivo, la "calidad de delictivo" de un comportamiento no puede entenderse como una propiedad que corresponda a una acción considerada en sí misma: antes por el contrario, dicha propiedad no es sino el resultado del ejercicio del poder definitorio de la sociedad que decide y selecciona, de entre todos los comportamientos desviados, cuáles son los que, dada su importancia y el conflicto social especialmente agudo que plantean, se van a controlar precisamente mediante el recurso a la pena, esto es, cuáles son los que van a ser considerados (seleccionados como) delictivos. El hecho de defraudar a Hacienda es un comportamiento que se desvía de la norma contenida en el art. 31 CE. Sin embargo, la defraudación a Hacienda —a diferencia (curiosamente) de lo que ocurre con la defraudación a los particulares (delito y falta de estafa: arts. 248 y 623 CP)— solamente es constitutiva de delitofiscal(art. 305 CP) cuando la cuantía defraudada excede de los 120.000 euros. Si la defraudación es por una cuantía inferior, el hecho se sanciona administrativamente (infracción administrativa), pero no por el Derecho Penal (el hecho no es "delito").
A. Criterios para determinar la dañosidad social: el concepto de bien jurídico El criterio fundamental que se utiliza para seleccionar determinados "comportamientos desviados" como "delictivos" es el de su dañosidad social. Este criterio plantea el problema de determinar cuándo un hecho puede merecer la calificación de socialmente dañoso. En los últimos años, se ha discutido intensamente sobre qué criterio resulta preferible frente a los demás (ética social, personalidad dañina del autor) para He- var a cabo la selección de los hechos socialmente dañosos (delictivos). Puede afirmarse que en la actualidad dominan los puntos de vista vinculados al criterio del bien jurídico. Según el criterio del bien jurídico, la dañosidad social de un hecho depende de que lesione o ponga en peligro intereses fundamentales que afectan a las condiciones materiales de la vida del hombre que constituyen los presupuestos indispensables para la vida en sociedad (bienes jurídicos) (Roxin). Bienes jurídicos serían, por ejemplo, la vida o la salud de las personas, el derecho de propiedad sobre las cosas muebles o una calidad medioambiental aceptable. B. El problema de la selección y la jerarquización de los valores o intereses protegióles: principios fundamentales en el Estado Social y Democrático de Derecho 1. Pese a que tradicionalmente se ha considerado al principio del bien jurídico como un punto de referencia liberal y un límite al poder punitivo del Estado, al
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mismo se le ha objetado que el concepto mismo de bien jurídico no se ha podido precisar de una forma clara (Roxin), que adolece de una gran debilidad teórica y que no satisface en absoluto unas exigencias mínimas de concreción que lo hagan útil en orden a determinar con claridad y precisión qué conductas deben ser delito y cuáles no (selección de los comportamientos delictivos) y la distinta gravedad de los mismos (jerarquización de los bienes jurídicos). Debe reconocerse que, en última instancia, para el Derecho Penal, un bien jurídico puede ser absolutamente cualquier interés que un grupo social esté dispuesto a proteger a costa de una privación de derechos para el que lo lesione (en el fondo, se trataría de un problema de ponderación de intereses -Bacigalupo Zapater). Desde este punto de vista, no existirían delitos sin bien jurídico: por ejemplo, cuando se dice que el delito de maltrato a animales (337 CP) carece de bien jurídico se olvida que el "trato no cruel" a los animales puede ser perfectamente un bien jurídico y que lo único que se podría discutir es hasta qué punto dicha conducta merece la respuesta de una pena de hasta un año de prisión y no la de una simple multa (incluso del Derecho Administrativo). Pero precisamente por todo ello, debe reconocerse la necesidad de profundizar en la investigación de los criterios que permitan determinar —de la forma más precisa y concreta posible— cómo se seleccionan y cómo se jerarquizan los valores que el Derecho Penal está llamado a proteger. a. Un punto de referencia obligado (aunque sólo orientativo) para la selección de los bienes jurídicos ha de ser la Constitución (Roxin). a'. De ella se deriva, en primer lugar, que el Derecho Penal, en principio, está obligado a proteger los derechos fundamentales de la persona y las libertades públicas consagrados en la Sección Primera del Capítulo Segundo CE, esto es, los intereses individuales clásicos tales como la vida, la salud, la libertad sexual o de movimientos de las personas, etc. Sin embargo, el Derecho Penal no puede limitarse a proteger sólo esos valores, ejerciendo así solamente una función "conservadora" de las orientaciones de valor ya sentidas por el grupo social (Stratenwerth). Además, el carácter "social" del Estado obliga también —como se deduce con toda claridad de los arts. 39 a 52 de la CE (principios rectores de la política social y económica)— a que el Derecho Penal asuma la función "promocional" de proteger —a través de tipos de lesión y, sobre todo, de tipos de peligro— valores o intereses colectivos tales como la salud pública, la seguridad en el trabajo, los derechos de los consumidores o el medio ambiente, puesto que todos estos valores, en tanto en cuanto tienen trascendencia individual, son también fundamentales para la vida en común. Respecto de determinados intereses colectivos, la propia CE ha asumido el compromiso de llevar a cabo su protección a través del Derecho Penal (art. 45 CE —medio ambiente; art. 46 CE —patrimonio histórico, cultural y artístico). Así, por ejemplo, el Derecho Penal no interviene sólo cuando se produce un menoscabo en la salud individual de la persona que ha comido alimentos en mal estado (a través del tipo "de lesión" previsto
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en el art. 147 CP), sino que amplía su intervención castigando como delito la simple puesta a la venta en el mercado de géneros alimenticios corrompidos (a través del tipo "de peligro" previsto en el art. 363 CP), ya que con tal comportamiento se pone en peligro la salud pública.
b'. Aunque con ciertas limitaciones, se puede deducir también de la Constitución, en algunos casos, y en lo que se refiere a la. jerarquización de los intereses o valores que el Derecho Penal está llamado a proteger, el carácter adecuado o inadecuado del grado de protección otorgada a cada uno de ellos. Por ejemplo, la extraordinaria protección que nuestra legislación penal otorga (art. 234 y ss. CP) al derecho de propiedad (que no es un derecho fundamental de la persona), contrasta con la proporcionalmente escasa protección penal otorgada, por ejemplo, al derecho fundamental de la persona a la libertad y la seguridad en el trabajo (arts. 311 y ss. CP). Especialmente agudo en la práctica es el problema de determinar los principios que deben regir las relaciones internas entre dos derechos fundamentales de la persona, a saber: el derecho al honor (art. 18 CE.) y el derecho a la libertad de información (art. 20 CE). El Tribunal Constitucional reconoce que no puede establecerse una jerarquía intraconstitucional de dichos bienes jurídicos y que tampoco es posible solucionar los conflictos particulares que puedan plantearse entre ambos dando primacía, con carácter general, a un derecho sobre otro. Pese a todo, y sin olvidar que el derecho al honor va referido al respeto que merece una persona en cuanto tal, también considera que al ser el derecho a la libertad de expresión y crítica una condición absolutamente necesaria para el ejercicio de los demás derechos en los que se funda el sistema democrático, las limitaciones que le imponga el derecho al honor han de ser interpretadas siempre restrictivamente ("efecto irradiante" del derecho a la libertad de información).
b. Ante la dificultad de determinar cuándo un valor reúne las condiciones necesarias para ser considerado bien jurídico, es preferible establecer un método de minimización por el que se establezca qué bienes jurídicos no merecen protección penal. Probablemente a través de esta técnica de exclusión puedan obtenerse mejores resultados que mediante el intento de configurar positivamente un concepto de bien jurídico (Portilla Contreras). Desde el punto de vista indicado se podría concluir (Roxin): a'. Que no son lícitas las conminaciones penales arbitrarias que no protegen bienes jurídicos. Por tanto, no se puede exigir al ciudadano, bajo la amenaza de una pena, por ejemplo, que tribute reverencia a un objeto (la Alhambra de Granada) o cualquier otro símbolo (una bandera). Así mismo, los hechos que no transcienden de la esfera de intimidad personal no pueden ser objeto de sanción penal. b'. Que no es función del Derecho Penal la protección de intereses morales —los que afectan sólo y exclusivamente al fuero interno de la conciencia individual. En el ámbito del Derecho Penal sexual, por ejemplo, no deben penalizarse las conductas que simplemente se apartan de lo que se entiende por "correcto ejercicio de la sexualidad" según la moral sexual dominante, sino solamente los atentados a la libertad sexual entendida como derecho de la persona a no verse involucrada en la actividad sexual de otra de forma no libre. Del mismo modo,
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el Derecho Penal puede adoptar respecto de determinados hechos (aborto, eutanasia) posturas que no coincidan con el ideario político o moral de determinados grupos sociales. c\ Que tampoco pueden ser objeto de sanción penal aquéllas conductas que lesionen valores vinculados exclusivamente a simples costumbres sociales —conductas extravagantes o que se desvían de los parámetros de los comportamientos "medios" como consumir drogas, ejercer la mendicidad o ejercer la prostitución. d\ Que el Derecho Penal del estado Democrático no puede ser utilizado para imponer una determinada ideología. Esto quiere decir que no es suficiente el rechazo a posiciones ideológicas para justificar la punibilidad de un comportamiento por parte del Estado. Se requiere, además, que haya un daño social, es decir, una repercusión lesiva en la esfera de los intereses de otros sujetos o de la sociedad misma. Esto es una consecuencia de la jerarquía fundamental otorgada al pluralismo político e ideológico por el art. 1 de la CE, que ratifica el art. 16 CE. De ahí la radical ¡licitud de los llamados "delitos políticos" o "delitos de opinión": no compartir una idea o un sistema de pensamiento no puede integrar nunca un hecho prohibido por la ley como delito. Por ello, la apología del delito (arts. 18 CP) sólo es punible cuando la acción apologética eleve de manera efectiva elriesgode realización de los delitos de los que se hace la apología (esto es, cuando exista "incitación directa" a cometerlos). El castigo del enaltecimiento o la justificación del terrorismo en el art. 578 CP (la llamada "apología menor") es discutible (no así el castigo de las injurias a la víctimas). Sin embargo, la negación del holocausto constituye una manifestación del derecho de los negacionistas a difundir sus ideas en el marco de su libertad de expresión (en este sentido, la STC 235/2007, de 7 de noviembre declaró inconstitucional el inciso inicial del art. 607.2 CP: la expresión "niegen o").
c. En última instancia debe reconocerse que la única regla fija que existe en nuestro sistema jurídico para seleccionar y jerarquizar los bienes jurídicos que van a ser objeto de protección penal, es la de que dicha función está encomendada a las Cortes Generales en tanto órgano de representación del pueblo español (art. 66 CE): solamente ellas pueden crear delitos y amenazarlos con penas a través, como veremos, de las Leyes Orgánicas, que requieren para su aprobación del voto afirmativo de la mayoría absoluta (la mitad más uno) de los miembros del Congreso en una votación final sobre el conjunto de la Ley (art. 81 CE). Esto está orientado a que sólo se sancionen como delitos aquéllas conductas que se desvíen de las expectativas sociales acerca de las cuales exista un consenso extraordinariamente amplio. Sin embargo, las Cortes Generales tienen un importante margen de libertad a la hora de seleccionar y jerarquizar las conductas delictivas. Esto se pone de manifiesto, por ejemplo, a la hora de fundamentar posturas político-criminales sobre el aborto (determinando en qué casos éste no debe ser castigado). El problema penal del aborto, en el fondo, no es el de fijar el momento del comienzo de la vida humana, sino el de determinar en qué casos, y bajo qué condiciones, la madre puede disponer de la vida humana (en gestación) del nasci-
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turus. Por ello, la cuestión de cuál debe ser la respuesta penal al aborto se plantea en los términos de un conflicto de intereses (libertad de la madre versus vida del nasciturus) que se viene resolviendo a través de tres sistemas. El sistema de indicaciones permite la práctica del aborto cuando concurre alguna situación de necesidad reconducible a las denominadas indicaciones médica, eugenésica, humanitaria o económico-social [STS de 11 de diciembre de 1990 (7o/ 25246)]; el sistema del plazo permite el aborto libre durante las 12 ó las 14 primeras semanas de gestación (aparte de plantear problemas constitucionales —STC de 11 de abril de 1985— este sistema no está en condiciones de explicar por qué por encima de un determinado periodo de gestación el Estado puede prohibir a la mujer su libre autopuesta en peligro); el sistema del asesoramiento (en vigor en Alemania y en España desde la LO 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo), permite el aborto dentro de las 14 primeras semanas de gestación siempre y cuando a la mujer se le haya informado de los derechos, ayudas y alternativas que se le ofrecen a la práctica del aborto. Pero debe subrayarse que la decisión en favor de cualquiera de los puntos de vista enunciados depende básicamente de actitudes valorativas a las que el Derecho Penal no marca reglas fijas. Cabe incluso la posibilidad de que el sistema del asesoramiento sea declarado (parcialmente) contrario a la CE, porque si el Estado renuncia a comprobar si hay o no una situación real de necesidad y conflicto, el aborto, aunque no sea punible, será antijurídico y, por consiguiente, no podrá ser sufragado por el servicio público de salud, tal como prevé el art. 19 de la LO 2/2010 (en este sentido, STC alemán, 28 de mayo de 1993).
2. El bien jurídico cumple también una importante función interpretativa o hermenéutica de las normas penales: estas se expresan a través de descripciones de conductas (tipos penales) a cuya realización se vincula una pena (v. gr.: el hecho de matar a otro se castiga con pena de prisión de diez a quince años —art. 138 CP). Pues bien: debe tenerse en cuenta que la interpretación que se haga de la descripción de la conducta prohibida (la determinación de su alcance) debe ser coherente con el bien jurídico que se proteja en la norma, de tal manera que siempre que se realice la conducta típica ha de lesionarse el bien jurídico y —viceversa— siempre que se lesione el bien jurídico debe darse la conducta típica —la violación de la norma. Por ejemplo: la consideración de que en el hurto (art. 234 CP) se protege la propiedad sobre las cosas muebles (y no el patrimonio de la víctima), permite considerar que es hurto la sustracción de cosas muebles carentes de valor económico-patrimonial; la consideración de que a través de los delitos contra la libertad sexual se protege el derecho de las personas a no verse involucradas en la actividad sexual de otra de forma no libre, debe conducir a considerar que el hecho de impedir con violencia a dos personas adultas que mantengan una relación sexual de forma libre podrá integrar un delito de coacciones (art. 172 CP), pero no un delito de agresión sexual (art. 178 CP); el hecho de considerar que los delitos de tráfico de drogas afectan a la salud pública impide entender cometido el delito del art. 368 CP cuando gratuitamente se le entrega a una persona concreta que ya es consumidora, una sola dosis de droga para que la consuma en el momento y sin posibilidades de difusión [SSTS de 3 de abril de 2000 y 8 de marzo de 2002 (Tol 156430)].
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La legitimación del Derecho Penal: las teorías de la pena II. LA LEGITIMACIÓN DEL DERECHO PENAL: LAS TEORÍAS DE LA PENA Las teorías de la pena no tratan de dar respuesta a la pregunta relativa a qué es la pena. Sea cual sea la teoría de la pena que se siga, la pena, conceptualmente, es siempre un castigo, un mal, una privación de derechos (la libertad, la posibilidad de ejercer profesiones, de realizar determinadas actividades como conducir vehículos, etc.) que el Estado impone coercitivamente al autor de un delito. En el siglo XVIII era frecuente la ejecución de la pena de muerte acompañada del tormento del reo; en la actualidad, por el contrario, se prohiben las penas inhumanas y degradantes (art. 15 CE) y la pena de prisión se orienta a la resocialización del reo. Las penas, es evidente, se han humanizado: pero siguen constituyendo un castigo.
Las teorías de la pena son propuestas legitimantes del Derecho Penal, esto es, teorías de la función del Derecho Penal y de su legitimación. A través de ellas se intenta dar respuesta a la pregunta de para qué y bajo qué condiciones es legítima la imposición de una pena (Bacigalupo Zapater). Esto es: se trata de determinar qué es lo que justifica (legitima) que unos ciudadanos (constituidos en Jueces) impongan a sus semejantes (los que son considerados delincuentes) el daño o el mal que supone una pena. La respuesta a esta cuestión —que es el problema básico y central de todo el Derecho Penal— es importante para la teoría penal ya que las grandes revoluciones científicas del Derecho Penal se han debido a otros tantos cambios en las teorías de la pena. Pero también es importante, sobre todo, aunque pueda resultar paradójico, para la práctica y la reforma del Derecho Penal, ya que pese a su nombre de "teorías", los axiomas legitimantes del Derecho Penal no son puras elucubraciones teóricas, sino que tienen una gran trascendencia práctica para configurar un Código Penal y orientar su aplicación por los Tribunales, sobre todo a la hora de fijar de forma concreta la pena que se le debe imponer al autor de un delito —art. 66 CP— ya que "la individualización de la pena debe llevarse a cabo ponderando sus fines en el caso concreto" [por todas: STS de 22 de octubre de 2001 (Tol 103205)1 El establecimiento de penas privativas de libertad de larga duración (hasta cuarenta años —art. 76 CP), el recurso a las penas cortas privativas de libertad (las inferiores a seis meses —art. 36 CP), los sustitutivos penales y sus requisitos (suspensión de la ejecución de la pena, sustitución de la pena y libertad condicional —arts. 80, 88 y 90 CP), la cuestión de la primacía de la prevención general
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LA LEGITIMACIÓN DEL DERECHO PENAL: LAS TEORÍAS DE LA PENA —exigencia social de pena— o de la prevención especial —necesidad individual de pena— en la individualización judicial de la pena, la orientación de las penas privativas de libertad a la resocialización del autor—art. 25,2 CE, el principio de culpabilidad como límite a las exigencias preventivas de pena, etc., constituyen ejemplos de cuestiones en las que las decisiones están íntimamente vinculadas a las teoría de la pena. Ejemplo: supongamos que un terrorista es condenado por diez asesinatos a 200 años de prisión (lo que implica un cumplimiento efectivo de 40 años —art. 76 CP). Después de llevar 20 años en prisión contrae una enfermedad incurable. Su abogado solicita que se le deje en libertad ya que ningún fin racional de prevención justifica su permanencia en la cárcel. ¿Qué contestar al abogado?
Las teorías de la pena se reducen a dos fórmulas: las que legitiman la pena por su función metafísica de realizar las exigencias de valores absolutos como la Justicia o el Derecho (teorías absolutas) y las que legitiman la pena por sus consecuencias sociales, por su función socialmente útil (teorías relativas, teorías de la unión y teoría de la prevención general positiva). 1. Teorías que legitiman la pena por su función metafísica lutas)
(teorías
abso-
Las teorías absolutas de la pena (o teorías de la retribución) son propias del idealismo alemán (Escuela Clásica) de los siglos XVIII y XLX, y tienen como principales representantes a Kant y a Hegel. Estas teorías asignan a la pena la función metafísica de la realización de ideales "absolutos" (no relativos, circunstanciales) como las exigencias de la Justicia o el Derecho, con ausencia de un fin socialmente útil. a'. La pena es para Kant un instrumento al servicio de la Justicia que opera al margen de cualquier consideración relativa a su utilidad para la prevención-evitación de delitos. Dicho con otras palabras: dado que el hombre es libre, cuando hace mal uso de su libre albedrío cometiendo un delito, se convierte en culpable, y su culpabilidad debe ser retribuida o pagada con el mal de la pena. La justificación de tal procedimiento no se desprende del fin socialmente útil de evitar delitos, sino sólo de la realización de la idea de Justicia. La pena, a la que no se le asigna ningún fin preventivo, no sirve para nada (útil), sino que lleva su fin en sí misma. La pena "es" porque "debe ser", porque debe imperar la Justicia. La utilidad (para la prevención de delitos) de la pena (que se fundamenta en la culpabilidad del autor), queda totalmente fuera de consideración: sólo es legítima la pena justa, la que se fundamenta en la culpabilidad del autor, aunque sea inútil. De la misma manera una pena útil, pero injusta, carecerá de legitimidad. Muy significativo es el ejemplo de la isla de Kant: en una isla se encuentran los diez únicos supervivientes de un cataclismo que ha asolado a la tierra, uno de los cuales es un condenado a muerte fugado de una prisión. Si la población de la isla acordara disolverse por los cuatro puntos cardinales, surgiría el problema de decidir qué debe hacerse con el condenado. En tales circunstancias, afirma, el grupo debe ejecutarlo antes de disolverse pues, de no hacerlo, el delito quedaría sin castigo y se
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frustrarían las exigencias de la justicia. La utilidad o inutilidad de esa ejecución desde el punto de vista preventivo es algo que queda totalmente fuera de consideración. Y es que en el contexto de esta teoría, una motivación que provenga de la coacción, y no de la conciencia del deber, podría tener sentido práctico, pero no moral (!). Esto explica también la distinción establecida por Binding entre la "norma" penal como imperativo dirigido al ciudadano (el art. 138 CP le diría "no mates") y la "ley" penal dirigida al Juez (el art. 138 CP le diría "al que mate, debes imponerle la pena de prisión de diez a quince años"). La amenaza de la prisión no iría dirigida al ciudadano.
b'. La fórmula dialéctica de Hegel sobre la esencia de la pena como la negación de la negación del Derecho significa lo mismo: dado que el delito (voluntad particular) niega el Derecho (voluntad general), la pena se legitima porque niega el delito y de esta forma afirma el Derecho y la superioridad moral de la comunidad. Contra las teorías absolutas se argumenta: a) Que la supresión del mal del delito mediante la aplicación de una pena es puramente ficticia porque, en realidad, al mal del delito se le suma el mal de la pena, b) Que la legitimación de la pena sin ninguna consideración a sus consecuencias sociales choca frontalmente con el sentimiento jurídico moderno. Por ejemplo, un Código Penal inspirado en una teoría absoluta de la pena no podría incluir la suspensión de la ejecución de la pena (arts. 80 y ss. CP) ya que dejar en suspenso la ejecución de una pena de prisión podría ser útil para evitar lo efectos negativos de la cárcel sobre un autor primario o poco peligroso, pero frustraría las exigencias de la justicia. Por esta razón, tampoco sería posible incluir en el CP la institución de la libertad condicional (arts. 90 y ss.) que permite la libertad de sentenciados que todavía no han terminado de cumplir la totalidad de su pena.
A favor de las teorías absolutas de la pena se puede alegar su sentido limitador del poder punitivo del Estado: la pena debe ajustarse a la culpabilidad del autor (debe ser justa) con independencia de las necesidades preventivas de pena. Y es que no es lícito instrumentalizar a la persona (que es un fin en sí misma) de forma contraria a su dignidad imponiéndole una pena superior a la adecuada a su culpabilidad (injusta) para conseguir el fin útil de intimidar a la generalidad frenando una tendencia a delinquir de otros a la que el autor del delito es ajeno o eliminar su peligrosidad (tendencia a delinquir en el futuro). 2. Teorías que legitiman la pena por sus consecuencias
sociales
Frente a las teorías absolutas, otras teorías legitiman la pena en atención a sus consecuencias sociales: la obtención o la tendencia a obtener un determinado fin socialmente útil, ya se trate de prevenir-evitar delitos (teorías relativas y teorías de la unión), ya se trate de ratificar las normas violadas para garantizar el buen funcionamiento del sistema social (teoría de la prevención general positiva).
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A. Las teorías relativas Las teorías relativas de la pena (también llamadas "teorías de la prevención") son propias de la filosofía positivista (Escuela Positiva) de finales del siglo XIX y deben su nombre a que consideran que la pena no tiende a hacer la Justicia en la tierra: la imposibilidad de demostrar el "libre albedrío" con los métodos de las ciencias de la naturaleza —se afirmaba— debe llevar necesariamente al rechazo de la pena retributiva (fundamentada en una culpabilidad también indemostrable). Por el contrario, la pena se legitima porque tiende a proteger a la sociedad, esto es, porque pretende obtener un fin "relativo" (cambiante o circunstancial) como lo es el fin socialmente útil de prevenir, de evitar, el delito: la pena "es" porque "tiene que ser", porque resulta necesaria para prevenir la comisión de delitos. a. La prevención general (negativa) Desde este punto de vista de la teoría de la prevención general negativa se considera que el fin socialmente útil que persigue la pena consiste en la intimidación de la generalidad, es decir, en inhibir los impulsos delictivos de autores potenciales indeterminados que todavía no han delinquido para que se abstengan de hacerlo. El representante más caracterizado la teoría de la prevención general (negativa) fue Feuerbach, quien sostuvo que el Estado debía procurar que quien tuviera tendencias antijurídicas se viera impedido psicológicamente a comportarse según estas tendencias. La amenaza de la pena tendría precisamente esta función de disuadir —como coacción psicológica— a la generalidad de los ciudadanos que aún no han delinquido para evitar que lo hagan en el futuro. La prevención general no es cuestionada, bajo determinadas condiciones, en el momento de la amenaza de la pena. A nadie se le oculta que la posibilidad de sufrir una pena de prisión de hasta seis años puede ser un buen estímulo para que los funcionarios públicos se abstengan de sustraer caudales que tengan a su cargo (art. 432 CP). Pero a nadie se le oculta tampoco que este mecanismo no debe permitir elevar las penas indefinidamente con el argumento —falso— de que mientras más grave sea la pena, más eficaz será su efecto intimidante y menos delitos se cometerán. El límite (extemo) del principio constitucional de proporcionalidad tiene que aparecer en algún momento para evitar el "terror penal" (STC 20 de julio de 1999).
b. La prevención especial La teoría de la prevención especial considera que la comisión de un delito revela en el autor la posibilidad de la comisión de nuevos delitos. Por ello, la pena debe servir para evitar esos futuros delitos actuando sobre la persona de su autor. La teoría de la prevención especial se caracteriza por el desplazamiento del acento del Derecho Penal desde el hecho cometido al autor del mismo. Desde esta óptica —decía yon Liszt en "La idea de fin en el Derecho Penal", su famoso
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"Programa de Marburgo" de 1882— la pena es "prevención mediante represión", pero llevar a cabo este programa requería que la finalidad preventivo-especial de la pena se investigase en función de las distintas categorías de delincuentes y no, como se había hecho hasta entonces, de manera uniforme para cualquier autor. Por ello se le asignan a la pena finalidades diferentes: a'. La finalidad de corrección para el delincuente capaz de corregirse y necesitado de corrección (los que se inician en la carrera delictiva). A través de la pena "resocializadora" se pretendería, mediante un tratamiento individualizado científicamente, hacer del autor una persona con la intención y la capacidad de vivir respetando la ley penal, así como de subvenir a sus necesidades (arts. 25 CE y 59 LOGP). Por ejemplo, el autor que hace de la receptación (art. 298 CP) su medio de vida, puede ser resocializado en el sentido de que en la prisión, a través del aprendizaje de una profesión, se le pueden abrir alternativas lícitas de vida. El delincuente contra la propiedad a causa de su drogadicción puede igualmente recurrir en prisión —o como alternativa a la misma— a un programa de deshabituación.
b'. La finalidad de admonición para el delincuente que no requiere corrección (los ocasionales). Con la pena admonitoria se intenta advertir o llamar la atención al autor de un delito para que se abstenga de delinquir en el futuro: la pena admonitoria juega un papel especialmente importante respecto de delincuentes primarios y escasamente peligrosos. Normalmente la función admonitoria de la pena se consigue a través de penas no privativas de libertad o de penas privativas de libertad de no muy larga duración. Por ejemplo, el art. 154 CP sanciona el delito de participación en riña con la pena de prisión de seis meses a un año o multa superior a dos y hasta doce meses. En el caso de un delincuente primario que ha cometido este delito, el Tribunal puede considerar que, a modo de primera advertencia, es suficiente imponerle la pena de multa y no la de prisión. De este modo, la pena de multa estaría cumpliendo una función admonitoria.
c'. La finalidad de inocuización. La pena inocuizadora desplegaría sus efectos respecto de delincuentes que no necesitan ser resocializados (persona integrada socialmente que comete un estafa de grandes dimensiones; parricida que actúa en una situación que difícilmente vuelva a producirse) o que no puedan ser resocializados (delincuentes por convicción: terroristas). La inocuización tendría carácter temporal cuando con la pena se procura apartar al autor durante un determinado periodo de tiempo de la vida social (la prisión cumpliría así la función de centro de "custodia" del reo) o de la fuente de peligro que lo ha llevado al delito (privación del permiso de conducir durante cierto tiempo al conductor ebrio). La inocuización es definitiva cuando a través de la pena se destruye a la persona del autor total o parcialmente (v. gr.: la pena de muerte o a la que se refiere el lema "contra violación castración") o se le segrega del grupo social de forma prácticamente indefinida (pena privativa de libertad de muy larga duración, inhabilitación del juez o el alcalde corrupto).
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A partir de la década de los años sesenta del siglo pasado, la prevención especial experimentó una transformación de su fisonomía. Las clasificaciones clásicas de delincuentes fueron abandonadas y dieron paso a conocimientos sociales mucho más evolucionados. En primer lugar, el fin de la pena se definió de una manera uniforme a través del concepto de resocialización. Se procuró dar cabida, en segundo término, a las consideraciones que ponen de manifiesto la indudable corresponsabilidad de la sociedad en el delito. En tercer lugar, se subrayó la importancia de la ejecución penal basada en la idea de tratamiento. Sin embargo, estos tres criterios orientadores de la prevención especial están actualmente sometidos a fuertes discusiones. Desde el pensamiento más radical, hay quienes parten de la corresponsabilidad social en el fenómeno del delito, pues sin restarle un ápice de importancia a la responsabilidad individual, es justo reconocer nuestra corresponsabilidad por no prevenir situaciones próximas a nosotros que verosímilmente han de acabar en delitos, y, por ello, niegan el derecho de la sociedad a resocializar al delincuente, proponiendo la "resocialización de la sociedad". Por su parte, desde el pensamiento conservador se subraya el fracaso de la idea de la resocialización y se propone un retorno a las ideas penales clásicas de las teorías absolutas.
de partida) es lícito perseguir fines preventivos: la utilidad de la pena puede contemplarse legítimamente siempre y cuando ello no requiera ni exceder ni atenuar la pena justa (Maurach).
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Se critica con razón a la teoría de la prevención especial su expresa renuncia a la medida de la gravedad de la culpabilidad del autor como límite a la exigencia preventiva de pena. En una palabra: la teoría de la prevención especial tiende a dejar al particular ilimitadamente a merced de la intervención estatal (Roxin).
B. Las teorías de la unión Estas teorías tratan de combinar los principios legitimantes de las teorías absolutas y de las relativas en una teoría unificadora que ponga fin a la "lucha de Escuelas": se trata de justificar la pena en la retribución y en la prevención al mismo tiempo. Dicho con otras palabras: la pena será legítima cuando sea al mismo tiempo justa y útil. Sin embargo, las teorías de la unión deben admitir lo que se ha denominado "la antinomia de los fines de la pena", esto es, que en los casos particulares la pena justa con respecto al hecho cometido puede ser inútil con referencia al autor del mismo y que la pena útil para las necesidades preventivas puede ser injusta respecto del hecho cometido. Este conflicto de fines y criterios legitimantes debe resolverse, lógicamente, optando por uno de ellos, al que se otorga preponderancia sobre el otro y determina dos orientaciones distintas de las teorías de la unión. a. La teoría de la unión aditiva Esta teoría se caracteriza por dar prioridad a la justicia sobre la utilidad (la pena se fundamenta en la culpabilidad). Dado que la pena se fundamenta en la culpabilidad del autor, dentro del marco de la pena justa (que debe ser el punto
Para un delito castigado con pena de prisión de diez a quince años (art. 138 CP), si la pena justa en el caso concreto puede oscilar entre los doce y los catorce años, es dentro de este marco dónde puede elegirse una pena adecuada a las exigencias de la prevención. No sería legítimo ni imponer la pena de quince años, ni tampoco la de diez u once años.
b. La teoría dialéctica de la unión Esta teoría se caracteriza por dar prioridad a la utilidad sobre la justicia. La pena se fundamenta en su necesidad (utilidad): por consiguiente, sólo es legítima la pena adecuada a las exigencias de la prevención. Dicho con otras palabras y empleando la ya clásica expresión del Proyecto Alternativo Alemán de 1966, "la pena estatal es una amarga necesidad en una sociedad de seres imperfectos como son los hombres". Pero la búsqueda de fines útiles a través de la pena está sujeta a un límite (!): la pena útil sólo es legítima mientras no supere el límite de la pena justa. En la práctica esto significa que la pena legítima será siempre la necesaria según el criterio de la utilidad, pero la utilidad dejará de ser legitimante cuando la pena necesaria para la prevención supere el límite de la pena justa (la adecuada a la gravedad de la culpabilidad del autor por el hecho). Además, una pena inútil no podrá ser legitimada sólo por el hecho de estar cubierta por la culpabilidad del autor; es decir, una pena socialmente inútil no puede ser legitimada aunque sea proporcionada a la culpabilidad. La culpabilidad del autor sería en esta construcción solamente un límite al poder punitivo del Estado (a la pena) (Roxin). Que la culpabilidad limite la pena no quiere decir que la fundamente. La culpabilidad por si sola no _ puede fundamentar la pena: el juez debe quedarse por debajo de la pena adecuada a la medida de la culpabilidad si así lo requieren las exigencias de la prevención. Ejemplos: para un marco penal legal de 10 a 15 años, la pena debe individualizarse determinando hasta dónde es posible llegar con la pena justa (supongamos que hasta los 13 años). Posteriormente se determinaría el marco de la pena adecuada a las exigencias de la prevención (supongamos que este marco es de 12 a 14 años). Pues bien, así las cosas la pena que podría imponerse (útil y justa) oscilaría entre los 12 y los 13 años (se podría imponer la pena de 12 años, aunque quede por debajo de lo que permite la culpabilidad del autor, ya que se adecúa a las exigencias de la prevención). No se podría imponer una pena de 14 años (no sería legítima: es útil, pero injusta) ni tampoco una pena de 11 años (no sería legítima: es justa, pero inútil).
Este es el esquema básico de la concepción "dialéctica" propuesta por Roxin, una concepción en la que, reconociendo la antinomia de los fines de la pena, se intenta alcanzar una síntesis entre todos ellas distinguiendo los diferentes momentos de la vida de la pena: a) En el momento de la amenaza, el fin de la pena es la prevención general (negativa o de intimidación); b) En el momento de la individualización de la pena por parte del juez, los fines son preventivos aun-
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que limitados por la medida de la culpabilidad del autor; c) En el momento de la ejecución de la pena deben prevalecer los fines resocializadores (prevención especial) (Roxin).
ción para los contactos sociales. El contenido de la pena es una réplica, que tiene lugar a costa del infractor, frente al cuestionamiento de la norma". En resumen: la función de la pena es la prevención general positiva mediante el ejercicio del reconocimiento de la norma". Puede decirse, por consiguiente, que la pena tiene un fin directo: asegurar la vigencia fáctica de las normas de conducta; y un fin indirecto: la protección mediata de los bienes jurídicos a través de la protección de las normas de conducta que los protegen de manera inmediata (Amelung).
Así las cosas, la culpabilidad (entendida como posibilidad del autor de actuar de otro modo por haber sido accesible al mandato normativo) se desvincula, en primer lugar, de la discusión sobre el libre albedrío, de la que "podemos prescindir tranquilamente", no sólo porque tampoco está demostrada científicamente su inexistencia, sino porque nuestra experiencia científica (psicológica y psiquiátrica) admite que el hombre tiene una posibilidad psíquica de control, una aptitud psíquica de autorregulación y autocontrol de su conducta, por lo que es responsable de sus actos. La culpabilidad se desvincula también de la idea de retribución, a la que equivocadamente se le suele considerar indisolublemente unida, ya que la culpabilidad del autor puede ser tenida en cuenta no para retribuirla, sino para trazar una frontera infranqueable (un límite) a la intervención penal del Estado {Roxin).
C. La teoría de la prevención general positiva a. La afirmación de la vigencia de las normas Partiendo de los puntos de vista sistémicos o estructural-funcionalistas (Luhmann) y de la ampliación de la racionalidad instrumental a la racionalidad comunicativa (Habermas), la teoría de la prevención general positiva considera que la pena tendría una función "dialógica" o comunicativa: el delito sería expresión de una norma personal del autor con pretensión de configurar la sociedad y la pena sería la respuesta expresiva de su desautorización y la ratificación de la norma vigente. Esto es: se considera que la función de la pena es la prevención general positiva, es decir, servir de apoyo y auxilio para la conciencia normativa social a través de la afirmación y aseguramiento de las normas fundamentales. Dado que el delito es un comportamiento divergente respecto de los modelos aceptados de conducta y de las expectativas sociales institucionalizadas expresadas en normas (comunicaciones de deseos en forma de imperativos u órdenes), la pena debe servir al fin socialmente útil de reforzar la convicción colectiva en torno a la vigencia de la norma violada, fomentar los lazos de integración social frente a los posibles infractores y afianzar la confianza institucional en el sistema. Al delito como desautorización de la norma, por consiguiente, debe seguir la pena para ratificar, estabilizar o afirmar la vigencia de la norma violada (Jakobs). De esta forma, frente a los paradigmas clásicos de legitimación del Derecho Penal basados en normas que pretenden la dirección de las conductas a través de la amenaza de la pena, se ofrece un nuevo paradigma legitimador del Derecho Penal basado en la dirección de conductas a través de normas que pretenden la comunicación personal (!). Dicho con palabras de Jakobs, "la pena es siempre reacción ante la infracción de una norma: mediante la reacción siempre se pone de manifiesto que ha de respetarse la norma. Y la reacción demostrativa siempre tiene lugar a costa del responsable de infringir la norma. De este modo, la pena se legitima \positivamentel por la necesidad del mantenimiento de la norma como modelo de orienta-
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Quien conduce un vehículo en estado de embriaguez expresa con su conducta que él, en la situación en la que se encuentra, tiene otros intereses más importantes que el de respetar la vida de los demás. Tal afirmación, que se le atribuye al autor como su punto de vista, es justo lo contrario de la afirmación que se contiene en el art. 379,2 CP (no se debe conducir embriagado). Esta contradicción a la norma es una infracción normativa, una desautorización de la norma. Esta desautorización da lugar a un conflicto social en la medida en que se pone en tela de juicio la norma como modelo de orientación de comportamientos. La pena viene a significar que el comportamiento del infractor no es determinante y que lo determinante sigue siendo la norma. Se demuestra así que el autor no se ha organizado correctamente y se le priva de medios de organización (permiso de conducir). Esta réplica ante la infracción de la norma, ejecutada a costa de su infractor, es la pena (Jakobs).
La teoría de la prevención general positiva critica a las teorías preventivas tradicionales que se han apoyado en consideraciones empíricas que no han podido ser demostradas. La prevención del delito a través de la amenaza y la resocialización a través de la privación de libertad, se afirma, son fines que no se pueden verificar como verdaderamente alcanzables y ello determina que sus afirmaciones sobre situaciones y desarrollos empíricos sean decepcionantes, metodológicamente atacables, faltas de base, de dignidad científica y de legitimidad práctico-normativa (Roxin, Bacigalupo Zapater). Pero la teoría de la prevención general positiva presenta también un importante punto débil como es el de carecer de un criterio para la limitación de la cantidad de pena aplicable: el castigo del autor por motivos de prevención general positiva sólo pesa sobre el autor por motivo de la comunidad (o sea, de otros) y la posibilidad de hacer esto requiere de unos límites que esta teoría no puede ofrecer por sí misma (Roxin, Bacigalupo Zapater), habida cuenta que para ella la pena adecuada a la culpabilidad (entendida funcionalmente como falta de disposición del autor a motivarse por esa norma) es la pena necesaria para la estabilización de la norma y este concepto de culpabilidad es absolutamente incapaz de constituir un límite al poder punitivo del Estado y de ofrecer una teoría de la individualización de la pena. Puede observarse que la antigua discusión en tomo a la posibilidad de demostrar el libre albedrío ha cedido su lugar al debate en torno a la posibilidad de demostrar la posibilidad de prevenir delitos a través de la pena. Para los partidarios de la teoría de la prevención general positiva la comunicación que supone la respuesta penal a la desautorización de las normas es una evidencia que no requiere verificación empírica, mientras que las teorías preventivas clásicas se apoyan en consideraciones empíricas que no han podio ser demostradas, por lo que aparecen tan utópicas o indemostrables como las teorías absolutas. De ahí que la teoría de la prevención general positiva intente legitimar la pena en un fin socialmente útil, aunque distinto: el de ratificar las normas violadas para garantizar
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LA LEGITIMACIÓN DEL DERECHO PENAL: LAS TEORÍAS DE LA PENA el buen funcionamiento del sistema social, que es lo más a lo que se puede llegar de forma empíricamente demostrable. Por consiguiente, la consideración según la cual la teoría de la prevención general positiva es una "teoría simbólica'' de la pena cuya función es solamente la de trasmitir a la sociedad ciertos mensajes valorativos, no es correcta. La teoría de la prevención general positiva no renuncia totalmente al logro de los fines preventivos clásicos (simplemente los relativiza y les niega la suficiente entidad como para poder fundamentar en ellos la pena estatal). Además, la función simbólica de la pena es inevitable y propia de todas las teorías de la pena que reconozcan en la norma penal un aspecto de valoración-integración y otro de determinación, con incidencia en la conciencia y en el comportamiento de sus destinatarios. No es nada negativo, por ejemplo, afirmar que a través de la reforma de los delitos contra la seguridad vial (LO 15/2007, de 30 de noviembre), se persigue, aparte de prevenir accidentes, el efecto social de "cambiar la cultura del alcohol al volante". Simbólico —y acertado— es también que el 11 de agosto de 2009 un Tribunal de München haya condenado a cadena perpetua a un nazi de 91 años que asesinó a diez personas hace 66 años. Por el contrario, de lo que debe huirse es de la utilización deliberada del Derecho Penal —cosa que se ha hecho desde todas las teorías de la pena— para desarrollar una "legislación penal simbólica", esto es, para llevar a cabo exclusivamente una política de gestos de cara a la galería y a la opinión pública con efectos balsámicos de sentimientos colectivos que suelen manipularse interesadamente. Considerar que "cualquier cosa se arregla reformando el Código Penal" (podrá ser falso, pero es mas barato) no constituye una manifestación del Derecho Penal simbólico, sino la degradación del Derecho Penal mismo.
b. La seguridad de los sistemas democráticos y el Derecho Penal del enemigo Es conocida la preocupación de las sociedades democráticas por garantizar su seguridad frente a quienes intentan atacar su identidad, esto es, destruir el sistema social mismo. Ello ha desembocado en el llamado "Derecho Penal del enemigo" (hostil al sistema y permanentemente beligerante) en oposición al "Derecho Penal del ciudadano" (ocasionalmente delincuente). Se trata, desde luego, de una cuestión vinculada a las teorías de la pena, esto es, a la legitimación del Derecho Penal. La teoría de los fines de la pena nos indica que frente al ciudadano ocasionalmente delincuente al Derecho Penal le basta con reestablecer la confianza en la norma que se haya infringido. Sin embargo, esto no es suficiente frente al enemigo, esto es, frente a quien intenta destruir el sistema social mismo, que debe ser neutralizado. Para ello se propone: a) La creación de tipos penales que supongan un adelantamiento sustancial del momento en que el autor ha de ser sancionado: se trata de sancionar antes de que se produzca la lesión de los bienes jurídicos en una especie de "ataque preventivo" o de defensa frente a agresiones futuras, b) El establecimiento de penas que no tienen por qué ser proporcionadas a dicho adelantamiento de la punición, c) La disminución o limitación de las garantías procesales, aunque dejando a salvo unas garantías mínimas —cosa que no ha ocurrido en Guantánamo— que eviten la identificación errónea del ciudadano como enemigo (Jakobs).
Conviene precisar que el "Derecho Penal del enemigo" no constituye precisamente un fenómeno nuevo, ni ha sido "inventado" por Jakobs: se trata de una noción descriptiva que define algo existente en los ordenamientos democráticos actuales. Ya Hobbes distinguió entre los malos ciudadanos que infringen la ley estatal y los enemigos del Estado, que como tales han de ser tratados conforme
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al Derecho de guerra. Rousseau también mantuvo que los autores de determinados crímenes dejaban de ser "personas morales" pertenecientes al estado civil y se convertían en meros "hombres" a los que era de aplicación el estado de guerra (Pérez del Valle). También Kant consideró enemigos a quienes no dan garantías para la convivencia y von Liszt propuso la pena inocuizadora —frente a la admonitoria y la resocializadora— párá"los delincuentes incorregibles. Tampoco el "Derecho Penal del enemigo" es un "cuerpo extraño" a los sistemas liberales. Antes al contrario, el Derecho Penal del enemigo (legislación antiterrorista o de emergencia) aparece como un mecanismo de defensa de los sistemas democráticos ya que sólo los sistemas democráticos pueden señalar a un grupo determinado de personas como enemigos: en los sistemas autoritarios, menos quien detenta el poder y quienes le apoyan, todos son enemigos. En la actualidad, paralelamente, se afirma que la "persona" (mal ciudadano que infringe la ley, persona moral o miembro del grupo social) deviene en no-persona (enemigo del Estado, hombre o individuo humano) cuando se aparta y se sale del grupo social cuya destrucción procura. Ahora bien, conviene aclarar que el enemigo es "no-persona" sólo en el sentido filosófico de que pierde la "sensación de libertad" que la correspondería como miembro del grupo, pero no en el sentido de que no le incumban los derechos fundamentales de la persona. Es decir, frente al enemigo no-persona "no todo vale": sus derechos fundamentales le corresponden plenamente como ser humano y a ningún Estado Democrático de Derecho se le ocurriría negárselos. Frente al enemigo "no todo está permitido" pues es del todo inadmisible que se haga tabla rasa con los principios limitadores del poder punitivo del Estado que puedan hacer ineficaz una política de seguridad a toda costa. Y esto vale también para el proceso penal ya que a través de un proceso sin todas las garantías pueden convertirse en ineficaces las garantías del Derecho Penal (Jakobs). En opinión de Jakobs, lo que debe hacer la comunidad científica ante el Derecho Penal del enemigo es identificarlo y describirlo, explicar en qué se fundamenta, poner de manifiesto que su utilización es peligrosa, que debe reservarse exclusivamente a los casos de excepción y que, por ello, debe estar bien definido y limitado, debiendo evitarse y criticarse sus excesos (aquellos que resulten incompatibles con el Estado de Derecho).
Los sistemas democráticos han tenido siempre unos enemigos tradicionales en las personas integradas en organizaciones terroristas. Ello ha originado, en todos los países y desde hace años, una legislación antiterrorista o de emergencia que contempla medidas excepcionales: esto es lo que integra el prototipo, el auténtico Derecho Penal del enemigo. El terrorista es el enemigo por antonomasia, pero no por decisión de la sociedad democrática, sino porque es él quien, previamente, ha declarado la guerra al Estado y al sistema social a los que intenta derribar por medios delictivos (violentos y no democráticos). Se trata, no cabe la menor duda, de una legislación discutible y cuestionable porque busca la eficacia a costa de la restricción de derechos. Pero al mismo tiempo debe reconocerse que no se trata de una legislación que nos acerque al sistema "nacional socialis-
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ta", ni que amenace gravemente nuestra democracia, ni que —como se ha llegado a decir— constituya una manifestación de barbarie incivilizada. Antes al contrario, dentro de ciertos márgenes (porque los derechos fundamentales de la persona pueden verse restringidos de forma constitucionalmente conforme), se trata, en general, de legislaciones permitidas por las Constituciones democráticas y que han pasado el filtro de los Tribunales Constitucionales de los países de nuestro círculo de cultura. En España existe un Derecho Penal del enemigo (legislación antiterrorista) constitucionalmente conforme (SSTC de 17 de noviembre de 1987 y 18 de noviembre de 1983) en el que no se permite, sin embargo, el establecimiento de penas desproporcionadas (STC de 20 de julio de 1999). La disminución o limitación de las garantías procesales está condicionada a la adecuada intervención judicial y el debido control parlamentario (art. 55,2 CE).
El tema del "Derecho Penal del enemigo" cobra hoy actualidad porque se discute si además de a estos enemigos tradicionales del sistema, el Derecho Penal del enemigo se podría aplicar también, excepcionalmente, a otras formas de criminalidad. En particular, y por lo que supone de expresión de contrariedad a la identidad social, se propone la aplicación del Derecho Penal del enemigo a la delincuencia económica organizada, ya que esta nueva forma de delincuencia afecta al sistema social en cuanto tal. También se propone la aplicación del Derecho Penal del enemigo a ciertos delincuentes extraordinariamente peligrosos y de tendencia —que no están en condiciones de garantizar un ordenado desarrollo de su vida social— como pueden ser algunos delincuentes sexuales. Se trataría, eso sí, de un Derecho Penal del enemigo "limitado" a la admisión de medidas de seguridad que se imponen tras la pena como consecuencia de dar mayor importancia a la peligrosidad del autor que a su culpabilidad (Jakobs). 3. Un posible modelo integrado de legitimación
del Derecho
Penal
La opción a favor de alguna de las teorías de la pena es, lógicamente, libre. Ello es así, en primer lugar, por el componente ideológico que la opción misma conlleva; en segundo término, porque desde el punto de vista metodológico ninguna de las teorías de la pena está en condiciones de fundamentar de forma última sus puntos de partida; y en tercer lugar, porque todas ellas presentan ventajas e inconvenientes. Por todo ello, como en todos los problemas últimos, la decisión a favor de cualquier teoría de la pena se podrá admitir si con ella no se pretende cerrar la discusión, es decir, si no se dogmatiza la decisión y se la sustrae definitivamente de sus contenidos discutibles. Bajo estas premisas puede afirmarse que quizás no se pueda hablar de una única vía de legitimación de la pena, ni se pueda asignar a ésta un fin exclusivo. La pena es más bien un fenómeno pluridimensional que cumple diferentes funciones y que se debería legitimar a través de un "modelo integrado" (no excluyente) de axiomas legitimantes: se trataría, en definitiva, de articular la teoría
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de la prevención general positiva con la teoría dialéctica de la unión. La ventaja de este modelo integrado, es que sumaría los distintos límites al poder punitivo del Estado propuestos por cada una de las diferentes teorías de la pena. Fundamentalmente, de la teoría de la retribución se asumiría la necesidad de respetar la dignidad de la persona y el principio de culpabilidad; de la teoría dialéctica de la unión el fundamento de la pena en su necesidad para la prevención del delito aunque con el límite de la culpabilidad del autor; y de la teoría de la prevención general positiva la necesidad de desterrar falsos optimismos sobre los efectos intimidantes o resocializadores de la pena.
1. En el momento de la conminación legal, la pena sirve a los fines de la prevención general negativa o de intimidación (como efecto posible y no descartable de la amenaza). No obstante, debe relativizarse lo que el Derecho Penal puede conseguir a través de la intimidación y admitirse que el legislador ha de huir del excesivo rigor de las penas, esto es, del terror penal a través de una desproporcionada agravación de las penas. 2. En el momento de la individualización e imposición judicial de la pena, ésta debe servir a los fines de la prevención especial (necesidad individual de pena), aunque siempre dentro del límite determinado por la culpabilidad del autor por el hecho. Ejemplo: A un autor muy peligroso (con un pronóstico de alta probabilidad de cometer nuevos delitos) pero poco culpable, debe corresponderá poca pena. V. gr: N.N. que sufre una psicosis exógena (toxifrenia) debido a su dependencia de las drogas, lo que disminuye de forma intensa su capacidad de obrar conforme a su comprensión, comete un delito de robo violento (art. 242 CP) para conseguir dinero con el que comprar droga. En este caso, pese a la peligrosidad del autor, la pena de prisión de dos a cinco años prevista para el delito debe atenuarse (rebajarse en uno o dos grados) conforme a los arts. 21,1 a y 68 CP para adecuarla a su escasa culpabilidad (pena resultante: de un año y medio a dos años menos un día o de nueve meses a un año y medio menos un día). Como se verá más adelante, la toxifrenia del autor podrá tratarse en un centro de deshabituación por la vía de las medidas de seguridad (arts. 95 y ss. CP).
Sin que ello suponga una instrumentalización de la persona contraria a su dignidad (ya que la pena no va a exceder en ningún caso a la adecuada a la culpabilidad del autor), en este momento se confirma indirectamente la seriedad de la amenaza de la pena y la vigencia de la norma violada. No obstante, por razones de prevención especial (escasa peligrosidad criminal del autor), el Juez puede renunciar a confirmar la seriedad de la amenaza suspendiendo la ejecución de la pena (art. 80 CP) bajo determinadas condiciones (v. gr. que el reo no vuelva a delinquir en el plazo fijado por el Tribunal), siempre y cuando se trate de en delitos de escasa gravedad (cuya pena no sea superior a los dos años de privación de libertad) en los que la confirmación de la amenaza no es para el legislador una exigencia imprescindible de la prevención general (negativa y positiva). Ahora bien, dentro del marco del arbitrio judicial, en este momento no es legítimo en absoluto (!) —aunque no se supere el límite de la pena adecuada a la culpabilidad— atender a las exigencias o demandas sociales de pena, es decir, a los efectos que la no ejecución de la pena pueda tener sobre otros, ya que ni se sabe cuáles son estos efectos, ni el autor está obligado a responder por las tendencias delictivas de los demás. Por ejemplo: en un delito castigado con pena de 1 a 3 años de prisión, si
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LA LEGITIMACIÓN DEL DERECHO PENAL: LAS TEORÍAS DE LA PENA la peligrosidad del autor es escasa, el juez, por razones de exigencia social de pena (v. gr. se trata de un delito de muy frecuente comisión que crea alarma social) no puede imponer una pena de dos años y un día (!) de prisión (aunque lo permita la culpabilidad del autor) para evitar de esa forma que se pueda suspender la ejecución de la pena. Este "día" supondría una auténtica burla a la dignidad de la persona.
3. En fase de ejecución, la pena debe servir a los fines de la prevención especial (especialmente, aunque sin falsos optimismos, como generalmente se admite, a la resocialización del autor si se trata de una pena privativa de libertad). En conclusión, de la forma integrada que ha quedado expuesta, la pena se fundamentaría (se legitimaría) en su necesidad para el buen funcionamiento del sistema social y serviría a los fines socialmente útiles de la prevención general (negativa) y especial (con el límite de la culpabilidad del autor), así como para reforzar la conciencia colectiva en torno a la vigencia de las normas sociales fundamentales y afirmar el valor y la validez de las normas violadas (prevención general positiva). La asunción de algunos de los postulados de la teoría de la prevención general positiva, en el modelo integrado de legitimación del Derecho Penal que se propone, obliga a hacer una puntualización. La debilidad de las construcciones preventivas clásicas (que en teoría legitiman la pena por su capacidad para la prevención-evitación de delitos aunque en última instancia se termine reconociendo que la pena ni intimida ni resocializa) debe llevar, sobre todo, a un incremento de las investigaciones sobre los efectos preventivos de las penas. Sin embargo, en la actualidad es frecuente que esa debilidad se intente simplemente ocultar (porque la mejor defensa es un buen ataque) con una crítica irracional (ya que el argumento del miedo carece de base racional) a la teoría de la prevención general positiva, a la que se vincula con una ideología conservadora y con una intervención desmesurada del Derecho Penal en la vida social. De este modo se olvida que las teorías preventivas clásicas han legitimado la pena de muerte y las penas largas privativas de libertad (por razones de prevención general negativa), así como el Derecho Penal de autor propio de la Ley de Peligrosidad y Rehabilitación Social y la supuesta capacidad resocializadora de la pena privativa de libertad (por razones de prevención especial), y han conducido a un sistema penal dónde un tanto por ciento altísimo de reclusos son enfermos que no han cometido más delito que el de haber nacido pobres. Es difícil que esta situación pueda verse empeorada por la teoría de la prevención general positiva. Vivimos unos momentos de cambio en los modelos de legitimación del Derecho Penal (una auténtica "revolución científica") y es natural que aflore la resistencia y el miedo al mismo, pero todos los cambios de paradigmas deben ser afrontados con seriedad en las críticas y en las alternativas para que no se revivan otros momentos de cambio (v. gr. el paso del causalismo al finalismo) en los que se utilizaron argumentos (no se entiende el lenguaje, es muy peligroso, etc.) de no precisamente gran altura intelectual.
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4. Los teorías de la pena y el Código Penal El Código Penal vigente no responde a ningún modelo de teoría de la pena. Esta actitud del legislador aparentemente podría considerarse un acierto ya que no cerraría una discusión absolutamente abierta y viva en la dogmática. Pero en realidad constituye un grave error desde el momento en que deja sin resolver cuestiones prácticas trascendentales en este ámbito de trascendencia incluso constitucional. Por ejemplo, se renuncia a consagrar en la legislación ordinaria el principio constitucional de culpabilidad, debiéndose suplir esta omisión con una remisión directa a la CE, ya que tanto el TC —Sentencia de 4 de julio de 1991, entre otras— como el TS —Sentencia de 6 de abril de 1990 (Tol 456566), entre otras— han reconocido que "la Constitución consagra sin duda el principio de culpabilidad, de manera que no sería legítimo un Derecho Penal que no determine la pena en atención a la culpabilidad del autor en la comisión de los hechos". Esta importantísima consideración permite afirmar que el modelo integrado de legitimación del Derecho Penal que aquí se sostiene es perfectamente compatible con el Código Penal vigente. 1. El Código Penal no responde a los postulados de las teorías absolutas de la pena. Precisamente por ello pueden existir en nuestra legislación penal sustitutivos penales como los contenidos en los arts. 80 (suspensión de la ejecución de la pena) y 90 (libertad condicional) a través de los cuales, por razones de prevención especial, se frustran las exigencias de la Justicia. 2. Destaca en el Código Penal vigente, en el que desapareció la institución de la redención de penas por el trabajo y se consagró el principio del cumplimiento efectivo de las penas, un fuerte matiz preventivo general negativo o intimidatorio (valga como ejemplo que una infracción penal absolutamente bagatela —como es el hurto— se castiga con una pena de hasta año y medio de prisión —art. 234 CP). Es más: este rigor penal se ha visto acentuado por la incontinencia represiva de sucesivas reformas penales que han dibujado un panorama político-criminal autoritario, defensista y preconstitucional {García Albero/Tamarit Sumalla). En este sentido, debe subrayarse —y criticarse— que se haya reintroducido en nuestra legislación penal la pena de prisión de hasta cuarenta años de duración (art. 76 CP); que se hayan restringido sustitutivos penales como el tercer grado —estableciendo un "periodo de seguridad" facultativo en algunos casos y automático en otros (art. 36,2 CP, reformado por la LO 5/2010, de 22 de junio)— y la libertad condicional; que se haya procedido a reconocer la habitualidad en las faltas en el sentido de elevar a la categoría de delito, en ciertos casos, la reiteración de conductas constitutivas de falta (v. gr: hurto del art. 234, 2 CP), olvidando que cuando bajo el lema "tolerancia 0 a la reincidencia" —o con la finalidad de "barrer las calles de delincuentes", en desafortunada expresión que asimila al delincuente con la basura— se recurre a la habitualidad para convertir faltas en delitos, se camina peligrosamente hacia un panorama auténticamente preconstitucional y próximo al del Derecho Penal de autor; que se haya procedido a automatizar y endurecer las reglas de individualización de la pena, recuperando incluso la agravante de multirreincidencia (art. 66,1,5 a ), olvidando que cuando se au-
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LA LEGITIMACIÓN DEL DERECHO PENAL: LAS TEORÍAS DE LA PENA tomatizan las reglas de individualización de la pena limitando el arbitrio judicial se corre elriesgode instrumentalizar a la persona de forma contraria a su dignidad, al hacer posible que las exigencias de la prevención general (la necesidad social de pena) prevalezcan sobre las exigencias de la prevención especial (la necesidad individual de pena) y el límite de la culpabilidad. También es criticable que se hayan devuelto a nuestro Código Penal las penas cortas privativas de libertad (inferiores a seis meses —art. 33 CP), eliminando incluso una de las pocas alternativas a la prisión que introdujo el Código Penal de 1995 (el arresto de fin de semana).
3. Sin embargo, este rigor preventivo general resulta mitigado por la presencia en el Código Penal de instituciones de marcado carácter preventivo-especial tales como los sustitutivos penales de la suspensión de la ejecución de la pena (art. 80 CP), la sustitución de la pena (art. 88 CP) o la libertad condicional (art. 90 CP). En otros casos, el legislador establece para ciertos delitos penas alternativas (privativas de libertad y de otra clase), aunque sólo en un número muy limitado de casos (ejemplo: art. 294 CP, que prevé pena de prisión de seis meses a tres años o multa de doce a veinticuatro meses). La regla básica de la individualización de la pena —el art. 66,1, 6a CP— obliga al Juez o Tribunal a tener en cuenta la mayor o menor gravedad del hecho (mismo) atendidos los factores que en el caso concreto lo hagan más o menos grave (no debe atenderse por consiguiente a la mayor o menor demanda social de pena en el caso concreto, que es algo externo y ajeno al hecho en sí), así como las circunstancias personales del delincuente (sin duda se está haciendo referencia a su peligrosidad —que indicaría la necesidad preventivo especial de pena— y, como es obvio, a su culpabilidad).
4. Las teorías de la unión no han sido recogidas expresamente en el Código Penal, pues en ningún lugar del mismo se indica, expresamente, que no puede haber pena sin culpabilidad o que la culpabilidad del autor determine la medida máxima de la pena. Sin embargo, en la práctica, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha aceptado básicamente las premisas de la "teoría dialéctica de la unión". En la fase de la individualización judicial de la pena (en la que se dejan sentir con especial énfasis las teorías de la pena), el Tribunal Supremo opera constantemente con las exigencias de la prevención especial y el límite de la culpabilidad del autor. Así, se ha afirmado que el Tribunal debe establecer la pena valorando las eventuales necesidades de prevención general —gravedad del hecho— y de prevención especial —personalidad del autor—, aunque ajustándose y sin exceder de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad del autor por el hecho (por todas: STS de 30 de marzo de 2009 (Tol 1499119) y de 24 de abril de 2009 (Tol 1554245). Y es que "en el sistema del Código Penal vigente la culpabilidad por el hecho se determina en forma general mediante dos operaciones diversas. La primera operación está predeterminada por la apreciación de las circunstancias agravantes y atenuantes establecidas por el legislador, que indican respectivamente mayor o menor gravedad de lo ilícito y de la culpabilidad del autor. Dentro de este marco legal tiene lugar la segunda operación con la que culmina la individualización judicial de la pena que también se debe guiar por la culpabilidad del autor" [STS de 5 de julio de 1991 (Tol 455566) y 31 de octubre de 2002 (Tol 229920)]. Por ello, es necesaria una ponderación expresa
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de las circunstancias personales del delincuente cuando el Tribunal considere que existen razones preventivo especiales que inducen a pensar en la necesidad, en sentido atenuante, de no agotar la pena adecuada a la culpabilidad del autor. De este modo, es la teoría de los fines de la pena (valorándose las exigencias de la prevención general, especial y la culpabilidad) la que permite adecuar la pena al caso concreto [STS de 21 de noviembre de 1988 y 5 de junio de 2000 (Tol 44659)1 Este planteamiento se observa de forma especialmente clara en la Jurisprudencia que ha establecido los presupuestos sobre los cuales es lícito (respetando el principio de culpabilidad) aplicar la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22, 8S CP, una circunstancia agravante que se fundamenta en la mayor necesidad preventivo-especial de pena por la mayor peligrosidad del autor. Después de haber sido declarada conforme a la CE en abstracto (STC de 4 de julio de 1991), el Tribunal Supremo [a partir de la importante Sentencia de 6 de abril de 1990 (Tol 456696)] ha precisado la cuestión (de legalidad ordinaria) relativa a la forma correcta en que debe ser aplicada esta agravante para no vulnerar la CE. En efecto, "la agravante de reincidencia es una respuesta penal orientada a la personalidad del autor, no a su culpabilidad por el hecho. De qué manera se puede articular la agravante de reincidencia, basada en la personalidad, con el principio de culpabilidad, basado en el hecho del delito, es una cuestión que el Tribunal Constitucional ha dejado abierta para que se resuelva por los Jueces y Tribunales integrantes del Poder Judicial, quienes han sostenido que la agravante de reincidencia sólo puede operar en tanto la pena resultante no supere la medida de la pena determinada por la gravedad de la culpabilidad del autor por el hecho" [STS de 15 de octubre de 1990, 30 de abril de 1991, 5 de julio de 1991 (Tol 455566) y 30 de mayo de 2000 (Tol 42940)1 La Sala estima —afirmaba la STS de 6 de abril de 1990— que la agravante de reincidencia puede ser aplicada sin vulnerar la Constitución. Ello importa, sin embargo, para ajustaría a los límites que impone el principio de culpabilidad, dado que, de las agravantes contenidas en el art. 22 CP, es la única que tiene su fundamento en la comisión de otros hechos ya sancionados, que los Tribunales podrán contemplar la agravación que dispone el art. 22, 8a CP siempre que de esa manera no se supere la gravedad de la culpabilidad del autor por el hecho. La consecuencia práctica de esta redefinición del régimen de la reincidencia afecta directamente a la forma de aplicar el art. 22,8a en relación con las reglas del art. 66 CP. Concretamente: a) Los Tribunales solamente deberán agravar la pena por razón de la reincidencia hasta un límite que no supere la gravedad de la culpabilidad y sin atender a las reglas del art. 66 CP cuando la pena determinada por la reincidencia supere dicho límite, b) La cuestión referente a la superación de este límite como consecuencia de la apreciación de la agravante de reincidencia permitirá fundamentar el recurso de casación por infracción de ley con amparo en los arts. 5,4 LOPJ y 10,1 CE). Dicho de otro modo: cuando la gravedad de la culpabilidad por el hecho (establecida sin tomar en cuenta la conducta anterior del autor ni pronósticos de conducta desfavorables para el futuro) no alcance para justificar la aplicación de los efectos agravatorios de la reincidencia, el Tribunal —aunque el autor sea "formalmente reincidente"— deberá imponer la pena prescindiendo, a favor de la Constitución, de las previsiones establecidas en el art. 66 CP Ejemplo: Al autor de un robo del art. 242 CP en el que concurra la agravante de reincidencia del art. 22,8a CP no se le puede imponer la pena de prisión de tres años y medio a cinco años (la mitad superior de la
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LA LEGITIMACIÓN DEL DERECHO PENAL: LAS TEORÍAS DE LA PENA pena de prisión de dos a cinco años), aunque así lo exija la regla 3a del art. 66 CP si, habida cuenta la escasa culpabilidad del autor (v. gr. por un debilitamiento de los frenos inhibitorios frente al delito debido a la reiteración de hechos delictivos, a problemas de drogadicción, a marginación social, etc.) esa pena excede de la adecuada a la gravedad de su culpabilidad. En este caso el Juez o Tribunal deberá imponer la pena en su mitad inferior (prisión de dos a tres años y medio).
De todos modos, como advertencia al legislador, el TS ha puesto de manifiesto "que la agravante de reincidencia es un medio político-criminal inidóneo para resolver los problemas que plantea la peligrosidad del autor y recuerda la necesidad de introducir en el Código Penal para estos casos medidas de terapia social que permitan lograr unos resultados para los que la pena privativa de libertad se ha mostrado ineficaz" (STS de 30 de mayo de 2000). Resulta por ello difícilmente explicable que se haya introducido en el Código Penal tanto la agravante de multirreincidencia (art. 66, 5S) como el sistema de la habitualidad para convertir infracciones leves (faltas) en infracciones graves (delitos) (v. gr.: arts. 147, 1, 2Q; 234, 2 y 244, 2 CP), salvo que se entienda que la trasformación de las faltas en delito está condicionada a que la pena resultante de dicha trasformación no exceda de la adecuada a la gravedad de la culpabilidad del autor por el hecho. Piénsese, por ejemplo, en el caso del imputado que en el plazo de diez meses ha cometido cinco faltas de hurto por un importe total de 400 euros: la posibilidad de calificar los hechos como constitutivos de un delito de hurto del art. 234 CP debería estar condicionada a que la pena a la que conduce la aplicación del precepto indicado no exceda de la que corresponda a la gravedad de la culpabilidad del autor. Caso contrario, los hechos deberían calificarse (y sancionarse) como constitutivos de cinco faltas de hurto: en definitiva, la regla de "trasformación" del art. 234, 2 CP debe ceder e interpretarse a la luz del principio constitucional de culpabilidad.
Tema 3
Las Ciencias Penales y el Derecho Penal Español III. LAS CIENCIAS PENALES El concepto del Derecho Penal como sistema normativo de control social —que equivaldría al de "legislación penal"— no coincide con el de la Ciencia Penal, que se refiere a la actividad científica que tiene por objeto el estudio del delito y de la pena desde los más diversos puntos de vista (jurídico, antropológico, sociológico, de estrategia del Estado para la prevención de la delincuencia, de funcionamiento práctico de las instancias de control social y del sistema de sanciones, etc.). En lo que sigue, se exponen unas breves consideraciones sobre el surgimiento histórico y el estado actual de los diversos aspectos del conocimiento penal.
1. El Derecho Penal del Antiguo Régimen Se querría dudar —observando el estado de la legislación penal en el mundo hace solamente poco más de doscientos años— que los hombres hayan podido infligir a sus semejantes un tratamiento tan bárbaro {Del Val). En efecto, la legislación penal del Antiguo Régimen, época anterior a la Revolución Francesa, se caracterizaba fundamentalmente por su carácter esencialmente desigualitario, porque no existían leyes que determinaran con claridad y precisión qué conductas eran delitos y qué penas podían imponerse a los delitos; porque los juicios -desprovistos totalmente de garantías (la confesión del reo obtenida mediante tortura era considerada "la reina de las pruebas"), se realizaban ante un Juez que al mismo tiempo acusaba y dictaba sentencia; y porque las penas eran atroces, crueles y desproporcionadas (se usaba y abusaba de penas como la de muerte, mutilaciones, azotes, galeras, etc.). La prisión no se consideraba generalmente una pena, pero eso no quiere decir que no se abusara también de ella para hacinar a detenidos que morían en espera de juicio por hechos que no llegaban nunca a conocer, a deudores insolventes, enfermos, locos y condenados a muerte en espera de ejecución. Un buen ejemplo de esta situación lo constituye la narración que sus contemporáneos nos ofrecen de la ejecución —ocurrida el día 28 de marzo de 1757— de Robert Damiens, que hirió a Luís XV con un cuchillo con intención de matarlo. Tras leerse la sentencia, que Robert Damiens escuchó atentamente, éste exclamó: "La jornada será ruda". La sentencia lo sometía al tormento ordinario y extraordinario. Los cirujanos interrogados sobre el caso aconsejaron como el más terrible y el menos peligroso para la vida del paciente el tormento de los borceguíes (que consistía en sujetar fuertemente las piernas del reo entre cuatro tablas e introducir cuñas a martillazos de forma que los
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LAS CIENCIAS PENALES Y EL DERECHO PENAL ESPAÑOL huesos saltaran por la presión). Damiens lo soportó con entereza. Conducido en una carreta a la plaza de Gréve, dónde se alzaba el cadalso, fue tendido sobre él y sujetado fuertemente con aros de hierro atornillados a las tablas. En la mano derecha se le colocó el arma del crimen y a continuación se le quemó con fuego de azufre. Después, con unas tenazas calentadas al rojo se le fue arrancando la carne de las partes más carnosas del cuerpo y luego se vertió en las llagas una mezcla hirviente de plomo, aceite, pez, cera y azufre, fundidos conjuntamente. Por fin sus miembros fueron atados con tirantes a cuatro fogosos caballos para que fuera descuartizado. Durante una hora tiraron los caballos sin lograr arrancarlos. El número de caballos se aumentó hasta seis, pero siempre en vano, hasta que los jueces permitieron que se le hicieran incisiones en las articulaciones para facilitar la tarea. Al fin uno de los caballos arrancó la pierna izquierda. Llegaba la noche cuando, en el momento en que un caballo arrancaba el último brazo, Damiens expiró.
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y toda la evolución posterior de la Ciencia Penal. El ideal científico del positivismo partía de la consideración de que sólo merecían el calificativo de "científicas" aquéllas elaboraciones o estudios de la realidad que se llevaran a cabo operando a través de los métodos de las ciencias naturales, por lo que únicamente podían considerarse como "científicos" aquéllos conceptos "surgidos de la experiencia", es decir, que pudieran ser reconducidos lógicamente a conceptos empíricos elementales (impresiones, realidades, percepciones, objetos, etc.). El modelo científico del positivismo impacto en la Ciencia Penal originando dos corrientes científicas penales de signo completamente distinto: el "positivismo jurídico" y el "positivismo criminológico".
2. El movimiento iluminista y la codificación
A. El positivismo jurídico y la dogmática jurídico-penal
Resulta obvio que en el contexto descrito —absolutamente brutal e irracional— no cabía consideración científica alguna del Derecho Penal: se imponía en primer lugar —y como prius lógico— la tarea de llevar a cabo su radical trasformación a los efectos de humanizarlo y racionalizarlo mínimamente.
1. Trasladados los puntos de vista de la filosofía positivista a la Ciencia Penal, se consideró que los textos legales del Derecho Positivo constituían una auténtica "realidad" que era posible estudiar científicamente de la misma manera que la experiencia permite hacerlo respecto de otras muchas "realidades" u objetos palpables. La dogmática penal experimentó gracias a ello un notable desarrollo. La dogmática jurídico-penal trata de los conceptos y del sistema mediante los cuales los juristas del Derecho Penal aplican éste a los casos que deben resolverse en la práctica. La dogmática es una ciencia hermenéutica porque su objeto es la comprensión del Derecho Penal: la dogmática penal aclara y explica mediante la interpretación los textos del Derecho Penal positivo con miras a su aplicación en casos concretos y por tal razón participa de los caracteres de todas las ciencias que tienen por finalidad comprender textos.
En esta transformación jugó un papel preponderante el lluminismo y, en particular, la obra de Beccaría "De los delitos y de las penas" (1764), en la que se contenían unas reivindicaciones, máximas para la época, pero que en la actualidad son exigencias mínimas del Derecho Penal civilizado. Las ideas expuestas en la mencionada obra, muy en resumen, son las siguientes: 1) Sólo las leyes pueden crear las pena y los delitos, no la voluntad del juez (principio de legalidad). 2) La atrocidad de las penas es inútil, si no perniciosa. 3) Debe abolirse la tortura. 4) El fin de las penas no es atormentar ni afligir, sino impedir al reo causar nuevos daños (prevención especial) y retraer a los demás de la comisión de otros iguales (prevención general). 5) Las penas deben ser proporcionadas a los delitos (principio de proporcionalidad). 6) Las penas deben ser las mismas para el primero que para el último de los ciudadanos (principio de igualdad ante la ley). 7) La pena de muerte no es útil ni necesaria y debe abolirse. 8) No se puede llamar justa (vale tanto como decir necesaria) la pena de un delito cuando la ley no ha procurado con diligencia el mejor medio posible de evitarlo: concretamente, perfeccionar la adecuación constituye el medio más seguro de evitar los delitos.
Sobre estas bases iluministas, el advenimiento del siglo XIX supuso la puesta en marcha de los movimientos codificadores en la mayoría de los países de nuestro círculo de cultura. Estos movimientos codificadores se concretaron en la elaboración por vez primera de numerosos Códigos Penales en los que se recogieron muchas de las propuestas de reforma del Derecho Penal elaboradas por los Iluministas. El surgimiento de estos Códigos Penales hizo posible que se iniciaran los estudios sistemáticos del Derecho Penal. De esta forma nace la dogmática jurídico-penal (el estudio del delito y de la pena desde el punto se vista jurídico).
3. El impacto de la filosofía positivista La irrupción de la filosofía positivista a finales del siglo XIX en el mundo del pensamiento y de la ciencia en general, marcó de manera decisiva el nacimiento
2. Pero que el jurista deba basarse para resolver un caso en el "Derecho Positivo" no significa que éste pueda ser conocido sin la interferencia de ninguna pre-noción o presupuesto ideológico. Normalmente, las cadenas arguméntales que culminan en la aplicación de una disposición legal a un suceso determinado no comienzan en la ley positiva, sino en una serie de dogmas en los que se considera que la ley positiva encuentra su fundamento (Bacigalupo Zapater). V. gr. el tema de si las normas penales prohiben acciones o resultados, el problema de la ubicación y el contenido del dolo, la diferenciación entre las causas de justificación y las de exculpación, la opción entre las distintas teorías sobre el error de prohibición, los criterios de imputación objetiva, etc., constituyen temas básicos de la dogmática (de la teoría del delito) a los que la ley penal no suele dar una solución.
Y es que las grandes opciones jurídicas se suelen solventar por el intérprete recurriendo a una serie de dogmas (puntos de partida) que en realidad no son sino decisiones —ya que todo conocimiento supone un acto de decisión— basadas en consideraciones (argumentos de autoridad, formas de entender el Derecho, prejuicios, consideraciones éticas y morales, formas de ver el mundo, intereses de escuela, etc.) que pueden trascender a la ley penal y carecer de fundamentación última (aunque estén, lógicamente, abiertas a la crítica). Como consecuen-
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LAS CIENCIAS PENALES Y EL DERECHO PENAL ESPAÑOL
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cia de lo anterior, la determinación del exacto y concreto alcance y contenido de la ley no depende tanto del lenguaje utilizado en la misma, como de una "decisión" personal del intérprete. En efecto, si con carácter general puede afirmarse que detrás de todo "conocimiento" hay siempre una "decisión" (o que todo conocimiento supone un acto de decisión), en Derecho Penal todo conocimiento vendrá vinculado a dogmas o puntos de partida extra-legales propios del intérprete y cuya validez dependerá de su capacidad para lograr el consenso científico y de los resultados a los que conduzca su aplicación (Bacigalupo Zapater).
de las realidades naturalísticas, esto es, el mundo de los hechos (único dónde es posible diferenciar científicamente lo falso de lo cierto). 1. Ello originó el nacimiento de otras investigaciones (las empírico-sociales) sobre el hecho delictivo, centradas ahora en los aspectos antropológicos y sociológicos del delito, entendido éste como una realidad natural previa a la norma que lo establece: debe hacerse referencia, fundamentalmente, a la "biología criminal", a la "antropología criminal" y a la "sociología criminal" como líneas de investigación cuyo denominador común era su preocupación por la etiología del delito (causas y factores que producen el delito) (Lombroso, Garófalo, Ferri). De este modo nace la criminología como ciencia causal-explicativa y multidisciplinaria que tiene por objeto el estudio de las causas individuales (autor del delito: Antropología y Psicología Criminal) y sociales (Sociología Criminal) que producían el fenómeno del delito. 2. Junto a este modelo criminológico (criminología "clásica" o "criminología de la criminalidad"), existe otra dirección criminológica (criminología "crítica", del "labeling approach" o del etiquetamiento, criminología de la criminalización o de la desviación, o moderna sociología criminal —pues con todos estos nombres se la conoce) que se caracteriza por considerar que el delito no es una realidad natural previa a la norma que lo establece, sino el resultado de un proceso de criminalización que se lleva a cabo por órganos e instancias del control social (tales como el legislador, la policía, los abogados, los fiscales, los jueces, los funcionarios de prisiones, etc.) y a través del cual se "etiqueta" a un comportamiento como delictivo y se "estigmatiza" a su autor como delincuente. En este contexto, el "nuevo modelo criminológico" se ocupa ahora del análisis del comportamiento y funcionamiento de dichos órganos e instancias de control social (teoría crítica y sociológica del sistema penal). Estamos entonces, no ante una construcción preocupada por la etiología del delito (por "las causas" del delito), sino ante una teoría de la desviación de las pautas sociales de comportamiento (y entre ellas el delito) y de los órganos e instancias del control social (y entre ellos el Derecho Penal).
La determinación de si el Derecho Penal español responde o no al modelo del Derecho Penal de culpabilidad no depende de si la palabra "culpabilidad" aparece en nuestra Constitución o en nuestro Código Penal (en particular, nadie duda de que nuestro Derecho Penal es un Derecho Penal "de culpabilidad", aunque la palabra culpabilidad sólo aparezca utilizada una vez —y por cierto, de forma incorrecta: art. 65,3— en el CP).
4. De todos modos, todo ello es algo que no resta importancia en absoluto ni a las elaboraciones dogmáticas modernas del Derecho Penal ni a la función que está llamada a cumplir la dogmática jurídico-penal. En efecto, y desde la perspectiva expuesta, el estudio normativo del delito y de la pena, en la actualidad, cumple un rol fundamental en el Estado Social y Democrático: concretamente, el de hacerlo, además, de Derecho. Como instrumento conceptual para determinar, sobre la base de principios y reglas concretas, cuándo un hecho reúne o no los requisitos exigidos por la ley para poder ser considerado como delito (y ser sancionado con una pena), la dogmática jurídico-penal (esto es, la elaboración científica del Derecho Penal vigente) permite en la práctica: 1) Racionalizar la aplicación de la ley penal por parte de los Jueces y Tribunales (limando sus posibles aspectos irracionales, emocionales o intuitivos —al modo de "la Justicia del Cadí"). 2) Hacer de esa aplicación una actividad diáfana, transparente y técnicamente aceptable a través de las adecuadas fundamentaciones. 3) Por todo ello la dogmática ofrece, al mismo tiempo, garantías en la aplicación de la ley penal a los casos particulares haciendo de dicha aplicación una actividad controlable mediante un adecuado sistema de recursos. Se pretende a través de la dogmática, en definitiva, hacer de la aplicación del Derecho Penal una actividad uniforme, segura, predecible, racional y susceptible de control, por exigirlo así los principios de igualdad ante la Ley (art. 14 CE) y de seguridad jurídica (art. 17 CE). B. El positivismo criminológico. £1 nacimiento de la criminología La acentuación de la idea central de la filosofía positivista según la cuál sólo merecían la consideración de científicas aquéllos estudios de la realidad que se llevaran a cabo operando a través de los métodos experimentales de las ciencias naturales, dio lugar a que se cuestionara la cientificidad de la dogmática jurídico-penal, vinculada al mundo de los sistemas opinables de valores (dónde sólo cabe diferenciar lo válido de lo inválido, lo justo de lo injusto), pero ajena al
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Cuando se habla de "criminología crítica" no se hace referencia a un movimiento homogéneo del pensamiento criminológico contemporáneo, aunque sí a una dirección del pensamiento (que frente al paradigma de la "resocialización" del delincuente propone el de la "resocialización de la sociedad" —corresponsabilidad social en la realización de los hechos delictivos) a la que pertenece el mérito de haber aportado un análisis realista y dinámico de la cuestión criminal en un triple sentido: en primer lugar, subrayando la naturaleza definitoria —no ontológica— del delito (hecho definido socialmente como dañoso); en segundo término, poniendo de manifiesto el anacronismo de muchos preceptos penales a través de los cuales se exacerba la protección de intereses individuales no siempre respetables, mientras que los intereses generales se hallan en gran medida desprotegidos; en tercer lugar, adoptando una postura crítica respecto del funcionamiento desigualitario y discriminatorio de las instancias del control social, pues aunque el delito es un comportamiento "ubicuo" que se distribuya en igual medida por todos los grupos sociales, sin embargo, la población penitenciaria se nutre de modo muy significativo de las clases sociales bajas y de la marginación (García-Pablos de Molina).
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3. Las posibilidades de integración de los modelos criminológicos "clásico" y "crítico" —del que fue un importante precursor en España Dorado Montero (1861-1919)— no parece metodológicamente posible (ni tan siquiera deseable) por lo que, dado que ambos están llamados a convivir y a complementarse, en puridad de lo que cabe hablar es de una ampliación del objeto de estudio de la criminología. De ahí que, con toda probabilidad, al "buen" criminólogo no le quede otra alternativa que continuar "haciendo" criminología clásica (estudiando los resultados de los procesos decriminalización) y crítica (sometiendo a crítica a los procesos de criminalización en sí y/o a sus resultados), pero con la conciencia infeliz. En última instancia, una caracterización extensiva, dinámica y totalizadora de la Criminología permite definirla en la actualidad como una ciencia empírica e interdisciplinar que se ocupa del crimen, del delincuente, de la víctima y del control social del comportamiento desviado. Dicho de otro modo: todos los datos (estadísticos) que arroja la criminología "clásica" deben ser tenidos necesariamente en cuenta: pero no sólo para explicar a través de ellos las "causas" del delito, sino también para cuestionar la legitimidad de un sistema social y de unos mecanismos de control que conducen a la sistemática criminalización de los integrantes de los grupos sociales a los que se ha hecho referencia. 4. Tradicionalmente el Derecho Penal, la Política Criminal y la Criminología han estado orientados hacia el delincuente: se trataba exclusivamente de prevenir sus acciones y de rodearlo de las máximas garantías (sustantivas, procesales y de ejecución) cuando tenía que enfrentarse al sistema penal. La víctima del delito, absolutamente "neutralizada" u olvidada, inspiraba sólo compasión y no planteaba problema alguno (es más, "si era víctima de un homicidio, bastaba con enterrarla"). Frente a este estado de cosas, a mediados del presente siglo, el interés por la población victimizada y los comportamientos solidarios o de abandono de las víctimas, generó un conjunto de interrogantes que los psicólogos sociales trataron de explicar en sus investigaciones sobre las conductas de ayuda. Algunos años después, el I2 Simposio Internacional de Victimología (Jerusalén, 1973) supuso el reconocimiento internacional de la victimología, que vino a poner fin definitivamente a la ironía que suponía convertir en destinatarios de todos los movimientos humanitarios a los delincuentes y prescindir de actitudes de signo semejante respecto de las víctimas. Las distintas clases de víctimas (no participantes, participantes, familiares, colectivas, especialmente vulnerables, simbólicas, falsas, etc.), los problemas de la victimización secundaría (problemas que comporta para la víctima el contacto con la Administración de Justicia), los diversos métodos de asistencia, compensación y ayuda a las víctimas, "la otra" victimización (la que sufre el delincuente), etc. constituyen, entre otros temas, el objeto de estudio de la victimología {BustosILarraurí). La discusión sobre si la victimología constituye o no una ciencia autónoma —sobre todo respecto de la criminología— carece de sentido cuando se aborda una caracterización extensiva, dinámica y totalizadora de la Criminología como ciencia empírica e interdisciplinar que se ocupa del delito, del delincuente, de la víctima y del control social del comportamiento desviado. Aunque el peso de la víctima en el Derecho Penal y en el proceso penal es cada vez mayor, debe tenerse en cuenta que
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el Derecho Penal es, básicamente, un Derecho de castigo al delincuente, y no tanto un derecho de reparación a la víctima.
4. Desarrollos posteriores: política criminal y penología En cualquier caso, de la mano de la criminología nació también la posibilidad de establecer científica y racionalmente programas para la prevención del delito: esto es, la Política Criminal o aspecto de la política general del Estado que se ocupa de la prevención de la criminalidad a través del recurso a medios penales ("política penal") o extra-penales ("política criminal" en sentido estricto) (Zipf). La prevención del delito puede lograrse a través de mecanismos extrapenales. Es paradigmático, en este sentido, un caso ocurrido en Inglaterra: las trabajadoras de una empresa situada en las afueras de una población se veían obligadas a ir a su trabajo antes del amanecer atravesando un largo descampado oscuro. Los delitos de violación de los que eran objeto muchas de ellas ocasionaron manifestaciones reclamando para los violadores la pena de muerte. Las violaciones se cortaron de raíz, sin embargo, iluminando el descampado de acceso al lugar de trabajo. En la actualidad, y ante los problemas de todo tipo que conlleva la drogadicción, surge la cuestión de cómo prevenirlos mejor: la decisión acerca de si ello se logra mejor penalizando el tráfico de drogas (y hasta, eventualmente, el consumo) o legalizándolo bajo determinadas condiciones, supone una decisión político-criminal sujeta a un amplio y profundo debate.
La antropología, psicología y sociología criminales posibilitaron también el estudio de los efectos preventivo generales de las penas, así como el análisis desde el punto de vista preventivo especial de las consecuencias positivas y negativas que la pena tiene sobre el sometido a ella (objeto de estudio de la Penología). Cuando la penología va referida específicamente al estudio de la pena privativa de libertad recibe el nombre de Ciencia Penitenciaria.
IV. LA LEGISLACIÓN PENAL ESPAÑOLA
1. Evolución histórica de la legislación penal en España Precisamente porque los Códigos Penales son una de las más claras expresiones del sistema de valores del grupo social, se ha repetido hasta la saciedad que el Código Penal de un país es su Constitución en negativo. Este hecho aparece corroborado en España por el dato de que la historia de nuestros Códigos Penales marcha paralela a los grandes hitos de nuestra historia política y constitucional. En efecto: 1. El Código Penal de 1822 —nuestro primer Código Penal y uno de los mas avanzados para su época— es fruto del trienio liberal que siguió al compromiso político que supuso la Constitución de Cádiz de 1812 ("La Pepa"). No obstante, fue derogado (se discute incluso si llegó a entrar en vigor) por Fernando VII tras su restauración por los 100.000 hijos de San Luís.
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2. El Código Penal de 1848, de carácter autoritario, y cuya estructura sirve de modelo a todos los demás Códigos Penales españoles, es fruto de la Constitución reaccionaria de 1845 y de la dictadura del General Narváez (el "Espadón de Loja"), bajo el reinado de Isabel II. 3. El Código Penal de 1870 —el famoso "Código Penal de verano", ya que se pactó y aprobó para que estuviera en vigor sólo unos meses, aunque estuvo en vigor durante sesenta años— tiene su origen en la insurrección liberal (encabezada por Prim y Serrano) y en la Constitución de 1869, progresista y primera democrática en la historia de España, tras el derrocamiento de Isabel II. 4. El Código Penal de 1928, autoritario y de un extraordinario rigor, se demarca de la estructura de los dos anteriores y surge bajo la dictadura del general Primo de Rivera. 5. El Código Penal de 1932 supuso una adaptación del Código Penal de 1870 a la situación política creada por la proclamación de la 2- República Española y la Constitución de 1931. 6. El Código Penal de 1944 —texto revisado de 1873— supuso la adaptación de nuestra legislación penal a la dictadura del general Franco. 7. Este paralelismo entre Códigos Penales y Constituciones parece quebrar en la etapa de la transición del franquismo al actual sistema constitucional, ya que la Constitución española de 1978 no da lugar a un nuevo Código Penal hasta cerca de veinte años después (el vigente Código Penal de 1995, también conocido como "el Código Penal de la Democracia"). Sin embargo, dicha quiebra es más aparente que real ya que la derogación de la legislación penal del franquismo y su adaptación al sistema democrático se llevó a cabo a través de las reformas que propiciaron los Pactos de la Moncloa (bajo el gobierno de Adolfo Suárez y antes de la entrada en vigor de la Constitución, durante el bienio 76-78) y a través de la macro-reforma de 1983; ello explica, por lo demás, que desde 1978 hasta 1995 el Tribunal Constitucional no declarara contrario a la Constitución ni un sólo artículo del Código Penal de 1944/73.
2. Legislación penal común, especial y complementaria La legislación penal española está compuesta por varios grupos de leyes. 1.- En primer lugar, por las leyes que establecen delitos y sanciones penales para aquellos que los cometen. Debe distinguirse en este ámbito la legislación penal común y la legislación penal especial. a) La legislación penal común es la contenida en el Código Penal de 1995, aprobado por LO 10/1995, de 23 de noviembre. b) La legislación penal especial está integrada por una serie de leyes distintas al Código Penal. Entre estas leyes cabría destacar, por su especial importancia, las siguientes: Ley de 12 de enero de 1887, de protección de los cables submarinos; Ley penal y procesal de la Navegación aérea de 24 de diciembre de
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1964; Ley 40/1979, de 10 de diciembre, sobre Régimen Jurídico de Control de Cambios, modificada por la LO 10/1983, de 16 de agosto (de esta ley sólo está en vigor el Capítulo II —delitos monetarios— ya que el resto ha sido derogado por la Ley 19/2003, de 4 de julio, sobre régimen jurídico de los movimientos de capital); LO 13/1985, de 9 de diciembre, de Código Penal militar; LO 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado; LO 12/1995, de 12 de diciembre, de contrabando y LO 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General (delitos electorales). La existencia de este grupo de leyes aparece ya reconocida en el art. 9 CP. Según este precepto, "las disposiciones de este Título se aplicarán a los delitos y faltas que se hallen penados por leyes especiales. Las restantes disposiciones de este Código se aplicarán como supletorias en lo no previsto expresamente por aquéllas". En efecto, no debe olvidarse que las leyes penales especiales se limitan a tipificar conductas, pero que para su aplicación rigen las garantías contenidas en el Título I CP, que es en todo caso legislación supletoria, tal y como destaca el último inciso del art. 9 CP.
2.- En segundo lugar, debe hacerse referencia a las leyes que si bien no establecen delitos ni los conminan con penas, sirven para la aplicación práctica de las leyes penales (legislación penal complementaria). En este grupo se pueden incluir diversas clases de leyes entre las que destacan: A) Legislación orgánica (v. gr. LOPJ de 1 de julio de 1985); B) Legislación procesal (v. gr. Ley de Enjuiciamiento Criminal, de 14 de septiembre de 1882; LO 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado; Ley 62/1978, de 26 de diciembre, de Protección Jurisdiccional de los Derechos fundamentales de la persona; Ley reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado, de 26 de marzo de 1984; LO de 24 de mayo de 1984 sobre procedimiento de habeas corpus y Ley de Extradición Pasiva, de 21 de marzo de 1985); C) Legislación penitenciaria (v. gr. LOGP de 26 de septiembre de 1979 y su Reglamento de 8 de mayo de 1981). 3.- En tercer lugar, debe hacerse referencia a la Ley Reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores (LO 5/2000, de 12 de enero). En ella se recogen las penas (juveniles) aplicables a los menores comprendidos entre 14 y 18 años por la comisión de hechos tipificados como delitos o faltas en el Código Penal o las leyes penales especiales.
V. MODALIDADES DEL DERECHO PENAL VIGENTE EN ESPAÑA Sin perjuicio de analizar todos estos extremos con mayor detenimiento al tratar las consecuencias jurídicas del delito, conviene subrayar aquí sucintamente, en cuanto a las características fundamentales de nuestra legislación penal, que la misma se ha ido adaptando progresivamente a las exigencias político-criminales que han ido surgiendo a lo largo del tiempo. Ello ha dado lugar al surgimiento de diversas modalidades (o "especialidades") del Derecho Penal recondu-
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cibles a cuatro grandes bloques: el Derecho Penal de adultos, el Derecho Penal de menores, el Derecho Penal de inimputables y semiimputables y el Derecho Penal de las personas jurídicas.
La LRPM establece la naturaleza formalmente penal (sancionadora) pero materialmente sancionadora-educativa de las penas aplicables a los infractores menores de edad, predominando el interés del menor, que ha de ser valorado con criterios técnicos por equipos de profesionales especializados en el ámbito de las ciencias no jurídicas. Dada la naturaleza penal de la LRPM, la imposición de una pena está condicionada a la realización por el menor de un delito o falta previsto como tal en el Código Penal o en las leyes penales especiales (art. 1 LRPM) —lo que significa que la LRPM no contiene un catálogo propio de delitos de menores (el catálogo de delitos de la legislación penal española es común para menores y para adultos). Lógicamente, los requisitos para que un hecho sea delito son los mismos, ya cometa el hecho un menor o un adulto (debe tratarse de hecho ilícito —típico y antijurídico— realizado por autor culpable), lo que significa que los menores serán responsables con arreglo a la LRPM cuando no concurra en ellos ninguna de las causas de exención o extinción de la responsabilidad criminal previstas en el Código Penal (art. 5, 1 LRPM). Si el menor no es culpable (v. gr. por sufrir una enfermedad que le impide comprender el significado de su actos o actuar conforme a esa compresión) no se le podrá imponer una pena, pero si podrá ser sometido a determinadas medidas terapéuticas (art. 5 LRPM). El Derecho Penal de menores parte del reconocimiento expreso de todas las garantías que se derivan del respeto de los derechos constitucionales del menor y sólo se diferencia del Derecho Penal de adultos, fundamentalmente, en su catálogo de penas (art. 7 LRPM) y en la flexibilidad en la adopción y ejecución de las mismas.
1. El Derecho Penal de adultos El Derecho Penal de adultos (mayores de 18 años) constituye el núcleo central y tradicional en torno al cual gira todo el Derecho Penal. Se ocupa de establecer el concepto de delito como hecho socialmente dañoso y de su legitimación a través de las teorías de la pena. Fija los límites al iuspuniendi y establece, en base al Código Penal, los requisitos (jurídicos) que ha de cumplir un hecho para que pueda ser constitutivo de delito y para que, consiguientemente, su autor pueda ser sancionado con una pena. En efecto, el Derecho Penal se ha desarrollado tradicionalmente en torno al autor persona física, mayor de edad e imputable, y a esa modalidad del Derecho Penal va referida básicamente esta obra. Ello no impide, como se ha dicho, prestar atención en los momentos oportunos a las otras manifestaciones del Derecho Penal.
2. El Derecho Penal de menores El art. 19 CP establece que "los menores de dieciocho años no serán responsables criminalmente con arreglo a este Código. Cuando el menor de dicha edad cometa un hecho delictivo podrá ser responsable con arreglo a lo dispuesto en la ley que regule la responsabilidad penal del menor". Y es que, en efecto, junto al Derecho Penal común (o de adultos) recogido en el Código Penal, en la legislación penal española existe también "otro" Derecho Penal paralelo o especializado que regula la responsabilidad penal de los menores de dieciocho años. Este Derecho Penal está contenido en la LO 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores. La LRPM requiere para su aplicación de Jueces, Fiscales y Abogados especializados en la materia (Disposición final cuarta de la LRPM). La LRPM configura un Derecho Penal vinculado específicamente a los menores (mayores de catorce y menores de dieciocho años —art. 1 LRPM—) no porque se les considere inmaduros, menos responsables o menos culpables de sus actos y por ello merezcan penas menos graves que los adultos, sino porque se considera que los menores integran un grupo de población "sensible" al efecto "pernicioso" del sistema de penas del Código Penal común —sobre todo de la pena de prisión— y, por consiguiente, se intenta alejarlos de él, sustraerlos de su influencia, estableciendo para ellos penas "distintas", "penas juveniles" (a las que la LRPM llama "medidas sancionadoras-educativas") que se consideran adecuadas a la fase evolutiva de la adolescencia. Se trata de auténticas penas que, desde el punto de vista de la justicia, podrían ser consideradas "leves", pero que resultan prudentes en beneficio del menor y para evitar su progresión en la carrera delictiva (que es la finalidad a la que se orientan fundamentalmente). La idea puede expresarse más gráficamente con palabras del Magistrado-Juez de Menores Emilio Calatayud: "con la LRPM, hoy día estamos evitando que un 70% de los menores vayan en un futuro a prisión, y esto es un gran logro".
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3. El Derecho Penal de inimputables, semiimputables y delincuentes peligrosos La pena, que es el principal mecanismo de reacción del Derecho Penal es, sin _ embargo, un medio absolutamente inadecuado para reaccionar frente a autores no culpables, esto es, frente a personas (inimputables) que han realizado un hecho previsto por la ley como delito (v. gr. matar a otro —art. 138 CP—) de forma no culpable (por ejemplo, porque debido a una enfermedad mental sufrían una perturbación grave de sus facultades intelectivas o volitivas —art. 20, 1CP—) y que tienen una gran probabilidad de volver a delinquir en el futuro. En tanto que no son culpables, no cometen delito y, por ello, no se les puede aplicar una pena. La pena es también un medio absolutamente insuficiente para reaccionar frente a autores (semiimputables) cuya capacidad de culpabilidad está disminuida (debido a una perturbación moderada de sus facultades intelectivas y/o volitivas) y que son peligrosos dada la alta probabilidad de que vuelvan a delinquir en el futuro. Nuestro sistema de individualización de la pena obliga en estos casos a que el Juez le rebaje la pena al autor en uno o dos grados con el fin de adecuar la pena a la gravedad de su culpabilidad (art. 21, l 9 en relación con el art. 20, l 2 y el art. 68 CP). Por tanto, en estos casos al autor del delito
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(un homicidio, una agresión sexual) se le impondría una pena muy reducida (la adecuada a su culpabilidad) pero, con toda seguridad, notablemente insuficiente para limar de futuro su peligrosidad criminal. Precisamente por ello, frente al monismo de las teorías absolutas —utilización exclusiva de la penava en el siglo XIX se impuso en el Derecho Penal el sistema de "doble vía" de reacciones penales diferentes, que le permite hacer uso de dos medios para el cumplimiento de sus fines: la pena y la medida de seguridad. Este es el modelo asumido en nuestro Código Penal, que permite que, en vez de (en los casos de ausencia de culpabilidad), o junto a la pena (en los casos de culpabilidad disminuida), se puedan imponer medidas de seguridad. La medida de seguridad es una reacción penal imprescindible porque en un Derecho Penal limitado por el principio de culpabilidad es necesario que exista otra vía que —sometida a otros límites— permita una mayor intervención coactiva del Estado en aquellos casos en los que la peligrosidad del autor sea tan grande que la pena limitada por la culpabilidad no baste para proteger suficientemente a aquélla de sus ataques {Roxin).
Las penas y las medidas de seguridad tienen el mismo fundamento (su necesidad para evitar el delito), el mismo fin (la reeducación y reinserción social) y las mismas garantías constitucionales de la pena. La única diferencia apreciable entre penas y medidas de seguridad radicaría en que mientras la pena está limitada por la culpabilidad del autor, la medida de seguridad está limitada por el principio de proporcionalidad. Dicho de otra forma: "a la sanción preventiva de una conducta socialmente insoportable la llamamos pena si está limitada por el principio de culpabilidad, y medida de seguridad si lo está por el principio de proporcionalidad" (Roxin). La medida de seguridad debe ser proporcional, desde luego, a la peligrosidad del autor, pero dentro de límite que permite la proporcionalidad a la gravedad del hecho cometido, que se concreta en la duración máxima de la pena prevista por la ley para el delito (arts. 101, 1 y 104, 1 CP). Piénsese, por ejemplo en quien comete un homicidio (art. 138 CP) bajo los efectos de una perturbación grave de sus facultades mentales. No es culpable (art. 21, 1 a CP), por consiguiente no comete un delito, y no se le puede imponer una pena. Pero sí se le puede imponer, para el caso de que sea peligroso (art. 95 CP), una medida de seguridad de internamiento para tratamiento médico en un establecimiento adecuado al tipo de anomalía que padece (art. 101 CP) por un tiempo máximo de 15 años (duración máxima de la pena prevista por la ley para el delito de homicidio). Si el que comete el homicidio sufre una perturbación moderada de sus facultades metales, sí sería culpable, sí cometería un delito, y sí se le podría impondrá una pena. Pero al estar su culpabilidad disminuida, la pena debería ser atenuada (rebaja en dos grados —arts. 21,1 a y 68 CP—), pudiendo llegar a imponerse solamente la pena de dos años y seis meses de prisión. Si su peligrosidad lo exige, al autor se le podrá imponer, además, una medida de seguridad (por ejemplo, internamiento para tratamiento médico) cuya duración máxima será nuevamente de 15 años. La duración de la pena —dos años y seis meses— y la de la medida de seguridad —15 años— son distintas porque son distintos sus límites (la culpabilidad para la pena y la proporcionalidad para la medida). Esta idea de proporcionalidad impide, por ejemplo, que pueda sufrir una larga privación de libertad en un establecimiento de enfermos mentales el autor al que la perturbación grave de sus facultades mentales le lleva a cometer hurtos. Dado que la pena de este delito es de seis a dieciocho meses (art. 234 CP), en caso de que el autor sea sometido a una medida de seguridad, ésta no podrá exceder de 18 meses.
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El Derecho Penal español prevé además la posibilidad de aplicar medidas de seguridad a los autores peligrosos en los que no concurra ninguna causa de inimputabilidad o de semiimputabilidad (v. gr., autor culpable de una pluralidad de delitos muy graves que va a ser excarcelado, por haber cumplido su pena, pese a que consta que no se ha rehabilitado y que representa un peligro cierto de seguir cometiendo hechos de extrema gravedad —por ejemplo, un violador en serie). Esta posibilidad se ha recogido en nuestra legislación porque el sistema de doble vía de reacciones penales diferentes no se caracteriza porque prevea la imposición de penas a los autores capaces de culpabilidad y medidas de seguridad a los autores incapaces —total o parcialmente— de culpabilidad; el sistema de doble vía se caracteriza, por el contrario, porque prevé penas para los autores culpables y medidas de seguridad para los autores peligrosos (sean o no capaces de culpabilidad) (Bacigalupo Zapater). Por ello, hay que valorar positivamente la introducción en el Código Penal, a través de la LO 5/2010, de 22 de junio, de Reforma del Código Penal, de la posibilidad de imponer una medida de seguridad complementaria y acumulativa a la pena si, una vez cumplida ésta, el sujeto sigue representando un peligro muy alto de reiteración de determinados hechos delictivos muy graves. La medida de "libertad vigilada" aparece configurada como una medida —no privativa de libertad— que el Tribunal puede imponer para su cumplimiento después de la pena privativa de libertad, y cuyo contenido se concreta en una serie de limitaciones, obligaciones, prohibiciones o reglas de conducta, aplicables separada o conjuntamente, que tienen por finalidad la vigilancia y el control del sometido a ella.
4. El Derecho Penal de las personas jurídicas Junto al Derecho Penal de las personas físicas (adultos y menores, imputables e inimputables) desde hace años ha surgido también un Derecho Penal de las personas jurídicas (sociedades, empresas, asociaciones y fundaciones). Y es que una de las características fundamentales del Derecho Penal del siglo XXI —afirma Roxin— va a ser la de la ampliación del "sujeto del Derecho" a las personas jurídicas, pues "las formas sociales dañosas de la criminalidad económica y organizada tienen su origen en empresas grandes y poderosas y no pueden afrontarse eficazmente sus peligros penando a una sola persona que puede fácilmente ser reemplazada". En definitiva, y expresado con palabras del Consejo General del Poder Judicial en su Informe al Anteproyecto de Reforma del Código Penal de 14 de julio de 2006, "ante el incremento de la delincuencia organizada y la utilización de personas jurídicas en la comisión de hechos delictivos, es preciso adoptar medidas eficaces para prevenir y combatir este tipo de fenómenos, desarrollando programas que incluyan medidas de carácter penal sobre las actividades o la estructura de las personas jurídicas". Desde el punto de vista político criminal, por consiguiente, la admisión de la responsabilidad criminal de las personas jurídicas es necesaria para llevar a cabo un intento serio de lucha contra la corrupción y la criminalidad económica organizada. Así lo han puesto de manifiesto numerosos organismos internacionales entre los que destacan Naciones Unidas y la Unión Europea, lo que explica que la
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LAS CIENCIAS PENALES Y EL DERECHO PENAL ESPAÑOL responsabilidad criminal de las personas jurídicas esté ya admitida prácticamente en la totalidad de los ordenamientos jurídicos de los países de nuestro entorno.
En nuestra legislación penal, para dar satisfacción a los compromisos internacionales contraídos por España en esta materia, la LO 5/2010, de 22 de junio, de Reforma del Código Penal, haya introducido un nuevo art. 31 bis del siguiente tenor: "En los supuestos previstos en este Código, las personas jurídicas serán penalmente responsables de los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su provecho, por sus representantes legales y administradores de hecho o de derecho. En los mismos supuestos, las personas jurídicas serán también penalmente responsables de los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en provecho de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por no haberse ejercido sobre ellos el debido control atendidas las concretas circunstancias del caso", al tiempo que prevé para personas jurídicas un amplio catálogo de penas específicas.
VI. DERECHO PENAL Y DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR El Derecho suele dividirse en dos grandes campos: el Derecho Privado (que se basa en el principio de equiparación de los que intervienen en las relaciones jurídicas) y el Derecho Público (en el que rige la subordinación del individuo al poder del Estado). El Derecho Penal pertenece, evidentemente, al Derecho Público. Pero no pertenecen al Derecho Penal, sino a otras ramas del Derecho Público, aquellos preceptos que conminan una conducta antinormativa con sanciones "distintas" a las del Derecho Penal (Roxin). Quiere ello decir que para ejercer su poder controlador-sancionador, el Estado dispone, desde luego, del Derecho Penal, que permite al Estado prever delitos e imponer penas y medidas de seguridad, que han de establecerse por las Cortes Generales a través de una Ley Orgánica y han de ser aplicadas por los Jueces y Magistrados integrantes del Poder Judicial (art. 1LOPJ y art. 1 LECrim). Pero junto al Derecho Penal, el Estado puede utilizar también, a través de la Administración Pública (arts. 25, párrafo 3 9 y 97 y ss. CE), otros instrumentos de control que pertenecen al ámbito del Derecho Público Administrativo: la sanción administrativa.
1. Funciones de autotutela y de heterotutela A. En efecto, la Administración dispone de una potestad sancionadora (posibilidad de imponer sanciones a través de órganos administrativos, distintos a los del Poder Judicial) que se manifiesta en dos ámbitos diferentes: el de la autotutela y el de la heterotutela {Quintero Olivares).
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a) En el ámbito de la autotutela se admite por regla general que la Administración, para preservar su propio orden interno, pueda imponer sanciones disciplinarias a las personas que le prestan servicios, de policía demanial, de rescisión de actos administrativos favorables y sanciones tributarias. Una manifestación de la potestad sancionadora de la Administración para la autotutela lo constituye, por ejemplo, la facultad que se le otorga a los Rectores de Universidad para aplicar la sanción de suspensión de empleo y sueldo durante tiempo no superior a los tres años a los funcionarios que, en el ejercicio de sus funciones, causen daño a los administrados (art. 7 del Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado -RD 33/1986, de 10 de enero).
b) En el ámbito de la heterotutela se admite también que la Administración pueda imponer sanciones para la protección de los intereses generales. Integran manifestaciones de la potestad sancionadora de la Administración en el ámbito de la heterotutela, por ejemplo: el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, que sanciona en su art. 8,4 como infracción muy grave la trasgresión de normas sobre trabajo de menores; el Real Decreto 137/1993 —modificado por Real Decreto 540/94, de 25 de marzo— de Reglamento de Armas, dictado en desarrollo de la L01/1992, de 21 de febrero, de Protección de la Seguridad Ciudadana, en el que se sanciona, por ejemplo, al que posea, sin la oportuna licencia, armas reglamentadas que no sean de fuego como los fusiles o pistolas accionados con aire comprimido; la Ley 19/1993, de 28 de diciembre, sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales (cuyo art. 9 impone la multa de hasta el 5% de los recursos propios de la entidad, v. gr., a las entidades financieras que revelen a un cliente que han trasmitido informaciones al Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias para que examine su operación).
B. Partiendo del principio de la división de poderes, de la exclusividad del juez penal y de la garantía "milla poena sine judicium", la doctrina dominante se muestra contraria al apoderamiento por parte de la Administración de poderes represivos generales. Sin embargo, la legitimidad de la potestad sancionadora de la Administración parece ya incuestionable desde el punto de vista constitucional (como se desprende de los arts. 9, 25 y 45 CE), pragmático y comparado, ya que se trata de una técnica que se encuentra consolidada en todos los países de nuestro entorno jurídico cultural. Dentro de ciertos límites, se afirma, la legitimidad de la potestad sancionadora de la Administración suele admitirse por "evidentes necesidades prácticas". Las dudas se centran más bien en el alcance que debe tener, lo cual se encuentra íntimamente relacionado con el alcance del propio Derecho Penal: ambos sectores del ordenamiento jurídico se comportan como vasos comunicantes (Gómez Tomillo). C. La potestad sancionadora de la Administración —tanto en el ámbito de la autotutela como en el de la heterotutela— se rige por el principio de legalidad (art. 25 CE) de tal forma que tanto las infracciones administrativas como las sanciones administrativas tienen que ser aprobadas por una Ley o por una norma con rango de Ley (Decreto Ley, Decreto Legislativo o Leyes Autonómicas).
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Por ejemplo, la Ley 1/1970, de 4 de abril, de Caza, autoriza a las Consejerías de Agricultura de las Comunidades Autónomas a imponer la sanción de retirada de la licencia para cazar a quienes reiteradamente cacen en época de veda (arts. 31 y 48); los arts. 65 y ss. de la LSV (reformada por Ley 18/2009, de 23 de noviembre) faculta a las Jefaturas Provinciales de Tráfico, por ejemplo, para imponer una multa de 500 euros y pérdida de 6 puntos del permiso de conducir por la infracción muy grave de conducir con una tasa de alcohol en sangre superior a 0'5 mgr./l de aire espirado. D. Poseen potestad sancionadora los órganos de la Administración del Estado, las Comunidades Autónomas y las Corporaciones Locales en sus ámbitos de competencias (por ejemplo, un Ayuntamiento puede dictar normas sancionadoras en desarrollo de una ley que las habilite para ello: por ejemplo, la Ley 57/2003, de 16 de diciembre, ha añadido un nuevo Título a la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases del Régimen Local, en el que se regula el marco general en el que pueden desarrollar su actividad sancionadora las entidades locales en determinadas materias). En la Unión Europea posee facultad sancionadora la Comisión Europea.
2. El sometimiento de la potestad sancionadora de la Administración a los principios del Estado de Derecho Teorizar acerca de la necesidad de que la Administración moderna disponga de la capacidad de ejecutar sus propios actos y de que, para el cumplimiento de sus fines, ejerza, porque lo necesita, un poder de crear infracciones e imponer sanciones, es algo que resulta superfluo por evidente. Precisamente por ello, las numerosas críticas que tradicionalmente ha merecido la potestad sancionadora de la Administración, y las discusiones en torno a su legitimación, han traído su causa, en buena medida, en la comprobación, no sólo del poder desmesurado de la Administración en el doble ámbito de la auto y la heterotutela, sino también en el hecho de que hasta hace poco tiempo se haya podido decir, sin exagerar los más mínimo, que el Derecho Administrativo sancionador constituía un Derecho represivo de características pre-beccarianas (García de Enterría I Fernández) por su falta de respeto a las exigencias del Estado de Derecho y, más concretamente, a los principios fundamentales del Derecho Penal. En la actualidad, sin embargo, la aplicación de las garantías constitucionales del Derecho Penal ordinario al Derecho sancionador administrativo se prevé de manera expresa en los arts. 9, 25 y 106 CE, que han sentado las bases para someter definitivamente la potestad sancionadora de la Administración a las garantías fundamentales que resultan propias del Estado de Derecho —incluidas las que suponen el principio de legalidad y el principio de culpabilidad [STS de 20 de junio de 2001 (Tol 67123)1 En esta línea, el Tribunal Constitucional (STC 8/81) ha admitido también la aplicabilidad de los principios generales del Derecho Penal al Derecho Administrativo sancionador dado que ambos son mani-
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festaciones del ordenamiento punitivo del Estado. Concretamente, con relación al principio de culpabilidad, el Tribunal Constitucional ha negado que pueda existir responsabilidad administrativa objetiva (sin dolo ni culpa) y ha afirmado la necesidad de otorgar relevancia jurídica al error "de Derecho" (error de prohibición) tanto vencible (para atenuar la sanción) como invencible (para excluir la responsabilidad) (SSTC 76/90 y de 19 de diciembre de 1991). Por ello, no debería existir obstáculo alguno para que fueran aplicables a la infracción administrativa las reglas generales de la teoría jurídica del delito (en cuanto a la imputación del tipo, las causas de justificación, las causas que excluyen la culpabilidad —error de prohibición, inimputabilidad—, la autoría y la participación, las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, el concurso de infracciones, etc.) y que, por ejemplo, se sancionara la infracción administrativa imprudente con menos pena que la dolosa {Quintero Olivares). En esta línea, Gómez Tomillo define la infracción administrativa en los mismos términos que el delito: acción típica, antijurídica y culpable. Y es que, de hecho, es frecuente en las diversas leyes que contienen disposiciones sancionadoras que se declare, de forma paralela a lo dispuesto en el art. 10 CP, que constituyen infracciones administrativas las acciones u omisiones dolosas o imprudentes establecidas en la ley (así, por ejemplo, vid. el art. 183LGToelart.1USOS).
La Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (reformada por Ley 4/1999, de 13 de enero y Ley 24/2001, de 27 de diciembre) ha establecido en su Título LX (arts. 127 y ss.) un completo marco de garantías para la potestad sancionadora de la Administración y para el procedimiento administrativo sancionador. Concretamente se consagran, entre otros: el principio de legalidad, la irretroactividad, el principio de tipicidad, el principio de responsabilidad, el principio de proporcionalidad, la prohibición del "bis in idem", la separación entre la fase instructora y la sancionadora, el derecho a la presunción de inocencia, el derecho de defensa, el derecho a obtener una resolución motivada, etc.
3. Criterios de diferenciación entre el ilícito penal (delito) y pena y el ilícito administrativo y sanción administrativa 1. La diferencia entre un delito y una infracción administrativa, y entre una pena y una sanción administrativa no es sustancial o cualitativa (ya que ambas constituyen distintas manifestaciones de un mismo poder sancionador del Estado), sino puramente cuantitativa (Gómez Tomillo) en el sentido de que los ilícitos penales (los delitos) deben ser los más graves de todo el Ordenamiento Jurídico (expresamente en este sentido, por todas, STS de 20 de junio de 2001). Por ejemplo, es el Código Penal el que tipifica el delito de asesinato; al mismo tiempo, las sanciones penales (las penas) también, en consonancia, son las más graves —lo que suele llamarse la "artillería pesada"— de las que dispone el Ordenamiento Jurídico, ya que conforme al Código Penal pueden llegar a imponerse penas privativas de libertad de hasta cuarenta años —art. 76 CP—. Por el contrario, el ilícito administrativo y la sanción administrativa deben carac-
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terizarse por tener menor entidad y gravedad que el ilícito y la sanción penales (Cerezo Mir, Quintero Olivares): como se dijo, aunque la potestad sancionadora de la Administración en el ámbito de la heterotutela se pueda justificar por evidentes necesidades de la práctica, debería tener como presupuesto actos que en ningún caso supongan un ataque grave a la reglas mínimas de la convivencia social ya que si fuera así (dado su carácter fragmentario) el hecho debería ser sancionado (con sanciones más graves) por el Derecho Penal. Ejemplos: las infracciones (administrativas) de las Leyes u otras disposiciones protectoras del medio ambiente se sancionan, en principio y como es lógico, administrativamente; el Derecho Penal interviene solamente cuando la conducta del infractor pueda perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales o la salud de las personas (art. 325 CP). Las infracciones de la legislación laboral se sancionan también en vía administrativa y el Derecho Penal sólo interviene en casos límite (v. gr. cuando mediante engaño o abuso de una situación de necesidad se hayan impuesto a los trabajadores condiciones que perjudiquen sus derechos —art. 311 CP— o cuando, por omisión de medidas de seguridad, se haya puesto en peligro su vida o su salud —art. 316 CP—). Las infracciones urbanísticas también interesan al Derecho Penal sólo en casos límite, por ejemplo, cuando se ha llegado al extremo de construir de forma no autorizada en un lugar dedicado a zona verde (art. 319 CP). Las infracciones de tráfico se sancionan también administrativamente con arreglo a la Ley de Seguridad Vial y el Reglamento General de Circulación: el Derecho Penal sólo interviene en los casos más graves, por ejemplo, si el conductor supera en dos veces y medio la tasa máxima de alcohol permitida (art. 379,2 CP). La Administración tributaria sanciona las defraudaciones a la Hacienda Pública; el Derecho Penal sólo interviene cuando la defraudación ha superado los 120.000 euros (art. 305 CP), etc. Debe puntualizarse, además, que la sanción administrativa, a diferencia de la pena que pueda imponerse por un delito, no produce el estigma de los antecedentes penales.
2. No obstante, por algún sector de la doctrina se ha sostenido que la diferencia entre el ilícito penal y administrativo, aparte de cuantitativa (o de gravedad), es también cualitativa y tiene que ver con los criterios desde los que se les contempla y las finalidades que persiguen. El Derecho Penal, se afirma, persigue proteger bienes concretos en casos determinados y sigue criterios de lesividad o peligrosidad. El Derecho Administrativo, por el contrario, persigue ordenar, de modo general, sectores de actividad, esto es, reforzar mediante sanciones un determinado modelo de gestión sectorial, por lo que no tiene por qué seguir criterios de lesividad o peligrosidad, sino más bien de afectación general medida estadísticamente. Desde estas premisas se critica el fenómeno de la llamada "Administrativización del Derecho Penal", esto es, que el Derecho Penal esté pasando —a través de una progresiva expansión— de la intervención a posteriori para sancionar delitos de lesión contra bienes individuales clásicos a una intervención a priori para sancionar delitos de peligro contra bienes jurídicos colectivos, pues ello supone, se afirma, asumir por el Derecho Penal el modelo y la función propia del Derecho Administrativo (Silva Sánchez). Que este cambio se está produciendo en el actual Derecho Penal resulta evidente. Pero, con carácter general, debe ser valorado como un fenómeno positivo en tanto supone que el Derecho Penal está asumiendo la protección de nuevos bienes jurídicos y adelantando (reforzando) la protección de los clásicos. Ha existido un momento, efectivamente, en que el Derecho Administrativo ha invadido
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zonas propias del Derecho Penal (de ahí las críticas al poder y a la intervención desmesurada de la Administración en el ámbito, sobre todo, de la hererotutela). Pero precisamente por ello, en la actualidad, el Derecho Penal debe recuperar el terreno perdido y ponerse fin a la imagen del Juez o Tribunal imponiendo multas de 6 euros (art. 50 CP) por hechos que en algunos casos pueden integrar simples bagatelas, y con la de una Administración que puede imponer multas absolutamente desmesuradas por hechos que afectan al desarrollo de la economía nacional, conforme a leyes administrativas. Por ejemplo, el Consejo de Ministros en aplicación de la legislación administrativa sobre consumidores y usuarios (Ley de 19 de julio de 1984) y sobre publicidad (Ley de 11 de noviembre de 1988) puede llegar a imponer multas de hasta 600.000 euros. La Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito permite imponer, por infracciones muy graves, multas por importe de hasta el 1% de los recursos propios de la Entidad de Crédito (se han llegado a alcanzar, en la práctica, los 8.000.000 de euros) y sanciones de inhabilitación a los miembros de los órganos de Administración por un plazo máximo de cinco años. Conforme a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, también se han llegado a imponer por la Administración multas de hasta 11.000.000 de euros —caso KIO).
Es más: junto a una plausible administrativización del Derecho Penal —en el sentido indicado— debe procurarse también una "penalización del Derecho Administrativo" (en el sentido de una aproximación del Derecho Administrativo al Derecho Penal de tal modo que aquél asuma los modelos de imputación y el sistema de garantías de éste). La Ley 18/2009, de 23 de noviembre, por la que se modifica el texto articulado de la LSV, ha eliminado la suspensión temporal del permiso de conducir como sanción para infracciones graves o muy graves, de tal manera que sólo se pierde el permiso de conducir cuando se haya agotado el saldo de puntos o por sentencia judicial (art. 67 LSV). Sin embargo, cuando era todavía posible la imposición de la sanción administrativa de suspensión del permiso de conducir, se admitía la posibilidad de cumplir fraccionadamente dicha sanción —por ejemplo, durante los fines de semana— o la de obtener su sustitución por otras medidas reeducadoras, así como la de conseguir bajo determinadas condiciones una reducción de su duración en la línea de las modernas corrientes de la reinserción social (Exposición de Motivos de la Ley 19/2001, de 19 de diciembre, de reforma de la LSV). El paralelismo de estos "sustitutivos penales-administrativos" con el arresto de fin de semana, la sustitución de una pena por otra o la suspensión de la ejecución de la pena es evidente y encomiable y pone de manifiesto que la resocialización de los infractores es también una función que deben cumplir las sanciones administrativas (y no sólo las penas privativas de libertad —art. 25,2 CE).
3. Siendo la pena privativa de libertad la sanción más grave de la que dispone el Ordenamiento Jurídico para la prevención de hechos socialmente dañosos, el criterio cuantitativo al que se ha hecho referencia para diferenciar la sanción penal de la sanción administrativa impediría su utilización por el Derecho Administrativo. Coherentemente así aparece consagrado constitucionalmente en el art. 25, núm. 3 CE, donde expresamente se establece que la Administración civil no podrá imponer sanciones que, directa o subsidiariamente, impliquen privación de libertad. Por ejemplo: ante la gran cantidad de basuras que se arrojan a la vía publica durante las horas del día en la ciudad de X., el Ayuntamiento aprueba una Ordenanza Municipal sancionando dichos comportamientos con multa de 60 euros para la primera infracción, y con arresto de un día (a cumplir en las dependencias de la Policía Municipal), caso de reiterarse la infracción. Esta Ordenanza estaría
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LAS CIENCIAS PENALES Y EL DERECHO PENAL ESPAÑOL ajustada a Derecho en cuanto impone a una infracción administrativa (arrojar basuras a la calle) una sanción administrativa (multa de 60 euros). Por el contrarío, es radicalmente nula y anticonstitucional en su previsión de que, caso de reiterarse la infracción, se pueda sancionar al infractor con privación de libertad durante un día.
Debe tenerse en cuenta, de todos modos, que en tanto en cuanto el art. 25, núm. 3 CE impide que la Administración civil pueda imponer sanciones que impliquen privación de libertad, queda abierta la posibilidad de que pueda acordarse la privación de libertad por sanción disciplinaria militar (STC de 15 de junio de 1981). El Tribunal Constitucional ha considerado también constitucional que la Administración Penitenciaria pueda imponer a los reclusos la sanción de aislamiento en celda a través de la cual "se restringe la libertad de la que ya está privado el penado como consecuencia de la pena privativa de libertad" (STC del8dejuniodel985). La afirmación de que la Administración civil no puede imponer sanciones que directa o subsidiariamente impliquen privación de libertad significa, en particular, que cuando el infractor deje de pagar una "multa administrativa", no queda sujeto en absoluto a ningún tipo de responsabilidad personal subsidiaria. Deberá llevarse a cabo una averiguación de sus bienes (los no ocultos y los ocultos) y aplicar los mismos al pago de la multa. Si el infractor resulta insolvente, el cumplimiento de la sanción quedará frustrado hasta que el infractor venga en mejor fortuna. Tal cosa no ocurre cuando la multa impagada reviste las características de una sanción penal, en cuyo caso el impago conlleva una responsabilidad personal subsidiaria que puede consistir en una privación de libertad, en sentido estricto, o en su modalidad de localización permanente (art. 53 CP).
4. Sin embargo, la Administración civil puede imponer otras sanciones tales como multas, suspensión en un determinado cargo o empleo público, etc. En tanto en cuanto dichas sanciones estén previstas además como penas en los arts. 32 y ss. CP, surge el problema de determinar si en el caso concreto estamos ante una sanción penal o ante una sanción administrativa. En principio, para determinar este extremo bastaría con estar al criterio cuantitativo y analizar en el caso concreto la gravedad de la sanción impuesta. Sin embargo, debido a las numerosas quiebras que sufre esta regla en nuestro Ordenamiento Jurídico, un criterio para determinar si a alguien se le ha impuesto una sanción penal o una sanción administrativa es atender al órgano que impone la sanción: sea cual sea la gravedad de la misma, si el órgano que la ha impuesto es judicial —por ejemplo, un Juez de Paz— la sanción será penal y traerá su causa en la realización de un ilícito penal, mientras que si el órgano que la ha impuesto es administrativo —aunque se trate del Consejo de Ministros— la sanción será administrativa y traerá su causa, por consiguiente, en la realización de un ilícito administrativo. \ Indirectamente, la naturaleza de la norma (penal o administrativa) en la que se contenga la sanción impuesta funciona también como criterio de demarcación ya que los Jueces y Tribunales penales sólo aplican leyes penales, mientras que los órganos de la Administración no pueden aplicar leyes penales en absoluto. Por ejemplo: supongamos que alguien ha sido sancionado con una multa de
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7.000 euros. El carácter penal o administrativo de la sanción sólo puede determinarse atendiendo a la naturaleza judicial o administrativa, respectivamente, del órgano que la haya impuesto: si la multa la ha impuesto un Juez o Tribunal penal en aplicación del Código Penal, estaremos ante una sanción penal; sin embargo, si la multa la ha impuesto un Subdelegado del Gobierno —en aplicación de una Ley Administrativa como, por ejemplo, la Ley del Suelo— estaremos ante una sanción administrativa.
Sección Segunda
LOS PRINCIPIOS LIMITADORES DEL PODER PUNITIVO DEL ESTADO
r Tema 4
Límites al poder puntivo del Estado (I) La definición constitucional de España como "un Estado Social y Democrático de Derecho" (art. 1 CE) implica para el Derecho Penal una serie de principios y límites que deben orientar y conformar su contenido y aplicación, tanto en el momento de creación de las leyes penales por las Cortes Generales, como en el momento de su aplicación por los Jueces y Tribunales, únicos competentes para ello. A. Son principios generalmente admitidos que deben regir u orientar la política criminal ("ius puniendi") de un Estado Social y Democrático de Derecho: 1. El principio de intervención mínima. 2. El principio de necesidad y utilidad de la intervención penal. B. Son límites o garantías constitucionales que deben presidir la legislación penal y su aplicación en un Estado Social y Democrático de Derecho: 1. El principio del hecho. 2. El principio de responsabilidad subjetiva. 3. La prohibición de las penas inhumanas y degradantes. 4. El principio de proporcionalidad. 5. La orientación de las penas privativas de libertad a la resocialización del autor. 6. El principio de presunción de inocencia. 7. El principio de legalidad. 8. El principio ne bis in idem en el ámbito penal. 9. El principio de culpabilidad. Los principios y límites indicados colaboran en la creación de una cultura juridico-penal civilizada (se afirma por ejemplo, que el principio de culpabilidad es un pilar básico del Derecho Penal "aunque no sepamos exactamente lo que significa" -Robles Planas). Por ello, pese a su general aceptación, no debemos olvidar nuestro deber de desplegar todos los esfuerzos posibles para profundizar materialmente en los mismos ya que intregran auténticos mecanismos de control con los que cuentan ciertos órganos del Estado, los Tribunales de Justicia y los propios ciudadanos para hacer frente al ejercicio abusivo e injustificado del Derecho Penal.
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LIMITES AL PODER PUNITIVO DEL ESTADO (I)
I. PRINCIPIOS ORIENTADORES DE LA POLÍTICA CRIMINAL EN UN ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO 1. El principio de intervención mínima El principio de intervención mínima es un principio rector de la política criminal del Estado. El principio conlleva una doble exigencia: a) El Derecho Penal tiene carácter fragmentario: sólo puede utilizarse para proteger los intereses individuales y sociales más importantes frente a los ataques más graves que puedan sufrir; b) El Derecho Penal tiene naturaleza subsidiaria: debe ser la última ratio (último recurso) de la política del Estado para la protección de los bienes jurídicos. "El principio esencial jurídico-penal de intervención mínima —afirma el ATS de 9 de febrero de 1998— se fundamenta en la tesis de que el Derecho Penal no sólo no puede emplearse para defender intereses minoritarios y no necesarios para el funcionamiento del Estado de Derecho, pues entonces no merecen ser protegidos con tan grandes medidas coactivas, sino que ni tan siquiera es adecuado recurrir al Derecho Penal y sus gravísimas sanciones si existe la posibilidad de garantizar una tutela suficiente con otros medios no penales. El convencimiento de que la pena es un mal irreversible y una solución imperfecta que debe utilizarse solamente cuando no hay más remedio, es decir, tras el fracaso de cualquier otro modo de protección, obliga a reducir al máximo el uso del Derecho Penal (intervención mínima) para tutelar los valores que resultan esenciales para la convivencia".
A. El carácter fragmentario del Derecho Penal 1. Debido a su carácter fragmentario, por ejemplo, no todas las lesiones del patrimonio ajeno pueden ser constitutivas de delito, sino sólo ciertas modalidades de lesión especialmente graves. Supongamos que el Sr. X. ha comprado una casa por 73.000 euros, entregando 12.000 euros a la firma de la escritura y obligándose a pagar el resto del precio a razón de 338'8 euros al mes durante quince años. Después de haber pagado diecisiete plazos, el Sr. X. deja de pagar al vendedor las mensualidades estipuladas. Este hecho no está previsto como delito ya que no es lícita la tipificación penal del incumplimiento de un contrato, aunque cause un perjuicio patrimonial: la causación de un perjuicio patrimonial sólo es delito bajo determinadas condiciones especialmente graves (v. gr. cuando el sujeto activo se vale para ello del engaño —delito de estafa del art. 248 CP). Por lo que se refiere, por ejemplo, a la seguridad de los trabajadores por cuenta ajena, la intervención del Derecho Penal no está condicionada sólo a que por parte del empresario se infrinjan las normas de prevención de riesgos laborales, lo que solamente da lugar a las sanciones administrativas previstas en la LISOS: se precisa además —art. 316 CP— que dichas infracciones "pongan en peligro grave la vida, la salud o la integridad física" de los trabajadores. Es discutible que resulte congruente con el principio de intervención mínima la existencia del Libro III CP (De las faltas y sus penas). Desde luego, la presencia de las faltas en el Código Penal puede servir desde el punto de vista de la sociología jurídica para dar salida judicial y "formalizada", a
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las descargas de agresividad que suelen producir determinados hechos "leves" (riñas verbales con insultos, agresiones no lesivas, daños de escasa consideración, coacciones o vejaciones leves, sustracciones de objetos de escaso valor, etc.). Pero a pesar de ello, la desaparición del Libro III CP ha constituido una reivindicación de la doctrina penal dominante en España y se propuso ya a través de la Enmienda núm. 1260 del Grupo Parlamentario Comunista del Congreso al Proyecto de CP-1980. La desaparición del Libro III CP —siguiendo el modelo del StGB— no incrementaría la presión penal de forma intolerable: claro está que debería ir acompañada de una selección muy escrupulosa de las faltas que se elevan a la categoría de delitos, de la utilización de penas alternativas a la prisión y de unas reglas de individualización de la pena flexibles. El efecto sociológico indicado podría conseguirse también por esta otra vía.
2. Debe subrayarse que el principio de intervención mínima no puede utilizarse como coartada para configurar al Derecho Penal de una forma clásica y obsoleta (al modo del "buen y antiguo Derecho Penal liberal") porque ello supone orientarlo a la reproducción sistemática de relaciones de dominio injustas y a vincularlo casi exclusivamente a la delincuencia propia de los sectores sociales extraídos de la marginación y la pobreza (lower class crime), haciendo así "del Código Civil el Código de los ricos y del Código Penal el Código de los pobres", aunque debe reconocerse que, afortunadamente, va no es excepcional que el peso del sistema penal recaiga sobre autores de otros sectores sociales. La antinomia que existe entre el principio de intervención mínima y las crecientes necesidades de tutela penal de nuevos intereses en una sociedad del riesgo (es decir, una sociedad postindustrial desarrollada donde se ha producido un cambio potencial de los peligros como consecuencia secundaria del desarrollo científico y tecnológico y del sistema de producción, distribución y consumo de bienes) compleja y globalizada, debe resolverse decididamente dando acogida a las nuevas formas de delincuencia. Esto supone una plausible "expansión del Derecho Penal" hacia los delitos de otros sectores sociales (crimes of the powerful-corporate and business crime) que producen escasa alarma social (porque no trascurren en la calle, sino en despachos enmoquetados), pero que no por ello tienen una menor dañosidad social (delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social; delitos contra el mercado y los consumidores; delitos contra el medio ambiente; delitos societarios; uso de información privilegiada; delitos urbanísticos; delitos relativos a la corrupción de funcionarios y del sector privado; blanqueo de capitales; delitos contra los derechos de los trabajadores; Administración desleal; sabotaje informático; delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros; corrupción en las transacciones comerciales internacionales, criminalidad económica organizada transnacional, etc.). El principio de intervención mínima se transformaría así en el "principio de intervención mínima, aunque distinta". Algunos autores (Escuela de Franckfurt), pese a considerar que esta expansión del Derecho Penal es inevitable, recelan de ella porque consideran que necesariamente va a suponer una relativización de las garantías político-criminales sustantivas y procesales del Derecho Penal clásico. Por ello, proponen que junto al Derecho Penal clásico y nuclear (paralelo a lo que se podría denominar "los diez mandamientos" —Príttwitz), con todas las garantías, para la delincuencia tradicional, en el que se pueda recurrir a la pena de prisión, exista además, bien un "Derecho de Intervención"
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LIMITES AL PODER PUNITIVO DEL ESTADO (I) (intermedio entre el Derecho Penal y el Derecho Civil) (Hassemer), o un Derecho Penal de "segunda velocidad" {Silva Sánchez), con menores garantías, expandido, y en el no se recurra a la pena de prisión. Sin embargo, ambas propuestas de "resistencia" frente a la modernización o expansión del Derecho Penal parecen olvidar que el sistema de garantías constitucionales debe ser el mismo para todo el Derecho Penal (al ser también común la Constitución) y que mientras el Derecho Penal clasico-nuclear cumple la función conservadora propia de cualquier sistema jurídico {Stratenwerth), su expansión pertenece también a la esencia Derecho Penal que, también como cualquier sistema jurídico, tiene una función configuradora y transformadora del sistema social (función promocional propia del Estado "Social" y Democrático de Derecho al que se vincula).
B. Naturaleza subsidiaría del Derecho Penal Cuando se afirma que el Derecho Penal tiene naturaleza subsidiaria se quiere indicar que la intervención penal (prevención del delito a través de la pena) sólo es lícita en aquellos supuestos en los que el Estado, previamente, ha agotado todas las posibilidades no penales de prevención (culturales, educacionales, asistenciales, de política general, etc.) y, pese a todo, persisten los conflictos agudos de desviación. De esta forma, la naturaleza subsidiaria del Derecho Penal se vincula con los principios de necesidad de la pena y de proporcionalidad (art. 25, 1 CE). 1. Para la protección de los intereses individuales y sociales deberá preferirse, ante todo, la utilización de medios desprovistos del carácter de sanción (v. gr. una adecuada política educativa y social). Seguirán a continuación las sanciones no penales: civiles (por ejemplo: impugnabilidad y nulidad de negocios jurídicos, reparación de daños y perjuicios, etc.) y administrativas (multas, privación de concesiones, etc.). Solamente cuando se ha comprobado que ninguno de los medios anteriores es suficiente para la prevención de determinados hechos dañosos, estará legitimado el recurso al Derecho Penal. Dicho con otras palabras: la política penal (prevención del delito a través de la pena) debe ocupar el último lugar en los planes de política criminal (prevención del delito en general) del Estado. Por ejemplo: los robos nocturnos en las gasolineras descendieron notablemente con la instalación de cajas fuertes en las que los empleados (que no disponían de llaves para su apertura) iban depositando las sucesivas recaudaciones; el constante aumento de delitos de utilización ilegítima de vehículos de motor ajenos, que no se pudo frenar con constantes y desproporcionados aumentos de las penas, se frenó gracias a la instalación de modernos sistemas anti-robo en los vehículos.
2. No es lícita la huida hacia el Derecho Penal, esto es, el fenómeno consistente en considerar que el Derecho Penal —a modo de "ungüento mágico"— sirve para dar solución a algunos o a la inmensa mayoría de los problemas sociales (deterioro del medio ambiente, expansión del fenómeno de la drogadicción, terrorismo, etc.). En este sentido debe tenerse en cuenta que el Derecho Penal, por el contrario, normalmente se limita a unir al mal del delito el mal de la pena y, a diferencia de otras ramas del ordenamiento jurídico, no repone las situaciones de hecho a como lo estaban con anterioridad a la realización del delito.
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Por ejemplo, el Plan Gubernamental de Lucha contra la Delincuencia (septiembre, 2002) y su concreción legislativa, entre otras, en la LO 11/2003, de 29 de septiembre, se compaginaba mal con la naturaleza subsidiaría del Derecho Penal porque partía de considerar que las cárceles constituyen la respuesta más importante a los problemas de la delincuencia. Si de lo que se trata es el prevenir la pequeña y mediana criminalidad, no debería olvidarse que ésta se integra a nivel de población penitenciaria por un 80% de drogadictos, un 26% de enfermos de sida y un 20% de analfabetos funcionales, siendo reincidente el 60% de la población reclusa. Atajar los problemas sociales que provocan la marginación, las bolsas de pobreza, la inadaptación familiar, la falta de perspectivas de futuro para jóvenes sin formación, la alta tasa de paro, la bolsa de inmigración ilegal, la precariedad laboral, etc. son medidas no previstas en el Plan Gubernamental y que serían mucho mas eficaces en la prevención del delito —aunque claro que no pueden llevarse a cabo con costo "0". Desde luego, la sociedad sin delincuencia, ni existe, ni debe existir. La ausencia de desviación, de infracciones normativas, no sería síntoma precisamente de una sociedad "sana": la cuestión radica en saber qué índice de delincuencia estamos dispuestos a tolerar. Y la respuesta no puede ser otra que afirmar que estamos dispuestos a tolerar la delincuencia que resulte inevitable después de haber intentado prevenirla a través, primero, de medidas sociales; en segundo término, de políticas de seguridad. Sólo en tercer lugar es lícito el recurso a un Derecho Penal compatible con el Estado de Derecho.
2. El principio de necesidad y utilidad de la intervención penal Si el Derecho Penal de una sociedad democrática se legitima porque resulta necesario y útil para la prevención de hechos delictivos, es lícito llegar a la conclusión de que el recurso al Derecho Penal (y a la pena) deviene en ilegítimo desde el mismo momento en que las investigaciones empírico-sociales sobre la criminalidad demuestren que es inútil o innecesario en orden a alcanzar el fin que se le asigna. El reproche más grave que puede hacerse al legislador es que una pena sea innecesaria, que cause más padecimiento que el imprescindible, máxime si se tiene en cuenta, como ya señalara Beccaria, que más importante que la "gravedad" del castigo es la seguridad de que se impondrá "algún" castigo.
El Tribunal Constitucional ha vinculado el principio de necesidad de la pena con el de proporcionalidad (art. 25,1 CE) y ha señalado que desde la perspectiva constitucional sólo cabrá calificar la sanción penal como innecesaria cuando a la luz del razonamiento lógico, de datos empíricos no controvertidos y del conjunto de sanciones que el mismo legislador ha estimado necesarias para alcanzar fines de protección análogos, resulta evidente la manifiesta suficiencia de un medio alternativo menos restrictivo de derechos para la consecución igualmente eficaz de las necesidades deseadas por el legislador. No obstante, el control del TC sobre la existencia o no de medidas alternativas menos gravosas pero de la misma eficacia tiene un alcance y una intensidad muy limitadas, so pena de arrogarse un papel de legislador imaginario que no le corresponde y de verse abocado a realizar las correspondientes consideraciones políticas, económicas y de oportunidad que le son institucionalmente ajenas y para las que no está constitucionalmente concebido. Por ello esta tacha de desproporcionalidad solamente sería aplicable cuando las medidas alternativas sean palmariamente de
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menor intensidad coactiva y de una funcionalidad manifiestamente similar a la que se critique por desproporcionada (SSTC de 2 de octubre de 1997 y de 20 de julio de 1999).
fundamentales de la persona reconocidos en los arts. 14 a 29 CE, el particular afectado, el Defensor del Pueblo y el Ministerio Fiscal —que, como parte, tiene derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24, 2 CE)— podrán interponer ante el Tribunal Constitucional (art. 161 CE) el recurso de amparo en demanda del restablecimiento o preservación del derecho fundamental conculcado.
Por ejemplo, la constatación del fracaso del sistema prohibicionista en el consumo de drogas debe llevar, si no a la asunción de sistemas alternativos, sí al menos a tomar en consideración los "programas de reducción de daños", que tienen por finalidad reducir los efectos negativos del consumo de drogas y mejorar la calidad de vida de los usuarios favoreciendo intervenciones de tipo no represivo (De la Cuesta!Blanco).
II. LÍMITES O GARANTÍAS CONSTITUCIONALES DE LA LEGISLACIÓN PENAL Y DE SU APLICACIÓN 1. Consideraciones previas: el control de constitucionalidad de las leyes y las resoluciones judiciales Antes de analizar pormenorizadamente los límites constitucionales que deben presidir la legislación penal y su aplicación en un Estado Social y Democrático de Derecho, conviene recordar que los mecanismos de control de la constitucionalidad de las leyes y resoluciones penales son, fundamentalmente, los siguientes: A) El recurso de inconstitucionalidad (art. 161, num. 1 CE) permite impugnar ante el Tribunal Constitucional leyes —ya promulgadas— que infrinjan principios constitucionales. Están legitimados para interponerlo el Presidente del Gobierno, el Defensor del Pueblo, cincuenta diputados y cincuenta senadores. B) Cuando un órgano jurisdiccional (de oficio o a instancia de parte) considere que una norma con rango de ley aplicable al caso, y de cuya validez dependa el fallo, pueda ser contraria a la Constitución, deberá determinar en primer lugar, como cuestión previa, si dicha ley es preconstitucional (por haber entrado en vigor antes que la CE) o postconstitucional (por haber entrado en vigor con posterioridad a la CE). Si la ley es preconstitucional, el propio Juez o Tribunal podrá considerarla derogada y no aplicarla al caso en base a lo dispuesto en la Disposición Derogatoria núm. 3 CE —que es de directa e inmediata aplicación— y que considera derogadas "cuantas disposiciones se opongan a lo establecido en esta Constitución". Si la ley es postconstitucional, el Juez o Tribunal paralizará el procedimiento y se dirigirá al TC planteando la cuestión de constitucionalidad del precepto de que se trate (art. 16p CE). Cuando se le plantea un recurso de inconstitucionalidad o una cuestión de constitucionalidad, el Tribunal Constitucional puede llegar a invalidar leyes penales. Desde este punto de vista, puede decirse que no crea Derecho, sino que lo extingue y, de este modo, es "fuente negativa" del Derecho Penal.
C) En los casos en los que una resolución judicial firme (contra la que no cabe ya recurso jurisdiccional alguno) viole alguno de los derechos y libertades
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La interposición del recurso de amparo tiene el efecto de suspender, de oficio o a instancia de parte, la ejecución del acto por razón del cual se reclame el amparo constitucional cuándo dicha ejecución pudiera ocasionar un perjuicio que haría perder al amparo su finalidad. Podrá denegarse la suspensión, cuando de ésta pueda seguirse perturbación grave de los intereses generales, o de los derechos fundamentales de un tercero (art. 56 núm. 1 LOTC).
2. El principio del hecho A. La concepción del delito como un hecho (!) socialmente dañoso excluye los puntos de vista que vinculan la selección de los delitos a la "personalidad dañina" del autor (el delito aparecería, de este modo, como la expresión de un sentimiento jurídico depravado del autor). Del art. 25, núm. 1 CE se deduce, efectivamente, que sólo pueden ser sancionadas como delitos o faltas acciones u omisiones, esto es, comportamientos o actividades que se exterioricen a través de hechos (en el mismo sentido: arts. 1 y 10 CP). El Tribunal Constitucional se ha pronunciado expresamente en este sentido al entender que "no sería constitucionalmente legítimo un Derecho Penal de autor que determinara las penas en atención a la personalidad del reo y no según su culpabilidad en la comisión de los hechos" (SSTC 65/86, 14/88 y 4 de julio de 1991). No puede ser materia de prohibición (ni de sanción) la forma de ser del autor (ser toxicómano, ser homosexual, etc.), ni que éste tenga tal o cuál carácter (iracundo, violento, concupiscente, etc), ni la forma en que el sujeto se conduzca en la vida (ser vago, vivir de la mendicidad, etc.) pues todo ello daría lugar al denominado Derecho Penal "de autor" absolutamente desprestigiado después de su utilización por el régimen nacional-socialista y otros sistemas políticos de carácter autoritario. A esta línea pertenecía la Ley de Peligrosidad y Rehabilitación Social de 1970 que, sorprendentemente, y ante la crítica de un sector de la doctrina, se siguió aplicando en la España constitucional —castigo de la homosexualidad incluido— hasta su derogación por el vigente Código Penal. Evidentemente el principio del hecho puede ser burlado fácilmente mediante el simple procedimiento de sancionar hechos concretos normalmente atribuibles a determinadas características personales o formas de ser (v. gr. en vez de sancionarse el dato de ser homosexual, puede penalizarse el hecho de tener relaciones homosexuales). Sin embargo, se considera que entre los dos "modelos penales" a los que se ha hecho referencia, el modelo del Derecho Penal del hecho es el que permite un desarrollo de la legislación penal de corte más liberal y más respetuoso con los derechos fundamentales de la persona (Bacigalupo Zapater).
B. Todo ello no impide que las características personales del autor puedan ser tomadas en cuenta (por evidentes razones de prevención especial) en el momento judicial de la individualización de la pena.
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LÍMITES AL PODER PUNITIVO DEL ESTADO (I) Por ejemplo: Juan mata a Luís. El principio del hecho obliga a que la determinación de si es o no de aplicación al caso el art. 138 CP se lleve a cabo teniendo en cuenta sólo lo que Juan ha hecho, y prescindiendo absolutamente de su personalidad (eventual presencia o ausencia de tendencias homicidas). Ahora bien, una vez que se ha probado el hecho, el principio del hecho no impide que se individualice la pena, dentro del marco permitido por el art. 138 CP, teniendo en cuenta el Tribunal las circunstancias personales (peligrosidad, culpabilidad) del delincuente (art. 66,1,6 a CP).
C. Resulta discutible que se respete el principio del hecho cuando se eleva a la categoría de delito la reiteración de faltas de lesiones (art. 147, apartado 1, párrafo 2Q) y contra la propiedad (hurto: art. 234, párrafo 29 y hurto de uso de vehículos de motor ajenos: art. 244, apartado 1, párrafo 2S) convirtiendo en delito, por ejemplo, en el caso del hurto, "la realización por cuatro veces en el plazo de un año de la acción descrita en el art. 623, 1, siempre que el montante acumulado de las infracciones sea superior al mínimo de la referida figura de delito". En estos casos, la pena no viene determinada por la culpabilidad del autor "por el hecho", sino por la culpabilidad de autor "por los hechos": concretamente, por unos hechos que denotan más peligrosidad y mayores exigencias preventivo-especiales de pena. Aunque es razonable que el legislador quiera convertir las faltas contra la propiedad en delitos, confunde el camino correcto (que sería el de la eliminación in totum del Libro III CP), olvidando incluso que la vía elegida puede convertir la reforma misma en papel mojado si los Jueces y Tribunales consideraran —en una lectura constitucionalmente conforme de la nueva figura delictiva— que la trasformación de las faltas en delito está condicionada a que la pena resultante de dicha trasformación la permita la gravedad de la culpabilidad del autor por el hecho. Piénsese, por ejemplo, en el caso del imputado que en el plazo de diez meses ha cometido cinco faltas de hurto por un montante total acumulado de 400 euros: la posibilidad de calificar los hechos como constitutivos de un delito de hurto del art. 234 CP debería estar condicionada a que la pena a la que conduce la aplicación del precepto indicado resulte adecuada (no exceda) en el caso concreto a la que corresponda a la gravedad de la culpabilidad del autor. Si la pena del art. 234 CP excede de dicho límite, los hechos deberían sancionarse como constitutivos de cinco faltas de hurto: en definitiva, la regla de "trasformación" del art. 234,2 CP debe ceder también ante el principio constitucional de culpabilidad.
3. El principio de responsabilidad subjetiva A. En el Derecho Penal no se admite la responsabilidad objetiva o por el mero resultado, esto es, sin dolo o imprudencia del autor (principio de responsabilidad subjetiva) (art. 5 CP). Los casos en los que el autor realiza la vertiente objetiva de un tipo penal (v. gr., mata a otro) sin saber (ausencia de dolo), ni haber podido saber (ausencia de imprudencia), que con su acción podía efectivamente causar ese resultado, constituyen supuestos de azar o desgracia situados fuera del Derecho (caso fortuito). El principio de responsabilidad subjetiva aparece recogido de forma expresa y reiterativa en los arts. 5 ("no hay pena sin dolo o imprudencia"), 10 ("son delitos o faltas las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la ley") y 14,1 CP ("el error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal"). Constitucionalmente, el principio de respon-
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sabilidad subjetiva debe vincularse a la seguridad jurídica (art. 17,1 CE) ya que resultaría arbitrario e inseguro un Derecho Penal que pretendiera exigir responsabilidad criminal a las personas por cuestiones que no dependen en absoluto ni de su conocimientos ni de su voluntad. Ejemplos: el que acaba de comprar un coche y sale a utilizarlo por primera vez causa un accidente al no frenar en un paso de peatones debido a un fallo de fábrica de los frenos del vehículo que el comprador desconocía. Del resultado producido (fortuito) no se responde al haber sido causado sin dolo ni imprudencia (art. 5 CP). En el trascurso de una fiesta Juan y Marcos arrojan a Luís a una piscina con la finalidad de gastarle una broma. Luís fallece como consecuencia de la impresión del contacto con el agua debido a que sufría una cardiopatía que tanto quienes le gastaron la broma como él mismo desconocían. A Juan y a Marcos no se les puede exigir responsabilidad criminal en absoluto (ni por el art. 138 CP, ya que falta el dolo, ni por los arts. 142 ó 621,2 CP, ya que falta la imprudencia).
B. El principio de responsabilidad subjetiva no sólo rige cuando se produce un resultado fortuito como consecuencia del ejercicio de una actividad lícita (v. gr. conducir un automóvil): también rige en los supuestos en los que el resultado fortuito lesivo para el bien jurídico se produce en el trascurso del ejercicio de otra actividad ilícita —por la que sí debe responder el autor. Por consiguiente, el principio de responsabilidad subjetiva deroga la obsoleta e inadmisible fórmula tradicional "qui versantur in re illicita, respondit etiam pro casu" —el que realice un acto ilícito debe responder también por las consecuencias fortuitas (imprevisibles) que se deriven del mismo. Ejemplo: Con la finalidad de obtener beneficios económicos, Juan, médico de profesión, convenció a Antonio (que acudió a su consulta quejándose de molestias intestinales) de que sufría un ataque de apendicitis (lo que era totalmente falso) y de que debía operarse. Así las cosas, Juan ingresó a Antonio en su clínica privada y, después de realizarle el preceptivo preoperatorio (que puso de manifiesto que Antonio se encontraba en perfecto estado de salud), procedió a simular la intervención quirúrgica para lo cual suministró a Antonio anestesia general en dosis terapéutica. Sorprendentemente, al ser anestesiado, Antonio sufrió una parada cardiaca, imprevisible para Juan, que determinó su muerte. En este caso Juan responderá criminalmente de un delito de estafa en grado de tentativa (vid. art. 248 CP y la STS de 29 de diciembre de 1961) e, incluso, de un delito de lesiones (art. 147 CP), pero de lo que Juan no responderá es de la muerte de Antonio (de homicidio de los arts. 138,142 ó 621,2 CP), puesto que este concreto resultado no fue querido por él, ni lo conoció, ni pudo preverlo.
4. La prohibición de las penas inhumanas y degradantes La historia del Derecho Penal ha sido la historia de su progresiva humanización. Sin duda por ello el art. 15 CE establece que nadie puede ser "sometido a penas inhumanas o degradantes". De este modo se pretende excluir del sistema de reacciones penales aquéllas que por su contenido resultan especialmente crueles o denigrantes para el sometido a ellas, así como las formas de ejecución de las penas que revistan las mismas características (v. gr. ejecución de la pena privativa de libertad en condiciones de falta de higiene, salubridad y seguridad o ejecución de dicha pena en unas circunstancias tales de masificación que hagan imposible la intimidad y autorreflexión del reo).
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LÍMITES AL PODER PUNITIVO DEL ESTADO (I) Un claro desarrollo de este principio lo constituye el art. 92 CP relativo al régimen especial de libertad condicional de los sentenciados que hubieran cumplido la edad de setenta años y los enfermos muy graves con padecimientos incurables.
El Tribunal Constitucional ha considerado expresamente que "la calificación de una pena como inhumana o degradante no viene determinada exclusivamente por su duración sino que depende de las modalidades que revista su ejecución, de modo que la pena no suponga sufrimientos de una especial intensidad ni provoque una humillación o sensación de envilecimiento que alcance un nivel determinado, distinto y superior al que suele llevar aparejada la simple imposición de la condena" (S de 22 de mayo de 1986, 30 de marzo de 2000 y 12 de junio de 2000). En el mismo sentido se ha pronunciado el TEDH en su Sentencia de 25 de abril de 1978 (caso Tyrer), al interpretar el art. 3 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos. La doctrina sentada por el TEDH resulta plenamente aplicable para la interpretación del art. 15 CE ya que las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los Tratados y Acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España (art. 10, 2 CE). De forma particularizada, el art. 25, 2 CE establece que "las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad ... no podrán consistir en trabajos forzados". Esta previsión constitucional no ha impedido la introducción en nuestra legislación de la pena de "trabajo en beneficio de la comunidad" ya que la fórmula constitucional sólo pretende excluir el sometimiento del autor del delito a la esclavitud o a otra forma de dominación similar y la pena de trabajos en beneficio de la comunidad sólo puede imponerse "previa conformidad del penado".
A. La interdicción de determinadas penas inocuizadoras El art. 15 CE debe conllevar como exigencia general la interdicción de las penas inocuizadoras de carácter definitivo caracterizadas por destruir al sometido a ellas física (de forma total o parcial) o psíquicamente. 1. De forma expresa, el art. 15 CE declara abolida la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer "las leyes penales militares para tiempos de guerra". Esta última y recusable previsión, fruto de los pactos políticos en la época de la transición, hizo posible que la pena de muerte se estableciera en el Código Penal Militar de 1985 para diversos hechos delictivos realizados en tiempo de guerra (traición militar, espionaje militar, homicidio de enemigos que se han rendido, homicidio de prisioneros de guerra, etc.). Sin embargo, la LO 11/1995, de 27 de noviembre, de reforma del Código Penal Militar, declaró feliz y definitivamente abolida dicha pena de nuestro sistema jurídico al eliminarla, incluso para tiempo de guerra, del Código Penal Militar.
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Las razones que se han alegado para exigir la abolición de la pena de muerte han sido muy variadas. Se ha afirmado, por ejemplo, que es una pena de efectos irreparables si posteriormente se comprueba un error judicial; que es inútil desde el punto de vista intimidatorio, ya que su desaparición no provoca un aumento de los delitos conminados con esa pena; que es innecesaria para prevenir la reincidencia ya que el peligro de recaída en delitos de sangre, salvo casos de delincuentes por convicción —terroristas— es mínimo; que no puede plantearse en términos de legítima defensa de la sociedad, ya que la legítima defensa tiende a evitar un hecho injusto actual o inminente, mientras que la pena de muerte, al mirar fundamentalmente hacia el pasado, sólo se puede explicar el términos de venganza. Los argumentos expuestos son, sin embargo, muy relativos. En el fondo, la cuestión es otra. La abolición de la pena de muerte es una conquista de la civilización y de la razón: aún en el caso de que fuera útil para prevenir el delito, la pena de muerte no puede ser utilizada porque repugna a nuestra sensibilidad jurídica y a nuestro grado de desarrollo ético. En el ámbito europeo, el Convenio de Roma de 1950 dispone expresamente: "Queda abolida la pena de muerte. Nadie podrá ser condenado a tal pena ni ejecutado". Teniendo en cuenta que este Convenio rige para los 47 países miembros del Consejo de Europa, se dice que uno de los rasgos definitorios de Europa es el de ser un "territorio libre de pena de muerte" (vid. también el Instrumento de ratificación del Protocolo núm. 13 al Convenio para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, relativo a la abolición de la pena de muerte en todas las circunstancias, hecho en Vilna el 3 de mayo de 2002 (BOE núm. 77, de 30 de marzo de 2010).
2. En la legislación penal no tienen cabida las penas corporales (mutilaciones de partes del cuerpo, la castración física o química, etc.). Además, las normas sobre "tratamiento penitenciario" impiden la adopción de ese tipo de medidas, ya que aquél se basa en los principios de libre aceptación (art. 112 RP) y de respeto a los derechos fundamentales de la persona no afectados por la condena (arta. 59 y 60 LOGP). Con relación a los delincuentes psicópatas, en la actualidad no parecen procedentes los métodos terapéuticos de orden biológico tales como la psicocirugía, el electrochock o la castración ya que, independientemente de su negativa valoración clínica, la aplicación de dichas técnicas —recuérdese la película "La naranja mecánica"— supondría un ataque a los derechos fundamentales de los internos.
3. Las penas privativas de libertad de larga duración plantean serias dudas sobre su constitucionalidad. En primer lugar, porque la práctica imposibilidad de que su ejecución se oriente a la resocialización del autor las hace difícilmente compatibles con el art. 25, 2 CE. Además, los efectos de estas penas sobre la persona que las sufre son altamente nocivos desde el punto de vista psíquico (aniquilamiento de la personalidad del interno debido a su segregación del grupo social —"despersonalización"), lo que las convierte en inhumanas y, por consiguiente, contrarias al art. 15 CE.
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LIMITES AL PODER PUNITIVO DEL ESTADO (I) Sin embargo, en la legislación penal española se usa y abusa todavía de las penas largas privativas de libertad, que pueden llegar a los veinticinco, treinta y cuarenta años de prisión (art. 76 CP). Dichas penas, además, se ejecutan sobre la base del régimen general de cumplimiento íntegro, al haber desaparecido de nuestra legislación penal —desde 1995— la institución de la redención de penas por el trabajo (que reducía prácticamente a la mitad la duración de las penas privativas de libertad). Por otro lado, tanto para la clasificación en tercer grado como para la obtención de la libertad condicional, el legislador pone cada vez mayores cortapisas (vid. el "periodo de seguridad" del art. 36,2 CP; los requisitos de los arts. 90 y 91 CP para la obtención de la libertad condicional y la importante previsión del art. 78 CP cuya aplicación puede llevar al cumplimiento de una pena de prisión de 40 años de duración sin posibilidad de obtener ni el tercer grado ni la libertad condicional).
La cadena perpetua (privación de libertad a perpetuidad o de por vida) debe considerarse radicalmente inconstitucional ya que, por definición, es imposible orientar su ejecución a la resocialización del autor y sería por tanto contraria al art. 25, 2 CE. También es demasiado larga e innecesaria para los otros aspectos de la prevención especial como el aseguramiento o inocuización del sujeto, puesto que en la vida de cualquier persona llega un momento en el que materialmente deja de ser criminalmente peligroso. Y tampoco se puede justificar por razones de prevención general: no es posible argumentar que si no existiera la cadena perpetua, cometidos uno o varios asesinatos, al autor le saldrían gratis los restantes: elementales razones biológicas impiden esta argumentación que, dicho sea de paso, sería de aplicación también a una hipotética pena de muerte. Además, la certeza de un castigo, aunque éste sea moderado, surte más efecto que el temor de otro más terrible unido a la esperanza de la impunidad o de su incumplimiento. En Alemania la duración máxima de la pena privativa de libertad es de quince años. Para poder superar este límite existe la "prisión perpetua" para un número muy limitado de delitos muy graves. Esta pena ha sido declarada conforme a la Constitución (STC alemán, 21 de junio de 1977) pero con la condición de que "el condenado pueda conservar la esperanza de ser liberado en algún momento (posterior a los 15 años) como consecuencia de su comportamiento y no simplemente del indulto". Precisamente por ello, en 1981 se introdujo en el StGB la posibilidad de aplicar la suspensión de la ejecución de la pena también a la pena de prisión perpetua —por lo que la pena de cadena perpetua deja de hecho de ser "perpetua" (cadena perpetua revisable).
Por todo ello, no tiene sentido reclamar la introducción de la cadena perpetua en el CP español. En primer lugar, porque el TC ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre su inconstitucionalidad (indirectamente, en un supuesto de extradición pasiva a Italia de un ciudadano italiano condenado a la pena de "ergastolo" —reclusión perpetua del CP italiano— el TC ha reconocido que una pena "de riguroso encarcelamiento indefinido, sin posibilidades de atenuación ni de flexibilización" sería inhumana y degradante —STC de 12 de junio de 2000). En segundo término, porque nuestro arsenal punitivo (arts. 76 y 78 CP), en los casos de concurso de delitos, equivale ya, de hecho, aunque no de nombre, a una cadena perpetua "revisable". Queda abierto, no obstante, el debate sobre la conveniencia de prever una "cadena perpetua revisable" (o agravar la pena) para los casos de comisión de un único delito (v. gr. el de asesinato).
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B. La prohibición de las penas ejemplificadoras Cuando en la individualización de la pena se prescinde de las concretas exigencias preventivo especiales (necesidad individual de pena) y se opera con criterios de prevención general positiva o negativa (pena necesaria para intimidar a la generalidad, para la defensa del ordenamiento jurídico, para contrarrestar la alarma social producida por la infracción, para rebajar el clima de inseguridad ciudadana, para satisfacer las necesidades de integración del grupo social, etc.), el autor del delito deja de ser un fin en sí mismo y se convierte en un medio para lograr efectos sobre otros (los potenciales delincuentes, de cuyas tendencias de comportamiento el autor no es responsable). Esto comporta una instrumentalización de la persona contraria a la idea de dignidad proclamada en el art. 10 CE y convierte a la pena así individualizada en inhumana y degradante y, por consiguiente, contraria al art. 15 CE). Supongamos que se trata de individualizar la pena de un delito de robo con fuerza en las cosas (sancionado en el art. 240 CP con pena de uno a tres años de prisión) en el que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. En este caso, el Tribunal podrá imponer la pena señala por la ley (de uno a tres años de prisión) en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho (art. 66,1, 6a CP). Si en el caso enjuiciado el autor es un delincuente primario (escasa peligrosidad del autor y escasa necesidad preventivo especial de pena) y la cantidad sustraída es pequeña (escasa gravedad del hecho), el Tribunal debería imponer la pena mínima: un año de prisión, lo que permitiría la suspensión de su ejecución (art. 80 CP). No sería lícito que "para impedir que se debiliten los frenos inhibitorios de las penas frente a la generalidad en hechos tan frecuentes como el robo", el Tribunal impusiese al autor la pena de dos años y un día de prisión con la finalidad de hacer imposible que el condenado pudiese solicitar la suspensión de la ejecución de la pena (art. 80 CP). Si el razonamiento indicado llegara a recogerse en la sentencia, ésta sería recurrible incluso en amparo (art. 15 CE). Si, por el contrario, el Tribunal no fundamenta por qué se ha impuesto precisamente la pena de dos años y un día de prisión ("el problema del día"), la sentencia sería también recurrible por falta de motivación (arts. 24,1 y 120,3 CE).
5. El principio de proporcionalidad de las penas 1. Aunque no aparece recogido expresamente en la Constitución Española, se entiende que la exigencia de proporcionalidad abstracta entre la gravedad del delito y la gravedad de la pena con la que el mismo se conmina y la exigencia de proporcionalidad concreta entre la pena aplicada al autor y la gravedad del hecho cometido, tienen rango constitucional deducible de lo preceptuado en el art. 15 CE. La prohibición constitucional de penas inhumanas y degradantes contiene implícitamente un principio de proporcionalidad, ya que sólo la pena proporcionada a la gravedad del hecho cometido es humana y respetuosa con la dignidad de la persona, es decir, no-degradante. El art. 49,3 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea señala expresamente que "la intensidad de las penas no debe ser desproporcionada en relación con la infracción".
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2. En un primer momento, el Tribunal Constitucional se mostró extraordinariamente cauto a la hora de pronunciarse sobre el principio de proporcionalidad de las penas —"que adolece de una amplia indeterminación"— e intentó evitar, en la medida de lo posible, "entrar en el problema —nada fácil (sic.)— de si el principio de proporcionalidad está o no recogido en la Constitución" (STC de 15 de octubre de 1982). Por ello, en numerosos casos concretos de penas sin duda absolutamente desorbitadas (por no resistir un juicio de adecuada ponderación), el Tribunal Constitucional no otorgó el amparo solicitado. Así ocurrió cuando en aplicación del art. 394 CP-73 se impuso una pena de dieciséis años, cuatro meses y un día de prisión por una malversación de fondos públicos de 2.500.000 pesetas —equivalente a 15.000 euros (STC de 22 de mayo de 1986); cuando en aplicación de la Ley de Pesca Fluvial se impuso la pena de dos años de prisión por pescar cangrejos en tiempo de veda (STC 53/1994); cuando se consideró constitucionalmente conforme la pena de hasta seis años de prisión por la negativa de un objetor de conciencia a cumplir la Prestación Social sustitutoria (STC 55/1996). Contrariamente, en la línea del TEDH (Sentencias de 13 de julio de 1995 y 30 de enero de 1998) sí se ha otorgado el amparo contra una sanción penal excesiva impuesta por unas declaraciones insultantes y, por ende, no protegidas por el art. 20,1 CE (STC 85/1992).
3. Desarrollos posteriores de la Jurisprudencia Constitucional exigen que se pueda realizar un juicio de adecuada ponderación entre el bien o interés que se lesiona o pone en peligro (gravedad del delito) y el bien que se restringe o del que se priva a través de la pena. La exigencia de proporcionalidad, sin embargo, sería fundamentalmente un mandato dirigido al legislador para que adecué la gravedad de las penas a la gravedad de los delitos, gozando en este ámbito el legislador de un amplio margen de libertad (fruto de un complejo juicio de oportunidad) que se deriva de su posición constitucional y, en última instancia, de su específica legitimidad democrática (SSTC 55/96 y 161/97, entre otras). Por otra parte, la exigencia de proporcionalidad debe ser tenida en cuenta también por los Tribunales en el marco de la individualización de la pena. Concretamente, la STC de 22 de mayo de 1986 señala que "aunque a los Tribunales de Justicia sólo les corresponde la aplicación de las leyes y no verificar si los medios adoptados por el legislador para la protección de los bienes jurídicos son o no adecuados a dicha finalidad, o si son o no proporcionados en abstracto, ello debería completarse con la consideración de que si entendemos que el principio de proporcionalidad en abstracto está reconocido en la CE, será vinculante para todos los poderes públicos, entre ellos, claro está, el judicial, y, por consiguiente, debe tenerse en cuenta por los órganos jurisdiccionales a los efectos del planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, si se estima que un precepto legal en concreto es contrario a la CE y, concretamente, al principio de proporcionalidad (arts. 1 y 10 CE); y ello por imperativo de la propia CE (art. 163), de la LOTC (arts. 35 y ss.), y también de la LOPJ (art. 5)". 4. La STC de 20 de julio de 1999 —que quiebra con la línea anterior— vincula expresamente "la proscripción constitucional de las penas desproporcionadas" con el principio de legalidad penal (art. 25, 1 CE), y considera que la proporcio-
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nalidad entre la gravedad del hecho y la gravedad de la pena exige que la pena no pueda suponer un patente derroche inútil de coacción, un excesivo y manifiesto rigor con sacrificio innecesario del autor del delito. Para ello debe tenerse en cuenta si el interés que se protege está o no proscrito por la Constitución, si es o no relevante, si la pena es idónea o necesaria para alcanzar el fin de protección del interés y la comparación de la entidad del delito con la entidad de la pena, de tal manera que debe evitarse un desequilibrio patente, excesivo e irrazonable entre la finalidad de la norma y la sanción en ella prevista a la luz de pautas axiológicas constitucionalmente indiscutibles. La STS de 29 de noviembre de 1997 (7o/ 208843), condenó a los miembros de la Mesa Nacional de Herri Batasuna como autores responsables de un delito de colaboración con bandada armada del art. 174 bis a) del CP-73 a la pena de seis años y un día de privación de libertad por haber adoptado el acuerdo de ceder sus espacios electorales a la organización terrorista ETA para la emisión de unas videocintas. Recurrida en amparo dicha Sentencia, el Tribunal Constitucional otorgó el amparo solicitado (STC de 20 de julio de 1999) por considerar que el art. 174 bis a) CP-73, en su aplicación al caso, era inconstitucional en la medida en que no incorporaba previsión alguna que permitiera atemperar la sanción penal a la entidad de los actos de colaboración con banda armada ya que aunque éstos no deban quedar impunes, pueden en ocasiones ser de menor gravedad. No era la tipificación de la conducta de colaboración con banda armada lo que resultaba inconstitucional, sino la ausencia en el precepto de la correspondiente previsión que permitiese al juzgador imponer una pena inferior a la establecida en el tipo para casos de menor entidad, como pudiera serlo el enjuiciado.
Precisamente por ello, la previsión atenuatoria del art. 153, 4 CP (junto al sistema alternativo de penas) puede evitar que sea contrario a la Constitución el art. 153,1 CP (redactado conforme a la LO 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género), que llega a sancionar con la pena de prisión de seis meses a un año el empujón a una ex-novia. El excesivo rigor preventivo general negativo del legislador puede conculcar el principio constitucional de proporcionalidad de las penas y el de culpabilidad, con el que se encuentra íntimamente vinculado. No debe olvidarse que un marco penal desproporcionado a la gravedad del hecho conduce necesariamente a una pena que no puede adecuarse a la gravedad de la culpabilidad del autor por el hecho, pues como ha puesto de manifiesto el Tribunal Supremo, "si una pena es objetivamente desproporcionada, no se puede adaptar a una proporcionalidad subjetiva —esto es, a la culpabilidad del autor" [STS de 20 de noviembre de 2002 (Tol 229807), entre otras]. Por ejemplo, y por citar sólo un caso muy frecuente en nuestra sociología jurídica, las penas previstas para un delito de peligro abstracto como es el de tráfico de drogas pueden exceder de los 20 años de prisión, siendo difícil de justificar que un hecho que sólo representa un peligro más o menos remoto para la vida o la salud individual resulte en muchas ocasiones más severamente castigado que el hecho de causar directamente una lesión de esos mismos bienes jurídicos.
6. La orientación de las penas privativas de libertad a la resocialización del autor 1. No cabe duda de que, en el contexto histórico de su surgimiento, la pena privativa de libertad supuso un notable avance en el proceso de humanización
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de las sanciones penales, ya que la prisión como pena aparece en Europa como sustitutivo cualitativo y cuantitativo a la pena de muerte y a otras sanciones atroces. Sin embargo, y a pesar de que a las penas privativas de libertad se las acogió por ello con auténtico entusiasmo, a la larga se pudo comprobar que los efectos nocivos (físicos y psíquicos) que produce la privación de libertad sobre la persona que la sufre son graves y múltiples. Por ello, tras numerosos intentos de dotarla de un contenido positivo (laboral, educativo, correctivo, etc), al final de los años sesenta del siglo XX se produjo una potenciación de los sustitutivos penales, la búsqueda de penas alternativas a la prisión y, sobre todo, el auge del llamado "ideal resocializador" según el cual, cuando se tuviera que hacer uso de la pena privativa de libertad, la ejecución de la misma debería orientarse a "la resocialización (reeducación y reinserción social) del autor". No obstante, pronto se tomó conciencia de que el intento de resocializar a través de la cárcel encerraba una contraditio in terminis, ya que, entre otras muchas razones, no se puede educar para la libertad precisamente privando de la libertad (segregando y desocializando a la persona) y que en muchos casos el autor de la infracción —desarraigado socialmente— carecía de un lugar dónde ser insertado una vez resocializado. Esto originó la "crisis del ideal resocializador" y que en la actualidad la doctrina dominante le asigne a la resocialización un contenido puramente negativo, a saber: la ejecución de la pena privativa de libertad ha de llevarse a cabo de tal modo que se eviten en la medida de lo posible los efectos negativos desocializadores que tiene la privación de libertad sobre la persona del autor" (Muñoz Conde). 2. A pesar de todo, el art. 25, núm. 2 CE establece de forma expresa que las penas privativas de libertad (y las medidas de seguridad) "estarán orientadas hacia la reeducación y resinserción social" del sometido a ellas. A. La orientación de las penas privativas de libertad a la resocialización del autor exige en primer lugar —y en el marco del llamado tratamiento de mínimos— que, en la medida de lo posible, la Administración despliegue en favor del reo una actividad prestacional orientada a ofrecerle alternativas lícitas al comportamiento desviado (v. gr. formación cultural y laboral, desintoxicación de drogodependencias, etc.); también exige, en segundo término, tener presente que a la privación de libertad va a seguir la vida en libertad, para la que el reo debe estar preparado, por lo que durante la ejecución de la pena se debe fomentar el contacto del recluso con la sociedad, potenciando el tercer grado o régimen abierto (art. 101 RP), los permisos de salida (art. 47 LOGP), las salidas progra^ madas (art. 114 RP), los contactos del reo con el exterior (art. 51 y ss. LOGP), las comunidades terapéuticas (art. 115 RP), etc. B. La Jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha afirmado que del art. 25, 2 CE no nace ningún derecho fundamental de la persona susceptible de ser protegido a través del recurso de amparo puesto que la orientación de las penas privativas de libertad a la resocialización del autor es un principio constitucional que debe guiar la política legislativa y penitenciaria del Estado, pero que
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no confiere como tal un derecho fundamental susceptible de amparo que condicione la posibilidad y la existencia misma de la pena a esa orientación, ya que la reeducación y la resocialización no descartan otros fines válidos de la pena privativa de libertad (la admonición del autor o a su inocuización temporal, bien porque el autor no necesita ser resocializado —delincuentes de "cuello blanco" integrados socialmente— o no puede ser resocializado —algunos casos de delincuentes por convicción) (SSTC de 21 de enero de 1987, 16 de febrero de 1988, 23 de febrero de 1988 y de julio de 1991, 209/1993, 72/1994, 2/1997, 81/1997 y 79/1998). Supongamos que Julián N.N., drogodependiente que financiaba su propia adición mediante la realización de delitos contra la propiedad, cometió en el año 2003 un delito de robo violento en concurso con otro de lesiones por los que fue condenado en el año 2005 por el Juzgado de lo Penal de... a las penas de tres años y medio y dos años de prisión, respectivamente. Recurrida la sentencia en apelación ante la Audiencia Provincial de ..... ésta confirmó la resolución recurrida por Sentencia de 15 de marzo de 2009. Durante el periodo de tiempo trascurrido entre 2003 y 2009, Julián N.N. se deshabituó del consumo de drogas sometiéndose voluntariamente a un tratamiento para tal fin, contrajo matrimonio (del que tiene dos hijos de corta edad) y logró un contrato de celador en una Clínica. Se pregunta: ¿tendría que ingresar en prisión Julián N.N., pese a todo, para cumplir las penas privativas de libertad que le han sido impuestas? Respuestas: a) Evidentemente Julián N.N. no puede evitar el ingreso en prisión solicitando el beneficio de la suspensión de la ejecución de la pena ya que la suma de las penas impuestas exceda de cinco años, b) El recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional (contra la sentencia firme dictada por la Audiencia Provincial) no parece que pueda ofrecer garantías de éxito dada la interpretación que hace el Tribunal Constitucional del art. 25, 2 CE. c) Otra alternativa sería que Julián N.N. ingresara en prisión y, habida cuenta sus excepcionales circunstancias personales, fuera clasificado en tercer grado (régimen abierto) a la mayor brevedad posible (téngase en cuenta que el periodo de seguridad establecido en el art. 36, 2 CP no sería de aplicación al presente caso ya que el mismo se vincula a una clase de pena y no a la duración del efectivo internamiento derivado de la refundición penitenciaria) (García Albero). d) En última instancia, Julián N.N. sólo podría solicitar el indulto de la pena en los términos previstos en la LEGI de 18 de junio de 1870 modificada por Ley 1/1988, de 14 de enero y en el art. 4 CP, donde se prevé la posibilidad de que el Juez o Tribunal suspenda la ejecución de la pena mientras no se resuelva sobre el indulto cuando, de ser ejecutada la sentencia, la finalidad de éste pudiera resultar ilusoria (lo que con toda seguridad ocurría en el caso analizado).
A pesar de todo, aunque del art. 25, 2 CE no nazca un derecho "positivo" del reo a que lo resocialicen, sí se debería deducir del mismo, al menos, un derecho negativo a que la pena privativa de libertad no lo desocialice cuando a través de sus propios medios y esfuerzo personal ha logrado ya la resocialización. Dicho de otra forma: la pena privativa de libertad ha ejecutarse de tal modo que se eviten en la medida de lo posible los efectos negativos desocializadores que tiene la privación de libertad sobre la persona del autor (Muñoz Conde). De acuerdo con lo expresado, la función limitadora de la prevención especial opera en dos sentidos: a) Exige prescindir de la pena siempre que sea posible, evitando de ese modo los efectos sociales negativos que le son propios y reservándola únicamente para los casos de extrema necesidad; b) Requiere que aún cuando sea indispensable acudir a ella, sus formas y su modo de ejecución se conciban
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de manera que causen los menores perjuicios al afectado, en especial, desde el punto de vista de su socialización" (Cury Urzúa). Desde este punto de vista, el recurso de amparo de Julián N. N. debería prosperar.
Tema 5
Límites al poder punitivo del Estado (II)
7. El principio de presunción de inocencia La presunción de inocencia constituye un derecho fundamental de la persona vinculado básicamente a la prueba de los hechos durante el proceso penal. Sin embargo, la presunción de inocencia afecta también al Derecho Penal sustantivo. Desde luego, el principio "in dubio pro reo" no está previsto para ser utilizado en el ámbito de la interpretación de las leyes penales (si un Juez o Tribunal tiene dudas acerca de cómo interpretar un determinado precepto, debe solventar las mismas recurriendo al estudio). En su aspecto sustantivo, dicho principio hace nulos aquellos preceptos penales en los que se establezca una responsabilidad basada en "hechos presuntos" (hechos que se presume ha realizado el autor aunque de ello no exista prueba) o, lo que es lo mismo, en "presunciones de culpabilidad" (delitos de sospecha) (García Pérez). Desde este punto de vista, ofrecía dudas la constitucionalidad el art. 483 CP-73 (actual art. 166 CP) según el cual puede castigarse con una pena parcialmente coincidente con la del asesinato el hecho de no dar razón del paradero de una persona detenida ilegalmente. Sin embargo, la STS de 25 de junio de 1990 (Tol 458265), y la STC de 28 de noviembre de 1990 (referentes al caso de "El Nani") entendieron que el art. 483 CP-73 contenía tan sólo un "tipo agravado de detención ilegal" que no podía ser tachado de inconstitucional ya que su aplicación sólo requiere, al margen de cualquier tipo de presunción, "la prueba de hechos positivos" (que se ha practicado una detención, que ésta es ilegal, que el detenido no ha sido puesto en libertad y que haya desaparecido). De este modo se salva el principio de presunción de inocencia desde un punto de vista formal, pero se olvida (aspecto material) que, dada la pena con la que se conmina este "tipo agravado de detención ilegal", el fundamento de la agravación no puede ser otro que la suposición de haberse cometido un delito contra la vida del detenido.
8. El principio
de legalidad
penal
A. Significado, origen y garantías que conlleva La característica esencial del Estado de Derecho es el imperio de la ley, es decir, el sometimiento a la ley de la actuación de todos los poderes públicos. En el ámbito penal, el imperio de la ley debe regir aún de manera más intensa puesto que, entre los bienes jurídicos afectados por el ius puniendi del Estado, está la propia libertad del ciudadano. Por ello, el principio más relevante como límite al poder punitivo del Estado es el principio de legalidad penal, según el cual nadie puede ser condenado por un delito ni castigado con una pena que no estuvieran previstos en la ley en el momento de realización de la conducta. El principio de legalidad surge en el marco del pensamiento de la Ilustración como garantía de la libertad y de la seguridad de los ciudadanos frente a cualquier arbitrariedad del Estado (garantía de seguridad jurídica) y como una exigencia del Estado democrático, puesto que este principio supone que sólo el poder legislativo, en representación de la soberanía popular, puede decidir qué conductas deben ser consideradas delito y qué pena merecen (garantía democrática). A ambos aspectos garantistas del principio de legalidad se refiere Beccaria en su célebre "De los delitos y las penas" (1764), donde afirma que "sólo las leyes pueden decretar las penas de los delitos y esta autoridad debe residir únicamente en el legislador, que representa a toda la sociedad unida por el contrato social", y que las leyes deben ser redactadas "siempre por escrito y con claridad pues es un gran mal que se redacten en lengua extraña para el pueblo, que lo ponga en la dependencia de unos pocos, no pudiendo juzgar por sí mismo cuál será el éxito de su libertad".
Pese a su formulación latina (nullum crimen, nulla poena sine lege), el principio de legalidad penal se consagra por primera vez en Europa en el art. 8 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. A partir de ella, este principio se ha incluido en todos los textos constitucionales democráticos del siglo XX y en las normas internacionales sobre derechos humanos, como el art. 7 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de 1950 y el art. 49 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 2007. El art. 25,1 CE recoge el principio de legalidad al establecer que "nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa según la legislación vigente en aquel momento".
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LIMITES AL PODER PUNITIVO DEL ESTADO (II)
FUNDAMENTOS DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
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Según el momento de la intervención penal en el que rige el principio de legalidad, se distinguen tradicionalmente cuatro garantías: a) Garantía criminal (nullum crimen sine lege): garantiza la existencia de una ley previa que determine la conducta delictiva. Ninguna conducta, por reprochable que sea, puede ser castigada como delito si no está tipificada en la ley en el momento de su realización. Esta garantía se reconoce en el art. 1, 1 CP: "no será castigada ninguna acción ni omisión que no esté prevista como delito o falta por Ley anterior a su perpetración". Igualmente, los supuestos que pueden ser sancionados con una medida de seguridad deben estar preestablecidos en la ley, según reza el art. 1, 2 CP: "las medidas de seguridad sólo podrán aplicarse cuando concurran los presupuestos establecidos previamente por la ley". En coherencia con ello, el art. 4, 2 CP dispone que, en el caso de que un Juez o Tribunal tenga conocimiento de algún hecho que estime digno de castigarse y que no se halle penado por la ley, debe abstenerse de todo procedimiento sobre tal hecho y expondrá al Gobierno las razones que le asisten para creer que debiera ser objeto de sanción penal.
De la regulación constitucional del principio de legalidad, debe destacarse lo siguiente: a) que se proyecta tanto sobre el Derecho Penal como sobre el Derecho administrativo sancionador ("nadie puede ser condenado o sancionado"; y b) que el art. 25 CE se encuentra situado en la Sección Primera del Capítulo II del Título Primero de la Constitución, por lo que el principio de legalidad penal se configura como un derecho fundamental de los ciudadanos, cuya vulneración permite interponer recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional (art. 53, 2 CE). La satisfacción de este derecho a la legalidad penal implica una serie de exigencias en la elaboración y aplicación de las normas penales que deben respetar tanto el legislador como los jueces penales; estas exigencias (o subprincipios del principio de legalidad) se resumen con la expresión: lex scripta, praevia, certa y stricta.
b) Garantía penal (nulla poena sine lege): garantiza la previa fijación en la ley de la sanción penal que debe imponerse y está recogida en el art. 2, 1 CP: "No será castigado ningún delito ni falta con pena que no se halle prevista por Ley anterior a su perpetración. Carecerán, igualmente, de efecto retroactivo la Leyes que establezcan medidas de seguridad." c) Garantía jurisdiccional: garantiza que el enjuiciamiento de la conducta considerada delito y la decisión sobre la pena aplicable se lleve a cabo mediante un proceso judicial (nullum crimen, nulla poena sine judicio) y que, además, tanto las reglas que establecen la competencia del juez como las que regulan el proceso estén determinadas en la ley. La garantía jurisdiccional se formula en el art. 3, 1 CP ("no podrá ejecutarse pena ni medida de seguridad sino en virtud de sentencia firme dictada por el Juez o Tribunal competente, de acuerdo con las leyes procesales") y se reitera en el art. 1 LECrim. d) Garantía de ejecución: el principio de legalidad alcanza también al momento de la ejecución de la pena, exigiendo que ésta se ejecute con arreglo a lo dispuesto en la legislación vigente. Según el art. 3, 2 CP: "Tampoco podrá ejecutarse pena ni medida de seguridad en otra forma que la prescrita por la Ley y reglamentos que la desarrollan, ni con otras circunstancias o accidentes que los expresados en su texto"
a. La ley como única fuente directa del Derecho Penal: la exigencia de Ley Orgánica
Aunque el art. 25 CE se limita a reconocer la garantía criminal, el Tribunal Constitucional ha interpretado este precepto en sentido comprensivo tanto de la garantía criminal como de la penal. Por su parte, la garantía de jurisdicción se contempla en el art. 24,1 CE ("derecho al juez ordinario predeterminado por la ley" y lo que se conoce como derecho al proceso debido) y la garantía de ejecución en el art. 117,3 CE. ("el ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Jueces y Tribunales determinados por las leyes, según las normas de competencia y procedimiento que las mismas establezcan").
B. La exigencia de lex scripta o reserva de ley
La consecuencia más obvia del principio de legalidad es la exclusión como fuente del Derecho Penal de cualquier norma que no sea una norma escrita aprobada por el Estado. Por ello, mientras que para el resto del ordenamiento jurídico (Derecho Civil, Mercantil, Administrativo, etc.) rige en materia de fuentes lo dispuesto en el art. 1 Cciv ("las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho"), en el ámbito del Derecho Penal sólo la ley es fuente directa. No es posible que la consideración de una conducta como delito o la imposición de una pena se base en la costumbre o en la aplicación de principios generales del Derecho (exigencia de lex scripta). Además, como fuente del Derecho Penal no es válida cualquier norma aprobada por los órganos del Estado con competencias normativas (legislación en sentido material: Decretos Leyes, Reales Decretos, Ordenes Ministeriales, Ordenanzas municipales) sino que la norma penal debe estar recogida en una ley en sentido formal, es decir, que sea una norma aprobada por las Cortes Generales, lo que garantiza la legitimidad democrática de las normas penales. Aunque también los órganos legislativos de las Comunidades Autónomas tienen potestad legislativa, sin embargo, las leyes autonómicas no pueden contener normas penales porque la competencia sobre la legislación penal es exclusiva del Estado (art. 149,1, 6o CE). Por ello, el Tribunal Constitucional declaró la inconstitucionalidad de un precepto de la Ley valenciana del Síndico de Agravios que ampliaba el tipo penal de desacato (STC162/1996).
La reserva de ley plantea, además, la cuestión adicional de si las leyes penales deben ser leyes orgánicas, forma que deben revestir las leyes "relativas al desarrollo del contenido de los derechos fundamentales y de las libertades
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públicas" (art. 81, 1 CE). Respecto a las normas penales que imponen penas de prisión, la discusión ha sido zanjada por el TC, que ha afirmado la necesidad de Ley Orgánica al entender que "las normas penales son garantía y desarrollo del derecho a la libertad en el sentido del art. 81, 1 CE, por cuanto fijan y precisan los supuestos en que legítimamente se puede privar a una persona de libertad". Las SSTC 140/1986 y 160/1986 declararon la inconstitucionalidad del art. 7,1 de la Ley 40/1979 sobre el Control de Cambios, en cuanto establecía penas privativas de libertad sin tener el rango de Ley Orgánica.
Respecto de las normas penales que prevén una pena distinta de la privación de libertad, el Tribunal Constitucional no ha exigido expresamente la forma de Ley Orgánica. Sin embargo, parece que, también en los casos de penas que no afecten directamente a derechos fundamentales (por ejemplo, la multa o la privación del permiso de conducir), es necesaria la Ley Orgánica puesto que hay una afección indirecta de derechos fundamentales (el impago de la multa o el quebrantamiento de la pena conlleva la pérdida de libertad ya que daría lugar a la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP o a un delito de quebrantamiento de condena del art. 468 CP). Existe, además, una razón de carácter material para mantener la necesidad de que todas las normas penales se aprueben mediante Ley Orgánica: ésta es la modalidad de ley que requiere para su aprobación un mayor grado de consenso, de manera que se refuerza la legitimidad democrática de las normas penales ya que sólo se pueden elevar a la categoría de delitos aquellos comportamientos en torno a los cuales exista un amplio consenso sobre su dañosidad social. En la práctica, las Cortes Generales han utilizado la Ley Orgánica para todas las leyes penales aprobadas hasta ahora.
b. Las fuentes indirectas del Derecho Penal Aunque sólo por Ley Orgánica puede establecerse qué conductas son delitos y qué sanciones deben imponerse, en ocasiones la ley penal remite de forma expresa a otras fuentes del ordenamiento jurídico (legislación extra penal, costumbre y principios generales del Derecho) que deben ser tenidas en cuenta por el Juez penal para decidir si la conducta enjuiciada constituye delito, lo que convierte a aquéllas en fuentes "indirectas" del Derecho Penal. La incidencia de estas fuentes indirectas se produce en dos ámbitos distintos: en el de las causas de justificación y en el de las leyes penales en blanco. a') En el ámbito de las causas de justificación (las causas que autorizan de manera excepcional en supuestos concretos la infracción de normas penales), las fuentes indirectas juegan un papel muy relevante puesto que de la legislación extrapenal, de la costumbre o de los principios generales del derecho pueden surgir causas de justificación. Así, el art. 20, 79 CP exime de pena al que obra "en el ejercicio de un derecho", lo cual obliga al juez penal a acudir a otros sectores del ordenamiento jurídico distintos al penal en los que puede haber legislación,
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normas consuetudinarias o principios generales que deben ser tenidos en cuenta para determinar si alguien actúa en ejercicio de un derecho. Por ejemplo, si el dueño de un taller de reparación de automóviles, ante el impago del cliente, decide no devolverle el coche, realiza un hecho contemplado en el art. 252 CP como "apropiación indebida", pero, sin embargo, su conducta está justificada (y no procede imponer una pena) al realizarla en el ejercicio de un derecho reconocido en el art. 1600 CCiv (derecho de retención). De esta manera, el CCiv opera como fuente indirecta del Derecho Penal.
b') En las leyes penales en blanco, la llamada "norma de complemento" funciona como fuente indirecta del Derecho Penal. Las leyes penales en blanco son normas penales que no contienen de forma completa su presupuesto (es decir, la descripción de la conducta considerada delito) sino que remiten a otras normas (de cualquier clase y rango) para completar los requisitos del tipo penal. Por ejemplo, el art. 325 CP, que tipifica el delito contra el medio ambiente castiga a quien "contraviniendo las Leyes u otras disposiciones de carácter general protectoras del medio ambiente, provoque o realice directa o indirectamente emisiones, vertidos, radiaciones, extracciones o excavaciones, aterramientos, ruidos (...) que puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales". Para saber si una conducta reúne los requisitos de la conducta típica, hay que tener en cuenta todas las leyes y disposiciones reglamentarias relativas al medio ambiente y comprobar si se han contravenido sus disposiciones.
Las normas penales en blanco plantean un problema, en relación con la exigencia de reserva de ley, cuando la remisión normativa se hace a normas de rango inferior a la ley. En efecto, puede suponer una burla material al principio nullum crimen sine lege que la ley penal remita a normas reglamentarias para definir la conducta delictiva, pues de esta manera se deja en manos del Gobierno la decisión sobre qué conductas deben considerarse delito. Sin embargo, se admite que, en ocasiones, el recurso a la técnica de las leyes penales en blanco puede resultar imprescindible porque, en algunos delitos, no es posible incorporar a la ley penal todos los requisitos de la conducta típica dada la complejidad técnica o el carácter cambiante de la materia. El TC ha reconocido que la utilización de las leyes penales en blanco es conciliable con las garantías del principio de legalidad siempre y cuando: a) el reenvío normativo sea expreso y esté justificado en razón del bien jurídico protegido; b) la ley, además de señalar la pena, contenga el núcleo esencial de la prohibición; c) sea satisfecha la exigencia de certeza, en el sentido de que exista concreción bastante para que la conducta calificada como delictiva quede suficientemente precisada con el complemento de la norma a la que la ley penal se remite.
Otra cuestión problemática que plantean las leyes penales en blanco es si las normas de complemento deben ser también normas estatales o si cabe la remisión a normas de las Comunidades Autónomas o a normas de la Unión Europea. En este caso el problema es que se estaría transfiriendo competencia penal que es exclusiva del Estado a órganos legislativos distintos del Estado. En el caso de las normas autonómicas, además, la remisión a las mismas puede generar
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desigualdades entre los ciudadanos de las distintas Comunidades Autónomas cuando la legislación es diferente en cada una de ellas (así, por ejemplo, si la legislación medioambiental es diferente en Cataluña y Andalucía, puede suceder que una conducta sea un delito ecológico en Granada y no lo sea en Barcelona), con posible vulneración del principio constitucional de igualdad. La respuesta más clara a estas cuestiones, muy debatidas en la doctrina científica, la dio el Tribunal Constitucional en la STC 120/1998, referida a una condena penal por contrabando de tortugas, donde, además de recordar la doctrina general sobre la constitucionalidad de las leyes penales en blanco, precisa la naturaleza y requisitos de las normas que complementan dichas leyes. La doctrina del TC puede resumirse así: a) La función de complemento de una ley penal en blanco puede ser realizada por una norma de las Comunidades Autónomas siempre que: haya sido dictada en el marco de las respectivas competencias de las Comunidades Autónomas; que no introduzca divergencias irrazonables ni desproporcionadas al fin perseguido respecto al régimen aplicable en otras partes del territorio; y, por último, que la norma autonómica constituya únicamente un elemento inesencialáe lafiguradelictiva, b) También puede ser complemento de una ley penal en blanco, una norma aprobada por la Unión Europea pues, según el TC, "una norma del Derecho Comunitario, en atención a su primacía en el orden interno, es susceptible de integrar el supuesto de hecho de una norma penal, incluso si ésta exige para su complemento que tenga rango legal".
En cuanto a la remisión a la legislación de la UE, hay que tener en cuenta que tanto los Reglamentos como las Directivas pueden ser aplicados como normas de complemento de las leyes penales en blanco. Así, tanto los Reglamentos, desde su publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea, como las Directivas (si no han sido traspuestas a la legislación nacional en el plazo previsto) gozan de eficacia directa en el ordenamiento jurídico nacional y deben ser tenidos en cuenta por el Juez penal para integrar el presupuesto de las leyes penales en blanco cuando éstas remitan a la "leyes o disposiciones generales de carácter general" del ámbito de que se trate. Por ejemplo, para determinar si una conducta de emisión en la atmósfera de gases contaminantes constituye un delito contra el medio ambiente del art. 325 CP, es necesario comprobar si se han contravenido leyes u otras disposiciones de carácter general protectoras del medio ambiente", entre las que hay que incluir toda la normativa comunitaria en esta materia como, entre otras disposiciones, el Reglamento (CE) 842/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de mayo de 2006, sobre determinados gases fluorados de efecto invernadero.
c. Especial consideración del Derecho de la Unión Europea a'. La competencia prescriptiva en materia penal de la UE En un tema dedicado al principio de legalidad penal es necesario reseñar la importancia creciente que, para la elaboración del Derecho Penal, tienen las normas aprobadas en el ámbito de la Unión Europea, en especial tras la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, de manera que puede afirmarse que el Derecho Penal nacional es, cada vez más, Derecho Penal europeo.
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En efecto, el Tratado de Lisboa de 17 de diciembre de 2007 (en vigor desde el día 1 de diciembre de 2009) ha reformado el Tratado de la Unión Europea (TUE) y ha sustituido el anterior Tratado de la Comunidad Europea por el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), incluyendo en su Capítulo 49, entre las políticas atribuidas a la UE, la relativa al "espacio de libertad, seguridad y justicia" (art. 4. apdo. j TFUE). Dicha política comprende la competencia para aprobar Directivas de armonización de las legislaciones penales de los Estados miembros o, dicho en los términos del art. 83 TFUE, "normas mínimas relativas a la definición de las infracciones penales y de las sanciones". La Directiva es un acto jurídico de la UE, adoptado en un procedimiento de co-decisión entre el Parlamento Europeo y el Consejo, que "obliga al Estado miembro destinatario en cuanto al resultado que deba conseguirse, dejando a las autoridades nacionales la elección de la forma y de los medios" (art. 288 TFUE). Por tanto, las Directivas de armonización penal deben ser luego transpuestas (incorporadas), en el plazo fijado en las mismas, a las legislaciones penales de los Estados miembros. El incumplimiento del plazo por parte de un Estado o una defectuosa transposición puede dar lugar a la presentación por parte de la Comisión de un recurso de incumplimiento ante el Tribunal de Justicia. Por tanto, estamos ante normas de obligado cumplimiento para los Estados. Ejemplo: la Directiva 2009/52/CE, del Parlamento y del Consejo, por la que se establecen normas mínimas sobre sanciones y medidas aplicables a los empleadores de nacionales de terceros países en situación irregular, obliga a sancionar penalmente, entre otras conductas, el empleo simultáneo de un número importante de nacionales de un tercer país en situación irregular. Antes de la fecha de transposición que se fija en el art. 17 de la Directiva (20 de junio de 2011), las Cortes Generales deberán aprobar una Ley Orgánica de reforma del Código Penal, para incluir un tipo penal que sancione dicha conducta, actualmente no tipificada; si no lo hicieran, la Comisión podría demandar a España ante el Tribunal de Justicia por incumplimiento.
La competencia en materia penal de la UE es, como puede apreciarse, una competencia que podemos llamar prescriptiva, es decir, para prescribir u ordenar a los Estados miembros que sancionen penalmente determinadas conductas. La UE no posee una competencia propiamente normativa en materia penal, es decir, no puede dictar normas que establezcan el delito y la pena y que sean directamente aplicables por los Jueces y Tribunales de los Estados miembros, sin necesidad de un acto legislativo de transposición por parte los Estados. Por ello, formalmente, la fuente del Derecho Penal, es decir, la norma que establece el delito y la pena, sigue siendo una ley estatal, de manera que el principio de reserva de ley para las normas penales no resulta afectado por la existencia de las Directivas de la UE, en cuanto que sigue correspondiendo al legislador nacional la aprobación de las normas penales. Sin embargo, materialmente la decisión político-criminal, es decir, la decisión sobre qué debe castigarse como delito, no se toma en las Cortes Generales sino en la UE. De esta forma, las Directivas que prescriben a los Estados la sanción penal de determinadas conductas se convierten en una fuente "mediata" del Derecho Penal.
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Parte de la doctrina penal, crítica con esta atribución de competencia en materia penal a la UE, afirma que ello convierte a los Parlamentos nacionales en "lacayos de Bruselas". Sin embargo, no debe olvidarse que se trata de una competencia atribuida por los propios Estados, al ratificar el Tratado de Lisboa, y que es ejercida por órganos con legitimidad democrática (como el Parlamento Europeo, que representa a los ciudadanos y cuyos miembros son elegidos por sufragio universal directo, libre y secreto —art. 14 TUE) o indirecta (como el Consejo, que representa a los Estados y cuyos miembros, representantes ministeriales de los Gobiernos nacionales, han sido elegidos democráticamente en cada Estado— art. 16 TUE). Esta competencia en materia penal de la UE podría incluso a llegar a ser una competencia propiamente normativa en un ámbito concreto: la protección penal de los intereses financieros de la Comunidad Europea, que debe ser uniforme en todos los Estados miembros. Así, el art. 325 TFUE, dedicado a la lucha contra el fraude, prevé que el Parlamento Europeo y el Consejo, con arreglo al procedimiento legislativo ordinario, adopten las medidas necesarias en los ámbitos de la prevención y lucha contra el fraude que afecte a los intereses financieros de la UE (fraude al presupuesto comunitario, fraude de subvenciones, corrupción, malversación, etc.) con miras a ofrecer una protección eficaz y equivalente en los Estados miembros y en las instituciones, órganos y organismos de la Unión. En esta previsión, la doctrina ve la posibilidad de que se dicte un Reglamento (acto jurídico de alcance general, obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en los Estados miembros —art. 288 TFUE) que tipifique y sancione los delitos contra los intereses financieros de la UE, lo cual podría ir acompañado de la creación, prevista en el art. 86 TFUE, de una Fiscalía Europea para combatir dichos delitos. Esta idea ya fue ensayada con la elaboración del "Corpus Iuris para la protección de los intereses financieros de la Comunidad Europea", redactado, a propuesta de la Comisión, por un comité de juristas de alto nivel de los países miembros (la última versión se presentó en el año 2000). El Corpus Iuris tipificaba los delitos que afectan a los intereses financieros de la Comunidad Europea acompañados de reglas generales para su aplicación (incluida la creación de una Fiscalía Europea para la persecución de estos delitos). b' Ámbito material de la armonización penal La competencia en materia penal que el TFUE atribuye a la Unión no es una competencia general en materia penal sino que está limitada a ámbitos de delincuencia específicos, previstos expresamente en el art. 83 TFUE. Fuera de esos ámbitos, el Parlamento Europeo y el Consejo pueden adoptar medidas de cooperación entre los Estados para la prevención de la delincuencia pero, como advierte el art. 84 TFUE, "con exclusión de toda armonización de las disposiciones legales y reglamentarias de los Estados miembros" (art. 84 TFUE).
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El art. 83 atribuye a la UE la competencia para aprobar Directivas de armonización penal en dos grupos de supuestos: a) Ámbitos delictivos que sean de especial gravedad y tengan una dimensión transfronteriza, derivada del carácter o de las repercusiones de dichas infracciones o de una necesidad particular de combatirlas según criterios comunes (art. 83,1 TFUE). El propio precepto enumera dichos ámbitos: el terrorismo, la trata de seres humanos y la explotación sexual de mujeres y niños, el tráfico ilícito de drogas, el tráfico ilícito de armas, el blanqueo de capitales, la corrupción, la falsificación de medios de pago, la delincuencia informática y la delincuencia organizada. No obstante el carácter exhaustivo de dicha enumeración, se deja abierta la posibilidad de que el Consejo pueda adoptar (por unanimidad y previa aprobación del Parlamento) una decisión que determine otros ámbitos delictivos que respondan a los criterios anteriores de delitos graves transfronterizos. Tomando como base jurídica este art. 83,1 TFUE, la Comisión ya ha presentado una Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a la lucha contra los abusos sexuales, la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil (COD 2010/0064), que, de ser finalmente aprobada, obligará a incluir en el Código Penal conductas como la de "organización de viajes con el fin de cometer delitos de abusos sexuales" (art. 7 b) de la Propuesta).
La mayoría de los ámbitos de delincuencia grave y transfronteriza ya han sido objeto de armonización antes del Tratado de Lisboa, pero lo han sido a través de un instrumento distinto a la Directiva como es la Decisión Marco. Con la aprobación en 1992 del Tratado de la Unión Europea, se introdujo la cooperación en materia penal como parte de la acción común que debía desarrollar la recién creada Unión Europea y, en la reforma del Tratado de Amsterdam de 1997, se estableció, como parte de dicha cooperación penal, la posibilidad de armonizar las legislaciones penales de los Estados miembros a través de Decisiones Marco (art. 34 anterior TUE). A diferencia de las Directivas, las Decisio- nes marco no tenían naturaleza de normas comunitarias, es decir, normas "supranacionales", aprobadas por los órganos legislativos de la CE (el Parlamento Europeo y el Consejo) y cuya efectiva aplicación se garantizara por el Tribunal de Justicia, sino que se aprobaban por el procedimiento establecido en el Título VI del TUE, dedicado a la "cooperación judicial y policial en materia penal" (el llamado "tercer pilar" de la UE), según el cual se requería la unanimidad de los representantes de los Gobiernos en el seno del Consejo, la intervención del Parlamento Europeo era únicamente consultiva y no era posible interponer recurso por incumplimiento ante el Tribunal de Justicia. De ahí que no pudiera hablarse propiamente de normas de la Unión Europea, sino que eran normas de naturaleza "intergubernamental". Tras la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, las Decisiones marco aprobadas mantienen su vigencia en tanto no sean derogadas, anuladas o modificadas en aplicación de los nuevos Tratados (art. 9 del Protocolo sobre Disposiciones Transitorias).
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LÍMITES AL PODER PUNITIVO DEL ESTADO (II) Desde la aprobación del Tratado de Amsterdam en 1997 hasta la entrada en vigor del Tratado de Lisboa se han dictado numerosas Decisiones marco con el objeto de armonizar las legislaciones penales de los Estados miembros en los siguientes ámbitos delictivos: criminalidad organizada (DM 2008/241/JAI), falsificación de moneda (DM 2000/383/JAI), trata de personas (DM 2002/629/JAI), inmigración ilegal (DM 2002/946/JAI), blanqueo de capitales (DM 2001/5007JAI), fraude y falsificación de medios de pago distintos del efectivo (DM 2001/413/JAI), pornografía infantil (DM 2004/68/JAI), corrupción en el sector privado (DM 2003/568/JAI), ciber-criminalidad (DM 2005/222/JAI), racismo y xenofobia (DM 2008/913/JAI), terrorismo (DM 2002/475/JAI, reformada por DM 2008/919/JAI) y tráfico ilícito de drogas (DM 2004/757/JAI).
b) Ámbitos delictivos que tienen como fin reforzar penalmente una política de la UE que haya sido objeto de armonización y en la que sea imprescindible la aproximación de las disposiciones legales y reglamentarias de los Estados miembros para garantizar su ejecución eficaz. Es el caso, por ejemplo, de las políticas sobre medio ambiente, inmigración, protección de los consumidores, etc., ámbitos en los que existe una profusa normativa la UE y para cuya aplicación eficaz puede ser imprescindible que en todos los Estados miembros se sancionen penalmente determinadas conductas que perjudican dichas políticas. Por ejemplo, los delitos contra el medio ambiente, relativos a la inmigración ilegal, contra los derechos de los consumidores o contra la propiedad intelectual, etc. pueden ser objeto de armonización mediante Directivas, en cuanto ello se considere imprescindible para garantizar la efectividad de la política de la UE sobre medio ambiente, inmigración, consumidores o sobre el mercado, respectivamente.
Esta posibilidad de dictar Directivas de armonización de las legislaciones penales para garantizar la efectividad de una política comunitaria no estaba reconocida expresamente en el anterior TCE. Sin embargo, el Tribunal de Justicia, en sus sentencias de 13 de septiembre de 2005 y 23 de octubre de 2007, reconoció que se trataba de una competencia implícita de la Comunidad Europea. Tras esta jurisprudencia, la CE aprobó dos Directivas que imponen a los Estados la obligación de sancionar penalmente determinadas conductas: las que infringen gravemente la normativa medioambiental de la UE (Directiva 2008/99/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de noviembre de 2008, relativa a la protección del medio ambiente mediante el Derecho Penal) y las que infringen la prohibición de emplear a inmigrantes en situación irregular, siempre que se den determinados requisitos (Directiva 2009/52/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de junio de 2009). Como puede apreciarse, los ámbitos delictivos que pueden ser objeto de armonización penal por la UE son de una importancia cualitativa y cuantitativa considerable. Por ello, debe insistirse en la necesidad de que esta potestad sea usada por la UE de manera respetuosa con los principios de fragmentariedad y subsidiariedad que deben regir la política criminal, sin que, por ejemplo, el fin de garantizar la eficacia de una política de la UE deba servir, sin más, para legitimar la prescripción de sanciones penales para conductas que, aunque perjudiquen, de manera más o menos remota, una política de la UE, no revistan
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gravedad suficiente desde el punto de vista de la afección del bien jurídico protegido o que puedan ser prevenidas de manera eficaz mediante mecanismos distintos al Derecho Penal. c'. Otras formas de influencia del Derecho de la Unión Europea en el Derecho Penal de los Estados miembros Junto al efecto positivo o expansivo que producen en el Derecho Penal nacional las Directivas de la UE, dictadas en ejercicio de su competencia prescriptiva en materia penal, existe otro efecto del Derecho de la UE sobre el Derecho Penal, que suele denominarse negativo o neutralizador, en el sentido de que el Derecho de la UE limita el ámbito de ejercicio del ius puniendi por parte del Estado. Ello ocurre en la medida que, debido a los principios de primacía y eficacia directa de los Tratados y normas de la UE, resulta vedada al legislador nacional la posibilidad de aprobar normas penales que resulten contrarias al Derecho de la UE e, igualmente, los jueces penales deben dejar de aplicar las normas penales que resulten contrarias al mismo, aunque no se haya producido una derogación expresa por el legislador nacional (en caso de duda sobre la existencia de dicha contradicción, el juez debe presentar una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia para que éste fije el alcance de la norma de la Unión — art. 267 TFUE) Este fue el caso de la Sentencia Bordessa (STJCE de 23 de febrero de de 1995), referido a la aplicación por parte de un tribunal español del delito de exportación de capital sin autorización previa que estaba previsto en el art. 6, A, 1 de la LO 10/1983, sobre Régimen Jurídico de Control de Cambios. Debido a que la Directiva comunitaria 88/361, de 24 de junio de 1988, dispuso que no se podía exigir autorización administrativa previa para la exportación a un país comunitario de moneda, billetes de banco o cheques al portador, cuando se planteó, ante un Juzgado Central de lo Penal de la Audiencia Nacional, una acusación por este delito, el acusado invocó en su defensa la vigencia de la Directiva y el Juzgado, después de plantear una cuestión prejudicial ante el TJCE, tuvo que absolver del delito. Como consecuencia, la Fiscalía del Tribunal Supremo, en su consulta 1/1996, acordó "no perseguir por la vía penal los actos de exportación de capitales sin declaración", puesto que dicha conducta había quedado despenalizada en virtud de la normativa comunitaria.
C. La exigencia de lex certa o mandato de determinación La ley penal ha de describir de una manera precisa y clara —de una manera cierta— tanto la conducta prohibida como la pena con la que se conmina su realización. Esta exigencia de lex certa, llamada también mandato de determinación o de taxatividad, se vincula estrechamente con la faceta garantista del principio de legalidad: sólo si los delitos y las penas están determinados con meridiana claridad queda garantizada la seguridad jurídica del ciudadano y su protección frente a la arbitrariedad del Estado. Por ello, el Tribunal Constitucional ha incluido la exigencia de precisión dentro del principio de legalidad penal consagrado en el art. 25 CE (por todas: STC 25/2002).
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a. La determinación de la conducta delictiva Para que realmente la ley cumpla con su función de establecer cuáles son las conductas punibles, éstas deben estar definidas con claridad y precisión, no de forma excesivamente vaga o genérica. Solamente de esta forma puede el ciudadano saber qué está permitido y qué está prohibido, y puede el Juez decidir con exactitud si debe absolver o condenar por un determinado hecho. Conculcaría el principio de legalidad, un precepto que sancionara con la pena de prisión de uno a tres años "infringir los principios del orden democrático", o una norma que considerara delito la conducta de quien "con infracción de la normativa de protección del medio ambiente, causare daños medioambientales".
Debe advertirse que el principio de certeza no puede mostrar en todo el Derecho Penal la misma rigurosidad. Las exigencias a las que deben someterse las normas de la Parte Especial al describir las infracciones no son las mismas que cuando se trata de los preceptos de la Parte General. Así, los presupuestos generales de la imputación penal —el dolo y la imprudencia, el error, la participación, la tentativa— no están formulados en la ley de modo tan detallado como los preceptos de la Parte Especial sino que el legislador deja un margen a la elaboración científica y jurisprudencial, en parte por las dificultades que en muchos casos presenta una codificación de tales materias y, en parte, por los deseos del legislador de no bloquear la evolución científica tomando parte por una teoría que luego puede quedar superada. Sin embargo, en la determinación de los tipos delictivos de la Parte Especial, la ley debe ser lo más determinada posible, lo que supone para el legislador un reto en el manejo correcto de la técnica legislativa. Por un lado, el legislador penal no debe emplear conceptos excesivamente vagos que dejen sin determinar qué conductas resultan incluidas en la norma penal pero, por otro, tampoco debe caer en enumeraciones casuísticas en un afán de mencionar todas las posibles formas de aparición de una situación pues, como normalmente la realidad es mucho más rica que la imaginación del legislador, ello generaría lagunas de punibilidad.
Son numerosos los supuestos en que el legislador emplea conceptos normativos o conceptos jurídicos indeterminados, cuyo significado preciso debe ser concretado por el juez de acuerdo con los métodos de interpretación o por remisión a otras normas que ayuden a concretar su significado. Ello no resulta contrario a la exigencia de lex certa siempre que, como ha tenido ocasión de afirmar el Tribunal Constitucional, su concreción sea razonablemente factible en virtud de criterios lógicos, técnicos o de experiencia que permitan prever con suficiente seguridad la naturaleza y las características de las conductas constitutivas de la infracción tipificada.
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mente, entre las circunstancias agravantes del delito de estafa, se incluye el que "revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que dejara a la víctima" (art. 250,6o CP). Se observa cómo el legislador, aunque remite en último término a la valoración judicial la concreción de qué supuestos deben considerarse de especial gravedad, fija los criterios o parámetros a los que debe atender el juez para apreciar esa circunstancia.
Distintos son los casos de "tipos abiertos", en los que la definición del delito se hace de forma tan genérica o vaga que no es posible determinar qué conductas son subsumibles en él. Como ha afirmado el Tribunal Constitucional: "no pueden considerarse respetuosos con el principio de legalidad los tipos formulados en forma tan abierta que su aplicación o inaplicación dependa de una decisión prácticamente libre y arbitraria, en el estricto sentido de la palabra, de los Jueces y Tribunales" (STC 105/88). Precisamente por ello parece criticable que la STC 62/1982 estimara conforme a la Constitución la redacción del antiguo art. 431 CP-73 (antes de su reforma por la LO 5/1988), que consideraba autor del delito de escándalo público a quien "de cualquier modo ofendiere el pudor o las buenas costumbres", un precepto que siempre había sido considerado por la doctrina como caso paradigmático de violación del principio de legalidad por su absoluto grado de indeterminación; o que la STC 133/1987 no considerara contrario al principio de legalidad el art. 319 párrafo 2o del antiguo Código de Justicia Militar (ya derogado) que castigaba el "incumplimiento de los deberes militares", sin más especificación.
Puede afirmarse que, en la práctica, la exigencia de certeza se encuentra actualmente muy relativizada, lo que, con razón, ha sido criticado por la doctrina, que considera que esta falta de respeto al mandato de determinación cuestiona la vigencia real del principio de legalidad. Además, debe destacarse la creciente importancia de la exigencia de certeza en las sociedades modernas donde el pluralismo de formas de vida y concepciones del mundo (incrementado en las sociedades abiertas a la inmigración) hace que el consenso valorativo respecto a determinadas conductas (aborto, eutanasia, racismo, etc.) no sea tan profundo y extenso como el que existía en las sociedades tradicionales. De ahí que sea especialmente importante que la ley penal sea precisa. Adolecen de esta falta de determinación tipos penales como el del delito de "ultrajes" a los símbolos del Estado (art. 543 CP). Por el contrario, el legislador hizo un alarde de precisión (considerado por la doctrina como superfluo) al incluir expresamente en el tipo penal del delito de lesiones la causación de una mutilación genital (art. 149.2 CP). Evidentemente dicha conducta estaba incluida de manera indiscutible en el delito de lesiones graves del art. 149,1 CP, pero, no obstante, puede justificarse la precisión del legislador en una sociedad multicultural como la actual donde determinados grupos de población consideran una "tradición cultural" la ablación de clítoris de las niñas.
b. La determinación de las consecuencias del delito Por ejemplo, la utilización de conceptos jurídicos indeterminados es frecuente en la descripción de las circunstancias agravantes de los delitos contra la propiedad y el patrimonio. Así, en los delitos de hurto y de robo, la pena se agrava cuando revistan "especial gravedad, atendiendo al valor de los efectos sustraídos, o se produjeren perjuicios de especial consideración" (arts. 235 y 241 CP); igual-
La exigencia de lex certa no sólo rige para la descripción de las conductas ilícitas sino que también alcanza a las consecuencias jurídicas del delito, es decir, a la determinación de las penas y las medidas de seguridad. El Tribunal Consti-
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tucional ha afirmado que "la doble garantía impuesta por el art. 25, 1 CE no se refiere sólo a la tipificación de las infracciones, sino también, y en igual medida, al establecimiento de las sanciones aplicables". Sin embargo, a pesar de esta afirmación, debe advertirse que el mandato de determinación no despliega sus efectos con igual rigor en este ámbito que en el de la determinación de la conducta típica pues es deseable que el juez tenga cierto margen para fijar la sanción teniendo en cuenta la gravedad de la culpabilidad del autor por el hecho (según la gravedad de los hechos y las circunstancias personales del reo) y las necesidades de la prevención especial. De ahí que, en nuestro sistema penal, las normas no determinan una pena de duración exacta para cada delito, sino que fijan un marco penal, con un límite mínimo y máximo de duración de la pena, dentro del cual el juez puede graduar la sanción según las circunstancias concurrentes. Tampoco contraviene el principio de legalidad que para algunos delitos se fijen penas alternativas como, por ejemplo, para el delito de discriminación laboral en el trabajo, sancionado en el art. 314 CP con la pena de "prisión de seis meses a dos años o multa de doce a veinticuatro meses". Por el contrarío, sí vulneraría el principio de legalidad un precepto que conminara el delito "con cualquier pena legalmente admisible", con marcos penales desmesuradamente amplios, o con una pena cuyo límite máximo fuera indeterminado.
D. La exigencia de lex stricta o prohibición de la analogía a. La prohibición de la analogía in malam partera Del principio de legalidad deriva la prohibición de que el Juez o Tribunal castigue aquellas conductas que no estén estrictamente contenidas en la ley penal. Como consecuencia de ello, el juez penal no puede utilizar la analogía para considerar una conducta constitutiva de delito. Como es sabido, la analogía consiste en aplicar una norma a un supuesto de hecho que no está incluido en el tenor literal de la misma, pero que resulta muy similar a los que sí están previstos en ella, con los que guarda "identidad de razón". Mientras que en otras ramas del ordenamiento jurídico la analogía es utilizada por el juez como método de integración del Derecho para completar las lagunas legales, en Derecho Penal la analogía está prohibida. Así, el art. 4 CCiv, tras admitir la aplicación analógica de las normas ("cuando éstas no contemplen un supuesto específico, pero regule otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón"), ordena que "las leyes penales, las excepcionales y las de ámbito temporal no se aplicarán a supuestos ni en momentos distintos a los comprendidos expresamente en ellas". El Código Penal, por su parte, recoge la prohibición de la analogía en el art. 4 cuando dispone que "las leyes penales no se aplicarán a casos distintos de los comprendidos expresamente en ellas" y prevé que "en el caso de que un Juez o Tribunal, en el ejercicio de
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su jurisdicción, tenga conocimiento de alguna acción u omisión que, sin estar penada por la Ley, estime digna de represión, se abstendrá de todo procedimiento sobre ella y expondrá al Gobierno las razones que le asistan para creer que debiera ser objeto de sanción penal" (art. 4, 2 CP). Por ejemplo, antes de la reforma del Código Penal de 1989, que modificó el delito de violación, el Tribunal Supremo consideraba que el principio de legalidad impedía entender comprendidos en el término "yacer", empleado para describir el delito de violación en el art. 429 CP-73, las agresiones sexuales por vía anal, que debían subsumirse en el tipo de los abusos deshonestos. Por ello, ante un caso en que la víctima había sufrido una penetración anal, el Tribunal, considerando la equivalencia material de la penetración anal con el yacimiento y lo injustificado de la diferencia punitiva entre la violación y los abusos deshonestos en este supuesto, decidió hacer uso de la facultad concedida en el art. 2,1 CP-73 y elevó una Exposición Motivada al Gobierno en la que le instaba a equiparar en gravedad el coito vaginal y el anal, tanto heterosexual como homosexual (STS de 7 de noviembre de 1987).
La prohibición de la analogía in malam partem rige en términos absolutos, incluso cuando sea evidente que la falta de inclusión de un supuesto de hecho en la norma penal supone una laguna legal, e incluso en el caso extremo de que la existencia de tal laguna resulte inconstitucional. Un caso así se planteó en relación con la aplicación del art. 487 bis CP-73 que castigaba el impago de pensiones a favor del cónyuge o hijos establecidas judicialmente "en los supuestos de separación legal, divorcio o declaración de nulidad del matrimonio" pero no castigaba el impago de pensiones establecidas judicialmente a favor de hijos extramatrimoniales. Por ello, cuando un padre fue procesado por no pagar a su hijo extramatrimonial la pensión impuesta en un juicio sobre alimentos a favor del menor, la Audiencia Provincial tuvo que absolver al acusado al considerar su conducta fuera del tipo penal del art. 487 bis CP. Evidentemente, este precepto era contrario al art. 14 CE, por discriminar a los hijos extramatrimoniales frente a los matrimoniales, pero el juez no podía llenar esta laguna extendiendo por analogía la aplicación del art. 487 bis CP. Como afirmó el TC, "dicho Tribunal no podía hacer otra cosa por vedárselo el principio de legalidad (art. 25,1 CE) que impide la interpretación analógica de las normas penales y su aplicación extensiva" (STC 74/1997).
La prohibición de la analogía implica igualmente la prohibición de restringir o negar la aplicación de un precepto que contengan previsiones favorables para el reo a un caso incluido en dicho precepto pero que es similar a otros no contemplados en el mismo. Por ejemplo, el art. 268 exime de pena a quien hurta bienes a su cónyuge siempre que no estén separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio. Sería también contrario al principio de legalidad negar la aplicación de esta excusa absolutoria y condenar por el delito de robo al marido que convive con su esposa, sin estar en proceso alguno de separación matrimonial, argumentando que entre los cónyuges no existe en realidad la affectio maritalis propia del matrimonio. Ello supondría extender por analogía la aplicación del delito de hurto.
Ahora bien, del principio de legalidad penal sólo se deduce la prohibición de la analogía cuando ésta sirva para condenar o agravar la responsabilidad penal,
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lo que se conoce como prohibición de la analogía in malam partem. Pero no vulnera el principio de legalidad el uso de la analogía a favor del reo, es decir, para excluir o atenuar su responsabilidad (analogía in bonam partem), pues ello no viola ninguna garantía del ciudadano. Aunque el art. 4 CP parece prohibir cualquier tipo de analogía, tanto contraria como favorable al reo, debe interpretarse que sólo resulta prohibida la primera, pues el art. 4 se incluye en el Título dedicado a las "garantías penales" y sólo la prohibición de la analogía in malam partem supone una garantía para el ciudadano (resultaría absurdo formular como una garantía del ciudadano la prohibición de excluir o atenuar su responsabilidad penal por analogía). La admisión de la analogía in bonam partem ha sido afirmada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Constitucional. Así, por ejemplo, la STS de 11 de abril de 2000 (Tol 38554) admitió la posibilidad de aplicar una medida de seguridad a un condenado al que se había apreciado la atenuante de grave adicción a las drogas (art. 21, 2a CP), a pesar de que las medidas de seguridad sólo están expresamente prevista para los casos en que se aprecie una eximente completa o incompleta (arts. 101 a 104 CP). El Tribunal Supremo consideró que tal posibilidad "resulta de una interpretación lógica de las disposiciones reguladoras de las medidas de seguridad a un supuesto ontológicamente semejante".
b. El límite entre interpretación y analogía Es muy frecuente que la vaguedad o el carácter multívoco de los términos de una norma penal requieran de su interpretación judicial para determinar qué casos son los comprendidos en la misma. Además, incluso los conceptos aparentemente descriptivos y claros requieren de una interpretación ya que, en el fondo, interpretar es fijar el contenido y alcance de la ley (es errónea, por consiguiente, la idea según la cual in claris non fit interpretatio) (Vives Antón). Por ejemplo, aunque parece muy clara la descripción del tipo de homicidio ("el que matare a otro" —art. 138 CP— o "el que por imprudencia grave causare la muerte de otro" —art. 142 CP—), sin embargo, la calificación como autor de homicidio o de aborto de quien provoca la muerte de un feto en el momento del parto depende de en qué momento se entienda que alguien ha nacido, cuestión que no está determinada por el tenor literal de la ley.
Lo que exige el principio de legalidad es que el juez efectúe la interpretación dentro del tenor literal del precepto penal, es decir, en el marco delimitado por el sentido literal posible del texto de la ley. Dentro de ese marco, el juez debe fijar el sentido del precepto acudiendo para ello a los métodos hermenéuticos admitidos en Derecho: gramatical, histórico, sistemático y teleológico. Como es sabido, estos métodos no son específicos del Derecho Penal sino que son de aplicación a todas las normas del ordenamiento jurídico, ya que, tal y como dispone el art. 3,1 Cciv, "las leyes se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de se aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas".
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Por ejemplo, una interpretación teleológica y que atienda a la realidad social del tiempo en que han de aplicarse los tipos penales de violencia de género y doméstica obliga a excluir la aplicación del art. 153 CP en los casos de comportamientos ajenos a situaciones de abuso, dominación, humillación, sometimiento o sojuzgamiento por razón de género (superioridad machista), o más en general, del más débil por el más fuerte (manifestación de situaciones de desigualdad) propias de las violencias de género y doméstica [STS de 25 de enero de 2008 y 8 de junio de 2009 (7b/1577905)]. Por consiguiente, no sería aplicable el art. 153 CP a las lesiones que el marido le causa a la mujer para echarla de una habitación en el trascurso de una discusión (debida a una infidelidad del esposo), siendo los cónyuges dos personas que ostenten un "similar estatus cultural y social" (Sentencia del Juzgado de lo Penal núm. 16 de Barcelona de 30 de septiembre de 2009).
Según el resultado alcanzado con la interpretación, se distingue entre interpretación restrictiva o extensiva. Restrictiva es aquella interpretación que se inclina, dentro de los posibles sentidos del texto, por el sentido que abarca el menor número de supuestos. Por el contrario, una interpretación es extensiva cuando el sentido que le da al texto es el más amplio de los posibles. Ejemplo de interpretación restrictiva: respecto al alcance de la expresión "utilización de buque" a los efectos del art. 370, 3 CP, el APNJ de 25 de noviembre de 2008, ha considerado que no toda embarcación integra el concepto de "buque", sino que la agravación está reservada para ciertas embarcaciones de las que se excluyen las lanchas motoras. En el caso de la agravante de alevosía (art. 22,1 a CP), es restrictiva la interpretación que considera "delitos contra las personas" solamente a los delitos que el Título VIII del Libro II del derogado CP-73 incluía bajo la rúbrica de "Delitos contra las personas" (homicidio, infanticidio, aborto y lesiones), por lo que la agravante no se podría aplicar, por ejemplo, al delito de violación. Es extensiva la interpretación según la cual, dado que dicha rúbrica ha desaparecido en el CP-95, la referencia a los delitos contra las personas debe comprender todos aquellos delitos cuyo bien jurídico sea personalísimo (y, entre ellos, los delitos contra la libertad sexual), por lo que la agravante de alevosía sí se podría aplicar al delito de violación (SAP de Barcelona, Sec. 10a de 8 de febrero de 2010).
La interpretación extensiva es perfectamente lícita siempre que haya sido alcanzada con un método de interpretación aceptable, pues, como ha señalado el Tribunal Constitucional, "no se viola el principio de legalidad cuando ante dos posibles interpretaciones de un concepto, el juzgador elige una de ellas de forma razonable, aunque la elegida suponga la condena del reo". La cuestión es delimitar cuándo la subsunción de un supuesto de hecho en la norma penal es correcta porque se hace en virtud de una interpretación extensiva, y cuándo se trata de una aplicación analógica de la norma, prohibida por el principio de legalidad. El criterio más utilizado para responder a esta cuestión es el del "sentido literal posible" del texto: mientras que la interpretación busca un sentido del texto legal que se encuentre dentro de su "sentido literal posible", la analogía supone la aplicación de la ley a un supuesto no comprendido en ninguno de los sentidos posibles de su letra, pero análogo a otros sí comprendidos en dicho texto. Se trata, en palabras del Tribunal Constitucional, de "dilucidar si se ha traspasado la tantas veces tenue línea divisoria que separa la actividad judicial de reconocimiento del alcance y significado de la norma como paso previo a su aplicación, de la que, con ese mismo fin, rebasa sus límites y modifica su sentido".
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LÍMITES AL PODER PUNITIVO DEL ESTADO (II) Por ejemplo, respecto del delito de violencia de género del art. 153,1 CP, que castiga ai que maltratare a otro, "cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad", resulta claro que es de aplicación a los supuestos en que el autor es un hombre (hombre que maltrata a la mujer que es o ha sido su cónyuge o pareja) y también resulta evidente que no es aplicable a matrimonios o parejas de hecho constituidas por dos hombres, puesto que el precepto requiere la condición de mujer de la víctima (su aplicación al supuesto de dos hombres, argumentando, por ejemplo la posición de sumisión y desigualdad de la víctima en la relación, supondría analogía in malam partem). Sin embargo, ya no resulta tan evidente si puede o no ser aplicado en el caso de un matrimonio o pareja homosexual femenina, como ha entendido el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Santander (Sentencia de 20 de abril de 2009).
El Tribunal Constitucional ha anulado en varias ocasiones sentencias penales de condena por entender que en ellas se hacía una aplicación analógica in malam partem de preceptos penales que vulneraba el principio de legalidad. Por ejemplo, el Tribunal Constitucional consideró contrario al principio de legalidad penal las condenas por el delito de usurpación de funciones (art. 321, 2 CP) contra personas que ejercían profesionalmente la actividad de intermediarios inmobiliarios o de gestores administrativos sin estar en posesión de los títulos de Agente de la Propiedad Inmobiliaria o de Gestor Administrativo respectivamente. Según el Tribunal Constitucional, no podían incluirse estos títulos en el concepto "título oficial" empleado por el art. 321 CP, que debe interpretarse como equivalente a "título académico" (STC 150/1997).
También el Tribunal Supremo ha anulado algunas sentencias de instancia por considerar que condenaban en base a una aplicación analógica de un precepto penal. Así, por ejemplo, la STS de 16 de mayo de 2002 anuló la aplicación del subtipo agravado de abuso sexual con prevalimiento de parentesco (art. 182,2 CP) que había hecho el tribunal de instancia en un caso en que el procesado era únicamente el marido de la madre del menor víctima de los abusos y no un pariente de los contemplados en el subtipo agravado (ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza o afinidad).
E. El valor de la jurisprudencia penal Cuando se proclamó el principio de legalidad en la Ilustración, el ideal de los ilustrados era que la ley penal fuera tan clara y precisa que no hubiera espacio alguno para la interpretación por parte de los jueces; los jueces serían, según la conocida expresión de Monstesquieu, "la boca que pronuncia las palabras de la ley". De esta manera se pretendía garantizar la seguridad jurídica y la igualdad de todos ante la ley. Así, Cesare Beccaría denunciaba, respecto a la interpretación judicial "¿Cuántas veces vemos los mismos delitos diversamente castigados por los mismos tribunales en diversos tiempos, por haber consultado, no la constante y fija voz de la ley, sino la errante inestabilidad de las interpretaciones?" (De los delitos y las penas). No obstante, este ideal pronto se manifestó como impracticable, pues, como ya se ha mencionado, existe siempre un margen irreductible que requiere la interpretación del juez que aplica la norma. Es interesante resaltar que incluso los propios revolucionarios franceses
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admitieron que, excepcionalmente la ley podía ser oscura y por ello instauraron el llamado refere legislatif. el juez que tuviera dudas acerca de la interpretación de la ley en un caso concreto, tenía que consultar al Parlamento. Sin embargo, pronto esta institución (que fue recogida en la Constitución española de 1812) se consideró ineficaz, ya que originaba dilaciones excesivas por la sobrecarga de trabajo que suponía para el Parlamento, e inconveniente para mantener la imparcialidad y el carácter abstracto que debe tener la actividad legislativa. De ahí que en 1804 se suprimiera el refere legislatif y se trasladara el poder interpretativo que tenía el Parlamento a otro órgano: el Tribunal de casación, cuya función sería interpretar la ley en los casos dudosos, unificando de esta manera la aplicación del Derecho por parte de los jueces.
Pues bien, nuestro sistema jurídico es heredero de las ideas de la Ilustración en cuanto al valor de la jurisprudencia. Así, en nuestro sistema jurídico no se reconoce a la jurisprudencia entre las fuentes del Derecho, de manera que el art. 1, 1 Cciv establece que "las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho". No obstante, se reconoce el valor normativo de la interpretación jurisprudencial, al declarar que: "la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar o aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho". Por tanto, a diferencia del sistema anglosajón (common law), donde el Derecho se configura a base de precedentes judiciales y existen delitos de creación jurisprudencial (common law crimes), en un sistema como el nuestro, regido por el principio de legalidad (sistema continental o civil law), la función de la jurisprudencia es la de interpretar la ley, no la de crear Derecho al margen de la misma. Ahora bien, aunque la jurisprudencia del Tribunal Supremo no sea fuente del Derecho Penal, sin embargo, su papel es fundamental para garantizar la coherencia en la interpretación de las normas penales. En un modelo de poder judicial como el nuestro, en el que cada Juez o Magistrado es "independiente" en el ejercicio de la función jurisdiccional (art. 117 CE), surge el problema de la existencia de divergencias interpretativas respecto a una misma norma penal y, por tanto, la posible coexistencia en el sistema judicial de una pluralidad de interpretaciones posibles de la ley que, aunque sean razonables y motivadas, supondrían una quiebra del derecho a la seguridad jurídica y del principio de igualdad en la aplicación de la ley. De ahí la necesidad de un Tribunal único, el Tribunal Supremo (órgano superior en todos los órdenes, según el art. 123,1 CE), que cumple la función de unificación de la interpretación mediante la doctrina que establezca de modo reiterado. Por ejemplo, para una aplicación segura y uniforme del art. 369,1, 6a CP, el TS ha establecido que por "notoria importancia" hay que entender una cantidad que exceda de las 500 dosis de consumo diario (APNJ de 19 de octubre de 2001); para una aplicación segura y uniforme del art. 250,1, 6o CP, el TS ha establecido que por "especial gravedad" hay que entender una cantidad superior a los 36.000 euros (STS de 31 de noviembre de 2006 y 9 de septiembre de 2007).
Para que la jurisprudencia cumpla esa función de complemento del ordenamiento jurídico, proporcionando seguridad jurídica y garantizando la igualdad ante la ley, es imprescindible que tenga carácter vinculante, pues, obviamente la jurisprudencia sólo puede cumplir la función de complemento de la ley si es respetada por los diversos tribunales, en una doble dimensión: vertical y horizontal. Es decir, los tribunales inferiores deben interpretar las normas pena-
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les siguiendo los criterios sentados por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (vinculación vertical) y, por su parte, los Tribunales, en general, y el Tribunal Supremo, en particular, deben mantener de manera estable sus criterios interpretativos, sin contradicciones entre los distintos casos sobre los que se pronuncia (vinculación horizontal). a) Respecto a la vinculación vertical, el mecanismo para asegurarla es el del recurso de casación (en los delitos en los que puede interponerse). Es cierto que la LECrim no prevé un recurso de casación por infracción de jurisprudencia, sino sólo por "infracción de ley" (art. 849, 1), a diferencia de lo que ocurre en el orden civil. Pero ello no debe llevar a la falsa conclusión de que no existe una jurisprudencia penal del Tribunal Supremo que resulte vinculante para los jueces inferiores pues, a través del recurso de casación "por infracción de la ley", pueden ser anuladas las resoluciones que contradigan la interpretación de la ley realizada por el Tribunal Supremo, lo que asegura que la manera de interpretar la ley del Tribunal Supremo (la que él estima correcta) sea seguida por los tribunales inferiores. / No obstante, debe advertirse que la afirmación de esta vinculación vertical de la jurisprudencia del Supremo no significa que los órganos judiciales inferiores carezcan de independencia en la interpretación de la ley. Si una Audiencia Provincial interpreta una norma de manera distinta a como lo hace el Tribunal Supremo, corre el riesgo de que su sentencia sea recurrida en casación y de que, estimado el recurso, dicha sentencia sea casada (anulada) y sustituida por otra. Pero también puede ocurrir lo contrario, que la interpretación dada por la Audiencia Provincial sea estimada como más correcta por el Tribunal Supremo y confirme la sentencia, originándose así un cambio de línea jurisprudencial. Por ejemplo, en multitud de resoluciones el Tribunal Supremo ha sentado la doctrina según la cual el concepto de "violencia", utilizado en el art. 172 CP para describir el delito de coacciones, abarca no sólo la violencia ejercida sobre el cuerpo de las personas, sino también la que se ejerce sobre las cosas, tanto en sentido propio como impropio, de manera que, por ejemplo, integraría un delito de coacciones el hecho de que el propietario de un piso impidiera al inquilino continuar en la vivienda mediante el procedimiento de darse de baja en el suministro de electricidad del piso. Una Audiencia Provincial, pese a ello, puede dictar una sentencia en la que considere que tal hecho constituye sólo una falta de coacciones del art. 620, 2 CP, siguiendo una interpretación restrictiva del término violencia.
b) Respecto a la vinculación horizontal, es necesario que el Tribunal Supremo respete los criterios que él mismo ha fijado en casos anteriores. Sin embargo, en la práctica venía ocurriendo que se daban casos de divergencia interpretativa en el propio Tribual Supremo, al mantener en ocasiones las diferentes secciones de la Sala Segunda interpretaciones distintas de una misma norma penal. Por ello, desde hace unos años, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, al objeto de fijar la interpretación que debe darse a determinadas normas penales, viene adoptando lo que se conocen como "acuerdos del Pleno no jurisdiccional" o "acuerdos de Sala General" a los cuales, incluso, ha conferido carácter vinculante (APNJ
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de 18 de julio de 2006). Por ejemplo, el problema de si constituía o no delito el quebrantamiento de la pena o la medida cautelar de alejamiento llevado a cabo con el consentimiento de la víctima dio lugar a jurisprudencia contradictoria (por todas, STS de 26 de septiembre de 2005 y 29 de enero de 2008), contradicción que fue zanjada a través de APNJ de 25 de noviembre de 2008. No obstante, esto no significa que esté vedada la posibilidad de que se produzcan cambios jurisprudenciales cuando el Tribunal Supremo considere, de manera razonable y motivada, que una nueva interpretación es más correcta. El Tribunal Constitucional ha establecido que el juez puede cambiar de criterio siempre que el cambio tenga vocación de permanencia, sea razonable y se haya razonado. Esta doctrina constitucional es de gran importancia cuando se aplica al Tribunal Supremo, pues su labor de unificación jurisprudencial se frustraría si sus líneas jurisprudenciales no fueran coherentes y estables en el tiempo.
Por último, debe señalarse que esta función unificadora de la jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo tiene una función importantísima en la aplicación de las normas penales. En la práctica, un cambio jurisprudencial en la interpretación de un artículo concreto puede suponer que unos hechos pasen a ser penados de manera distinta, aunque no se haya cambiado una sola coma del Código Penal. Así, un ejemplo de cambio jurisprudencial muy trascendente fue el referido a la introducción ilegal de droga en España. Hasta el APNJ de 23 de noviembre de 1997, el Tribunal Supremo consideraba que dicha conducta constituía dos delitos: uno de contrabando (art. 2, 3, a) de la LO 12/1995) y otro de tráfico de drogas (art. 368 CP), sancionables en concurso ideal. Sin embargo, a partir de esa fecha, considera que se trata de un concurso aparente de normas (art. 8 CP), dada la identidad del bien jurídico vulnerado.
r Tema 6
Límites al poder punitivo del Estado (III) F. La exigencia de lex praevia Como se mencionó en la propia definición del principio de legalidad, este principio garantiza que tanto la conducta delictiva como la pena correspondiente deben estar previstas en la ley antes de la realización del hecho (lex praevia). En otras palabras, una conducta sólo puede ser considerada delito y resultar penada si está prevista como tal y con la correspondiente consecuencia jurídica en una Ley vigente en el momento en que se realiza la conducta en cuestión. Por ello, el juez penal debe enjuiciar los hechos con arreglo a la ley vigente en el momento de su comisión. Ahora bien, la ley penal no tiene una validez indefinida en el tiempo sino que, como producto de las valoraciones sociales predominantes en un determinado momento histórico, está sujeta a la posibilidad de derogación y sustitución por una ley posterior. La vigencia temporal de la ley penal está marcada por el momento de su entrada en vigor y por el de su derogación. Las leyes entran en vigor, si en ellas no se dispone otra cosa, a los veinte días de su completa publicación en el Boletín Oficial del Estado (art. 2, 1 Cciv). Por su parte, y tal y como dispone el art. el art. 2, 2 del Cciv, "las leyes sólo se derogan por otras posteriores. La derogación tendrá el alcance que expresamente se disponga y se extenderá siempre a todo aquello que en la ley nueva, sobre la misma materia, sea incompatible con la anterior. Por la simple derogación de una ley no recobran vigencia las que ésta hubiere derogado". Como consecuencia de ello, puede ocurrir que, en el momento del enjuiciamiento de un hecho, la ley vigente sea distinta a la ley que estaba vigente en el momento de realización del hecho porque ésta última haya sido derogada. Surge entonces el problema de determinar cuál es la ley conforme a la cual debe ser juzgado el hecho, si la vigente en el momento del juicio o la que estaba vigente en el momento de la comisión del hecho. Pensemos, por ejemplo, en el siguiente caso: el día 2 de marzo de 2003, Juan propina unas bofetadas a su cónyuge y le ocasiona unas lesiones en la cara no definidas como delito en el Código Penal. Los hechos son enjuiciados el día 29 de abril de 2004. Surge aquí el siguiente problema: en el momento de los hechos era de aplicación al caso el art. 617,2 CP que calificaba esa acción como falta contra las personas y la sancionaba con la pena de arresto de tres a seis fines de semana o multa de uno a dos meses (llamemos a esta situación "Ley A"). Sin embargo ("sucesión de leyes"), en virtud de la LO 11/2003, de 29 de septiembre, de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros, esos mismos hechos pasaron a calificarse como delito en el art. 153 CP, castigándose con una pena de prisión de tres meses a un año o trabajos en beneficio de la comunidad de 31 a 80 días y la privación del derecho a la tenencia y porte de armas de uno a tres años (llamemos a esta nueva situación legislativa "Ley B"). Así las
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LÍMITES AL PODER PUNITIVO DEL ESTADO (III) cosas, debiendo juzgarse el hecho el día 29 de abril de 2004 —con posterioridad a la mencionada reforma del CP— ¿qué ley penal debe aplicarse a Juan? ¿La que estaba en vigor en el momento de la realización del hecho ("Ley A", que permite condenar al autor solamente con una pena de arresto de fin de semana) o la vigente al momento de enjuiciarlo ("Ley B", que permite sancionarlo con una pena de prisión de hasta un año)?
a. El principio general: la irretroactividad de las leyes penales ("tempus regit actum") La regla general que rige en estas situaciones es que el hecho se enjuicia con arreglo a la ley que estaba en vigor en el momento de su realización ("tempus regit actum"). Así lo dispone expresamente el art. 25, 1 CE, al establecer que "nadie puede ser condenado (...) por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito o falta (...), según la legislación vigente en aquél momento". Esta regla se eleva a exigencia básica del principio de legalidad (exigencia de lex previa), íntimamente relacionada también con el principio de seguridad jurídica (art. 17, 1 CE): toda persona tiene derecho a poder calcular la trascendencia jurídica de sus actos en el momento en que los realiza, sin tener que contar con los cambios de valoración que de esos mismos hechos pueda hacer posteriormente el legislador. Esto significa, en particular, que —por imperativo del principio de legalidad— las leyes penales son irretroactivas, es decir, no se pueden aplicar a los hechos que fueron realizados antes de su entrada en vigor. El art. 9, 3 CE garantiza "la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales"v En esta misma línea, el art. 1, 1 CP establece la garantía criminal ("no será castigada ninguna acción ni omisión que no esté prevista como delito o falta por ley anterior a su perpetración") y el art. 2, 1 CP establece la garantía penal ("no será castigado ningún delito ni falta con pena que no se halle prevista por ley anterior a su perpetración"). El "dogma de la irretroactividad de las leyes penales" ha sido reconocido reiteradamente tanto por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo como por la del Tribunal Constitucional. El principio de irretroactividad de la ley penal alcanzó rango internacional tras incluirse en la Declaración Universal de Derechos del Hombre de 10 de diciembre de 1948 (art. 11,2). También ha sido proclamado en el Convenio Europeo de Protección de los Derechos Humanos y de las libertades fundamentales de 1950 (art. 7); en el Pacto Internacional de Derechos Políticos y Civiles de 19 de diciembre de 1966 (art. 15) y, recientemente, ha sido incluido en el art. 49 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE, aprobada el 14 de diciembre de 2007.
Debido al principio de irretroactividad de la ley penal, resulta perfectamente posible que un hecho sea juzgado conforme a una ley penal que ya no se encuentre vigente en el momento del enjuiciamiento del delito (dicho de otra forma: es posible la aplicación por los Jueces o Tribunales de leyes penales ya derogadas
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siempre que las mismas se encontraran en vigor en el momento de la realización del hecho enjuiciado) Así, en el ejemplo de las lesiones causadas por Juan a su cónyuge, la conducta deberá ser enjuiciada conforme al art. 617, 2 CP, vigente en el momento de la comisión de los hechos, aunque el precepto esté ya derogado en virtud de la reforma de la L011/2003.
b. La excepción al principio de irretroactividad: la retroactividad de la ley penal más favorable El principio de irretroactividad conoce una excepción en aquellos casos en que, después de la realización del hecho, entra en vigor una ley penal más favorable para el reo, es decir, una ley conforme a la cual el hecho deja de ser delito (despenalización de una conducta) o bien se sanciona con una pena más reducida. En tales casos, aunque el hecho se haya realizado bajo la vigencia de una determinada ley ("Ley A) debe ser juzgado conforme a la ley posterior más favorable ("Ley B"), aunque esta ley no hubiera entrado en vigor todavía en el momento de realizarse el hecho. Esto significa que los Jueces y Tribunales pueden aplicar a un hecho una ley penal que aún no estaba en vigor en el momento de realizarlo (si ésta es más favorable para el autor). Ejemplo: En septiembre de 2003, Luís conduce un automóvil de su propiedad sin el correspondiente seguro obligatorio de vehículos (conducta que estaba castigada como falta con la pena de multa de uno a dos meses en el art. 636 CP). El hecho es enjuiciado el día 27 de noviembre de 2004, esto es, después de la entrada en vigor de la LO 15/2003, de 25 de noviembre, que modificó la LO 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, destipificando tal conducta. En este caso, Luís debe ser absuelto, pues el hecho debe enjuiciarse con arreglo al Código penal reformado, ya que, aunque es una ley posterior que aún no estaba en vigor en el momento de realizar el hecho, es más favorable al reo.
a'. Fundamento y alcance de la regla El principio de irretroactividad de las normas penales y la regla de la retroactividad de la norma más favorable tienen distinto fundamento. Mientras que el primero es una exigencia indispensable de la seguridad jurídica del ciudadano, la regla de la retroactividad de la ley más favorable se justifica por razones ajenas a la seguridad jurídica, ligadas al principio de necesidad y proporcionalidad de la pena (pietatis causa). El cambio de criterio del legislador en cuanto a la valoración que merece una conducta, expresado en una ley penal más favorable, se aplica a las conductas pasadas por entender que la ley antigua (vigente cuando se cometió el hecho) ha quedado desfasada y responde a unas valoraciones de la sociedad que ya no están vigentes en el momento del juicio. Esta regla de la retroactividad de la norma más favorable no se recoge expresamente en la Constitución, pero el Tribunal Constitucional la considera incluida implícitamente en ella, en virtud de una interpretación a sensu contrario del art. 9, 3 CE que establece la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras
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no favorables, aunque, en puridad, lo que puede deducirse a sensu contrario de dicho precepto es la posibilidad de que las disposiciones favorables se apliquen retroactivamente, pero no la obligación de que tengan carácter retroactivo (en el ámbito internacional, vid el art. 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 y el art. 49 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea). A nivel legislativo, esta regla se consagra expresamente en el art. 2.2 CP, que dispone que "tendrá efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena". Como se observa, en Derecho español, la retroactividad de las disposiciones favorables tienen un alcance muy amplio, pues no sólo se establece la aplicación retroactiva de la nueva ley a los hechos que están pendientes de ser enjuiciados, sino también a los que ya han sido objeto de sentencia e, incluso, a los casos en que la sentencia de condena se está ejecutando. Por el contrario, otros ordenamientos jurídicos de países de nuestro entorno geográfico y cultural detienen el efecto retroactivo de la ley penal más favorable ante la "santidad de la cosa juzgada", porque —se afirma— si recayó sentencia, y esta es ya firme, la nueva ley más benigna no puede favorecer al condenado. En este sentido restrictivo, por ejemplo, el parágrafo 2 StGB establece que "si la ley vigente en el momento de la comisión del delito es modificada antes de que se pronuncie la sentencia, deberá aplicarse la ley más favorable al reo". Los únicos supuestos que no menciona el art. 2.2 CP, en relación al alcance de la retroactividad de ley penal posterior más favorables, son los de sentencias que ya han sido ejecutadas en su totalidad. Respecto a estas sentencias, el precepto no establece la retroactividad de la norma más favorable; es evidente que, respecto a sentencias ya ejecutadas, no tiene sentido proceder a su revisión pero, sin embargo, la retroactividad de la ley penal posterior más favorable puede tener trascendencia, tanto a la hora del cómputo de la condena anterior a efectos de reincidencia, como para la cancelación de los antecedentes penales. Por ello, la doctrina considera que el contenido material y el espíritu del art. 2, 2 CP obliga a que tenga efecto retroactivo todo lo que favorezca al reo y pueda ser todavía objeto de reversión, ya que de lo contrario se restringiría el espíritu del principio de retroactividad de las disposiciones favorables. Por consiguiente, en los casos de penas ya cumplidas, el efecto retroactivo de la ley penal más favorable sí debe alcanzar a otras consecuencias perjudiciales para el reo que puedan todavía ser eliminadas. En esta línea, la DT 6a CP establece que no serán revisadas las sentencias en las que la pena esté totalmente ejecutada, sin perjuicio de que el Juez o Tribunal que en el futuro pudiera tenerlas en cuenta a efectos de reincidencia deba examinar previamente si el hecho en ellas penado ha dejado de ser delito o pudiera corresponderle una pena menor de la impuesta conforme a este Código.
Se discute de todas formas la solución de los casos en los que, habiéndose ejecutado ya íntegramente la pena (de no ser así se aplicarían las reglas generales
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de retroactividad del art. 2, 2 CP), entra en vigor otra ley penal que favorece al reo como consecuencia exclusivamente de la modificación de las cuantías que se utilizan para diferenciar los delitos de las faltas en las infracciones contra la propiedad y el patrimonio. Ejemplo: hasta el año 1995 el delito y falta de hurto se diferenciaban atendiendo a que el valor de lo sustraído fuera superior o inferior, respectivamente, a las 30.000 pesetas. Alfonso sustrajo en 1993 un reloj valorado en 47.000 pesetas, por lo que fue condenado como autor de un delito de hurto, cumpliendo íntegramente la pena correspondiente. Posteriormente, el Código Penal, por razón de la depreciación del dinero, elevó el límite entre el delito y la falta de hurto a 50.000 pesetas. ¿Hubiera podido solicitar Alfonso en 1996 la cancelación de sus antecedentes penales por delito de hurto alegando que, calificado el caso por la nueva ley, el hecho integraría solamente una falta de hurto que no da lugar a antecedentes penales?
Con relación a este problema, caben dos soluciones: por una parte, podría pensarse que en tales casos no sería posible solicitar la cancelación de los antecedentes penales, ya que la nueva calificación del hecho no obedece a un cambio en las valoraciones del legislador, sino exclusivamente a la depreciación de la moneda. Puede afirmarse, en efecto, que en el caso del ejemplo, el reloj valorado en 47.000 pesetas en 1993 muy posiblemente valdría más de 50.000 pesetas en 1996, por lo que su sustracción, incluso con la nueva ley, seguiría constituyendo delito de hurto. La imposibilidad de cancelar los antecedentes penales en tales casos se llegó a disponer expresamente en algunas Disposiciones Transitorias de las Leyes de Reforma del Código Penal en las que se modificaron los límites económicos entre los delitos y las faltas en las infracciones contra la propiedad y el patrimonio.
Por el contrario, un sector doctrinal considera, con razón, que en los casos de penas ya cumplidas, el efecto retroactivo de la ley penal más favorable sí debe alcanzar a otras consecuencias perjudiciales para el reo que puedan todavía ser eliminadas (como es el caso de los antecedentes penales), y ello aunque la nueva ley traiga su causa sólo en la modificación de cuantías debido a la depreciación del dinero, supuesto para el que el art. 2, 2 CP no establece ninguna excepción. b'. La determinación de la ley penal más favorable La aplicación de los principios expuestos obliga a hacer algunas consideraciones en torno a cómo se determina la ley penal más favorable para el reo En primer lugar, hay que tener en cuenta que, en algunos casos, para determinar qué ley penal es la que más favorece al reo debe tomarse en consideración la legislación extrapenal. Así ocurre, por ejemplo, cuando el problema de la sucesión de leyes se plantea en el marco de las "leyes penales en blanco". Por ejemplo, si observamos el art. 325 CP, se podrá plantear un problema de retroactividad de la ley penal más favorable si se produce una modificación en la legislación administrativa protectora del
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LÍMITES AL PODER PUNITIVO DEL ESTADO (III) medio ambiente. Lo mismo ocurrirá, en el art. 334,1 CP, cuando administrativamente se modifique la relación de especies animales amenazadas.
Igualmente, debe tenerse en cuenta que para determinar qué ley es la que más favorece al reo, resulta absolutamente imprescindible resolver íntegramente el supuesto de hecho con arreglo a las dos legislaciones en conflicto (la vigente en el momento del hecho y la vigente en el momento del enjuiciamiento) comparando después las consecuencias jurídicas que se derivan de la aplicación de una y de otra. Con ello se quiere indicar que, en muchos casos, no basta con analizar si un hecho sigue siendo o no delito conforme a la nueva legislación, o con la mera comparación de penas en abstracto, pues el carácter favorable de una ley puede traer su causa en múltiples factores. ^ Piénsese, por ejemplo, que alguien ha cometido un delito de robo con fuerza en las cosas (arts. 238 y ss. CP) en el mes de julio de 2003 y es juzgado por el mismo en noviembre de 2003. Aunque en ese espacio de tiempo no se ha producido ninguna modificación de los arts. 238 y ss. CP, hay que plantearse, sin embargo, la posible aplicación retroactiva del art. 66 CP, reformado por la LO 11/2003, que establece nuevas reglas de individualización de la pena, para todos los delitos, que pueden determinar una pena distinta que la resultante con arreglo a las reglas vigentes en el momento de realización del hecho.
Por otro lado, debe advertirse que la opción por la norma más favorable consiste en optar por una u otra legislación, sin que sea posible combinar normas de una y de otra pues, si así fuera, se estaría "creando" una nueva ley. En este sentido, la Disposición Transitoria 2- CP estableció que para determinar cuál es la ley más favorable se tendría en cuenta la pena que correspondería al hecho enjuiciado con la aplicación de las normas completas de uno u otro Código. Así, por ejemplo, en los casos de hechos cometidos con anterioridad a la entrada en vigor del Código Penal de 1995, cuando se optaba por aplicar dicho Código con carácter retroactivo porque las penas de prisión establecidas para el hecho enjuiciado resultaban más leves (retroactividad de la norma más favorable), lo que no podía hacerse era tomar del Código de 1973 las disposiciones sobre redención de penas por el trabajo, como expresamente advierte la mencionada Disposición Transitoria: "las disposiciones sobre redención de penas por el trabajo sólo serán de aplicación a todos los condenados conforme al Código derogado y no podrán gozar de ellas aquellos a quienes se les apliquen las disposiciones del nuevo Código". Resuelto el supuesto de hecho íntegramente tanto con arreglo a la ley que estaba en vigor en el momento de su realización como con arreglo a la ley vigente al momento de enjuiciarlo, la elección de la más favorable para el reo no debe presentar, en principio, mayores problemas. Es más favorable la ley que considere que el hecho no es delito frente a la que considere que sí lo es; resulta más favorable la ley que conduzca a la condena con una pena privativa de libertad de menor duración que la que conduzca a la condena con una pena privativa de libertad de mayor duración, etc., es decir, no habrá dudas respecto a qué ley es
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más favorable al reo cuando exista únicamente una modificación cuantitativa de las penas, y la naturaleza de las penas siga siendo la misma. Sin embargo, en algunos casos pueden surgir dudas. Así ocurrirá, por ejemplo, cuando la ley anterior y la nueva establezcan sanciones de diferente naturaleza o contenido distinto. Aunque en general favorece más al reo una pena de multa —que no limita sus derechos fundamentales— que una pena privativa de libertad de corta duración —que sí los limita—, puede darse el caso de que para el concreto autor sea más favorable la privación de libertad que la multa (por ejemplo, porque el dinero que tiene ahorrado piensa invertirlo en el montaje de un negocio para ganarse la vida) o viceversa (porque tiene capacidad económica y pagando la multa evita ingresar en prisión). En tales supuestos hay que tener en cuenta que lo que se pretende a través de la institución de la retroactividad de la ley penal más favorable es que se imponga la sanción menos gravosa para el reo, no para el Juez. En caso de duda (art. 2Q, 2 CP), el Juez o Tribunal que entienda de la causa deberá oír al reo (lo que no significa acatar necesariamente su decisión). Ejemplo: la L015/2003, de 25 de noviembre, hizo desaparecer la pena de arresto de fin de semana y la sustituyó por la pena de localización permanente. Si alguien que hubiera cometido una falta de lesiones del art. 617 antes de la reforma, era juzgado con posterioridad a la misma, correspondía al reo valorar cuál de las dos posibles penas era más favorable para él (la anterior pena de arresto de tres a seis fines de semana o, por el contrario, la de la nueva normativa de localización permanente de seis a doce días).
c'. La ley penal intermedia más favorable Un supuesto particular en relación con la regla de la retroactividad de la norma más favorable lo constituye el caso de la ley penal intermedia más favorable: aquella ley que no estaba en vigor en el momento de la comisión de los hechos delictivos, ni lo está tampoco al tiempo de su enjuiciamiento, sino que ha estado vigente entre uno y otro momento. La mayoría de la doctrina se decanta por aceptar la aplicación de esta ley punitiva intermedia si resulta más benigna para el reo, argumentando que ese sujeto pudo ser juzgado bajo la vigencia de esa ley, y si no fue así, por ejemplo, por el funcionamiento lento de la Administración de Justicia —y en ningún caso por la voluntad del acusado—, eso no debe perjudicar al reo juzgando los hechos bajo otras leyes más gravosas o desfavorables. Retomando el ejemplo de la conducción sin el seguro obligatorio de vehículos, imaginemos la siguiente hipótesis: En marzo de 2004, Luís conduce un automóvil sin el correspondiente seguro obligatorio de vehículos, conducta tipificada como falta y castigada con la pena de multa de uno a dos meses en el art. 636 CP. En mayo de 2004 entra en vigor la L015/2003, de reforma del Código Penal, que despenaliza tal conducta. Pero en enero de 2005, entra en vigor una nueva LO de reforma del CP, que castiga la conducta como delito. Luís es juzgado el 12 de febrero de 2005. En este caso, Luís debe ser absuelto pues el hecho debe enjuiciarse con arreglo a la ley penal intermedia
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LÍMITES AL PODER PUNITIVO DEL ESTADO (III) —la introducida por la LO 15/2003, que es una ley posterior al hecho, que ya no está en vigor en el momento del juicio, pero que es más favorable.
c. La excepción a la excepción: la ultraactividad de las leyes penales temporales Otro supuesto especial que debe analizarse en relación con la aplicación de la norma penal más favorable es el de las leyes temporales. En sentido estricto, son leyes temporales las que tienen prefijado su periodo de vigencia en la misma ley, pero, en sentido amplio, se consideran también leyes penales temporales a aquéllas cuya vigencia está limitada al tiempo que perdure la situación excepcional para la que nacen. Ley temporal en sentido estricto sería la que, por ejemplo, ante una grave crisis energética, hubiera prohibido la circulación de vehículos particulares los lunes y miércoles desde el 1 de marzo hasta el 31 de mayo de 2004. Ley temporal en sentido amplio sería la que, por ejemplo, ante una situación de calamidad pública (ej.: un terremoto, unas inundaciones, etc.), elevara en un grado las penas de los delitos contra la propiedad (con respecto a las penas establecidas en la leyes ordinarias o normales) mientras la situación perdure para evitar los actos de pillaje.
Como es obvio, a las leyes temporales sigue generalmente una legislación penal "normal" más favorable para el reo que es la que suele estar ya en vigor en el momento de enjuiciar los hechos cometidos bajo la vigencia de la ley temporal. Sin embargo, la necesidad político-criminal de mantener el efecto preventivo general de las Leyes temporales evitando convertirlas en "papel mojado" y frustrar de antemano y con seguridad los fines que a través de ellas se propone el legislador debe originar una excepción a la retroactividad de la ley penal más favorable. En este sentido, el art. 2.2 CP establece, como excepción a la retroactividad de la ley penal más favorable, su "ultraactividad", esto es, que "los hechos cometidos bajo la vigencia de una ley temporal serán juzgados, sin embargo, conforme a ella, salvo que se disponga expresamente lo contrario". d. El momento de la comisión del delito La aplicación de los principios que rigen en la aplicación temporal de la ley penal exige en todo caso determinar en qué momento se entiende cometido un delito. La cuestión no suele revestir dificultad ya que normalmente la realización de la conducta prohibida (por ejemplo, robar, matar, etc.) suele ser coetánea o encontrarse muy próxima a la lesión del bien jurídico (expropiación en el robo, muerte en el homicidio, etc). Sin embargo, en ciertos casos resulta difícil determinar en qué momento se ha cometido el delito, por haberse prolongado en el tiempo su realización: a) Cuando la acción se produce bajo la vigencia de una ley y el resultado se produce bajo la vigencia de otra.
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Por ejemplo, una carta injuriosa se extravía y tarda un tiempo anormal en ser recibida por su destinatario; un arquitecto comete una imprudencia en la construcción de un edificio, y ello determina su derrumbamiento cinco años después de terminadas las obras.
b) Cuando parte de la acción se produce bajo la vigencia de una ley y parte bajo la vigencia de otra ley posterior. Por ejemplo, en los casos de detención ilegal de una persona durante ocho meses, periodo de tiempo durante el cual se reforma el Código Penal agravándose las penas del delito de detención ilegal.
Respecto a estas situaciones, el Código Penal dispone que para la determinación del momento de la comisión del delito a los efectos de determinar la ley aplicable, los delitos y faltas "se consideran cometidos en el momento en que el sujeto ejecuta la acción u omite el acto que estaba obligado a realizar" (art. 7 CP). Es decir, se sigue la "teoría de la acción". No obstante, a pesar de esta regla, si la ley posterior a la realización de la acción (o a la omisión) es más favorable, se aplicará ésta, en cumplimiento del principio de retroactividad de la ley penal más favorable. e. Los cambios jurisprudenciales posteriores a la comisión del hecho En relación con el principio de irretroactividad de las leyes penales, se plantea la cuestión relativa a los posibles efectos retroactivos de los cambios de jurisprudencia al reo. La cuestión se plantea en un doble aspecto: a) si el cambio es desfavorable par el reo, ¿se puede aplicar el nuevo criterio a hechos que ocurrieron antes de que se produjera el cambio?; b) si el cambio es favorable al reo, ¿es posible revisar las sentencias condenatorias que fueron dictadas en el pasado conforme a la línea jurisprudencial que ha sido abandonada? a) Respecto a los cambios desfavorables para el reo, no hay acuerdo en la doctrina española sobre si el principio que prohibe la retroactividad de las leyes penales desfavorables es extensible a la jurisprudencia. Para algunos autores, el cambio jurisprudencial debería declarase con efectos prospectivos (el prospective overruling del Derecho americano), es decir, debería aplicarse sólo a los hechos que sucedan a partir de entonces. Esta posición es lógica: si la jurisprudencia viene a completar el ordenamiento jurídico (art. 6 Cciv), un cambio jurisprudencial retroactivo, conforme al cual se extiende el ámbito de aplicación de la norma penal, puede suponer una lesión de la garantía de la seguridad jurídica. Para la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia, sin embargo, el principio de irretroactividad no alcanza a los cambios jurisprudenciales, aunque admiten la posibilidad de que el acusado alegue un error de prohibición. En el ámbito del Consejo de Europa, el TEDH y la (hoy extinta) Comisión han señalado la importancia, a efectos del derecho a la legalidad del art. 7 del Convenio de Roma, de que determinada interpretación jurisprudencial perjudicial para el reo estuviera ya establecida en el momento en que se cometieron los hechos. Así, en su decisión de 12 de marzo de 1981, la Comisión admitió la queja
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LIMITES AL PODER PUNITIVO DEL ESTADO (III) de un austríaco que había sido condenado por evasión fiscal por unos hechos cometidos en 1975. El tribunal que le condenó aplicó la nueva interpretación establecida en 1976 por el TS, conforme a la cual el delito de evasión fiscal existía no sólo cuando se realizaba en interés propio (como hasta entonces se había entendido), sino también en interés de tercero. La Comisión estimó incorrecto aplicar retroactivamente el nuevo criterio, desfavorable para el reo.
b) El otro aspecto del problema es el de los efectos de los cambios jurisprudenciales favorables al reo. En este ámbito, hay que distinguir los cambios de la jurisprudencia del Tribunal Supremo de aquellos producidos como consecuencia de una sentencia del Tribunal Constitucional que estime un recurso de amparo al considerar que la interpretación de un precepto penal hecha por el Tribunal Supremo es contraria a la Constitución (por ejemplo, porque se trata dé una interpretación analógica en contra del reo y, por tanto, contraria al art. 25 CE). Cuando se trata de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, debe ser valorada como un "hecho nuevo que evidencia la inocencia del acusado" y que permite la revisión de las sentencias penales que se dictaron en aplicación de la interpretación contraria a la CE (art. 954, 4 LECrim). Así, por ejemplo, respecto al tipo penal de intrusismo profesional (art. 321, 1 CP-73), el Tribunal Constitucional consideró que la interpretación del mismo hecha por la Audiencia Provincial (y confirmada por el Tribunal Supremo) conforme a la cual se condenó al recurrente, era una interpretación contraria al principio de legalidad penal. El TC reconoció el derecho del condenado a la revisión de su sentencia (STC 150/1997). Sin embargo, el Tribunal Supremo ha negado efectos retroactivos a la STC que establece la interpretación constitucionalmente conforme del precepto sobre el momento en el que se interrumpe la prescripción de los delitos (art. 132 CP). En el APNJ de 26 de febrero de 2009 se acordó que dicha interpretación del Tribunal Constitucional, que resulta diversa de cómo venía siendo entendido el precepto (y que resulta favorable al reo), "no constituye un hecho nuevo de aquéllos a los que se refiere el art. 954 LECrim como requisito del recurso de revisión".
Respecto al posible efecto retroactivo de los cambios jurisprudenciales del Tribunal Supremo que favorecen al reo, la cuestión es discutida. En principio, un tratamiento análogo de estos casos a los de la retroactividad de la ley penal más favorable, debería conducir a una respuesta afirmativa. El Tribunal Supremo reconoce el efecto retroactivo respecto al hecho enjuiciado (que ha sido cometido con anterioridad al cambio jurisprudencial) pero sin posibilidad de revisar las sentencias que han sido dictadas en aplicación de la anterior línea jurisprudencial más desfavorable. En este sentido, el APNJ de 1.9 de octubre de 2001, que modifica en un sentido favorable al reo la interpretación de las cantidades que se entienden de "notoria importancia" a los efectos de la agravación prevista para el delito de tráfico de drogas en el art. 369,1, 7a CP, establece que "no procederá la revisión de las sentencias firmes, sin perjuicio de que se informen favorablemente las peticiones de indulto para que las condenas se correspondan al presente acuerdo".
Resulta así que, respecto a los cambios jurisprudenciales, se acepta parcialmente la regla de la retroactividad del cambio favorable y, sin embargo, se niega la aplicación del principio de irretroactividad respecto a los cambios desfavo-
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rabies. Esta situación resulta paradójica puesto que se niega la aplicación del principio general y se acepta, sin embargo, la regla excepcional. También debería aceptarse la extensión del principio general de irretroactividad, de manera que quedara vetada la aplicación retroactiva de un cambio jurisprudencial desfavorable al reo.
Tema 7
Límites al poder punitivo del Estado (TV) 9. El principio
ne bis in ídem
El principio ne bis in idem se manifiesta en diversos sectores del Ordenamiento Jurídico. Lo hace en el ámbito del Derecho Procesal penal y en el del Derecho Penal sustantivo. Y se manifiesta también en el ámbito del Derecho Administrativo sancionador para impedir, como regla general, la acumulación de sanciones de los dos sectores del Ordenamiento Jurídico. A. El principio ne bis in idem en el ámbito penal a. Significado y consecuencias Un principio básico del poder sancionador del Estado es el respeto al principio ne bis in idem, según el cual nadie puede ser sancionado más de una vez por el mismo hecho, en base al mismo fundamento. Se trata de un principio que, aunque no tiene reconocimiento constitucional expreso, ha sido elevado a la categoría de derecho fundamental por la doctrina del Tribunal Constitucional, que lo vincula al principio de legalidad penal del art. 25 CE. No obstante, la doctrina, el Tribunal Supremo [especialmente la STS de 22 de diciembre de 2003 (Tol 341458)] y el propio Tribunal Constitucional (STC 2/2003, de 16 de enero) vinculan también el ne bis in idem con el principio de proporcionalidad ya que, en palabras del Tribunal Constitucional, "cuando la correspondiente condena ha de considerarse suficiente desde una perspectiva punitiva, aplicar otra sanción representaría una reacción excesiva del ordenamiento jurídico al infligirle al condenado una sanción desproporcionada respecto a la infracción que ha cometido". En el ámbito penal, el principio ne bis in idem impide que se pueda sancionar doblemente por un mismo delito, lo que conlleva dos tipos de consecuencias: una procesal y otra material. a'. El principio ne bis in idem en el ámbito procesal La consecuencia procesal del principio ne bis in idem es la interdicción de la posibilidad de juzgar a una persona por un delito por el cual ya ha sido juzgada. Esta garantía se recoge expresamente en el art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, según el cual "nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento de cada país" (en el mismo sentido
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se pronuncia el art. 4 del Protocolo núm. 7 del CEDH). El Tribunal Constitucional ha establecido la vigencia en nuestro sistema constitucional de la prohibición de someter a los ciudadanos a un nuevo procedimiento penal posterior por los mismos hechos, vinculándola tanto al principio de legalidad como al derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE). En el ámbito internacional, es muy discutido el alcance del principio ne bis in idem en relación con las sentencias extranjeras. Mayoritariamente se prevé la posibilidad de un nuevo enjuiciamiento, en el que, sin embargo, se deberá computar la pena sufrida en el extranjero. En España, el TS ha interpretado el art. 23.2 c) LOPJ en este mismo sentido de considerar que es posible un nuevo enjuiciamiento respecto de hechos sentenciados en el extranjero, pero la sentencia dictada en el nuevo juicio deberá descontar de la pena que se imponga la ya impuesta en el extranjero [STS de 22 de diciembre de 2001 (Tol 135694)1 En la Unión Europea, el principio ne bis in idem había sido reconocido por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia como un principio del Derecho, si bien su alcance se circunscribía a la no acumulación de dos sanciones de la misma naturaleza, sin abarcar la prohibición de un nuevo enjuiciamiento (vertiente procesal). Sin embargo, con la entrada en vigor de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (el 1 de diciembre de 2009), el principio ne bis in idem ha cobrado un alcance absoluto tanto procesal como material dentro de la UE, pues su art. 50 recoge el "derecho a no ser juzgado o condenado penalmente dos veces por la misma infracción", declarando que" nadie podrá ser juzgado o condenado penalmente por una infracción respecto de la cual ya haya sido absuelto o condenado en la Unión mediante sentencia firme conforme a la ley".
b'. La consecuencia material: la prohibición de doble valoración de los hechos Desde un punto de vista material, el principio ne bis in idem impide que un mismo hecho pueda ser valorado dos veces a efectos agravatorios de la responsabilidad penal (aplicación de circunstancias agravantes que ya han sido tenidas en cuenta en la aplicación del tipo penal) o que un mismo hecho pueda ser tomado en consideración con plurales efectos fundamentadores de la responsabilidad penal (concurso de normas). Esta segunda cuestión la analizaremos en el epígrafe siguiente. Respecto a la prohibición de una doble valoración a efectos agravatorios de la responsabilidad, el art. 67 CP establece que no se apliquen las reglas de determinación de la pena del art. 66 (estas reglas son aquellas conforme a las cuales los jueces deben agravar o atenuar la pena en función de la concurrencia de circunstancias agravantes o atenuantes genéricas —las previstas en los arts. 21, 22 y 23 CP) cuando se trate de circunstancias que la Ley haya tenido en cuenta al describir o sancionar una infracción. Ejemplo: no cabe apreciar la agravante genérica de abuso de superioridad del art. 22,2 a CP si se condena por un delito de acoso sexual vertical del art. 184.2 CP, puesto que la descripción de este tipo penal incluye el requisito de que el autor del acoso cometa el hecho "prevaliéndose de una situación de superioridad''.
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Igualmente, el mismo art. 67 establece que tampoco se aprecien las circunstancias agravantes cuando se trate de circunstancias "de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no podría cometerse". Ejemplo: no puede condenarse por un delito de discriminación en la prestación de un servicio público (art. 511 CP) y aplicar, al mismo tiempo, la agravante genérica de discriminación del art. 22,4a CP.
Pero la prohibición de ne bis in idem tiene que ser también tenida en cuenta en relación a la aplicación de las numerosas circunstancias específicas con las que el legislador agrava los delitos, estableciendo subtipos agravados, sin tener en cuenta, en algunos casos, que dichas circunstancias son inherentes al delito y, por tanto, no deben apreciarse a efectos agravatorios. Por ejemplo, antes de la reforma del CP por la LO 5/2010, de 22 de junio, al delito de abuso sexual de un menor de 13 años del art. 181,2 CP, le era formalmente aplicable la agravante específica de ser la víctima menor de trece años del art. 180,3 CP. Sin embargo, la jurisprudencia entendió que no podía aplicarse dicha agravación sin vulnerar el ne bis in idem puesto que el dato de la edad había sido ya tenido en cuenta para restar validez al consentimiento del menor y calificar la conducta del autor como abuso sexual. Igualmente, la jurisprudencia, aunque sólo en algunos casos, ha entendido que no es posible aplicar la agravante específica de "actuación conjunta de dos o más personas" en el delito de violación (art. 180,1, 2a) realizado entre varios que resultan condenados como coautores [con extensión vid. STS de 24 de noviembre de 2009 (Tol 1747837)].
b. Especial consideración del concurso aparente de normas penales La prohibición de una doble valoración del mismo hecho tiene especial incidencia en los casos en que un hecho resulta subsumible en varios preceptos penales pero sólo resulta aplicable uno de ellos porque el mismo es capaz de aprehender todo el contenido de injusto del hecho, desplazando la aplicación de los demás preceptos penales. Esta situación es la que se conoce como "concurso de normas penales". La necesidad de salvaguardar el principio ne bis in idem obliga a que el hecho sólo deba ser sancionado conforme a una sola de las normas concurrentes, estableciendo el propio legislador los criterios conforme a los cuales debe seleccionarse la norma que resulta aplicable. Supongamos que A mata a otro a cambio de un precio. En principio, dicho hecho puede subsumirse en el tipo penal del homicidio (art. 138 CP: "el que matare a otro") y en el tipo penal del asesinato (art. 139, 2a: el que matare a otro por precio). En este supuesto no cabe duda de que A no ha cometido dos delitos (uno de homicidio y otro de asesinato) sino un sólo delito de asesinato porque es evidente que la aplicación del art. 139 abarca el total contenido de injusto del hecho realizado por A, desplazando la aplicación del art. 138.
La doctrina suele referirse a estos supuestos como concurso aparente de normas penales, en el sentido de que la concurrencia de normas aplicables al hecho es solamente formal porque, materialmente, en el momento del enjuiciamiento, sólo resultará aplicable una de ellas (la norma preferente), la que agota el
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total contenido de injusto del hecho, quedando desplazadas todas las demás. No obstante, si en algún caso, por diversas razones, la norma preferente deja de ser aplicable no existe obstáculo material alguno —derivado del ne bis in idem— que impida recurrir a la aplicación de la norma desplazada para valorar el hecho de que se trate. En los supuestos de concurso de normas, el problema fundamental es determinar, en cada caso, cuál es la norma de aplicación preferente, por abarcar el total contenido del injusto. Para resolver esta cuestión, la doctrina ha distinguido distintos tipos de relaciones entre las normas en concurso: especialidad, subsidiariedad y consunción, criterios que han sido recogidos en el art. 8 CP, que añade la relación de alternatividad. 1. Existe una relación de especialidad entre varios preceptos penales cuando uno de ellos contiene todos los elementos del otro y, además, un plus que lo hace especial o específico. Según el art. 8, l 9 CP, "el precepto especial se aplicará con preferencia al general". Esta relación es frecuente entre tipos básicos y tipos agravados (ejemplo, entre homicidio y asesinato) o atenuados, que incorporan algún elemento adicional de valoración a los elementos genéricos del ilícito básico. Ejemplo: la norma del delito de daños contra el patrimonio histórico (art. 323 CP) es especial respecto a la norma que castiga el delito común de daños (art. 263 CP).
2. Existe una relación de subsidiariedad entre varios tipos penales cuando un tipo penal es auxiliar o subsidiario respecto de otro, es decir, cuando su aplicación está prevista sólo para el caso de que no sea aplicable otro tipo penal (el principal). La regla 2- del art. 8 CP establece que "el precepto subsidiario se aplicará sólo en defecto del principal, ya se declare expresamente dicha subsidiariedad, ya sea ésta tácitamente deducible". De este modo, se reconocen dos formas diferenciadas de subsidiariedad: una, expresa, si es el propio legislador el que condiciona explícitamente la aplicación de un precepto a que no resulte aplicable otro de carácter principal y otra, tácita, para cuando quepa deducir ese orden preferente del sentido y la finalidad de la ley. Como ejemplos de subsidiariedad expresa suelen identificarse todas esas cláusulas de remisión legislativa que proponen la vigencia de un tipo penal para el caso de que no venga otro en aplicación. En general, el tipo principal es el más grave. Por ejemplo, la norma que castiga el abandono de un menor con peligro para su vida (art. 229,3 CP) es subsidiaria de la que castiga el homicidio, de manera que si alguien abandona a un menor como medio para matarlo, sólo será aplicable el delito de homicidio (consumado o en tentativa). El art. 229,3 contiene una cláusula expresa de subsidiariedad al disponer que la pena prevista lo es "sin perjuicio de castigar el hecho como corresponda si constituyera otro delito más grave".
Las relaciones de subsidiariedad tácita suelen apreciarse en los casos en que alguno de los tipos concurrentes representa una intensificación de la amenaza para el bien jurídico protegido, común en ambos tipos, bien porque es más grave
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la forma de ataque —según ello, los tipos imprudentes serían subsidiarios de los dolosos—, bien porque avanza en el camino de su afección, aproximándose a ella, como sucede con la consumación que es "tipo principal" respecto de la tentativa y con ésta respecto de los actos preparatorios, o bien con la autoría en relación con cualquier forma de participación o con ciertos delitos de lesión entre sí, por ejemplo, homicidio y lesiones. Por ejemplo, según la STS de 20 de marzo de 2003 (Tol 297661), existe una relación de subsidiariedad entre el delito de incendio con peligro para la vida (art. 351 CP) y la tentativa de asesinato con alevosía, si la finalidad del primero —calificado como medio alevoso— es dar muerte a la víctima. Igualmente existe una relación tácita de subsidiariedad en los casos de homicidio intentado que causa lesiones. En el entendimiento de que el dolo de matar abarca el de lesionar, la jurisprudencia mayorítaria resuelve esa relación a través de la sola calificación de una tentativa de homicidio: "Desde el punto de vista externo y puramente objetivo, un delito de lesiones y un homicidio frustrado son totalmente semejantes. Es el elemento subjetivo, personal e interno lo que diferencia que unos hechos aparentemente idénticos puedan juzgarse como homicidio, por existir "animus necandr o voluntad de matar" (STS de 5 abril 2000) (Tol 13049).
3. Existe una relación de consunción entre varios tipos penales cuando el contenido de injusto de un tipo ya está contenido en otro, de manera que la aplicación del tipo que consume todo el injusto impide la aplicación del tipo consumido. La regla 3 S del art. 8 CP, aunque con una redacción muy insatisfactoria, dispone que "el precepto penal más amplio o complejo absorberá a los que castiguen las infracciones consumidas en aquél". En realidad, lo que ocurre es que la aplicación del precepto más amplio y complejo contiene ya el desvalor correspondiente al otro precepto. Por ejemplo, en un caso de amenazas (art. 169 CP) seguidas, de forma inmediata, de la realización de la intención de lesionar exteriorizada en las amenazas, la aplicación del tipo de lesiones (arts. 147 a 150 CP) consume el desvalor de las amenazas previas.
Un grupo de casos que se resuelven conforme a este principio de consunción son aquellos en que la realización de un tipo penal conlleva "normalmente" la de otro que resulta consumido por él ("actos acompañantes típicos"). Ejemplo: los daños inherentes a un robo con fractura (art. 238 CP); o las lesiones mínimas que conlleva, por lo general, un robo con violencia o una agresión sexual, siempre que no se prolonguen en el tiempo y pueda afirmarse su conexión al desapoderamiento o al atentado sexual, respectivamente.
El carácter habitual de la conexión que se establece con esas infracciones "acompañantes" sugiere que el legislador ya las ha tenido en cuenta al establecer la pena que, según ello, expresaría el desvalor del hecho total. A este argumento ha acudido en alguna ocasión la jurisprudencia más reciente a la hora de justificar una relación de consunción entre dos delitos.
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LÍMITES AL PODER PUNITIVO DEL ESTADO (IV) En particular, entre el tráfico de drogas (art. 368 CP) y el contrabando (art. 2,3, a) de la L012/1995, de Contrabando), el Tribunal Supremo considera prevalente la primera de esas infracciones. El tráfico de drogas sería, según ello, 7ex consumens".
No obstante, la absorción de esos actos acompañantes típicos por el "precepto penal más amplio" debe venir sugerida desde la ley, de forma expresa o tácita, de modo que puedan considerarse, en cierto sentido, como "inherentes a la normal realización delictiva". Un segundo grupo de casos en los que cabe apreciar la consunción es en las relaciones entre tipos de peligro y los tipos de lesión que son concreción del peligro previo, de manera que los sujetos afectados por el peligro son los que ulteriormente resultan lesionados . Por ejemplo, en una obra de construcción de un edificio, se derrumba el andamio y resultan muertos los tres trabajadores que trabajaban en ella sin las condiciones de seguridad a las que se refiere el art. 316 CP. Esta norma quedaría consumida por el tipo penal del homicidio imprudente (art. 142 CP) que es de aplicación preferente. Otra sería la solución si, junto a ellos, hubiera otros trabajadores que han sufrido una amenaza para su vida pero que han salido ilesos. En ese último caso, la lesión de los primeros no podría consumir la amenaza que el accidente ha representado para los segundos [SSTS 22 diciembre de 2001 (Tol 135694) y 4 de junio 2002 (Tol 173409)].
4. Por último, se considera que el Código Penal establece el principio de la alternatividad cuando dispone en el art. 8, 4S CP que "en defecto de los criterios anteriores, el precepto penal más grave excluirá los que castiguen el hecho con pena menor". En el ámbito en que se regula, debe entenderse que se refiere a supuestos en los que la aplicación conjunta de los preceptos penales vulneraría el ne bis in idem. En este contexto, la decisión favorable a imponer la pena más grave se justificaría en la necesidad de evitar despropósitos punitivos que pueden derivarse de una mala coordinación de los marcos penales de algunos tipos penales de estructura parecida. Por ejemplo, en el acoso sexual, cuando consiste en una amenaza condicional (se solicitan favores sexuales con el anuncio, en otro caso, de causar un mal a la víctima), el art. 184.2 CP no podría prevalecer sobre el tipo genérico de las amenazas condicionales (art. 169 CP), porque éste prevé una pena muy superior.
La aplicación de estas reglas del concurso aparente de normas permite seleccionar qué norma de las que concurren en la calificación jurídica del hecho debe ser aplicada (norma preferente), de manera que las otras normas quedan desplazadas. Sin embargo, la norma penal desplazada debe ser tenida en cuenta a la hora de determinar la gravedad de la pena que debe imponerse, produciendo lo que se conoce como "efecto de cierre" para evitar que el concurso pueda jugar como una circunstancia de atenuación (STS de 6 de abril de 1988). En efecto, se trata de evitar que la pena impuesta en aplicación de la norma preferente esté por debajo del límite mínimo de la pena prevista en la norma desplazada. Y ello porque si la norma preferente lo es porque abarca la totalidad del desvalor del
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hecho no puede conllevar una pena por debajo del mínimo de pena de la norma desplazada (que abarca sólo parcialmente el desvalor del hecho). Por ejemplo, si A, con intención de matar a B, le dispara, causándole lesiones con pérdida de un órgano principal, debe apreciarse un concurso aparente de normas penales entre tentativa de homicidio (art. 16 en relación con el art. 138 CP) y delito de lesiones del art. 149 CP. Si se aplica sólo la tentativa de homicidio como norma preferente, que permite imponer una pena inferior en uno o dos grados a la del homicidio (art. 62 CP), es decir, un margen de prisión de dos años y 6 meses a diez años, el juez debe tener en cuenta que el límite mínimo de la pena prevista en el art. 149 es de seis años y no castigar el hecho por debajo de ese límite. De lo contrario, favorecería al reo cometer unas lesiones del art. 149 CP con intención de matar.
Debe advertirse que no siempre que a un hecho le son de aplicación varios tipos penales, estamos ante un concurso aparente de normas. Puede ocurrir que la aplicación de uno sólo de ellos no sea suficiente para abarcar todo el contenido de injusto del hecho porque estemos ante lo que se denomina "concurso ideal de delitos" (un solo hecho constituye dos o más delitos). Ejemplo: A agrede sexualmente a una mujer propinándole, para asegurarse la falta de resistencia por parte de la víctima, fuertes golpes en la cara que le causan a la mujer la pérdida de un ojo, consiguiendo tener acceso carnal. Los tipos aplicables son el de violación (art. 179 CP en relación con el 178 CP) y el de lesiones graves (art. 149 CP). Está claro que el art. 179 no valora el total contenido de injusto, puesto que sólo tiene en cuenta la agresión sexual violenta pero no las lesiones a la víctima, que han excedido de las que pueden considerarse inherentes a una agresión sexual. Tampoco basta la aplicación del art. 149 CP, porque este precepto no tiene en cuenta el atentado a la libertad sexual realizado. Por tanto, deben aplicarse los dos preceptos y condenar al autor por los dos delitos cometidos con su acción (concurso ideal de delitos), conforme a la regla especial prevista en el art. 77 CP (se impondrá la pena del delito más grave en su mitad superior). Como el contenido total del injusto del hecho sólo se valora aplicando los dos tipos, la aplicación de los dos preceptos no infringe el principio ne bis in idem.
No obstante, cuando una acción puede subsumirse en varios tipos penales no siempre resulta fácil determinar si estamos ante un concurso aparente de normas o ante un concurso ideal de delitos. Según la doctrina dominante, la regla para solucionar dichos supuestos es la siguiente: la aplicación de un tipo penal excluirá la aplicación de los demás (esto es, estaremos antes un concurso aparente de normas penales) si los tipos concurrentes se excluyen entre sí por encontrarse en una relación de especialidad, de subsidiariedad o de consunción. Por el contrario, la aplicación de un tipo penal no excluye la aplicación de los demás (es decir, estaremos ante un concurso de delitos) en todos los demás casos. Por tanto, el concurso ideal de delitos se determina por exclusión: hay concurso ideal de delitos cuando no puede apreciarse un concurso de normas porque los tipos concurrentes no se excluyen entre sí porque no se encuentran en una relación ni de especialidad, ni de subsidiariedad, ni de consunción. La redacción del art. 8o CP es, en este sentido, defectuosa en cuanto que parece establecer el concurso aparente de normas por exclusión del concurso ideal de delitos, al establecer las reglas del concurso de normas para "los hechos susceptibles de ser calificados con arreglo a dos o más
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LIMITES AL PODER PUNITIVO DEL ESTADO (IV) preceptos de este Código, y no comprendidos en los arts. 73 a 77" (es decir, que no constituyan un concurso de delitos).
B. El principio ne bis in idem en el ámbito del Derecho Administrativo sancionador a. La imposibilidad de acumular sanciones penales y administrativas El principio ne bis in idem impide también imponer por unos mismos hechos, al mismo autor, con el mismo fundamento, acumulativamente, una sanción penal (una pena) y una sanción administrativa (principio ne bis in idem) —dado que el principio de legalidad impide que un mismo hecho pueda ser sancionado más de una vez (art. 25, 1 CE). La prohibición de acumulación a un mismo hecho de penas y sanciones administrativas se prevé expresamente en el art. 133 de la LRJAP ("no podrán sancionarse los hechos que hayan sido sancionados penal o administrativamente, en los casos en los que se aprecie identidad del sujeto, hecho y fundamento") y en la mayoría de las leyes administrativas sancionadoras (v. gr. art. 3 LISOS). En este sentido se ha pronunciado el TC en reiteradísimas ocasiones negando la posibilidad de imponer varias sanciones en los casos en los que se aprecie identidad absoluta de los hechos —y con ello del sujeto activo— y del fundamento de la sanción". Desde la STC de 30 de enero de 1981, que ha servido de base a la jurisprudencia constitucional posterior, el Tribunal Constitucional ha señalado "que el principio ne bis in idem integra el derecho fundamental vinculado al principio de legalidad en materia penal y sancionadora" y que se encuentra "conectado con las garantías de tipicidad y de legalidad de las infracciones" y en consecuencia "el derecho conocido por ne bis in idem supone, en una de sus mas conocidas manifestaciones, que no recaiga duplicidad de sanciones —administrativa y penal— en los casos en los que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento" (Vid., por todas, las SSTC de 14 de junio de 1983, 27 de noviembre de 1985, 14 de febrero de 1986, 8 de julio de 1986, 18 de junio de 1990, y 10 de diciembre de 1991). Se trata de una lectura "positiva" del principio de legalidad {García Altero) vinculada al principio de proporcionalidad: cuando una condena sea suficiente desde una perspectiva punitiva —porque agote el total contenido de injusto del hecho—, la aplicación de otra sanción representaría un "exceso de pena" constitucionalmente infundado (SSTC de 15 de octubre de 1990 y 15 de enero de 2003).
b. La primacía de orden penal frente a la Administración 1. La puesta en práctica de este principio exige que la Administración se abstenga de todo procedimiento con relación a los hechos que puedan constituir, al mismo tiempo, una infracción penal (delito o falta) y una infracción administrativa. En tales casos, la Administración deberá poner el hecho en conocimiento de la autoridad judicial competente (lo que se conoce con el nombre de "pasar
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el tanto de culpa"), paralizando el expediente administrativo. A partir de este momento, "la Administración no puede actuar mientras no lo hayan hecho los Tribunales". Sólo si el proceso penal termina con sentencia absolutoria u otra resolución que le ponga fin provisional o definitivamente, sin declaración de responsabilidad penal, y siempre que la misma no esté fundamentada en la inexistencia del hecho, podrá reiniciarse el procedimiento administrativo e imponerse, en su caso, una sanción administrativa. La subordinación de la Administración a los hechos declarados probados —o no probados— por la Autoridad Judicial se prevé expresamente en el art. 137 núm. 2 de la LRJAP (STC de 3 de octubre de 1983). Ejemplo: Andrés G.A. es parado en un control de alcoholemia por la Guardia Civil de Tráfico y, efectuadas in situ las mediciones legales oportunas, se le detecta un grado de impregnación alcohólica de 07 miligramos de alcohol por litro de aire espirado. En este supuesto puede surgir la duda sobre si resultan aplicables los arts. 65 y ss. LSV (normas administrativas) que sancionan con multa de 500 euros y pérdida de seis puntos del carnet de conducir el hecho de conducir con una tasa de alcohol en sangre superior a 0'5 miligramos de alcohol por litro de aire espirado o si, por el contrario, debería ser de aplicación el art. 379, 2 CP, que sanciona con las penas de prisión de tres a seis meses o multa de seis a doce meses y trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a noventa días y privación del derecho de conducir de uno a cuatro años al que condujese un vehículo de motor bajo la influencia de bebidas alcohólicas. Ante esta situación, un correcto funcionamiento de la Administración Pública, debe dar lugar a que la Jefatura de Tráfico receptora de la denuncia proceda de la forma prevista en el art. 72 LSV que establece: 1. Cuando en un procedimiento administrativo de carácter sancionador se ponga de manifiesto un hecho que ofrezca apariencia de delito o falta perseguible de oficio, la Autoridad administrativa lo pondrá en conocimiento del Ministerio Fiscal, por si hubiere lugar al ejercicio de la acción penal y acordará la suspensión de las actuaciones. 2. Concluido el proceso penal con sentencia condenatoria de los inculpados se archivará el procedimiento administrativo sin declaración de responsabilidad. Si la sentencia fuera absolutoria o el procedimiento penal finalizara con otra resolución que le ponga fin sin declaración de responsabilidad, y siempre que la misma no estuviera fundada en la inexistencia del hecho, se podrá iniciar o continuar el procedimiento administrativo sancionador contra quien no hubiese sido condenado en vía penal. 3. La resolución que se dicte deberá respetar, en todo caso, la declaración de hechos probados en dicho procedimiento penal.
2. En los casos en los que la Administración Pública procede de forma incorrecta y prosigue ilegalmente un procedimiento que ha debido suspender, puede darse el caso de que cuando los Tribunales penales dicten sentencia condenatoria, el ciudadano ya haya sido sancionado en vía administrativa por el mismo hecho. Para evitar el resultado del doble gravamen o reproche punitivo, los Tribunales penales han procedido a descontar de la pena impuesta la sanción administrativa ya satisfecha, compensando de ese modo su contenido aflictivo (v. gr. al imponer en la Sentencia la pena de multa de X euros, se permite que para el pago de la misma se compute —se descuente— la cantidad que el imputado ya pagó en concepto de multa administrativa). Esta forma de proceder no mereció, en un primer momento, la aprobación del Tribunal Constitucional (véase la sorprendente STC de 11 de octubre de 1999). Sin embargo, la STC de 16 de enero de 2003 revisó su doctrina anterior y concluyó, en sentido opuesto, "que el
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derecho reconocido en el art. 25, 1 CE no prohibe "el doble reproche punitivo", sino la reiteración sancionadora de los mismos hechos ...", que no se da en estos casos en que se ha procedido al descuento y a evitar todos los efectos negativos anudados a la resolución administrativa. Al no existir "superposición ni adición efectiva de una nueva sanción", se afirma, "no puede sostenerse que materialmente el recurrente haya sufrido exceso punitivo alguno" y, por lo tanto, no hay lesión del principio ne bis in idem. Se trata de una solución parcial y provisional de un problema grave. Parcial porque no se alcanza a saber, por ejemplo, como podría llegar a compensarse una pena de prisión con la sanción administrativa de multa; provisional porque quizás lo que procedería es establecer el mecanismo jurídico estable que permitiera, en los casos en los que ha recaído sentencia contra una persona por unos hechos, que deviniera en nula de pleno de Derecho cualquier otra sanción que se hubiese llegado a imponer por la Administración Pública a esa misma persona, por esos mismos hechos y con idéntico fundamento.
Del mismo modo que deben evitarse los problemas derivados del incorrecto funcionamiento de la Administración Pública, también deben evitarse los problemas que se derivan del incorrecto funcionamiento de la Administración de Justicia. Se hace referencia a los casos en los que, concluida la actividad jurisdiccional (en el sentido que sea), se omite comunicar dicha conclusión a la Administración Pública, con el efecto de que el particular infractor termina no sufriendo sanción alguna (no sufre la sanción penal, por ejemplo, porque los hechos no son constitutivos de delito; y no sufre la sanción administrativa porque la Administración Pública no sabe que podía reiniciar el expediente sancionador). c. La posibilidad (excepcional) de acumular sanciones penales y sanciones administrativas. Especial consideración de las relaciones especiales de sujeción Para que pueda aplicarse el principio de exclusión de la doble condena en razón de los mismos hechos, tradicionalmente estimado como una manifestación del ne bis in idem, es preciso, según el Tribunal Constitucional, y tal y como hemos visto, que concurra la identidad del sujeto activo, la identidad absoluta de los hechos, y que el fundamento de ambas sanciones sea idéntico. Este último requisito (identidad de fundamento) ocasiona que los problemas que plantea el principio ne bis in idem sean sumamente complejos y de muy difícil (y discutible) solución, ya que en el fondo de todos ellos subyace la cuestión —sumamente opinable— de cuándo con una sola sanción se alcanza a castigar el total contenido de injusto del hecho realizado por el autor y cuándo, por el contrario, sólo la acumulación de varias sanciones permite afirmar que el hecho —globalmente considerado, esto es, atendiendo a sus diversos aspectos o a los diversos valores o intereses en juego— ha sido suficientemente sancionado, aunque sin excederse de lo que autoriza la idea de proporcionalidad.
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1. El requisito de la identidad de fundamento de las sanciones faltará, por lo que se podrán acumular sanciones penales y de otra naturaleza, cuando el mismo hecho ofrezca al mismo tiempo dos contenidos de injusto totalmente diferentes, es decir, cuando lesione dos intereses jurídicos diferentes. En tales casos, se afirma, la acumulación de sanciones no supondrá una violación del principio ne bis in idem por cuanto el fundamento de cada sanción será diferente, pudiendo afirmarse que cada una de ellas procura sancionar sólo una parte del contenido de injusto total del hecho. El Tribunal Constitucional ha considerado reiteradamente con relación a esta cuestión, que aunque el principio ne bis in idem impide que por autoridades del mismo orden, y a través de procedimientos distintos, se sancione repetidamente al autor de una misma conducta, ello no impide la sanción de unos mismos hechos "por autoridades de distinto orden y que los contemplen, por ello, desde perspectivas diferentes (por ejemplo, como ilícito penal y como infracción administrativa o laboral" (por todas: SSTC de 3 de octubre de 1983 y 2 de julio de 1990). Por ejemplo, una persona trabaja en unos grandes almacenes y, terminada su jornada de trabajo, comete en otro lugar un delito de robo: esto podrá ser objeto de sanción penal pero no puede suponerle al trabajador el despido de su puesto de trabajo (vid. de todos modos, respecto de los casos en los que la pena pueda hacer imposible el cumplimiento del contrato de trabajo, los arts. 45 y 49 ET). Otra cosa total y absolutamente distinta sería que el trabajador robara el dinero de la caja registradora de la empresa en la que trabaja: en este caso, la sanción penal por el delito de robo sería compatible con la sanción (laboral) del despido disciplinario (art. 54 ET), pues la empresa no tiene por qué tolerar que trabaje en ella quien la ha hecho víctima de un delito (STC de 20 de octubre de 1984). Pues bien, del mismo modo, y paralelamente, el Juez condenado por un delito de prevaricación (art. 446 CP) podría ser, además, separado del servicio (expulsado de la Carrera Judicial) (art. 379,1, d) LOPJ), pues la pena sancionaría la lesión de un bien jurídico penalmente protegido (v. gr. la libertad del sujeto injustamente condenado) mientras que la sanción administrativa disciplinaria sancionaría la realización de un hecho que supone una falta de fidelidad a la función pública que le ha sido constitucionalmente encomendada.
2. En particular, se admite generalizadamente que se pueden acumular en un mismo hecho una pena y una sanción administrativa en los casos en los que entre el autor del delito y de la infracción administrativa y el Estado existe una relación especial de sujeción. Las "relaciones especiales de sujeción" constituyen un concepto elaborado por la teoría del Derecho Público de finales del siglo XIX que hace referencia a relaciones estrechas entre el Estado y el ciudadano, referido particularmente a las vinculaciones que se generan: a) Dentro de los establecimientos públicos (v. gr: escuela pública, establecimientos penitenciarios); b) En el seno de determinados relaciones de los particulares con el Estado (v. gr.: funcionarios públicos, personas vinculadas a la Administración por una relación contractual, personas que prestan un servicio público o titulares de concesiones administrativas). La consecuencia de esta teoría es que el ciudadano que está en una especial relación de sujeción, es incluido en el ámbito administrativo con el resultado de que determinados derechos fundamentales —v. gr. los que derivan de la prohibición del "bis in idem"— no tienen validez, por cuanto la Administración tiene en su mano la regulación, mediante prescripciones administrativas, de las relaciones dentro de tales situaciones {Bacigalupo Zapater).
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A. Concretamente, en los supuestos en los que un funcionario público comete un delito en el ejercicio de sus funciones, la doctrina mayoritaria considera que la acumulación de una pena y una sanción administrativa (de índole disciplinaria) por unos mismos hechos no contraviene el principio de legalidad —ni la prohibición del "bis in idem"— ya que, se afirma, como la pena atiende exclusivamente a la sanción del interés general —bien jurídicamente protegido— lesionado por el funcionario y la sanción disciplinaria procura la sanción del ataque a otro valor o interés (la relación de confianza y servicio que media entre el Estado y el funcionario y que éste ha defraudado), la pena y la sanción administrativa vendrían a sancionar dos aspectos distintos de un mismo hecho. Al mismo tiempo, esta doble sanción es una elemental exigencia del principio de igualdad ante la ley, para evitar que el funcionario público reciba un trato privilegiado en comparación con el que recibe un trabajador cuya actividad laboral este regulada por el Estatuto de los Trabajadores, y que puede ser condenado por un delito cometido en el puesto de trabajo y, además, como hemos visto, ser despedido. Desde la STC de 30 de enero de 1981, el Tribunal Constitucional ha señalado, como vimos, "que el principio ne bis in idem supone, en una de sus mas conocidas manifestaciones, que no recaiga duplicidad de sanciones —administrativa y penal— en los casos en los que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento, sin existencia de una relación de supremacía especial de la Administración —relación de funcionario, servicio público, concesionario, etc.— que justificase el ejercicio del ius puniendi por los tribunales y, a su vez, de la potestad sancionadora de la Administración", porque "en el ámbito de estas denominadas relaciones de sujeción o de supremacía especial, la imposición de una sanción no impediría la posterior imposición de otra sanción estatal" (Vid., por todas, las SSTC de 14 de junio de 1983, 27 de noviembre de 1985, 14 de febrero de 1936, 8 de julio de 1986, 18 de junio de 1990, y 10 de diciembre de 1991). B. Sin embargo, la mayoría de la doctrina entiende que la simple concurrencia formal de una relación especial de sujeción no es suficiente —por sí sola y en abstracto— para eludir la violación del principio ne bis in idem en los casos de doble sanción. Buena parte del problema viene provocado: a. En primer lugar, porque para numerosos delitos de funcionarios (basta leer el Título XLX CP relativo a los delitos contra la Administración Pública), se señalan —con carácter principal o accesorio— penas privativas de derechos (suspensiones e inhabilitaciones). Pues bien: la existencia de estas penas de indudable carácter "profesional", se afirma, hace extraordinariamente difícil que la ulterior reacción sancionadora de la Administración —también con sanciones "profesionales"— no sea vista como una tajante violación del principio ne bis in idem. Por ello, para todos estos casos se propone que cuando a un hecho le puedan ser de aplicación tanto una pena "profesional" como una sanción administrativa de tipo disciplinario, se imponga a su autor solamente la sanción más grave que, en buena lógica, debería ser siempre la sanción penal (Octavio
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de Toledo y Ubieto/Bajo Fernández). El problema se agrava, además, porque en la práctica, sin embargo, y de forma contraria a lo que exige una diferenciación cuantitativa de la sanción penal y la sanción administrativa, esto no es siempre así. Por ejemplo, mientras el Código Penal prevé penas de inhabilitación y suspensión (algunas veces de carácter temporal —art. 33 CP) para funcionarios que delinquen en el ejercicio de sus cargos, la sanción (máxima) de separación del servicio (expulsión del cuerpo al que pertenezca el funcionario) se prevé normalmente en el ámbito del Derecho Administrativo Disciplinario (art. 91 de la Ley de Funcionarios de la Administración Civil del Estado). Un modelo de solución de este problema podría ser la regla que preveía el art. 52 del Proyecto CP de 1992. Se establecía en el mismo: 1. En las penas de prisión de hasta diez años los jueces y tribunales podrán imponer motivadamente como penas accesorias, la suspensión de empleo o cargo público, la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, o la inhabilitación especial para empleo o cargo público, derecho de profesión, oficio industria o comercio si estos hubiesen tenido relación directa con el delito cometido, debiendo determinarse expresamente en la sentencia esta vinculación. 2. La potestad que a los órganos judiciales se les atribuye en el número anterior de este artículo sólo se ejercitará respecto de los funcionarios o empleados públicos a petición del Ministerio Fiscal y después de considerar, a la vista de los datos que obran en las actuaciones, la repercusión, incidencia y conexión del hecho punible con la relación profesional del condenado, o si, por el contrario, debe ser la Administración quien, eventualmente ejerza sus potestades disciplinarias. Si la consideración fuese expresamente favorable a la primera alternativa determinará, motivadamente, la procedencia de imponer o no las mencionadas penas accesorias; en defecto de tal consideración expresa se entenderá que se pronuncia por la segunda alternativa, pudiendo la administración, en el correspondiente expediente administrativo, y de acuerdo con sus normas disciplinarias, adoptarla resolución que proceda". Un precepto de este tipo permitiría ser coherente con los principios de proporcionalidad y subsidiariedad que deben informar el ne bis in idem. Le otorgaría al tribunal una herramienta, aunque hubiese sido deseable que también alcanzase a la pena principal, que le permitiría adaptar las sanciones (penales y disciplinarías) al caso concreto, valorando si debe o no imponer conjuntamente penas accesorias y sanciones disciplinarias.
b. En segundo término, porque las relaciones especiales de sujeción tienen en la jurisprudencia ordinaria y constitucional española una extensión inusitada, que va mucho más allá de los límites que le reconoció la teoría (Bacigalupo Zapater). En efecto, ampliando de una forma quizás desmesurada el alcance de la especial relación de sujeción, el Tribunal Constitucional ha admitido incluso la posibilidad de acumular la sanción penal correspondiente al hecho de insultar y faltar gravemente el respeto y consideración debidos a los funcionarios, con la sanción disciplinaria de aislamiento en celda prevista en el art. 111 del RP, al entender que "el interno en un centro penitenciario está respecto de la Administración en una relación de sujeción especial de la cual se deriva para aquélla una potestad sancionadora disciplinaria" (STC 18 de junio de 1985). Sucede con frecuencia, en efecto, que se afirma una diversidad de fundamento en las sanciones sin identificarse dos intereses jurídicos protegidos diferentes. Por ejemplo, en la STS (Sala de lo Militar) de 21 de junio de 1993, se condenó a X como autor responsable de un delito de embriaguez en acto de servicio de armas del art. 148 CPM, además de a la pena correspondiente, y, "por estos mismos hechos", a un correctivo de catorce días por falta leve del art. 8.1 de la Ley del Régimen Disciplinario
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LÍMITES AL PODER PUNITIVO DEL ESTADO (IV) de las Fuerzas Armadas (negligencia en el cumplimiento de las obligaciones del destino o puesto y la falta de interés en la instrucción o preparación personal"). En este caso parece claro que ambas sanciones tienen el mismo fundamento, ya que las dos se justifican en el incumplimiento de las obligaciones laborales que el militar mantiene con la Administración. Del mismo modo, la STS (Sala de la Militar), de 30 de mayo de 2005, sanciona penal y disciplinariamente a Enrique... por abandonar el puesto de Centinela, lo que mereció la imposición por el Coronel de su Unidad de la corrección disciplinaria de treinta días de arresto, como autor de la falta leve tipificada en el art. 7.4 LO 8/1998, de 2 de diciembre, reguladora del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas (inexactitud en el cumplimiento de las obligaciones de un servicio de armas o guardia de seguridad) y, al mismo tiempo, la imposición de una pena conforme al art. 146, 3 CPM, basada en el quebrantamiento de deberes específicos inherentes al desempeño del servicio de Centinela.
Tema 8
Límites al poder punitivo del Estado (V) 10. El principio de culpabilidad En la actualidad se considera de forma generalizada (sin vinculación con el problema del libre albedrío y en concordancia con nuestra experiencia científica general) que culpable es el autor que ha podido actuar de otro modo por haber sido accesible al mandato normativo. Dicho con otras palabras: culpable es el autor que ha actuado ilícitamente pese a que ha podido comportarse con arreglo a la norma dada su accesibilidad al mandato normativo (Roxin). La regla sería: si el autor no es culpable (no ha sido accesible al mandato normativo) no se le puede imponer pena (no hay pena sin culpabilidad); si el autor es culpable (ha sido accesible al mandato normativo), se le puede imponer una pena, pero ésta debe ser adecuada a la gravedad de su culpabilidad por el hecho realizado. De todos modos, debe reconocerse que el concepto de culpabilidad dista mucho de ser unívoco y pacífico en la doctrina. Así, y por citar solamente dos casos extremos, partiendo de la concepción más "clásica" de la culpabilidad se ha entendido que culpable es el autor que ha adoptado una decisión ilícita de forma libre en el caso concreto {Stmtenwerth). Este concepto de culpabilidad choca con un obstáculo insuperable: si para la apreciación de la culpabilidad se exige probar un fenómeno empírico que en principio no puede constatarse (el libre albedrío), ello debería conducir siempre a la absolución en virtud del principio in dubio pro reo, por lo que sería imposible un Derecho Penal de culpabilidad {Roxin). Partiendo de una concepción sistémico-funcionalista, la culpabilidad se ha entendido como la falta de disposición a motivarse por la norma que requiere el castigo del autor para la estabilización de la confianza en el ordenamiento perturbada por el comportamiento delictivo {Jakobs). Este concepto de culpabilidad choca también con otros obstáculos insalvables: supone una instrumentalización del individuo (que sólo sirve ya como medio para el logro de los fines generales de estabilización normativa) que debe ser rechazada como contraria a su dignidad {Roxin). Además, carece de capacidad para constituir un límite al poder punitivo del Estado y para ofrecer una teoría de la individualización de la pena.
A. Fundamento y contenido del principio de culpabilidad Así entendido, el principio de culpabilidad no sirve para legitimar o fundamentar la pena estatal, aunque sí para limitar el poder punitivo del Estado ya que excluye la legitimidad de toda pena que no tenga por "presupuesto" la culpabilidad del autor y que exceda en su "medida" de la gravedad de la misma (Roxin). De esta manera, el principio de culpabilidad se propone evitar que una persona pueda ser tenida por un medio para la realización de algún fin, es decir, se propone evitar la vulneración de la dignidad de la persona (y ello no sólo como manifestación de una filosofía individualista y garantista, sino también, y sobre todo, como reconocimiento de la corresponsabilidad social en el delito). Por ello, los fundamentos del principio de culpabilidad son el derecho al libre desarrollo
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de la personalidad y la dignidad de la persona (art. 10,1 CE). Su jerarquía constitucional se deriva de esta vinculación con las bases del ordenamiento político español y ha sido categóricamente reconocido —entre otras— en la STC de 4 de julio de 1991, donde se afirma que "la Constitución española consagra sin duda... el principio estructural básico de culpabilidad de manera que no sería legítimo un Derecho Penal... que no determinara las penas en atención a la culpabilidad del autor en la comisión de los hechos". Sin embargo, el TC no ha señalado claramente qué precepto constitucional consagra este principio. B. La doble función limitadora del principio de culpabilidad De todo lo dicho es fácil concluir que el principio de culpabilidad tiene una doble incidencia en el sistema de responsabilidad penal: a) Por un lado, a nivel de presupuestos de la pena, condiciona el sí o el no de la pena (al autor culpable se le puede imponer una pena; al autor no culpable no se le puede imponer pena alguna), b) Por otro lado, a nivel de criterios para la individualización judicial de la pena, el principio de culpabilidad determina, si el autor es culpable, el cuánto de la pena que se le puede imponer. a. Función limitadora referida a los presupuestos de la pena Desde la perspectiva de los presupuestos de la pena, el principio de culpabilidad determina dos consecuencias fundamentales. a'. La necesidad de reconocer efectos jurídicos al error sobre la ilicitud de los hechos Deben reconocerse efectos jurídicos al error sobre la ilicitud de los hechos ya que solamente el que ha tenido la posibilidad de conocer la ilicitud de su acción ha podido motivarse por las normas. El autor que ni siquiera ha tenido la posibilidad de saber que su acción era ilícita no ha sido accesible al mandato normativo y por consiguiente no es culpable. Por citar un ejemplo extraído de la antigua e importante STS de 16 de marzo de 1871, la persona que se apodera de una cosa perdida y que por su avanzada edad y muy escasa cultura ni sabe ni ha podido saber que tal comportamiento es delito, no es culpable y no se le puede exigir responsabilidad criminal por el art. 253 CP (el error de prohibición invencible excluye la responsabilidad criminal —art. 14,3 CP). Concurre también error de prohibición en el acusado, con una formación cultural propia de su origen de la selva ecuatoriana, que mantiene una relación sexual con una menor de doce años de edad ignorando que las relaciones sexuales con menores de trece años integran en España un delito de abuso sexual (art. 181,2 CP) [STS de 15 de mayo de 2009 (Tol 1499101)].
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b'. La necesidad de reconocer efectos jurídicos a la "capacidad de culpabilidad" del autor Sólo puede ser responsable criminalmente quien tenga capacidad de culpabilidad (o imputabilidad) por ser capaz de comprender la ilicitud de sus actos y de actuar conforme a dicha compresión (art. 20, 1Q, 29 y 3 9 CP). Quien debido a una anomalía o alteración psíquica no está en condiciones de saber el significado de sus acciones o de actuar conforme a esa comprensión, no es accesible al mandato normativo y por consiguiente no es culpable. Quien sufre una esquizofrenia que le lleva a padecer alucinaciones que le impulsan a actuar en determinado sentido (v. gr. matar a su vecino, al que enfermizamente le atribuye seguirlo permanentemente por la calle), no es culpable y no se le puede exigir responsabilidad criminal por el art. 138 CP (art. 20,1 CP).
b. Función limitadora referida a la individualización de la pena Desde la perspectiva de la individualización judicial de la pena, y dado que la culpabilidad es una magnitud básicamente mensurable, el principio de culpabilidad tiene dos consecuencias: 1. La pena que se imponga al autor culpable debe ser proporcionada a la gravedad de su culpabilidad por el hecho. 2. En particular, las necesidades preventivas de pena en el caso concreto (desde el punto de vista de la prevención general o de la prevención especial) no pueden justificar en ningún caso la imposición al autor de una pena que exceda de la adecuada a la gravedad de su culpabilidad por el hecho. C. El principio de culpabilidad en la legislación penal española Con mayor o menor profundidad y acierto —según los casos— el principio de culpabilidad aparece consagrado en la legislación penal española (tanto a nivel Constitucional como en el Código Penal). En efecto, el Derecho Penal español que se concretó en el Código Penal de 1995 responde al modelo del Derecho Penal de culpabilidad que ha sido expuesto. Así lo ha entendido mayoritariamente la doctrina y la jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional al afirmar por ejemplo éste último que "la Constitución española consagra sin duda el principio estructural básico de culpabilidad de manera que no sería legítimo un Derecho Penal que no determinara las penas en atención a la culpabilidad del autor en la comisión de los hechos" (STC de 4 de julio de 1991). De ello se deduce que si la culpabilidad tiene estos efectos en relación a la determinación de la pena es porque, implícitamente, se la reconoce también como un presupuesto de la pena, es decir, como una condición de la responsabilidad criminal.
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1. En efecto, el Código Penal consagra expresamente todas las exigencias del principio de culpabilidad referidas a los presupuestos de la pena. Desde luego, se reconocen efectos jurídicos al error sobre el Derecho (error de prohibición invencible del art. 14, 3 CP). También los núms. I 9 , 2 9 y 3 9 del art. 20 CP excluyen la responsabilidad criminal en los supuestos de inimputabilidad. 2. Sin embargo, en el Código Penal, la regulación del principio de culpabilidad en la fase de la individualización judicial de la pena resulta sumamente defectuosa: un hecho que no puede ser calificado sino de grave (!), ya que, como ha puesto de manifiesto la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, la individualización de la pena supone —nada más y nada menos— que "la aplicación de las teorías de la pena —núcleo central del Derecho Penal— al caso concreto" [por todas: STS de 22 de octubre de 2001 (Tol 103202) y 25 de junio de 2009 (Tol 1577935)]. Y ello por varios motivos: a. En primer lugar, porque el Código Penal omite toda referencia expresa al principio de culpabilidad como límite a las exigencias preventivo generales y preventivo especiales de pena. En efecto, en ningún lugar se dice "no hay pena sin culpabilidad" o que "la pena no puede exceder de la adecuada a la gravedad de la culpabilidad del auto por el hecho". b. En segundo término, debe tenerse en cuenta que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal (arts. 21 a 23 CP) constituyen elementos accidentales del tipo penal referidos normalmente a la gravedad del hecho y legislados con una técnica de generalidad que no es precisamente la más correcta. Pero al integrarse también entre estas circunstancias cláusulas generales de adecuación de la pena a la culpabilidad —como la atenuante analógica del art. 21,1- CP— o la referida a la peligrosidad del autor —como la agravante de reincidencia del art. 22, 8S CP— se produce el efecto de que las reglas del art. 66 CP terminan convirtiéndose en un auténtico sistema de individualización de la pena. El parágrafo 46 StGB ofrece un modelo abierto y flexible de individualización judicial de la pena. Establece este precepto: "I. La culpabilidad del autor será el fundamento de la medición de la pena. Se deberán considerar los efectos derivados de la pena para la vida futura del autor en la sociedad. II. En la medición de la pena el Tribunal ponderará las circunstancias favorables y contrarias al autor. Con este fin se contemplarán particularmente: los fundamentos de la motivación y los fines del autor, la intencionalidad que se deduce del hecho y la voluntad con la que realizó el hecho, la medida del incumplimiento del deber, el modo de ejecución y los efectos inculpatorios del hecho, los antecedentes del autor, su situación personal y económica, así como su conducta después del hecho, especialmente sus esfuerzos por reparar los daños, y sus esfuerzos para acordar una compensación con el perjudicado".
Por el contrario, el art. 66 CP —apartándose de este modelo— optó por automatizar y encorsetar las reglas de la individualización de la pena, lo que dificulta elevar este tema al grado de racionalidad del que desde hace mucho tiempo está necesitado y aparentemente —sólo aparentemente (!)— lo sustrae a numerosos problemas constitucionales —por ejemplo, la tensión entre prevención
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general y prevención especial— que, bien no se vieron, bien no se quisieron ver {García Aran). Y es que las teorías de la pena se pueden aplicar mejor al caso concreto con un sistema de amplio arbitrio judicial que con un sistema automatizado y encorsetado de reglas que atiendan a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Sin embargo, las sucesivas reformas penales intentan aproximar cada vez mas nuestro Derecho Penal a la, así llamada, "dosimetría penar (una especie de matemáticas aplicadas al Derecho Penal, en defecto de teorías de la pena y arbitrio judicial). Y de esta forma, por ejemplo, se impide bajar en grado la pena cuando hay varias atenuantes pero concurre una agravante (art. 66,1,2 a ); se obliga a aplicar la pena en la mitad superior cuando concurra una circunstancia agravante (regla 66,1, 3a); o se autoriza a los Jueces y Tribunales a imponer la pena superior en grado, entre otros, en los supuestos en los que concurra la agravante de multirreincidencia (art. 66,1,5 a ): esta agravante —recuperada de nuestro Derecho Histórico— es, sin duda, la que más peligro ofrece de cara a una exacerbación de los castigos por razones de prevención especial.
c. Por último, porque el art. 66 CP sorprendentemente no aporta ninguna regla específica para la individualización de la pena en sentido estricto: no se establece el criterio que debe utilizar el Juez para individualizar la pena una vez elegido un marco penal concreto; esta cuestión se tiene que solventar aplicando por analogía la regla 6- del art. 66, que prevé adecuar la pena a la mayor o menor gravedad del hecho y a las circunstancias personales —debe entenderse: culpabilidad y peligrosidad— del autor. La norma que haría del Derecho Penal español, de forma expresa, un auténtico "Derecho Penal de culpabilidad", debería recogerse entre las reglas de individualización de la pena y debería ser del siguiente tenor: "no hay pena sin culpabilidad" o, mejor aún, "la culpabilidad del autor por el hecho determinará la medida máxima de la pena" (en este sentido, por todas, STS de 5 de julio de 1991 (Tol 455566) y 7 de julio de 2009 (Tol 1635071), criticando aquélla la identificación del principio de culpabilidad con la regla de "no hay pena sin dolo o imprudencia" ya que el principio de culpabilidad va más allá en el sentido de que constituye una consecuencia institucional de la prohibición de tratar a las personas como medios y no como fines en si mismos, es decir, del imperio de la dignidad de la persona como fundamento del orden político y de la paz sociar.
De esta forma, en el tema que analizamos, el Código Penal se colocó desde su origen muy por detrás de lo que constituía ya jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo. Téngase en cuenta, por ejemplo, que para nuestra jurisprudencia, "las garantías que conlleva el principio de culpabilidad en la individualización judicial de la pena deben vincularse al art. 15 CE puesto que sólo la pena adecuada a la culpabilidad del autor es humana y respetuosa con la dignidad de la persona, esto es, no degradante" [STS de 6 de abril de 1990 (Tol 456696)1 3. En esta línea, y para hacer viable en la práctica el principio de culpabilidad en la fase de la individualización judicial de la pena, el Tribunal Supremo ha señalado: a. Que sean cuales fueren las exigencias preventivas (generales y especiales) de pena, ésta no puede exceder de la adecuada a la gravedad de la culpabilidad
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del autor por el hecho. De este modo, por ejemplo, aunque la necesidad preventivo general (positiva) de pena sea muy elevada (porque el tráfico de drogas constituía "una auténtica plaga" en la zona), la pena que se imponga al autor no puede superar el límite de la adecuada a la gravedad de su culpabilidad [por todas: STS de 25 de junio de 2009 (Tol 1577935)1 Debe tenerse en cuenta que el límite de la culpabilidad por el hecho en cada caso concreto no viene dado por la pena legalmente prevista para cada delito. El marco penal establecido por el legislador, en tanto se refiere a la generalidad, no puede tener en cuenta el grado de reprochabilidad que merece cada autor concreto. Por el contrario, la culpabilidad por el hecho es la culpabilidad de un autor concreto, respecto de cuya sanción el Tribunal deberá establecer la cantidad de pena, dentro del marco penal establecido en el precepto legal por el legislador, pero no más allá de su específica reprochabilidad por el hecho" [STS de 5 de julio de 1991 (Tol 455566), entre otras].
b. Que "para la determinación de la gravedad de la culpabilidad del autor por el hecho los Jueces y Tribunales deben tener en cuenta: 1) La gravedad del hecho cometido. 2) La circunstancias que permitan juzgar sobre la mayor o menor exigibilidad del cumplimiento de la norma. 3) El mayor o menor desValor éticosocial de los motivos que impulsaron a actuar al autor" [STS de 24 de junio de 1991, 5 de julio de 1991 (Tol 455566) y 28 de octubre de 1991 (Tol 454608)1 Entre los criterios que deben tenerse en cuenta para medir la gravedad de la culpabilidad del autor debe hacerse una especial mención a las situaciones de marginación social —fuente de todo tipo de deficiencias que pueden afectar a los procesos de motivación, ya que la carencia de medios, las deficiencias sanitarias y educacionales, la frustración familiar, el abandono juvenil, los problemas laborales y, en definitiva, la falta de integración social (inadaptación) y la ausencia de alternativas al hecho cometido contribuyen en gran medida, tanto o más que los factores puramente biológicos, a la deformación de los procesos de motivación y a la aminoración de la culpabilidad del autor {Torio López). Todos estos factores creo que son reconducibles al criterio jurisprudencial relativo a las circunstancias que permiten juzgar sobre la mayor o menor exigibilidad al autor del cumplimiento de las normas. En efecto, nada impide que en la fase de la individualización judicial de la pena se tenga en cuenta la personalidad del autor de la forma más completa posible, aunque siempre sólo en la medida en que ella aparezca expresada en el hecho punible, esto es, en la medida en que la procedencia, el desarrollo, el medio circunstante, las tendencias del autor, su carácter y su conducción de la vida permitan deducir consecuencias en lo que respecta a la medida de la gravedad de la culpabilidad por el hecho mismo {Stratenwerth).
c. Que "el art. 21, 7S CP constituye una cláusula general de individualización de la pena que permite proporcionar mejor la pena a la culpabilidad del autor en el caso concreto, más que por la vía de la estricta analogía formal con los supuestos contemplados en los diferentes números del art. 21 CP, a través de una analogía con la idea genérica que informa dichos preceptos" [STS de 22 de febrero de 1988, 15 de septiembre de 1993, 4 de marzo de 1994 (Tol 402698) y 5 de julio de 2007 (Tol 1124003)]. Y siendo así que la idea común que informa básicamente los supuestos de los núms. 1- a 5 § del art. 21 CP es la de una menor culpabilidad del autor, bastará que en el caso concreto, por el motivo que sea, quepa observar una menor culpabilidad del autor, para que pueda entrar enjuego la atenuante
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analógica 7- del art. 21 CP (simple, o incluso muy cualificada —con las implicaciones penológicas que ello conlleva) referida —en la analogía material a la que se ha hecho referencia— a todos (o a cualquiera de) los supuestos contemplados en los núms. 1 § a 5 § del art. 21 CP. Este cuerpo doctrinal ha hecho posible, por ejemplo, compensar con una atenuación de la pena el daño que el autor se ha causado a sí mismo con el delito [STS de 5 de junio de 2008 (Tol 133595)] y, como veremos, solucionar los problemas que planteaban los procesos en los que el reo ha sufrido dilaciones indebidas.
d. Que también para el autor reincidente debe adecuarse la gravedad de la pena a su culpabilidad, dejando de aplicar la agravante de reincidencia (aunque el autor sea formalmente reincidente) cuando la pena que correspondería imponer aplicando el art. 66 CP exceda de la adecuada a la gravedad de la culpabilidad del autor, ya que no es lícito que una pena pueda agravarse por razones de prevención especial —y la reincidencia denota una mayor peligrosidad del autor— si ello no lo permite la culpabilidad del autor por el hecho [STS de 6 de abril de 1990 (Tol 456696)1 Quiere ello decir que la constitucionalidad de la agravante de reincidencia puede ser considerada en su aplicación concreta, cuando la pena resultante supera la adecuada a la gravedad de la culpabilidad del autor por el hecho [STS de 15 de octubre de 1990 (Tol 457759), 30 de abril de 1991 (Tol 454266) y 5 de julio de 1991 (Tol 455566)1 En efecto, de la afirmación contenida en la STS de 6 de abril de 1990 ("si la pena no es desproporcionada respecto de la culpabilidad del autor por el hecho, no cabe pensar en una vulneración del art. 15 CE") se puede deducir que una pena que supere la adecuada a la gravedad de la culpabilidad del autor vulneraría el art. 15 CE. Por ello es necesario, por ejemplo, evitar la aplicación automática de la agravante de reincidencia (art. 22,8a): esta agravante debe ser entendida de manera conforme a la CE, es decir, al principio de culpabilidad, dejando de aplicarla cuando ello pueda conducir a una pena excesiva para la culpabilidad del autor, vulnerando de este modo el principio de culpabilidad. De todos modos, la adecuación de la pena a la culpabilidad del autor reincidente puede hacerse no sólo dejando directamente inaplicada la agravante de reincidencia (pues aunque el autor sea formalmente reincidente, el art. 10 CE prevalece sobre los arts. 22,8a y 66,3a CP), sino también recurriendo al art. 21, 7a, dado que el resultado especialmente leve del juicio de culpabilidad por el hecho se puede expresar a través de una circunstancia atenuante de análoga significación, compensable con la agravante de reincidencia (art. 66,1,7 a CP).
4. La pena limitada por la culpabilidad del autor puede conducir evidentemente a la aplicación de una pena absolutamente inútil desde el punto de vista de las exigencias, sobre todo, de la prevención especial (en aquellos casos en los que el autor sea muy peligroso pero muy poco culpable). Este problema —como ya se ha visto— se soluciona mediante el recurso a la "segunda vía" con la que cuenta el Derecho Penal (la medida de seguridad: una reacción penal que se diferencia de la pena porque no se encuentra limitada por el principio de culpabilidad, sino por el de proporcionalidad).
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LÍMITES AL PODER PUNITIVO DEL ESTADO (V) Si en el autor de una agresión sexual (del art. 178 CP: pena prisión de uno a cuatro años), a causa de una alteración patológica que lo hace especialmente proclive a este tipo de delitos, concurre una eximente incompleta (del art. 21, 1a), por exigencia del principio de culpabilidad deberá ver rebajada su pena en uno o dos grados (art. 68 CP). La pena a imponer podría ser la de seis meses de prisión, tiempo absolutamente insuficiente para llevar a cabo un tratamiento que elimine su peligrosidad. Sin embargo, esta peligrosidad puede ser combatida a través de la medida de seguridad (arts. 95,104 y 101 CP) de internamiento para tratamiento médico o educación especial por un tiempo no superior a cuatro años (duración de la pena "prevista por la ley para el delito" —art. 104 CP).
Sección Tercera
LA APLICACIÓN DE LA LEY PENAL
Tema 9
La aplicación de la ley penal en él espacio y la intemacionalizacion del Derecho Penal I. LA APLICACIÓN ESPACIAL DE LA LEY PENAL EN EL ÁMBITO DE LA COOPERACIÓN ENTRE ESTADOS SOBERANOS La Ley Penal, como producto de un determinado Estado, no goza de una validez universal, sino que se ve sometida a una serie de limitaciones espaciales, que son el objeto central de estudio de este tema. Sin embargo, y aunque éste haya de ser el punto de partida, la cuestión excede de la problemática de la aplicación de la ley penal española y abarca cuestiones de Derecho Internacional Penal. Llegado este punto, y al objeto de evitar equívocos posteriores, conviene resaltar y tratar de aclarar la confusión que tradicionalmente ha acompañado a los términos Derecho Penal Internacional y Derecho Internacional Penal. Debe entenderse por Derecho Internacional Penal el conjunto de Convenios y Tratados (de ahí que se hable de Derecho Internacional) que versan sobre materia penal, y que son incorporados por los Derechos Penales nacionales a su legislación mediante la correspondiente adhesión o firma del Tratado. Por su parte, el Derecho Penal Internacional estaría formado por el conjunto de normas de Derecho interno destinadas a resolver los conflictos que se puedan producir con ocasión de la aplicación espacial de las leyes penales de los distintos Estados. A esta cuestión nos referiremos en primer lugar, para centrarnos después en la intemacionalizacion del Derecho Penal y, con ello, en el Derecho Internacional Penal.
1. La aplicación de la ley penal en el espacio: el principio de territorialidad La aplicación de la ley penal se rige, en general, por el principio de territorialidad, que implica que los Jueces y Tribunales españoles son competentes para aplicar la ley penal española a todos los delitos cometidos dentro del territorio nacional español con independencia de la nacionalidad de los autores del delito o de sus víctimas. El principio de territorialidad aparece expresamente consagrado en diversos preceptos de la legislación española. Así, el art. 23, 1 LOPJ dispone que "en el orden penal corresponderá a la jurisdicción española el conocimiento de las causas por delitos y faltas cometidos en territorio español o cometidos a bordo de buques o aeronaves españoles, sin perjuicio de lo previsto en los tratados internacionales en los que España sea parte". Por su parte, el art. 8, 1 Cciv establece que "las leyes penales [...] obligan a todos los que se hallen en territorio español".
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A. Concepto de territorio del Estado La vigencia del principio de territorialidad exige, en primer lugar, concretar qué se entiende por territorio del Estado, para delimitar con exactitud cuál va a ser el ámbito de vigencia de la ley penal. Dentro del concepto de Estado, en sentido jurídico, habrá que incluir: a) El territorio en sentido geográfico, es decir, la extensión de terreno comprendida dentro de las fronteras del Estado. Al territorio español pertenecen, por tanto, la parte de la península Ibérica situada dentro de nuestras fronteras nacionales, las Islas Baleares y Canarias y los territorios de soberanía en el norte de África, incluyendo en todo caso las aguas interiores. Así mismo, habrá que incluir en este grupo, por tratarse de territorio español propiamente dicho, las oficinas de control aduanero españolas y los edificios de las embajadas y representaciones diplomáticas o consulares extranjeras. b) El mar territorial, o sea, la zona de mar adyacente a las costas españolas hasta las doce millas, que integra la columna de agua, el lecho, el subsuelo y los recursos de ese mar (Ley 10/1977, de 4 de enero sobre mar territorial). c) El espacio aéreo, que no sideral, situado sobre el territorio del Estado, en sentido geográfico, y su mar territorial (Ley de Navegación Aérea de 21 de julio de 1960). d) Los buques y aeronaves españoles sea cual sea el lugar donde se encuentren, como expresamente dispone el art. 23, 1 LOPJ. B. Lugar de comisión del delito Normalmente la determinación del lugar de comisión de un delito no es problemática, porque la acción y el resultado suelen estar vinculados espacialmente. Sin embargo, pueden plantearse problemas a la hora de concretar el lugar de comisión de un delito cuando la acción y el resultado no se producen en el mismo lugar (delitos a distancia). Ejemplo: En España, A dispara a B con intención de matarte, alcanzándole en el tórax e hiriéndole de gravedad. No obstante, B consigue subir a la avioneta que le espera antes de que un nuevo disparo le alcance. Finalmente, y dada la gravedad de la lesión, B muere cuando ya se encuentra en territorio francés.
Se han formulado diversas teorías para dar solución a este problema: a) La teoría de la actividad: considera que el delito se comete donde el sujeto ha realizado la acción prohibida o ha omitido la acción mandada. Desde esta perspectiva, en el caso del ejemplo, el delito se consideraría cometido en España. b) La teoría del resultado: entiende que el delito se realiza en el lugar donde efectivamente se produce el resultado. Según esta teoría, el delito del ejemplo se habría cometido en Francia.
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c) La teoría de la ubicuidad: desde su punto de vista, el delito se comete en todos aquellos lugares en los que total o parcialmente se realizó la acción prohibida, se omitió la acción ordenada o se produjo el resultado del delito. En el caso del ejemplo, el delito se habría cometido en España y en Francia. Puede afirmarse que la teoría que hoy goza de mayor aceptación es la teoría de la ubicuidad, cuyo fundamento teórico reside en la unidad que constituyen, típicamente considerados, la acción y el resultado, lo que impediría su separación y consideración aislada. Sin duda, es la que mayores ventajas ofrece, pues permite dar competencia para conocer del hecho a un mayor número de Estados, por lo que resulta inexplicable que el Código Penal de 1995 no contenga una disposición expresa en la que se consagre este criterio.
2. Principios que justifican la aplicación de la ley penal a hechos cometidos fuera del territorio él Estado A pesar de la vigencia del principio de territorialidad, existen otros principios que limitan su ámbito de aplicación. A. El principio de personalidad o de nacionalidad El art. 23, 2 LOPJ consagra el principio de personalidad en los siguientes términos: "Asimismo, [la jurisdicción española] conocerá de los hechos previstos en las leyes penales españolas como delitos, aunque hayan sido cometidos fuera del territorio nacional, siempre que los criminalmente responsables fueren españoles o extranjeros que hubieren adquirido la nacionalidad española con posterioridad a la comisión del hecho y concurrieren los siguientes requisitos: a) Que el hecho sea punible en el lugar de ejecución, salvo que, en virtud de un Tratado internacional o de un acto normativo de una Organización internacional de la que España sea parte, no resulte necesario dicho requisito. b) Que el agraviado o el Ministerio Fiscal denuncien o interpongan querella ante los Tribunales españoles. c) Que el delincuente no haya sido absuelto, indultado o penado en el extranjero, o, en este último caso, no haya cumplido la condena. Si solamente la hubiere cumplido en parte, se le tendrá en cuenta para rebajarle proporcionalmente la que le corresponda". El principio de personalidad o nacionalidad persigue que el español que comete un delito en el extranjero no sea desvinculado en todo caso de las leyes españolas. Puede afirmarse que en la mayor parte de los países el principio de la personalidad rige sólo como complemento al del de territorialidad. Este complemento es necesario porque los Estados se niegan generalmente a entregar a sus nacionales que han delinquido en el extranjero por ver en ello un menoscabo de su soberanía. Sin embargo, la impunidad de estos delitos cometidos por los
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nacionales en el extranjero produciría una grave conmoción en las concepciones ético-sociales de los ciudadanos.
Este principio se encuentra consagrado en el art. 23, 4 LOPJ, que, tras la reforma sufrida por la LO 1/2009, de 3 de noviembre, queda redactado en los siguientes términos: "Igualmente, será competente la jurisdicción española para conocer de los hechos cometidos por españoles o extranjeros fuera del territorio nacional susceptibles de tipificarse, según la ley penal española, como alguno de los siguientes delitos: a) Genocidio y lesa humanidad. b) Terrorismo. c) Piratería y apoderamiento ilícito de aeronaves. d) Delitos relativos a la prostitución y corrupción de menores e incapaces. e) Tráfico ilegal de drogas psicotrópicas, tóxicas y estupefacientes. f) Tráfico ilegal o inmigración clandestina de personas, sean o no trabajadores. g) Los relativos a la mutilación genital femenina, siempre que los responsables se encuentren en España. h) Cualquier otro que, según los tratados y convenios internacionales, en particular los Convenios de derecho internacional humanitario y de protección de los derechos humanos, deba ser perseguido en España. Sin perjuicio de lo que pudieran disponer los tratados y convenios internacionales suscritos por España, para que puedan conocer los Tribunales españoles de los anteriores delitos deberá quedar acreditado que sus presuntos responsables se encuentran en España o que existen víctimas de nacionalidad española, o constatarse algún vínculo de conexión relevante con España y, en todo caso, que en otro país competente o en el seno de un Tribunal internacional no se ha iniciado procedimiento que suponga una investigación y una persecución efectiva, en su caso, de tales hechos punibles. El proceso penal iniciado ante la jurisdicción española se sobreseerá provisionalmente cuando quede constancia del comienzo de otro proceso sobre los hechos denunciados en el país o por el Tribunal a los que se refiere el párrafo anterior".
B. El principio real o de defensa El art. 23, 3 LOPJ dispone que "conocerá la jurisdicción española de los hechos cometidos por españoles o extranjeros fuera del territorio nacional cuando sean susceptibles de tipificarse, según la ley penal española, como alguno de los siguientes delitos: a) De traición y contra la paz o la independencia del Estado. b) Contra el titular de la Corona, su Consorte, su Sucesor o el Regente. c) Rebelión y sedición. d) Falsificación de la firma o estampilla reales, del sello del Estado, de las firmas de los Ministros y de los sellos públicos u oficiales. e) Falsificación de moneda española y su expedición. f) Cualquier otra falsificación que perjudique directamente al crédito o intereses del Estado, e introducción o expedición de lo falsificado. g) Atentado contra autoridades o funcionarios públicos españoles. h) Los perpetrados en el ejercicio de sus funciones por funcionarios públicos españoles residentes en el extranjero y los delitos contra la Administración Pública española. i) Los relativos al control de cambios". Como es fácil deducir, el fundamento de la vigencia del principio real o de defensa no es otro que la protección de determinados intereses españoles, con independencia de la nacionalidad del sujeto activo del delito o del lugar donde se hayan cometido. C. El principio de jurisdicción (o de Justicia) universal El principio de jurisdicción universal, que se configura en Derecho Internacional como una excepción al principio general de jurisdicción territorial de los Estados, encuentra su fundamento en la idea de que existen una serie de intereses comunes a todos los Estados que generan la necesidad de proteger penalmente determinados valores y evitar la impunidad de ciertos delitos de especial gravedad. Sobre esta base, se atribuye a los Tribunales de cualquier Estado competencia para conocer sobre determinados delitos, con independencia del lugar de comisión de los mismos y de la nacionalidad del autor de los hechos. El principio de jurisdicción universal, concretado en la máxima "aut dedere, aut iudicare", establece para los Estados la obligación de entregar al presunto autor de los hechos al Estado que lo reclame, o bien incoar el correspondiente procedimiento judicial conforme al Derecho interno.
En cualquier caso, los delitos referidos en el presente artículo deben interpretarse en sentido estricto. Así, por ejemplo, y en relación con el delito de terrorismo, la STS de 23 de mayo de 2002 pone de manifiesto cómo la apología es un delito de opinión que versa sobre otro delito distinto o delito-objeto, el de terrorismo, con el que no puede confundirse. Por ello, cuando la acción se realiza fuera de España, la persecución de la apología no queda amparada por el principio de jurisdicción universal consagrado en el art. 23,4 LOPJ, porque no estamos ante un delito de terrorismo.
A pesar de que diversos acontecimientos internacionales de los últimos tiempos hagan aún más clara la necesidad de vigencia del principio de jurisdicción universal, no hay más remedio que reconocer que la reforma del art. 23,4 LOPJ, llevada a cabo por la LO 1/2009, de 3 de noviembre, ha dejado la esencia de la justicia universal francamente maltrecha, lo que resulta especialmente preocu-
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pante dado el vacío que ello supone en la persecución de los crímenes internacionales más graves. En efecto, la nueva redacción del art. 23, 4 LOPJ condiciona la persecución de los delitos de máxima gravedad en él especificados a que los presuntos responsables se encuentren en España, existan víctimas de nacionalidad española, o pueda "constatarse algún vínculo de conexión relevante con España", vínculo cuya existencia y relevancia van a ser casi siempre, qué duda cabe, susceptibles de discusión. Con ello parece estar convirtiéndose este principio en un híbrido entre el principio de defensa, el principio de nacionalidad y una leve sombra del ya lejano principio de jurisdicción universal. Y a ello habrá que añadir que, si otro país competente o un Tribunal internacional comienzan una investigación sobre dichos hechos, el proceso penal iniciado ante la jurisdicción española tendrá que sobreseerse, al menos provisionalmente, incluso si existieran sospechas fundadas del carácter fraudulento de dicho proceso. En cualquier caso, no se trata de una nueva línea interpretativa de lo que deba entenderse por justicia universal. Ya encontrábamos muestra de la tendencia a limitar la eficacia del principio que comentamos en la STS de 25 de febrero de 2003 (Tol 306047) (Caso Rigoberta Menchú, Guatemala), en la que los condicionamientos y limitaciones a los que es sometido el principio de jurisdicción universal lo convertían en una inoperante declaración de principios (en esta línea crítica se inscribe el voto particular). En dicha Sentencia se plantea ya la cuestión del alcance e interpretación de las disposiciones aplicables para determinar si en España pueden ser juzgados hechos que han ocurrido en territorio de otro país, sujeto a la soberanía de otro Estado, y que, por lo tanto, no quedan bajo los efectos del principio general de territorialidad de la Ley española, planteándose la compatibilidad entre el principio de justicia universal y otros principios de Derecho Internacional públipo. Y en el transcurso de esta discusión, en una línea que más que restrictiva resulta mutiladora del principio de justicia universal, llega a afirmarse que "en la doctrina del Derecho Penal internacional público no existe ninguna objeción al principio de justicia universal cuando éste proviene de una fuente reconocida del derecho internacional, especialmente cuando ha sido contractualmente aceptado por Estados parte de un Tratado. En tales casos se admite que el principio tiene una justificación indudable. Por el contrario, cuando sólo ha sido reconocido en el Derecho Penal interno, en la práctica, los alcances de dicho principio han sido limitados por la aplicación de otros igualmente reconocidos en el derecho internacional. En este sentido, se ha entendido que el ejercicio de la jurisdicción no puede contravenir otros principios del derecho internacional público ni operar cuando no existe un punto de conexión directo con intereses nacionales. Por otra parte, no cabe duda alguna que el principio de no intervención en asuntos de otros Estados (art. 2, 7 de la Carta de las Naciones Unidas) admite limitaciones en lo referente a hechos que afectan a los derechos humanos, pero estas limitaciones sólo son inobjetables cuando la posibilidad de intervención sea aceptada mediante acuerdos entre Estados o sea decidida por la Comunidad Internacional, y en especial por las
Naciones Unidas como su órgano representativo, de forma que una tal decisión no debería ser adoptada unilateralmente por un Estado o por los jueces de un Estado".
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Esta misma línea limitadora del citado principio está presente, sin ir más lejos, en el Estatuto del Tribunal Penal Internacional Permanente de la Haya, que, frente a lo que hubiera sido de esperar, no consagra el principio de jurisdicción universal, sino el de consentimiento de los Estados, lo que dificulta notablemente la eficacia del Tribunal. En efecto, el artículo 12,3 del Estatuto prevé que el Estado que no sea parte podrá, mediante declaración depositada en poder del Secretario, consentir en que la Corte ejerza su competencia respecto de un crimen concreto, consentimiento que genera la obligación de cooperar con la Corte sin demora ni excepción. Con ello se consagra de forma expresa la posibilidad de acuerdos puntuales en relación con la investigación y el enjuiciamiento de una situación concreta. Evidentemente, la referencia contenida en el artículo 12,3 del Estatuto constituye una previsión fundamental que permitirá la persecución penal de conductas que en otro caso escaparían de la competencia del Tribunal. Pero en cualquier caso, y en lo que respecta al principio de jurisdicción universal, el artículo 12.2 establece que tanto si se trata de un Estado Parte como si se trata de un Estado que, pese a no haber ratificado el Estatuto, ha aceptado la competencia del Tribunal en relación con un asunto concreto según lo previsto en el artículo 12,3 que acabamos de comentar, en los casos en que la situación a investigar no haya sido sometida a la consideración del Tribunal por el Consejo de Seguridad (es decir, lo haya sido por un Estado Parte o el fiscal haya iniciado de oficio la investigación), para que la Corte pueda ejercer su competencia es necesario que haya ratificado o se haya adherido: "a) El Estado en cuyo territorio haya tenido lugar la conducta de que se trate, o, si el crimen se hubiere cometido a bordo de un buque o de una aeronave, el Estado de matrícula del buque o la aeronave, b) El Estado del que sea nacional el acusado del crimen". De esta forma, qué duda cabe, el principio de jurisdicción universal queda desplazado por el de jurisdicción limitada.
No se trata, sin embargo y afortunadamente, de valoraciones unánimes. La citada STS de 25 de febrero de 2003 fue recurrida en amparo ante el Tribunal Constitucional, amparo que fue otorgado por la STC 237/2005, de 26 de septiembre (Tol 709540), en la cual se afirma que "tan restrictiva asunción de la competencia jurisdiccional internacional de los Tribunales españoles estable- cida en el art. 23, 4 LOPJ conlleva una vulneración del derecho a acceder a la jurisdicción reconocido en el art. 24, 1 CE como expresión primera del derecho a la tutela efectiva de Jueces y Tribunales". En su opinión, "el art. 23, 4 LOPJ otorga, en principio, un alcance muy amplio al principio de justicia universal, puesto que la única limitación expresa que introduce respecto de ella es la de la cosa juzgada; esto es, que el delincuente no haya sido absuelto, indultado o penado en el extranjero. En otras palabras, desde una interpretación apegada al sentido literal del precepto, así como también desde la voluntas legislatoris, es obligado concluir que la LOPJ instaura un principio de jurisdicción universal absoluto, es decir, sin sometimiento a criterios restrictivos de corrección o procedibilidad, y sin ordenación jerárquica alguna con respecto al resto de las reglas de atribución competencial, puesto que, a diferencia del resto de criterios, el de justicia universal se configura a partir de la particular naturaleza de los delitos objeto de persecución. Lo acabado de afirmar no implica, ciertamente, que tal haya de ser el único canon de interpretación del precepto, y que su exégesis no
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pueda venir presidida por ulteriores criterios reguladores que incluso vinieran a restringir su ámbito de aplicación. Ahora bien, en dicha labor exegética, máxime cuando esa restricción conlleva asimismo la de los márgenes del acceso a la jurisdicción, deben tenerse muy presentes los límites que delimitan una interpretación estricta o restrictiva de lo que, como figura inversa a la de la analogía, habría de concebirse ya como una reducción teleológica de la ley, caracterizada por excluir del marco de aplicación del precepto supuestos incardinables de modo indudable en su núcleo semántico".
3. 9 De los extranjeros que debiendo ser juzgados en España se hubiesen refugiado en un país que no sea el suyo". b) Fase gubernamental: Una vez recibida la propuesta de solicitud de extradición, el Gobierno español decidirá si cursa o no dicha demanda, sin que quepa frente a esta decisión recurso alguno. Dicha petición de extradición procederá en los siguientes casos: cuando así lo determinen los Tratados vigentes con el Estado en cuyo territorio se hallare el sujeto reclamado; de no existir Tratado, cuando la extradición proceda según el derecho escrito o consuetudinario vigente en el territorio a cuya nación se pida la extradición; en defecto de Tratado y de derecho escrito o consuetudinario al respecto, cuando la extradición sea procedente según el principio de reciprocidad (art. 827 LECrim). Una vez cursada dicha solicitud, la concesión o denegación de la extradición dependerá, igualmente, de los acuerdos que el país requerido tenga con España y de su legislación interna.
La cuestión, de gran trascendencia práctica, afecta, por ejemplo, a casos recientes como el del genocidio del Tíbet [STS de 20 de junio de 2006 (7b/ 956829)]; el de los patrones de una embarcación que transportaba sesenta y cinco inmigrantes procedentes de la costa africana que tenían como destino España [STS de 27 de diciembre de 2007 — (Tol 1235296)]; Guantánamo; o el de los crímenes de guerra en Gaza, en relación con el cual la Audiencia Nacional española ha admitido a trámite una querella criminal contra siete israelíes por crímenes de guerra en la Franja de Gaza durante una operación de "asesinato selectivo" que causó la muerte de catorce civiles, además de la del presunto terrorista".
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B. La extradición pasiva: procedimiento y principios que la regulan
3. La puesta a disposición del justiciable: la extradición La extradición es el procedimiento de auxilio judicial internacional que tiene por objeto la puesta a disposición de los Tribunales españoles del reo que se encuentra "en rebeldía" y que, por consiguiente, no podrá ser juzgado mientras se encuentre en dicha situación. A. La extradición activa: procedimiento de extradición La extradición activa es aquélla en virtud' de la cual España solicita a otro Estado la entrega de una persona que se encuentra en el territorio de ese otro Estado, con la finalidad de que pueda ser juzgada en España. El procedimiento para la extradición activa aparece recogido en los arts. 824 y ss. LECrim, y consta de dos fases: a) Fase Judicial: El encargado de iniciar el procedimiento de extradición será el Juez o Tribunal, bien de oficio, bien cuando así lo soliciten el Ministerio Fiscal o la acusación, proponiendo al Gobierno que solicite la extradición de los procesados o condenados mediante sentencia firme (arts. 824 y 825 LECrim). En virtud de lo dispuesto en el art. 826 LECrim, "sólo podrá pedirse o proponerse la extradición: l. 2 De los españoles que habiendo delinquido en España se hayan refugiado en país extranjero. 2.9 De los españoles que habiendo atentado en el extranjero contra la seguridad exterior del Estado, se hubiesen refugiado en país distinto del que delinquieron.
Tanto el procedimiento como los requisitos para que España pueda conceder la extradición de una persona a otro país se encuentran establecidos en la Ley de Extradición Pasiva de 21 de marzo de 1985. El procedimiento de extradición pasiva aparece regulado en los arts. 7 y ss. LEP. Dicho procedimiento se inicia cuando el Gobierno requirente formula la petición de extradición al gobierno español, que debe dar traslado de la solicitud a las autoridades judiciales. a) La fase judicial se desarrolla ante la Audiencia Nacional, órgano competente para determinar si procede o no, en Derecho, la extradición solicitada. La Audiencia Nacional resolverá mediante Auto si puede concederse o no la extradición solicitada, decisión frente a la cual sólo cabe recurso de súplica. Una vez denegada definitivamente la extradición, ésta no será posible en ningún caso, porque la resolución denegatoria vincula al Gobierno (arts. 15 y ss. LEP).
b) La fase gubernamental se inicia una vez que sea firme el Auto de la Audiencia Nacional en el que se declara procedente la extradición. No obstante, y al contrario de lo que ocurría con la denegación de la extradición, la declaración de procedencia de la misma no será vinculante para el Gobierno, que podrá denegarla "atendiendo al principio de reciprocidad o a razones de seguridad, orden público o demás intereses esenciales para España, sin que contra lo acordado por el Gobierno quepa recurso alguno" (art. 6 LEP).
En lo que se refiere a los principios que regulan la extradición pasiva, se encuentran contenidos en la propia LEP: 1. El principio de legalidad se consagra expresamente en el art. 1 LEP que, en desarrollo del art. 13, 3 CE ("la extradición sólo se concederá en cumplimien-
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to de un tratado o de la ley, atendiendo al principio de reciprocidad") dispone lo siguiente: "Las condiciones, los procedimientos y los efectos de la extradición pasiva se regirán por la presente Ley, excepto en lo expresamente previsto en los Tratados en los que España sea parte. En todo caso, la extradición sólo se concederá atendiendo al principio de reciprocidad, El Gobierno podrá exigir una garantía de reciprocidad al Estado requirente". La extradición se concede, por lo tanto y en principio, en cumplimiento de un Tratado internacional, que obliga al Estado español en relación con las otras partes contratantes. Resulta fundamental destacar que, en general, no existirá contradicción entre los términos de los Tratados y la LEP, pero, si la hubiera, el Tratado (art. 96,1 CE) tiene prioridad sobre la LEP, que no quedaría derogada, sino sólo incumplida en el caso concreto. El Tratado, sin embargo, no puede prevalecer sobre la Constitución (art. 95,1 CE). A falta de dicho Tratado, el Estado español podrá denegar o conceder la extradición, siempre y cuando al concederla respete las estipulaciones de la LEP. En estos casos, el Gobierno español podrá exigir una garantía de reciprocidad al Estado requirente.
2. El principio de doble incriminación implica que sólo se podrá conceder la extradición por aquellos hechos que estén previstos como delitos, al mismo tiempo, en las leyes españolas y en las leyes penales de la parte requirente, en los términos establecidos en el art. 2 LEP. 3. El principio de no entrega de los propios justiciables, significa que no se concederá la extradición de los extranjeros por delitos de los cuales corresponda conocer a los Tribunales españoles (art. 3, 1 LEP). Cuando proceda denegar la extradición por este motivo, entrará en juego el principio del Derecho Penal por representación, según el cual si el Estado donde se hayan desarrollado los hechos así lo pidiere, el Gobierno español comunicará el hecho que motivó la solicitud de extradición al Ministerio Fiscal para que proceda judicialmente, si corresponde, contra el reclamado (art. 3, 2 LEP). 4. El principio de no entrega de los nacionales está recogido en el art. 3, 1 LEP, donde se dispone que "no se concederá la extradición de españoles", salvo que la nacionalidad española "fuera adquirida con el fraudulento propósito de hacer imposible la extradición". 5. El principio de identidad de competencia, en base al cual cuando el delito hubiera sido cometido fuera del territorio del país que solicite la extradición, ésta podrá ser denegada si la legislación española no autoriza la persecución de un delito del mismo género cometido fuera de España. Dicho de otra forma: España sólo concede la extradición de una persona si el país solicitante, de acuerdo a la legislación española, es competente para el enjuiciamiento del hecho (art. 3, 3 LEP). 6. El principio ne bis in idem, en virtud del cual no se concederá la extradición cuando la persona reclamada haya sido juzgada o lo esté siendo en España por los mismos hechos que sirvan de base a la solicitud de extradición (art. 4, 5 e LEP), ni cuando se haya extinguido la responsabilidad criminal conforme a la legislación española o la del Estado requirente (art. 4, 49 LEP).
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7. El principio de especialidad, que establece la posibilidad de que, ante una persona reclamada por varios delitos, España conceda la extradición para que se la juzgue por uno o varios delitos, denegándola en relación con los restantes (art. 21 LEP). Además de cuando ello resulte consecuencia de alguno de los principios citados, tampoco se concederá la extradición: a) Cuando la persona reclamada deba ser juzgada por un Tribunal de excepción (art. 4, 3 9 LEP). b) Cuando el Estado requirente no garantice que la persona reclamada no será sometida a la pena de muerte o a penas que atenten a su integridad personal o a tratos inhumanos o degradantes (art. 4, 69 LEP). c) Cuando existan razones fundadas que hagan pensar que la solicitud de extradición, motivada por un delito de naturaleza común, se ha realizado con el fin de perseguir o castigar a una persona por consideraciones de raza, religión, nacionalidad u opiniones políticas, o que la situación de dicha persona pudiera verse agravada por tales consideraciones (art. 5, l 2 LEP). d) Cuando a la persona reclamada se le hubiese concedido la condición de asilado conforme a la Ley 5/1984 de 26 de marzo, reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado, y ampliamente modificada por la Ley 9/1994 de 19 de mayo. El derecho de asilo constituye "la protección dispensada a los extranjeros a los que se reconozca la condición de refugiado y que consiste en su no devolución ni expulsión en los términos del art. 33 de la Convención sobre Estatuto de los refugiados, hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951" (art. 2, 1 de la Ley reformada). Se configura así como una protección graciable concedida por el Estado en el ejercicio de su soberanía a los extranjeros que se encuentran perseguidos por razones políticas, étnicas, de raza, religión o por pretender el reconocimiento de los derechos y libertades fundamentales protegidos en el ordenamiento jurídico español, etc., habiendo desaparecido la concesión del asilo por razones estrictamente humanitarias.
e) Cuando los delitos que motiven la solicitud de extradición sean de escasa gravedad (art. 2 LEP). f) Cuando se trate de delitos de carácter político, no considerándose como tales los actos de terrorismo; los crímenes contra la Humanidad previstos por el Convenio para la prevención y penalización del crimen de genocidio adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, ni el atentado contra la vida de un Jefe de Estado o un miembro de su familia (art. 4, l 9 LEP). g) Cuando se trate de delitos militares tipificados por la legislación española (art. 4, 2o- LEP). h) Cuando se trate de delitos cometidos a través de los medios de comunicación social en el ejercicio de la libertad de expresión (art. 4, 2S LEP). i) Cuando se trate de delitos que sólo son perseguibles a instancia de parte porque su persecución esté condicionada a la previa querella o denuncia del
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ofendido, con excepción de los delitos de violación, estupro, rapto y abusos deshonestos (art. 4, 29 LEP). j) Cuando la persona reclamada sea menor de dieciocho años en el momento de la demanda de extradición y teniendo residencia habitual en España, se considere que la extradición puede impedir su reinserción social, sin perjuicio de adoptar, de acuerdo con las autoridades del Estado requirente, las medidas más apropiadas (art. 5, 29 LEP). k) Cuando la solicitud de extradición se base en sentencia dictada en rebeldía del reclamado en la que éste haya sido condenado a pena que, con arreglo a la legislación española, no pueda ser impuesta a quien no haya estado presente en el acto del juicio oral, sólo se concederá la extradición si el Estado requirente da garantías de que el reclamado será sometido a un nuevo juicio en el que estará presente y debidamente defendido (arts. 4, 7Q y 2, párrafo 3Q LEP). C. La Ley 3/2003, de 14 de marzo, sobre la orden europea de detención y entrega Hasta aquí nos hemos referido a la extradición como mecanismo fundamental de cooperación judicial entre los Estados. Sin embargo, y aunque ello es así, en el seno de la Unión Europea el concepto de extradición apuntado se modifica parcialmente ante la llegada de lo que se ha venido denominando la "euro orden" de detención y entrega, consagrada en la Ley 3/2003, de 14 de marzo (complementada por la LO 2/2003, de 14 de marzo). Resulta conveniente destacar que nos encontramos ante una Ley ordinaria, lo que resulta sin duda criticable si se tiene en cuenta que esta Ley afecta a derechos y libertades fundamentales, cuyo desarrollo requiere de una Ley Orgánica (art. 81, 1 CE). El objetivo fundamental de esta Ley es la sustitución de los procedimientos de extradición por un nuevo procedimiento de entrega de las personas sospechosas de haber cometido algún delito o que eluden la acción de la justicia tras haber sido condenadas por sentencia firme, lo que no es obstáculo, tal y como reconoce la Disposición Transitoria segunda, 3 de la Ley 3/2003, de 24 de marzo, para que sigan vigentes, bien en relación con los países europeos no miembros de la Unión Europea, bien cuando no concurran los distintos requisitos establecidos por la propia Ley, el Convenio Europeo de extradición, de 1957, el Convenio Europeo para la Represión del Terrorismo, de 1977, el Convenio de la Unión Europea relativo al procedimiento simplificado de extradición, de 1995, y, finalmente, El Convenio relativo a la extradición entre los Estados miembros de la Unión Europea. Muy en resumen, podría afirmarse que son básicamente dos los detonantes de la aparición de la "euro orden". En primer lugar, era ya una necesidad imperiosa simplificar en lo posible el procedimiento de extradición, al menos en el ámbito de la Unión Europea. En segundo lugar, y sobre todo, la Ley que comentamos es una consecuencia lógica del Consejo Europeo de Tampere de 1999, que destacó como piedra angular de la cooperación judicial el principio de reconocimiento mutuo de las resoluciones judiciales emitidas por los Estados miembros. Este principio de reconocimiento mutuo
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se consagró el día 13 de junio de 2002 en la adopción, por el Consejo de Ministros de Justicia e Interior, de la DM relativa a la orden de detención europea y a los procedimientos de entrega entre Estados miembros, que justifica el nacimiento de la Ley que comentamos, como veremos más adelante.
Ante este estado de cosas, y según la propia Exposición de Motivos de la Ley, el nuevo procedimiento de entrega "se articula en torno a un modelo de resolución judicial unificado a escala de la Unión, la orden europea de detención y entrega, que puede ser emitida por cualquier juez o tribunal español que solicite la entrega de una persona a otro Estado miembro para el seguimiento de actuaciones penales o para el cumplimiento de una condena impuesta. De la misma forma, la autoridad judicial competente en España deberá proceder a la entrega cuando sea requerida por la autoridad judicial de otro Estado miembro". Este procedimiento tendrá vigencia: a) Como regla general, cuando se trate de alguna de las categorías delictivas establecidas en la propia Ley (art. 9), que sigue los parámetros que en su día definiera la DM (art. 2, 2), siempre y cuando dicho delito sea castigado con una pena o medida de seguridad privativa de libertad cuya duración sea de, al menos, tres años. b) Excepcionalmente, cuando a pesar de encontrarnos ante supuestos distintos de los delitos definidos en el art. 9 de la Ley, se trate de conductas que estén castigadas en el Estado de emisión de la "euro orden" con una pena o medida de seguridad privativa de libertad cuya duración máxima sea, al menos, de doce meses, o cuando la reclamación tuviera por objeto el cumplimiento de condena a una pena o medida de seguridad no inferior a cuatro meses de privación de libertad, en cuyo caso la entrega podrá supeditarse al requisito de que los hechos que motiven la emisión de la orden europea sean constitutivos de un delito conforme a la legislación española. Bajo estas premisas, se permite la extradición de los propios ciudadanos a otro Estado europeo, con lo que se abandona el principio de no entrega de los propios nacionales. De esta forma, recibida por la autoridad judicial una orden europea por alguno de los tipos delictivos antedichos, dicha autoridad deberá proceder a la ejecución de la "euro orden", sin necesidad de comprobar la doble incriminación de la conducta (salvo, opcionalmente, en los supuestos del apartado b), esto es, sin que sea necesario que dicha conducta constituya un delito en nuestro país, lo que implica que en numerosas ocasiones deja de tener vigencia otro de los principios básicos de la extradición: el de doble incriminación de los hechos. Así, por ejemplo y teóricamente, un ciudadano español puede ser entregado a Francia por una conducta que no esté prevista como delito en nuestro Código Penal, siempre y cuando se trate de una conducta constitutiva de alguno de los delitos referidos en el art. 9,1 de la Ley 3/2003, de 14 de marzo, sobre la orden europea de detención y entrega, y en el país de emisión de la "euro orden" dicho delito tenga prevista una pena o medida de seguridad privativa de libertad de al menos tres
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LA APLICACIÓN DE LA LEY PENAL EN EL ESPACIO... años de duración, si bien es cierto que dada la homogeneidad de las legislaciones penales europeas es difícil que, en la práctica, se produzca tal situación.
"Se trata, por tanto —en palabras de la Exposición de Motivos—, de una ley que introduce modificaciones tan sustanciales en el clásico procedimiento de extradición que puede afirmarse sin reservas que éste ha desaparecido de las relaciones de cooperación judicial entre los Estados miembros de la Unión Europea. El procedimiento de entrega que se aplicará en su lugar permitirá a partir de ahora que esta forma de cooperación judicial directa opere de manera eficaz y rápida, entre Estados cuyos valores constitucionales se basan en el respeto de los derechos fundamentales y en los principios democráticos".
4. El valor de las sentencias penales de los Tribunales extranjeros En virtud del principio general de ineficacia extraterritorial de las decisiones penales, puede afirmarse que las sentencias penales dictadas por Tribunales extranjeros no tienen en España más valor que el que expresamente les reconozca la legislación española. A este respecto conviene resaltar dos cuestiones: a) Como consecuencia lógica de la vigencia del principio ne bis in idem, la legislación española impide que puedan ser perseguidos en España delincuentes que ya hayan sido absueltos, indultados o penados en el extranjero por esos mismos hechos, salvo que en el país en cuestión no se haya cumplido la pena, lo que se tendrá en cuenta para rebajarle la parte que proporcionalmente le corresponda (art. 23 LOPJ). Sin embargo, y tal y como expresamente advierte la STS de 22 de diciembre de 2003, puesto que lo que prohibe el principio ne bis in idem no es el doble reproche aflictivo sino la reiteración sancionadora con idéntico fundamento, no hay ningún obstáculo para que se dicte una sentencia condenatoria en España, de una persona juzgada y condenada por los mismos hechos en un país miembro de la Unión Europea, siempre y cuando se tenga en cuenta la Sentencia previa a los efectos de descontar la pena impuesta. A este respecto conviene señalar que la aplicación del principio ne bis in idem por el TJCE ha venido tomando como referencia lo dispuesto en el Convenio de Schengen de 14 de junio de 1985 que, de forma expresa establece, en su art. 56, que si un estado entablara nuevas diligencias contra una persona que hubiere sido juzgada en sentencia firme por los mismos hechos por otro estado contratante, de la sanción que, en su caso, se imponga, deberán deducirse los periodos de privación de libertad ya cumplidos y las sanciones no privativas de libertad que ya se hubieran aplicado. b) En lo que se refiere a la aplicación en nuestro país de la agravante de reincidencia basada en la sentencia condenatoria de un Tribunal extranjero, el Código Penal guarda silencio. Por ello, y puesto que se exige que los delitos estén comprendidos "en el mismo Título de este Código", habrá que concluir que las sentencias penales de los Tribunales extranjeros no tienen trascendencia a
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efectos de la aplicación de la agravante de reincidencia, a excepción de lo establecido en los artículos 190, 375, 388 y 580 CP.
5. El traslado de personas condenadas El traslado de personas condenadas en un país a su país de origen para que cumplan en éste la pena impuesta es una cuestión regulada, a día de hoy, en el Convenio de Estrasburgo sobre Traslado de Personas Condenadas de 21 de marzo de 1983 (BOE de 10 de junio de 1985) y su Protocolo Adicional de 1997. En virtud del mismo, los extranjeros de los países firmantes del Tratado pueden solicitar el traslado a su país para cumplir allí la pena impuesta, que no podrá ser superior a la que en el país de cumplimiento esté prevista para el delito ni a la que se pueda imponer conforme a la legislación penal española. Sin embargo, la aprobación de la DM relativa a la aplicación del principio de reconocimiento mutuo de Sentencias en materia penal por las que se imponen penas u otras medidas privativas de libertad a los efectos de su ejecución en la Unión Europea (2008/909/JAI), del Consejo, de 27 de noviembre de 2008, promete cambiar el panorama actual. En efecto, el artículo 26 DMRMRPL, que contiene las "Disposiciones finales", proclama la finalidad última de este acto normativo, que no es otra que la sustitución, a partir del 5 de diciembre de 2011, de las disposiciones correspondientes a diversos Convenios, entre ellos el Convenio europeo sobre traslado de personas condenadas de 21 de marzo de 1983 y su Protocolo adicional de 1997, y el Convenio entre los Estados miembros de las Comunidades Europeas sobre la ejecución de condenas penales extranjeras de 1991. En este sentido, la propia DM, en su artículo 3, reconoce explícitamente que el objetivo de la misma no es otro que "establecer las normas con arreglo a las cuales un Estado miembro, para facilitar la reinserción social del condenado, reconocerá una sentencia y ejecutará la condena".
II. LA INTERNACIONALIZARON DEL DERECHO PENAL A pesar de que la aplicación de la ley penal en el espacio sigue anclada todavía en gran medida al ámbito de la simple "cooperación" entre Estados soberanos, hoy puede afirmarse que asistimos a un cambio de modelo en este tema debido a la clara y progresiva tendencia hacia la unificación del Derecho Penal sustantivo y procesal en el marco de una supranacionalidad basada en la "delegación de competencias" por parte de los Estados (a costa de su soberanía). Prueba de ello es, fundamentalmente, el Estatuto de Roma, por el que se constituye el Tribunal Penal Internacional Permanente de la Haya.
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1. El Estatuto de 1998
del Tribunal Penal Internacional
de la Haya de 17 de julio
El 17 de julio de 1998 fue aprobado en Roma por la Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas el Estatuto del Tribunal Penal Internacional permanente de La Haya. El Secretario General de las Naciones Unidas, Kofi Annan, caracterizó, durante la ceremonia de clausura de la Conferencia de Roma de 1998, este suceso histórico como un regalo de esperanza para las futuras generaciones y un paso gigante en la marcha hacia la consagración universal de los Derechos Humanos y el dominio del Derecho. A. La fórmula jurídica de constitución del Tribunal Penal Internacional Permanente de La Haya Una de las primeras cuestiones que hubo de resolverse fue la elección de la fórmula jurídica más adecuada para constituir el Tribunal. En este punto, la Comisión de Derecho Internacional barajó distintas posibilidades: la constitución del Tribunal como órgano judicial de la ONU, decisión que hubiera requerido la revisión de la Carta de las Naciones Unidas; su creación mediante una resolución del Consejo de Seguridad o de la Asamblea General de la ONU, de forma que el Tribunal quedara configurado como un órgano subsidiario de las Naciones Unidas; o, finalmente, su establecimiento como organismo autónomo a través de un tratado internacional específico. La fórmula acogida no ha sido del todo clara. Como, de forma algo ambigua, declara el artículo 2 del Estatuto, "la Corte estará vinculada con las Naciones Unidas por un acuerdo que deberá aprobar la Asamblea de los Estados Partes en el presente Estatuto y concluir luego el Presidente de la Corte en nombre de ésta". Nos encontramos, al parecer, con un organismo autónomo creado mediante un convenio específico que, a pesar de dicha autonomía, y según palabras del artículo 2 del Estatuto, estará vinculado con las Naciones Unidas por un acuerdo. Referencias como ésta, acompañadas por datos como el hecho de que el Consejo de Seguridad de la ONU conserve una capacidad de bloqueo temporal de las actuaciones jurisdiccionales en el caso de que se esté ocupando de un asunto con arreglo a lo dispuesto en el Capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas (artículo 16 del Estatuto del TPI), ponen de manifiesto que la vinculación del Tribunal Penal Internacional de La Haya con la ONU es más que estrecha, y, evidentemente, incompatible con la creación de un Tribunal independiente e imparcial. El Estatuto de la Corte Penal Internacional no ha sido ratificado, entre otros países, por Estados Unidos, Rusia, China, India, Cuba o Iraq. El caso particular de Estados Unidos es el más polémico. Tras haber mostrado claramente sus reticencias durante el proceso de constitución del Tribunal, el 2 de agosto de 2002 el Congreso hizo pública su oposición al Tribunal aprobando la American Service-Members' Protection Act (Ley para la protección del personal de los servicios exteriores nor-
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teamericanos o ASPA) con el objetivo evidente de menoscabar las actuaciones de la Corte. Prohibe esta Ley, entre otras cosas, la extradición de cualquier persona de los Estados Unidos a la Corte; la asistencia al Tribunal de cualquier gobierno u organismo federal, estatal y local estadounidenses; ayuda militar de Estados Unidos a los países que son parte en la Corte; y, sobre todo, autoriza al presidente de los Estados Unidos a utilizar todos los medios necesarios y adecuados para lograr la liberación de cualquier personal estadounidense o aliado detenido o encarcelado a solicitud de la Corte Penal Internacional.
B. Los crímenes competencia del Tribunal Penal Internacional Permanente de La Haya Otra de las cuestiones centrales de este Estatuto es la relativa a los crímenes competencia del Tribunal Penal Internacional Permanente de La Haya. El artículo 5 del Estatuto de Roma dispone que la Corte tendrá competencia respecto al crimen de genocidio, los crímenes de lesa humanidad, los crímenes de guerra y el crimen de agresión, una vez que éste sea definido. A continuación, dedica los artículos 6, 7 y 8 a determinar qué debe entenderse por genocidio y a concretar cuáles son los crímenes de guerra y los crímenes de lesa humanidad, a los efectos del Estatuto. Haciendo una breve revisión que no pretende ser exhaustiva, lo primero que llama la atención es que no todas las violaciones graves del Derecho Internacional Humanitario figuran en la lista de crímenes de guerra. No figuran, por ejemplo, disposiciones relativas a retrasos injustificados en la repatriación de prisioneros de guerra y de civiles, a los ataques indiscriminados contra la población civil o contra los objetivos civiles, o la prohibición de hambrear intencionalmente a las poblaciones civiles en supuestos de conflicto armado no internacional. Pero especial mención crítica merece el hecho de que la disposición sobre el empleo de armas particularmente crueles cubra sólo un campo mínimo debido a la falta de consenso, que hizo que se omitieran las armas nucleares, las biológicas y las que causan ceguera, así como las minas antipersonales. De otra parte, se ha resaltado como uno de los mayores logros del Estatuto la inclusión de un párrafo sobre crímenes de guerra cometidos durante conflictos armados no internacionales (artículo 8.2,f) del Estatuto). En efecto, si consideramos que la resolución final es mejor de lo que se esperaba que fuera durante la Conferencia de Roma, puede hablarse de que se trata de un gran éxito, pero realmente el hecho de que la relación de crímenes cometidos en conflictos internos sobre los que tiene competencia el Tribunal sea más restrictiva que la de los conflictos internacionales es inaceptable. Sin ir más lejos, la lista no cuenta con todas las prohibiciones contenidas en el Protocolo II a los Convenios de Ginebra, y en ella no aparecen, por ejemplo, los castigos colectivos, el terrorismo, la esclavitud ni los ataques contra instalaciones que contienen elementos peligrosos. No debe olvidarse que, además de reducir la lista de crímenes objeto del Tribunal, se limitó la competencia del mismo a través de una precisión contenida en el artículo 8.2,f) del Estatuto, que restringe
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LA APLICACIÓN DE LA LEY PENAL EN EL ESPACIO... la intervención del Tribunal a las situaciones de conflicto armado interno "prolongado", requisito este que no figura en el Protocolo II a los Convenios de Ginebra, y cuya legitimidad es al menos cuestionable.
C. El carácter complementario del Tribunal Penal Internacional Permanente de La Haya Finalmente, se hace necesario referirse, siquiera brevemente, al carácter complementario del Tribunal Penal Internacional. Tanto el preámbulo del Estatuto de Roma como su artículo 1 han destacado con rotundidad que la Corte tendrá carácter complementario de las jurisdicciones penales nacionales, lo que significa que el Tribunal Penal Internacional solamente podrá actuar cuando los sistemas nacionales no investiguen un asunto, o no puedan o quieran hacerlo. En definitiva, se consagra la idea de que el Tribunal Penal Internacional no viene a sustituir a los tribunales nacionales ni a llevar a cabo sus tareas. Por ello, y de conformidad con el principio de complementariedad, la Corte debe respetar el campo de actuación de los tribunales nacionales y sólo intervendrá en el caso de que éstos no lo hayan hecho. No han faltado, sin embargo, voces discrepantes a esta formulación del Estatuto, que proponen, para evitar que la competencia del Tribunal se convierta en algo absolutamente excepcional, la admisión, en relación a los denominados crímenes fundamentales (genocidio, crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad), de una competencia al menos concurrente y preferente respecto de las jurisdicciones penales nacionales. Por ello, se ha propuesto la reforma del art. 17,1, que excluye la competencia de la Corte en el caso de que el asunto sea o haya sido objeto de una investigación o enjuiciamiento en el Estado que tiene jurisdicción sobre él. D. La ratificación española del Estatuto de Roma Por lo que respecta a la situación actual de nuestro país en relación con el Tribunal Penal Internacional Permanente, el Estatuto de Roma fue ratificado por España a través de la LO 6/2000, de 4 de octubre, por la que se autoriza la adhesión de nuestro país a la Corte Penal Internacional con una reserva al art. 103 del Estatuto, que limita la duración de la pena de prisión a cumplir en nuestro país por las personas condenadas por la Corte a la máxima admitida por nuestra legislación. Los aspectos orgánicos, procesales y procedimentales para hacer efectiva la participación española en el Tribunal Penal Internacional fueron regulados por la LO 18/2003 de 10 de diciembre, de Cooperación con la Corte Penal Internacional. Como advierte la propia Exposición de Motivos de la Ley, su estructura "parte del presupuesto del carácter autoejecutivo de numerosos preceptos del Estatuto de Roma, en condiciones de positividad que permiten su aplicación
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directa por los tribunales, en aquellos sistemas como el español, en los que los tratados pueden ser aplicados directamente cuando el contenido material de la norma internacional así lo permita". Por ello, la Ley sólo regula aquellas cuestiones que permitan la aplicación concreta del Estatuto, evitando reproducir los preceptos de éste que serían redundantes. La eliminación de los obstáculos materiales y procesales permite, pues, afirmar que la participación española en lo que se ha denominado "el fin de la impunidad" es ya un hecho. Como señala la Exposición de Motivos de la LO 6/2000, de 4 de octubre, "las características del Estatuto de Roma permiten afirmar que en él se asientan las bases de un nuevo Derecho Penal Internacional: más humanizador, por cuanto busca la mejor protección del ser humano frente a los ataques más graves contra su dignidad esencial; más integrador, al lograr aunar las voluntades de un elevado número de países con sistemas jurídicos y políticos muy diferentes entre sí, y más eficaz, al dotarse la comunidad internacional de un nuevo instrumento enderezado a garantizar la efectiva observancia de sus normas más fundamentales". 2. El espacio de libertad, seguridad y justicia en la Unión Europea En la creación de un espacio de libertad, seguridad y justicia, la cooperación judicial en materia penal deviene una cuestión esencial. Por ello, los arts. 82 y ss. del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea establecen una serie de medidas que permitan una mayor cooperación entre las autoridades judiciales y otras autoridades competentes de los Estados miembros. Se prevé una cooperación horizontal, entre las autoridades judiciales de los Estados miembros, cooperación que tiene su piedra angular en el principio de reconocimiento mutuo de las resoluciones judiciales, y una cooperación vertical a través de la creación de un organismo de la UE dedicado a fomentar esa coordinación como es Eurojust. Asimismo, el propio Tratado de la Unión Europea menciona en este ámbito a la Red Judicial Europea. El Capítulo 4°, art. 82, del Tratado de Lisboa establece las medidas tendentes a lograr los objetivos esbozados. Establece el precepto: 1. La cooperación judicial en materia penal en la Unión se basará en el principio de reconocimiento mutuo de las sentencias y resoluciones judiciales e incluye la aproximación de las disposiciones legales y reglamentarias de los Estados miembros en los ámbitos mencionados en el apartado 2 y en el artículo 83. El Parlamento Europeo y el Consejo adoptarán, con arreglo al procedimiento legislativo ordinario, medidas tendentes a: a) establecer normas y procedimientos para garantizar el reconocimiento en toda la Unión de las sentencias y resoluciones judiciales en todas sus formas; b) prevenir y resolver los conflictos de jurisdicción entre los Estados miembros; c) apoyar la formación de magistrados y del personal al servicio de la Administración de Justicia; d) facilitar la cooperación entre las autoridades judiciales o equivalentes de los Estados miembros en el marco del procedimiento penal y de la ejecución de resoluciones.
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LA APLICACIÓN DE LA LEY PENAL EN EL ESPACIO... 2. En la medida en que sea necesario para facilitar el reconocimiento mutuo de las sentencias y resoluciones judiciales y la cooperación policial y judicial en asuntos penales con dimensión transfronteriza, el Parlamento Europeo y el Consejo podrán establecer normas mínimas mediante directivas adoptadas con arreglo al procedimiento legislativo ordinario. Estas normas mínimas tendrán en cuenta las diferencias entre las tradiciones y los sistemas jurídicos de los Estados miembros. Estas normas se referirán a: a) la admisibilidad mutua de pruebas entre los Estados miembros; b) los derechos de las personas durante el procedimiento penal; c) los derechos de las víctimas de los delitos; d) otros elementos específicos del procedimiento penal, que el Consejo habrá determinado previamente mediante una decisión. Para la adopción de esta decisión, el Consejo se pronunciará por unanimidad, previa aprobación del Parlamento Europeo. La adopción de las normas mínimas contempladas en el presente apartado no impedirá que los Estados miembros mantengan o instauren un nivel más elevado de protección de las personas. 3. Cuando un miembro del Consejo considere que un proyecto de directiva contemplada en el apartado 2 afecta a aspectos fundamentales de su sistema de justicia penal, podrá solicitar que el asunto se remita al Consejo Europeo, en cuyo caso quedará suspendido el procedimiento legislativo ordinario. Previa deliberación, y en caso de que se alcance un consenso, el Consejo Europeo, en el plazo de cuatro meses a partir de dicha suspensión, devolverá el proyecto al Consejo, poniendo fin con ello a la suspensión del procedimiento legislativo ordinario. Si no hay acuerdo dentro de ese mismo plazo, y al menos nueve Estados miembros quieren establecer una cooperación reforzada con arreglo al proyecto de directiva de que se trate, lo comunicarán al Parlamento Europeo, al Consejo y a la Comisión. En tal caso, la autorización para iniciar la cooperación reforzada a que se refieren el apartado 2 del artículo 20 del Tratado de la Unión Europea y el apartado 1 del artículo 329 del presente Tratado se considerará concedida, y se aplicarán las disposiciones relativas a la cooperación reforzada.
La idea central en torno a una cooperación cada vez más estrecha, más eficaz y más rápida, cristalizó en el conocido "principio de reconocimiento mutuo de decisiones de los tribunales", mencionado ya en el Consejo Europeo de Cardiff de 1998, pero sobre todo entronizado en 1999 en Tampere como la piedra angular de la cooperación judicial entre los Estados de la Unión. Se trata del propósito de superar, en el ámbito europeo, las vías tradicionales por las que la asistencia judicial internacional seguía las complejas ritualidades convencionales, desde el convencimiento de que un mejor reconocimiento mutuo de las resoluciones judiciales y la necesaria aproximación de las legislaciones facilitan la cooperación entre autoridades y, en último término, la protección de los derechos individuales. Contribuye decisivamente a ello, sin duda, el reforzamiento de la confianza mutua entre los Estados miembros, tanto respecto a las normas vigentes en sus respectivos ordenamientos, como en cuanto a su correcta aplicación en la práctica, y, en definitiva, la idea de equivalencia respecto a las soluciones que se adoptan en los distintos procesos en los distintos ordenamientos jurídicos. Las conclusiones de Tampere parten de la constatación de que los Estados miembros han alcanzado tal grado de integración económica y de solidaridad política, que no es insensato partir del postulado de que deben darse confianza mutua en el ámbito judicial. Para propiciar la paulatina implementación del reconocimiento mutuo en la Unión Europea, se solicitó al Consejo y a la Comisión que adoptaran un programa de medidas a través de las que se llevara a la práctica este principio. El 29
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de noviembre de 2000, el Consejo adoptó, de conformidad con las conclusiones de Tampere, un programa de medidas destinado a poner en práctica el principio de reconocimiento mutuo de las resoluciones en materia penal, pronunciándose a favor de una evaluación de la necesidad de mecanismos modernos de reconocimiento mutuo de las resoluciones definitivas de condena a penas de privación de libertad, así como de la ampliación del principio del traslado de personas condenadas a los residentes en un Estado miembro. El ambicioso proyecto no hacía referencia sólo al reconocimiento mutuo de sentencias firmes sino que se planteaba un ámbito de aplicación más heterogéneo. El principio de reconocimiento mutuo implica, en principio, que se cumpla de manera coactiva, si es necesario, lo ordenado en la resolución judicial en un Estado miembro distinto de aquél en que ha sido dictada. Pero, a pesar de que ello sitúa directamente ante el reconocimiento y ejecución de sentencias penales de otro Estado, en realidad conlleva un abanico más amplio de consecuencias: por un lado, porque el hecho de conceder efectos a una resolución judicial penal extranjera no significa en todo caso facilitar su ejecución, y por otro, porque puede ser muy útil la ejecución no sólo de sentencias firmes extranjeras, sino también de otras resoluciones dictadas durante la tramitación del proceso de declaración, o incluso durante la ejecución de una condena. Todas estas posibilidades son contempladas en la actualidad en la Unión Europea como vías de desarrollo del "espacio judicial europeo", cuya materialización ha de llevarse a cabo de la mano de la ya citada euro orden, o de la creación de órganos como Eurojust, que pretende fomentar y mejorar la coordinación entre las autoridades competentes de los Estados miembros de la Unión Europea respecto a las investigaciones y actuaciones judiciales relacionadas con formas graves de delincuencia organizada y transfronteriza, o Europol, cuerpo de seguridad de la Unión Europea encargado de gestionar la información confidencial en el ámbito de la delincuencia, cuyo objetivo es potenciar la eficacia de la cooperación entre las autoridades competentes de los Estados miembros responsables de la prevención y la lucha contra la delincuencia organizada y el terrorismo internacional.
Tema 10
La aplicación de la ley penal a las personas 1. Las prerrogativas establecidas en función de ciertos cargos públicos El principio de igualdad ante la ley, que conlleva correlativamente la prohibición de discriminación por causas recogidas en el art. 14 CE, no integra propiamente un límite al poder punitivo del Estado, pero su incuestionable relevancia en un Estado que se considere como social y democrático de Derecho determina su reconocimiento, y con ello, entre otras implicaciones, su protección penal, que en nuestra legislación se lleva a cabo a través de los artículos 510 a 515, y 22, 4 CP en aras a la dignidad humana y al libre desarrollo de la personalidad. Sin embargo, la legislación española (constitucional y ordinaria) establece una serie de prerrogativas penales en favor de determinadas personas que implican un trato diferenciado, bien relativo a la propia exigencia de responsabilidad penal, bien a las condiciones en las que dicha persona puede ser detenida, procesada o juzgada (v. gr.: inviolabilidad del Rey, de los Diputados y Senadores 0 del Defensor del Pueblo y sus Adjuntos (arts. 56, 3 y 71, 1 CE y art. 6.2 de la LO 3/1981, de 6 de abril). En ocasiones se ha planteado la posibilidad de que estas prerrogativas pudieran suponer una excepción (o una violación) del principio de igualdad ante la ley. Sin embargo no es así. La infracción del principio de igualdad ante la ley se produce a través del tratamiento diferenciado de situaciones iguales o de situaciones cuyas diferencias no justifiquen el trato desigual (SSTC 101/1989 y 205/1989). Por ello, las prerrogativas no infringen el principio de igualdad ante la ley porque no se acuerdan en razón de las personas en sí, sino en función del cargo que las mismas ocupan, por considerarlo de especial importancia para la vida política del país y con la finalidad de garantizar el libre ejercicio por el titular de las funciones que el cargo lleva aparejado.
2. Inviolabilidades La inviolabilidad es una prerrogativa de naturaleza sustantiva que garantiza la irresponsabilidad penal por ciertos actos. Tal y como se ha señalado, en el Derecho español son inviolables: el Rey (art. 56, 3 CE), los Diputados y Senadores por las opiniones manifestadas en el ejercicio de sus funciones (art. 71, 1 CE), el Defensor del Pueblo y sus Adjuntos (art. 6.2 de la LO 3/1981, de 6 de abril), y los Magistrados del Tribunal Constitucional (art. 22 de la LO 2/1979, de 3 de octubre). A. La inviolabilidad del Jefe del Estado De acuerdo con el art. 56, 3 CE, "la persona del Rey es inviolable y no está sujeta a responsabilidad. Sus actos estarán siempre refrendados en la forma
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LA APLICACIÓN DE LA LEY PENAL A LAS PERSONAS
establecida en el artículo 64, careciendo de validez sin dicho refrendo, salvo lo dispuesto en el artículo 65, 2". Aunque no cabe duda acerca de la imposibilidad de juzgar al Jefe del Estado, se discute la naturaleza de dicha inviolabilidad. a. Un sector de opinión se inclina por considerar que nos encontramos ante una causa personal de exclusión de la responsabilidad, lo que implica entender que subsiste la contrariedad a derecho de los actos penales que hipotéticamente pudiera realizar, aunque sobre su persona no pudiera recaer ninguna sanción. Desde este punto de vista, "el mantenimiento, en su caso, del carácter ilícito de los actos del Rey, pese a su inviolabilidad, viene confirmado por dos tipos de consideraciones: en primer lugar, la necesidad de refrendo de sus actos políticos hace recaer la responsabilidad por los mismos en quienes los refrendan, lo que demuestra que pueden seguir siendo considerados contrarios a Derecho. Y en segundo lugar, al extenderse la inviolabilidad a todo tipo de actos, incluso a lo que puedan ser violaciones graves de la ley penal, no puede concluirse que en caso de ser cometidas por el Rey, se convierten en conductas objetivamente lícitas. b) Un segundo grupo considera que la inviolabilidad del Jefe de Estado no es más que un obstáculo procesal inherente al cargo, que decae en el momento en que el Rey deja de ostentar la Corona. Esta última opinión es sin duda preferible. Vincular la inviolabilidad del Jefe de Estado a la categoría de las causas de exclusión de la pena, esto es, a la cuestión de la punibilidad del ilícito efectivamente cometido, implica entender que dicha prerrogativa aparece unida a la persona (causa personal de exclusión de la pena) y no al cargo. Y ello, además de inaceptable, implicaría eliminar la posibilidad de exigir responsabilidad al Rey tras un hipotético proceso de inhabilitación. No obstante, algunos autores defienden la subsistencia de esta posibilidad a pesar de entender la inviolabilidad del Jefe de Estado como una causa personal de exclusión de la responsabilidad, conclusión contradictoria, pues sólo si se considera que el privilegio acompaña al cargo, y no a la persona, es posible concluir que, desaparecido el cargo, desaparece el privilegio.
En atención a ello, el estatuto jurídico del Rey es paralelo al establecido para cualquier otro Jefe de Estado o Presidente de la República de un Estado moderno y obliga a considerar que la inviolabilidad afecta sólo a los actos políticos del Rey, lo que resulta lógico si se tiene en cuenta que dichos actos carecen totalmente de validez salvo que estén refrendados. La inviolabilidad del Rey no alcanzaría pues a los actos que realice "como particular". En consecuencia, la solución al problema histórico del "Rey asesino o violador" pasaría por la inhabilitación del Rey por causa de indignidad (art. 59, 2 CE), tras lo cual, perdida su inviolabilidad, sí se le podría exigir responsabilidad.
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B. La inviolabilidad de los diputados y senadores y de otros cargos públicos El art. 71, 1 CE consagra la inviolabilidad de los diputados y senadores por las opiniones manifestadas en el ejercicio de sus funciones. Igualmente, el Defensor del Pueblo y sus adjuntos gozan de inviolabilidad por las opiniones emitidas en el ejercicio de sus cargos y por los actos propios del ejercicio de sus competencias (art. 6 de la LODP); los Magistrados del Tribunal Constitucional son inviolables por las opiniones emitidas en ejercicio de sus cargos (art. 22 de la LOTC); y, finalmente, los Diputados de los Parlamentos de las Comunidades Autónomas son inviolables por las opiniones manifestadas en el ejercicio de su función (en base a lo establecido en sus respectivos Estatutos de Autonomía). En todos los casos, el efecto de esta inviolabilidad es permanente, es decir, se mantiene una vez terminado el mandato. Nos encontramos, por lo tanto, con un supuesto de exclusión de toda responsabilidad por los hechos punibles que hubieran podido cometer con dichas manifestaciones, siempre y cuando las mismas se realicen en el ejercicio del cargo. En este punto se ha discutido tradicionalmente si el concepto "en el ejercicio de sus funciones" debe entenderse de una forma "amplia" (considerando que el parlamentario ejerce sus funciones siempre que a través de sus opiniones en la Cámara a la que pertenezca, ante la prensa, en un mitin o en una conferencia, intente afirmar o reforzar su presencia o la de su grupo en la vida política del país) o de un modo "restringido" (considerando que el parlamentario sólo ejerce sus funciones cuando actúe dentro de la Cámara a la que pertenezca, en Plenos o en Comisiones, y de conformidad con el Reglamento que regule él funcionamiento de la Cámara respectiva). La STC de 12 de noviembre de 1981 (Tol 110838) optó por el concepto restringido del ejercicio de las funciones parlamentarias, aunque matizando que la inviolabilidad parlamentaria alcanza también a las manifestaciones que los parlamentarios realicen fuera del foro de la Cámara reproduciendo literalmente el contenido de un acto parlamentario. Al margen de estos supuestos, la responsabilidad penal de los sujetos citados por sus manifestaciones se regiría por las mismas reglas que la del resto de los ciudadanos. La STSJ del País Vasco de 5 de septiembre de 2003 (Tol 328708) no sólo se ha manifestado a favor del concepto restringido de inviolabilidad, al señalar que sólo las manifestaciones emitidas en el seno de los episodios parlamentarios gozarán de impunidad, sino que además, sobre la base de que "los derechos subjetivos han de adaptarse a sus limitaciones esenciales y a las exigencias de su finalidad y función", establece dos condiciones para la eficacia del privilegio: en primer lugar, que la intervención parlamentaria "goce de causalidad eficiente bastante para cooperar a formar la voluntad de la Cámara", es decir, que las declaraciones sean indispensables para dar fuerza a la voluntad de la Asamblea legislativa; y, en segundo lugar, que las declaraciones en cuestión constituyan verdaderas opiniones relacionadas con el eje del debate. Esto explica que la STS de 31 de octubre de 2005 (Tol 738508) revocara la STSJ del País Vasco de 18 de marzo de 2005 (7b/ 787761) y condenara a NN. por un delito de injurias graves al Rey, por haberle calificado como "el responsable de los tortura-
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LA APLICACIÓN DE LA LEY PENAL A LAS PERSONAS
FUNDAMENTOS DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
dores, que ampara la tortura e impone su régimen monárquico a nuestro pueblo mediante la tortura y la violencia". La Sentencia, sin entrar de lleno en la cuestión de la inviolabilidad parlamentaria, fundamenta su decisión en la idea de que el ejercicio de la libertad de expresión no puede justificar ataques injuriosos, insultantes o vejatorios que exceden del derecho de crítica.
La cuestión más controvertida en relación con este grupo de prerrogativas ha sido cuál sea su naturaleza jurídica. En este sentido, la doctrina las ha entendido básicamente de dos formas: a) Un sector de la doctrina ha considerado que nos encontramos ante una excusa absolutoria, es decir, ante un supuesto de exclusión personal de la punibilidad a pesar de que dicho sujeto ha realizado un injusto culpable. El fundamento de la excusa absolutoria radicaría en que decae la conveniencia político-criminal de pena por razones ajenas a la gravedad de la infracción, es decir, por motivos relacionados con la necesidad de pena. b) Otro grupo de autores ha venido entendiendo que las inviolabilidades de parlamentarios y de otros cargos públicos son causas de justificación expresamente previstas en nuestra legislación que desarrollan su eficacia eliminando la antijuridicidad de las manifestaciones emitidas en el ejercicio de sus funciones por los parlamentarios y demás altos cargos citados, al objeto de garantizar su libertad de expresión. Deben resaltarse los absurdos a los que podría conducir el entendimiento de las inviolabilidades citadas como causas personales de exclusión de la pena. Ejemplo 1: En el transcurso de una discusión parlamentaria, y ante la crítica que se realiza a la labor estrictamente política de su partido, el parlamentario A insulta gravemente a otro con una referencia de tipo personal-familiar. La conducta de A no sería punible. Ejemplo 2: Con la finalidad de desprestigiar al político X, A, que no es parlamentario, ofrece al parlamentario B una importante suma de dinero —que éste acepta— por calumniar e injuriar grave y repetidamente a X, en el trascurso de las sesiones del Congreso de los Diputados. Aunque A incurriría en responsabilidad criminal (por no ser parlamentario), inexplicablemente, al estar cubierto por la inviolabilidad parlamentaria, B no incurriría en responsabilidad alguna pese a haber llevado a cabo la campaña de desprestigio de X. Por el contrario, si entendemos la inviolabilidad como una causa de justificación expresa e innecesariamente legislada, tanto A, en el ejemplo 1, como A y B, en el ejemplo 2, incurrirían en responsabilidad criminal; y ello haría perder sentido incluso a la distinción entre el concepto amplio y el concepto restringido del ejercicio de las funciones parlamentarias, ya que la protección en todos los ámbitos sería la misma: la que otorga a todo ciudadano el art. 20,7o CP en relación con el art. 20,1 CE.
nomas que no pueden serlo a la vez de las Cortes Generales (art 67 CE) gozarán del mismo tipo de inmunidad restringida, es decir, no podrán ser detenidos salvo en caso de flagrante delito, pero podrán ser procesados, en dicho supuesto, sin la previa autorización de la Cámara a la que pertenezcan. El Tribunal Constitucional declaró inconstitucionales las previsiones de algunos Estatutos de Autonomía que, ampliando el sentido del texto constitucional, disponían que los Parlamentarios de las Comunidades Autónomas no podían ser perseguidos penalmente sin la previa autorización de la Cámara a la que pertenecieran ni siquiera en caso de flagrante delito [vid. SSTC de 22 de mayo de 1981 y 12 de noviembre de 1981 (Tol 110838)].
Los arts. 750 y ss. de la LECrim concretan dicha prerrogativa imponiendo la necesidad, salvo en los casos de flagrante delito, de que el Juez o Tribunal que encuentre méritos para procesar a un Senador o Diputado por causa de delito, se abstenga de dirigir el procedimiento contra él hasta obtener la correspondiente autorización del Cuerpo Colegislador a que pertenezca, autorización que se pedirá en forma de suplicatorio, por conducto del Ministerio de Justicia, remitiendo con éste, y con carácter de reservado, el testimonio de los cargos que resulten contra el Senador o Diputado, con inclusión de los dictámenes del Fiscal y de las peticiones particulares en que se haya solicitado la autorización. Es una opinión generalizada que la inmunidad parlamentaria atraviesa una profunda crisis, ya que carece de todo sentido en la situación política actual, en la que los parlamentarios no necesitan protegerse de hipotéticas actitudes despóticas del Rey. De ahí que haya que valorar positivamente que el Tribunal Constitucional haya considerado que la denegación del suplicatorio (autorización para proceder) por el Congreso o por el Senado sólo es admisible cuando dicha denegación se razone y fundamente en la existencia de un "fumus persecutionis" contra el parlamentario de que se trate, es decir, cuando pueda afirmarse que el procedimiento penal que se pretende iniciar contra el parlamentario constituye "una maniobra política contra el mismo, con la finalidad de perturbar el normal funcionamiento de la Cámara a la que pertenezca mediante el procedimiento de alterar su composición [vid. SSTC de 22 de julio de 1985 (Tol 79505), 13 de enero de 1989 y 27 de noviembre de 1992 (Tol 81986)1 4. Los aforamientos
3. La inmunidad
de los diputados
y senadores y de otros cargos
públicos
De acuerdo con el art. 71, 2 CE, "durante el periodo de su mandato, los Diputados y Senadores gozarán asimismo de inmunidad, y sólo podrán ser detenidos en caso de flagrante delito. No podrán ser inculpados ni procesados sin la previa autorización de la Cámara respectiva". Por su parte, el art. 6 de la LODP y el art. 398 de la LOPJ disponen, respectivamente, que el Defensor del Pueblo y sus adjuntos y los Jueces y Magistrados no pueden ser detenidos salvo en caso de flagrante delito. Finalmente, los parlamentarios de las Comunidades Autó-
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de determinados
cargos
públicos
Existen una serie de supuestos en los que el conocimiento de las causas penales contra determinadas personas se atribuye a órganos jurisdiccionales de mayor jerarquía que aquellos que normalmente hubieran sido competentes para su enjuiciamiento. El art. 57,2 y 3 LOPJ dispone que la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo conocerá de la instrucción y enjuiciamiento de las causas contra el Presidente del Gobierno, Presidentes del Congreso y del Senado, Presidentes del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, Presidente del Consejo General del Poder Judicial, Defensor del Pueblo, etc. Por su parte, el art. 73,3 a) y b) LOPJ señala
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LA APLICACIÓN DE LA LEY PENAL A LAS PERSONAS que corresponde a la Sala de lo Penal de los Tribunales Superiores de Justicia el conocimiento de las causas penales contra Jueces, Magistrados y Fiscales, así como de aquellas otras causas que los Estatutos de Autonomía les reserven. En este sentido, los Estatutos de Autonomía suelen incluir la previsión del aforamiento de los miembros de los Gobiernos y Parlamentos autonómicos (vid., por ejemplo, los arts. 100 y ss. del Estatuto de Autonomía de Andalucía, aprobado por LO 2/2007, de 19 de marzo).
Debe ponerse de manifiesto que si los aforamientos encuentran su razón de ser en consideraciones vinculadas a la dignidad del cargo, su constitucionalidad no resulta del todo clara, por posible vulneración del principio de igualdad ante la ley (art. 14 CE). La cuestión de la posible inconstitucionalidad de los aforamientos se planteó en relación con el art. 8, 1, párrafo 2o de la LOFCSE que establecía un fuero especial para los delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones por los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de la Seguridad del Estado, al disponer que el conocimiento de dichos delitos (instrucción, procesamiento, en su caso, y fallo) correspondía a la Audiencia Provincial respectiva. El Tribunal Constitucional declaró constitucional el aforamiento previsto en el precepto, aunque declaró inconstitucional la previsión que acumulaba en un mismo órgano jurisdiccional la instrucción y el fallo de la causa, lo que conculcaba el derecho del aforado a un juez imparcial [STC de 28 de marzo de 1990 (7b/ 80347)].
5. Privilegios acordados por el Derecho
Internacional
El art. 21, 2 LOPJ establece que se exceptúan del conocimiento de los Tribunales españoles "los supuestos de inmunidad de jurisdicción y ejecución establecidos por las normas de Derecho Internacional Público". El contenido concreto de esta norma penal en blanco tendrá que integrarse por la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas de 18 de abril de 1961, y por la Convención de Viena sobre relaciones consulares de 24 de abril de 1963, así como por cualquier otro Tratado que contenga disposiciones al respecto. El fundamento de este tipo de privilegios podría residir en que el representante diplomático acreditado ante el país receptor no puede ser sometido a la ley extranjera. Por otra parte, los representantes diplomáticos deben gozar de la libertad necesaria para desempeñar cumplidamente su misión, libertad de la que carecerían si pudieran ser acusados, más o menos mendazmente, ante las autoridades judiciales del país donde ejerzan su ministerio y juzgados y encausados por dichos tribunales.
SEGUNDA PARTE
LA TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO
Sección Primera
CONSIDERACIONES GENERALES
ir Tema 11
El concepto jurídico de delito I. LOS NIVELES DE IMPUTACIÓN La teoría jurídica del delito es una teoría de la imputación, esto es, un instrumento conceptual que nos permite determinar jurídicamente si un determinado hecho tiene la consideración de delito y merece, en consecuencia, la imposición de una sanción penal. Se trata de una elaboración de la dogmática jurídicopenal, con base en el Derecho positivo, por exigencia explícita del principio de legalidad penal, que ha ido evolucionando a lo largo del tiempo y que permite una aplicación racional de la ley penal a través de un sistema o esquema conceptual unitario. Con ello, el ciudadano gana en seguridad jurídica en la medida que posibilita una jurisprudencia más racional, predecible y unitaria en la interpretación y aplicación práctica de la ley penal. Con este propósito se acude a un método analítico de carácter secuencial, es decir, que separa los distintos problemas en diversos niveles para ofrecer un tratamiento jurídico diferenciado y apropiado a cada uno, de tal modo que la solución de uno es presupuesto lógico y necesario del siguiente y la de éste operaría a su vez como filtro del nivel posterior. La representación gráfica de la teoría del delito sería, por tanto, la de una imagen con estructura piramidal o cónica. Con ello, el peso de la imputación penal va cerrando su círculo en espiral y haciéndose más firme conforme se va pasando de un nivel a otro, derivándose de ello distintas consecuencias jurídicas, por lo que es muy importante tratar en cada categoría los problemas que son propios de cada una. Debe subrayarse la importancia de analizar en cada categoría o nivel los problemas que le son propios. Por ejemplo, aunque se está exento de responsabilidad tanto cuando concurre la eximente 1 a del art. 20 CP como cuando concurre la eximente 4a del mismo precepto, estar exento de responsabilidad criminal por una u otra vía, como veremos, tiene efectos jurídicos radicalmente distintos en el ámbito del error, las causas de justificación, la participación, la responsabilidad civil y las medidas de seguridad
II. EL CONCEPTO DE DELITO Para determinar los elementos esenciales y comunes a cualquier infracción penal, esto es, para establecer el concepto general de delito, hay que tener en cuenta, al menos, dos presupuestos metodológicos básicos. En primer lugar, el principio de legalidad en materia penal (nullum crimen sine lege) exige que el concepto de delito se deduzca de la ley o, al menos, que sea compatible con ella, por lo que hay que partir del Derecho Penal positivo.
202
EL CONCEPTO JURÍDICO DE DELITO
En particular, hay que tener muy presente la definición de infracción penal que ofrece el art. 10 CP al declarar que "son delitos o faltas las acciones u omisiones dolosas o imprudentes penadas por la Ley". Esta definición legal no es meramente formal, pues, además de plasmar la garantía criminal y penal del principio de legalidad, señala que el objeto de las prohibiciones o mandatos de las normas penales son las acciones u omisiones que pueden ser evitadas o evitables por sus destinatarios, en la medida que sólo serán penadas las conductas antinormativas dolosas o imprudentes. Pero esta definición tampoco es completa desde una perspectiva material, ya que si bien ha querido destacar algunos caracteres básicos del delito, no ha recogido todos los elementos configuradores del concepto de delito, que podrán derivarse, no obstante, de otros preceptos legales. Por otro lado, el concepto de delito ha de ajustarse a los fines del Derecho Penal del Estado, en particular a las exigencias que se derivan de la consideración del Estado español como un Estado social y democrático de derecho (art. 1 CE). En la actualidad se afirma que la finalidad principal del Derecho Penal en un Estado social y democrático de Derecho es evitar la realización de conductas lesivas o peligrosas para los bienes e intereses fundamentales para la convivencia social mediante el recurso a la amenaza e imposición de la pena. Por ello, parece razonable que la pena sólo pueda imponerse tras la verificación de que el destinatario de la norma ha llevado a cabo una acción u omisión típicamente imputable desde una perspectiva objetiva y subjetiva, sin estar autorizado para ello, es decir, de que ha realizado un hecho ilícito. Pero este hecho ilícito sólo puede atribuirse a su autor si, además, es culpable del mismo, es decir, si ha podido conocer su significado antijurídico y actuar conforme a esa comprensión. Con arreglo a estas premisas, la doctrina viene definiendo el delito, con carácter general, como un hecho ilícito (típico y antijurídico) realizado por un autor culpable.
1. El delito como hecho ilícito Un hecho es ilícito cuando es típico (está prohibido con carácter general por una norma) y antijurídico (no está excepcionalmente autorizado en el caso concreto). Así, existe una conducta penalmente relevante cuando se realiza la acción prohibida o se omite la acción mandada por la norma, sin estar autorizado para ello. Lo injusto penal consiste, por tanto, en la violación de una norma penal de forma no autorizada. La norma penal cumple una función motivadora sobre sus destinatarios en la medida en que pretende encauzar los comportamientos individuales dentro de las pautas de comportamiento normativamente establecidas. El objeto de prohibición de la norma penal es, por tanto, la acción o la omisión tipificada y conminada con pena, y el fundamento del injusto reside en el desvalor de acción. Pero el ilícito penal es también un ilícito (o injusto) personal, porque el hecho delictivo necesita ab initio de una referencia subjetiva (dolosa o imprudente)
FUNDAMENTOS DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
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con su autor. Además, dicha acción ha de mostrar una peligrosidad objetiva ex ante para lesionar o poner en peligro un bien jurídico (que forma parte del desvalor de acción) y que puede o no materializarse en la efectiva lesión o puesta en peligro del bien jurídico {desvalor de resultado). La función del desvalor de resultado en la constitución del injusto penal no es ni mucho menos pacífica en la doctrina, donde se mantienen básicamente tres posturas: a) el desvalor de resultado es un elemento consustancial del ilícito penal junto con el desvalor de acción, por lo que cofundamenta el injusto; b) el desvalor del resultado tiene un valor aumentante del injusto previamente fundamentado de forma exclusiva por el desvalor de acción; y c) el desvalor de resultado es una mera condición objetiva de punibilidad que en nada afecta al ilícito penal fundamentado exclusivamente en el desvalor de acción. Respeto de esta polémica, conviene recordar a Hold von Ferneck cuando hace ya más de un siglo decía que "en verdad el Derecho prohibe la acción con el fin de que no se produzca el resultado, ya que la acción no se prohibe por sí misma. Pero fuera de ello, el resultado mismo no es, como tal, antijurídico. Lo prohibido no es él, sino la acción". Conforme a ello, podríamos afirmar que el prototipo de injusto es la acción de tentativa, es decir, aquella conducta peligrosa dirigida a lesionar o poner en peligro el bien jurídico protegido (desvalor de acción), con independencia de que el resultado de lesión o de peligro llegue a producirse. Este desvalor de resultado no determina el sí de la pena, sino su quantum, dado que por principio el delito consumado se castiga más que la tentativa de delito (arts. 61 y 62 CP), pero ello no impide que la tentativa sea punible per se (art. 15 CP). Lo que interesa destacar, en definitiva, es que el Derecho Penal intenta motivara los ciudadanos para que no realicen conductas objetivamente peligrosas que puedan producir resultados graves y lesivos para los bienes jurídicos o que puedan ponerlos en peligro.
A. La tipicidad (violación de las normas) Con la tipicidad se trata de comprobar si el hecho acaecido en la vida real se adecúa perfectamente a la descripción del suceso recogida en la ley penal. Esto puede suceder cuando se realiza la acción que está prohibida (violación de una norma prohibitiva —delitos de acción, como el homicidio del art. 138 CP) o cuando no se realiza la acción que está mandada (violación de una norma preceptiva —delitos de omisión, como la omisión del deber de socorro del art. 195 CP). Para la subsunción del hecho en el tipo penal debe distinguirse entre el aspecto objetivo o externo del comportamiento (tipo objetivo) y el aspecto sujetivo o interno (tipo subjetivo). a. El tipo objetivo a'. La descripción objetiva del suceso El tipo objetivo consiste en la descripción objetiva de un suceso (v. gr. matar a otro, tener acceso carnal con una persona menor de 13 años, provocar un aborto
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EL CONCEPTO JURÍDICO DE DELITO
FUNDAMENTOS DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
contra la voluntad de la mujer, etc.). Los elementos esenciales del tipo objetivo varían de unos tipos a otros. En los delitos de lesión y simple actividad (v. gr. la injuria —art. 208 CP) y en los delitos de peligro abstracto (v. gr. conducir bajo el efecto de bebidas alcohólicas — art. 379 CP), sólo se exige un autor y una acción que revista peligrosidad objetiva ex ante. Por el contrario, en los delitos de lesión y resultado (v. gr. el homicidio —art. 138 CP) y en los delitos de peligro concreto (v. gr. delito contra los derechos de los trabajadores del art. 316 CP), se exige, aparte del autor y la acción, un resultado de lesión o de peligro concreto y la imputación del resultado a la acción). De este modo, puede decirse que la tipicidad es un indicio de antijuricidad de la conducta, que será confirmada en el siguiente nivel de imputación mediante la comprobación de si concurren o no causas de justificación.
distinguir varios tipos de delitos de omisión: los propios, los impropios y los de garante. A. Los delitos propios de omisión consisten en la no realización de la acción mandada, cuya situación generadora del deber de actuar y el propio mandato de acción se encuentran establecidos en el tipo penal. Su injusto se agota, por tanto, en el simple incumplimiento del mandato de acción, sin importar las consecuencias que se puedan derivar de dicha omisión. Se castiga por la simple inactividad, por el incumplimiento de un deber general de solidaridad de conjurar peligros para bienes jurídicos ajenos, y no por los resultados lesivos que se puedan producir.
b'. Delitos de acción y de omisión 1. Como se ha indicado, la naturaleza de la norma penal infringida permite distinguir entre delitos de acción y delitos de omisión. En efecto, el Derecho Penal en su misión de prevenir conductas peligrosas o lesivas para los bienes jurídicos generalmente prohibe acciones de riesgo que suponen la lesión o la puesta en peligro de dichos bienes, amenazando con pena la realización de la acción prohibida por la norma. De modo gráfico, si situamos a la persona como eje de un círculo (su círculo vital), podríamos decir que las normas prohibitivas operan sobre su destinatario empujándole hacia dentro para que no salga de su círculo vital: debes abstenerte de llevar a cabo la acción prohibida que supone la invasión de otro círculo vital o de uno supraindividual, es decir, no salgas de círculo, si con ello pones en peligro o lesionas un bien jurídico ajeno. Un ejemplo de delito de acción sería el delito de hurto del art. 234 CP, donde se prohibe la acción de tomar las cosas muebles ajenas con ánimo de lucro y sin la voluntad de su dueño; o el delito de conducción temeraria del art. 380,1 CP, donde se prohibe la acción de conducir un vehículo a motor o un ciclomotor con temeridad manifiesta, poniendo en concreto peligro la vida o la integridad de las personas.
Pero el Derecho Penal, de forma excepcional, también establece mandatos de acción, es decir, ordena al ciudadano intervenir en determinadas situaciones para conjurar los peligros o evitar las lesiones de bienes jurídicos, amenazando con pena la omisión de la conducta mandada por la norma. Si representamos de nuevo el círculo vital de una persona, podríamos decir que las normas preceptivas operan sobre su destinatario empujándole hacia fuera para que salga de su círculo vital: debes actuar y no omitir la acción mandada que te obliga a salvaguardar otro círculo vital o uno supraindividual, es decir, sal del círculo, si con ello evitas la puesta en peligro o lesión de un bien jurídico ajeno. 2. Sucede, sin embargo, que no todos los mandatos de acción establecidos en las normas preceptivas tienen el mismo alcance y contenido, lo que permite
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El prototipo de delito propio de omisión es sin duda el delito de omisión del deber de socorro previsto en el art. 195 CP, en cuyo párrafo primero se establece el mandato de acción general de prestar socorro a todo aquel que se encuentre desamparado y en peligro manifiesto y grave, siempre que ello no suponga unriesgopropio o de terceros.
B. Los delitos impropios de omisión también consisten en el incumplimiento de un mandato de acción, pero en este caso se trata de un deber especial extrapenal de salvaguardar un bien jurídico, deber que afecta sólo a determinados sujetos. Son, por tanto, delitos especiales y de resultado, en la medida que se exige la producción de un resultado como consecuencia de la omisión de la acción mandada, que surge de un deber especial de carácter extrapenal que tiene el omitente y que lo constituye en garante de la evitación del resultado típico. En realidad con esta clase de delitos lo que se hace es imputar el resultado típico de un delito de acción a la conducta omisiva de aquél que estaba constituido en garante, por un deber especial, de que tal resultado no se produciría. Por ello, se les llama también delitos de comisión por omisión, en cuanto que el resultado típico de un delito comisivo se ha producido a través de una omisión. El art. 11 CP establece la cláusula general de equivalencia entre la acción y la omisión _ para dar cobertura legal, al menos formalmente, a esta clase de delitos. Un ejemplo de delito impropio de omisión es el del socorrista que, estando contratado para vigilar y garantizar la seguridad de los bañistas en una piscina, no hace nada por salvar la vida de un niño que se está ahogando. En este caso la muerte del niño se imputa al socorrista que no actuó, debiendo hacerlo, como si directamente hubiera cometido un homicidio (doloso o imprudente), por lo que se aplica la pena del art. 138 ó del art. 142 CP en relación con el art. 11 CP. Las demás personas que estaban en la piscina y que tampoco auxiliaron al niño pese a percatarse de la situación responderán por el art. 195 CP.
C. En último término, hay que destacar la omisión de garante como otra modalidad de los delitos de omisión, en la que el sujeto omitente tiene un deber especial que no llega a alcanzar el deber de evitación del resultado. Se asemejan a los delitos propios de omisión porque se responde únicamente por no cumplir la acción mandada, sin importar el resultado producido, y porque el mandato de acción y la situación de riesgo que genera el deber de actuar están previstos
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en el correspondiente tipo penal. Y por otro lado, se asemejan a los delitos impropios de omisión en cuanto que existe un deber previo de carácter extrapenal que va más allá del deber general de actuar típico de la omisión propia, cuya infracción es elevada a la categoría de delito por el Código Penal. Por ello, se habla de omisión de garante porque el omitente incumple un deber especial que no alcanza la evitación del resultado, que, en consecuencia, no se le imputa. Todo ello hace que la omisión de garante sea una modalidad delictiva a mitad de camino entre los propios y los impropios delitos de omisión, por lo que se castiga con más pena que los primeros, al suponer la infracción de un deber especial y no general, pero con menos pena que los segundos, en cuanto que no se imputa el resultado que pueda seguir a dicha infracción. El ejemplo más claro de omisión de garante lo encontramos en el art. 196 CP, donde se castiga al profesional que, estando obligado a ello, es decir, teniendo un deber especial, deniegue asistencia sanitaria o abandone los servicios sanitarios con grave riesgo para la salud de las personas.
b. El tipo subjetivo. Delitos dolosos y delitos imprudentes El tipo penal, en su aspecto subjetivo, implica la exigencia de dolo o imprudencia, ya que no puede establecerse un deber de abstención de aquellos comportamientos que se realizan sin haber podido conocer el alcance del riesgo generado, pues no se puede evitar lo que no se conoce ni se ha podido conocer. Es decir, las normas penales no pueden dirigirse a evitar lo inevitable. Por ello, y conforme al principio de responsabilidad subjetiva, debe establecerse un criterio de imputación subjetiva del hecho con el individuo sobre la base del conocimiento o de la cognoscibilidad del riesgo típico, es decir, sobre la base del dolo o la imprudencia. La forma de llevar a cabo la violación de la norma penal, es decir, el nexo subjetivo que podemos establecer entre el sujeto y el hecho realizado nos permite realizar una segunda clasificación delictiva entre delitos dolosos y delitos imprudentes. En efecto, si la norma penal tiene por misión motivar a los ciudadanos para que no realicen comportamientos (activos u omisivos) que pongan en peligro o lesionen los bienes jurídicos, es claro que tiene que haber un nexo subjetivo entre el destinatario de la norma y el hecho descrito en la misma para que se pueda evitar lo que es evitable. Dicho nexo sujetivo se establece sobre la base del conocimiento o la posibilidad de conocer el riesgo que acompaña al comportamiento voluntario del sujeto y que se muestra con capacidad objetiva para lesionar o poner en peligro el bien jurídico. Los delitos dolosos constituyen la mayor parte de delitos que contiene nuestro Código Penal y, además, son los más graves, en cuanto que se trata de comportamientos voluntariamente realizados con conocimiento de estar lesionando un bien jurídico o del peligro concreto de su lesión. En este caso, el sujeto sabe lo que hace, es decir, conoce todos los elementos del tipo objetivo y, además, como
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todo comportamiento punible, lo realiza de forma voluntaria. Por ello, los delitos dolosos se castigan con más pena que los imprudentes. Por ejemplo, realiza un delito doloso de homicidio (art. 138 CP) aquél que con intención de matar apunta con un arma a la víctima, que se encuentra a tres metros de distancia, y le dispara en la cabeza, causándole la muerte de forma inmediata. También realiza un delito doloso de omisión del deber de socorro (art. 195 CP) aquél que va conduciendo por la carretera, ve como una motocicleta que le precede se sale de la vía y su conductor se golpea en la cabeza con una roca, y no se detiene para prestar ayuda al accidentado.
Los delitos imprudentes tienen un menor desvalor de la conducta en cuanto que, si bien es voluntaria, el autor no es consciente de la lesión o puesta en peligro del bien jurídico. En este caso, el sujeto no sabe lo que hace, es decir, no conoce los elementos del tipo objetivo que ha realizado voluntariamente, pero los ha podido conocer; no hay conocimiento pero sí cognoscibilidad, por lo que ha debido evitar la acción realizada. Por ejemplo, responde por homicidio imprudente el policía que se pone a limpiar su arma reglamentaria delante de varios compañeros y, tras realizar una manipulación defectuosa de la misma, sin haber comprobado previamente si estaba descargada, realiza un disparo que causa la muerte de uno de ellos; o el padre que está vistiendo a su hijo recién nacido y lo deja encima de la mesa para atender una importante llamada telefónica que esperaba, mientras que el niño se mueve y cae de la mesa al suelo produciéndose un traumatismo craneoencefálico.
El Código Penal sigue un sistema cerrado o de numerus clausus para incriminar la imprudencia, de tal modo que sólo resulta punible cuando expresamente lo disponga la ley penal (art. 12 CP), por lo que hay que entender que cuando la norma penal no menciona la imprudencia sólo castiga la conducta dolosa. Además, en base al principio de mínima intervención penal el legislador sólo castiga los comportamientos imprudentes cuando suponen la afección de los bienes jurídicos más importantes y se hayan realizado, en principio, de forma especialmente intolerable (grave). No obstante, la imprudencia admite ser graduada y con ello la pena a imponer. Por ello, nuestro Código Penal distingue entre imprudencia grave y leve: la imprudencia grave, con carácter general, tiene la consideración de delito y se castiga con más pena que la imprudencia leve, que siempre tiene la consideración de falta. Esta clasificación se establece en función de la gravedad de la imprudencia y no del resultado producido que puede, incluso, llegar a ser el mismo. Por ejemplo, el resultado de muerte de una persona puede ser calificado como delito o como falta en función de que se haya producido por imprudencia grave (art. 142 CP) o por imprudencia leve (art. 621.2 CP).
B. La antijurícidad (la ausencia de causas de justiñcación) La tipicidad tiene un efecto indiciario sobre la antijurícidad del hecho, en el sentido de que el comportamiento que encaja en un tipo penal, en principio,
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será contrario a Derecho al suponer la violación de una norma. Pero este indicio no es suficiente para afirmar la ilicitud del hecho, sino que es necesario confirmarlo mediante el juicio de antijuricidad. Así, puede decirse que todo hecho típico es antijurídico salvo que concurra una causa de justificación que autorice la violación de esa norma (la realización de la conducta típica). Esto es lo que se conoce como el principio de regla-excepción de la antijuricidad, por lo que la antijuricidad se determinará mediante un procedimiento de carácter negativo o excluyente. Así, por ejemplo, el hecho de matar a otro está prohibido con carácter general en el art. 138 CP, es decir, es un hecho típico; pero excepcionalmente la muerte de una persona puede estar autorizada por la concurrencia de la causa de justificación de legítima defensa que se prevé en el art. 20, 4o CP.
Con la antijuricidad se trata, por tanto, de comprobar si en el caso concreto concurre una causa de justificación que convierta en lícita y aprobada jurídicopenalmente la conducta contraria a la norma. Las causas de justificación que reconoce el Código Penal son la legítima defensa, el estado de necesidad y el cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo (art. 20.49, 59, 79 CP). Pero, no se trata de un catálogo cerrado sino abierto al resto del ordenamiento jurídico, bien a través de la eximente prevista en el art. 20, 79 CP o más bien a través del estado de necesidad del art. 20, 5 9 CP, pues la justificación penal plantea una cuestión de alcance general del Derecho, como es la correcta regulación social de los intereses que colisionan entre sí. Con ello se pone de manifiesto la unidad del ordenamiento jurídico, pues un hecho no puede estar prohibido y permitido al mismo tiempo. Por tanto, las normas permisivas contenidas en las causas de justificación vienen a autorizar excepcionalmente la violación de la norma, es decir, vienen a neutralizar el desvalor de la conducta activa u omisiva prevista en el tipo penal. De lo contrario, si no concurre ninguna causa de justificación se confirmará el indicio de antijuricidad que suponía la tipicidad y se afirmará, en consecuencia, la ilicitud del hecho, es decir, que el sujeto ha realizado un injusto penal.
2. El delito como hecho ilícito realizado por un autor culpable Una vez que se ha podido constatar la ilicitud del hecho, es decir, que se ha producido la violación de una norma penal de forma no autorizada mediante la realización de una conducta típica y antijurídica, corresponde ahora preguntar por la culpabilidad de su autor. La culpabilidad es el elemento del delito referido a la persona del autor, cuya finalidad consiste en establecer y analizar las condiciones personales que son necesarias para poder atribuir el hecho realizado a su autor y hacerlo responsable penal del mismo. Se trata de determinar si ha habido comunicación entre el sujeto y la norma, de tal modo que el sujeto haya podido motivarse por la norma. Desde esta perspectiva, sería culpable aquél que
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ha podido comportarse con arreglo al Derecho y no lo ha hecho a pesar de haber sido accesible al mensaje normativo. La culpabilidad del autor depende, en primer término, de que haya tenido la posibilidad de conocer la desaprobación jurídico-penal del hecho, es decir, de que el sujeto haya podido conocer el significado ilícito del hecho realizado, pues mal puede motivarse por el Derecho quien no ha podido saber que su conducta estaba desvalorada jurídico-penalmente (error de prohibición invencible; art. 14, 3 CP). En segundo lugar, la culpabilidad del autor depende de su capacidad de culpabilidad en sentido estricto (imputabilidad), es decir, de si el sujeto pudo o no comprender la antijuricidad de su conducta y comportarse conforme a dicha comprensión (causas de inimputabilidad: anomalías o alteraciones psíquicas, intoxicación plena y alteración grave de la conciencia de la realidad -art. 20, l 9 , 29, 3 9 CP). Así, por ejemplo, no es culpable, porque actúa con un error de prohibición invencible, la persona de escasa cultura que se apropia de una cosa perdida desconociendo el carácter delictivo del hecho. Tampoco es culpable, porque carece de capacidad de culpabilidad la persona (inimputable) que golpea a otra sin poder controlar sus impulsos por encontrarse en un estado de intoxicación plena por la ingestión de drogas (salvo actio libera in causa).
III. APLICACIÓN PRÁCTICA DEL SISTEMA DE LA TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO La mejor forma de tener una visión de conjunto de la teoría jurídica del delito, todavía a nivel introductorio, sea posiblemente mediante la resolución de un caso práctico que nos permita desarrollar el esquema general de la misma. Resolvamos, por tanto, el siguiente caso: PROBADO Y ASÍ SE DECLARA: Que Camilo C.G., mayor de edad y sin antecedentes penales, disparó contra Carlos H.P. que se encontraba a cierta distancia, con intención de matarlo. Sin embargo, el disparo alcanzó y mató a Luís B.M., una de las personas que se encontraban por la inmediaciones y que, como era previsible, se interpuso en la trayectoria de la bala, aunque Camilo no se percatara de su presencia. I. ¿Son los hechos constitutivos de delito? En este apartado debe analizarse si estamos ante un hecho ilícito (acción típica y antijurídica) realizado por un autor culpable. 1. Tipicidad. A. Vertiente objetiva. La acción de Camilo consistente en disparar a Carlos con intención de matarlo produce, sin embargo, como resultado la muerte de Luís, al interponerse en la trayectoria de la bala. En principio, esta conducta coincide con la descripción
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objetiva del tipo del homicidio en cuanto que se ha matado a otro o se ha causado la muerte de otro, tal y como establecen los arts. 138, 142 y 621.2. Dicha acción crea un riesgo típicamente relevante para la vida de Carlos y Luís, llegando incluso a realizarse dicho riesgo en el resultado de muerte de éste último. Por tanto, se trata de un comportamiento relevante penalmente porque genera el riesgo típico que pretenden prevenir los tipos penales que prohiben el homicidio, es decir, la acción de disparar es objetivamente peligrosa para el bien jurídico protegido (vida humana) y, además, pone en concreto peligro la vida de Carlos y destruye la vida de Luís. Hay, por tanto, un intento de matar al primero, sin llegar a conseguirlo, es decir, hay una tentativa de homicidio, y además la acción termina produciendo la muerte del segundo, por lo que hay también un homicidio consumado. B. Vertiente subjetiva. En este caso nos encontramos con un error en el golpe, en el sentido de que el sujeto dirige el disparo a causar la muerte de Carlos, pero debido a un desvío del golpe de su acción, por la interposición de Luís, se termina produciendo la muerte de otra persona. Por ello, desde el punto de vista subjetivo su conducta merece una doble valoración: es dolosa en cuanto que su acción está dirigida a producir la muerte de Carlos cuando le dispara con un arma de fuego, aunque finalmente no se produce el resultado pretendido, por un error en el golpe de su acción, que no acierta donde quiere dar, por lo que hay una tentativa de homicidio con respecto a Carlos del art. 138 CP en relación con el art. 16 CP. Pero, con esa acción termina alcanzando a Luís y produciendo su muerte, aunque el sujeto no sabe que está matando a otro, por lo que actúa con un error de tipo. En este caso el error es vencible porque el sujeto ha podido saber que realizaba el tipo del homicidio (que mataba a otro), ya que por la distancia a la que realizó el disparo y por la multitud de personas que había en las inmediaciones era previsible que se produjera el resultado que finalmente causó, es decir, pudo advertir perfectamente el peligro de producir con su acción la muerte de otra persona por las circunstancias en las que se produjo el disparo. Por ello, la muerte de Luís no está abarcada por el dolo del sujeto, al desconocer el peligro concreto de su acción para la vida de éste, pero como señala el art. 14, 1 CP se puede imputar a título de imprudencia, al tratarse de un error de tipo vencible, pues era cognoscible o previsible objetivamente la producción de tal resultado. Además, se trata de una imprudencia grave, que determina la existencia de un delito de homicidio del art. 142 CP. En este caso, por tanto, al tratarse de un error en el golpe, la calificación correcta para por estimar la existencia de un concurso ideal entre el delito de tentativa de homicidio, que permite valorar la intención inicial del sujeto, y el delito de homicidio por imprudencia grave, que toma en consideración el resultado finalmente producido. 2. Antijuricidad.
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La conducta típica de Camilo es antijurídica, ya que no concurre ninguna causa de justificación: ni legítima defensa (art. 20, 4 9 CP), ni estado de necesidad justificante (art. 20, 5Q CP), ni cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo (art. 20, 79 CP). 3. Culpabilidad. El hecho ilícito (típico y antijurídico) ha sido realizado, además, por un autor culpable, ya que Camilo: a) ha tenido la posibilidad de conocer la ilicitud de su acción (no ha actuado con error de prohibición invencible, art. 14, 3 CP); b) tiene capacidad de culpabilidad o imputabilidad, es decir, es capaz de comprender la ilicitud de su hecho y de actuar conforme a esa comprensión (no concurren, por tanto, las causas de inimputabilidad recogidas en el art. 20, l 9 , 2 e y 3Q CP). Conclusión: Camilo ha cometido una tentativa de homicidio y un delito de homicidio por imprudencia. II. ¿Es punible el delito? Los delitos cometidos por Camilo son punibles ya que no concurren condiciones objetivas de punibilidad ni excusas absolutorias. Además, la persecución del homicidio, tanto en su modalidad dolosa como imprudente, y tanto si aparece consumado como en grado de tentativa, no está condicionada a requisito alguno de procedibilidad (exigencia de denuncia o querella). III. ¿En qué forma aparece el delito? 1. Iter criminis. El delito de homicidio doloso aparece en grado de tentativa, ya que no se llega a producir la muerte de la víctima a la que se pretendía matar, es decir, falta el resultado como elemento del tipo de homicidio (arts. 15,16 y 138 CP), aunque el sujeto ha hecho todo lo posible para producirlo (tentativa acabada). El delito de homicidio imprudente aparece consumado, en cuanto que se realizan todos los elementos del tipo objetivo del art. 142 CP (art. 15 CP). 2. Autoría y participación. El acusado Camilo responde de los dos delitos cometidos en concepto de autor único e inmediato, ya que tiene el dominio del hecho que realiza por sí solo (arts. 27 y 28 CP). 3. Circunstancias del delito. En este caso no concurren circunstancias genéricas (arts. 21 a 23 CP) ni específicas del delito (art. 139 CP), ya sean agravantes o atenuantes. 4. Concurso de delitos. En este caso hay un concurso ideal de delitos ya que con la única acción realizada (disparar una pistola) se producen dos delitos como consecuencia de un error en el golpe de la acción (interposición de otra persona en la dirección de la bala). De este modo hay un delito de tentativa de homicidio de los arts. 16 y 138 CP en concurso ideal con un delito consumado de homicidio por imprudencia grave del art. 142 CP.
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IV. ¿Qué consecuencias jurídico-penales conlleva el delito? La principal y más importante consecuencia jurídica que comporta la comisión de los delitos en este caso es la pena, ya que no procede aplicar una medida de seguridad (arts. 95 y ss. CP), aunque también cabe exigir responsabilidad civil en los términos establecidos en los arts. 109 y ss. CP Pero ahora interesa centrarnos fundamentalmente en el proceso que ha de seguirse para determinar y aplicar la pena en este caso concreto. La pena se determina a través de un procedimiento que se lleva a cabo en tres fases: a) Pena abstracta del tipo penal: prisión de diez a quince años por el homicidio doloso (art. 138 CP) y prisión de uno a cuatro años por el homicidio imprudente (art. 142 CP). b) Pena concreta según la forma de aparición del delito: en este caso hay que tener en cuenta fundamentalmente dos factores que inciden en la determinación legal del marco penal concreto: a'. El homicidio doloso aparece en grado de tentativa, por lo que habrá que aplicar la pena inferior en uno o dos grados, según establece el art. 62 CP, teniendo en cuenta el peligro inherente al intento y el grado de ejecución alcanzado. En este caso rebajaría la pena en un grado, ya que la víctima fue expuesta a un peligro real, objetivo, serio y muy grave con el disparo realizado por el autor, aunque no llegó a alcanzarle por causas ajenas a la voluntad de éste que, además, hizo todo lo necesario para alcanzarlo (tentativa acabada). Por tanto, el marco penal concreto que corresponde aplicar en este caso sería de cinco a diez años de prisión (art, 70, 1, 2CP). Por su parte la pena del homicidio imprudente no se ve alterada, puesto que es la que corresponde al autor del delito consumado (art. 61 CP). b\ Existe un concurso ideal de delitos que, conforme al art. 77.2 CP, conlleva a la aplicación de la pena del delito más grave en su mitad superior. En este caso sería la de siete años y medio a diez años que corresponde a la pena de la tentativa de homicidio, rebajada en un grado y en la mitad superior de éste. El art. 77.2 CP establece un límite a la pena anterior, consistente en que en ningún caso pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penasen por separado ambos delitos. Como en este caso no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, según el art. 66, 1, 6S CP, se puede recorrer las penas antes señaladas en toda su extensión, pudiendo imponerse en su mitad superior o inferior atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. El desconocimiento en el presente caso de las circunstancias personales del autor que incidan de manera significativa sobre su culpabilidad y/o peligrosidad, así como de factores
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que hagan más o menos grave el hecho, debe llevar a la imposición de la pena en su mitad inferior. Así, por la tentativa de homicidio correspondería aplicar una pena mínima de cinco años (y máxima de siete años y medio). En el caso del homicidio imprudente, conforme al art. 66, 2 CP, la pena se determinará según el prudente arbitrio de los jueces, que en este caso puede atender a la argumentación que acabamos de señalar para aplicar el mínimo posible de un año de prisión (y como máximo cuatro). La suma de ambas penas mínimas asciende a seis años, y es inferior a la de siete años y medio antes señalada, por lo que se penarían los delitos por separado. c) Pena exacta conforme a la individualización judicial: por las razonas apuntadas en el apartado anterior y de conformidad, por analogía, con el art. 66, 1, 6S CP, correspondería imponer a Camilo la pena de cinco años de prisión por la tentativa de homicidio y, de conformidad con el art. 66. 2 CP, la pena de un año de prisión por el homicidio imprudente. En cuanto a otras penas que se pueden o se deben imponer a Camilo, hay que tener en cuenta: a) De conformidad con el art. 142, 2 CP, cuando el homicidio imprudente sea cometido utilizando un arma de fuego, se impondrá asimismo la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas de uno a seis años. Por las razones apuntadas en el apartado anterior debería tener la duración de un año. b) Según el art. 56, 1 CP, en las penas de prisión inferiores a diez años, los jueces y tribunales impondrán como penas accesorias, atendiendo a la gravedad del delito, alguna o algunas de las siguientes: l 5 . Suspensión de empleo o cargo público. 2S. Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. 3 9 . Inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión, oficio, industria o comercio o cualquier otro derecho, si éstos hubieran tenido relación directa con el delito cometido. De aplicarse alguna de estas penas accesorias, debe ser impuesta obligatoria y necesariamente en la sentencia (art. 79 CP). c) Conforme al art. 57 CP, los jueces y tribunales, en los delitos de homicidio, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrán acordar la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el art. 48 CP (privación del derecho a residir o acudir a determinados lugares y prohibición de aproximarse o comunicarse con la víctima o aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal).
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IV. LA DISTINCIÓN ENTRE DELITOS GRAVES, MENOS GRAVES Y FALTAS /. La clasificación tripartita de las infracciones penales según la gravedad de la pena El Código Penal de 1995 rompió con la tradicional clasificación de las infracciones penales en delitos y faltas para adoptar una clasificación tripartita según su gravedad, distinguiendo entre delitos graves, delitos menos graves y faltas (art. 13 CP). El criterio de distinción es que la pena prevista para la infracción sea una pena grave, menos grave o leve, respectivamente, clasificación que viene recogida en el art. 33 CP El criterio que sigue dicho precepto para establecer la distinción es tanto un criterio cualitativo, es decir, tiene en cuenta la naturaleza de la pena (por ejemplo, la pena de inhabilitación absoluta es siempre una pena grave; las penas de prisión, inhabilitación especial y suspensión de empleo o cargo son siempre penas graves o menos graves y la pena de multa es siempre una pena menos grave o leve) como un criterio cuantitativo, es decir, teniendo en cuenta la duración de la pena. Por ejemplo, la consideración de las penas de prisión, inhabilitación especial y suspensión como graves o menos graves depende de que su duración supere o no los cinco años (antes de la reforma por la LO 15/2003, el límite estaba en tres años) y la multa es una pena menos grave o leve según su duración supere o no los dos meses.
No obstante, esta clasificación de las infracciones penales no se refleja en la estructura del Código Penal que sólo distingue entre los delitos (Libro II) y las faltas (Libro III). Por tanto, mientras que para saber si una conducta es delito o falta basta comprobar su ubicación sistemática en el Código Penal, para calificar una infracción de delito grave o menos grave debe observarse qué pena es la que tiene prevista y acudir a la clasificación de las penas del art. 33 CP En aquellos casos en que la pena prevista pueda ser calificada de dos formas, entonces será considerada de la forma más grave (art. 13, 4 CP). Igualmente si el límite mínimo de la pena es menos grave y el límite máximo es grave, la pena, y por tanto el delito, debe considerarse como grave. Por ejemplo, el delito de detención ilegal del art. 163, que se conmina con una pena de prisión de cuatro a seis años, es un delito grave, a pesar de que el límite mínimo de la pena prevista es inferior a cinco años.
Tampoco se refleja dicha clasificación tripartita en un distinto tratamiento material de las tres categorías, es decir, en distintas reglas para la punición de las mismas (castigo de la tentativa, reglas de individualización de la pena, etc.). Únicamente la distinción entre delitos y faltas resulta relevante a estos efectos, mientras que de la consideración de un delito como grave o menos grave apenas derivan consecuencias materiales. El Código Penal solamente tiene en cuenta esta distinción en relación con el cómputo de los plazos de prescripción del delito
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(art. 131,1 CP), con el plazo exigido para la cancelación de antecedentes penales (art. 136.2.29 CP) y para la aplicación del criticable "periodo de seguridad" contemplado en el art. 36.2 CP, que sólo se prevé cuando la duración de la pena de prisión impuesta sea superior a cinco años (es decir, únicamente para los delitos graves). También en la LO 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, tuvo relevancia la distinción entre delitos graves y menos graves pues, en su redacción original, el art. 4 preveía la posibilidad de aplicación de dicha ley a los menores de veintiún años y mayores de dieciocho cuando los delitos cometidos eran faltas o delitos menos graves. Sin embargo, esta previsión, cuya entrada en vigor fue aplazada dos veces, fue finalmente derogada por la LO 8/2006 de 4 de diciembre.
2. El reflejo de la clasificación en la legislación procesal %
El objetivo principal del legislador penal de 1995 al distinguir entre delitos graves y menos era hacer coincidir estas dos categorías con la distribución de la competencia material entre los Juzgados de lo Penal y las Audiencias Provinciales, de manera que el conocimiento y fallo de los delitos menos graves estuviera atribuido al Juzgado de lo Penal y la de los delitos graves a la Audiencia Provincial. Sin embargo, como en la redacción original del Código Penal los delitos graves eran los que tenían una pena de prisión o de otra naturaleza superior a tres años, ello supuso una excesiva acumulación de causas ante la Audiencia Provincial, lo que llevó a una reforma de la LECrim (art. 14) para atribuir a la Audiencia Provincial únicamente los delitos con pena de prisión superior a cinco años, quebrándose la correspondencia con la clasificación del Código Penal. Para recuperar esa coherencia, el art. 33 CP fue reformado por la LO 15/2003 y se adoptó el límite de los cinco años para la clasificación de la pena de prisión y otras privativas de derechos como graves o menos graves. Esta reforma resulta criticable puesto que considerar pena "menos grave" una privación de libertad de hasta cinco años supone una absoluta infravaloración de la aflicción inherente a la pena de prisión. La armonización entre el Código Penal y la legislación procesal debería conseguirse manteniendo el límite entre pena grave y menos grave en tres años y atribuyendo las causas por delitos graves a la Audiencia Provincial (haciendo las necesarias modificaciones en la planta judicial que permita cubrir el número de causas), puesto que resulta mucho más garantista que sea un órgano colegiado quien conozca de causas en las que la condena puede alcanzar penas de prisión superiores a tres años.
En cualquier caso, la correspondencia entre la clasificación del Código Penal y la legislación procesal alcanza únicamente a los casos en que la pena asignada al delito es de prisión, quedando multitud de supuestos en los que la clasificación de la pena como grave o menos grave no guarda relación con la atribución de la competencia.
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EL CONCEPTO JURÍDICO DE DELITO Así, en todos los casos en que la pena prevista para el delito es de naturaleza distinta a la de prisión, su calificación como grave o menos grave es indiferente a los efectos de atribuir la competencia al Juzgado de lo Penal o a la Audiencia Provincial pues, según el art. 14,3 LECrim, lo determinante es si su duración supera o no los diez años. Por ejemplo, el delito de prevaricación administrativa, que es un delito grave según el art. 33 CP (el art. 404 CP prevé una pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de siete a diez años) no es, sin embargo, competencia de la AP sino del Juzgado de lo Penal.
En general, la clasificación tripartita que hace el Código Penal no tiene reflejo en los criterios utilizados por la legislación procesal para atribuir la competencia a los distintos órganos de la jurisdicción penal o establecer las distintas clases de procedimientos penales. Así, hay que recordar que la competencia para conocer de los delitos y faltas se atribuye en la legislación procesal de la siguiente manera: A. Juzgados de Paz: según el art. 14 LECrim, son competentes para el conocimiento de los juicios por faltas tipificadas en los arts. 626 (deslucimiento de inmuebles), 630 (abandono de jeringuillas u otros instrumentos con peligro para las personas), 632 (atentado leve contra el medio ambiente) y 633 (perturbación leve del orden público) CP, así como por las faltas tipificadas en el art. 620, 1 y 2 CP (amenaza, coacción, injuria o vejación leves), excepto cuando el ofendido fuere alguna de las personas a que se refiere el art. 173.2 del mismo Código (delito de violencia en el ámbito familiar). Las sentencias que dictan los Jueces de Paz son apelables ante el Juez de Instrucción correspondiente. B. Juzgados de Instrucción: son competentes para el conocimiento de los juicios por faltas que no sean competencia de los Jueces de Paz o de los Juzgados de Violencia contra la Mujer y para la instrucción de las causas por delito, tanto de las que son competencia de los Juzgados de lo Penal como de las que lo son de la Audiencia Provincial. Las sentencias dictadas por los Jueces de Instrucción en los juicios por faltas son apelables ante la Audiencia Provincial (aunque se resuelve por un único magistrado) C. Juzgados de lo Penal: tienen competencia para el conocimiento de las causas por delitos a los que la Ley señale pena privativa de libertad de duración no superior a cinco años o pena de multa, cualquiera que sea su cuantía, o cualesquiera otras de distinta naturaleza, bien sean únicas, conjuntas o alternativas, siempre que la duración de éstas no exceda de diez años, así como por faltas, sean o no incidentales, imputables a los autores de estos delitos o a otras personas, cuando la comisión de la falta o su prueba estuviesen relacionadas con aquéllos (art. 14, 3 LECrim). Las sentencias dictadas por los Jueces de lo penal son recurribles en apelación ante la Audiencia Provincial correspondiente (art. 803 LECrim). D. Juzgados de Violencia sobre la Mujer: son competentes para el conocimiento y fallo de las faltas contenidas en los títulos I y II del libro III CP, cuando se hubiesen cometido contra quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada al autor por análoga relación de afectividad, aun sin
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convivencia, así como de los cometidos sobre los descendientes, propios o de la esposa o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, cúratela, acogimiento o guarda de hecho de la esposa o conviviente, cuando también se haya producido un acto de violencia de género. Además, les corresponde la instrucción de los procesos por delitos contra las personas y cualesquiera otros cometidos con violencia o intimidación, siempre que se hubiesen cometido contra las personas señaladas anteriormente, así como por cualquier delito contra los derechos y deberes familiares, cuando la víctima sea alguna de dichas personas (art. 14, 4 LECrim). La competencia se extenderá a la instrucción y conocimiento de los delitos y faltas conexas siempre que la conexión se deba a que son delitos cometidos como medio para perpetrar otros o facilitar su ejecución o cometidos para procurar la impunidad de otros delitos (art. 17 bis LECrim). E. Audiencias Provinciales: les corresponde el conocimiento y fallo en única instancia de las causas por delitos a los que la ley señale pena de prisión superior a cinco años u otras penas de distinta naturaleza de duración superior a diez años. Contra las sentencias dictadas por la Audiencia Provincial cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo tanto por infracción de ley como por quebrantamiento de forma (arts. 849 y 850 LECrim y art. 5, 4 LOPJ). No obstante, si se trata de un delito atribuido al Tribunal de Jurado, será competente este Tribunal y las sentencias dictadas por el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado serán apelables ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la correspondiente Comunidad Autónoma. F. Sala de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia de las CCAA: sólo tienen competencia para la instrucción y el enjuiciamiento de delitos contra determinadas personas aforadas (art. 73, 3 LOPJ) G. Juzgados Centrales de lo Penal: conocen de las causas por los delitos a los que se refiere el art. 65 LOPJ, siempre que tengan señalada pena privativa de libertad de duración no superior a cinco años o pena de multa cualquiera que sea su cuantía, o cualesquiera otras de distinta naturaleza, bien sean únicas, conjuntas o alternativas, siempre que la duración de éstas no exceda de diez años, así como por faltas, sean o no incidentales, imputables a los autores de estos delitos o a otras personas, cuando la comisión de la falta o su prueba estuviesen relacionadas con aquéllos (art. 14, 3 LECrim). Las sentencias dictadas por los Juzgados Centrales de lo Penal son apelables ante la Sala de lo Penal de la Audiencia Provincial. H. Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional: tiene competencia para conocer en primera y única instancia de las causas por delitos mencionados en el art. 65 LOPJ cuando la pena prevista sea privativa de libertad superior a cinco años u otras penas de distinta naturaleza de duración superior a diez años.
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EL CONCEPTO JURÍDICO DE DELITO
J. Sala de lo Penal del Tribunal Supremo: sólo tiene atribuido el enjuiciamiento de las causas por delito contra determinadas personas aforadas (art. 57, 1 LOPJ), siendo su función esencial el conocimiento del recurso extraordinario de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma contra las sentencias dictadas en única instancia por las Audiencias Provinciales (arts. 847 y ss. LECrim), es decir, causas por delitos graves. Contra las sentencias dictadas por los Juzgados de lo Penal (delitos de hasta cinco años de prisión) no cabe recurso de casación, con lo cual se impide la labor de unificación de doctrina jurisprudencial del TS respecto a los delitos menos graves. En cuanto a los procedimientos penales regulados en la LECrim, sólo en parte se corresponden con la clasificación entre faltas, delitos menos graves y delitos graves del Código Penal. Así, la LECrim regula un procedimiento especial para las faltas en su libro VI (caracterizado por su celeridad y la disminución de las exigencias de los principios de acusación y defensa) mientras que para el enjuiciamiento de los delitos prevé hasta tres procedimientos distintos: 1-. Procedimiento ordinario regulado en los arts. 299 y ss. LECrim, si el delito está castigado con una pena privativa de libertad superior a nueve años. Este procedimiento se caracteriza porque las actuaciones de instrucción se realizan en forma de sumario, la imputación del delito a una persona se formaliza con un Auto de procesamiento (art. 384 LECrim) y la fase intermedia (preparación del juicio oral) se realiza ante la Audiencia Provincial. 2Q. Procedimiento especial abreviado, si el delito tienen señalada una pena privativa de libertad no superior a nueve años, o bien cualesquiera otras penas de distinta naturaleza bien sean únicas, conjuntas o alternativas (arts. 757 y ss. LECrim). En este procedimiento, la instrucción se hace a través de Diligencias Previas y la fase intermedia se realiza también en el Juzgado de Instrucción, tras la cual se remite la causa para su enjuiciamiento al Juzgado de lo Penal o a la Audiencia Provincial. 39. Procedimiento para el enjuiciamiento rápido (los llamados juicios rápidos), si el delito está castigado con pena privativa de libertad que no exceda de cinco años, o con cualesquiera otras penas, bien sean únicas, conjuntas o alternativas, cuya duración no exceda de diez años, cualquiera que sea su cuantía, siempre que el proceso penal se incoe en virtud de un atestado policial y que la Policía Judicial haya detenido a una persona y la haya puesto a disposición del Juzgado de guardia o que, aún sin detenerla, la haya citado para comparecer ante el Juzgado de guardia por tener la calidad de denunciado en el atestado policial y, además, concurran alguna de las circunstancias previstas en el art. 795 LECrim.
3. La categoría de las faltas Como se ha dicho antes, la distinción entre delitos y faltas tiene un reflejo en la propia estructura del Código Penal, que dedica el Libro II a los delitos y
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el Libro III a las faltas. Ello no significa en manera alguna que los ilícitos que constituyen delitos y los que constituyen faltas tengan una naturaleza distinta. En ambos casos se trata de ilícitos penales cuyo enjuiciamiento corresponde a los órganos del orden jurisdiccional penal y, desde el punto de vista dogmático, a ambas categorías resulta aplicable la llamada "teoría jurídica del delito". La definición de ambas categorías que da el CP en el art. 10 es la misma: "son delitos o faltas las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la ley". La diferencia entre delitos y faltas es sólo cuantitativa: las conductas constitutivas de faltas son ilícitos penales en los que la gravedad de la conducta típica es considerada leve en relación con la de los delitos. Por ello, las faltas se conminan con penas leves (las del art. 33, 4 CP), consistentes en multa, privaciones de derechos, trabajos en beneficio de la comunidad o localización permanente de corta duración. En ningún caso, las faltas son sancionadas con pena de prisión. Sin embargo, la reforma de la LO 5/2010 ha venido a relativizar esta última afirmación puesto que ha introducido, para el supuesto de reiteración de la falta de hurto (sustracción de cosa de valor inferior a 400 euros), la posibilidad de que el juez disponga en la sentencia que la pena de localización permanente, que debe imponerse obligatoriamente en este caso, se cumpla en sábados, domingos y días festivos en el centro penitenciario más próximo al domicilio del penado, de acuerdo con dispuesto en el art. 37, 1 (art. 623, 1 CP). En el Preámbulo de la LO 5/2010, de 22 de junio, se justifica esta reforma por la necesidad de "ofrecer una mayor dureza en la respuesta frente a la reiteración de la infracción que sea al mismo tiempo compatible con la naturaleza leve de la infracción". Pero resulta evidente que una pena que conlleva el ingreso en un centro penitenciario supera el límite de aflicción que permite considerar una pena como leve.
Debido a la levedad del contenido de ilícito de las faltas, las mismas reciben un tratamiento especial en algunos aspectos de la teoría jurídica del delito y de sus consecuencias jurídicas: - La tentativa no se castiga como regla general: mientras que todas los delitos pueden ser castigados en la forma de tentativa, cuando la conducta es constitutiva de falta sólo es posible castigar por tentativa si se trata de una falta contra las personas o el patrimonio (art. 15.2 CP). - La individualización de la pena no sigue las reglas del art. 68 CP, sino que el juez puede concretar la pena dentro del marco penal según su prudente arbitrio (art. 638 CP). - Las condenas por faltas no generan antecedentes penales: sólo las condenas impuestas por la comisión de un delito se anotan en el Registro Central de Penados y Rebeldes del Ministerio de Justicia, creado por Real Decreto de 2 de noviembre de 1878, permaneciendo vigentes como antecedentes penales durante los plazos previstos en el Código Penal (art. 136 CP). - La agravante de reincidencia no resulta aplicable a las faltas (art. 22, 8 § CP). No obstante, tras la reforma de 2003, en los delitos de hurto (art. 234 CP)
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y de hurto de uso de vehículo de motor (art. 244, 1 CP) se introdujo de manera implícita la reincidencia en las faltas pues se elevó a la categoría de delito la realización en el plazo de un año de cuatro faltas de hurtos o de hurto de uso de vehículo de motor (la llamada multirreincidencia por faltas). - El castigo por imprudencia es muy restringido: sólo se tipifican como faltas imprudentes algunas conductas contra la vida y la integridad física (art. 621 CP). Además, la calificación de una conducta como falta tiene también importantes consecuencias en el ámbito de las medidas cautelares que pueden adoptarse en el ámbito del proceso penal. Así, no es posible detener a alguien ni decretar la prisión provisional por la comisión de una falta (arts. 495 y 503 LECrim). La categoría de las faltas es una categoría discutida en Derecho desde la perspectiva del principio de intervención mínima, ya que la mayoría de las conductas constitutivas de faltas, o bien carecen de la suficiente gravedad como para considerarlas ilícito penal (carácter fragmentario del Derecho Penal), o bien se trata de conductas ya prohibidas por el Derecho Administrativo sancionador o que podrían pasar a ser sancionadas administrativamente, sin que se vea la necesidad de la intervención penal (naturaleza subsidiaria del Derecho Penal). En este sentido, se criticó la tipificación como falta por el Código Penal de 1995 de la conducción de vehículos a motor careciendo del preceptivo seguro de responsabilidad civil (anterior art. 636 CP), pues esta conducta ya está sancionada administrativamente (art. 2 de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor) incluso con una sanción mayor que la pena de multa prevista. La LO 15/2003 reformó el art. 636 para excluir del ámbito de esta falta la citada conducta.
En otros casos, en los que la importancia del bien jurídico afectado puede justificar la intervención penal (por ejemplo, en los casos de las actuales faltas de lesiones o de amenazas), bastaría con que el precepto que tipifica el delito correspondiente contemplara un límite inferior de pena lo suficientemente bajo como para permitir al juez castigar proporcionalmente los supuestos en los que la lesividad de la conducta sea leve. De esta manera se reforzaría la eficacia preventivo general y especial de la sanción penal, que, cuando se impone en el seno de un "juicio de faltas", resulta debilitada. De hecho, en el Libro Blanco de la Justicia aprobado en septiembre de 1997 por el Pleno del Consejo General del Poder Judicial se proponía la supresión del Libro III CP. Esta opción fue la adoptada por el Derecho Penal alemán donde, en 1975, todas las antiguas faltas que se castigaban con multas o arrestos de fines de semana leves fueron suprimidas del Código Penal y, en su mayor parte, han pasado a ser sancionadas como contravenciones administrativas.
Sección Segunda
LA IMPUTACIÓN EN LOS DELITOS DE ACCIÓN
Tema 12
Delitos de acción. La tipicidad
(I)
I. LA TIPICIDAD La exposición de la teoría del delito como teoría de la imputación tiene lugar tradicionalmente en dos partes que se corresponden con los delitos de acción y con los delitos de omisión. En primer lugar vamos a analizar la imputación en los delitos de acción. Los elementos del delito, como hemos visto, son: la ilicitud del hecho (tipicidad y antijuridicidad de la acción) y la culpabilidad del autor. Pues bien, y empezando por el principio: ¿qué significa la tipicidad? ¿Qué significa que una acción es típica? Que una acción es típica (esto es, que una acción encaja, coincide o se adecúa a un tipo penal) quiere decir que esa acción es la acción prohibida por la norma contenida en el tipo. La teoría del tipo penal es por tanto un instrumento conceptual para la identificación del comportamiento prohibido. Dicho de otro modo: el tipo penal es la descripción de la conducta prohibida por la norma; y una acción es típica cuando es subsumible en un tipo penal. La relación entre un hecho y un tipo penal que permite afirmar la tipicidad del primero se denomina subsunción: un hecho se subsume en un tipo penal cuando reúne todos los elementos que éste contiene. En la práctica, la subsunción se verifica comprobando si cada uno de los elementos del tipo se da en el hecho que se juzga. Por exigencia del principio constitucional de legalidad debe advertirse: a) Que para que pueda decirse que una acción es típica, el encaje (la coincidencia, la subsunción) de la acción que se analiza en el tipo penal tiene que ser total y perfecto, como si se tratase de un delicado mecanismo de relojería: no basta la mera similitud o parecido entre ambas acciones (prohibición de la analogía in malam partem). Ejemplo: sustraer una bicicleta ajena valorada en mil euros, sin ánimo de apropiársela, no es una conducta típica del art. 244 CP, aunque para la víctima su bicicleta tuviera la función que para otra persona pudiera tener un ciclomotor. b) La resolución de cualquier supuesto penal —dictar una Sentencia, emitir un informe, discutir o resolver un caso práctico— debe comenzar siempre (!) por la referencia expresa al precepto concreto del CP en el que se contenga el tipo respecto del cual se va a analizar la tipicidad de la acción que se va a calificar.
La descripción de la conducta prohibida por la norma (la tipicidad) tiene dos aspectos fundamentales que dan lugar a las dos vertientes del tipo penal: A) El tipo penal tiene una "vertiente objetiva" que consiste en la descripción objetiva del suceso prohibido (v. gr., la vertiente objetiva del tipo penal del homicidio consiste en el hecho de matar a otro). Esta vertiente objetiva es común, como puede observarse, al art. 138, al art. 142 y al art. 621, 2 CP La razón es evidente: la vertiente objetiva del tipo es común a los delitos de acción dolosos y a los delitos de acción imprudentes. La descripción objetiva del suceso prohibido es siempre la misma: matar a otro. Como veremos, son los aspectos subjetivos los que diferencian a los delitos dolosos de los delitos imprudentes.
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B) El tipo penal tiene también una "vertiente subjetiva" referida a la actitud (conocimientos) del autor ante la realización del tipo penal. Esta vertiente subjetiva es distinta según se trate de un delito de acción "doloso" o de un delito de acción "imprudente". a) En los delitos de acción dolosos el sujeto debe abarcar con el dolo (debe conocer) la vertiente objetiva del tipo penal: v. gr. el sujeto que mata debe saber que mata —en cuyo caso la conducta sería típica del art. 138 CP (homicidio doloso). El tipo penal de los delitos dolosos requiere, por tanto, la realización de la vertiente objetiva del tipo con dolo (vertiente subjetiva). Se exige así una coincidencia entre el aspecto objetivo y el aspecto subjetivo del hecho: lo ocurrido tiene que haber sido conocido por el autor. Ejemplo: con intención de matarlo, A apunta a la cabeza de B y le dispara causándole la muerte. Se realiza plenamente el tipo del art. 138 CP ya que se da la vertiente objetiva (se mata a otro) y la vertiente subjetiva (dolo: se sabe que se está matando a otro). b) En los delitos de acción imprudentes el sujeto no abarca con el dolo, pero sí debe abarcar con la imprudencia (posibilidad de haber conocido), la vertiente objetiva del tipo: v. gr. el sujeto mata a otro sin saber que lo mata, pero pudiendo saberlo —en este caso la conducta sería típica del art. 142 ó del art. 621, 2 CP según la gravedad de su imprudencia (homicidio imprudente). El tipo penal de los delitos imprudentes requiere, por consiguiente, la realización de la vertiente objetiva del tipo con imprudencia (vertiente subjetiva). En estos delitos, la coincidencia entre lo ocurrido y lo conocido no existe. El autor quiere llegar con su automóvil a la estación del tren antes de la hora de su salida y para ello circula a gran velocidad: no sabe que de esa forma va a atropellar y matar a un peatón. No obstante, responderá de homicidio imprudente si pudo haber previsto el atropello.
El Derecho Penal no prohibe resultados, sino acciones. No existe un tipo penal en el que por ejemplo se prohiba, sin más, matar a otro: lo que se prohibe es la acción (dolosa) con la que se sabe que se va a matar a otro (art. 138 CP) y la acción (imprudente) de la que es previsible se puede derivar la muerte de otro (arts. 142 ó 621, 2 CP). La ausencia de dolo e imprudencia excluye la tipicidad porque sólo existen tipos dolosos y tipos imprudentes. La realización fortuita de la vertiente objetiva de un tipo penal (esto es, la producción de un resultado sin dolo ni imprudencia) no encaja en ningún tipo penal (es atípica). Ejemplo: el conductor que acaba de comprar un coche nuevo atropella y mata a una persona a causa de un fallo de los frenos (imprevisible para él) debido a un defecto de fabricación del vehículo. Debe subrayarse también que el sistema de la teoría de la imputación obliga a analizar separadamente, en su orden y sin confundirlos, los diversos elementos (tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad) del delito. Por ejemplo: supongamos que con intención de matarlo, Alfredo dispara sobre Joaquín causándole lesiones tan graves que producen su fallecimiento. Para determinar en qué tipo penal encaja la conducta de Alfredo no se necesita saber si actuó o no amparado por la causa de justificación de legítima defensa prevista en el art. 20, 49 CP. Tampoco sería necesario saber si Alfredo se encontraba o no en perfectas condiciones de salud mental conforme a las previsiones de los núms. 1Q, 29 y 3 e del art. 20 CP. Ni si actuó o no con error de prohibición. Ni si en el momento de realizar la acción, Alfredo estaba siendo agrediendo ilegítimamente por Joaquín. En lo que sigue se va a analizar la vertiente objetiva de los tipos (dolosos e imprudentes) de los delitos de acción.
En el delito imprudente, en consecuencia, la distinción entre el tipo objetivo y el tipo subjetivo no se utiliza en el mismo sentido ni con el mismo fin que en los dolosos (para comprobar que existe una coincidencia entre lo que se sabe y lo que ocurre). Sin embargo, existe un tipo subjetivo del delito imprudente en el sentido de que en estos delitos es necesario comprobar la posibilidad del autor de conocer el peligro de su conducta para los bienes jurídicos ajenos {Bacigalupo Zapatet).
Téngase en cuenta que cuando un tipo penal describe objetivamente un comportamiento, lo está prohibiendo, si no se dice otra cosa, en su modalidad dolosa (v. gr.: el art. 138 tipifica el homicidio doloso; el art. 178 tipifica la agresión sexual dolosa; el art. 226 tipifica el abandono de familia doloso, etc.). Los delitos imprudentes sólo se castigan cuando expresamente lo dispone la ley (art. 12 CP). Por ejemplo, el art. 142,1 CP tipifica el homicidio por imprudencia grave; el art. 152, 1 CP tipifica las lesiones por imprudencia grave; el art. 391 CP tipifica las falsedades documentales por imprudencia grave, etc. La ausencia de dolo e imprudencia (art. 5 CP) excluye la responsabilidad criminal. La razón es obvia: la ausencia de dolo e imprudencia excluye la tipicidad (concepción personal del ilícito) y sin tipicidad no hay ni delito ni pena.
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1. El tipo objetivo El tipo objetivo (o la vertiente objetiva del tipo penal) se integra por la descripción objetiva —sin referencias subjetivas— del suceso (v. gr.: matar a otro en el art. 138 CP; realizar vertidos que puedan perjudicar gravemente el medio ambiente en el art. 325 CP; tener acceso carnal con una persona menor de trece años en el art. 181 CP; tomar cosas muebles ajenas sin la voluntad de su dueño en el art. 234 CP). Sea cual sea la clase de delito de que se trate, pertenecen siempre a la vertiente objetiva del tipo penal las referencias a la acción prohibida y al autor de la misma.
A. La acción El concepto de acción tiene la función de establecer el mínimo de elementos que determinan que la realización de un comportamiento humano (activo u omisivo) sea relevante para el Derecho Penal. Dicho de otra forma, el concepto de acción hace posible que se eliminen del Derecho Penal los hechos totalmente
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irrelevantes. En la actualidad se entiende generalizadamente por la doctrina que la acción es "un comportamiento humano exterior evitable". Lo decisivo para configurar el sistema de la teoría jurídica del delito no es el concepto de acción, cuyo valor y significado se ha exagerado e hipertrofiado. Los conceptos causal,final,social, personal o significativo de la acción se limitan a subrayar algunas características que son propias de la acción sobre otras (su capacidad para causar, suponer el ejercicio de una actividad final, su relevancia social, ser una manifestación de la personalidad de su autor o su sentido en el sistema normativo). Lo decisivo para la configuración del sistema es el concepto y la función de las normas penales y del ilícito penal (esto es, bajo qué condiciones pude entenderse violada la norma penal). Hoy se reconoce generalizadamente —junto a la falta de vigencia del concepto final de acción— que al finalismo le tenemos que agradecer el progreso esencial en la teoría del delito que supuso la transición del concepto naturalístico del ilícito (el dolo y la imprudencia son problemas de culpabilidad) a la concepción personal del ilícito generalmente admitida en la actualidad (el dolo y la imprudencia son problemas del ilícito penal, del tipo penal).
a. La consideración de la acción como un comportamiento "humano" supuso hace ya siglos una importante racionalización del Derecho Penal, que dejó de exigir responsabilidad criminal, como lo venía haciendo, por ejemplo, a animales o a objetos inanimados que causaban daño a las personas o a las cosas (v. gr. el perro que mordía a una persona o la cornisa que se desprendía de un edificio causando daños). b. Que la acción es un comportamiento "exterior" significa que son penalmente irrelevantes las disposiciones de ánimo y todo lo que permanezca en la esfera interna del sujeto. Esta idea se concreta en la máxima: "cogitationis poenam nemo patitur": con el pensamiento no se delinque. La planificación de un robo, situada todavía en la fase de las ideas, cae fuera del campo del Derecho Penal pues mientras el pensamiento no se exterioriza, falta la manifestación de la personalidad que requiere la intervención del Derecho Penal (principio del hecho). No constituye una excepción a esta regla general que sea punible la conspiración para delinquir (art. 17,1 CP), esto es, el hecho de que dos o más personas se concierten para la ejecución de un delito "y resuelvan ejecutarlo". La resolución de cometer el delito es ya un hecho exterior que puede legitimar la intervención del Derecho Penal.
c. Que la acción es un comportamiento "evitable" significa que la acción debe ser un comportamiento espontáneo, conducido por la voluntad, esto es, libre (no en el sentido filosófico, sino en el de haberse llevado a cabo con un "mínimo psíquico de voluntariedad"). No basta con que el cuerpo humano funcione como una masa mecánica, es necesario que el espíritu y la psique hayan participado de algún modo o hayan tenido la oportunidad de intervenir en el suceso (Roxin). En el caso de que no haya sido así, no encontraremos ante las "causas de ausencia o de exclusión de la acción".
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a. Las causas de ausencia de acción Es opinión dominante que no hay acción cuando se da alguna causa de exclusión o ausencia de la misma. Las causas de ausencia de acción eliminan la acción, la tipicidad y, por consiguiente, la responsabilidad criminal, en virtud de lo previsto en los arts. 1 y 10 CP que exigen para la existencia de un delito o una falta la existencia de una "acción u omisión" prevista por la ley como delito. Ni que decir tiene que las causas de ausencia de acción rigen también —mutatis mutandi— para las omisiones (el sujeto desmayado no sólo no puede hacer nada, sino que tampoco puede omitir nada). Son causas de ausencia (o exclusión) de la acción los actos reflejos, la fuerza irresistible y los estados de plena inconsciencia. a) Los actos reflejos. En los actos reflejos nos encontramos ante un estímulo que va del subconsciente al músculo sin intervención de la conciencia. Es decir, los actos reflejos se caracterizan por su reproducibilidad sistemática con independencia de la afectividad de la persona (Silva Sánchez). Es imposible controlar el movimiento corporal durante un ataque de epilepsia, mientras se estornuda o mientras se sufre la dolorosa picadura de un insecto; es imposible contener un vómito espasmódico; no es posible mantener los ojos abiertos ante un deslumbramiento súbito; no es posible mantener los dedos en contacto con un cable eléctrico mientras nos da la corriente, etc. Si como consecuencia del vómito incontenible se causa daño a un objeto no se habrá realizado ninguna acción relevante para el tipo del delito de daños (arts. 263 y ss. CP); si como consecuencia de las convulsiones epilépticas se lesiona a otro, tampoco se habrá realizado una acción relevante para el tipo del delito de lesiones (art. 147 CP).
b) La fuerza física irresistible. Se refiere a los supuestos en los que se aplica una violencia física o material sobre el cuerpo de una persona que, venciendo su voluntad y anulando su libertad, le fuerza a realizar un acto respeto del que el agente aparece como mero objeto involuntario [STS de 4 de octubre de 1900 y 20 de diciembre de 1996 (Tol 406559)]. Por ejemplo: alguien que está viendo un escaparate es empujado por detrás violentamente y lanzado contra la luna del escapare que rompe causando daños; empujado por la avalancha de una multitud, alguien aprisiona a otra persona contra la pared causándole la muerte por asfixia; una persona le lleva la mano a otra empleando fuerza física y obligándole a escribir los trazos de una falsificación. El que ha sido un simple "objeto involuntario" en manos de otro no ha realizado una acción, pero sí la ha realizado (y le alcanzaría responsabilidad por daños y falsedad, respectivamente) quien ha ejercido la fuerza, que sería autor mediato del delito (art. 28 CP). La fuerza física irresistible (vis absoluta) no abarca los supuestos de amenaza (fuerza psíquica o vis compulsiva): si A amenaza a B con una pistola para que realice una falsedad documental, la acción de B es una conducta en la que su psique ha intervenido, aunque motivada por la amenaza de muerte, por lo que B ha realizado una acción, aunque justificada por estado de necesidad (art. 20, 5 9 CP) (Roxin). La Jurisprudencia [SSTS de 22
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de noviembre de 1994 y 20 de diciembre de 1996 (Tol 406559), entre otras] exige que la fuerza provenga de una tercera persona. Sin embargo, también debe reputarse fuerza irresistible la fuerza indirecta (aplicada a cosas: alguien avería los frenos del coche de otro, que atropella y mata a una persona) (Mir Puig) y la que proviene de otras causas (v. gr.: el conductor de un tranvía pierde el control del mismo al fallar el fluido eléctrico y arrolla a varias personas; dando un paseo a caballo por el campo, el jinete pierde el control del caballo, que arrolla y lesiona a una persona; el conductor pierde el control del vehículo al echársele encima el perro de grandes dimensiones que lleva en el asiento de atrás). c) Los estados de plena inconsciencia. Se incluyen en este grupo de casos los movimientos realizados en situaciones de narcosis, de pérdida de sentido (desmayo) o de sueño. Por ejemplo, el conductor que se ha dormido al volante y (dormido) atropella y mata a una persona no realiza una acción penalmente relevante (en el momento del atropello). La madre que dormida aplasta con su cuerpo y asfixia a su hijo pequeño acostado junto a ella no realiza (mientras duerme) una acción penalmente relevante. Los estados de plena inconsciencia alcanzan a los supuestos de sonambulismo. Ejemplo: durante las fases 3a y 4a del sueño, en las que no hay todavía atonía muscular, el imputado —que hacía guardia en el Cuartel de...— sufrió una ensoñación onírica o terror nocturno y, montando el arma, disparó sobre su compañero causándole lesiones graves: la ausencia de voluntariedad en el comportamiento del imputado determina la inexistencia de acción y de delito [SAP de Zaragoza de 7 de julio de 1999 (Tol 394377)]. La posibilidad de sugestión de delitos en estados de hipnosis es discutida. Sin embargo, se admite generalizadamente que el sugestionado conserva un código moral que le impide hacer bajo sugestión lo que no haría sin ella (v. gr. no obedecería la orden de matar a otro). Pero si el hipnotizador consigue, además de sugestionar, engañar al sugestionado, éste si obedecería las órdenes de aquél (v. gr. se ordena al hipnotizado clavar un puñal a otro haciéndole creer que, en realidad, se lo clava a un maniquí).
Sí existe acción penalmente relevante (pues hay posibilidad de evitación y control del comportamiento) en los supuestos de: a) conductas realizadas en situaciones de alta excitación emocional (v. gr. el sujeto se encuentra muy ofuscado por un ataque de celos; el sujeto que le prueba el vestido a una mujer no refrena el impulso de abrazarla y besarla (Roxin); el toxicómano no refrena el impulso de robar para conseguir dinero con el que comprar droga); b) comportamientos automatizados por su reiterada repetición (v. gr. el conductor de un vehículo que ve en la calzada a un animal frena bruscamente para evitar su atropello perdiendo el control del vehículo y causando la muerte del acompañante); c) acciones en cortocircuito. Esta últimas constituyen reacciones en alta velocidad en las que no da tiempo a movilizar contramotivaciones inhibidoras del comportamiento. Ejemplos: El trabajador que se encuentra en un andamio pierde el equilibrio y en su caída se agarra y arrastra a un compañero causándole la muerte; de repente entra en un vehículo un insecto que se lanza contra el ojo del conductor, que hace un movimiento defensivo brusco con la mano perdiendo el control del vehículo y causando un accidente. Muy ilustrativo es el supuesto al que se refiere la
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STS de 23 de septiembre de 1983: Alfonso, que se encontraba en una bodega junto a varios amigos, observó que Alfredo se agachaba ante a una barrica para llenar una jarra de vino. Con la finalidad de gastarle una broma, Alfonso se acercó sigilosamente por la espalda a Alfredo y lo agarró fuertemente por los genitales. Ante ello, Alfredo se revolvió dando un fuerte codazo a Alfonso que le alcanzó en la sien derecha, determinando el golpe que éste sufriera un derrame cerebral a causa del cual falleció varios días después en el centro hospitalario al que fue trasladado. En este caso, el TS entendió que no existía delito al no existir acción por haber realizado el imputado un movimiento reflejo. Sin embargo, dado el concepto de acto reflejo del que hemos partido, es más correcto considerar que sí existe acción (en cortocircuito) ya que una eventual reconstrucción de los hechos permitiría demostrar que Alfredo, de haber sido previamente avisado, hubiera podido reaccionar cíe otro modo ante la conducta de Alfonso, por lo que su acción no es refleja. Con esto no se está diciendo que Alfredo incurra en responsabilidad criminal: se esta diciendo solamente que ha realizado una acción que es relevante para el Derecho Penal (las causas por las que está exento de responsabilidad criminal las analizaremos más adelante).
Entre las "causas de exclusión de la acción" y las "causas de exclusión de la imputabilidad" (o de exclusión de la capacidad de culpabilidad) existe sólo una diferencia de grado o de intensidad (las causas de ausencia de acción son causas de exclusión de la culpabilidad llevadas a su máxima expresión). Esto evidencia que la teoría de la acción está estrechamente vinculada a la idea de culpabilidad y que representa un avance de los problemas de la culpabilidad en el ámbito del ilícito (Bacigalupo Zapater). La embriaguez puede atenuar la responsabilidad criminal si es leve (art. 21, 7a CP), puede ser una eximente incompleta si es intensa (art. 21,1 a CP) y puede excluir la responsabilidad criminal si es plena (art. 20,2a CP). Pero si alcanza el grado de embriaguez letárgica o coma etílico lo que excluirá será la acción (art. 10 CP).
b. La actio libera in causa Debe advertirse que la función atribuida a las causas de exclusión de la acción no tiene carácter absoluto. La denominación que se les da induce evidentemente a la falsa creencia de que en estos supuestos la acción resulta excluida en todos los casos. En realidad, lo único que quiere decirse es que, a los efectos de la tipicidad, no puede tomarse en cuenta (¡aisladamente y por sí mismo!) el movimiento reflejo, el movimiento realizado bajo una fuerza irresistible o el acto realizado en estado de plena inconsciencia. Evidentemente no es una acción atropellar a otro estando dormido, pero sí lo es conducir con sueño; no es una acción perder el control sobre el caballo, pero sí lo es pasear a caballo en un lugar concurrido; no es una acción cerrar los ojos al ser deslumhrado por el sol, pero si lo es no tomar la precaución de no deslumhrase por el sol a la salida de una curva cuando se va conduciendo a última hora de la tarde; no es una acción mover el brazo al ser picado por una avispa, pero sí lo es seguir conduciendo un vehículo sabiendo que hay una avispa en su interior; no es una acción ser aplastado por el perro que se lleva dentro del vehículo, pero sí lo es conducir un vehículo llevando dentro al animal suelto, etc. Con esto se quiere indicar, como
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señala la doctrina dominante, que la exclusión de la acción en los supuestos de las llamadas "causas de exclusión del a acción" no puede afirmarse sin verificar previamente (teoría de la "actio libera in causa", o teoría de la acción no libre en sí, pero sí libre en su causa) si la acción inmediatamente anterior es relevante para el Derecho Penal, esto es, si la acción inmediatamente anterior fue conducida por la voluntad (en cuyo caso será penalmente relevante). Dicho de otra forma: comprobada la concurrencia en un caso de una causa de ausencia de acción, deberá afirmarse de todos modos la concurrencia de una acción si se comprueba que el autor se colocó voluntariamente en dicha causa de ausencia de acción. Por ejemplo: que la madre asfixie a su hijo pequeño mientras duerme a su lado no constituye una acción penalmente relevante (ya que la madre se encuentra en un estado de plena inconsciencia). Pero esto no significa que no haya acción en absoluto y que la madre no incurra en responsabilidad criminal: subsiste en la madre la acción penalmente relevante de poner el niño a su lado para dormir (pues esto es un acto voluntario del que se puede derivar, de forma previsible, la muerte del niño). Supuesto de hecho: Alberto conducía su vehículo por la carretera nacional... a última hora de la tarde y a la caída del sol. A la salida de una curva, quedó totalmente deslumhrado y cegado por el sol, lo que determinó que perdiera el control del vehículo, que fue a colisionar con otro que circulaba correctamente en sentido contrario ocasionando la muerte de su conductor Alejandro. A la pregunta de si Alberto ha realizado una acción penalmente relevante debe responderse afirmativamente, pero la acción penalmente relevante no es la de cerrar los ojos al ser deslumhrado por el sol (acto reflejo), sino la de no haber tomado precauciones para no ser deslumhrado por el sol, pese a que ello era previsible.
La teoría de la "actio libera in causa" aparece recogida legislativamente para las causas de exclusión de la culpabilidad en el art. 20, l 9 CP ("el trastorno mental transitorio no exime de pena cuando hubiese sido provocado por el sujeto con el propósito de cometer el delito o hubiese previsto o debido prever su comisión") pero es de aplicación, por razones de identidad de naturaleza de unas y otras, a las causas de ausencia de acción. El que se coloca intencionadamente en una causa de ausencia de acción pudiendo contar con la realización dolosa de un delito, responde del delito realizado a título de dolo (v. gr., el guardabarreras se toma un potente somnífero para estar dormido cuando pase el tren y así no bajar la barrera y provocar un accidente). En los demás supuestos se podrá exigir al autor una responsabilidad imprudente. Por ejemplo: el sujeto se coloca intencionadamente en una causa de ausencia de acción pudiendo contar con la lesión de un bien jurídico (v. gr: la madre se acuesta a dormir junto a su hijo pequeño sin prever que podía aplastarlo); el sujeto se coloca imprudentemente en una causa de ausencia de acción pudiendo contar con la lesión de un bien jurídico (v. gr.: el conductor de un vehículo ingiere un medicamento antes de hacer un viaje pese a saber que ese medicamento le produce somnolencia).
La Jurisprudencia sobre la "actio libera in causa" referida a la falta de acción es muy abundante en supuestos de accidentes de circulación causados por el
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conductor que se queda dormido al volante: el estado de plena inconsciencia que supone el sueño no impide considerar gravemente imprudente la "acción previa" de empezar a conducir o continuar conduciendo con fatiga, cansancio y sueño. La STS de 29 de enero de 1980 se refiere a un supuesto en el que el imputado se quedó totalmente dormido al volante lo que determinó su salida de la calzada, la invasión del arcén y el atropello de un trabajador de Obras Públicas que resultó muerto. Como el sueño discurrió por las etapas de sueño normal, fatiga y somnolencia y el inculpado no adoptó la elemental medida de precaución de suspender la conducción hasta que se pasara tal situación, es claro que omitió elementales precauciones, creó riesgos conscientemente y que por ello su acción debe ser sancionada como homicidio por imprudencia grave (art. 142 CP) (STS de 31 de marzo de 1971, 26 de junio de 1973, 27 de marzo de 1974, 18 de febrero de 1975 y 4 de mayo de 1979). Respecto de los casos de alteraciones psíquicas producidas por el consumo de determinadas sustancias, es preciso tener presente que, cuando son voluntarias, es de aplicación el principio de la actio libera in causa que recoge el art. 20,1 a CP. Este principio, que el legislador ha situado erróneamente en el sistema de eximentes, será, en realidad, especialmente aplicable a los casos de intoxicaciones alcohólicas o por consumo de drogas que produzcan una alteración transitoria de la conciencia. La eximente no debe apreciarse cuando el autor debió prever la comisión del delito. En tales casos tampoco puede operar como atenuante [STS de 17 de julio de 2002 (Tol 203121) y 19 de julio de 2007 (Tol 138381)].
B. El autor de la acción 1. La vertiente objetiva del tipo contiene también, en todo caso, una referencia al autor de la acción (a la persona que realiza la acción). Según que la conducta delictiva pueda ser realizada por cualquiera o, por el contrario, se exija unas características o cualificación especial para ser autor de la misma, los delitos se clasifican en delitos comunes y especiales. A. En los delitos comunes el círculo de posibles autores es ilimitado, en el sentido de que cualquiera puede realizar la conducta prohibida (u ordenada). En estos casos, el legislador emplea fórmulas como "el que", "quien" (por ejemplo: "el que matare a otro" del art. 138 CP; "el que no socorriere..." del art. 195 CP; "quien, en un espacio natural protegido, dañare..." del art. 330 CP). Por ello, la madre puede ser autora —junto con el padre y un tío del menor— del homicidio del hijo de aquéllos, ya que el homicidio (delito común) puede ser cometido por cualquier persona. B. Por el contrario, los delitos especiales tienen restringido el círculo de posibles autores en el sentido de que sólo aquellos que reúnan las características o la cualificación exigida por el tipo pueden cometerlo. A su vez, dentro de la categoría de los delitos especiales se distingue entre delitos especiales propios y delitos especiales impropios.
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a. En los delitos especiales propios, la cualificación del autor confiere sentido a la prohibición misma. Por ejemplo, la condición de Juez en el delito de prevaricación judicial del art. 446 CP, ya que sólo un Juez puede dictar sentencia; la condición de deudor en el delito de alzamiento de bienes del art. 257, 1 CP ya que sólo el deudor puede alzar sus bienes en perjuicio de sus acreedores. Detrás de los delitos especiales propios no hay ningún delito común. b. En los delitos especiales impropios, la cualificación del autor sólo origina una agravación de la pena respecto de un delito común que está detrás. Por ejemplo, el delito de detención ilegal de funcionario público del art. 167 CP es un delito especial impropio ya que tiene tras de si, para cuando el autor es un particular, el delito común de detención ilegal del art. 163 CP; el delito de malversación de fondos públicos del art. 432 CP es también un delito especial impropio, ya que tiene tras de si al robo, el hurto, la apropiación indebida, etc. que son delitos comunes aplicables cuando la apropiación de los fondos públicos la lleva a cabo un particular. La cuestión tiene trascendencia en el ámbito de la participación criminal. El que se pone de acuerdo con el deudor para alzar lo bienes de éste no puede ser autor de un delito de alzamiento de bienes del art. 257,1,1 o CP (podrá ser cooperador o cómplice necesario del art. 28, 2 b) CP); tampoco puede ser autor de un delito de prevaricación administrativa del art. 404 CP el particular que ayuda de manera decisiva a un alcalde para que dicte una resolución arbitraría (aunque podrá ser también cooperador o cómplice necesario del art. 28, 2 b) CP); tampoco puede ser autor de un delito de malversación de fondos públicos del art. 432, 1 CP el particular que, puesto de acuerdo con un funcionario, se apropia de caudales que el funcionario tenga a su cargo (el particular será autor de un delito común —hurto, robo, apropiación indebida).
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de Administración y el Jefe de la explotación, la empresa Nasper SA. podrá ser sancionada de conformidad con los arts. 325,327 y 129 CP con las penas de clausura con carácter temporal o definitiva o con la de intervención (para salvaguardar los derechos de los trabajadores o los acreedores) por un plazo máximo de cinco años.
C. Otros elementos del tipo objetivo A) Los elementos del tipo objetivo puede ser descriptivos y normativos. Los elementos descriptivos son aquellos que se pueden conocer predominantemente a través de los sentidos: se pueden ver, oír o tocar, como "la cosa mueble" en el hurto del art. 234 CP, el "otro" (una persona) en el homicidio del art. 138 CP, o el "mecanismo" en el art. 255 CP. Los elementos normativos son aquellos cuya constatación requiere predominantemente de una valoración: en unos casos la valoración es puramente jurídica (el elemento "documento" del art. 390 CP, el elemento "ajena" en el hurto del art. 234 CP, el elemento "matrimonio" en el art. 217 CP); en otros casos, la valoración es empírico-cultural (el elemento "obscena" de la exhibición en el art. 185 CP, el elemento "notoria importancia" de la droga en el art. 369 CP, o el elemento "instrumento peligroso" en el art. 148 CP). La distinción no es absoluta: no faltan casos en los que el componente descriptivo requiere alguna referencia normativa (el elemento "violencia" en el art. 172 CP) y viceversa (el elemento "equilibrio de los sistemas naturales" en el art. 325 CP). Lo decisivo para determinar la naturaleza de un elemento del tipo objetivo es cuál sea su aspecto preponderante.
2. Como tendremos ocasión de ver, la consideración de la acción como un comportamiento "humano" (que lógicamente sólo puede ser realizado por una persona física) ha constituido un obstáculo para la modernización del Derecho Penal al reducir en exceso el ámbito de los sujetos a los que se dirige, dificultando que puedan ser consideradas responsables criminalmente —al no poder realizar "acciones" penalmente relevantes— las personas jurídicas (v. gr. fundaciones, asociaciones o sociedades mercantiles, como una Sociedad Anónima). Sin embargo, y aunque la persona física vaya a seguir siendo el sujeto principal del Derecho Penal, en la actualidad, y por exigencias político-criminales vinculadas a la prevención de la criminalidad económica organizada, se ha producido una ampliación del sujeto del Derecho Penal dándose entrada en el mismo a las personas jurídicas, a las que se les reconoce capacidad para delinquir conforme a una teoría jurídica del delito (teoría de la imputación) propia de la persona jurídica.
Los efectos prácticos de esta distinción tienen que ver con dos ámbitos de cuestiones, a) La primera es la relativa a qué debe conocer el autor (y la forma en que debe hacerlo) para que se pueda decir que ha actuado con dolo (esto es, que ha conocido los elementos del tipo objetivo). Debe indicarse que los elementos normativos del tipo no requieren un conocimiento por parte del autor de carácter técnico jurídico: basta "la valoración paralela en la esfera del lego" (para que a un particular se le pueda imputar una falsedad en un "documento privado" —art. 395 CP— no es preciso que sea un experto en Derecho Documental: basta con que sepa que lo que está alterando es "algo" capaz de producir efectos jurídicos). El conocimiento de los elementos normativos del tipo que requieren una valoración empírico-cultural dependerá de las circunstancias en las que actúe el autor y deberá ajustarse al término medio de la sociedad (una cartera con dinero encontrada en la calle difícilmente puede ser considerada como una cosa abandonada; más probable es que se trate de una cosa perdida —art. 253 CP). b) La segunda cuestión se refiere a la forma en que los Jueces y Tribunales deben motivar en sus sentencias la concurrencia de los elementos normativos. Si los elementos normativos requieren de una valoración jurídica, su concurrencia de determinará mediante una aplicación de las normas de forma silogística. Si los elementos normativos requieren una valoración empíricocultural, el Juez deberá motivar su valoración mediante una referencia expresa a normas sociales (no jurídicas), o a criterios ético-sociales o standards de comportamiento reconocidos socialmente {Bacigalupo Zapater).
Con la finalidad de evitarse la compra de contenedores de cierre hermético, el Consejo de Administración de la empresa Nasper, SA. acordó por unanimidad autorizar al Jefe de la explotación, Adolfo, el vertido de los residuos tóxicos de la empresa en el río..., vertido que provocó una grave contaminación del mismo con afección también grave del equilibrio ecológico de la zona. Independientemente de la responsabilidad criminal (individual) en la que incurran los miembros del Consejo
B) También pertenecen al tipo objetivo las referencias a los medios utilizados por el autor para la comisión del delito, bien porque esos medios den sentido a la prohibición (la violencia en el acceso carnal del art. 178 CP), bien porque esos medios den sentido a una agravación de la pena (la utilización de armas en
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el robo del art. 242 CP). Las referencias al momento de la acción son también elementos del tipo objetivo (durante un "conflicto armado" del art. 609 CP, "en causa criminal por delito" del art. 456). Son igualmente elementos del tipo objetivo las referencia al lugar de la acción (el robo "en casa habitada" del art. 241 CP, la distribución de drogas "en centros docentes" del art. 369 CP). C) Los tipos penales puede recoger también determinados elementos accidentales conocidos con el nombre de circunstancias. En la Parte General del Código Penal existen circunstancias —conocidas con el nombre de genéricas— que pueden ser, según sus efectos, atenuantes (art. 21), agravantes (art. 22) y mixtas (art. 23). Estas circunstancias constituyen elementos accidentales del tipo penal, esto es, elementos que en algunos casos completan la descripción del tipo añadiéndole elementos que hacen referencia a la gravedad de la ilicitud del hecho o a la gravedad de la culpabilidad del autor. En la Parte especial del Código Penal se recogen también circunstancias —denominadas específicas— que atenúan o agravan la responsabilidad criminal de algunos delitos en particular (v. gr. atenúa la pena en el delito de detención ilegal —art. 163, 1 CP— el hecho de poner en libertad al detenido dentro de los tres primeros días de su detención sin haberse logrado el objeto propuesto —art. 163, 2 CP; agrava la responsabilidad criminal en el delito de tráfico de drogas —art. 368 CP— el hecho de que las sustancias se faciliten a menores de dieciocho años — art. 369, 5 CP). Aunque posiblemente a las circunstancias "genéricas" se les ha dado por el legislador un tono de "generalidad" que no es real (posiblemente hubiera sido preferible que no se formularan con carácter general para todos los delitos, sino específicamente para un delito o grupo de delitos), su tratamiento unitario junto a la específicas en materia de error, participación y tentativa es posible y deseable desde una perspectiva político-criminal y de justicia material.
D) Los restantes elementos objetivos del tipo dependen de la clase de delito de que se trate. a. Hay tipos penales que exigen la lesión de un bien jurídico y que dan lugar a los delitos de lesión y resultado material (homicidio) y a los delitos de lesión y simple actividad (violación). Para comprobar la adecuación al tipo objetivo en los delitos de lesión y resultado es necesario verificar que se ha producido un resultado separable espaciotemporalmente de la acción, la causalidad y la imputación objetiva (v. gr. el homicidio del art. 138 exige el resultado de muerte, la comprobación de que la acción del autor ha causado la muerte y la comprobación de que la muerte causada por el autor es objetivamente imputable a su acción). Por ejemplo, en el delito de homicidio (art. 138 CP) puede distinguirse la acción que provoca la muerte (disparar una pistola, apuñalar con un cuchillo, etc.) y el resultado de muerte de una persona; en el delito de estafa se exige que la acción de engaño realizada con intención defraudatoria le siga un resultado de perjuicio patrimonial para la víctima (art. 248 CP). La separación espacio-temporal entre acción y resultado puede ser mínima y producirse el resultado casi simultáneamente a la acción, pero siempre que sea posible distinguir una dualidad naturalística de acción y resultado
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estamos ante un delito de resultado. Decimos dualidad naturalística, porque desde el punto de vista jurídico, es decir, normativamente, puede sostenerse que el resultado es un elemento de la acción prohibida. Es decir, por ejemplo, en el delito de homicidio, la acción prohibida consistiría en "matar a otro, concepto que incluye ya la propia realización del resultado: si no se ha producido el resultado de muerte, no puede afirmarse que se ha realizado la acción de "matar a otro".
Para comprobar la adecuación al tipo penal en los delitos de lesión y simple actividad es suficiente constatar la realización de la acción prohibida. A esta categoría pertenecen en general aquellos delitos que protegen bienes jurídicos intangibles o no materializables en un objeto y en los que, por tanto, es difícil distinguir un resultado material de menoscabo del mismo. Por ejemplo, son delitos de mera actividad el delito de allanamiento de morada (art. 202 CP), los delitos de agresión sexual (arts. 178 y ss.) o el delito de falso testimonio (art. 458 CP), porque en ellos la realización de la acción prohibida (entrar en morada ajena contra la voluntad del morador, forzar a alguien a una relación sexual, faltar a la verdad en el testimonio prestado en una causa judicial) supone ya de por sí la lesión de los bienes de inviolabilidad del domicilio, de la libertad sexual o de la Administración de Justicia.
b. Aunque normalmente el Derecho Penal prohibe acciones que lesionan un bien jurídico (delitos de lesión), en otra ocasiones, cuando el bien jurídico que se trata de proteger es de mucha importancia, el legislador "adelanta" su protección castigando no sólo las conductas que lo lesionan, sino también aquellas que, sin llegar a lesionarlo, lo ponen en peligro de lesión, o, al menos, son capaces de ponerlo en peligro. Se habla entonces de delitos de peligro que, como se ha dicho, pueden ser, a su vez, de peligro abstracto (para los que es suficiente la peligrosidad ex ante de la acción, sin que se requiera que un bien jurídico determinado sea puesto en concreto peligro) y de peligro concreto (que requieren que un determinado bien jurídico sea efectivamente puesto en peligro). Para comprobar la adecuación ai tipo objetivo en los delitos de peligro abstracto basta con verificar la realización de la acción peligrosa (el tipo del art. 368 CP sólo exige comprobar que se ha traficado con drogas; el tipo del art. 379 CP sólo exige comprobar que se ha conducido un vehículo de motor o un ciclomotor bajo la influencia de bebidas alcohólicas). De ahí que los delitos de peligro abstracto no se diferencien en su estructura típica de los delitos de simple actividad. Por el contrario, en los delitos de peligro concreto debe verificarse no sólo la realización de la acción peligrosa, sino también el resultado de peligro concreto, esto es, que la acción peligrosa ha creado un peligro para el bien jurídico (el tipo del art. 381 CP exige la comprobación de que el conductor ha puesto en concreto peligro la vida o la integridad de las personas —resultado de peligro concreto— así como la imputación objetiva del resultado de peligro concreto a la acción) {Roxin, Jakobs).
c. Ahora bien, no debe olvidarse que el significado de la expresión "resultado" en la dogmática penal es multívoco. Por una parte, y como se ha visto, se utiliza para referirse al resultado típico que el legislador exige en algunos delitos (los de resultado material y los de peligro concreto) para considerarlos consumados. Por otra, la expresión "desvalor del resultado" define la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico, que es la afección que produce la conducta sobre dicho
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bien, y que está presente en todos los delitos, por lo que esta acepción adquiere un contenido claramente valorativo, que aparece relacionado con criterios de legitimación del Derecho Penal y cuya exigencia se vincula con el principio de ofensividad, según el cual sólo deben castigarse penalmente aquéllas conductas que conlleven la lesión o representen un peligro para un bien jurídico.
Tema 13
Delitos de acción. La tipicidad
(II)
D. Realización del tipo objetivo en los delitos lesivos de resultado: la imputación objetiva Los delitos de resultado son aquéllos cuya estructura típica exige la producción de un efecto sobre el objeto del bien jurídico separado en el espacio y en el tiempo de la acción. En estos delitos la realización del tipo objetivo aparece condicionada a que se haya producido un resultado en el mundo exterior que sea objetivamente imputable a la acción. Es decir: se exige que acción y resultado se encuentren unidos por un nexo objetivo que permita atribuir el resultado a la acción del autor como obra suya. Este nexo objetivo se constata fácilmente en algunos casos: por ejemplo, cuando el autor dispara a la víctima que está a un metro de distancia y le causa la muerte en el acto, o cuando el autor no se detiene en un stop, por encontrarse hablando por el móvil, y atrepella a un ciclista que circula correctamente. Pero en otros casos la solución es más difícil: por ejemplo, cuando la víctima del accidente del caso anterior, que contaba con un pronóstico favorable, muere horas más tarde en el hospital a consecuencia de un incendio fortuito; o cuando alguien convence a otro para que realice un viaje en avión con el deseo de que muera, cosa que sucede al estrellarse el avión, etc.
La verificación del nexo objetivo entre acción y resultado plantea dos problemas distintos: uno naturalístico (quién es el causante del resultado), y otro jurídico (quién es responsable del resultado) —ya que causar no significa responder. Por ello, la teoría de la imputación objetiva exige analizar en dos pasos sucesivos la relación de causalidad y la relación objetivo-normativa entre el resultado y la acción, pues, con la simple causación de una muerte no se cumple todavía el tipo objetivo del homicidio —como pensaba la dogmática antigua—, sino que aún en el plano objetivo, sin deslizar el problema al tipo subjetivo —como pensaba el íinalismo—, es necesario establecer otros criterios normativos que permitan afirmar que aquella causación es una acción típica de matar en el sentido del tipo del homicidio. Pero no se trata ya de una simple limitación de la causalidad, sino de una exigencia general para la realización del tipo objetivo en los delitos de resultado, derivada de consideraciones teleológico-normativas propias del sistema teleológico-racional del delito, es decir, del fin que se le atribuye al Derecho Penal y a las normas penales. Lo dicho también significa que el tipo objetivo es el mismo en los delitos dolosos e imprudentes (se mata tanto en el art. 138 CP —homicidio doloso— como en el 142 CP —homicidio imprudente—), de tal manera que la diferencia entre ambas clases de ilícito se encuentra en la parte subjetiva del tipo (dolo o imprudencia). Con carácter general puede afirmarse que para que un resultado sea objetivamente imputable a la acción del autor es necesario que la acción causante del
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mismo haya creado un riesgo no permitido que se haya realizado en el resultado típico, siempre que dicho resultado sea uno de los que el tipo en cuestión tenía por finalidad evitar. De esta definición se derivan los presupuestos lógicos y necesarios para la imputación, así como los principios normativos básicos de imputación. La teoría de la imputación objetiva no es precisamente nueva en la dogmática penal y en la jurisprudencia españolas. Ya en la antigua Sentencia de 5 de abril de 1983 el Tribunal Supremo afirmó que "una cosa es que concurra la causalidad (a determinar con arreglo a la teoría de la equivalencia de las condiciones) y otra distinta es que para realizar el tipo se requiera la concurrencia de la categoría puramente normativa de la imputación objetiva; es decir, que mediante criterios extraídos de la interpretación del tipo quepa afirmar que un resultado es objetivamente atribuible a la acción en base, por ejemplo, al criterio del fin de protección de la norma". Sin embargo, ello no impide afirmar que la teoría de la imputación objetiva es, en cierta medida, algo vivo, algo en permanente fase de elaboración y desarrollo. Por eso vamos a analizarla siguiendo los puntos de vista dominantes en la dogmática actual y en nuestra jurisprudencia.
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Así, por ejemplo, en el caso de la colza, al que se refiere la sentencia anterior, el tribunal concluyó que, probado que todos ingirieron el mismo aceite, que se produjeron similares síntomas en 15.330 personas y que se descartan otras causas, puede afirmarse que la causa de los síntomas fue la ingestión del aceite, y ello aunque no haya llegado a saberse cual fue la molécula con significación toxicológica que causó la intoxicación o aunque el fenómeno no se haya reproducido experimentalmente en animales.
b. Los criterios normativos de imputación Los principios normativos para afirmar la imputación objetiva, conforme a la fórmula expuesta, son tres: 1. Que el autor haya creado un riesgo jurídicamente desaprobado (no permitido). 2. Que ese riesgo se haya realizado en el resultado. 3. Que dicho resultado esté cubierto por el alcance el tipo.
a. La causalidad como requisito mínimo a'. La creación de un riesgo jurídicamente desaprobado La causación del resultado por la acción del autor es un elemento prejurídico que constituye el paso previo a la imputación objetiva propiamente dicha y supone resolver el problema naturalístico de quién causa. De este modo, para poder imputar el resultado a la acción es preciso que exista una relación de causalidad entre ambos a determinar por la teoría de la equivalencia de las condiciones. Así, se afirma que es válida como causa toda condición sin la cual el resultado no se hubiera producido (conditio sine qua non), lo que se determina considerando que es causa toda condición del resultado que, suprimida mentalmente, determina que desaparezca el resultado (en esa concreta manifestación). Por ello, hay que insistir en la idea de que la causalidad es requisito mínimo pero no suficiente para la imputación del resultado. En los ejemplos dudosos planteados se afirmaría la relación de causalidad sin problemas: suprimida la acción de no detenerse ante el stop, el atropello no se hubiera producido; suprimida la acción de convencer al compañero para que viaje en avión, éste no hubiera tomado el vuelo y no hubiera muerto. Pero, desde esta óptica también son causa del resultado las propias víctimas, dado que si el sujeto pasivo no hubiera ido en bicicleta o no hubiera tomado el avión el resultado tampoco se habría producido. Por ello, hay que establecer una prohibición de regreso al infinito en la cadena causal, no ya desde una perspectiva individualizadora de la causalidad, sino normativa.
Sin embargo, la relación de causalidad es difícil de determinar en los cursos causales complejos, en los que se exige que la conexión entre la acción y el resultado esté respaldada por la existencia de una ley causal natural general basada en un número estadísticamente significativo de casos de la que el caso concreto sea una expresión particular, pudiéndose descartar con certidumbre (subjetiva) —no con precisión matemática— que el hecho haya sido producido por otras causas [STS de 23 de abril de 1992 (Tol 30647)1
En primer lugar, para poder afirmar la imputación objetiva es necesario comprobar si la acción causante del resultado ha creado un riesgo jurídicamente desaprobado, dado que las normas penales tienen por objeto prohibir acciones objetivamente peligrosas para evitar la puesta en peligro o lesión de los bienes jurídicos. Por ello, la peligrosidad objetiva ex ante de la conducta es lo que caracteriza la relevancia jurídico-penal del comportamiento típico como elemento esencial del injusto penal. La peligrosidad de la conducta se determina a través de la teoría de la adecuación, de modo que una conducta es peligrosa cuando es generalmente adecuada para la causación del resultado típico y resulta adecuada cuando, en una primera aproximación, aumenta de manera no insignificante las posibilidades de producción del mismo. Esta valoración se determina teniendo en cuenta el saber ontológico, es decir, todas las circunstancias del caso concreto cognoscibles por el juez y las conocidas por el autor, así como el saber nomológico o experiencia común de la época sobre los cursos causales. Además, para determinar dicha adecuación el juez ha de situarse en el lugar de un espectador objetivo y prudente que juzgue antes del hecho, colocado en la posición del autor, con todos los conocimientos de la situación concreta y los conocimientos especiales del autor. Por ejemplo, suministrar una dosis de arsénico es causa del resultado de muerte, porque la experiencia general demuestra que habitualmente dicha acción provoca la muerte, mientras que dar una bofetada no lo sería, dado que resulta muy improbable que una bofetada sea adecuada para producir la muerte, salvo que el sujeto conociera que la víctima era hemofílica y que la bofetada podía provocarle con facilidad una hemorragia incontenible.
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Pero, como es fácil imaginar, no toda conducta peligrosa es relevante para afirmar este primer requisito, es decir, no toda conducta peligrosa es objeto de prohibición penal, pues lo contrario conduciría a una limitación intolerable de la libertad de acción o a una paralización de la vida social. En sociedades de riesgo y tan complejas como las que vivimos, hay riesgos social y jurídicamente permitidos que excluyen la tipicidad de la conducta, pese a que puedan ser causantes de un resultado lesivo. Por ejemplo, no es relevante para el Derecho Penal el riesgo creado por un vehículo a motor que circula correctamente, respetando la normativa de tráfico y, por tanto, dentro del riesgo permitido, aunque haya causado la muerte de un peatón que sorpresivamente intentó cruzar un semáforo en rojo.
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Ejemplo: Ángel, trabajador de la construcción, observó que una plataforma de grandes dimensiones llena de ladrillos se desprendía de la grúa que la transportaba y que iba a caer justamente en el lugar dónde se encontraba trabajando su compañero Aniceto, que estaba totalmente ajeno a lo que sucedía. Para evitar que la plataforma cayera sobre el compañero y lo aplastara, Ángel se abalanzó rápidamente sobre él y le empujó apartándolo del lugar dónde cayó la plataforma. Sin embargo, a consecuencia del empujón, Aniceto vino a caer sobre unos hierros, uno de los cuales se le hincó en la pierna causándole lesiones que requirieron para su sanidad de tratamiento quirúrgico. Las lesiones de Aniceto no son objetivamente imputables a Ángel. Claro que tampoco le sería imputable su muerte si el hierro en vez de clavársele a Aniceto en la pierna, se le hubiese clavado en el cuello causándole la muerte. En estos casos no procede aplicar la eximente de estado de necesidad pues no hay acción típica (prohibida) que justificar.
ii. Casos de ausencia de riesgo Entre los criterios ofrecidos para determinar cuando un riesgo está permitido merece ser destacado el del comportamiento diligente: riesgo permitido será todo aquel que acompaña a un comportamiento no lesivo del deber de diligencia objetivamente debido, es decir, el que acompaña a una conducta objetivamente prudente. Se acude, por tanto, al criterio de la infracción del deber objetivo de cuidado, que tradicionalmente se ha venido utilizando para definir el injusto en los delitos imprudentes, para determinar qué acciones peligrosas no están cubiertas por el riesgo permitido. Por ello decíamos que la imputación objetiva, en cuanto a este primer requisito, es poco novedosa. El principio de la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado permite excluir la imputación objetiva en los siguientes supuestos:
Si la imputación objetiva exige la creación del riesgo típico, resultará excluida cuando estemos en presencia de acciones que no aparezcan ex ante como peligrosas o generadoras de riesgos para los bienes jurídicos. Acciones cotidianas como pasear por el campo, vender productos alimenticios, comunicar noticias, etc., carecen de relevancia penal por la insignificancia social del riesgo que pudieran comportar, aunque en situaciones excepcionales puedan ser causantes de un resultado lesivo. Así, por ejemplo, el conocido caso académico de la tormenta: el amo que envía a su siervo en un día de tormenta al bosque a recoger leña con la esperanza de que muera fulminado por efecto de un rayo, cosa que realmente sucede; o cuando se convence a un amigo para que de un paseo por el campo y muere de igual modo; o cuando se comunica a una persona la fatal noticia de la muerte de un pariente y ésta muere a consecuencia de la impresión causada por la noticia.
i. Casos de disminución del riesgo Falta la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado cuando la acción peligrosa causante del resultado modifica el curso causal para evitar un peligro grave como consecuencia de otro riesgo al que estaba expuesta la víctima. Con ello, el sujeto intenta disminuir el riesgo preexistente, mejorando la situación del objeto de la acción. Así, por ejemplo, en el caso del sujeto que logra desviar el golpe dirigido a la cabeza de la víctima hacia otra parte del cuerpo menos peligrosa, o el sujeto que da un empujón a un niño que va a ser atropellado por una moto para apartarlo de su trayectoria, causando en ambos casos lesiones leves.
No cabe afirmar la imputación objetiva en los casos de disminución del riesgo, porque resultaría absurdo prohibir acciones de salvamento (aquéllas que tienden, no a empeorar, sino a mejorar la situación del bien jurídico). Sin embargo, lo decisivo no es si se logra o no evitar el resultado (lo que dependerá en muchos casos del azar), sino si realmente estamos ante una acción de salvamento.
Como advertimos, de acuerdo con la teoría de la adecuación, habrá creación de riesgo si un espectador objetivo y prudente en el momento de la acción (ex ante) hubiera considerado que la acción era objetivamente peligrosa, teniendo en cuenta además los conocimientos especiales que pudiera tener el autor. Conforme a estos parámetros, en principio, no se podría afirmar la peligrosidad de las acciones de los ejemplos citados, aunque en alguno de ellos no han faltado voces que han afirmado la peligrosidad ex ante de la acción y, en consecuencia, la creación de un riesgo típico de homicidio. En todo caso, sí hay unanimidad en torno a la necesidad de tener en cuenta los conocimientos especiales del autor como un parámetro objetivo de valoración. Pensemos, por ejemplo, en los casos anteriores, que el sujeto que convence a su amigo para que dé un paseo por el campo sabe que allí hay un asesino dispuesto a matar al primero que se encuentre, o que la persona que comunica a otra la noticia de la muerte de su padre cercano conoce la dolencia cardiaca del receptor de la noticia y el grave sufrimiento que le causará, actuando en ambos casos el autor con la intención de que se produzca el fatal desenlace, como finalmente sucede. En estos casos, el espectador objetivo que también debe contar con tales conocimientos especiales consideraría que dichas acciones son peligrosas y que se produce, en consecuencia, la creación de un riesgo típico de homicidio.
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iii. Casos de riesgo permitido No se crea un riesgo jurídicamente desaprobado cuando la acción peligrosa no supera la frontera del riesgo jurídicamente permitido, en tanto que las normas penales solamente pueden prohibir acciones peligrosas que van más allá de los límites de riesgo social y jurídicamente aceptados, infringiendo los deberes objetivos de cuidado. Lo mismo cabe decir de la provocación de un curso causal dentro del marco del riesgo permitido. Esto último sucede, por ejemplo, en el caso citado del sujeto que convence a otro para que realice un viaje en avión con la esperanza de que muera en un accidente aéreo. Se trata de una acción atípica, pese a ser causante de la muerte, porque el curso causal provocado en el ejercicio de una actividad deriesgo(el viaje en avión) se mueve dentro delriesgojurídicamente permitido por el tráfico aéreo. La conducción de automóviles observando las reglas de cuidado del tráfico vial constituye, sin duda alguna, el ejemplo más claro de riesgo permitido. Pues bien, si se produce la muerte de una persona, que de forma inesperada se echa bajo un camión que circula correctamente, no cabe imputarla a la conducta objetivamente prudente del conductor por estar cubierta por elriesgopermitido en el tráfico vial. Ciertamente, el conductor ha causado la muerte, pero no ha matado en el sentido del tipo de homicidio.
A esta misma solución se llega aplicando el principio de confianza, que es una concreción del criterio del riesgo permitido. Conforme a dicho principio, el que actúa con diligencia tiene derecho a confiar en que todos los demás también lo harán, por lo que no se le imputan los resultados previsibles que pudieran producirse (el que conduce correctamente no tiene por qué contar, al llegar a un cruce, con que los demás conductores no respetarán las señales de tráfico que lo regulan). La regla tiene una excepción en aquellos casos en los que el comportamiento imprudente ajeno ya ha comenzado o es inminente (elconductor observa a un peatón que está cruzando la calle con el semáforo en rojo) y en aquellos otros en los que rige el principio de defensa (hay que contar con el comportamiento descuidado de niños, ancianos, invidentes, personas que se desplazan sobre animales, etc.). b'. La realización del riesgo en el resultado típico Para afirmar la imputación objetiva del resultado a la acción es necesario comprobar que el resultado es la realización efectiva del riesgo inherente a la conducta del autor. De ello dependerá que el sujeto de la acción de peligro responda por el delito consumado, al considerar el resultado como realización del riesgo jurídicamente desaprobado generado por su conducta, o sólo por tentativa si actuó con dolo, al ser el resultado realización de otro factor de riesgo. Esta cuestión es problemática en los casos de concurrencia de diferentes riesgos o factores de riesgo en un mismo curso causal lesivo, no así cuando exista un sólo riesgo.
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Así, por ejemplo, el caso citado del sujeto que atropella a un ciclista que circula correctamente y muere horas más tarde, aunque contaba con un pronóstico favorable, como consecuencia de un incendio en el hospital o por un accidente de la ambulancia que lo trasladaba; o el caso del médico que inyecta a un paciente por error cocaína en vez de novocaína, que era lo indicado, provocando su muerte, pero se demuestra que también hubiera muerto en caso de haberle inyectado el medicamento indicado.
Para establecer en estos casos el nexo específico de carácter normativo entre acción y resultado, parece oportuno tener presente la finalidad perseguida por la norma de cuidado infringida, es decir, si el riesgo que se ha materializado en el resultado es de aquéllos que la norma de cuidado lesionada tenía por finalidad evitar (criterio del fin de protección de la norma). El principio de la realización del riesgo en el resultado típico permite excluir la imputación objetiva del resultado en los siguientes supuestos: i. Casos de desviaciones del curso causal Nos referimos a aquellos casos en que el resultado se produce por un curso causal anómalo o una desviación del mismo por la aparición de otros riesgos o factores de riesgo no conocidos ni previsibles. Se trata de supuestos en los que la acción del autor produce una lesión de la que se deriva una segunda más grave, debido a la intervención posterior de otros riesgos distintos al inicial. Dichos riesgos pueden tener su origen en factores naturales o accidentales, en la conducta —dolosa o imprudente— de una tercera persona o, incluso, en la conducta —dolosa o imprudente— de la propia víctima. En los dos últimos supuestos, es decir, cuando la desviación del curso causal inicial se debe a la creación de un nuevo riesgo por la intervención de un tercero o de la víctima se habla también, como derivación del principio de confianza, de casos de atribución a un ámbito de responsabilidad ajeno —del tercero o de la víctima—. Esto sucedería, por ejemplo, en el caso de factores naturales o accidentales, cuando la víctima de un atropello doloso o imprudente muere en el hospital a causa de un incendio fortuito; en el caso de la intervención de un tercero, cuando la víctima del atropello muere a causa de la conducta dolosa o imprudente del médico que le atendió; y en el caso de la intervención de la propia víctima, cuando ésta se quita la vida al saber que quedará paralítica a causa de la lesión sufrida por el atropello o cuando muere a causa de una grave infección de la lesión por no seguir las indicaciones del médico.
En todos estos supuestos de desviaciones del curso causal por factores de riesgo imprevisibles no cabe afirmar la imputación objetiva del resultado finalmente causado a la acción inicial del sujeto, porque el riesgo creado por ella no se ha realizado en el resultado, sino que éste ha sido concreción de otro riesgo o factor de riesgo concurrente. A esta solución puede llegarse a través del criterio del fin de protección de la norma, en el sentido de que la norma infringida por el autor de la acción inicial no tenía como finalidad evitar el curso causal anómalo o la desviación del curso causal que finalmente produjo el resultado, es decir, la
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muerte por incendio en el hospital, por la conducta dolosa o imprudente del médico o de la propia víctima. En estos casos, el autor de la acción inicial responderá, si actúo dolosamente, por tentativa de homicidio o lesiones consumadas o, si actuó imprudentemente, sólo por lesiones consumadas, imputando el resultado final de muerte a la conducta generadora del riesgo en que se realizó, si ello es posible, a título doloso o imprudente. Lo dicho no afecta a los nexos causales desviados, normalmente provocados por el autor, que se mantienen dentro de los márgenes de riesgo objetivamente existentes en el momento de la acción, donde se afirma la imputación objetiva por realización del riesgo. Esto sucede, por ejemplo, en el caso del sujeto que tira a la víctima desde un puente con la intención de que muera ahogado, pero la víctima se estrella y se desnuca contra la base de un pilar del puente.
En supuestos como éste, que tradicionalmente se resolvían por vía del error irrelevante sobre el curso causal, el riesgo típicamente relevante creado por la acción de tentativa del autor se ha realizado en el resultado, en cuanto que éste se produce dentro de los márgenes de riesgo objetivamente previsibles creados por la acción del autor —v. gr. en el marco del peligro que estaba de antemano unido a la caída desde el puente—.
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excluir la imputación objetiva. En particular, si se constata que la conducta del sujeto ha elevado sensiblemente el riesgo de lesión del bien jurídico, debería exigírsele responsabilidad, pues mientras exista la posibilidad de evitar el resultado, cualquier contribución al peligro existente perjudica la situación del objeto de la acción (teoría del incremento del riesgo). iii. Casos no cubiertos por el fin de protección de la norma de cuidado Falta la realización del riesgo en el resultado cuando la norma de cuidado infringida no tiene como finalidad evitar el riesgo que se ha concretado en el resultado producido. Como señalamos, el fin de protección de la norma puede utilizarse como criterio general para determinar la realización del riesgo en el resultado. Pero, de forma concreta, también permite resolver otro número importante de casos de riesgo típicamente relevante que, sin embargo, no se materializa en el resultado, porque no es realización del riesgo en virtud del cual estaba prohibida la conducta, es decir, que no está cubierto por el fin de protección de la norma de cuidado infringida. Así, por ejemplo, si dos ciclistas circulan por la noche sin luces, uno detrás de otro, y el primero choca con otro ciclista que viene de frente, el segundo no es responsable porque la norma infringida —llevar luces— no tiene por finalidad iluminar a otros vehículos. Igualmente, si un sujeto conduce a velocidad excesiva y atrepella a un suicida que se echa bajo las ruedas, tampoco es responsable, porque la limitación de velocidad no tiene como fin evitar el atropello del suicida.
ii. Casos de comportamientos alternativos conformes a Derecho No se puede imputar objetivamente el resultado a la acción en aquellos casos en los que el sujeto crea un riesgo típicamente relevante —^de modo imprudente— que conduce al resultado típico, pero posteriormente se demuestra que un comportamiento correcto por parte del sujeto, es decir, que una conducta no peligrosa o realizada dentro del riesgo permitido y, por ello, adecuada a Derecho, tampoco habría evitado el resultado con toda seguridad o con una probabilidad rayana en la certeza. Por ejemplo, el conductor de un camión adelanta a un ciclista ebrio sin guardar la distancia reglamentaría, produciéndose la muerte de éste al caer bajo las ruedas del camión; pero, debido a la forma en que conducía el ciclista a causa del alto grado de intoxicación etílica, era prácticamente seguro que hubiera muerto de igual modo aunque el conductor hubiera adelantado guardando la separación reglamentaría. El dueño de una fábrica de pinceles entregó a sus empleadas pelos de cabra chinos que había adquirido para elaborar los pinceles, sin haberíos desinfectado previamente, a lo que estaba obligado, provocando la muerte de varías trabajadoras que contrajeron el bacilo del carbunco, que estaba en los pelos de cabra; pero, posteriormente se constató que ninguno de los desinfectantes preceptivos eran lo suficientemente efectivos para exterminar totalmente dicho bacilo, por lo que una actuación correcta no hubiera evitado, con seguridad, el peligro de infección (caso de "los pelos de cabra").
En los casos en los que sólo hay dudas sobre la inevitabilidad del resultado con el comportamiento alternativo correcto, no parece razonable que se deba
c'. El alcance del tipo Algunos autores, entre los que destaca Roxin, establecen el alcance del tipo como un ulterior nivel de imputación para restringir la responsabilidad criminal. Consideran que, por regla general, con la creación de un riesgo típicamente relevante y su realización en el resultado se da ya la imputación objetiva. Pero, excepcionalmente, entienden que aún puede negarse la imputación si el alcance del tipo no abarca resultados como los producidos. Entre estos casos cabe destacar: la cooperación en una autopuesta en peligro dolosa, la puesta en peligro de un tercero consentida por éste, la atribución del resultado a un ámbito de responsabilidad ajeno — antes referidos—, los daños por shock y los daños sobrevenidos o consecuencias tardías. De todos modos debe reconocerse que es dudoso que en todos los casos mencionados pueda afirmarse, sin más, que se ha creado unriesgotípicamente relevante o que el mismo se ha realizado en el resultado. Por lo que estos casos podrían reconducirse a uno u otro de los principios básicos que configuran la teoría de la imputación objetiva.
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i. Casos de puesta en peligro voluntaria de la víctima por sí misma o por un tercero Bajo esta denominación se incluyen aquellas intervenciones de la víctima que conllevan su exposición a un peligro creado por ella misma, con la colaboración de un tercero (casos de participación en una autopuesta en peligro), o creado por un tercero con la aceptación de la víctima (casos de heteropuesta en peligro consentida). Estos casos podrían enmarcarse dentro del principio más general de la autorresponsabilidad de la propia víctima Por ejemplo, sería un caso de autopuesta en peligro el del traficante que vende droga a un sujeto que por sí mismo se la inyecta, siendo consciente del riesgo que supone para su vida y salud, provocándose lesiones o la muerte. Un caso de heteropuesta en peligro sería el del sujeto que incita a otro a conducir a velocidad excesiva, siendo consciente del riesgo que comporta tal conducción, produciéndose lesiones o incluso la muerte del acompañante en un accidente por la conducta arriesgada del conductor.
La diferencia entre ambos casos reside en que en la autopuesta en peligro, el tercero tan sólo induce o ayuda a la víctima a realizar la acción de peligro, mientras que en la puesta en peligro ajena es el tercero quien crea el peligro con el consentimiento de la víctima. En definitiva, la problemática que se pretende resolver ahora es si la causación del resultado derivado del peligro conocido por la víctima permite excluir o no la responsabilidad penal del tercero, por falta de imputación objetiva, tanto si éste sólo participa en la situación de riesgo que genera la propia víctima como si ejecuta directamente la acción de peligro consentida. - Participación de un tercero en la autopuesta en peligro dolosa de la propia víctima. En estos casos la conducta peligrosa de la víctima genera un riesgo para ella misma, del que es plenamente consciente, que se concreta en un resultado lesivo de sus propios bienes —muerte, lesiones, etc.— con la colaboración de un tercero. Lo que se discute aquí es si dichos resultados causados por la propia víctima pueden ser objetivamente imputados al comportamiento del tercero que tan sólo participó en el curso causal lesivo. Esto sucede, por ejemplo, en el caso del sujeto que convence a su amigo para que escale un pico montañoso peligroso, produciéndose la muerte al caer al vacío por su inexperiencia como alpinista; en "el caso de la entrega de droga" —antes señalado—; "en el caso de la viruela": un médico regresó de un viaje a la India infectado de viruela y, aunque se sentía indispuesto, se puso a trabajar sin someterse a ningún tipo de reconocimiento, contagiando el virus de la viruela a diversos enfermos y médicos del hospital donde trabajaba, así como al sacerdote de la clínica que, a pesar de conocer la situación de riesgo, no quiso desatender su labor asistencial a los infectados y contrajo también la enfermedad; etc.
En los casos de autopuesta en peligro no es posible afirmar la imputación objetiva del resultado a la acción de participación anterior o simultánea de un tercero, porque tal resultado es la concreción del riesgo creado y controlado vo-
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unitariamente por la víctima y, sobre todo, porque tal peligro no puede ser conceptuado, por regla general, como un riesgo típicamente relevante, sino más bien atípico: no es de aquellos riesgos que pretende evitar la norma penal en cuestión —el tipo del homicidio o de lesiones. Así, en aquellos tipos penales que requieren una heterolesión, es decir, que prohiben acciones peligrosas de terceros para prevenir la lesión de bienes jurídicos ajenos —que son la mayoría, v. gr. el delito de lesiones exige causar a otro un menoscabo en su salud— la autolesión resulta impune por atípica pues el riesgo creado por el titular del bien jurídico no está cubierto por el alcance de la prohibición penal. No debe obviarse, sin embargo, que la cuestión es distinta cuando la autopuesta en peligro no sea realizada de forma voluntaria por la propia víctima, sino como consecuencia, precisamente, de la intervención del tercero. Al faltar la voluntariedad, no hay realmente autopuesta en peligro y, por ello, el tercero debe responder del resultado causado. Esto sucede en los casos de huida o de acciones defensivas de la víctima, como, por ejemplo, el "caso del autostop y la agresión sexual": la víctima, después de advertirlo en diversas ocasiones, se arrojó en marcha del vehículo en que había sido recogida en autostop para evitar una agresión sexual por parte del conductor, sufriendo lesiones graves [STS de 8 de noviembre de 1991 (7b/ 459735)].
De una autolesión suele hablarse, refiriéndose al modo de ejecución del hecho y en contraposición a la heterolesión, cuando la propia víctima es la que interviene de modo decisivo en último lugar en la lesión del bien (criterio de la comisión en último lugar). Conforme a ello, los casos de autopuesta en peligro que llegan a la autolesión, es decir, que el portador del bien actúa a riesgo propio y materializa la lesión de dicho bien bajo su control, la participación de terceros resulta impune por exigencia explícita del principio de accesoriedad de la participación: para exigir responsabilidad criminal al partícipe es presupues- to mínimo imprescindible que el autor del hecho haya realizado una conducta típica; exigencia que no se cumple en estos casos. Por ello, con mayor motivo también será impune la participación de un tercero en la mera autopuesta en peligro ajena. Sin embargo, este criterio de diferenciación no resulta decisivo por sí solo en todos los casos de autolesión, sobre todo, en legislaciones penales como la española que incrimina expresamente actos de participación de un tercero en una autolesión ajena. En particular, aunque el suicidio (la autolesión de la vida) no está prohibido en nuestra legislación penal, el art. 143,1 y 2 CP castiga la inducción y la cooperación necesaria al suicidio. No obstante, sí tiene más relevancia en Alemania, en donde los actos de participación en el suicidio son impunes, castigándose sólo el homicidio consentido (§ 216 StGB) como también hace el art. 143,3 CP Ello permite resolver más fácilmente esta problemática, pues si es impune la participación en el suicidio, es decir, en una acción de matarse dolosamente, o también en una autolesión impune, no puede castigarse la cooperación en una autopuesta en peligro dolosa. Es claro que si se puede provocar impunemente lo más (la autolesión), con mayor razón se podrá provocar sin sanción lo menos (la autopuesta en peligro). Se afirma, por ello, que el fin de protección de la prohibición del homicidio no cubre este caso, que el alcance del tipo no se extiende
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DELITOS DE ACCIÓN. LA TIPICIDAD (II) a tales resultados. Pero este razonamiento no es trasladable sin más a nuestro ordenamiento penal que mantiene la opción contraria: la punición de la participación en el suicidio. No obstante, este límite legal a través de la sanción de la participación en una autolesión dolosa de la vida no impide mantener paralelamente la impunidad de la participación en una autopuesta en peligro, puesto que no se deben confundir las situaciones de suicidio (autolesión dolosa) con las de no suicidio (autopuesta en peligro). En efecto, en su configuración subjetiva, es claro que quien expone su vida conscientemente a un riesgo no actúa, por ello, con la voluntad de morir propia del suicida. El art. 143 CP castiga al que auxilia o dolosamente ejecuta la muerte de una persona que quiere morir. No sanciona, sin embargo, al que pone en peligro el bien jurídico de alguien que no desea que se produzca tal resultado. Y, además, en su configuración objetiva, la intervención en un suicidio muestra características específicas que son la razón de su tipificación expresa y no permiten su extensión fuera de su concreto ámbito. En el suicidio se trata de un acto de disposición sobre el bien jurídico vida, mientras que en la puesta en peligro (no suicidio) el suceso viene determinado por la incertidumbre de los acontecimientos, lo que no permite considerarlo como una lesión-disposición del bien en el sentido de las normas que incriminan la intervención en el suicidio ajeno. La protección de la vida frente a la actuación del propio titular no es omnicomprensiva, sino que se limita a la imposibilidad de disponer de la propia vida, pero no a la posibilidad de exponerla a un riesgo.
Conviene poner de manifiesto la nula relevancia que tiene en el ámbito del Derecho Penal del trabajo la figura de la autopuesta en peligro del trabajador. Si el empresario cumple sus deberes de facilitar los medios para que el trabajo se desarrolle en condiciones de seguridad e higiene y vigila su uso por los trabajadores, su conducta no puede ser típica del art. 316 CP. Tampoco lo será del art. 142 CP —dado que no infringe ningún deber de cuidado— si el trabajador, en un descuido, se autopone en peligro y sufre un accidente en el que pierde la vida. Por el contrario, si el empresario incumple sus deberes de facilitar los medios para que el trabajo se desarrolle en condiciones de seguridad e higiene o no vigila su uso por los trabajadores, su conducta será típica del art. 316 CP. También lo será del art. 142 CP —dado que le incumbe una especial posición de garante— si el trabajador realiza la actividad laboral sin cumplirse las condiciones de seguridad o si, como consecuencia de la falta de vigilancia, incumple las normas de seguridad y sufre un accidente en el que pierde la vida. Esto es: si el empresario contribuye, por falta de medios o de vigilancia, a un resultado lesivo para el trabajador, debe responder penalmente por el mismo; su responsabilidad no puede quedar excluida alegando una "autopuesta en peligro del trabajador", es decir, la libre y voluntaria asunción por el trabajador de la situación de riesgo en que trabaja, concretada posteriormente en el resultado lesivo [SSTS de 28 de febrero de 1989; 24 de noviembre de 1989 (Tol 456168); 16 de junio de 1992 (Tol 398701); 29 de diciembre de 1998 (7b/109311)].
- La puesta en peligro ajena consentida. Se trata ahora de aquellos casos en que la víctima se expone voluntariamente, con conocimiento del riesgo, al peligro creado por la conducta de un tercero. A diferencia del supuesto anterior, el tercero realiza en último término y bajo su control la acción de peligro para la vida o salud del lesionado, mientras que éste se limita a aceptar conscientemente dicho riesgo —no, así, el resultado—, sin que exista una contribución posterior del lesionado: heteropuesta en peligro consentida.
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Así ocurre, por ejemplo, en el caso de la persona que acepta mantener relaciones sexuales con un enfermo de SIDA o con un portador del virus (VIH), conociendo la enfermedad y sin utilizar ningún método de protección. O en "el caso del barquero": dos pasajeros pretenden cruzar a la otra orilla del río Memel durante una tempestad; pese a que el barquero se niega inicialmente por los peligros existentes, finalmente, ante la insistencia de los pasajeros, emprende el arriesgado intento, produciéndose la muerte de uno de ellos a causa del vuelco de la barca. Sin embargo, no pueden considerarse como tales aquellos supuestos en que el autor introduce a la víctima en una ámbito de riesgo hasta entonces inexistente y, además, sin su consentimiento; como sucede por ejemplo en "el caso del disparo a las ruedas": el autor, a una distancia de cinco o seis metros, disparó a las ruedas de un vehículo que no se había detenido ante las indicaciones de la Guardia Civil, errando el disparo y causando lesiones graves a un ocupante [STS de 28 de octubre de 1997 (Tol 407799)]. O el "caso de la construcción": la víctima falleció electrocutada cuando, cumpliendo ordenes del autor, trabajaba en la construcción de un depósito de agua a cuatro metros de un tendido eléctrico y con una varilla metálica rozó un cable de dicho tendido [STS de 19 de octubre de 2000 (Tol 8085)].
Los casos de puesta en peligro por un tercero que llegan a la lesión de la víctima pueden ser considerados como prototipos de los delitos que requieren la heterolesión, es decir, que prohiben acciones peligrosas para evitar la lesión de bienes jurídicos ajenos —v. gr. los tipos de homicidio y lesiones—. Aquí se podrá exigir responsabilidad criminal sin problema alguno. Sin embargo, la cuestión es más problemática cuando la puesta en peligro es aceptada conscientemente por la víctima, ya que dicho riesgo que se concreta en la lesión no ha de ser necesariamente objeto de prohibición. Por ello, para afirmar la imputación objetiva de tales resultados es necesario atender al fin de protección de la norma penal, no como una ulterior limitación, sino con el propósito de determinar si el riesgo creado es típicamente relevante. Hasta qué punto el tipo penal alcanza la puesta en peligro ajena consentida, es decir, hasta qué punto tiene relevancia típica el riesgo creado por un tercero con la aceptación del titular del bien jurídico es la cuestión a resolver. Aunque la solución resulta bastante controvertida, parece razonable acudir al criterio de la equivalencia entre la puesta en peligro ajena consentida y la autopuesta en peligro. Pensemos, por ejemplo, que, en "el caso de la entrega de droga", es irrelevante jurídicamente que sea la propia víctima la que se inyecte la droga entregada por un tercero (autopuesta en peligro) o que sea éste quien, además de entregarla, proceda a inyectarla a la víctima (heteropuesta en peligro consentida).
Pero esta equivalencia no es posible establecerla de forma automática y con carácter general, porque la persona que se expone a un peligro creado por otro no puede prever ni controlar el desarrollo del suceso de la misma forma que si él mismo se hubiera puesto en peligro, pues todavía tendría la posibilidad de intentar controlar el riesgo con sus propias fuerzas. Además, no puede confiar ni apreciar de igual modo la capacidad del tercero para controlar la situación de riesgo a cómo podría confiar y apreciar la medida y límites de sus propias habilidades. Sin embargo, podría aceptarse dicha equiparación si se cumplen los siguientes presupuestos: en primer lugar, el daño ha de ser la consecuencia del riesgo corrido y no de otros fallos adicionales, y el sujeto puesto en peligro
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ha de tener la misma responsabilidad por la actuación común que quien le pone en peligro. Y además aquél, al igual que ya sucede en la autopuesta en peligro, ha de ser consciente del riesgo en la misma medida que quien le pone en peligro. Si la decisión es libre conforme a estos presupuestos, es decir, voluntaria, consciente y responsable, puede afirmarse que el sujeto habrá "asumido" el riesgo. No sucederá así, por el contrario, si el tercero hubiera minimizado los riesgos existentes o no hubiera advertido sobre los mismos, si el accidente se causó por factores distintos al riesgo que el sujeto aceptó, etc.
pueden ser reconducidos a la problemática de la falta de realización del riesgo inicial en el resultado, debido a desviaciones del curso causal por la aparición de otras acciones de riesgo —de terceras personas o de la víctima— no conocidas ni previsibles. Sin embargo, Roxin incluye aquí como caso estelar la provocación imprudente de conductas arriesgadas de salvamento, en donde existe diversidad entre el objeto puesto en peligro por el autor y el finalmente lesionado por la víctima. Estos casos se diferencian de las desviaciones del curso causal en que ahora sí hay previsibilidad de los eventuales resultados posteriores. Por otro lado, la acciones de salvamento también tienen cierta similitud con los casos de autopuesta en peligro. Por ello parece conveniente detenernos en esta cuestión, pues, resulta acertada la idea general de que algunos profesionales, dentro del marco de su competencia sobre la eliminación y vigilancia de fuentes de peligro, son competentes hasta tal extremo que los extraños no tienen que entrometerse. Ello significa que el primer causante del riesgo ha de quedar exonerado de las consecuencias que sean provocadas por una conducta peligrosa del profesional.
Un fallo de ejecución se produjo en "el caso de la botella": una persona reta a otra, que alardea de buena puntería, a que realice un disparo sobre una botella mientras el proponente bebe vino de ella, produciéndose la muerte de éste cuando todavía no estaba preparado para que se realizara el disparo, pues fue alcanzado cuando se había inclinado para limpiarse algo de vino que se había derramado [STS de 17 de julio de 1990 (Tol 458266)]. Falta la voluntariedad de la decisión en los casos de travesías arriesgadas del Estrecho de Gibraítar por parte de inmigrantes en situación irregular para alcanzar las costas, por lo que su muerte debe imputarse a quien organiza y lleva a cabo la travesía [STS de 16 de julio de 2002 (Tol 213375)].
Así pues, en los casos expuestos —SIDA, barquero, etc.— como en otros similares, no habría imputación objetiva porque la víctima conocía el riesgo en toda su extensión, lo provocó conscientemente y lo aceptó de forma voluntaria. Bajo estas circunstancias, cabe señalar que la puesta en peligro ajena consentida no está abarcada por el fin de protección del tipo penal o, mejor dicho, no supone la creación de un riesgo típicamente relevante, sino que se trata de un riesgo atípico para el bien jurídico. En suma, tanto la autolesión imprudente como la lesión por un tercero consentida deben tener el mismo tratamiento, ya que ambas se basan en el consentimiento de la víctima sobre la disponibilidad del bien jurídico. Bajo estos prepuestos, la heteropuesta en peligro es una situación plenamente equiparable a la autopuesta en peligro, por lo que resulta perfectamente trasladable a la heteropuesta en peligro ajena consentida la argumentación ya esgrimida para la autopuesta en peligro a fin de negar la responsabilidad criminal por falta de imputación objetiva, al carecer de relevancia típica el riesgo creado para el bien jurídico. ii. Casos de atribución del resultado a un ámbito de responsabilidad ajeno La doctrina suele incluir aquí aquellos casos en los que el curso causal iniciado por la acción de riesgo del autor se ve interferido por una segunda acción de riesgo provocada por un tercero o la propia víctima que determina un resultado más grave. Caben, además, tanto los supuestos en los que exista identidad como diversidad entre el objeto afectado por el riesgo inicial y el objeto lesionado. El resultado finalmente producido se imputa a la segunda acción —del tercero o de la víctima— y no a la acción inicial del autor porque el fin de protección del tipo infringido por éste no abarca tales resultados, que caen dentro de la esfera de responsabilidad de otro. Como señalamos, la mayor parte de estos casos
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Así, por ejemplo, el caso del policía que detiene a un camión en el arcén de la carretera, para multarle por falta de iluminación en la parte trasera, haciéndose cargo de la seguridad del mismo frente a otros vehículos; pero debido a un defecto de señalización de la situación del camión, éste es embestido por otro camión, produciéndose la muerte de su conductor. Dicha muerte habría que imputarla al ámbito de responsabilidad del policía, que, por su acción de riesgo —lesiva del deber objetivo de cuidado—, ha provocado el resultado, quedando exonerado el conductor del camión. Podría llegarse a esta misma conclusión negando la realización delriesgoinicial en el resultado, por tratarse de un caso no cubierto por el fin de protección de la norma de cuidado infringida: la norma que obliga a iluminar la parte trasera de un vehículo pretende evitar losriesgosque puede provocar la falta de una correcta visibilidad del vehículo en carretera para los conductores que le siguen, pero no los riesgos de un estacionamiento indebido en el arcén de la carretera. Incluso, podría decirse que cuando el conductor confía el control del riesgo al policía, cumple con el deber de cuidado exigible en ese momento, por lo que ni tan siquiera llega a infringir norma de cuidado alguna que convierta elriesgoen relevante.
Pero el ámbito de responsabilidad ajeno (de profesionales) tiene especial incidencia en las acciones arriesgadas de salvamento llevadas a cabo para combatir peligros por parte de bomberos, servicio de vigilancia marítima o de montaña, policía, etc. Por ejemplo, la muerte de un bombero causada en la extinción del incendio de una casa provocado imprudentemente por su dueño; la muerte de un socorrista cuando intentaba salvar a un niño que se ahogaba en la playa por un descuido de su profesora; la muerte de un policía en un accidente de tráfico cuando perseguía a un ladrón que logró huir; etc.
La cuestión a debatir aquí es si debe responder por la muerte del profesional que ha realizado la acción de salvamento arriesgada la persona que realizó la acción de riesgo inicial y, con ello, provocó dicha intervención salvadora: ¿se debe castigar por homicidio imprudente del bombero, del socorrista o del policía,
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respectivamente, al dueño de la casa, a la profesora o al ladrón? Un sector doctrinal se inclina por exigir responsabilidad al autor de la acción inicial, siempre que la acción de salvamento tenga posibilidades de éxito y no conlleve la asunción de riesgos desproporcionados. Se alega, además, que el autor con el riesgo inicialmente creado impone la necesidad de salvamento al profesional, por lo que no puede decirse que éste actúe de forma libre; incluso, se aduce también la previsibilidad objetiva del eventual resultado para afirmar su imputación. Éste último parece ser el argumento esgrimido para imputar el resultado de lesiones sufrido por quien intenta apartar unas bombonas de butano de un incendio de la persona causante del incendio [STS de 17 de enero de 2001 (Tol 27615)].
Sin embargo, parece más razonable negar la imputación del resultado finalmente causado por la acción de salvamento arriesgada —de un voluntario o de un profesional— a la acción de riesgo inicial del autor. De entrada, hay serios inconvenientes político-criminales que desaconsejan la solución contraria, pues el autor no tiene por qué soportar las consecuencias del heroísmo de nadie, ni siquiera cuando exista una obligación legal —v. gr. los profesionales—, ya que el legislador no puede endosar a terceras personas la responsabilidad por los eventuales daños derivados del cumplimiento del deber de ciertos profesionales, que tan sólo deberían ser resarcidas en vía civil pero no penal. En este sentido, se advierte que "si un incendiario imprudente tuviera que contar con que además se le exigirá responsabilidad por homicidio imprudente de los bomberos, esa consideración podría hacerle desistir de llamarlos, lo que sería indeseable. Y si un excursionista que se ha extraviado en la montaña incurriera en su caso en responsabilidad penal por homicidio imprudente de algún miembro del equipo de salvamento al que se ha avisado, cabe suponer que preferiría aventurarse a realizar con sus propias fuerzas —y frecuentemente con un desenlace fatal— un descenso que le supera; y el ordenamiento jurídico no debería promover tal evolución de los acontecimientos" (Roxin). Hay, además, un argumento dogmático para excluir la imputación objetiva al autor de la acción inicial y atribuirlos a la esfera de responsabilidad del profesional o de otra persona —por ejemplo, voluntarios que participan en la tareas de extinción de incendios, etc. Las acciones de salvamento arriesgadas se pueden considerar, por regla general, como casos de autopuestas en peligro voluntarias y conscientes con la contribución de un tercero —que crea el riesgo inicial— y, por tanto, impunes. La autopuesta en peligro es libre tanto en el caso del voluntario como en el caso del profesional que cumple con su deber, puesto que éste último —bombero, etc.— al escoger voluntariamente su profesión e ingresar en el correspondiente cuerpo, conocía y aceptaba los riesgos inherentes al ejercicio de la misma. En definitiva, en todos los casos expuestos, el sujeto al ponerse en peligro voluntariamente asume el riesgo como propio y la situación sólo puede calificarse como "autopuesta en peligro" y, como tal, impune, siendo indiferente totalmente la procedencia del riesgo.
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iii. Casos de consecuencias tardías Dentro del alcance del tipo también se incluyen los daños sobrevenidos con el paso del tiempo que se producen como consecuencias tardías de un daño causado anteriormente. Se discute aquí si cabe imputar al autor de la primera lesión los daños posteriores que pueda sufrir la víctima, como consecuencia tardía del primer daño, por su propia conducta, la de un tercero o cualquier otro factor de riesgo. En los casos en que la lesión inicial vaya evolucionando lentamente hasta el resultado final, sobre todo, por la intervención médica que logra paliar y contener una evolución rápida de la enfermedad, no se plantean problemas para afirmar la imputación objetiva del resultado final, aunque el mismo se produzca años más tarde, dado que sería la materialización del riesgo inicial creado por la acción del autor. Pensemos, por ejemplo, en una lesión interna de órganos vitales a consecuencia de un accidente que determina la muerte bastante tiempo después. Sin embargo, la solución es más compleja cuando la lesión inicial causa daños permanentes o duraderos que producen, como efecto inmediato, una disminución o reducción de la capacidad de defensa de la víctima frente a otros daños que pueden sobrevenir en el futuro como consecuencias tardías del primer daño. Pensemos, por ejemplo, en el caso de la persona que sufre la amputación de una pierna por una lesión causada por el autor y, años más tarde, muere atropellado por un vehículo al no poder cruzar a tiempo la calle por su imposibilidad física; en el caso de una persona que sufre la ceguera definitiva provocada por el autor y, pasado cierto tiempo, muere en un incendio fortuito del que no se pudo percatar a tiempo por la falta de visión; en "el caso de las muletas": una persona pierde una pierna al ser víctima de un accidente de tráfico y, años más tarde, durante un paseo, se le rompe una muleta y, al caer al suelo, se rompe la nuca, muriendo en el acto; etc.
En estos casos, se afirma que no cabe imputar el resultado posterior —muerte por el atropello, por el incendio o por la propia víctima— a la acción de riesgo que produjo el primer daño, pese a la existencia de un peligro que señalara en esa dirección, porque cae fuera del ámbito de protección del tipo penal inicialmente vulnerado. Cuando una enfermedad no pueda alcanzar su restablecimiento pleno, las consecuencias sobrevenidas posteriormente que se deriven de la reducción general de la capacidad de resistencia y de rendimiento deben considerarse no abarcadas ya por el fin de protección de los arts. 142 (homicidio imprudente) y 152 (lesiones imprudentes). La única forma de valorar el mayor riesgo para la vida o salud causado por la lesión inicial es a través de una correcta medición de la pena en el primer delito, que permita considerar el mayor riesgo de consecuencias sobrevenidas posteriormente, pero no permitiría un segundo castigo por el mismo hecho. La disminución de las capacidades de la víctima y las repercusiones que la lesión pueda tener en su vida posterior ya han sido valoradas por el legislador a la hora de establecer la pena en los delitos de lesiones en función de la mayor gravedad del resultado producido —como sucede en los arts. 149 y 150 CP—.
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No cabe imputar los daños sobrevenidos a la acción de riesgo inicial, porque la posterior conducta peligrosa de terceros o de la víctima u otros factores de riesgo no pueden considerarse como el riesgo típico de la primera acción. Lo contrario significaría convertir al autor de la lesión inicial en un garante o guardián de la protección de su víctima de por vida, cuando es la víctima la que tiene que aprender a organizar sus asuntos de manera distinta conforme a la nueva realidad surgida tras la lesión inicial. d'. El consentimiento Finalmente, hay que referirse al consentimiento del titular del bien jurídico para determinar su fundamento como causa de exclusión de la pena. Esta cuestión ha sido muy discutida en la doctrina, otorgándole tres fundamentos distintos. Tradicionalmente fue considerado como causa de exclusión de la antijuricidad, hasta que un sector doctrinal diferenció entre conformidad y consentimiento, para considerarlo en el primer caso como causa de exclusión de la tipicidad y en el segundo como causa de exclusión de la antijuricidad. Sin embargo, en la actualidad, el consentimiento es considerado de forma mayoritaria en todos los casos como una causa de exclusión de la tipicidad. Un comportamiento que cuenta con el consentimiento del titular del bien jurídico no causa la lesión típica de dicho bien, por lo que no crea un indicio de antijuricidad, ya que consta la no realización del injusto típico. Por ello, la impunidad de tal comportamiento debe ser determinada ya en el nivel de la tipicidad. En concreto, opera siempre excluyendo la imputación objetiva, pues, la acción cubierta por el consentimiento del titular de un bien jurídico disponible no crea un peligro jurídicamente desaprobado para dicho bien. Una acción consentida no es socialmente inadecuada y, por tanto, estaría fuera de la finalidad de protección de las normas penales cuyo objeto de protección consiste en un bien jurídico individual. De ello cabe inferir que la función que le corresponde al consentimiento es la de actuar como una causa de exclusión de la imputación objetiva. En particular, operaría sobre el primer nivel de imputación objetiva, en cuanto que no supone la creación de un riesgo típicamente relevante. Pese a lo dicho, el Derecho Penal español carece de una disposición general referente a la eficacia del consentimiento. Pero ello no impide que mayoritariamente se entienda que el consentimiento excluye la tipicidad del comportamiento, por falta de imputación objetiva, en aquellos casos en los que el tipo describe una acción cuyo carácter ilícito reside precisamente en obrar contra la voluntad del sujeto pasivo, es decir, lesionando el ámbito del dominio autónomo, del libre desarrollo del sujeto pasivo. En tales supuestos los bienes jurídicos están a disposición de su titular y, dado el acuerdo de éste para su menoscabo, la conducta que los lesione no está prohibida (no es típica).
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Por consiguiente son atípicas las conductas de entrar en la morada ajena con el permiso del morador; encerrar a otro con su permiso; causar daños en la propiedad con el permiso del propietario; tomar una cosa mueble con autorización del dueño o leer la correspondencia con autorización de su destinatario.
En principio, este poder de disposición se reconoce al particular de forma ilimitada en de los delitos contra la propiedad y el patrimonio, donde el consentimiento es relevante para excluir la tipicidad. Lo mismo cabe decir, obviamente, respecto de los delitos contra la libertad en general o contra la libertad sexual en particular. Respecto de la vida y la salud —bienes jurídicos indisponibles por razones político-criminales más o menos discutibles— el consentimiento es relevante sólo para determinar una atenuación de la pena: el homicidio consentido del art. 143. 3 CP y las lesiones consentidas del art. 155 CP se castigan con menor pena que el homicidio no consentido del art. 138 CP y las lesiones no consentidas del art. 147 CP, simplemente porque en aquellos delitos sólo se lesiona la vida o la salud del sujeto mientras que en los segundos se lesionan esos mismos bienes jurídicos y, además, su autodeterminación personal. Respecto del tratamiento médico (curativo, reparativo o estético) el consentimiento del paciente no tiene efecto justificante, dado que en el acto médico no hay nada que precise ser justificado: la actuación del médico realizada conforme a la lex artis en beneficio del paciente, simplemente no está prohibida. Por el contrario, la ausencia de consentimiento del paciente (tratamiento médico coactivo) si puede determinar responsabilidad criminal por parte del médico (v. gr. por un delito de coacciones).
Para ser eficaz, el consentimiento ha de ser anterior a la acción (pues el posterior es sólo perdón), libre (no provenir de un error ni de una amenaza), prestado por una persona capaz (con capacidad natural de comprender o juzgar), consciente (con conocimiento correcto respecto de la extensión del daño) y expreso. Además, el consentimiento no puede implicar acuerdo en la tolerancia de acciones lesivas de la dignidad de la persona (art. 10. 1 CE) ya que ésta no es renunciable (por ejemplo, no es válido el consentimiento para ser torturado por funcionarios policiales). Los casos en los que no existe un consentimiento expreso, pero la acción ha sido realizada en interés del afectado, lo que hace presumir que, de haber conocido la situación, éste hubiese consentido en la lesión del bien jurídico (consentimiento presunto), sólo pueden constituir el presupuesto de una causa de justificación —v. gr. estado de necesidad— dado que la falta de consentimiento real impide la exclusión de la tipicidad (v. gr. se entra en la morada ajena para atajar una vía de agua o un incendio).
El error sobre la concurrencia o no del consentimiento debe ser tratado conforme a las reglas generales: su suposición errónea es un error de tipo que excluye el dolo y permite, en su caso, la sanción por el hecho imprudente; y si concurre un consentimiento que no es conocido por el autor, entonces no se realiza el tipo objetivo, pero como el autor sin embargo actúa con dolo, se da una tentativa punible.
Tema 14
Delitos de acción. La tipicidad
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E. La realización del tipo objetivo en los delitos lesivos de mera actividad Como hemos visto hasta ahora, en los delitos de lesión y resultado es necesario que a la acción siga un resultado material. Sin embargo, en los delitos de lesión de mera actividad, la comprobación de que el autor ha realizado la vertiente objetiva del tipo se agota con la verificación de que se ha llevado a cabo la acción típica. En ellos, la simple realización de la acción produce la afección del bien jurídico, en el sentido del desvalor de resultado del delito, esto es, la lesión o puesta en peligro del bien jurídico. Por el contrario, no es necesario comprobar la existencia de resultado típico (material) alguno (ni de lesión, ni de peligro) y, por tanto, tampoco cabe plantear la cuestión de la imputación objetiva del resultado a la acción. En el allanamiento de morada (art. 202, 1 CP) es preciso solamente verificar que el autor se ha introducido en morada ajena contra la voluntad del morador o que permanece indebidamente en la misma, pues sólo con ello se lesiona su derecho a la inviolabilidad e intimidad domiciliaria. En el delito de abuso sexual de un menor (art. 181,2 CP) sólo es preciso comprobar el tocamiento con significado sexual a una persona menor de trece años, pues sólo con ello se lesiona la libertad sexual del menor; en el delito de injurias (art. 208 CP) sólo es preciso comprobar que se ha proferido una expresión que menoscaba la fama (el honor) de otra persona; en el delito de falso testimonio (art. 458 CP) sólo es preciso verificar que el testigo ha faltado a la verdad en su testimonio en una causa judicial. Lo mismo ocurre en los delitos en los que la acción consiste en tener algún objeto prohibido (v. gr. la tenencia ilícita de armas como delito contra el derecho del Estado a controlar la posesión y circulación de ciertas armas —art. 563 CP) o en atribuirse una dignidad o título que no se posee (v. gr. el intrusismo como delito contra el derecho exclusivo del Estado a habilitar para el ejercicio de determinadas profesiones —art. 403 CP).
F. La realización del tipo objetivo en los delitos de peligro 1. La realización de acciones peligrosas para los bienes jurídicos (esto es, la realización de acciones de las que previsiblemente se puede derivar la lesión de un bien jurídico) es tomada en consideración por el Derecho Penal de diversos modos. En unos casos —como ocurre en la tentativa (art. 16 CP)— la realización de la acción peligrosa fundamenta por sí misma la punición de la conducta si esta se orienta a la lesión del bien jurídico, aunque dicha lesión no se haya conseguido (v. gr. quien dispara a otro con intención de matarlo y no lo alcanza, responde criminalmente aunque el resultado de muerte no se haya producido —art. 138 en relación con el art. 16 CP). 2. Pero la peligrosidad de una acción es tenida en cuenta también por el Derecho Penal para elevar la acción peligrosa misma a la categoría de delito.
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Esto es lo que ocurre en los delitos de peligro, en los que no se requiere que la acción haya lesionado un bien jurídico, sino que es suficiente con que el bien jurídicamente protegido haya sido puesto en peligro de sufrir la lesión que se quiere evitar, o, al menos, se haya realizado una acción capaz de ponerlo en peligro. La teoría ha distinguido tradicionalmente entre los delitos de peligro abstracto y los delitos de peligro concreto. Aunque la acción peligrosa —esto es, la acción que para el espectador objetivo tiene ex ante capacidad para producir un resultado lesivo— es elemento común a absolutamente todos los delitos (ya sean de lesión, de peligro concreto o de peligro abstracto), la estructura del tipo objetivo en los delitos de peligro abstracto y en los delitos de peligro concreto es diferente. a) En los delitos de peligro abstracto la realización del tipo objetivo requiere solamente comprobar la realización de una acción que, según la experiencia general, es capaz de lesionar o poner en peligro los bienes jurídicos protegidos. Por ello, basta comprobar la peligrosidad objetiva ex ante de la acción, obviando la perspectiva ex post, es decir, la efectiva lesión o puesta en peligro del bien jurídico, que puede no producirse por distintos motivos.
la que las implicaciones negativas del desarrollo tecnológico y del sistema de producción y consumo amenazan de forma masiva a los ciudadanos en el marco de una gran complejidad organizativa de las relaciones de responsabilidad (Mendoza Buergo). b. También es un fenómeno actual la aparición de nuevos bienes jurídicos, llamados a satisfacer necesidades de carácter social, que afectan sobre todo a la colectividad (bienes jurídicos colectivos, supraindividuales o difusos), cuya acogida político-criminal por el Derecho Penal no puede ser rechazada y que sólo pueden ser adecuadamente protegidos a través de las figuras de los delitos de peligro (salud pública, seguridad de los trabajadores, seguridad vial, prevención de riesgos derivados de la utilización de la energía nuclear, derecho a la asistencia médica, medio ambiente, derechos de los consumidores, etc.). Se trata de nuevos intereses (y no de la simple suma de los tradicionales) cuya afección implica a la colectividad y que se hallan referidos al funcionamiento del sistema, esto es, a los procesos o funciones que éste ha de cumplir para que puedan quedar aseguradas materialmente las bases y condiciones del mismo, es decir, las relaciones microsociales, los llamados bienes jurídicos individuales.
Ejemplo: la realización del tipo objetivo del delito de conducción de un vehículo de motor o un ciclomotor bajo los efectos de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas (art. 379, 2 CP) sólo requiere que el sujeto haya conducido bajo los efectos de dichas sustancias, sin que sea necesario la comprobación adicional de que ello haya supuesto un peligro real de lesión para otro u otros usuarios de la vía pública (que puede o no haberse producido).
Por ejemplo, la protección penal del derecho a recibir asistencia médica no puede conseguirse sancionando solamente los casos en los que el necesitado de asistencia sufrió un menoscabo en su vida o salud a causa de no recibir la asistencia debida: es necesario elevar a la categoría de delito el hecho mismo de denegar la asistencia médica cuando se está obligado a prestarla (art. 196 CP).
b) En los delitos de peligro concreto, por el contrario, la realización del tipo objetivo requiere comprobar que el bien jurídico protegido ha sufrido un riesgo real de lesión, es decir, que ha sido puesto en peligro, y que si no se ha producido su lesión ha sido sólo por casualidad (Roxin). Por lo tanto, puede afirmarse que la acción peligrosa ha entrado en contacto, de forma más o menos cercana, con el bien jurídico.
c. Existe igualmente la convicción en el Derecho Penal actual de que en muchos casos resulta necesario adelantar las barreras de protección de algunos bienes jurídicos fundamentales clásicos para reforzar su protección y evitar que la intervención penal dependa sólo del azar. Y es que los bienes jurídicos colectivos no están desvinculados de los intereses individuales: por el contrario, los delitos de peligro son un instrumento para la protección mediata de los bienes jurídicos individuales (Hernández Plasencia).
Ejemplo: la realización del tipo objetivo del delito contra la seguridad de los trabajadores (art. 316 CP) requiere que, con infracción de las normas de prevención deriesgoslaborales, el obligado a ello no facilite los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas; pero el tipo requiere, además (!), que de esa forma, en el caso concreto, se haya puesto en peligro grave la vida, la salud o la integridad física de un trabajador o de un grupo de trabajadores.
3. Los delitos de peligro se vienen utilizando de manera creciente en las legislaciones penales, en general, y en la legislación penal española en particular, ya que los nuevos diseños legislativos optan ya de modo decidido por la idea de que el límite a la intervención penal no debe establecerse necesariamente, como regla general, en la lesión de bienes jurídicos. Ello se debe, sin duda, a diversos factores: a. Actualmente vivimos (al menos algunos) en lo que ha dado en llamarse "la sociedad del riesgo", esto es, en una sociedad postindustrial desarrollada en
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Por ejemplo, la intervención del Derecho Penal no debe estar condicionada al dato (puramente azaroso) de si, como consecuencia de una acción, se ha llegado o no a producir una lesión de la vida o la salud de una o varias personas. También es legítimo adelantar su intervención sancionando el hecho de "poner a la venta" alimentos corrompidos (art. 363 CP), el de conducir un vehículo de motor sin estar en condiciones para ello (art. 379,2 CP), o el de imponer a los trabajadores condiciones de trabajo que pongan en peligro su vida o su salud (art. 316 CP), sin necesidad de tener que esperar al supuesto —que puede darse o no— de que se produzca una intoxicación alimentaria, un accidente de tráfico o un accidente laboral.
La legitimidad del recurso a los delitos de peligro (sobre todo a los delitos de peligro abstracto) para perseguir o alcanzar un modelo de Derecho Penal adaptado a las nuevas demandas sociales y a la prevención de los riegos ha sido vivamente discutida. No obstante, dicha legitimidad es defendible en la medida en que sea compatible con los principios básicos del Derecho Penal de un Estado de Derecho (v. gr. carácter fragmentario, última ratio, necesidad de
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la intervención, etc.) y con aquellos principios (v. gr. principio de culpabilidad, principio de proporcionalidad) que posibiliten y aseguren en mayor medida una atribución de responsabilidad coherente con tal modelo. Dicho con otras palabras de razonable equilibrio: debe huirse de toda transformación del Derecho Penal que no sea conciliable con los principios garantistas propios de un Estado de Derecho avanzado; pero debe rechazarse también la ideología que denuncia la hipertrofia y el abuso del Derecho Penal en el mismo momento en que éste se abre a las nuevas formas de delincuencia y se aparta del modelo clásico que lo limita a reprimir la delincuencia violenta y la de los sectores marginales de la población. a. Delitos de peligro abstracto 1. Los delitos de peligro abstracto —que en su estructura típica objetiva no se diferencian de los delitos de simple actividad— sólo requieren que el autor haya realizado la acción prohibida, en particular, la acción que, según la experiencia general, representa en sí misma un peligro para los bienes jurídicos con abstracción del caso particular (Rodríguez Montañés). Dicho con palabras de la STS de 17 de noviembre de 1997: "los delitos de peligro abstracto incriminan conductas peligrosas según la experiencia general y resultan punibles sin necesidad de poner concretamente en peligro un bien jurídico: en ellos, la evitación de los peligros concretos y las lesiones es sólo el motivo legislativo, sin que su existencia sea un presupuesto de la tipicidad". Por ejemplo: la mera posesión de droga no destinada al propio consumo realiza plenamente el tipo del art. 368 CP pues la conducta genera el peligro de difusión del producto que la norma quiere evitar [STS de 8 de febrero de 2000 (Tol 48046)1 Los delitos de peligro abstracto tipificados en el Código Penal no constituyen un grupo excesivamente numeroso. Vid., por ejemplo: art. 359 —elaboración de sustancias nocivas para la salud; art. 360 —despacho o suministro de sustancias nocivas para la salud sin cumplir la formalidades legales o reglamentarias; arts. 363, 364 y 365 —fraudes alimentarios; art. 368 —tráfico ilegal de drogas; art. 379, 2 —conducción bajo los efectos de determinadas sustancias; art. 384, 2 —conducción homicida; art. 630 —abandono de jeringuillas en lugares públicos; art. 631 —dejar animales feroces sueltos o en condiciones de causar mal; art. 636— realizar actividades careciendo de los seguros de responsabilidad civil legalmente exigidos.
2. La penetración de los delitos de peligro abstracto en las legislaciones penales ha conducido a discusiones científicas en las que no han recaído aún conclusiones reconocidas de modo general (Roxin). Los delitos de peligro abstracto han sido criticados desde diversos puntos de vista. a) Desde el siglo pasado, la teoría ha entendido que los delitos de peligro abstracto sólo constituyen "ilícitos menores" que cabrían dentro de la especie de las "puras desobediencias" sancionable en vía administrativa y que la sanción penal de las mismas, en tanto que no contienen de ninguna manera una puesta en peligro de los bienes jurídicos, sería un extravío del legislador. Esta posición
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recoge un punto de vista clásico según el cual la infracción de una ley es ya un mal en sí misma; pero la ley de cuya infracción no surgiera ningún otro mal que el de su propia infracción, sería ella misma un mal (Bacigalupo Zapater). Precisamente esta circunstancia explica el rechazo mostrado por un sector de la doctrina a los delitos de peligro abstracto en tanto que contrarios al principio de ofensividad, que reclamaría la afección real de un bien jurídico para la intervención penal. Se ejemplifica con el art. 364, 2, 4 CP (que sanciona despachar para el consumo público carnes de los animales de abasto sin respetar los periodos de espera reglamentariamente previstos) para afirmar que prácticamente la infracción de las normas administrativas es ya constitutiva de delito. Del mismo modo, podría pensarse que el hecho de tener animales feroces (como puede ser, por ejemplo, un perro) en condiciones de causar un mal (art. 631 CP) debería ser sancionado sólo por las autoridades municipales a través de la correspondiente Ordenanza; o que para el conductor ebrio (art. 379,2 CP) debían bastar las sanciones administrativas que pudiera prever la LSV.
Sin embargo, esta no es una opinión necesariamente compartióle. En primer lugar, porque los delitos de peligro abstracto encuentran su justificación en la necesidad de garantizar una tutela más acabada y eficaz de los bienes jurídicos esenciales, por lo que el fin de protección de bienes jurídicos como exigencia del Derecho Penal preventivo aparece satisfecha. En segundo término, porque la materia de prohibición de los delitos de peligro abstracto es siempre una acción peligrosa, esto es, una acción que ex ante puede vincularse con posibilidades objetivas de lesión de un bien jurídico (desde este punto de vista, el hecho de despachar carnes sin respetar los periodos de espera no sería una infracción administrativa sino un delito si la conducta hubiera tenido posibilidades objetivas de lesionar la salud de los consumidores). b) Por otra parte, se ha denunciado la presunción de peligro contenida en los delitos de peligro abstracto. Como la puesta en peligro es muchas veces difícil de probar, el legislador vería siempre la existencia de peligro en acciones sólo normalmente peligrosas y emplearía una presunción iuris et de iure de peligrosidad del comportamiento, que no sería peligroso en concreto, sino sólo abstractamente. Para aplicar el tipo penal, el Juez, naturalmente, tampoco necesitaría comprobar una puesta en peligro; incluso la prueba de la carencia de peligrosidad de la acción no excluiría la aplicación de la ley penal. Hoy se reconoce que los delitos de peligro abstracto deben ser puestos en consonancia con el principio de culpabilidad, discutiéndose tan sólo la forma de hacerlo. Algunos autores apelan a que los delitos de peligro abstracto representan "tipos de imprudencia sin resultado" o supuestos de "tentativas imprudentes" (Roxin). En el fondo, como todo el problema reside en la presunción iuris et de iré de la peligrosidad de la acción, la objeción podría superarse sencillamente si se admitiera la prueba en contrario del peligro representado por la acción (que la acción típica es una acción peligrosa constituiría una presunción iuris tantum, no iris et de iure). De esta forma podría excluirse la tipicidad en los casos en los que la acción no hubiese representado en modo alguno un peligro para el
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bien jurídico, esto es, en los casos en los que falte, sin más, la acción peligrosa misma (Bacigalupo Zapater). Esta es una vía para "desformalizar" los delitos de peligro abstracto y otorgarles un contenido material: la acción peligrosa sería elemento del tipo objetivo (sobre el que cabría prueba en contrario). El TS se ha mostrado abierto a esta construcción y considera que en los delitos de peligro abstracto es necesaria la existencia de una acción que, aunque sea en abstracto, sea peligrosa. Por ello, considera que "sin desconocer que el delito de tráfico de drogas es un delito de peligro abstracto, es obvio que esta naturaleza debe recaer sobre un objeto —la sustancia aprehendida— que tenga una aptitud de provocar unriesgoa la salud pública, pues caso contrario se estaría en una situación de inexistencia de antijuridicidad material por imposibilidad de ataque al bien jurídico protegido por la norma. El APNJ de 3 de Febrero de 2005, de acuerdo con el informe previamente solicitado al Instituto Nacional de Toxicología, tomó la decisión de estimar que, en relación a la cocaína, el mínimo psicoactivo a partir del cual esta sustancia tiene una potencialidad perjudicial para la salud son los 50 miligramos netos. De acuerdo con ello, se ha venido admitiendo la teoría de la "mínima insignificancia" y absolviendo cuando la droga ocupada no alcanzaba esos mínimos o cuando, tratándose de cantidad mínima, no se sabe el grado de concentración del principio activo (STS de 20 de abril de 2010). En la misma línea se ha considerado, por ejemplo, que para aplicar el art. 368 CP no basta con comprobar el hecho de que el autor ha traficado con drogas, sino que es necesario probar que con ello se ha puesto en peligro la salud pública —lo que no ocurriría cuando se vende o se regala una sola dosis de droga, sin posibilidad de difusión, para su consumo inmediato [STS de 27 de mayo de 1994 (Tol 402601)] o cuando la droga se posee para el propio consumo aunque sea a través de la bolsa común para comprar droga (STS de 25 de mayo de 1981) o de la cooperativa de consumidores (STS de 30 de septiembre de 1974). Del mismo modo podría pensarse que no es de aplicación el art. 379,2 CP cuando el autor ebrio conduce el vehículo en una zona (cerrada, acotada o despoblada) en la que está absolutamente excluida una puesta en peligro de cualquier persona (por ejemplo: con la finalidad de dejar su coche correctamente aparcado, Alfonso, que en ese momento se encontraba en su domicilio bajo los efectos de una fuerte intoxicación etílica, baja a la calle y mueve el vehículo unos cuantos metros hasta el lugar dónde estaba permitido aparcar, aprovechando que, por lo avanzado de la hora, la calle se encontraba totalmente desierta).
Del mismo modo, para una correcta interpretación del art. 426 CP (relativo al denominado "cohecho impropio" —autoridad o funcionario público que admite un regalo que le fuere ofrecido en consideración a su función) debe exigirse —para evitar que el precepto produzca consecuencias indeseadas— lo que se podría llamar un "fumus corruptionis", es decir, que la acción resulte peligrosa para el bien jurídico tutelado en el precepto (el principio de imparcialidad en el ejercicio de funciones públicas), en cuanto que el regalo sea idóneo para comprometer la imparcialidad de la autoridad o funcionario en el ejercicio de su función. Tal cosa no ocurrirá cuando concurran criterios limitadores de la tipicidad "formal" tales como el principio de insignificancia o el criterio de la adecuación social del comportamiento (v. gr. funcionario que recibe regalos en fiestas Navideñas; funcionario al que se le regala una caja de bombones por haber recibido de él un trato amable) (Morales Prats IRodríguez Puerta). La relación existente entre las partes (v. gr. una preexistente relación de amistad) puede ser un criterio para determinar el mayor o menor grado de adecuación social del comportamiento.
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c) Por último, se ha denunciado la desproporcionalidad de las penas con las que se sancionan algunos delitos de peligro abstracto, ya que la entidad del ilícito de estos delitos no se corresponde muchas veces con la gravedad de la pena con la que se los amenaza. Concretamente se considera que resulta difícil justificar que un hecho que sólo representa un peligro más o menos remoto para la vida o la salud individual —como es el tráfico de drogas— resulte en muchas ocasiones más severamente castigado que el que directamente causa una lesión del mismo bien jurídico (compárense las penas de los delitos de los arts. 138 y 147 CP —homicidio y lesiones— con las establecidas para el trafico de drogas en los arts. 368 y ss. CP —y cómo estas últimas, máxime tras la reforma del CP operada por LO 15/2003, de 25 de noviembre, pueden llegar a superar los veinte años de prisión). Consciente de este problema (injusta equiparación de los pequeños traficantes de droga que se dedican al "menudeo" con los grandes narcotraficantes) la Sala 2a del TS, en el APNJ de 19 de octubre de 2001, acordó reducir la penas a los pequeños traficantes de drogas aumentando a 500 dosis la cantidad de droga que debe aprehenderse para poder aplicar la agravante de notoria importancia (369,3°CP).
3. Pese a los problemas a los que se ha hecho referencia, se ha afirmado que existe la necesidad de prever delitos de peligro abstracto excepcionalmente siempre que la organización de un ámbito social requiera necesariamente la normalización de una conducta (Jakobs). Por ejemplo, la correcta organización de las decisiones que resultan necesarias en el tráfico automovilístico sólo es posible mediante una estandarización del comportamiento de los participantes (lo que explicaría el delito del art. 379, 2 CP). Por el contrario, no parece que sea necesario sancionar a los médicos cirujanos que, sin más, realicen intervenciones quirúrgicas bajo la influencia de bebidas alcohólicas. Un comportamiento que sólo es arriesgado marginalmente en un caso concreto puede llegar a ser efectivamente arriesgado por su acumulación, por lo que puede resultar necesario prohibirlo totalmente para preservar el modelo de conducta (el hecho aislado de tener suelto un perro agresivo puede ser irrelevante, pero la generalización de ese comportamiento debe determinar su prohibición ya que, por ejemplo, en el año 2000 se produjeron en España 504 casos de agresiones graves de perros a personas, según los datos facilitados por el Gobierno en una respuesta parlamentaria). En esta línea, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (STJCE de 5 de mayo de 1998) permite aplicar en materia alimentaria el "principio de precaución", adoptando medidas de protección de los consumidores sin tener que esperar a que la realidad y la gravedad de los riesgos estén plenamente demostrados [STS de 6 de noviembre de 1999 —art. 364, 2, 1 CP y "Caso del Clembuterol"— (Tol 51633)1 En cualquier caso, los delitos de peligro abstracto deberían reservarse exclusivamente para adelantar las barreras de protección de los bienes jurídicos absolutos o primarios (v. gr.: vida y salud de las personas) y no la de los relativos o secundarios (como es, por ejemplo, el patrimonio). Desde
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DELITOS DE ACCIÓN. LA TIPICIDAD (III) este punto de vista debe valorarse positivamente que el Código Penal no haya tipificado el delito de peligro contra el patrimonio que supone la estafa de crédito (para poder obtener un crédito, el sujeto, que de todos modos piensa devolverlo, engaña a la entidad crediticia acerca de su solvencia). Por el contrario, resulta criticable que se haya tipificado la realización de determinadas actividades sin seguro de responsabilidad civil (art. 636 CP), ya que esta conducta supone solamente un peligro para el patrimonio del perjudicado o para el Consorcio de Compensación de Seguros.
b. Delitos de peligro concreto 1. La realización del tipo objetivo en los delitos de peligro concreto requiere la comprobación de que la acción ha puesto en una situación de peligro real a un bien jurídico. En primer lugar, ha de existir un objeto de la acción que haya entrado en el ámbito operativo de quien lo pone en peligro; en segundo lugar, la acción incriminada tiene que haber creado el peligro de lesión de ese objeto de la acción. Esto es: La creación de un riesgo general para las personas por sí sólo no supone la existencia de un resultado de peligro concreto para la vida e integridad de las personas. Este resultado de peligro, que diferencia a los delitos de peligro concreto de los delitos de peligro abstracto, es un estado de peligro de lesión en el que se ha visto implicado alguna persona al entrar en el radio de acción de la conducta peligrosa. Un ejemplo de delito de peligro concreto lo constituye el art. 380 CP cuya vertiente objetiva requiere no sólo la conducción de un vehículo de motor o un ciclomotor con temeridad manifiesta sino, además, que de esa forma se ponga en concreto peligro la vida o la integridad de las personas. La existencia de un concreto objeto de la acción falta, por ejemplo, si alguien efectúa un adelantamiento con ligereza poco antes de un cambio de rasante de tal modo que tendría que chocar inevitablemente con un vehículo que viniera de frente, pero casualmente no venía ningún automóvil en sentido contrario. En tal caso es cierto que el autor se ha comportado de modo imprudente, pero falta una concreta puesta en peligro de un bien jurídico.
Los delitos de peligro concreto son delitos de resultado que se distinguen de los delitos de resultado material porque en lugar de un resultado lesivo requieren el resultado de peligro típico correspondiente (Roxin, Rodríguez Montañés). Por consiguiente, la concurrencia del tipo objetivo en estos delitos requiere comprobar: a) La realización de una acción que cree un riesgo no permitido de lesión del bien jurídico; b) Una efectiva puesta en peligro de un bien jurídico; c) La imputación objetiva del resultado de peligro a la acción peligrosa. No se realiza el tipo objetivo del art. 348 CP cuando el autor trasporta sustancias inflamables conforme a las normas de seguridad establecidas (falta el riesgo no permitido); cuando el autor trasporta sustancias inflamables sin respetar las normas de seguridad establecidas pero sin poner en concreto peligro la vida, la salud de las persona o el medio ambiente (falta el peligro concreto); cuando el sujeto trasporta sustancias inflamables sin respetar las normas de seguridad establecidas y pone en concreto peligro la vida de las personas debido a una avería de la cisterna del camión cuya revisión estaba dentro de la esfera de competencia de otra persona (falta la imputación objetiva del resultado de peligro a la acción).
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2. El peligro corrido por el bien jurídico como consecuencia de la ejecución de la acción es un estado que debe ser verificado expresamente por el Juez desde una perspectiva ex post, es decir, teniendo en cuenta todas las circunstancias que concurrieron en el caso (Bacigalupo Zapater). Si un objeto de la acción ha entrado en el ámbito operativo de la conducta del autor, se debe entender que ha existido para el mismo un peligro concreto cuando el resultado lesivo no se produce sólo por casualidad, esto es, en los supuestos en los que el resultado lesivo no se produce como consecuencia de una circunstancia en la que no se puede confiar. Por tanto, todas aquellas causas salvadoras que se basan en una destreza extraordinaria del amenazado o en una feliz concatenación de otras circunstancias no excluyen la responsabilidad por el delito de peligro concreto (Roxin). La vida de las personas ha sido puesta en concreto peligro cuando se invade el sentido contrario de la calzada y no se colisiona con el conductor que circula en dirección opuesta gracias a que, debido a su destreza, muy por encima de las capacidades normales, éste logra realizar una maniobra que evita la colisión. Un claro ejemplo del juicio sobre el peligro concreto lo proporciona la STS de 2 de junio de 1999 (Tol 8340) sobre el caso de quien se introduce a gran velocidad en una calle peatonal atrepellando un cochecito de bebé del que instantes antes el bebé había sido sacado por su abuelo al ver cómo se acercaba el vehículo. Respecto a la exigencia típica de la puesta en peligro concreto de la vida o integridad de las personas, el TS afirma que "pocos casos pueden presentarse en la práctica en que con mayor claridad pueda concurrir el segundo elemento antes requerido" (se refiere al del resultado de peligro concreto) pues "hubo un concreto peligro de causar la muerte o lesiones graves a la niña que iba en el cochecito luego atropellado, tan próximo y cierto que muy probablemente se hubiera producido uno u otro resultado si el abuelo que la guardaba no hubiera actuado con tanta diligencia" (sacando a la niña del cochecito al ver venir el vehículo). Claro que este caso constituye un ejemplo de libro {Feijoo Sánchez).
3. La legislación penal española recoge un número importante de tipos penales en los que el peligro concreto corrido por un bien jurídico tiene un papel relevante. a) En muchos casos la creación del peligro fundamenta la intervención misma del Derecho Penal originando la creación de un delito de peligro concreto (vid., por ejemplo, los arts. 154 —riña tumultuaria; 316 —no facilitar los medios necesarios para la seguridad e higiene en el trabajo; 318 bis, 3 —tráfico ilegal de personas; 325 y 328 —delito ecológico; 341, 342, 343 —delitos relativos a la energía nuclear; 346 —estragos; 348, 349, 350 —riesgos provocados por otros agentes; 351, 352 —delitos de incendio; 361, 362 —delitos relativos a los medicamentos; 380 —conducción temeraria; 381, 1 —conducción homicida; 557 —obstaculización de las vías públicas con peligro para los que por ellas circulen; 607, 3 —delito de genocidio; 609 —delitos cometidos en caso de conflicto armado). b) En otros supuestos, la creación del peligro concreto fundamenta la agravación de la pena de un delito ya existente (por ejemplo: arts. 148, 1 —lesiones; 229, 3 —abandono de menores; 231, 2 —entrega indebida de menores o incapa-
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ees; 242, 2 —delito de robo; 266 —delitos de incendios; 352, 2 —incendios forestales; 455, 2 —realización arbitraria del propio derecho; 552, 1 —atentado; 576, 2 —colaboración con banda armada). c) Excepcionalmente, el hecho de que no se hayan puesto en peligro concreto los bienes jurídicos se toma en consideración para atenuar la pena en el art. 225 CP (delitos relativos a menores o incapaces). c. La concreción del peligro en lesión del bien jurídico 1. Los delitos de peligro (abstracto y concreto) han presentado siempre el problema común de determinar qué sucede en los casos en los que el peligro emergente de la acción típica del delito de peligro se concreta en lesión de un bien jurídico, esto es, en el resultado típico de un delito de lesión. Por ejemplo: el que conduce bajo los efectos de bebidas alcohólicas (realizando el tipo del art. 379, 2 CP) y provoca, además, un accidente a consecuencia del cual resulta muerta una persona; el que pone a la venta alimentos corrompidos (realizando el tipo del art. 363,3 CP) determina con su acción que algunos consumidores que los compran e ingieren sufran graves intoxicaciones; el que libera gases tóxicos a la atmósfera (y realiza el tipo del art. 325 CP) provoca que los habitantes próximos al lugar de la emisión sufran graves patologías pulmonares.
2. En tanto en cuanto se considere que los delitos de peligro tienen un bien jurídico "propio" (para los ejemplos anteriores: la seguridad vial, los derechos de los consumidores, el medio ambiente) y "diferenciado" de los bienes jurídicos individuales que indirectamente se pretenden proteger (la vida y la salud de las personas), los delitos de peligro, como regla general, no pueden quedar desplazados por los delitos de lesión. La solución que valore el total contenido de injusto del hecho realizado por el autor no puede venir, por consiguiente, por la vía del concurso aparente de normas penales (art. 8 CP) ya que entre los tipos de peligro y los de lesión no existiría relación ni de especialidad, ni de subsidiariedad, ni de consunción ni de alternatividad. La solución ha de venir por la vía del concurso de delitos, real o ideal, según exista o no unidad de acción [(vid. STS de de 12 de noviembre de de 1998 (Tol 137959) y 19 de octubre de 2000 (Tol 8085)1 Por ejemplo, la acción de vender un alimento corrompido a un concreto consumidor es aislable y distinta, aunque parcialmente coincidente y coetánea, con la de poner a la venta durante varios días dicho producto (concurso real entre el delito de lesión y el de peligro); integra una única acción, por el contrario, el hecho de exponer a un peligro a una pluralidad de trabajadores produciéndose la lesión de uno de ellos (concurso ideal entre el delito de lesión y el de peligro). El que provoca una emisión de gases tóxicos a la atmósfera determinando que una persona sufra una grave afección pulmonar que le causa la muerte, debe responder de dos delitos: de un delito contra el medio ambiente del art. 325 CP y, cuanto menos, de un delito de homicidio por imprudencia del art. 142 CP, ya que la muerte de una persona no debe hacer olvidar el peligro al que han quedado expuestas otras personas distintas del fallecido. El que pone a la venta alimentos en mal estado
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determinando que una persona los compre, los consuma y sufra una intoxicación, debe responder de dos delitos: de un delito contra los derechos de los consumidores del art. 363 CP y, cuanto menos, otro de lesiones por imprudencia del art. 152 CP, ya que la muerte de un consumidor no puede determinar que se ignore la violación, en general, del derecho de todos los consumidores a que los alimentos que se vendan estén en buen estado y el peligro al que han sido expuestos aquellos otros consumidores que no compraron el género en mal estado o lo compraron pero no llegaron a consumirlo [vid. STS de 23 de abril de 1992 (Tol 30647) —relativa al "caso del aceite de colza!
Tema 15
Delitos de acción. La tipicidad (IV) 2. El tipo
subjetivo
A. £1 dolo y la imprudencia como títulos de imputación subjetiva Como se afirmó al exponer el principio de responsabilidad subjetiva, la exigencia de responsabilidad penal requiere la presencia de dolo o imprudencia en la conducta del autor, de manera que los casos en que el autor realiza la vertiente objetiva de un tipo penal (v. gr.: mata a otro) sin saber (ausencia de dolo), ni haber podido saber (ausencia de imprudencia) que con su conducta podía causar el resultado típico, constituyen supuestos de caso fortuito, situados fuera del Derecho Penal. Por lo tanto, la relevancia penal de una conducta no depende sólo de la realización de los elementos objetivos de un tipo penal o, en los delitos de resultado, de la sola imputación objetiva de un resultado lesivo, sino que es imprescindible tener en cuenta también el grado de vinculación del autor con el hecho realizado (imputación subjetiva). Si el autor de una conducta lesiva para un bien jurídico penalmente protegido no actuó con dolo ni tampoco con imprudencia, la lesión del bien jurídico debe considerarse un caso fortuito y, excluirse, por tanto, la relevancia penal (la tipicidad) de la conducta. El Código Penal consagra este principio expresamente en el art. 5: "no hay pena sin dolo o imprudencia" e, implícitamente, en la definición de delito o falta que contiene el art. 10: "son delitos o faltas las acciones y omisiones dolosas e imprudentes penadas por la ley", para reiterarlo en el art. 14, 1 CP. Como regla general, la exigencia de dolo no es mencionada en los delitos dolosos tipificados en la Parte Especial del Código Penal (Libros II y III) sino que el legislador se limita a describir los elementos objetivos de la conducta típica. Así, por ejemplo, aunque el art. 138 CP se limite a sancionar la conducta del que "matare a otro", en realidad, la conducta prohibida en esta norma penal es la de matar dolosamente a otro. Por el contrario, cuando el Código Penal tipifica una conducta imprudente, la posibilidad de comisión imprudente del delito debe mencionare expresamente en la norma penal, tal y como dispone el art. 12 CP: "las acciones u omisiones imprudentes sólo se castigarán cuando expresamente lo disponga la ley". Así, siguiendo con el delito de homicidio, cuando el art. 142 tipifica el homicidio imprudente menciona expresamente el requisito de la "imprudencia grave". Por tanto, en aquellos preceptos en que no se menciona la exigencia de imprudencia, debe entenderse que la conducta típica castigada es la realizada de forma dolosa. Y cuando, junto al delito doloso no se incrimina también la realización imprudente del mismo, entonces la conducta imprudente no es típica.
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El tratamiento penal de los delitos dolosos es más grave que el tratamiento de los imprudentes. Por una parte, como se ha dicho, muchos tipos penales dolosos no tienen un correlativo tipo imprudente, de manera que sólo se castiga la conducta dolosa, siendo atípica la conducta imprudente (por ejemplo, no se ha tipificado el delito de prevaricación administrativa por imprudencia —art. 404 CP—, ni los daños imprudentes cuya cuantía no sea superior a 80.000 euros —art. 267 CP—, ni la defraudación tributaria por imprudencia —art. 305 CP—). Por otra parte, allí donde se incrimina tanto la realización dolosa como la imprudente de un delito, el tipo doloso se sanciona más gravemente que el imprudente. El homicidio se castiga con una pena de prisión de diez a quince años si es doloso (art. 138 CP), con prisión de uno a cuatro años si se realiza por imprudencia grave (art. 142 CP) y con multa si la imprudencia es leve (art. 621,2 CP); el delito doloso de daños conlleva una pena de multa de seis a veinticuatro meses (art. 263 CP) y sólo de tres a nueve meses si es imprudente (art. 267 CP). Sin embargo, de manera criticable, se ha equiparado la pena del dolo y la imprudencia en la agravante de "puesta en peligro de la vida o salud de la víctima" prevista para el delito de prostitución forzada en el art. 188,4, c) CP. Se prevé la misma agravación para dicha puesta en peligro tanto si se ha realizado con dolo como si se ha realizado por imprudencia grave.
Esta diferencia valorativa entre el dolo y la imprudencia (presente en todas las legislaciones) se ha fundamentado por la doctrina con diversos planteamientos, vinculados al distinto fin que se asigna a la pena y al Derecho Penal: mayor culpabilidad del autor —en atención a la actitud interna reprochable—, el mayor riesgo para los bienes jurídicos, la necesidad de una mayor motivación en el delito doloso que en el imprudente, la decisión en contra del bien jurídico o la negación de la vigencia de la norma que representa la conducta dolosa. Desde nuestro punto de vista, si se atribuye al Derecho Penal la función de protección de bienes jurídicos mediante normas que prohiben (o prescriben) conductas bajo amenaza de pena, las conductas dolosas son más graves porque expresan una decisión del autor en contra de los bienes jurídicos mientras que las conductas imprudentes lesionan bienes jurídicos sólo por falta de cuidado. B. El dolo a. Concepto de dolo A pesar del diferente tratamiento que, como se ha visto, reciben la conducta dolosa y la imprudente en el Código Penal, éste no especifica qué requisitos debe tener una conducta para ser considerada dolosa o imprudente. El único criterio que proporciona el Código Penal sobre la conducta dolosa es que ésta requiere en todo caso el conocimiento del autor sobre los elementos constitutivos del tipo penal. Este criterio se extrae de la regulación que hace el art. 14,1 CP de los casos denominados de "error de tipo", casos en los que alguien realiza la conducta objetiva descrita en un tipo penal pero con desconocimiento de ello (por ejemplo, el farmacéutico que expende un medicamento deteriorado —conducta tipificada
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como delito en el art. 361CP— pero desconociendo dicho deterioro). El art. 14, 1 dispone que, en estos casos, no pueda exigirse responsabilidad por dolo sino sólo, en su caso, por imprudencia. Por lo tanto, de la regulación del art. 14, 1 CP cabe concluir que el conocimiento de los elementos del tipo es un componente esencial de la conducta dolosa, puesto que el legislador obliga a excluir el dolo en caso de error (desconocimiento). Esto no significa, sin embargo, que en el Código Penal se identifique el dolo con el conocimiento ni que sólo quepa excluir el dolo en los casos de error, de manera que queda abierta una de las cuestiones que más ha centrado la atención de la dogmática penal: la cuestión de si el conocimiento es suficiente para caracterizar la conducta dolosa o si, como se ha afirmado tradicionalmente, el dolo debe identificarse con la voluntad de realizar el tipo penal, por contraposición a la imprudencia que se caracterizaría por la falta de voluntad de realización del resultado típico, que se causa sin querer. Esta cuestión ha determinado que surjan en la doctrina y la jurisprudencia dos concepciones distintas del dolo, una concepción volitiva y otra cognitiva, que utilizan distintos criterios (la voluntad o el conocimiento, respectivamente) para delimitar la conducta dolosa de la imprudente. a'. La concepción volitiva del dolo: clases de dolo 1. Según la teoría volitiva del dolo, seguida tradicionalmente por la doctrina y jurisprudencia españolas, el dolo se define como "conocimiento y voluntad de realización de los elementos del tipo". La voluntad de realización del tipo penal (el querer o no querer) se considera el elemento psicológico auténticamente distintivo del dolo frente a la imprudencia. Según esta concepción tradicional, actúa dolosamente el que sabe que está realizando los elementos de un tipo penal y quiere hacerlo. Por ejemplo, para condenar a alguien por un delito de homicidio doloso la determinante es probar que el sujeto quería matar cuando disparó o cuando golpeó a otro. El requisito volitivo que se exige no es la voluntariedad general de la acción (disparar o golpear voluntariamente), que es un presupuesto básico de cualquier infracción penal, sea dolosa o imprudente, sino la voluntad de causar el resultado (el sujeto debe haber disparado o golpeado con la voluntad de matar a otro).
Para poder afirmar ese querer, es necesario primero constatar que el sujeto tenía conocimiento de lo que hacía pues se parte de que no se puede querer aquello que no se conoce o que, al menos, no se ha previsto. En la teoría volitiva, el conocimiento es un presupuesto necesario para afirmar la voluntad. Por tanto, según esta definición pueden distinguirse dos elementos psicológicos en el contenido de la conducta dolosa: un elemento cognitivo y otro volitivo, siendo éste último el que diferencia la conducta dolosa de la imprudente.
DELITOS DE ACCIÓN. LA TIPICIDAD (IV) Para las teorías volitivas del dolo, el elemento cognitivo también concurre en la imprudencia consciente o con representación, sólo que en la conducta imprudente el sujeto prevé o se representa el resultado pero no lo quiere, sino que actúa en la confianza de que no se realice. Por ello lo que caracteriza a la conducta dolosa es que, además del conocimiento, concurra un elemento volitivo, que el sujeto quiera el resultado.
Esta discusión ha sido especialmente intensa en aquellos casos en que el autor de una conducta típica ha causado el resultado sin intención de producirlo pero habiéndose representado la posibilidad de causarlo. Por ejemplo, A, guarda jurado vigilante de una finca, al observar que diversas personas que habían entrado en la finca para robar residuos de corcho estaban huyendo por una de las laderas de la cañada, detrás de unos arbustos, decide hacer tres disparos con ánimo de asustarles para que se detuvieran, alcanzando el último a uno de los jóvenes, que no fue visto por A, y causándole la muerte. ¿Debe responder A por un homicidio doloso o por un homicidio imprudente?
Para la teoría volitiva, el criterio determinante para considerar dolosa la conducta del ejemplo es si el guarda jurado, al disparar, se conformó, asumió, se resignó o, de alguna manera, aceptó la muerte de alguna de las personas que huían, en cuyo caso se habla de "dolo eventual", que sería la forma dolosa en la que la voluntad tiene una presencia más débil, en contraposición a las otras dos formas de dolo directo: : el dolo directo de primer grado y el dolo directo de segundo grado o también llamado "dolo de consecuencias necesarias". Surge así una clasificación tripartita del dolo. 2. Desde una perspectiva volitiva del dolo, es clásica la distinción entre tres "clases de dolo": dolo directo de primer grado, dolo directo de segundo grado o de consecuencias necesarias y dolo eventual. Esta clasificación responde a las distintas formas o distinta intensidad en que puede establecerse la relación volitiva del sujeto con el resultado típico. i. El dolo directo de primer grado (o intencional) Se denomina así a los casos en que el autor actúa con el propósito e intención de causar el resultado típico (matar, dañar, incendiar, etc.). Causar el resultado típico es la meta de su acción. En estas conductas realizadas con la intención o el propósito de realizar el resultado típico, se manifiestas de manera evidente la presencia de la voluntad con la que se caracteriza al dolo. Comete un homicidio doloso (art. 138 CP), con dolo de primer grado, el que con intención de matar a otro le dispara un tiro o pone una bomba en su coche ocasionándole la muerte.
ii. El dolo directo de segundo grado (o de consecuencias necesarias) La voluntad propia del dolo también se afirma en aquellos casos en los quq el sujeto no perseguía como fin de su conducta la realización del tipo penal, sino
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que su objetivo es otro (sea o no delictivo) pero es consciente de que su conducta lleva aparejada necesariamente la realización del tipo. Por ejemplo, una mujer suministra a su marido, sin que él lo sepa y sin prescripción facultativa (aunque aconsejada por una familiar que es enfermera), medicamentos para calmar su carácter agresivo y disminuir su adicción al alcohol, conociendo (por la información que le da la enfermera) que ello le produciría consecuencias lesivas en su salud (en concreto, torcimiento del cuello y la cabeza). Aunque su objetivo no era causar una enfermedad al marido (pues incluso ello le hacía más sacrificado su cuidado), sin embargo, la mujer decide seguir adelante con su plan cuando comienzan los primeros síntomas de enfermedad. Por ello, su conducta puede calificarse como constitutiva de un delito de lesiones con dolo directo de segundo grado.
En estos casos conocimiento y voluntad se consideran inseparables: quien se ha representado como seguro un resultado como consecuencia de su acción actúa con voluntad de ocasionar el resultado, aunque no lo desee. Las consecuencias representadas como seguras son asumidas en su voluntad por el autor, se consideran "co-queridas". Este tipo de supuestos se denominan casos de "dolo de consecuencias necesarias" o "dolo directo de segundo grado", para diferenciarlo de los casos anteriores en los que hay intención o propósito de causar el resultado y que se conocen como dolo directo de primer grado. iii. El dolo indirecto (o eventual) Existen otros supuestos en los que el sujeto no tiene el propósito de causar el resultado, tampoco se lo ha representado como seguro, pero sí se representa la realización del tipo como posible, es consciente de que su acción conlleva un peligro de realización del resultado. Por ejemplo, A no puede dormir en su casa debido al ruido que provenía de un grupo de personas que pegaba carteles en la fachada de su casa y les arroja desde un balcón varios cubos de agua. Ante la persistencia del grupo en su actividad, toma un ladrillo de más de un kilo de peso y lo arroja desde su balcón al grupo alcanzando en la cabeza a una de las personas que resulta muerta.
La doctrina seguidora de una concepción volitiva se ha esforzado por delimitar dentro de este espectro de casos qué conductas merecen ser calificadas como dolosas, ya que no resulta satisfactorio castigar como imprudentes todas las conductas en las que falta la intención o el conocimiento seguro de la realización de un tipo penal y tampoco pueden ser castigadas según una forma intermedia de imputación subjetiva como sería la figura de la recklessness del derecho anglosajón pues, como se ha dicho, el Derecho Penal español sólo reconoce dos formas de imputación subjetiva: el dolo o la imprudencia. Por ello, para poder incluir dentro de la categoría de las conductas dolosas también estos supuestos, se crea la figura del llamado dolo eventual, un tipo de dolo que no conlleva una voluntad directa de realización del tipo pero que permite afirmar que la realización del tipo ha sido de algún modo querida por el autor. Los criterios elaborados por la doctrina para delimitar los supuestos de dolo eventual de los de mera
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imprudencia han dado lugar a las llamadas teorías sobre el dolo eventual y que pueden sintetizarse en tres grandes grupos: teoría del consentimiento, teoría de la representación y teoría mixta o ecléctica. i'. Teorías del consentimiento (aprobación o asentimiento) El dolo eventual se caracteriza frente a las conductas meramente imprudentes en la presencia de una actitud interna hacia el resultado que permita considerarlo como "querido". Esta actitud interna se ha tratado de definir con las distintas fórmulas del "consentimiento", "aceptación" o "ratificación" del resultado previsto por el autor. El problema de estas teorías es el de proporcionar al juez un criterio o fórmula objetiva que le permita poder declarar como probado algo tan sutil como el "consentimiento" o "asentimiento" interno del autor con el resultado. En este sentido, ha tenido gran acogida la fórmula de Frank, quien propuso que el juez debía imaginar qué habría hecho el autor de presentarse el resultado como seguro: "si lo que me parece probable fuera seguro, no obstante actuaría" (dolo eventual) o "si lo que me parece probable fuera seguro, no actuaría" (imprudencia). Sin embargo, este criterio ha recibido severas críticas en la doctrina mayoritaria tanto porque la valoración sobre si existió o no consentimiento se acaba llevando a cabo según la personalidad del autor, como porque lleva a unas consecuencias prácticas insatisfactorias en los supuestos en que el resultado producido es incompatible con los fines del autor, en los cuales no puede afirmarse, sin violentar el lenguaje, que el resultado fue querido por el autor (Gimbernat Ordeig). Por ejemplo, unos terroristas secuestran a alguien y le colocan un artefacto explosivo al cuerpo para pedir un rescate bajo amenaza de hacer estallar el explosivo, pero éste estalla por error y mata al secuestrado. Aunque es evidente que conocen plenamente la posibilidad de que estalle el explosivo, es claro que no quieren que ello ocurra porque entonces desaparece la posibilidad de obtener el rescate, con lo cual el resultado de muerte debería imputarse por imprudencia (ejemplo inspirado en la STS de 28 de noviembre de 1986, caso Bulto, en el que el TS condenó por homicidio doloso eventual)
Tampoco ha tenido éxito el criterio de la indiferencia propuesto por Engisch, según el cual el dolo eventual debe afirmarse cuando el autor haya sido indiferente a la realización del tipo, porque se considera que apela a un criterio interno de tipo sentimental. No obstante, algunos autores se refieren a la "desconsideración, la falta de respeto o la indiferencia hacia el bien jurídico protegido" como un ulterior criterio para matizar la existencia de voluntad respecto al resultado. También se utiliza la fórmula en algunos tipos penales (arts. 205, 208, 384 CP) que la doctrina interpreta como dolosos eventuales. El problema de esta teoría en la práctica es la dificultad o imposibilidad de probar la actitud interna que teóricamente se defiende como elemento psicoló-
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gico necesario en la conducta con dolo eventual. Ello lleva a que los Tribunales tomen su decisión casi de modo intuitivo, tomando especialmente en cuenta qué tipo de persona es el procesado o si el resultado delictivo se ha producido en el ejercicio de una actividad socialmente adecuada (por ejemplo la circulación) o como resultado de una inicial actividad delictiva. El TS ha calificado de imprudente el siguiente homicidio: "A conducía un autobús detrás de un ciclomotor sin prestar la debida atención a la circulación, al manejo del mismo y a las distancias reglamentarias, y todo ello pese a llevar roto el freno de pie. El autobús llegó a golpear al ciclomotor hasta tres veces, derribándolo en la última y atrepellando a su conductor que resultó muerto. El conductor del autobús en ningún momento utilizó el freno de mano ni cambió a una marcha más corta para frenar el vehículo, pese a que hubiera podido hacerlo al circular a una velocidad moderada" (STS de 25 de septiembre de 1967). Sin embargo ha afirmado el dolo eventual en este otro: "A, en el curso de un atraco a un banco, para evitar que el director de la oficina bancaria se encerrara con los clientes tras la puerta del bunker de caja, y como no podía llegar hasta ella, efectuó un disparo hacia la puerta antes de que ésta se cerrara por completo, pero la puerta tropezó con uno de los talones del último en entrar y por la abertura que en ese momento quedaba entró la bala alcanzando por la espalda a un cliente" [STS 28 de enero 1998 (Tol 78442)].
En la actualidad, es minoritaria la postura de quienes exigen en la conducta con dolo eventual una actitud interna de consentimiento. ii'. Teoría de la probabilidad (o de la representación) Esta teoría intenta delimitar el dolo eventual de la imprudencia según el grado de probabilidad con que el autor se ha representado el resultado: si el autor se lo representa con un alto grado de probabilidad y, a pesar de ello actúa, existe dolo eventual; si el grado de probabilidad que le asigna es escaso entonces sólo actúa imprudentemente. El problema es que si se defiende que el único criterio válido en la delimitación entre el dolo eventual y la imprudencia es el de la probabilidad, en realidad se está prescindiendo de la voluntad como nexo psicológico con el resultado, lo cual no resulta coherente con una definición del dolo como "conocimiento y voluntad de la realización de los elementos del tipo". iii'. Teorías eclécticas o mixtas Los inconvenientes de hacer depender la afirmación del dolo eventual de un criterio tan impreciso como la actitud interna del sujeto frente al resultado o de identificarlo meramente con la representación de una alta probabilidad del resultado, han llevado a una postura mixta o ecléctica que caracteriza al dolo eventual poniendo el acento en el conocimiento de un determinado grado de peligro y en la aceptación del mismo. Así la fórmula propuesta por Stratenwerth de "tomarse en serio el peligro de lesión y conformarse con dicha posibilidad", ha tenido una amplia aceptación en la doctrina española y en la jurispruden-
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cia, que la denomina como "mixta" o "ecléctica" entre el consentimiento y la probabilidad. Otras fórmulas similares pretenden expresar un concepto muy amplio de voluntad, identificándolo con el mero "conformarse" o "contar con" la posibilidad de su realización. En la jurisprudencia española esta es la postura predominante: se parte de la concepción teórica del dolo como conocimiento y voluntad pero en los casos de dolo eventual el indicador principal, y a veces único, con el que se afirma la voluntad es el alto grado de probabilidad de lesión implícito en la acción, habiéndose llegado así a lo que el propio TS ha llamado "teoría mixta" o "ecléctica". El gran problema de las teorías volitivas del dolo radica en que deducen que el sujeto "aceptó" o se "conformó" con el resultado del mero hecho de haber actuado con conocimiento o previsión de la realización del tipo penal (STS de 18 de marzo de 1980: muerte de una mujer como consecuencia de las cuatro agresiones sufridas por parte de la misma persona en un corto espacio de tiempo). Esta posición jurisprudencial se plasmó también de manera gráfica en la expresión utilizada por el TS para calificar como dolosa la conducta de quien actuó a pesar del conocimiento del peligro de lesión de su conducta: "del mismo modo que el movimiento se demuestra andando, el dolo se demuestra actuando" (STS 19 de diciembre de 1978). Esto es: la teoría ecléctica resulta criticable por su incoherencia con la premisa teórica de partida del dolo como "conocimiento y voluntad", ya que en ella la exigencia de voluntad como nexo psicológico con el resultado resulta meramente retórica. En efecto, si el elemento volitivo del dolo se deduce del elemento cognitivo (si se sabe y se actúa, es que se quiere), el elemento volitivo pasa a ser directamente superfluo (Laurenzo Copello).
b'. La concepción cognitiva del dolo i. El dolo como conocimiento En contraposición a la teoría volitiva, la concepción cognitiva del dolo identifica al dolo con el conocimiento, delimitando el dolo frente a la imprudencia en razón de lo que el autor de la conducta conocía o desconocía, al margen de su relación volitiva con el resultado. En la doctrina española son cada vez más los autores que, al abordar el problema del concepto del dolo, se inclinan por un concepto cognitivo. Para la teoría cognitiva del dolo, lo característico de la conducta dolosa es la actuación voluntaria con conocimiento de los elementos del tipo, sin exigencia de ningún requisito adicional de carácter volitivo respecto al resultado lesivo. Se defiende que el único elemento común y definidor de todas las conductas dolosas frente a las imprudentes es el conocimiento. Así, se afirma que lo decisivo en la delimitación entre conducta dolosa e imprudente es fijar la frontera entre el conocimiento y el error, de forma que lo que el sujeto "espere", "confíe" o "desee" carece de relevancia cuando se prueba que sabe que está realizando la conducta típica o, respecto al resultado, lo ha previsto (Feijoó Sánchez). Así, en el ejemplo anteriormente citado de A, guarda jurado vigilante de una finca que dispara a unos transeúntes con ánimo de asustarles y mata a uno de ellos, para la teoría cognitiva, lo decisivo para la calificación como dolosa de la conducta no es si A se conformó, asumió, se resignó o, de alguna
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manera aceptó el resultado de muerte sino si el guarda se representó la posibilidad de la muerte (atribuyó a su conducta la capacidad de matar o reconoció el peligro concreto de matar que conllevaban sus disparos) y, pese a ello, decidió disparar.
En la descripción del conocimiento que caracteriza la conducta dolosa, la posición más extendida recurre al criterio del peligro: actúa con dolo el que conoce el peligro concreto de realización del resultado típico; con imprudencia, por el contrario, actúa el que no se representa el peligro de su acción o se lo representa, pero, por un error en la apreciación de los hechos, no lo considera un peligro concreto. Por ejemplo, actúa con dolo eventual quien, para ganar una apuesta, decide conducir en sentido contrario por una autovía durante diez kilómetros, puesto que dicho conductor sabe que está creando un peligro concreto (que escapa de su control) para la vida e integridad física de los ocupantes de los otros vehículos que puedan circular por la autovía, quienes pueden verse obligados a salirse de la calzada o con los que puede colisionar. Si efectivamente, ello ocurre y alguna persona resulta muerta o lesionada, puede decirse que el conductor previo ese resultado y debe responder del mismo a título de dolo. Por el contrario, el conductor que adelanta invadiendo el carril contrario en un tramo con poca visibilidad (en el que está prohibido adelantar) pero convencido de que, aunque viniera un coche de frente, tiene tiempo de incorporarse a su carril, y, sin embargo, colisiona, debe responder de los resultados de muerte o lesiones que se produzcan a título de imprudencia, puesto que no previo dichos resultados.
En definitiva, se considera dolosa la realización del tipo de un delito cuando el autor ha sido consciente de realizar todos los elementos objetivos que caracterizan al mismo, y, si se trata de un delito de resultado, actúa dolosamente quien, en el momento de realizar la acción, ha previsto el resultado como causalmente unido a su conducta, dejando al azar la evitación o no del mismo. Gráficamente: "el autor doloso se decide por una conducta típica que tiene ante los ojos y el imprudente toma una decisión contraria a la norma de conducta, pero carece de esa previsión del tipo" (Feijoó Sánchez). La opción por una concepción cognitiva del dolo empieza a ser frecuente también en la jurisprudencia, en la que, desde la STS de 23 de abril de 1992 (Tol 30647) (caso de la colza), puede hablarse de una línea jurisprudencial cada vez más mayoritaria que se acerca en sus postulados a las teorías puras del conocimiento. El caso consistía básicamente en enjuiciar la conducta de unos empresarios del sector del aceite que realizaron una serie de manipulaciones sobre aceite destinado al consumo humano, incorporándole aceites no comestibles (aceite de colza desnaturalizado) y cuyo consumo produjo numerosas muertes y lesiones. El TS revocó la condena por imprudencia impuesta por el Tribunal de instancia y consideró que las muertes y lesiones debían imputarse como dolosas, argumentando que los empresarios habían actuado con conciencia del peligro concreto para la vida y la salud que conllevaba su acción y sometieron a las víctimas a situaciones peligrosas que no tenían la seguridad de controlar.
Con posterioridad a este caso, son muchas las sentencias que reproducen sus fundamentos para argumentar el carácter doloso de la conducta enjuiciada con
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el criterio exclusivo del conocimiento del riesgo con el que actuó el sujeto, aunque no puede decirse que ésta sea una línea uniforme en el TS. Así, por ejemplo, en la STS de 28 de abril de 2003 (Tol 274536) se imputa un delito de lesiones (psíquicas) dolosas (art. 147 CP) al acusado, quien, tras una discusión con su esposa, cuando ésta estaba tumbada en la cama, le enrolló la cabeza y la cara con cinta de embalar, tapándole parcialmente la boca y apretándole con una almohada el rostro (que el propio acusado retiró después), hecho que desencadenó en la mujer un cuadro ansioso depresivo reactivo y de estrés post-traumático, debido a la vivencia de que su marido pretendía acabar con su vida, asfixiándola. El TS fundamenta la imputación dolosa en que el acusado "por las circunstancias en que se desarrollaron los hechos y por su propia conducta tuvo que haber previsto la alta probabilidad del resultado de su acción".
Esta es la concepción del dolo que entendemos preferible, de manera que podemos caracterizar el dolo como el conocimiento de todas las circunstancias con relevancia típica que acompañan a la acción del autor y, en los delitos de resultado, por la previsión o representación del resultado típico (y no por la volición del resultado). El autor que, a pesar de tener dicho conocimiento, se decide por realizar la conducta, toma una decisión en contra del bien jurídico y, en consecuencia, infringe la norma penal de manera más grave que el que realiza la conducta por imprudencia. Con su decisión manifiesta, al menos, una actitud de indiferencia hacia la posible lesión de los bienes jurídicos ajenos. Esta identificación del dolo con la indiferencia está presente en algunas sentencias del TS que siguen una concepción cognitiva del dolo. Así, en la STS de 18 de febrero de 2000 (Tol 15574), se afirma: "El dolo no se da sólo en los casos de una actitud intencional, es decir, cuando el propósito del autor es la producción del resultado acaecido, sino también cuando, no existiendo intención, el autor ha tenido respecto al resultado una actitud que justifica la respuesta prevista en la ley penal para los hechos más graves por oposición a la ejecución imprudente del tipo".
En la práctica, los resultados de operar con esta concepción cognitiva del dolo no difieren sustancialmente de los que se alcanzan utilizando la teoría ecléctica para diferenciar los supuestos de dolo eventual respecto de los de mera imprudencia. ii. El objeto del conocimiento en la conducta dolosa Como puede deducirse de la definición de dolo utilizada, el objeto sobre el que debe recaer el conocimiento propio del dolo —es decir, aquello que debe conocerse para afirmar el carácter doloso de la conducta— es únicamente el tipo objetivo, al cual pertenecen los elementos objetivos que conforman la descripción típica, tanto los elementos esenciales como los accidentales. No es parte del dolo el conocimiento de la antijuridicidad, es decir, no es necesario para afirmar el carácter doloso de una conducta que su autor supiera que dicha conducta está prohibida penalmente (es ilícita), sino que basta con probar que sabía lo que hacía. El conocimiento o desconocimiento de la antijuridicidad afecta a la culpabilidad del sujeto pero no al carácter doloso de la conducta.
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Por ejemplo, el sujeto sabe que está ejerciendo la profesión de gestor administrativo sin tener el título oficial (art. 403); sabe que se está apropiando de una cosa perdida de más de 400 euros (art. 253); o que está recolectando una especie de flora amenazada (art. 332); pero desconoce que dichas conductas constituyen un delito. En todos estos casos se ha realizado el tipo doloso de los correspondientes delitos, valorándose el desconocimiento de la ilicitud (error de prohibición) en el juicio sobre la culpabilidad del sujeto.
Naturalmente, la forma de "conocer" los elementos del tipo dependerá de su naturaleza. Si se trata de elementos que concurren en el momento de realizar la acción, el sujeto debe conocerlos, en el sentido de saber de su existencia. Por ejemplo, respecto al elemento "otro" (que equivale a persona humana) del delito de homicidio, el sujeto debe saber que el objeto al que ha agredido es una persona humana (no hay dolo si cree que dispara a un animal).
Si se trata de un elemento normativo del tipo, el conocimiento tendrá otra naturaleza. Los elementos normativos del tipo son aquéllos que no describen una realidad sensorial, sino que requieren para su apreciación una previa valoración, que puede ser de juicio cognitivo, de valoración jurídica o de apreciación cultural: por ejemplo, la ajeneidad de la cosa en el delito común de daños —art. 263 CP, el carácter injusto de la resolución en la prevaricación judicial— art. 446 CP, el interés histórico, artístico o cultural en el delito contra el patrimonio histórico —art. 321 CP, etc., deben también ser abarcados por el dolo del autor pues vienen a configurar la conducta típica. Aquí el conocimiento no puede consistir en una percepción sensorial por parte del autor, sino en una comprensión intelectual con los conocimientos paralelos en la esfera del lego. Se admite que el conocimiento se afirma también respecto a aquellas circunstancias en las que el sujeto no piensa expresamente pero de las que es "co-consciente" {Roxin). Por último, como ya se mencionó en la propia definición de la conducta dolosa, en los delitos de resultado, el dolo debe abarcar el resultado. Como el resultado es un elemento del tipo que no existe en el momento en el que el sujeto realiza la acción sino que es un acaecimiento futuro, respecto del mismo no puede hablarse propiamente de conocimiento sino de previsión. En el lenguaje coloquial se emplea la expresión "sé lo que va a pasar" cuando alguien prevé un acontecimiento futuro.
Por tanto, el dolo, cuando se refiere al resultado como elemento del tipo, supone la previsión del mismo y esa previsión dependerá de que el sujeto abarque intelectualmente el riesgo que permite explicar el posterior resultado, pues en el conocimiento del riesgo se encuentra implícita la previsión del resultado. Por el contrario, cuando el autor ni siquiera se da cuenta de que está creando un riesgo o, reconociendo cierta peligrosidad en su conducta, cree erróneamente que la situación se encuentra bajo su control (lo que tradicionalmente se conoce como "culpa consciente" o "imprudencia con representación), actúa imprudentemente porque no ha previsto el resultado.
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Dicha previsión del resultado es lo que caracteriza a la conducta dolosa frente a la imprudente, en la que el resultado, siendo previsible, no fue, sin embargo, previsto por el autor. Naturalmente, dicha previsión puede ir acompañada de la intención del autor de causar ese resultado (en estos casos la representación del resultado es precisamente la razón de su conducta) o bien el autor puede haber asumido el resultado previsto (aunque no buscado de propósito) como una consecuencia segura de su conducta. La existencia de una relación volitiva (más o menos intensa) del autor con el resultado previsto permite distinguir distintas clases de acciones dolosas pero ello no es lo que caracteriza una conducta dolosa frente a la imprudente.
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su eventual producción en manos del azar. Si el sujeto, pese a conocer que su conducta es peligrosa, ha descartado, sin embargo, que conlleve el peligro de realización del tipo, porque cree que el peligro está bajo control (es decir, ha considerado que, pese al peligro, el resultado no sobrevendrá), entonces su conducta será imprudente. Por ejemplo, si alguien en un día en que el viento es muy fuerte en una zona boscosa y sabiendo el peligro de incendio que conlleva encender fuego en ella, a pesar de todo, se decide a quemar unos matorrales, deberá responder de un delito doloso de incendio si éste llega a producirse (art. 352 CP). Por el contrario, si, en el mismo supuesto, no sopla viento y el sujeto, aunque se representa el peligro de incendio, se provee de una manguera para poder atajar cualquier conato de fuego, pero en un determinado momento se levanta un vendaval y no logra atajar el fuego, deberá responder sólo por un delito imprudente de incendio (art. 358 en relación con el art. 352 CP) (Corcoy Bidasolo).
iii. Las clases de acciones dolosas desde la teoría cognitiva Con la caracterización de la conducta dolosa según un criterio cognitivo, la distinción tradicional de tres clases de dolo, basada en la distinta intensidad con que el sujeto quiere el resultado típico, deja de tener sentido. No obstante, partiendo de que el elemento común a todos los delitos dolosos de resultado (y el único que los delimita de la imprudencia) es la previsión del resultado con la que actúa el autor, pueden distinguirse las siguientes situaciones: i. Situaciones en que el sujeto ha previsto el resultado como meta u objetivo de su acción, es decir, el resultado previsto fue el fin de la conducta (conductas dolosas intencionales). En estos casos, la presencia de la intención de producir el resultado conlleva necesariamente la previsión del resultado, pues siempre que se intenta producir un resultado se ha previsto el mismo al organizar la conducta dirigida a lograrlo, con independencia de que dicho resultado se haya representado con más o menos certeza. ii. Situaciones en que el autor ha previsto el resultado pero sin que esta previsión fuese el motivo de su acto, en las cuales puede distinguirse, a su vez, aquéllas en que el resultado es previsto por el autor como una consecuencia segura de su acción y aquellas otras en que el resultado es previsto como una consecuencia posible o eventual de la acción, pese a lo cual actúa. Aunque en las tres situaciones el elemento que caracteriza al dolo (previsión del resultado) está presente de la misma manera y, por tanto, la pena es la prevista para el delito doloso, la distinción podrá ser tenida en cuenta por el juez en la individualización de la pena. El juez puede considerar que en el caso concreto merece una pena mayor (pero siempre dentro del marco legal del delito doloso) el que sabe con seguridad que va a lesionar o el que tiene la intención de realizar el hecho típico. Debe aclararse que prescindir del elemento volitivo como componente psicológico del dolo no supone ampliar el ámbito del dolo frente a la imprudencia, pues lo que decide la calificación como dolosa de una conducta no es la mera representación de la posibilidad del resultado, sino que es necesario que el autor prevea el resultado como una consecuencia posible de su actuar, dejando
b. La prueba del dolo La determinación de si el sujeto actuó con conocimiento o previsión del resultado deberá obtenerla el juez, como ocurre con todos los elementos subjetivos, a través de indicios ("prueba indiciaría"), aplicando las reglas de la experiencia sobre el conocimiento ajeno o "las reglas sociales de atribución de conocimiento" (Ragúes i Valles). Entre los indicios más utilizados para afirmar que el sujeto ha actuado con previsión del resultado se encuentran: la inminencia de la lesión o el grado de peligro creado, las medidas de control del riesgo adoptadas por el sujeto (por ejemplo, en el caso de la quema de matojos en el bosque, llevar una manguera o, en los casos de contagio del virus del SIDA, la adopción de medidas de protección como el empleo de preservativo), los conocimientos derivados de las características personales del autor (profesión, habitualidad de la conducta, etc.), la amenaza de una poena naturalis (que el propio autor pueda resultar lesionado será un indicio de que no actuó dolosamente), la relación volitiva con el resultado, el comportamiento posterior al hecho del sujeto, etc. De los indicios citados, el más relevante es normalmente el del grado de peligro que el sujeto sabía que conllevaba su conducta. En este sentido, si el peligro creado conlleva una muy alta probabilidad de producir el resultado podrá inducirse que el autor se representó el resultado (en expresión habitual del TS: el autor "tuvo que representarse el resultado"). Así, por ejemplo, en el caso de la STS de 18 de febrero 2000 (Tol 15574), se afirma el carácter doloso de las lesiones graves (art. 149 CP) causadas por el acusado porque éste "sabía que golpeaba con un vaso de vidrio y el lugar en el que golpeaba; conocía la posibilidad de que el vaso se rompiera con el golpe y tuviera una mayor posibilidad cortante" y se concluye que "el conocimiento de todas esas circunstancias comporta el conocimiento del peligro (no permitido) concreto de lesión producida y por tanto determina el carácter doloso de la acción".
Pero debe advertirse que el alto grado de probabilidad cumple la función de indicio sobre la representación del resultado que tuvo el autor al realizar la con-
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ducta, pero ni es un requisito necesario de la conducta dolosa, ni tampoco debe extraerse de su mera concurrencia objetiva el dolo del autor, sin probar si éste fue consciente de ese grado de peligro. i. Un elevado grado de probabilidad de causar un resultado no es requisito necesario para afirmar el carácter doloso de la conducta: también son dolosos los casos en que el resultado se causa a pesar de la escasa probabilidad objetiva de producir el resultado, siempre que conforme a otros datos del hecho pueda afirmarse que el autor actuó con representación del resultado (siempre, claro está, que se haya creado un riesgo jurídicamente desaprobado, lo cual se habrá comprobado en la imputación objetiva). Por ejemplo, según este criterio, debe afirmarse la existencia de un homicidio doloso en el conocido en la doctrina como "caso Thyren", en el que A, completamente inexperto en el manejo de armas, con intención de matar a B, le dispara desde tal distancia que incluso a un tirador superdotado le sería dificilísimo acertar y, sin embargo, el disparo le alcanza causándole la muerte. A ha creado, con su disparo dirigido a matar a B, un riesgo no permitido de muerte que se ha realizado en la muerte de éste (imputación objetiva) y A ha disparado con previsión de ese resultado, pues precisamente esa era lafinalidadde su acción, lo que permite afirmar la existencia de dolo (imputación subjetiva).
ii. Tampoco el hecho de que el peligro creado por el autor fuera muy alto conlleva per se la afirmación del dolo del autor si éste no advirtió dicho peligro (son aquéllos que el TS llama de "imprudencia temeraria rayana en el dolo eventual"). Así, en la STS de 30 de noviembre de 2001 (7o/129116), se afirma que, a pesar de que la acción del acusado, Jesús, generó un peligro importante para el bien jurídico, de manera que las posibilidades de producción del resultado lesivo eran considerables, la conducta no puede ser calificada como dolosa porque "en este caso es claro que el autor no tuvo conocimiento de generar un peligro concreto que no estaba en sus manos controlar, aunque, evidentemente, sabía que generaba un peligro jurídicamente desaprobado".
No obstante, son muy problemáticos los casos en que el nivel o entidad del peligro es tan elevado que no sería racional para un hombre medio confiar en la no realización del resultado lesivo (caso de confianza irracional en la no producción del resultado). Para un sector doctrinal la conducta debe considerarse dolosa, con independencia de si el sujeto fue consciente del peligro (Luzón Peña), pero esta posición no puede ser compartida desde nuestro punto de vista pues ello significaría prescindir de la relación subjetiva del autor con el hecho y por tanto renunciar a un concepto personal del injusto del que hemos partido. En estos supuestos, lo que debe analizarse es si el autor realmente tuvo conocimiento de que generaba un peligro concreto que no estaba en sus manos controlar, para lo cual, evidentemente, el nivel del peligro creado es un indicio muy relevante para atribuir al autor dicho conocimiento. Así, por ejemplo, en la STS de 25 de marzo de 2004 (Tol 365580), se califican como dolosas las quemaduras producidas por uno grupo de jóvenes a un amigo disfrazado de caníbal negro, a pesar
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de que la intención era gastarle una broma, puesto que los jóvenes conocían el carácter altamente inflamable del tejido del disfraz y que el incendio del mismo escapaba de su control.
C. Los especiales elementos subjetivos del injusto En la descripción típica de algunos delitos se incluyen, además del dolo, otros elementos subjetivos cuya presencia es necesaria para poder afirmar la realización del tipo penal. Por eso, porque son distintos del dolo pero forman parte del tipo subjetivo, la doctrina suele referirse a ellos como "otros elementos subjetivos del tipo". Así, en determinados tipos penales se exige que la conducta se realice con una determinada intención, una determinada motivación o un determinado impulso en la conducta del autor. Por ejemplo, el "fin de conseguir una confesión" en el delito de tortura (art. 174,1 CP); o la finalidad del autor de "impedir el libre ejercicio de la autoridad" que caracteriza el subtipo agravado del delito de daños del art. 263,2,1 CP.
Estos elementos pueden clasificarse en función del papel que desempeñan en el injusto: a. Por un lado, existen elementos subjetivos que determinan la propia existencia de una conducta típica. Por ejemplo: sin la "finalidad de establecer una relación análoga a la filiación", la entrega de un menor a otra persona, mediando compensación económica, no constituye un delito de alteración de la paternidad, estado o condición del menor del art. 221 CP. b. En otros casos, el elemento subjetivo es utilizado por el legislador para configurar un tipo agravado o atenuado respecto al tipo básico. Por ejemplo, el subtipo agravado del delito de daños del art. 263.2.1 CP (tras la reforma de la LO 5/2010) se caracteriza por la finalidad del autor de "impedir el libre ejercicio de la autoridad" o por el móvil de "revancha" contra la autoridad, al realizar los daños "como consecuencia de acciones ejecutadas en el ejercicio de sus funciones". c. Por otro lado, existen elementos subjetivos que cumplen la función de adelantar las barreras de protección de un bien jurídico a un momento anterior a su consumación. Por ejemplo, en el delito contra la intimidad del art. 197 se castiga la conducta de apoderamiento de cartas, mensajes, etc., realizada "para descubrir los secretos o vulnerar la intimidada de otro", con lo que se adelanta la protección de la intimidad a un momento anterior a su efectiva lesión (no es necesario que las cartas, mensajes, etc., lleguen a ser revelados o difundidos); en el delito de falsificación de moneda del art. 386, 1, 2 e párrafo CP se castiga la tenencia de moneda falsa "para su expedición o distribución", constituyendo esta "intención de poner las monedas falsas en expedición o distribución" un elemento subjetivo que permite castigar la conducta en un momento anterior a la lesión del bien jurídico (el tráfico monetario).
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A veces, el elemento subjetivo del injusto no se menciona expresamente por el legislador en la redacción de la conducta típica pero la doctrina y la jurisprudencia entienden que es un requisito del injusto, por coherencia con el bien jurídico protegido por el tipo penal. Así ocurre en el delito de falsedad documental por particular del art. 392 CP, en el que el ánimo de engañar en el tráfico probatorio es un elemento subjetivo implícito en el tipo sin el cual no hay ataque a la seguridad del tráfico jurídico, que es el bien jurídico protegido. Se trata de un requisito que deriva de la interpretación teleológica del tipo penal Por ejemplo, la conducta del estudiante que simula la expedición del título de licenciado con el único propósito de hacer creer a sus padres que ya ha terminado la carrera, aunque puede subsumirse en el tenor literal del art. 392 CP, es atípica, porque, aunque la redacción típica no lo diga expresamente, es necesario que la falsedad se realice con la intención de incorporar el documento al tráfico jurídico.
Debe advertirse que, en ocasiones, los tipos penales contienen expresiones de carácter subjetivo, como "a sabiendas" (así, por ejemplo, en el delito de bigamia del art. 217 CP, el blanqueo de bienes del art. 301 CP, los delitos agravados de prevaricación específica en materia urbanística, patrimonio histórico y medio ambiente de los arts. 320, 322 y 329; el delito de prevaricación judicial del art. 446 CP, etc.), sin que deban identificarse, con carácter general, dichas expresiones como especiales elementos subjetivos del injusto distintos o adicionales al dolo. La expresión "a sabiendas" o las exigencias de conocimiento contenidas en algunos tipos penales constituyen referencias al dolo, de manera que, en estos casos, el propio legislador caracteriza la conducta dolosa por referencia exclusiva al conocimiento del autor. Igualmente, en determinados preceptos penales, aparecen términos que caracterizan a la conducta típica como una conducta intencional como son los términos de malicia o intención. Así, el término "malicia" aparece en los arts. 255, 2 CP, sobre una modalidad de defraudación del fluido eléctrico; 346 CP, sobre el delito de estragos; art. 459 CP, sobre falso testimonio de peritos e intérpretes; y el art. 449 CP, que tipifica el retardo malicioso en la Administración de Justicia, sin que quepa atribuir un único significado y función a dicho término sino que, según el caso, debe interpretarse como una referencia genérica al dolo, o como la exigencia de una intención ilegítima, o como una forma de restringir el tipo a los casos de dolo directo. Por su parte, el término "con intención" o "intencionadamente" que aparece, entre otros, en los arts. 270, 2, 281 ó 408 CP, parece indicar una restricción del tipo penal a las conductas dolosas intencionales, de manera que aquí la intención o finalidad del autor se convierte en un elemento subjetivo adicional al dolo exigido por el legislador en la caracterización de la conducta típica. No obstante, debe comprobarse en cada tipo penal la función que dicha expresión cumple en la descripción de la conducta típica.
Tema 16
Delito de acción. La tipicidad (V) D. La imprudencia a. Concepto y clases Al igual que sucede con el concepto de dolo, el Código Penal no establece los criterios para determinar cuándo una conducta debe ser calificada como imprudente, sino que se limita a castigar al que realice una determinada conducta "por imprudencia" (por ejemplo: "el que por imprudencia grave causare la muerte de otro"—art. 142 CP). Debe señalarse que el Código Penal de 1995 ha consolidado la utilización del término imprudencia, que ya se había introducido en el CP-73 con la reforma de 1983, sustituyendo al antiguo término de culpa. También la referencia a delitos imprudentes (art. 10 CP) ha desplazado a la antigua de delitos culposos.
Desde el punto de vista del tipo objetivo, los tipos dolosos o imprudentes no son diferentes: en ambos casos, la vertiente objetiva del tipo penal se afirma cuando se comprueba, mediante los criterios proporcionados por la teoría de la imputación objetiva, que la conducta realizada puede subsumirse en alguno de los distintos tipos penales de la Parte Especial (si se ha matado, lesionado, falsificado un documento, causado un daño...). La diferencia entre el tipo doloso y el imprudente reside en su distinto componente subjetivo: conocer o poder conocer el tipo objetivo. Si lo que caracteriza la realización dolosa de un tipo penal es que el autor ha actuado con conocimiento o previsión de los elementos objetivos del tipo, la imputación a título de imprudencia se produce cuando el autor obró sin ese conocimiento o previsión pero debía haberlo previsto y evitado. La posibilidad de conocer (cognoscibilidad) y de evitar el resultado caracteriza el delito imprudente frente al doloso. Ahora bien, ese deber de previsión y evitación dependerá de los conocimientos, capacidades y experiencias personales del autor. Desde luego, el tipo subjetivo del delito imprudente no se caracteriza, como en el doloso, por la concurrencia de un elemento psicológico (el conocimiento o la previsión), sino por uno normativo (el poder y deber de conocer o prever), pues la imprudencia no puede definirse en términos psicológicos sino normativos. Pero, en cuanto que para determinar la cognoscibilidad o previsibilidad del resultado que caracteriza al tipo imprudente se tienen en cuenta las capacidades, los conocimientos y experiencias personales o individuales del autor en el momento de realizar la acción, puede seguir distinguiéndose un tipo subjetivo en el tipo imprudente. La valoración de si el resultado era previsible y evitable teniendo en cuenta
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configura
momento de la realización del tipo, el autor ni siquiera era consciente de la peligrosidad de su conducta (imprudencia inconsciente).
Por ejemplo, si un conductor ha atropellado en la ciudad a un niño que cruzaba la calle al salir del colegio causándole la muerte, en la imputación objetiva habrá que tener en cuenta si el conductor creó unriesgotípicamente relevante (la velocidad que llevaba no era objetivamente la debida en una zona de salida de escolares) y si ese riesgo es el que se ha realizado en el resultado (ha sido esa velocidad excesiva la que le ha impedido frenar y le ha hecho causar el atropello y no, por ejemplo, que el niño se haya lanzado de forma totalmente imprevisible debajo de las ruedas del coche). En la imputación subjetiva, habrá que tener en cuenta si ese conductor en concreto, teniendo en cuenta sus conocimientos (por ejemplo, era vecino del barrio y sabía que siempre cruzaban niños por esa zona) y sus capacidades (sus reflejos, el tiempo de frenado del coche) podía haber previsto el atropello y podía haberlo evitado con una conducta más diligente.
Se trataría del caso del conductor que, sin conciencia de la peligrosidad de su conducta y distraído por la discusión que mantiene con su cónyuge en el coche, invade el carril contrario y colisiona con otro vehículo que venía de frente.
esas características personales del autor (la evitabilidad individual) el contenido del tipo subjetivo del delito imprudente.
La consideración en la tipicidad del delito imprudente de los conocimientos, capacidades y experiencias del autor (la evitabilidad individual) se debe a que el sentido normativo de la conducta depende de las capacidades de la persona que actúa. No resulta penalmente relevante la causación de un resultado que no era evitable para el autor. La actitud de los destinatarios con respecto a la norma sólo puede ser valorada si la conducta se encuadra dentro de lo que es individualmente alcanzable en el momento del hecho (Jakobs), pues cuando ya las posibilidades individuales de evitar el comportamiento fracasan, el hecho ya no puede ser visto como una obra del autor, sino como un suceso natural, una desgracia. Aunque la imprudencia se caracteriza frente al dolo por la ausencia de conocimiento o previsión de la realización del tipo penal, sin embargo, ello no impide que el autor de una conducta imprudente haya llegado a tener algún tipo de conocimiento sobre el riesgo de lo que hacía. Así, quien causa un resultado imprudentemente puede haber tenido conciencia de que su acción era peligrosa. Por ejemplo, un conductor decide adelantar en una curva con poca visibilidad invadiendo el carril contrario y ocasiona una colisión mortal.
La diferencia con la conducta dolosa es que el autor no llega a representarse el resultado lesivo como consecuencia de su conducta porque cree que, a pesar de su peligrosidad abstracta, en el caso concreto no va a producir un resultado, bien porque erróneamente no le atribuye a la conducta la suficiente capacidad lesiva, bien porque cree que tiene el control del curso causal y puede evitar el resultado En el ejemplo anterior, el conductor cree erróneamente que, si viene un coche de frente, le da tiempo a incorporarse de nuevo a su carril.
En estos casos, se dice que la imprudencia es una imprudencia consciente o con representación para diferenciarla de aquellos otros casos en los que, en el
Esta clasificación nunca ha tenido reconocimiento legal. Cuando el Código Penal incrimina una conducta imprudente no distingue si dicha imprudencia es consciente o inconsciente, por lo que todos los delitos imprudentes pueden realizarse con imprudencia consciente o inconsciente. Tampoco desde un punto de vista dogmático tiene relevancia la distinción pues, tanto en la imprudencia consciente como en la inconsciente, la imputación subjetiva del resultado se debe a que el sujeto pudo y debió haber evitado un resultado porque era cognoscible. En la imprudencia inconsciente, como en la consciente, se imputa subjetivamente el resultado porque el autor, con un mayor cuidado o diligencia, podría haber conocido el peligro de lesión y haber evitado la conducta: no es un caso de "mala suerte". Así, en la STS de 21 de octubre de 2003 [Sala de lo Militar (Tol 325334)], se califican como imprudentes, frente a la pretensión del Abogado del Estado de considerar el suceso como un caso fortuito, las lesiones causadas por un cadete que participaba en un ejercicio de disparos de fogueo (que debían realizarse al aire y verificando previamente la ausencia de personas próximas) y que, sin darse cuenta, colocó el arma en dirección a la entrada de la dependencia en donde se hallaba oculto e hizo fuego sin cerciorarse de la no presencia de otras personas. El TS considera que el cadete "estaba en condiciones de evitar el resultado que se produjo como consecuencia de su acción, si hubiera extremado el cuidado debido en tales circunstancias".
No obstante, en la práctica, la distinción entre imprudencia consciente e inconsciente ha sido utilizada en la discusión centenaria sobre los límites entre el dolo y la imprudencia, pues sólo los casos de culpa consciente plantean problemas de delimitación con el dolo eventual. Los casos de imprudencia inconsciente nunca pueden ser "sospechosos" de haberse cometido dolosamente, pues de quien actúa sin conciencia siquiera de que realiza una conducta peligrosa y causa un resultado, no puede dudarse de si ha querido el resultado (teoría volitiva del dolo) ni de si lo ha previsto (teoría cognitiva). Por el contrario, la calificación como dolosa o imprudente de una conducta resulta más problemática cuando alguien actúa con conciencia de la peligrosidad de su conducta y causa un resultado típico (imprudencia consciente). Como se dijo anteriormente, al defender una concepción cognitiva del dolo, lo relevante para dicha calificación es si el autor ha previsto el resultado típico como una consecuencia posible del peligro creado con su acción. Cuando ese peligro es tal que el sujeto ya no puede descartar que se produzca el resultado (no puede confiar en su control y lo deja al azar) el resultado se habrá causado dolosamente. Si, por el contrario, el conocimiento del sujeto se limita a la peligrosidad de la conducta pero, teniendo en cuenta las circunstancias concretas, aquél descarta erróneamente que pueda
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conllevar la producción del resultado ("espera o confía en que el resultado no se producirá"), entonces, su conducta será imprudente. b. El sistema de incriminación de la imprudencia en el Código Venal a'. El sistema de numeras clausus Tradicionalmente, la incriminación de las conductas imprudentes en Derecho Penal español se hacía a través de una cláusula general que preveía una pena atenuada para los casos en que los delitos dolosos tipificados en el Código Penal se realizaran por imprudencia. Este sistema se denominaba de numerus apertus, porque no existía un catálogo cerrado de conductas imprudentes tipificadas sino que, en principio, cualquiera de las conductas descritas como delitos en el Código Penal podía ser castigada como imprudente. Este sistema fue muy criticado, tanto porque creaba mucha inseguridad jurídica (ya que era muy discutido si algunos delitos admitían o no la realización imprudente) como porque suponía una incriminación demasiado amplia de las conductas imprudentes. En la actualidad, el Código Penal sigue un sistema de tipificación expresa y excepcional de los delitos imprudentes (sistema de numerus clausus), de forma que sólo aquellos delitos que tengan expresamente prevista una sanción para el caso de su realización imprudente podrán ser castigados a título de imprudencia (ejemplo: homicidio imprudente —art. 142 CP—; lesiones imprudentes —art. 152 CP). Cuando tal previsión no exista, la conducta típica solamente podrá ser castigada si ha sido realizada con dolo, quedando impune en caso contrario (art. 12 CP) (ejemplo: omisión del deber de socorro —art. 195 CP). Los delitos imprudentes previstos en el Código Penal son: homicidio (arts. 142 y 621,2); aborto (art. 146); lesiones (art. 152 y 621,1 y 3); lesiones al feto (art. 158); alteración del genotipo de los genes humanos (art. 159); sustitución de un niño por otro (art. 220); daños comunes superiores a 80.000 euros (arts. 267) y daños en el patrimonio histórico, artístico, cultural o científico superiores a 400 euros (art. 324); blanqueo de capitales (art. 301,3); delito contra la seguridad en el trabajo (art. 317); delito contra el medio ambiente (art. 331); delito relativo a la energía nuclear (art. 344); estragos (art. 347); incendios (art. 358); elaboración y despacho de sustancias peligrosas para la salud (art. 367); falsedad documental de funcionarios públicos (art. 391); prevaricación judicial (art. 447); deslealtad profesional de abogado y procurador (art. 467, 2); delitos cometidos por los funcionarios contra la libertad individual (art. 532); omisión de los deberes de colaboración en la prevención de la financiación del terrorismo (art. 576 bis, 2); y descubrimiento de secretos relativos a la defensa nacional (art. 601).
No obstante, persisten en el vigente Código algunas cláusulas genérales de incriminación de la imprudencia referidas a un grupo de delitos (arts. 331, 344, 247, 358, 367 ó 391 CP), que dan lugar a la misma polémicas que en el anterior CP sobre si es posible la aplicación de dicha cláusula a aquéllos delitos que incorporan en la descripción típica un elemento subjetivo ("a sabiendas", "conscientemente").
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Por ejemplo, el art. 331 CP, que cierra el Capítulo III (del Título XVI) dedicado a los "delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente" dispone que los hechos previstos en dicho capítulo "serán sancionados, en su caso, con la pena inferior en grado, en sus respectivos supuestos, cuando se hayan cometido por imprudencia", discutiéndose en la doctrina si esta previsión es aplicable también a los delitos, como el del art. 329 CP, que incorporan elementos subjetivos como "a sabiendas".
Como se advierte en la relación de tipos imprudentes, la mayoría se refieren a delitos de resultado lesivo. Sin embargo, no debe olvidarse que también existen delitos de resultado de peligro concreto (por ejemplo, el delito contra la seguridad en el trabajo del art. 316 CP) y delitos de mera actividad (por ejemplo, el blanqueo de dinero del art. 301 CP) cuya realización imprudente también se castiga (en los ejemplos citados: arts. 317 y 301, 3 CP). En estos últimos no se plantean problemas de imputación del resultado, de si éste resultaba o no previsible para el autor, sino que la imprudencia se caracteriza aquí por el desconocimiento evitable (la cognoscibilidad) de cualquier elemento del tipo. Por tanto, la presencia de un resultado lesivo no es característica de todos los delitos imprudentes. Ahora bien, lo que sí es cierto es que en el delito imprudente no se castiga la tentativa. Por ello, los delitos de resultado lesivo no pueden imputarse de forma imprudente si no se ha llegado a producir el resultado. Por muy gravemente imprudente que resulte la acción realizada por alguien, si no llega a producir un resultado, la conducta es impune. Supongamos que alguien deja en un día de fuerte viento las macetas en el filo del alféizar de la ventana de su piso, bajo la cual pasan numerosos transeúntes, sin ninguna protección y se marcha al trabajo. Ante tal situación, la vecina que se da cuenta del peligro, puede avisar al Ayuntamiento, pero no puede denunciar al Juzgado de Guardia la conducta de su vecina por el peligro que representa para la integridad de las personas. Sólo si efectivamente la maceta cae y lesiona a alguien puede intervenir el Derecho Penal imputando un delito de lesiones imprudentes.
La impunidad general de las conductas imprudentes sin resultado lesivo se justifica sobre todo por la necesidad de limitar la intervención del Derecho Penal, que no puede extenderse a la aparición de cualquier conducta peligrosa. Ello sería disfuncional desde el punto de vista político-criminal, porque habría que probar en cada caso si la conducta era o no peligrosa, lo que puede ser negado por el sujeto, que puede afirmar tener el peligro bajo control, con base en circunstancias tal vez decisivas pero no apreciables al observar la conducta (por ejemplo, su experiencia, facultades personales, etc.). Sin la efectiva realización de un resultado lesivo la valoración de la conducta como peligrosa puede ser muy controvertida, sobre todo en aquéllos ámbitos de la vida donde no están suficientemente tipificadas las normas de cuidado que deben observarse. En este sentido, la exigencia de un resultado lesivo para castigar la conducta imprudente cumple la función de proporcionar una firme base indiciaría para afirmar la peligrosidad y el deber de evitar la conducta (Feijoó Sánchez). Ahora bien, en determinados ámbitos de actividad donde las normas de cuidado que deben observarse están reglamentadas (por ejemplo, las normas de se-
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guridad vial o las normas de prevención de riesgos en el trabajo) el legislador ha decidido sancionar penalmente las conductas que infringen gravemente dichas normas de cuidado, sin necesidad de que lleven aparejadas un resultado lesivo, en atención únicamente al peligro que supone para bienes jurídicos tan importantes como la vida o la integridad física de las personas. Es decir, se tipifica la creación de un determinado riesgo desaprobado, sin necesidad de concreción de dicho riesgo en resultado lesivo alguno. Así aparecen los delitos de peligro (por ejemplo, delitos contra la seguridad del tráfico o delito contra la seguridad en el trabajo). Aunque se trata (salvo excepciones) de delitos "dolosos", en el sentido de que para responder por ellos es necesario que el autor conozca los elementos del tipo penal, es decir, la infracción de la normativa que rige la actividad y el carácter peligroso de la conducta, sin embargo, si tomamos como referencia los delitos imprudentes de homicidio o lesiones, se trata materialmente de la sanción penal de "conductas imprudentes sin resultado". De hecho, normalmente, si dichos delitos de peligro van seguidos de un resultado lesivo, éste se imputará a título de imprudencia. b'. La distinción imprudencia grave/imprudencia leve El Código Penal distingue entre imprudencia grave e imprudencia leve, clasificación que tiene una gran relevancia en la regulación de los delitos imprudentes por los siguientes motivos: 1. Sólo la imprudencia grave da lugar a una conducta constitutiva de delito. Todos los delitos imprudentes previstos en el Libro II del CP exigen que la imprudencia sea grave (homicidio —art. 142 CP, aborto —art. 146 CP, etc.). 2. La imprudencia leve no conlleva normalmente responsabilidad penal, salvo cuando conlleva la lesión de bienes tan importantes como la vida o la integridad física, en cuyo caso se castiga como falta (falta de homicidio por imprudencia leve—art. 621, 2 CP y falta de lesiones por imprudencia leve —art. 621, 3 CP). 3. La imprudencia grave da lugar, por regla general, a delito. Sólo constituye una falta en el caso de que el resultado causado por imprudencia grave sean las lesiones menos graves del art. 147, 2 —art. 621, 1 CP. Sin embargo, el Código no define cuándo una imprudencia es grave. En la jurisprudencia del Tribunal Supremo suele describirse la imprudencia grave como el olvido de las más elementales normas de previsión y cuidado o como la omisión de aquella diligencia que observaría hasta el menos cuidadoso y atento de los hombres (baremo del hombre menos diligente). En general, la gravedad de la imprudencia está muy relacionada con la jerarquía de los bienes jurídicos que se pongan en peligro (a mayor importancia del bien jurídico, mayor obligación de evitar las conductas peligrosas para el mismo) y con la intensidad con que aparezca el riego de lesión, de manera que la imprudencia es grave cuando, para cualquier persona prudente que observara ex ante la situación, hubiera sido evidente la probabilidad del resultado, es decir, cuando, en las circunstancias que actúa el autor, la posibilidad de causar un resultado lesivo "saltaba a la vista".
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En este sentido, la STS de 30 de noviembre de 2001 (Tol 129116) afirma que "la gravedad de la imprudencia está directamente en relación con la jerarquía de los bienes jurídicos que se ponen en peligro y con la posibilidad concreta de la producción de un resultado lesivo. Cuando la acción del autor genera para el bien jurídico vida un peligro importante en condiciones en las que la posibilidad de producción del resultado es considerables, la imprudencia debe ser calificada como grave".
La gravedad de la conducta se determina objetivamente, en atención al peligro creado por el autor y, por tanto, no disminuye cuando, una vez que se ha creado el peligro, el autor hace intentos dirigidos a impedir el resultado lesivo, sin conseguir su evitación. El intento de impedir el resultado, una vez realizada la conducta peligrosa, no puede ser considerado para determinar el grado de la imprudencia pues "el propósito del autor de controlar lo que ya resulta incontrolable para él no compensa el desvalor de la acción expresado en la creación del peligro jurídicamente desaprobado" (STS 30 de noviembre 2001). El intento de impedir el resultado puede ser valorado de manera indiciaría, como vimos, para descartar el dolo en la conducta del autor, pero no para calificar la gravedad de la imprudencia. En todo caso, debe evitarse relacionar la gravedad de la imprudencia con la gravedad del resultado. Una imprudencia leve puede dar lugar a un resultado muy grave, incluso a una muerte, como prueba la existencia de una falta de homicidio por imprudencia leve (art. 621, 2 CP) y, a la inversa, puede que de una imprudencia grave se derive un resultado leve (como ocurre en la falta de lesiones menos graves por imprudencia grave del art. 621, 1 CP). Con arreglo al sistema de numerus clausus de punición de la imprudencia, y atendiendo a la distinción entre imprudencia grave e imprudencia leve, procedería llevar a cabo las siguientes calificaciones (por razones comparativas incluye también la calificación de algunos supuestos dolosos): causar daños por importe superior a 80.000 euros por imprudencia leve (atípico); matar a otro por imprudencia leve (falta del art. 621,2 CP); causar dolosamente la muerte de otro (delito del art. 138 CP); causar lesiones que no requieren tratamiento médico por imprudencia grave (atípico); causar daños por importe superior a 80.000 euros por imprudencia grave (delito del art. 267 CP); causar dolosamente daños por importe superior a los 400 euros (delito del art. 263 CP); matar a otro por imprudencia grave (delito de art. 142 CP); causar dolosamente lesiones que requieren tratamiento médico o quirúrgico (delito del art. 147 CP); causar daños por importe inferior a 80.000 euros por imprudencia leve (atípico); causar lesiones que requieren tratamiento médico por imprudencia grave (delito del art. 152 CP); causar dolosamente lesiones que no requieren tratamiento médico ni quirúrgico (falta del art. 617 CP); causar daños por importe inferior a 80.000 euros por imprudencia grave (atípico); causar dolosamente daños por importe inferior a los 400 euros (falta del art. 625,1 CP); causar lesiones que no requieren tratamiento médico por imprudencia leve (atípico); causar lesiones que requieren tratamiento médico por imprudencia leve (falta del art. 621,3 CP).
c'. La imprudencia profesional El CP tiene en cuenta, en la tipificación de algunos delitos imprudentes, si la conducta ha sido realizada "por imprudencia profesional"; es el caso del homicidio, el aborto y las lesiones imprudentes (arts. 142, 3, 146, 152, 3 y 158 CP). Se trata de supuestos en los que el resultado lesivo se produce por un déficit en
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el profesional de los conocimientos técnicos o científicos que le son exigibles en atención a su cualificación profesional o por una defectuosa aplicación de los mismos (por ejemplo, en las intervenciones médicas que producen la muerte o lesiones del paciente debido a que el médico no ha actuado según la lex artis). Por ello, porque lo característico de este tipo de imprudencia es la falta de pericia profesional, el CP prevé en estos casos la imposición adicional de penas de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión. Sin embargo, no deben considerarse casos de "imprudencia profesional" los supuestos en los que el resultado se produce, no por falta de pericia del profesional, sino por incumplir deberes de atención comunes a cualquiera (imprudencia "del profesional")
circunstancias del hecho y las personales del autor, fuera vencible, la infracción será castigada, en su caso, como imprudente". a) El error invencible es aquél que no podía evitarse, que era inevitable. Cualquier persona puesta en la situación del autor y actuando con la máxima diligencia hubiera incurrido en el mismo error. El autor ni sabía que realizaba la conducta típica ni tampoco tuvo posibilidad de saberlo. Por ello la conducta realizada con error de tipo invencible no puede ser considerada ni dolosa ni imprudente.
Por ejemplo, el taxista que adelanta en una autopista sin mirar por el espejo retrovisor y colisiona con el vehículo que circulaba por el carril de la izquierda no actúa con imprudencia profesional, pues la desatención en la circulación es una imprudencia imputable a cualquier conductor, sin que pueda justificarse que el taxista deba recibir una mayor pena que si esa misma conducta la realiza un conductor que no es taxista.
c. El error de tipo a'. Concepto y clases: vencible e invencible Con la figura del "error de tipo" se alude a aquellos casos en que el sujeto realiza los elementos objetivos de un tipo penal (matar a otro —art. 138 CP; mantener relaciones sexuales con un menor de trece años — art. 181, 2 CP; apropiarse de una cosa ajena — art. 234 CP) desconociendo la realización de alguno de ellos. Ejemplos: el cazador dispara a un niño escondido entre los matorrales creyendo que era una pieza de caza (desconoce que mata a "otro"); un joven mantiene relaciones sexuales con una chica de 12 años que ha conocido en un bar creyendo que tiene al menos quince años (desconoce que es menor de trece años); la cliente de un restaurante se lleva a la salida un abrigo de visón del perchero creyendo que era el suyo (desconoce que se apropia de una cosa "ajena").
Si, como hemos visto, es inherente a la conducta dolosa la actuación con conocimiento o previsión de la realización de la conducta típica, el desconocimiento de algún elemento del tipo lleva necesariamente a negar el carácter doloso de la conducta pues el sujeto no sabe lo que hace (no sabe que está matando a otro, que está teniendo relaciones con una menor de trece años o que está apropiándose de una cosa ajena). Esta consecuencia es la prevista expresamente en el art. 14, 1 CP, cuando excluye la responsabilidad penal para los casos de error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal. El art. 14, 1 CP regula las consecuencias del error distinguiendo si el error es invencible o vencible: "el error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error, atendidas las
Así, por ejemplo, en el caso del cazador que dispara a los matorrales y mata a un niño, no puede responder por el tipo de homicidio doloso porque actúa con un error sobre un elemento esencial del mismo (no sabe que con su conducta está causando la muerte de otro). Si dadas las circunstancias, no tenía ningún motivo para sospechar que podía haber una persona escondida detrás de los matorrales y cualquier persona diligente en su situación habría estado segura también de disparar a una pieza de caza, entonces su error será invencible y no dará lugar a responsabilidad penal alguna por la muerte.
b) El error vencible es aquél desconocimiento de un elemento del tipo que hubiera podido evitarse si el autor hubiera observado el cuidado debido, es decir, que la realización de dicho elemento era cognoscible y evitable para el autor. Por ello, quien actúa con error de tipo vencible actúa con imprudencia; dicho de otro modo, la imprudencia es un error de tipo vencible (el autor realiza por error o desconocimiento los elementos objetivos de un tipo penal pero podía haberlo conocido o previsto y por tanto haberlo evitado) Si en el ejemplo anterior se comprueba que el cazador sabía que, a veces, unos niños de una finca cercana se introducían en el coto de caza o si, por el tipo de movimientos percibido, cualquier persona diligente habría sospechado que había una persona escondida, entonces, el desconocimiento del cazador era evitable o vencible pues debería haberse asegurado antes de disparar de que lo que se ocultaba tras los matorrales era una pieza de caza y no una persona. Por ello, aunque no puede imputársele un homicidio doloso (art. 138 CP), sí responde de la muerte del niño por imprudencia (art. 142 CP).
Ahora bien, el castigo de la conducta realizada con error de tipo vencible sólo será posible si está tipificada la comisión imprudente del delito, dado el sistema de numerus clausus de incriminación de la imprudencia. Si no está incriminada la realización imprudente de la conducta, ésta quedará impune (a esto se refiere el art. 14, 1 CP cuando dice que "la conducta se castigará como imprudente, en su casó"). Por ejemplo, si A mantiene relaciones sexuales con B, una niña de 12 años, creyendo en todo momento que, dada su complexión y desarrollo fisiológico, se trataba de una muchacha de, al menos, 15 años, no puede imputársele el delito doloso de abuso sexual (art. 183,1 CP), porque desconocía un elemento esencial del tipo, como es la edad inferior a 13 años. Este error lleva a la exclusión de la responsabilidad penal en todo caso, aun cuando el error sea considerado vencible, pues no está previsto el castigo de los abusos sexuales por imprudencia.
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Para apreciar la vencibilidad del error, el art. 14, 1 CP obliga a tener en cuenta las circunstancias personales del autor. De ahí que, en el examen del tipo subjetivo de la imprudencia, se afirmara que dichas circunstancias son relevantes para considerar una conducta imprudente y constituyen la vertiente subjetiva del tipo imprudente. Una constelación especial de casos de error de tipo vencible son aquellos en los que el error o desconocimiento del sujeto que realiza la conducta típica no solamente era evitable sino que, si no se evitó, fue por un extraordinario desinterés del autor, por una ceguera sobre los hechos. En la doctrina se ha señalado que resulta insatisfactorio dar a estos casos las consecuencias del error de tipo vencible: castigo de la conducta como imprudente o incluso la impunidad (si no está tipificada su realización imprudente). Por ello, algunos autores proponen que, de lege ferenda, que el error de tipo vencible sólo excluya el dolo cuando el autor hizo cuanto cabía esperar de él en su posición para evitar el error y, a pesar de ello, no sale de su desconocimiento, de forma que los casos de ceguera ante los hechos se castiguen como delitos dolosos. También en algunos casos el TS parece tratar como dolosos los casos de ceguera ante los hechos. Así, en el caso de la STS de 17 de febrero de 1998 (Tol 77886), la recurrente, que había sido condenada por el delito de tráfico de drogas por haber transportado en su equipaje una bolsa con droga colocada dentro de su maleta por una amiga con la que viaja de Las Palmas, alega que desconocía el contenido del paquete y el TS desestima el recurso con el siguiente argumento: "con notorio acierto destaca el MF en su informe que obra dolosamente quien actúa con ceguera jurídica, que no quiere ver o pretende cerrar los ojos para no conocer el antijurídico proceder de su forma de actuar. Todo resulta de un absurdo y fuera de lógica. La invitación a un viaje que no se sabe a qué va dirigido, que comienza con una noche durmiendo en Apartamentos Recoletos, esperando la amiga unos avisos y contactando con terceros, volviendo con paquetes y realizando toda esa mise en scene de envolver en toalla y rociar con colonia y luego repartirlo entre los equipajes de ambas. Tan sólo en supuestos de coeficiente intelectual muy reducido sería posible aceptar tal ingenuidad".
En la práctica judicial, lo que suele ocurrir en estos casos es que, ante la alegación del procesado de haber actuado con un error de tipo cuando el desconocimiento resulta irracional o muy burdo, el Tribunal simplemente no acepta tal alegación y tiene por probado que el autor sí actuó con conocimiento del tipo, al menos, eventual y castiga la conducta a título de dolo (eventual). Por último, debe advertirse la diferencia entre el error de tipo, en el que, como se ha expuesto, el sujeto realiza una acción típica, pero sin conocimiento o conciencia de alguno de sus elementos objetivos, y el llamado "error de tipo al revés", que alude a casos de suposición errónea de los elementos del tipo (el sujeto no realiza todos los elementos del tipo, pero él cree que sí lo hace). Pese a que, efectivamente, el sujeto está inmerso en un error al revés sobre alguno de los elementos del tipo, no estamos ante un "error de tipo" propiamente dicho, sino que, conceptualmente, es una tentativa de delito, por lo que le son de aplicación las reglas de los arts. 16 y 62 CP.
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b \ El objeto del error de tipo El error de tipo sólo abarca, como su nombre indica, el desconocimiento de los elementos objetivos de la conducta típica. Por ello, no es error de tipo —y no excluye el dolo— aquél que recae sobre la ilicitud de la conducta. Este error constituye un error de prohibición que tan sólo puede excluir o atenuar la culpabilidad del sujeto (art. 14, 3 CP). Desde este punto de vista, la redacción del art. 14, 1 CP resulta criticable porque parece abarcar no sólo los elementos del tipo sino también los de la antijuridicidad (hechos constitutivos de la infracción penal). Sin embargo, la regulación expresa (y distinta) del error sobre la ilicitud en el art. 14, 3 CP, permite entender que el art. 14, 1 CP regula únicamente el error sobre los elementos del tipo, pues de lo contrario los dos apartados del precepto se superpondrían. Puede decirse, en términos simples, que actúa con error de tipo quien no es consciente de lo que hace y con error de prohibición quien sí es consciente de lo que hace pero no sabe que está prohibido. Ejemplo: actúa con error de prohibición el joven que sabe que la chica con la que tiene relaciones sexuales tiene doce años pero cree que, como ésta consiente libremente, la conducta no es delito; en este caso, el autor ha realizado un delito de abusos sexuales (art. 183,1 CP).
El error de tipo puede afectar a cualquier elemento del tipo objetivo, tanto si se trata de un elemento descriptivo como normativo, a pesar de que la redacción dada al error de tipo por el art. 14, 1 CP parezca limitar este error a los hechos, es decir, a los elementos descriptivos o fácticos del delito. Los elementos normativos del tipo (por ejemplo, el interés histórico, artístico o cultural en el delito contra el patrimonio histórico —art. 321 CP) también deben estar abarcados por el dolo del autor, pues vienen a configurar la conducta típica. Si el autor los desconoce (no sabe que el edificio alterado era de interés histórico artístico), no puede decirse que ha actuado sabiendo lo que hacía. La única diferencia entre unos y otros elementos es que el error sobre los elementos normativos no consiste, como en los descriptivos, en una percepción sensorial equivocada por parte del autor, sino en una comprensión intelectual equivocada que no le ha permitido comprender su significado. Ahora bien, tratándose de elementos necesitados de una valoración jurídica, esa valoración no tiene que ser una valoración técnicojurídica correcta, sino que basta lo que se denomina una "valoración paralela en la esfera del profano". Si el autor realiza esta valoración sobre el elemento normativo obra dolosamente, aunque la valoración sea incorrecta desde el punto de vista técnico-jurídico. Este supuesto se conoce como un error de subsunción que no excluye el dolo. Constituye un error de subsunción que no impide la imputación dolosa del delito de encubrimiento (art. 451, 3o, a) CP), la alegación por parte de quien oculta a un amigo, que sabe que pertenece a ETA, de que creía que el incendio que había ocasionado no suponía un acto de terrorismo (art. 571 CP), sino un delito común de incendio.
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No obstante, en otros casos, cuando la concepción jurídica equivocada impide al sujeto conocer siquiera el sentido social de su actuación, se trata de un error de tipo excluyente del dolo, pues ya no puede afirmarse que el sujeto sabe lo que hace.
desconocimiento dará lugar a un error de tipo) o, por el contrario, un elemento referido a la antijuridicidad de la conducta (cuyo desconocimiento dará lugar a un error de prohibición).
La STS de 17 de noviembre de 2003 (Tol 332196) absuelve del delito de quebrantamiento del depósito del art. 435,3o CP al sujeto que dispone de unos bienes embargados por la Autoridad Pública de los que era depositario en la errónea creencia de que el embargo ya no subsistía. El TS aprecia un error de tipo sobre un elemento normativo de carácter jurídico. En este caso, el autor no es consciente de estar disponiendo de bienes embargados.
Especialmente problemática resulta la cuestión del error en los casos de normas penales en blanco (donde, como vimos, el presupuesto de hecho de la norma no está enteramente descrito en la ley penal, sino que hay una remisión a otras normas extrapenales que vienen a completar la conducta) y en los llamados elementos de valoración global del hecho (circunstancias que por un lado describen el hecho pero por otro incluyen en sí el juicio de antijuridicidad como tal). El delito de detenciones ilegales agravado por la condición de funcionario público del culpable (art. 167 CP) consiste en encerrar o detener a otro "fuera de los casos permitidos por la Ley y sin mediar causa por delito"; el delito de aborto consentido se comete sólo cuando se realiza "fuera de los casos permitidos por la ley" (art. 145 CP). Se plantea la cuestión de qué consecuencias debe tener la creencia errónea del autor de que la detención o el aborto estaba permitido por la ley.
Puede mantenerse como criterio general que la suposición1 errónea de circunstancias que, de concurrir, suprimirían la relevancia penal de la conducta constituye un error de tipo (el médico practica un aborto por peligro grave para la vida de la mujer creyendo que cuenta con el preceptivo informe médico — art. 145 CP en relación con el art. 13 de la LO 2/2010— cuando en realidad éste no existe o es falso). Por el contrario, si el autor conoce todos los presupuestos materiales de su actuación y lo que sucede es que, a consecuencia de una valoración jurídica errónea, no reconoce el carácter antijurídico de su conducta, entonces se tratará de un error de prohibición (el médico practica un aborto por grave riesgo para la vida de la mujer tras obtener el informe emitido por un médico de una especialidad distinta del que debía emitirlo, pero creyendo erróneamente que dicho informe cumplía el requisito establecido por el art. 13 de la LO 2/2010, de 3 de marzo). En estos casos el error debe considerarse de prohibición y, por tanto, no excluyente del carácter doloso de las conductas realizadas. No obstante, la cuestión del tratamiento que debe recibir el error sobre los elementos normativos es muy compleja y discutida en la doctrina y difícilmente pueden encontrarse criterios claros válidos con carácter general. La trascendencia del error sobre cada uno de los elementos del tipo deberá analizarse en el contexto del estudio del concreto tipo penal. En muchos de ellos, el tratamiento que debe recibir el error sobre algunas circunstancias del hecho depende de la previa opción de considerar esa circunstancia como elemento del tipo (cuyo
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Por último, el error también puede recaer sobre elementos del delito que no son esenciales para su configuración, pero cuya posible concurrencia es prevista por el legislador para atribuirle efectos modificativos de la responsabilidad penal: se trata del error sobre los elementos accidentales o circunstancias del delito. Esta clase de error tiene una regulación específica en el art. 14,2 CP (al menos, respeto a las circunstancias agravantes) y será tratado al analizar las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
c'. Supuestos particulares de error de tipo Suelen estudiarse como supuestos particulares de error de tipo aquellos casos en que el sujeto causa un resultado típico como consecuencia de un desarrollo diferente del suceso previsto en su plan delictivo. Estos supuestos se sistematizan en los siguientes grupos: i. El error sobre la identidad de la persona o el objeto En este supuesto el sujeto decide realizar un delito (de resultado lesivo) sobre un objeto concreto pero lo confunde con otro, que es el que resulta finalmente lesionado. Los casos más relevantes son aquellos en que el objeto es una persona (error in persona). La solución de estos supuestos difiere según que el objeto que resulta lesionado tenga la misma protección penal que el que se pretendía lesionar o si, por el contrario, se trata de un objeto cuya lesión se considera más grave. a) Si el error se produce sobre un objeto de igual relevancia típica que el que se pretendía atacar (por ejemplo: alguien dispara por la espalda a la persona que cree que es su enemigo pero esa persona resulta ser un desconocido), el error es irrelevante porque el tipo doloso de homicidio se realiza cuando el sujeto ha previsto la muerte de otra persona como consecuencia de su acción, con indiferencia de si ese otro es o no la persona que creía el autor, pues la identidad de la víctima no es elemento del tipo. b) Si el error se produce sobre un objeto cuya lesión merece una valoración a nivel de tipicidad distinta a la del objeto que pretendía atacar el autor, entonces' el error debe ser relevante. El ejemplo clásico es el de quien creyendo que mata al Rey (delito contra la Corona del art. 485 CP) mata a un ciudadano con el que lo confunde (delito de homicidio del art. 138 CP). Si se castigara únicamente por el resultado acaecido (homicidio), se dejaría sin valorar el mayor desvalor de la acción del sujeto que no sólo iba dirigida a matar a otro sino a matar al Rey. Por ello la doctrina mayoritaria defiende la solución del concurso ideal entre el delito doloso consumado y la tentativa del delito que se quería realizar (en el ejemplo: concurso ideal —art. 77 CP— entre el delito de homicidio y tentativa del delito contra la Corona).
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ii. Error en el golpe (aberrado idus) Bajo esta denominación se engloban aquellos casos en los que el autor dirige su acción delictiva hacia un objeto, pero el resultado típico recae sobre un objeto distinto al que pretendía atacar debido, no a una confusión sobre el objeto, sino a una falta de acierto en la dirección del ataque, bien por falta de puntería, bien porque un tercero se interpone en la trayectoria ("aberratio ictus o error en el golpe"). Por ejemplo: "Con ocasión de una disputa tenida por el procesado con su vecino en un camino rural, por donde éste iba en compañía de su esposa, levantó la azada que portaba tratando de golpear al vecino, alcanzando con la parte posterior de la herramienta la base del cráneo de la mujer que se había interpuesto entre los dos hombres con intención de evitar la agresión. La mujer fallece como consecuencia del traumatismo cráneo encefálico que le produjo el golpe [STS de 7 de febrero de 2002 (Tol 135614)}.
a) Cuando el resultado que ocasiona el error en el golpe constituye otro delito distinto al que se perseguía (ejemplo: dispara al Rey pero le falla el tiro y mata o lesiona a un ciudadano particular), el supuesto debe calificarse como un concurso ideal entre la tentativa del delito que el sujeto quería realizar (en el ejemplo: tentativa de delito contra la Corona-art. 485 CP) y el delito que constituya el resultado producido pero a título de imprudencia (en el ejemplo: delito de homicidio o de lesiones imprudentes). b) Mucho más discutida es la solución que debe darse a los supuestos en que el resultado pretendido y el causado por error en el golpe poseen la misma significación típica (en la Sentencia antes citada, la misma gravedad desde el punto de vista jurídico penal tiene matar a un hombre que a una mujer). Se plantean dos soluciones: considerar el error irrelevante o aplicar a estos casos un concurso de delitos entre el delito quería cometer el autor (en grado de tentativa) y el delito consumado cometido de forma imprudente, siendo esta última solución la mayoritaria. En el ejemplo, no resultaría adecuado afirmar que el autor ha matado dolosamente a la mujer pues sólo por error le ha alcanzado el golpe. Si se quiere abarcar en su verdadera dimensión el injusto realizado debe tenerse en cuenta que el autor ha intentado matar al marido pero, imprudentemente, ha matado a su esposa y debe responder, por tanto, por una tentativa de homicidio en concurso ideal con un delito de homicidio imprudente.
Ahora bien, no debe olvidarse que, aunque la imputación del resultado producido a título de imprudencia será la regla general, en otros casos, atendiendo a las circunstancias en que el autor realizó la acción, el título de imputación puede ser diferente. Así, si puede probarse que, en el momento de realizar la acción, el autor tuvo en cuenta o previo que con ella podía alcanzar, además del
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resultado pretendido, otro resultado, éste último debe imputarse a título de dolo eventual. Estos casos se conocen también como de "dolo alternativo". En el ejemplo, si la esposa estaba al lado de su marido y el autor, sabiendo los intentos de la mujer por interponerse entre ambos, previo la posibilidad de que el golpe alcanzara a su esposa, debe responder por un delito de homicidio doloso por la muerte de la esposa en concurso con la tentativa de homicidio del marido.
iii. Error sobre el curso causal Con esta denominación se conocen tradicionalmente los supuestos en que alguien realiza una acción dirigida a producir un resultado típico pero, debido a una desviación del curso causal previsto, el resultado se produce de otra manera. Ejemplos: a) Alguien dispara para matar a otro y, aunque el tiro falla, la víctima muere de un infarto producido por el susto; b) Alguien arroja a otra persona a un río por un puente con la intención de que muera ahogado, pero ésta muere al golpearse con las paredes del puente; c) Alguien, que dispara con intención de matar, sólo consigue lesionar a la víctima, que muere en un accidente al ser trasladada al hospital.
La doctrina y jurisprudencia tradicional venían resolviendo estos casos distinguiendo si la desviación del curso causal era o no esencial, pero actualmente se trata de supuestos que quedan resueltos a nivel de imputación objetiva. iv. Casos de consumación posterior o anterior a la acción dolosa del sujeto Los casos de consumación posterior son supuestos en que la acción dolosa del autor no produce el resultado típico, sino que éste se produce por un acto posterior que él mismo realiza sin saber que no se había consumado antes el delito. Son los casos en los que el autor tras golpear, asfixiar, etc. a la víctima cree haberla matado y emprende acciones para deshacerse de lo que él cree que es ya un cadáver (enterrarla, tirarla al mar, etc.) comprobándose después que la víctima muere como consecuencia de esos actos posteriores y no antes.
Aquí hay que tener en cuenta que, en el momento de realización de la acción que produce el resultado, el sujeto no tenía conciencia de estar matando a otro, por lo que actúa con error de tipo (no sabe que está matando a otro), así que no puede imputarse la muerte a título de dolo, sino de imprudencia: el autor podía y debía haber comprobado que la víctima estaba realmente muerta. Junto a un delito de homicidio imprudente, concurrirá en concurso real el delito de tentativa de homicidio que ha realizado con la acción precedente. No resultan satisfactorias las soluciones que proponen el uso de una figura de dolus generalis para imputar el resultado de muerte a título de dolo.
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Se habla de consumación anticipada cuando el resultado típico se produce en un momento anterior a lo que había previsto el autor: Una mujer planea matar a su marido estrangulándolo mientras duerme pero, para evitar la posible defensa de éste, le suministra una dosis de somníferos que le produce un schock mortal. Cuando la mujer cree estrangularlo, en realidad ya estaba muerto.
Estos supuestos no difieren en su estructura de los casos de desviación del curso causal y, como aquéllos, deben resolverse conforme a criterios de imputación objetiva. v. Los casos de preterintencionalidad Bajo esta denominación se conocen los casos en que el autor actúa con la intención de causar un determinado resultado lesivo, pero acaba ocasionando un resultado mucho más grave (no basta que sea distinto y más grave) que el pretendido (praeter intentionem: más allá de la intención), resultado que no fue abarcado por el dolo inicial del autor (ni siquiera con dolo eventual). Por ejemplo, un sujeto pega a otro un puñetazo con la intención de causarle unas lesiones en la cara pero el golpe le produce unas lesiones gravísimas (caso denominado de preterintencionalidad homogénea) o incluso la muerte (preterintencionalidad heterogénea, en cuanto el bien jurídico lesionado —vida— es distinto del que se tenía intención de lesionar —integridad física—). Puede decirse que son casos de error sobre la intensidad o gravedad del resultado producido. Por ejemplo, en un forcejeo entre un policía y una persona que iba ser detenida, el policía le propina a ésta un fuerte golpe en la cabeza con su defensa reglamentaria que le produjo fractura en el arco zigomático pero, a consecuencia del golpe, la víctima cayó al suelo de espaldas golpeándose la cabeza con un escalón allí existente, produciéndose nuevas lesiones gravísimas que le dejan como secuela un trastorno orgánico de la personalidad (epilepsia post-traumática) [STS 30 de septiembre de 2000 (Tol 7924)].
En la mayoría de los casos, el resultado más grave acaecido puede imputarse a título de imprudencia pues normalmente el autor, al realizar la conducta, tuvo la posibilidad de prever que podía causar dicho resultado más grave, de manera que debe apreciarse un concurso ideal de delitos (art. 77 CP) entre el delito que el autor tenía intención de causar (en el grado de ejecución que haya quedado) y delito de resultado lesivo causado imprudentemente. En el caso antes citado, el policía deberá responder por el tipo básico (doloso) de lesiones del art. 147 CP en concurso con un delito imprudente de lesiones graves del art. 152, 2 9 CP. De esta manera se tiene en cuenta en la punición de la conducta tanto el resultado causado imprudentemente como el desvalor de la actuación dolosa inicial. Ahora bien, dicha solución exige comprobar que el resultado puede imputarse a título de imprudencia, pues si acaeció fortuitamente, es decir, si era imprevisible, entonces sólo cabe castigar por el delito doloso inicial. Igualmente,
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como se ha mencionado al principio, estos casos de preterintencionalidad exigen que el resultado más grave acaecido no fuera abarcado por el dolo del autor al realizar su plan delictivo pues, si éste había previsto dicho resultado más grave como una eventual consecuencia de su conducta, entonces responderá por un único delito doloso (eventual), el que corresponda al resultado producido (lesiones graves u homicidio doloso).
Tema 17
Delitos de acción. La antijuridicidad
(I)
II. LA ANTIJURIDICIDAD: ANTIJURIDICIDAD MATERIAL Y ANTIJURIDICIDAD FORMAL La comprobación de que un hecho es típico (esto es, de que está prohibido con carácter general por el Derecho Penal) sólo tiene un efecto indiciario de su ilicitud. La ilicitud de un hecho típico está condicionada, además, a que no concurran causas de justificación. Las causas de justificación son autorizaciones o mandatos legales para realizar conductas típicas y operan sobre la base de la regla-excepción: la regla general es que una conducta típica es antijurídica (e ilícita) cuando no concurren causas de justificación; la excepción es que una conducta típica no es antijurídica (es lícita) cuando está amparada por una causa de justificación. La concurrencia (excepcional) de una causa de justificación determina que la conducta típica esté justificada, sea lícita y, por consiguiente, no constituya delito. Por ejemplo, es lícito matar a otro (conducta típica del art. 138 CP) si se hace en legítima defensa (art. 20,4o CP). También es lícito romper un cristal (conducta típica del art. 264 CP) para salir de un establecimiento en llamas y salvar la vida (estado de necesidad del art. 20,5o CP). Del mismo modo es lícita la conducta típica (prohibida con carácter general) del médico que revela datos relativos a la salud de un paciente (art. 199,2 CP) cuando lo hace por estar legalmente obligado a ello (arts. 9 y ss. del Real Decreto 2210/1995, de 28 de diciembre, por el que se crea la Red Nacional de Vigilancia Epidemiológica para prevenir determinadas enfermedades infecciosas —cólera, lepra, meningitis, viruela, etc.).
Son causas de justificación: 1. La legítima defensa (art. 20, 49 CP). 2. El estado de necesidad justificante (art. 20, 5 9 CP). 3. El ejercicio legítimo de un derecho y el cumplimiento de un deber, oficio o cargo (art. 20, 79 CP). Debe tenerse en cuenta que hay que distinguir entre una antijuridicidad material (consistente en la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos) que permite, entre otras cosas, llevar a cabo graduaciones de la gravedad del injusto e interpretar el tipo penal, y una antijuridicidad formal (consistente en realizar una conducta típica sin que concurran causas de justificación) (Roxin). En lo que sigue nos vamos a referir a ésta última.
1. Principios ción
fundamentales
y reglas básicas de las causas de
justifica-
A. Presupuesto y fundamento de las causas de justificación El fundamento de las causas de justificación no es un tema pacífico en la doctrina. Sin embargo, el principio que más respaldo ha tenido en la doctrina y
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DELITOS DE ACCIÓN. LA ANTIJURIDICIDAD (I)
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jurisprudencia a la hora de ofrecer una fundamentación común a todas las causas de justificación es el principio del interés preponderante (Roxin). En base a él se considera que la antijuridicidad es el ámbito de la teoría jurídica del delito en el que se solventan los conflictos de intereses del grupo social de tal manera que cuando se produce una colisión de intereses, el legislador autoriza (u obliga), si ello es necesario (esto es, si el conflicto no se puede solventar de otro modo), y sobre la base del interés preponderante, a que se salve el interés de mayor valor a costa del de menor valor, es decir, lesionando o sacrificando éste último [por todas, SSTS de 2 de octubre de 1981 y 24 de febrero de 2000 (Tol 23750)1
c. Cuando concurre una causa de justificación, el hecho es lícito para el autor y para los partícipes (las causas de justificación benefician a los partícipes —principio de accesoriedad de la participación).
B. Efectos comunes de las causas de justificación
d. Frente al que actúa bajo el amparo de una causa de justificación no se puede actuar en legítima defensa ya que falta la agresión ilegítima.
El efecto práctico de considerar que una eximente del art. 20 CP constituye una "causa de justificación" es que, obviamente, la misma debe ser tratada de acuerdo con las reglas de la justificación. Los efectos comunes a todas las causas de justificación son los siguientes: a. Al que actúa bajo el amparo de una causa de justificación no se le puede imponer una pena, pero tampoco se le puede imponer una medida de seguridad dado que su conducta es lícita. Ejemplo: A quien actúa en legítima defensa frente a una agresión ilegítima no es lícito imponerte una medida de seguridad ni aun en el caso de que se trate de una persona que sufriera una anomalía psíquica (art. 20,1 o CP).
b. Por la misma razón, al que actúa bajo una causa de justificación no se le puede exigir responsabilidad criminal, pero tampoco se le puede exigir responsabilidad civil. Ejemplo: El que lesiona a su agresor en legítima defensa no está obligado a indemnizarlo civilmente por las lesiones que le ha causado, ni debe indemnizar a sus herederos si le causa la muerte.
De todos modos, el art. 118,1, 3 9 CP establece que la exención de la responsabilidad criminal declarada en el núm. 59 del art. 20 CP (causa de justificación de estado de necesidad) no comprende la de responsabilidad civil. Pues bien: conviene aclarar que no hay contradicción entre la regla que ha quedado expuesta y el precepto citado, ya que el mismo precisa que en este caso será responsable civil la persona en cuyo favor se haya precavido el mal. Esto significa, en particular, que esta responsabilidad civil no es "ex delicto" (no trae su causa en la realización de un hecho penalmente ilícito), sino que está basada en la prohibición del empobrecimiento (y enriquecimiento) injusto. Ejemplo: Juan observa que Luís está atrapado dentro de una tienda en llamas. Para salvar la vida de Luís, Juan rompe la luna de cristal del establecimiento permitiendo la salida de Luís. La conducta de Juan está justificada (art. 20, 5a CP), es lícita y de ella no se deriva responsabilidad civil. Ahora bien: el propietario de la tienda tiene derecho a ser indemnizado por la rotura de la luna (prohibición
del empobrecimiento injusto). Pero esa indemnización no corre a cargo de Juan (que ha actuado lícitamente), sino de Luís (que es la persona a cuyo favor se ha precavido el daño).
Ejemplo: El que ayuda a defenderse al que está siendo agredido ilegítimamente, está también cubierto por la causa de justificación de legítima defensa (legítima defensa de terceros —art. 20, 4o CP).
Ejemplo: Frente al policía que lleva a cabo una detención legal, en los casos y con las garantías previstas por la ley (art. 167 en relación con el art. 20,7 o CP), no cabe reaccionar en legítima defensa. Frente al que actúa en legítima defensa, no cabe alegar otra legítima defensa.
e. La creencia errónea del autor de que en su conducta concurre una causa de justificación no supone la justificación de la conducta. Sin embargo, estos supuestos en los que la causa de justificación no concurre realmente, aunque el sujeto cree que sí, constituyen casos de error de prohibición (indirecto: sobre las causas de justificación) que deben ser valorados en el ámbito de la culpabilidad del autor. La conducta sigue siendo ilícita, pero la concurrencia del error lleva aparejada como consecuencia jurídica (art. 14, 3 CP) la exclusión de la responsabilidad criminal si el error es invencible y la atenuación de la pena en uno o dos grados si el error es vencible. Ejemplo: En un campo de tiro, A observa a lo lejos que B, con el que hace tiempo tuvo un altercado, le está apuntando con su arma. Alarmado por esta situación, en la creencia de que B le va a disparar y de que actúa en legítima defensa, A dispara contra B causándole la muerte. Posteriormente, se comprueba que la víctima simplemente estaba calibrando y ensayando disparos con su nueva arma y ni siquiera se había dado cuenta de la presencia de A. Solución: la conducta de A es ilícita (no actúa en legítima defensa ya que no concurre el elemento principal de la misma, que es la agresión ilegítima) aunque la culpabilidad del autor sí estaría afectada (dato que deberá ser valorado en el ámbito de la culpabilidad conforme al art. 14,3 CP).
C. Justificación completa e incompleta Atendiendo a la concurrencia de todos o parte de los elementos (esenciales y accidentales) de las causas de justificación, puede hablarse de una justificación completa (cuando concurren todos los elementos esenciales y accidentales de una causa de justificación) y de una justificación incompleta: una conducta típica está parcialmente justificada (y sigue siendo antijurídica) cuando, pese a que concurren los requisitos esenciales de la causa de justificación, faltan uno o varios requisitos accidentales.
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DELITOS DE ACCIÓN. LA ANTIJURIDICIDAD (I) Ejemplo: matara otro en legítima defensa habiendo provocado previamente al agresor. En este caso faltaría el tercer requisito (no esencial) del art. 20.4o, consistente en "falta de provocación suficiente por parte del defensor".
En los casos de justificación incompleta, la conducta será antijurídica. De todos modos, el menor contenido de injusto del hecho dará lugar a una atenuación de la pena por la vía de la eximente incompleta del art. 21, 1- CP (en relación con el art. 20 núms. 49, 5Q ó T CP). Las consecuencias jurídicas se contemplan en el art. 68 CP: "...los jueces o tribunales impondrán la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley...". D. El elemento subjetivo de la justificación La existencia de cualquier causa de justificación está condicionada siempre a la concurrencia de una serie de elementos: los denominados elementos objetivos y el elemento subjetivo. Los primeros de ellos, los objetivos, son los presupuestos fácticos que conforman la situación justificante. En la causa de justificación de legítima defensa, por ejemplo, los presupuestos objetivos son los establecidos en el art. 20, 3o CP: la agresión ilegítima, la necesidad racional del medio empleado para repelerla y la falta de provocación suficiente por parte del defensor.
Pero junto a estos elementos objetivos, es preciso que exista, además, el elemento subjetivo de justificación. Este elemento es exigido por la doctrina científica y jurisprudencial y consiste en que el sujeto conozca la situación objetiva justificante y actúe en base a ella (Roxin). Para la presencia del elemento subjetivo no es necesaria la existencia de un ánimo adicional de obrar en el ejercicio de la causa de justificación, sino tan sólo que el autor haya actuado con conocimiento de las circunstancias de la causas de justificación de que se trate (así lo deduce la jurisprudencia de la expresión actuar "en" defensa [por todas SSTS de 24 de febrero de 2000 (Tol 23750) y 22 de julio de 2005 (Tol 725646)1 Para actuar en legítima defensa no basta con defenderse objetivamente, sino que el sujeto debe saber, además, que está repeliendo una agresión ilegítima. En efecto, los Tribunales exigen para justificar la acción de legítima defensa "un ánimo de defensa en el sujeto, como elemento subjetivo que debe apreciarse en la conducta enjuiciada" [STS de 20 de mayo de 2004 (Tol 443454)]. El elemento subjetivo de justificación no exige que el sujeto sea ajeno, por ejemplo, a móviles o sentimientos de odio o venganza. Matar en legítima defensa a quien se odia es también un acto de legítima defensa.
Se discute en la doctrina el tratamiento jurídico que debe darse a los casos en los que el sujeto actúa objetivamente bajo el amparo de una causa de justificación pero sin saberlo (ausencia del elemento subjetivo de justificación). Por ejemplo: A dispara contra B y lo mata. Posteriormente logra probarse, dato que A ignoraba, que en el mismo momento en que él disparaba contra B, B se disponía a hacerlo contra él, por lo que
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"objetivamente" —aunque sin saberlo— ha actuado en "legítima defensa". Las soluciones que se proponen para estos casos son variadas.
Superados los puntos de vista absolutamente objetivistas que proponían para estos casos que el sujeto estuviera exento de responsabilidad criminal (una exención de responsabilidad criminal "por casualidad", difícil de justificar), la moderna doctrina ofrece tres modelos de soluciones: a) Que el hecho, por analogía a favor del reo, se castigue como tentativa ya que, se afirma, aunque concurre el desvalor de acción, falta el desvalor de resultado (dicho de otra forma: estamos ante un caso semejante a aquéllos en los que el sujeto intenta sin éxito cometer un delito). b) Que se aplique la eximente incompleta (art. 21, 1-) correspondiente. Se trataría ahora de considerar que el elemento subjetivo de justificación es un requisito accidental (no esencial) de la justificación. c) Exigirle al autor una responsabilidad plena, considerando que no existe justificación alguna, ni completa ni incompleta. Se trataría ahora de considerar que el elemento subjetivo de justificación es un requisito esencial de la justificación. Este último punto de vista es preferible: en primer lugar, porque el quantum de la responsabilidad penal del autor no debe abandonarse al azar; en segundo término, porque si el elemento subjetivo de la justificación es exigible, es razonable y coherente que se le exija como esencial. Es decir, del mismo modo que el injusto es personal (por lo que la imputación del tipo a título de dolo exige el conocimiento por parte del autor), también la justificación (personal) debe exigir el conocimiento de los elementos objetivos de la justificación. El elemento subjetivo de la justificación vendría a significar, de este modo, un conocimiento paralelo al que se exige para la tipicidad de la conducta (dolo). £ . La justificación en los delitos imprudentes Las causas de justificación operan fundamentalmente en los delitos dolosos, ya que el Derecho otorga autorizaciones para actuar realizando tipos dolosos (para la legítima defensa, por ejemplo, se exige saber que se lesiona un bien jurídico ajeno y que ello se hace precisamente para defenderse), siendo difícil que dichas autorizaciones alcancen también a la realización de acciones descuidadas. Sin embargo, cuando una acción está justificada, se justifican los resultados por ella producidos, tanto los conocidos por el autor como los que pudo haber previsto. La regla sería ahora: se justifican todos aquellos resultados imprudentes cuya causación dolosa hubiese estado también justificada (Roxin). Por ejemplo: si se realiza un disparo de advertencia para evitar una agresión y, por error, se alcanza y se mata al agresor: la conducta estará justificada si en ese caso también hubiese estado justificada la conducta de dispararle a dar. Si se intenta parar un coche antijurídicamente y su conductor, en el intento de huir, acelera atrepellando involuntariamente al agresor, la conducta estará justificada si también lo hubiera estado atrepellarlo dolosamente. La regla opera siempre y cuando no se alcance
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DELITOS DE ACCIÓN. LA ANTIJURIDICIDAD (I) a un tercero no interviniente en la agresión. Ejemplo: para defenderse frente a B que intentaba matarlo, A le disparó, aunque alcanzó, dada su mala puntería, a C, que se encontraba en las inmediaciones. Habría tentativa de homicidio justificada por legítima defensa respecto de B y homicidio imprudente no justificado respecto de C.
2. Las causas de justificación
en
particular
A. La legítima defensa a. Fundamento y límites ético-sociales La legítima defensa (art. 20, 49 CP), también denominada "defensa necesaria" porque lo que hace legítima la defensa no es el acto de defenderse, sino la necesidad de defenderse, tiene un doble fundamento (Luzón Peña, Iglesias Río). En primer lugar, la legítima defensa se fundamenta en la idea de que debe otorgarse a toda persona un derecho de defensa individual para cuando no la pueda proteger el Estado. Este derecho se otorga dentro de los límites estrictamente necesarios para defender el bien jurídico injustamente atacado. En segundo lugar, la legítima defensa se fundamenta en la idea de que el Derecho no debe ceder ante lo ilícito, por lo que toda persona está facultada para afirmar el Derecho ante una injusta agresión. Esto significa que el injustamente agredido no está obligado a evitar la agresión por un medio distinto a la defensa, esto es, no está obligado a huir, sino que tiene derecho a plantar cara al agresor [por todas: SSTS de 20 de octubre de 1981; 24 de febrero de 2000 (Tol 23750); 28 de diciembre de 2006 (Tol 1026951); y 21 de junio de 2007 (Tol 1106920)1 De estos dos fundamentos surgen dos limitaciones al derecho de defensa: 1. En primer lugar, no habrá legítima defensa en absoluto (ni completa ni incompleta) cuando falte la necesidad de la defensa, esto es, cuando la defensa ya no sea necesaria. Así ocurrirá en los casos de exceso extensivo, es decir, en los supuestos en los que la "defensa" se anticipa por no existir aún el ataque (ni siquiera en su forma inminente) o el autor prorroga indebidamente su defensa frente a una agresión que ya no existe (v. gr.: una vez desarmado e inconsciente el agresor, el agredido le sigue golpeando hasta matarlo). El Derecho no autoriza estos actos, que no son de defensa, sino de venganza [por todas, STS de 24 de febrero de 2000 (Tol 23750)1 La jurisprudencia en este sentido es muy abundante."... Cuando procedió a golpear a la,víctima, el ataque de ésta al hermano del acusado ya había cesado. De forma que no concurre el elemento esencial de la legítima defensa, que no es otro que el intento de impedir o paralizar una agresión que se está produciendo o que se va a producir con inmediatez" [STS de 23 de septiembre de 2004 (Tol 541810)]. "Según el factum de la sentencia recurrida, tras la primera pelea, iniciada por la víctima al propinar al acusado un golpe en el cuello, contestando éste con una bofetada y recibiendo de la víctima un puñetazo que le causó una contusión, el acusado permaneció en el lugar —una discoteca— y la víctima se fue a casa de su cuñado Cristóbal, regresando en compañía de éste para volver a iniciar la pelea... En este caso, es evidente que ya no existía una acción actual e inminente, que constituyera el presupuesto de la invocada defensa. Por tanto, no cabe entender legítima la
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defensa frente a una agresión terminada, pues supone un exceso cronológico carente de cobertura legal" [STS de 29 de septiembre de 2004 (7o/ 514635)]. Una vez desarmada la víctima desapareció toda necesidad de la defensa, y es bien sabido que ha de resultar imprescindible la defensa para posibilitar la apreciación de la eximente —en cualquiera de su variantes; completa o incompleta—, que exige entre la agresión y la defensa una unidad de acto, pues si el ataque agresivo ha pasado, la reacción posterior deja de ser defensa para convertirse en venganza. STSJ de Cataluña de 1 de febrero de 2007 (Tol 1093419).
2. En segundo término, tampoco hay legítima defensa en absoluto, ni completa ni incompleta, en los casos en los que frente a la agresión ilegítima no sea necesario afirmar el Ordenamiento Jurídico. Esto ocurre fundamentalmente en dos casos (límites ético-sociales al derecho de defensa): A. Cuando la agresión no cuestione el Ordenamiento Jurídico. Así ocurre en los casos de agresiones de quienes actúan de forma ilícita (típica y antijurídica) pero sin culpabilidad o con culpabilidad disminuida (niños, enfermos mentales, personas que sufren una intoxicación por alcohol o drogas o que actúen con error de prohibición). El punto de partida aquí debe ser que el agredido debe limitarse a defenderse sin lesionar al agresor, salvo que su lesión resulte imprescindible para salvar el bien jurídico. Por ejemplo: no hay legítima defensa cuando se apalea a un niño agresor siempre que la potencialidad y posibilidad lesiva de su ataque fuese mínima; ni cuando se lesiona gravemente a una persona ebria que ha insultado e intentado atacar cuando era posible contestar verbalmente y rehuir su ataque sin peligro; tampoco es el mismo derecho de defensa el que otorga el Ordenamiento Jurídico a un ciudadano frente a quienes van a secuestrarlo que frente a los policías que intentan detenerlo por error. Ante el enfermo mental que intenta matar a X por considerarlo una reencarnación del demonio, X debe limitarse a rehuir el ataque por todos los medios; no obstante, si la única forma que tiene X. de salvar la vida es matando al enfermo, está autorizado a hacerlo.
B. Cuando la agresión cuestione el Ordenamiento Jurídico, pero lo haga de forma mínima (ataque a bienes de escasa entidad o agresiones que tengan es- casa entidad). Aquí el punto de partida debe ser que es lícito defenderse, pero no a costa de importantes lesiones del injusto agresor. De esta forma entra en la legítima defensa un requisito no escrito en el art. 20, 4Q como es el de la proporcionalidad de los bienes en conflicto. No habrá legítima defensa en absoluto (ni completa ni in completa) cuando exista una extraordinaria desproporcionalidad entre el daño que se causa y el que se quiere evitar. No es lícito, por consiguiente, proteger un coche frente a los robos conectándolo a un cable de alta tensión; ni matar a tiros al ratero; ni evitar una injuria golpeando a alguien en la cabeza con un objeto contundente, causándole la muerte; ni atropellar a alguien que nos impide aparcar porque está reservando el aparcamiento para otro; ni agredir físicamente a quien se niega a pagar una consumición mínima en un bar, etc. La legítima defensa también conoce restricciones frente a agresiones bagatela —meras incorrecciones— como pueden ser los insultos, el tirar basura en la puerta del vecino, gastar una broma pesada o proferir impertinencias o comentarios soeces al acompañante. En estos casos
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DELITOS DE ACCIÓN. LA ANTIJURIDICIDAD (I)
hay que limitarse, si es posible, a la repulsa verbal (STS de 6 de octubre de 1983). Especialmente ilustrativa del impacto del principio de proporcionalidad en la legítima defensa resulta la STS de 7 de junio de 1989. En ella se denuncia el recelo e incluso la repugnancia que siempre produjo el que frente a una agresión o ataque patrimonial pudiese estimarse justificada una reacción defensiva productora de la muerte del agresor. Y se señala también cómo ese rechazo ha dado lugar a que se introduzcan (en la legítima defensa) criterios o doctrinas ético-sociales correctoras en orden a la aplicación de la legítima defensa de los bienes, siendo de resaltar la que dio entrada al principio de ponderación de bienes. En base a ella —concluye la Sentencia ya citada— debe rechazarse, cuando de la defensa de los bienes se trata, la reacción defensiva consistente en la acción homicida, por prohibirlo expresamente el art. 2 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, ratificado por España en 1979.
Debe señalarse que los esfuerzos interpretativos de la doctrina para establecer límites ético-sociales no escritos a la legítima defensa implican reducciones teleológicas de la amplitud del texto de una causa de justificación, cuya compatibilidad con la exigencia de lex stricta (prohibición de la analogía) no está clara. Dicho de otra forma: la intervención del Derecho Penal se amplía tanto cuando se extiende el tipo penal más allá de su letra, como cuando se excluye la aplicación de una eximente a un supuesto abarcado por su letra (Bacigalupo Zapater). Sólo la fundamentación constitucional de estas limitaciones (v. gr. a través de los arts. 10 y 15 CE) puede salvar el escollo al que se ha hecho referencia (por ejemplo, admitir que se pueda matar para proteger la propiedad no supondría una afirmación del Ordenamiento Jurídico, sino una subversión o inversión del rango constitucional de los valores vida y propiedad). b. Requisitos de la legítima defensa En particular, y además del elemento subjetivo de la justificación, los requisitos de la legítima defensa son: la agresión ilegítima; la necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla y la falta de provocación suficiente por parte del defensor (art. 20, 49 CP). En este sentido se manifiesta de manera unánime la jurisprudencia: "Esta Sala II viene de manera reiterada afirmando que la eximente de legítima defensa exige para su posible estimación la concurrencia de los siguientes requisitos: a) agresión ilegítima (consistente en la puesta en peligro de bienes jurídicamente protegidos —vida, patrimonio, etc.—, consecuencia de una acción o conducta actual, inminente, real e injusta, en el sentido de fuera de razón o inesperada), que constituye el presupuesto esencial de toda legítima defensa —completa o incompleta—; b) necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla; c) falta de provocación suficiente por parte del que se defiende; y, finalmente; d) ánimo de defensa en el sujeto, como elemento subjetivo que debe apreciarse en la conducta enjuiciada". [STS de 20 de mayo de 2004 (Toi 443454)].
De estos requisitos sólo tienen la consideración de esenciales la agresión ilegítima y el elemento subjetivo de la justificación, ya que sin ellos no hay causa de justificación, ni completa ni incompleta. El resto de los requisitos son de los
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denominados accidentales. Si falta alguno de esos requisitos la conducta será antijurídica, aunque se deberá apreciar una eximente incompleta (art. 20, 4 e CP en relación con el art. 21, 1- CP), con la consecuencia jurídica del art. 68 CP. a'. La agresión ilegítima 1. Por agresión, señala el Tribunal Supremo, debe entenderse "toda creación de un riesgo inminente para los bienes jurídicos legítimamente defendibles, creación de riesgo que la doctrina de esta Sala viene asociando por regla general a la existencia de un acto físico o de fuerza o acometimiento material ofensivo. Sin embargo, tal tesis no es del todo completa cuando se ha reconocido también que el acometimiento es sinónimo de agresión, y ésta debe entenderse no sólo cuando se ha realizado un acto de fuerza, sino también cuando se percibe una actitud de inminente ataque o de la que resulte evidente el propósito agresivo inmediato, como pueden ser las actitudes amenazadoras si las circunstancias del hecho que las acompañan son tales que permitan temer un peligro real de acometimiento, de forma que la agresión no se identifica siempre y necesariamente con un acto físico, sino que también puede provenir del peligro, riesgo o amenaza, a condición de que todo ello sea inminente" [STS de 21 de noviembre de 2007 (Tol 1213979)1 Sin embargo, no pueden incluirse dentro del concepto de agresión "las expresiones insultantes o injuriosas, por graves que fuesen, ni las actitudes meramente amenazadoras si no existen circunstancias que hagan adquirir al amenazado la convicción de un peligro real o inminente (STS 12 de julio de 1994), exigiéndose "un peligro real y objetivo y con potencia de dañar" [SSTS 6 de octubre de 1993 y de 21 de noviembre de 2007 (Tol 1213979)]. De este modo no constituye agresión "el simple pedir explicaciones o implicar verbalmente a otra persona (STS 23 de marzo de 1990), ni el "hecho de llevar las manos en los bolsillos, profiriendo insultos" (STS 26 de mayo de 1989).
En definitiva, "la agresión debe ser considerada desde parámetros objetivos y debe provenir de actos humanos y ser injustificada, actual e inminente" [STS de 29 de septiembre de 2004 (Tol 514635)]. De esta descripción se puede deducir que para que la agresión tenga efectos eximentes debe reunir las siguientes características: a) La agresión debe provenir de una persona física. De ahí que frente a objetos que, por ejemplo, caen de un balcón, o frente a los animales no haya legítima defensa (aunque sí puede haberla frente a la persona que los azuza contra otro). b) La agresión debe centrarse sobre bienes jurídicos individuales, propios o de terceros, ya que la Ley alude expresamente a la "defensa de la persona o derechos propios o ajenos". La agresión puede recaer sobre bienes de carácter personal como la vida, la integridad física, la libertad, etc. Pero junto a ellos, el texto penal también incluye expresamente la posibilidad de defender el domicilio y los "bienes" (que hay que interpretar en su sentido patrimonial).
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DELITOS DE ACCIÓN. LA ANTIJURIDICIDAD (I) Los bienes defendibles pueden ser de titularidad estatal (v. gr. una estatua colocada en la vía pública). No pueden ser defendibles, por el contrario, los bienes jurídicos de carácter comunitario o colectivo (tales como la salud pública, el orden público o el medio ambiente), porque éstos deben protegerse por otros medios diferentes establecidos por la Administración o por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. Por ejemplo, si en un establecimiento comercial se está atentando contra la salud pública por venderse alimentos caducados, un particular, con el fin de impedir la entrada de los clientes, no podrá poner un candado en la persiana del local o colocarse en la puerta para impedir el paso.
c) La agresión debe ser actual (cuando se está produciendo es posible repelerla) o inminente (cuando está a punto de producirse es posible impedirla). Se permite la defensa por ser todavía actual mientras sea posible la conservación, recuperación o restablecimiento inmediato del bien jurídico (v. gr. cabe todavía la legítima defensa frente al ladrón que huye con el botín si es posible recuperarlo de manera inmediata). El requisito de la actualidad no impide la utilización de ofendicula (mecanismos que operan en el momento de la agresión tales como perros, cepos o cables eléctricos). De todos modos, su uso debe avisarse para evitar errores ajenos y tiene que mantenerse dentro de estrictos términos de proporcionalidad (v. gr. no es lícito conectar un coche a un cable de alta tensión para evitar su sustracción, ni colocar una escopeta que se dispara al abrir la puerta de una casa o de una empresa matando al que va a robar, ni el uso de animales feroces que atacan sin avisar).
2. La agresión ha de ser ilegítima. Se considera que una agresión es ilegítima cuando es típica y antijurídica. Dicho de otro modo, el sujeto sólo puede actuar frente aquellas agresiones prohibidas por el Derecho Penal (típicas) que no se encuentren justificadas (antijurídicas). Sin embargo, no es necesario que el autor de la agresión sea, además, culpable. No cabe la legítima defensa frente acciones típicas justificadas (detención legal), pero sí ante conductas típicas y antijurídicas (ilícitas) realizadas por un autor no culpable (ataque de un inimputable). De todos modos se discute si puede constituir una agresión ilegítima una conducta ilícita pero atípica en cuanto que lesione bienes jurídicos no protegidos por el Derecho Penal. Piénsese en la conducta de quien observa con unos prismáticos la actividad de otra persona dentro de su casa. Estaríamos ante una intromisión ilícita en el derecho a la intimidad, protegido por el Derecho Civil (L01/1982, de 5 de mayo), pero no por el Derecho Penal (vid. art. 197 CP). ¿Podría el observado, dentro de los términos de la proporcionalidad, llevar a cabo una acción defensiva frente a quien lo observa? O imaginemos que alguien sorprende a otro pegando carteles en los que se anuncia un producto y en los que aparece una fotografía suya cuya utilización no ha autorizado. ¿Podría el sujeto, ante esta intromisión ilegítima en su derecho a la propia imagen, romper o sustraer los carteles si esa es la única forma para evitar que se sigan pegando? Téngase en cuenta que en ambos casos estaríamos ante la protección por el particular de un derecho fundamental ante una modalidad de ataque penalmente irrelevante, aunque ilícita. La respuesta afirmativa a las cuestiones formuladas parece ser la correcta.
a. El concepto de agresión antijurídica sólo admite comportamientos típicos dolosos. Por consiguiente, el peligro inherente a una acción imprudente queda excluido del concepto de agresión antijurídica, a efectos de la legítima defensa.
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Piénsese en el caso de un sujeto que monta en bicicleta, pese a ser bastante inexperto, y se adentra por una acera con peatones. Uno de ellos, que le ve venir tambaleándose y vacilante le da un empujón para que se detenga, causándole lesiones. "La corriente doctrinal mayoritaria reserva el concepto de agresión antijurídica para comportamientos dolosos. Y no sólo por razón del fundamento de la eximente. También constituye un serio inconveniente la exigencia del resultado lesivo para que exista una conducta típica imprudente, por lo que no es posible reaccionar en legítima defensa frente a una acción descuidada que todavía no es típica (Pomares Cintas). En estos casos entrarían en juego las reglas del estado de necesidad.
b. También constituyen agresiones ilegítimas aquellos acometimientos que para el espectador objetivo ex ante aparezcan como una agresión ilegítima (aunque en realidad no lo sean) siempre y cuando esa apariencia haya sido creada dolosamente por el agente. La razón de ello se encuentra, como veremos, en la necesidad de que el "supuesto" agresor asuma el riesgo creado por él mismo, de tal manera que frente a él quepa la legítima defensa. Ejemplo: frente al que para gastar una broma simula que está robando un coche, cabe —en términos de proporcionalidad— la legítima defensa. c. Un caso concreto donde, de manera reiterada, nuestros Tribunales consideran que no hay agresión ilegítima es aquél en el que se observan situaciones de riña mutuamente aceptada. La jurisprudencia, de forma constante, viene declarando que en la situación de riña mutuamente aceptada no cabe apreciar para los contendientes las circunstancias de legítima defensa, al no caber en nuestro derecho la pretendida "legítima defensa recíproca", y ello en razón a constituirse aquéllos en recíprocos agresores y en mutuos atacantes, no detectándose un "animus" exclusivamente defensivo, sino un predominante y compartido propósito agresivo de cada cual, invalidándose la idea de agresión injusta ante el aceptado reto o desafío entre los contrincantes, que de las palabras pasan a los hechos, generándose consecuencias lesivas, no como actuación exclusivamente paralizante o neutralizadora del acometimiento injusto o inesperado del adversario, sino como incidentes desprovistos de la estructura causal y racional que justifica la reacción de fuerza del acometido sin motivo, entendiéndose por riña o reyerta una situación conflictiva surgida entre unas personas que, enzarzándose en cualquier discusión verbal, al subir de grado la misma, desembocan, tras las palabras insolentes, afrentosas u ofensivas en las peligrosas vías de hecho, aceptándose expresa o tácitamente la procedencia o reto conducente al doble y reciproco ataque de obra. En estos casos, se ha excluido la posibilidad de apreciar la legítima defensa (STS 29 de enero de 2001 y 16 de febrero de 2001), siendo indiferente la prioridad en la agresión (STS 31 de octubre de 1988 y 14 de septiembre de 1991), si bien se ha precisado que ello no exonera a los Jueces de averiguar "la génesis de la agresión y determinar, si es posible, quién o quiénes la iniciaron, de tal manera que con ello se evite que pueda aparecer como uno de los componentes de lariña,quien no fue otra cosa que un agredido que se limitó a repeler la agresión" (STS de 22 de mayo de 1993 de 22 de mayo de 2001 y de 1 de marzo de 2003). Y a tal supuesto en que se admite la legítima defensa, se añade el caso en que la acción de uno sobrepasa los límites de la aceptación expresa o tácita, en cuanto a modos o medios "haciendo acto de presencia ataques descomedidos o armas peligrosas,
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DELITOS DE ACCIÓN. LA ANTIJURIDICIDAD (I) con las que no se contaba" (STS de 13 de marzo de 2003 y STS 26 de octubre de 2005), produciéndose un cambio cualitativo en la situación de los contendientes [SSTS de 5 de abril de 1995; 20 de septiembre de 1991; y 21 de noviembre de 2007 (Tol 1213979)].
3. Frente a las actuaciones ilícitas de la autoridad (detenciones arbitrarias, actos de tortura, utilización desproporcionada de la violencia, etc.) es posible la legítima defensa. Esta conclusión puede fundamentarse sobre la base de un principio liberal, considerando que el ciudadano no tiene el deber de soportar los excesos de la autoridad, por lo que frente a ella cabe la legítima defensa lo mismo que frente a cualquier otro ilegítimo agresor. También desde puntos de vista en los que prevalece más la idea de la autoridad se llega a la misma conclusión pero por otro camino: en principio se afirma que frente a la autoridad no cabe nunca la legítima defensa, pera puntualizar acto seguido que lo que ocurre es que cuando la autoridad incurre en un exceso, pierde su condición de autoridad y, perdida esa condición, es posible defenderse frente a ella. Un simple juego de palabras que esconde una idea bastante autoritaria. b'. La necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla a. La defensa sólo se justifica cuando existe una "racional" adecuación entre el acto agresivo y el acto de protección. Esto es, la defensa debe ser adecuada (racional) para repeler la agresión y defender los bienes jurídicos agredidos. En modo alguno se exige una proporcionalidad entre los resultados de la acción de defensa y los posibles resultados de la agresión. Por tanto, como precisan las SSTS de 29 de febrero de 2000, de 16 de noviembre de 2000 y de 6 de abril de 2001, no puede confundirse la necesidad racional del medio empleado con la proporcionalidad entre la lesión que puede ser causada y la que se quiere evitar, pues la defensa está justificada por su necesidad y no por la proporcionalidad mencionada [SSTS de 1 de abril de 2004 (Tol 420790) y de 14 de abril de 2005 (Tol 639155)].
b. Que el medio utilizado para la defensa deba ser el necesario (racionalmente) no supone en modo alguno que se exija para la legítima defensa una exacta igualdad de medios de ataque y de defensa. Tradicionalmente la jurisprudencia interpretó la necesidad racional del medio empleado exigiendo la identidad de los medios de ataque y los medios de defensa (de tal manera que si un sujeto agredía con una navaja sólo era racional la defensa con otra navaja de similares características). Esta línea es rechazada en la actualidad porque no es humano exigir al que ve en peligro su vida que mida con un metro hasta dónde puede llegar con su reacción: hay que situarse en el lugar del que se defiende para calibrar si en aquellos momentos (de angustia) tuvo el sujeto (en su falta de serenidad) necesidad de utilizar el medio que utilizó [ya desde las STS de 22 de marzo y 30 de septiembre de 1983. También, por todas, STS de 24 de febrero de 2000 y 22 de julio de 2005 (Tol 725646)]. Se trata de un juicio derivado de una perspectiva "ex ante" [STS 14 de abril de 2005 (Tol 639155)]
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Los ejemplos pueden multiplicarse:"... Ante la agresión que recibió el recurrente de una "fuerte patada" en el pecho, la reacción de éste, que fue echado hacia atrás, de lanzar un puñetazo al rostro (no precisamente dirigido a la boca como se afirma en la fundamentación), constituye una reacción proporcionada —desde la legitimidad e incluso necesidad de la respuesta—, pues al igual que la agresión que recibió, no se utilizaron armas o instrumentos. Se contraatacó con el empleo de una extremidad superior (puñetazo) cuando fue atacado con una extremidad inferior (patada). Ciertamente el resultado de la rotura de una pieza dental, puede estimarse como una consecuencia no necesaria de todo puñetazo, aunque puede acompañarlo, pero su ocurrencia no patentiza desproporción del medio de reacción empleado, sino que su intención fue repeler el ataque por el medio racional que tuvo "a mano" que fue proporcionado desde la legitimidad y necesidad de responder a la agresión y desde la propia entidad del injusto ataque recibido" [STS de 1 de abril de 2004 (Tol 420790)]. "En este caso, no cabe considerarla falta de racionalidad o de proporcionalidad (adecuación) en el escenario circunstanciado en que se produjeron los hechos por el mero dato de que en la situación indubitada de "necesitas defensionis" y ante una agresión inminente de varias personas con objetos peligros (como son las banquetas) el acusado respondiera lanzando un vaso de cristal a la cara de Carlos Alberto" [STS 14 de abril de 2005 (Tol 639155)]. En una pelea entre varios sujetos contra un discapacitado, el acusado sale de un bar para defender al discapacitado y utiliza un cuchillo para repeler la agresión. Entiende el Tribunal que el medio elegido era racional, "ya que era objeto de un brutal ataque por varias personas, al punto que cayó al suelo perdiendo el conocimiento, como se relata en el "factum", y cuando se reanima, reincorporándose, no hace más que refugiarse en el bar, de donde había salido para defender al discapacitado (Armando), y en esa situación, le siguió uno de los injustos agresores (Hugo), con intención de seguir acometiéndole, por lo que hubo de tomar un instrumento idóneo para su defensa, como era un cuchillo, para impedir la continuación de la agresión" [STS de 22 de julio de 2005 (Tol 725646)].
No obstante, si existen varios medios de defensa, el agredido debe utilizar los medios que sean menos lesivos para los bienes jurídicos del agresor (principio de mínima lesividad del agresor). En efecto, "para establecer la necesidad racional del medio empleado en la defensa, no sólo cuenta la naturaleza y características del instrumento defensivo, sino también la posibilidad de acudir a otras alternativas defensivas que aminoren o eviten el mal que se pueda causar con el ejercicio legítimo de la actitud defensiva" [STS de 20 de mayo de 2004 (Tol 443454)]. Por ejemplo, si basta con exhibir el arma, no hace falta disparar; el disparo al aire es preferible al disparo al cuerpo; el disparo a una zona no vital es preferible al disparo a una zona vital, etc. La elección de un medio más lesivo en detrimento de otro u otros posibles menos lesivos, integra el llamado exceso intensivo en la legítima defensa que impide la aplicación de la eximente completa. "Fue objeto de una agresión ilegítima, súbita e inopinada por parte de los dos hermanos Fermín y Gregorio, quienes no portaban arma alguna. Aquél, para dar respuesta, se valió de un machete de 23 centímetros de hoja que tenía en el interior de su vehículo, hiriendo en el brazo a Fermín y en la cara a Gregorio, rompiéndose, por tanto, toda relación de proporcionalidad en los medios empleados para defenderse" [STS de 20 de mayo de 2004 (Tol 443454)]. De todos modos, como veremos, la jurisprudencia ha considerado que no pocas veces el exceso defensivo puede ser cubierto por un error de prohibición o por un estado pasional asténico —del que es prototipo el miedo insuperable (STS de 24 de febrero de 2000), excluyéndose no la ilicitud del hecho, aunque sí la culpabilidad del autor.
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DELITOS DE ACCIÓN: LA ANTIJURIDICIDAD (I)
c\ La falta de provocación suficiente por parte del defensor
Tema 18
El tercer requisito objetivo, de carácter secundario, que exige la ley es la falta de provocación suficiente por parte del defensor. Este requisito es calificado por la doctrina como perturbador, ya que no hay acuerdo a la hora de delimitar su contenido. En efecto, por un lado, es preciso conocer cuándo la gravedad de una conducta es de tal "suficiencia" para que pueda ser calificada de provocación. Se entiende que este concepto es de carácter gradual y se "mueve entre aquella conducta que no constituye agresión ilegítima como límite máximo, ni una simple des valoración ético-social como límite mínimo" {Iglesias Río).
Delitos de acción. La antijuridicidad
Por ejemplo, se ha entendido que"... no puede hablarse de que mediase provocación suficiente por parte del Sr. A, ya que si bien, en un primer momento, penetró en el establecimiento propiedad del Sr. B y de su esposa D.a C, teniendo un incidente con ésta, lo cierto es que el mismo había culminado cuando sobrevino la agresión ilegítima del Sr. B, debiendo, en cualquier caso, afirmarse que dada la leve entidad del episodio con la mujer —motivado no se olvide por que el Sr. A vio salir a su hija llorando del establecimiento propiedad de la Sra. C— aun en el supuesto de que se hubiera entendido que medió provocación por parte de quien sufrió la agresión ilegítima, la misma no podría calificarse de suficiente como para justificar tan contundente reacción como la que materializó el acusado B [SAP de Barcelona de 14 de enero de 2004 (Tol 345775)].
Por otro lado, el alcance de las conductas provocadoras relevantes para evitar la exención de responsabilidad criminal pueden ser tanto provocaciones dolosas, como provocaciones imprudentes, pero tienen que ser de tal entidad que lleven a iniciar una agresión ilegítima. Se entiende por provocación dolosa aquella manipulación intencional —con dolo directo o eventual— que realiza el autor, con la esperanza y el deseo de conseguir que el provocado realice una agresión ilegítima. De esta manera podrá causar daño — lesionar, matar, etc.— bajo la excusa de que lo hace amparado en la causa de justificación de legítima defensa. Ejemplo: A, con intención de lesionar a B, desarrolla un plan en el que le dice a B que los compañeros de clase creen que ha copiado en el examen y que por eso ha sacado tan buena nota. Le dice esas palabras conociendo que es una persona muy orgullosa, que tiene un carácter agresivo y que con seguridad va a reaccionar agrediéndole. Los supuestos de provocación imprudente abarcan aquellos casos en los que, sin saberlo, se causa una agresión ilegítima no planeada intencionalmente. Ejemplo: A está arreglando las macetas de su terraza y tropieza con una silla empujando una maceta hacia la calle. La maceta se precipita al vacío cayendo a diez centímetros de B, quien enfurecido sube al piso de A con la intención de agredirle.
(II)
B. £1 estado de necesidad justificante El estado de necesidad es, en el sentido jurídico más general de la expresión, un estado de peligro actual para intereses legítimos que sólo puede ser conjurado mediante la lesión de los intereses legítimos de otro (Jescheck). Sin embargo, el estado de necesidad comprende supuestos de muy diversa naturaleza y configuración: en este sentido, del art. 20, 5 9 CP se deducen dos eximentes de naturaleza y efectos distintos en función de los bienes o intereses en conflicto: el estado de necesidad justificante y el estado de necesidad absolutorio. 1. El estado de necesidad justificante se caracteriza porque entre los bienes o intereses en conflicto existe una diferencia sustancial de valor, y se salva el de mayor valor sacrificando el de menor valor (principio del interés preponderante). En estos casos, el legislador autoriza la conducta, esto es, la justifica y la considera lícita. Así lo pone de manifiesto la jurisprudencia cuando afirma que el estado de necesidad "tiene su origen en una situación o riesgo de hecho, de tipo general, para escapar del cual se ejecuta otro mal menos perjudicial que cede ante la prevalencia del primero" [STS de 17 de marzo de 2009 (Tol 1486840)1 Por ejemplo, un sujeto sustrae una barra de pan para no morir de hambre (hurto famélico). Como los intereses en conflicto en este supuesto son la propiedad (sustracción de pan) y la integridad física o incluso la vida (morir de hambre), y estos últimos son de mayor valor, la conducta estaría justificada. También estaría justificada la conducta del sujeto que para trasladar a su hijo al hospital, pues se ha atragantado con la comida, sustrae el vehículo de su vecino porque su propio vehículo ese día se encontraba en un taller de reparación.
2. El estado de necesidad absolutorio, por el contrario, se caracteriza porque los bienes jurídicos o intereses en conflicto son de muy similar valor (no existe un interés preponderante). En estos casos, cuando se salva uno a costa de la lesión de otro, la conducta no puede estar justificada. Tampoco puede considerarse que la culpabilidad del autor esta excluida si éste ha sido accesible al mandato normativo. Sin embargo, en estos supuestos se considera que no existen razones político-criminales que aconsejen la imposición de la pena y, al ser ésta innecesaria, la conducta no será punible (esta modalidad de estado de necesidad constituye, por consiguiente, una excusa absolutoria). En un naufragio quedan dos supervivientes y un solo flotador. Se plantea el conflicto entre la vida de uno y la del otro, pues ninguno de los dos sabe nadar. Ante esta situación, uno de ellos le quita el flotador al otro salvando su vida. El otro náufrago muere ahogado. En este caso el conflicto enfrenta a dos bienes de igual valor, la vida de un náufrago y la del otro. La conducta del náufrago que sobrevive ha sido típica y antijurídica (ilícita); también el autor es culpable (si la otra persona hubiera sido
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DELITOS DE ACCIÓN. LA ANTIJURIDICIDAD (II) un hijo, por ejemplo, el autor hubiera podido cederle el salvavidas y dejarse morir). El hecho es delito. Pero eso no significa que al autor se le vaya a imponer una pena.
El estado de necesidad justificante reviste dos modalidades diferentes: El estado de necesidad por colisión de bienes o intereses y el estado de necesidad por colisión de deberes. A continuación se analizan sus características y requisitos. a. El estado de necesidad por colisión de bienes o intereses a'. La existencia de una situación de necesidad a. El primer requisito del estado de necesidad justificante es la existencia de una situación de necesidad. Este requisito tiene carácter esencial, siendo el resto accidentales. Por tanto, para que la causa de justificación concurra de forma completa es preciso que se den todos sus requisitos. Si falta alguno de ellos, excepto la situación de necesidad, habrá que apreciar una eximente incompleta (art. 20, 5 2 en relación con el art. 21, 1- CP) con las consecuencias penológicas que se establecen en el art. 68 CP. El Código Penal no ofrece una definición de lo que hay que entender por situación de necesidad, pero la jurisprudencia de manera reiterada ha afirmado que para su existencia es preciso la pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso que haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido [por todas: STS de 18 de noviembre de 2009 (Tol 1768852)1 La penuria económica puede dar lugar a un estado de necesidad cuando determine la pérdida, falta o disminución de bienes básicos como alimentos, vivienda o asistencia médica [STS de 14 de diciembre de 1998,30 de octubre de 2000 (Tol 117693) y 30 de octubre de 2000 (Tol 117). Los tribunales han entendido que no hay situación de necesidad porque no existe una situación angustiosa e inminente de puesta en peligro de bienes jurídicos en el caso, por ejemplo, de una apropiación indebida por estrechez económica. En concreto, en el caso de lomar dinero público para aliviar su penuria económica o para alcanzar el nivel de gasto a que estaba acostumbrada, no se aprecia el dato primordial del peligro de daño a bienes esenciales, porque la estrechez o la penuria económica que señala la sentencia no significa que hubiese peligro de pérdida, falta o disminución de bienes básicos para la acusada y su familia, como alimentos, vivienda, vestidos, asistencia médica, máxime cuando sus ingresos y los de su esposo, próximos a los 1800 euros mensuales, suponían más del quíntuplo del salario mínimo interprofesional, por lo que la penuria o estrechez económica que señala la sentencia debe entenderse como una disminución de la capacidad adquisitiva de la acusada, que redujo su nivel habitual de gastos, que no determinó la amenaza del mal de la privación de elementos esenciales para la vida doméstica, y que no justificaba por tanto las distracciones hechas por la acusada de los fondos públicos que tenía a su alcance. [STS de 14 de diciembre de 1998 (7b/ 77775)]. Tampoco origina una situación de necesidad el desempleo, sin más connotaciones (por todas: SSTS de 30 de octubre de 1989 y 30 de abril de 1991).
b. La realización de la conducta típica debe ser absolutamente imprescindible para evitar el mal que se quiere conjurar, dada la imposibilidad de reme-
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diarlo por medios lícitos [SSTS de 23 de junio de 2003 y 10 de febrero de 2005 (Tol 526580)]. Ello implica que no se podrá alegar el estado de necesidad si el bien jurídico se hubiera podido salvar de otro modo. En el supuesto de vender droga para conseguir dinero con el que poder consumirla, "la comisión del delito no es necesaria, pues el acusado no se encontraba tan afectado como para que le hubiera sido imposible acudir a un centro de terapia especializada" [SSTS de 16 de agosto de 1982 y de 29 de noviembre de 2004 (Tol 526570)].
c. El mal que se quiere evitar puede ser propio o ajeno. Así, en función de los sujetos en cuyo favor se haya actuado, puede hablarse de un mal propio o ajeno, dependiendo de si el bien jurídico salvado es de titularidad del autor del hecho o de un tercero. Cuando es ajeno aparece la figura de auxilio necesario, esto es, alguien resuelve una situación de necesidad de otra persona lesionando un bien jurídico ajeno. Por tanto, en lugar de actuar el necesitado lo hace un tercero. La ley no establece qué personas pueden realizar el auxilio necesario; no se exige que sea, por ejemplo, un pariente o una persona vinculada al necesitado. De ahí que, al no existir ninguna limitación, el auxilio necesario puede llevarlo a cabo cualquier persona, incluso un extraño (sería el caso del médico que roba un vehículo de motor ajeno para trasladar a un enfermo muy grave al hospital). b'. Que el mal causado sea menor que el que se trata de evitar Este requisito —que exista una diferencia esencial de jerarquía entre los bienes o intereses en conflicto- exige una ponderación en la que hay que tomar en consideración todos los factores que rodean el conflicto (valoración integral del hecho). a. Desde luego hay que tomar en consideración la valoración jerárquica (y estática) de los intereses enjuego. La jurisprudencia, de manera constante, aclara que para saber si un bien es de mayor o menor valor que otro hay que atender a la gravedad de las penas con las que se conmina su lesión: en efecto, el ordenamiento jurídico proporciona criterios de ponderación que se pueden extraer de la protección que se otorga a cada uno de los bienes que se protegen, materializándose en la mayor o menor gravedad de las penas previstas por la ley. Por ejemplo, y en una época de carencia de servicios sociales, estaba justificada la conducta del que roba para comer (STS de 7 de febrero de 1958) ya que la vida (protegida en el art. 138 CP) se valora más que la propiedad (protegida, por ejemplo, en el art. 242 CP). Del mismo modo están justificadas las conductas del que comete una apropiación indebida para sufragar los gastos de hospital de un hijo gravemente enfermo (STS de 29 de mayo de 1979); de quien falsifica recetas médicas para conseguir analgésicos para un enfermo terminal (STS de 18 de diciembre de 1963); del que sustrae dinero para pagar un alquiler y evitar el desahucio (STS de 25 de abril de 1983); del médico que, ante elriesgoque ello supone, informa sobre el peligro de contagio que ofrece uno de sus pacientes, etc.
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b. También hay que tomar en consideración, desde una perspectiva dinámica, el merecimiento de protección de los intereses en conflicto en una determina situación. Desde este punto de vista, no se está autorizado para evitar males queridos por el Derecho (por ejemplo, no está justificada la fuga de la cárcel (quebrantamiento del condena del art. 468 CP) para recobrar la libertad; ni se puede alegar estado de necesidad frente a quien está actuando en legítima defensa. Tampoco se esta autorizado para proteger bienes jurídicos que no deben serlo en esa concreta situación. Por ejemplo, y aunque la vida sea un valor superior a la libertad, no se puede provocar un aborto a una mujer contra su voluntad para evitar un riesgo para su vida ya que, para que no se produzcan tratamientos coactivos, la acción de salvamento está condicionada al consentimiento del paciente (art. 13 de la LO 2/2010). Por esa misma razón, no es posible tampoco alimentar coactivamente al que libre y voluntariamente está en huelga de hambre (salvo los casos de sujeción especial del huelguista —un recluso— a la Administración penitenciaria, que tiene el deber legal de velar por la salud de los internos y de impedir que estos se causen daños a sí mismos —STC de 27 de junio de 1990); ni se puede hacer una transfusión de sangre vital contra la voluntad del paciente que por sus convicciones religiosas se niega a recibirla. Una aparente excepción a lo expuesto se encuentra en el deber que incumbe a toda persona de evitar el suicidio ajeno: si alguien observa que un desconocido se va a arrojar desde lo alto de un bloque de pisos, debe hacer todo lo posible por evitarlo, pues de no hacerlo incurriría en un delito de omisión del deber de socorro. Pero ello se debe a que respecto de la persona que se va a suicidar desconocemos si lo hace libremente u obligada; si está mentalmente sana o no, etc., y es este desconocimiento el que debe llevarnos a actuar.
c. En el proceso de ponderación de los intereses en conflicto también es imprescindible tener presente que el medio utilizado para resolver el conflicto debe ser "socialmente adecuado", esto es, debe ser congruente con los valores fundamentales del grupo social. No estaría justificada la conducta del médico que para salvar la vida de un paciente terminal le sustrae a otro paciente un órgano no vital (unriñon)para trasplantárselo a aquél. En este caso el medio empleado para resolver el conflicto no es "socialmente adecuado" ya que supone una infracción grave del respeto debido a la dignidad de la persona (no es posible instrumentalizar la integridad física de una persona, que es un fin en sí mismo, aunque sea para salvar la vida de otro). Tampoco es socialmente adecuado traficar con droga para salir de una situación de necesidad económica. Sin embargo, y de manera muy excepcional, se ha aplicado una eximente incompleta en el caso del sujeto que realizó un viaje con droga (cocaína) para obtener dinero con el que operar a un hijo gravemente enfermo. En efecto, se afirma que "en el presente supuesto se dan circunstancias relevantes y excepcionales que justifican la estimación de la eximente incompleta: A) un hijo del acusado padece una gravísima enfermedad en el cerebro que precisa intervención quirúrgica a la mayor brevedad; B) el importe de esta urgente operación es de 9.000 dólares; C) el acusado solicitó a tal fin un préstamo que le fue denegado por la entidad bancaría. La reunión de estos datos reflejan las exigencias del conflicto propio del estado de necesidad: a la extrema gravedad e inminencia del mal, se añade la imposibilidad de evitarlo por el único medio lícito y eficaz de pagar la intervención quirúrgica, una vez fracasado el intento de obtener su importe. No se trata aquí, como tantas otras veces, de una situación de pobreza más o menos real y de difusos contornos, de difícil encaje dentro de un verdadero conflicto grave y actual entre bienes jurídicos concretos, sino ante una angustiosa necesidad de obtener con rapidez un dinero imprescindible para salvar la vida de un hijo en inminente peligro de muerte'' (SAP de Madrid de 14 de julio de 2008 (Tol 1366873)]. No se estimó la eximente de estado
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de necesidad, ni completa, ni incompleta, en el grave hecho de transportar de 2 kilogramos de cocaína, y la necesidad de allegar fondos para mantener una acusación en un pleito penal contra el ex marido de la acusada, máxime cuando la jurisdicción penal de su país de origen posee un sistema público de acusación [STS de 7 de mayo de 2009 (Tol 1564647)].
Sí se considera socialmente adecuado salvar la vida de una persona secuestrada por una banda terrorista mediante el procedimiento de pagar el rescate que la banda exige para su liberación. El pago del rescate supone, que duda cabe, una colaboración con banda armada (576 CP), pero tanto en la familia que paga el rescate como en el mediador de la familia, concurriría la causa de justificación de estado de necesidad [STS de 5 de diciembre de 1994 (Tol 402927)]. La situación sería distinta para el "interlocutor" de la banda [STS de 17 de noviembre de 1994 (Tol 404903)1 c. Que la situación de necesidad no hay sido provocada intencionadamente por el sujeto Quien de manera voluntaria se coloca en una situación de necesidad (o coloca a un tercero en esa misma situación) no puede aprovecharse de esta causa de justificación. Es preciso destacar que las consecuencias jurídicas de la ausencia de este requisito no son una cuestión pacífica en nuestra doctrina, pues no hay unanimidad a la hora de afirmar si se trata de un requisito esencial o secundario. La doctrina considera que no debe apreciarse esta causa de justificación, ni en su modalidad incompleta, en aquellos casos en que el sujeto provoca intencionadamente la situación de necesidad. Supongamos que un sujeto provoca intencionadamente un incendio con el propósito de lesionar a su vecino y, aparentando la existencia de un conflicto de intereses entre su vida y la integridad física del vecino, lo lesiona intentando ampararse después en una situación de necesidad.
Sin embargo, si el sujeto lo que provoca intencionadamente es una situación de la que se deriva, sin pretenderlo, un conflicto de intereses, se podría apreciar una causa de justificación incompleta. Así ocurriría, por ejemplo, si un sujeto provoca intencionadamente un incendio en su propiedad con la finalidad de cobrar un seguro, y cuando está prendiendo el fuego se ve envuelto entre las llamas y para salvar su vida sale corriendo lesionando a un vecino que se encontraba en el rellano de la escalera.
El precepto penal hace referencia a la provocación intencionada (dolosa) de la situación de necesidad. Por ello, surge la cuestión del tratamiento jurídico que debe darse a los supuestos en los que la situación de necesidad se provoca de una manera imprudente.
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DELITOS DE ACCIÓN. LA ANTIJURIDICIDAD (II) Por ejemplo, alguien realiza un adelantamiento imprudente y se encuentra con un camión que viene de frente. Para salvar su vida, se desvía hacia un lugar donde hay varías motos aparcadas a las que causa daños. En estos casos debe aplicarse la teoría de la actio libera ¡n causa. Esto es, si se observa que, en un momento anterior a la situación de necesidad, el sujeto se ha colocado imprudentemente en ella, entonces se le debe atribuir el resultado imprudentemente provocado.
d\ Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, la obligación de sacrificarse No pueden invocar el estado de necesidad determinados profesionales que están obligados a soportar ciertos riesgos por su función social. Los bomberos pueden sufrir lesiones al apagar un incendio; un policía puede resultar lesionado en la detención de un delincuente; un militar puede resultar herido o muerto en un combate. Sin embargo, estos profesionales no pueden alegar el estado de necesidad justificante para incumplir sus obligaciones.
Existe un preponderante interés social que obliga a que estos profesionales tengan que sacrificarse. Pero ello sólo en el caso de que concurran dos requisitos: en primer lugar, que ese deber de sacrificio se encuentre especialmente vinculado a un determinado oficio o cargo —no es suficiente un deber genérico, como la caridad o el deber social de ayudar a los demás; en segundo lugar, que se trate de un deber jurídico, es decir, basado en la normativa (estatutos, reglamentos, etc.) de cada profesión. b. El estado de necesidad por colisión de deberes La existencia del estado de necesidad por colisión de deberes se deduce ya del propio tenor literal del art. 20, 5Q CP, que expresamente prevé la posibilidad de que el sujeto, para evitar un mal propio o ajeno, lesione un bien jurídico de otra persona (estado de necesidad por colisión de bienes o intereses) o infrinja un deber. Ejemplos: El conductor de una UVI móvil acude, a una velocidad excesiva, al encuentro de un herido de extrema gravedad. El conflicto se plantea entre su deber de acudir lo más rápidamente posible para prestar la asistencia sanitaria requerida y el deber de conducir prudentemente; el policía trata de liberar a la niña que ha sido secuestrada y que ha localizado en un zulo, aún a costa de poner en peligro su vida y su integridad física por lo arriesgado del rescate, dada la posibilidad de que los secuestradores vuelvan en poco tiempo.
La diferencia fundamental que existe entre el estado de necesidad por colisión de bienes o intereses y el estado de necesidad por colisión de deberes reside en que, en la colisión de deberes, aunque sean de igual jerarquía, el cumplimiento de uno de ellos tiene efecto justificante: en todo caso se ha cumplido un deber y el comportamiento no debería ser antijurídico. Este punto de vista no es compartido, sin embargo, por un sector considerable de la teoría, que ante
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la colisión de deberes de igual jerarquía no reconoce al cumplimiento de uno de ellos efecto justificante. Esta posición no resulta sin embargo convincente, pues el orden jurídico no puede poner a una persona ante el dilema de obrar de una forma u otra bajo la amenaza de que, de todos modos, lo hará antijurídicamente (Bacigalupo Zapater). C. El cumplimiento de un deber y el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo La eximente de cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo, prevista en el art. 20, 79 CP, viene a expresar un principio tan evidente que parece obvio declararlo: quien obra conforme a Derecho no se comporta antijurídicamente. Su generalidad es notoria: hace referencia a todo el Derecho público y privado y manifiesta la unidad del orden jurídico, entre cuyas diversas partes no puede haber contradicciones (Antón Oneca). Por ello, esta eximente consagra una cláusula general de la justificación penal, a la vez que subsidiaria o residual respecto a las demás, con lo que se evidencia la unidad del ordenamiento jurídico y que el sistema de fuentes de la justificación no es cerrado, sino abierto a la totalidad del ordenamiento jurídico, ya que cualquier rama jurídica puede ser fuente indirecta del Derecho Penal cuando prevea alguna autorización para realizar un tipo penal. El reconocimiento legal de un principio tan obvio ha hecho que la doctrina considere superflúa a esta eximente, a la que se considera una simple manifestación del estado de necesidad (Bacigalupo Zapater), por lo que se propuga su derogación. De este modo, el ejercicio de derechos reconocidos en leyes no penales con eficacia justificante pasarían a engrosar el estado de necesidad por colisión de intereses (art. 20,5 o CP, en relación, v. gr., con el art. 1600 Cciv), mientras que el cumplimiento de deberes justificantes exigidos en normas extra-penales pasarían a formar parte del estado de necesidad por colisión de deberes (art. 20, 5o CP, en relación, v. gr, con el art. 5 LOCFSE). Sin embargo, esta razonable propuesta —generalmente aceptada en el Derecho Comparado— no ha sido aceptada por nuestro legislador.
a. Cumplimiento de un deber Esta causa de justificación implica "la ejecución de una conducta obligada por el Derecho, que la impone a su autor, y que, además, es una conducta penalmente típica que supone la lesión o menoscabo de un bien jurídico protegido por la Ley" [STS de 20 de mayo de 2008. (Tol 1331004). Una característica común a todos los supuestos contemplados en esta causa de justificación, por consiguiente, debe ser la continua remisión a normas jurídicas extrapenales a través de las cuales se deberá determinar la presencia o no del deber jurídico de la profesión bajo el que se actúa. Para saber cuando un policía, un médico, un abogado, un inspector de hacienda, un arquitecto, un encargado de obra, un juez o un funcionario actúan dentro de sus competencias es preciso conocer
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DELITOS DE ACCIÓN. LA ANTIJURIDICIDAD (II) la normativa específica dónde se regulan sus competencias y atribuciones, esto es, la regulación laboral, administrativa, etc. de cada una de estas profesiones, pues sólo manteniéndose dentro de ese estatuto jurídico sus conductas pueden estar justificadas. Por su especial trascendencia en la sociología jurídica, centraremos nuestra atención en los problemas derivados del uso de la violencia por parte de la autoridad.
Los casos más importantes de cumplimiento de un deber son aquellos relacionados con las obligaciones impuestas a cargos públicos, cuyo efectivo cumplimiento supone la vulneración de un bien jurídico perteneciente a un tercero. Sin embargo, bajo ciertos requisitos esas conductas estarán justificadas. Como es sabido, el Ordenamiento Jurídico vincula a ciertos cargos públicos (pertenecientes a los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado) el ejercicio de la coacción Estatal para velar por el cumplimiento de la ley, la seguridad pública, la prevención de delitos, etc. Para ello, los autoriza a utilizar medios violentos, pudiendo incluso hacer uso de las armas reglamentarias. Surge de esta forma el problema de determinar cuándo y cómo el agente de la autoridad puede ejercer la fuerza justificadamente en cumplimiento de su deber. 1. La jurisprudencia ha puesto de manifiesto de manera reiterada que la licitud del ejercicio de la violencia por parte de la autoridad esta subordinada a los siguientes requisitos: A. 1. El sujeto activo ha de ser Autoridad o Agente, y esta condición orgánica debe ser también funcional, es decir, que en el momento de los hechos debe encontrarse en el ejercicio efectivo del cargo, de manera presente, activa y manifiesta, y que entre sus competencias tenga asignada el uso de la fuerza. En esos casos, "si el agente está fuera de servicio, las exigencias para legitimar la actuación del sujeto activo han de ser aún más rigurosas, pues habrá que sopesar no sólo el grado de peligrosidad o de trascendencia insertos implícitamente en la presunta actuación delictiva que se quiere abortar, sino también las obligaciones que intrínsecamente acompañan al Agente de la Autoridad, según la LOFCSE de 13 de marzo de 1986, como función imprescindible de la representación que ostenta cualquiera que sea el lugar y tiempo" (art. 5,4 LOFCSE), [STS de 20 de mayo de 2008 (Tol 1331004)].
B. Que la actuación policial, en el caso concreto, responda a los principios de necesidad, congruencia, oportunidad y proporcionalidad. La LOFCSE de 13 de marzo de 1986, señala que el uso de la fuerza debe ajustarse a los principios de necesidad, congruencia, oportunidad y proporcionalidad en la utilización de los medios a su alcance (art. 5,2 c). Todo ello responde al mandato del art. 104 de la Constitución y se inspira en las líneas marcadas por la "Declaración de la Policía" hecha por el Consejo de Europa el 8 de mayo de 1979 y por el "Código de conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la Ley", aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 17 de diciembre de 1979. Por su parte, el art. 5, 2 d) puntualiza que "solamente deberán utilizarse las armas en situaciones en que exista un riesgo racionalmente grave para su vida, su integridad física o la de terceras personas, o en aquellas circunstancias que puedan suponer un graveriesgopara la seguridad ciudadana y de conformidad con los principios a los que se refiere el párrafo anterior".
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El principio de necesidad de la fuerza opera en dos momentos diferentes: por un lado, la necesidad del uso de la fuerza en abstracto o cualitativa y, por otro, la necesidad del uso de la fuerza en concreto o cuantitativa. a. La necesidad abstracta del uso de la fuerza exige comprobar el primer requisito anteriormente señalado, es decir, que el sujeto tenga la condición orgánica y funcional. Por tanto, es preciso que sea un miembro de la Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y que entre sus funciones tenga atribuido el uso de la fuerza. Para comprobar la condición funcional hay que atender al art 5, 2 d) LOFCSE: "solamente deberán utilizarse las armas en situaciones en que exista un riesgo racionalmente grave para su vida, su integridad física o la de terceras personas, o en aquellas circunstancias que puedan suponer un grave riesgo para la seguridad ciudadana y de conformidad con los principios a los que se refiere el párrafo anterior". En el párrafo anterior (art. 5, 2 c) se contemplan los "principios de congruencia, oportunidad y proporcionalidad en la utilización de los medios a su alcance". Todo ello responde al mandato del art. 104 de la Constitución y se inspira en las líneas marcadas por la "Declaración de la Policía" hecha por el Consejo de Europa el 8 de mayo de 1979 y por el "Código de conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la Ley", aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 17 de diciembre de 1979. Si falta la necesidad en abstracto del uso de la fuerza se producirá un exceso extensivo de la violencia, una extralimitación de la violencia estatal que no puede quedar amparada por la causa de justificación de cumplimiento de un deber."... En efecto, podrá entenderse justificado que, en un primer momento, uno de los Guardias Civiles exhibiera su pistola reglamentaria cuando se acercó, en unión de su otro compañero para identificar a los dos jóvenes, pero la actuación posterior de ambos al agredir a los jóvenes, cuando no había situación real de peligro, no habían mostrado la más mínima oposición ni reacción violenta y su carencia de armas era patente, constituye un atentado, al menos, leve contra la integridad moral de aquellos, que no permite su justificación por no existir necesidad en abstracto de uso de violencia. [STS de 2 de noviembre de 2004 (Tol 526565)].
b. La necesidad concreta del uso de la fuerza. Una vez comprobada la concurrencia de los presupuestos que permiten el uso de la fuerza en abstracto, hay que valorar la concreta violencia empleada, para determinar si se ha utilizado sólo la fuerza exigible para controlar la situación. Para que sea de aplicación la eximente es preciso que la violencia utilizada sea la menor posible para la finalidad pretendida, esto es, por un lado, que se utilice el medio menos peligroso, y por otro lado, que ese medio se use del modo menos lesivo posible (todo ello teniendo en cuenta las circunstancias concretas del caso, el grado de resistencia o peligrosidad del sujeto, las posibilidades de actuación de que dispusiera el agente de la autoridad y el criterio de la proporcionalidad de los intereses en conflicto). En algunos casos puede faltar la necesidad concreta del uso de la fuerza, produciéndose lo que se denomina un exceso intensivo de la violencia. Ello implica que el medio violento utilizado no es el menos lesivo para el ejercicio de la función pública y, por tanto, se trata de un medio desproporcionado. Si falta la necesidad concreta del uso de la fuerza se deberá afirmar la antijuridicidad de
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DELITOS DE ACCIÓN. LA ANTIJURIDICIDAD (II) la conducta y apreciar solamente una eximente incompleta utilizando, para ello, el art. 21, 1 a en relación con el art. 20, 7o CP y art. 68 CP En este sentido, la STS de 14 de mayo de 1998 estimó la eximente incompleta al considerar que quebraba la ordenación del medio (necesidad concreta) por resultar absolutamente desproporcionada la actuación enjuiciada, dado que no existía una actitud peligrosa o grado de resistencia de suficiente entidad como para repelerla contundentemente y existían otros medios distintos con los que logar la misma consecuencia (el acusado, que junto con otros tres compañeros del Cuerpo Nacional de Policía patrullaba por procedió a registrar las chaqueta de María José N.N., como presunta vendedora de droga, en cuyo momento ésta arrojó al suelo una cajita conteniendo varias papelinas de heroína, con un peso de 03 gramos, tratando María José de evitar que las recogiese el acusado pisándolas, y éste de evitarlo, para lo cual la golpeó en varias ocasiones con la defensa hasta que la detuvo, produciéndole lesiones que requirieron varias asistencias facultativas con tratamiento médico).
2. Los disparos de advertencia, de intimidación o los que se dirigen a inmovilizar un vehículo están autorizados, pero el agente debe tener sumo cuidado de que no alcancen a ninguna persona. Si alguien resulta alcanzado, el resultado producido puede ser imputado a título de imprudencia. Se registra a una persona con el arma en la mano, sin ponerle el seguro, por lo que la pistola se dispara causando lesiones al registrado (lesiones imprudentes —STS de 30 de septiembre de 1985); se dispara a la rueda trasera de una motocicleta y se alcanza a la persona que iba sentada detrás, a la que se mata (caso Trebujena, homicidio imprudente —STS 17 de febrero de 1986); se dispara admonitoriamente al que huye tras abandonar el vehículo que intentaba robar, alcanzándolo y causándole la muerte (STS 16 de diciembre de 1991).
3. Algunos casos de muertes dolosas han recibido un muy discutible tratamiento atenuado en la jurisprudencia. Tales serian el caso de Casas Viejas (STS de 23 de enero de 1936) o el Caso Almería (STS de 16 de mayo de 1983). b. Ejercicio legítimo de un derecho El ejercicio legítimo de un derecho del art. 20, 79 CP constituye una autorización particular y específica para la realización de un tipo penal recogida en cualquier sector del Ordenamiento Jurídico. Así, por ejemplo, el que ha realizado una obra en cosa mueble tiene derecho a retenerla hasta que se le abone el trabajo realizado (art. 1600 Cciv); conforme a su estatuto jurídico, los médicos están autorizados a realizar internamientos coactivos en establecimientos psiquiátricos; los abogados pueden realizar imputaciones que afecten al honor de un testigo y lo desprestigien para defender a su cliente; el boxeador puede lesionar a su adversario en un combate, etc.
1. Una de las manifestaciones más importante (y más discutida) de esta causa de justificación es el derecho de corrección que tienen los padres respecto de sus hijos menores de edad con un fin educativo (un derecho que se puede delegar permitiendo la corrección de niños ajenos —v. gr, caso de los maestros). La Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopción Internacional, modificó el art. 154 Cciv eliminando la referencia a que los padres podían "corregir razo-
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nable y moderadamente" a sus hijos y sustituyéndola por la de que los padres tienen el deber y la facultad de educar a sus hijos, pero "con respeto a su integridad física y psicológica". Por consiguiente, en el ejercicio del derecho de corrección, cuando resulte necesario, y para educar a sus hijos menores, los padres pueden emplear castigos proporcionales y moderados —v. gr. un reproche verbal; prohibirle salir a la calle o de su habitación, imponerle tareas domésticas, etc. Lo que se discute, en el fondo, es la posibilidad o no de aplicar castigos físicos (nunca una paliza, pero sí un azote, una bofetada, un cachete). Con anterioridad a la reforma del Cciv, se ha considerado justificada la conducta de dar una bofetada a una hija en el curso de una discusión familiar por su rebeldía ante las normas de educación y convivencia; o la conducta del padre que le dio un "cachete" a su hijo para exigirle que siguiera haciendo los deberes. En la actualidad, estas soluciones posiblemente no serían factibles. Se ha afirmado que un simple golpe no lesivo en los glúteos, un cachete que no deja señal o un golpe que no requiere llevar el niño al médico, constituyen castigos que se mantienen dentro de la proporcionalidad. Sin embargo, y así parece entenderlo también la jurisprudencia, la finalidad de la reforma del Código Civil fue la de evitar todo tipo de correctivofísicoa los niños, con independencia de sus características.
2. Otra expresión de esta causa de justificación es la utilización de vehículos de urgencia (públicos o privados). Debe tenerse en cuenta que el art. 25 LSV establece que tendrán prioridad de paso sobre los demás vehículos y otros usuarios de la vía, pudiendo circular por encima de los límites de velocidad establecidos y estando exentos de cumplir otras normas o señales, en los casos y con las condiciones que reglamentariamente se determinen. En desarrollo de lo anterior, los arts. 68 y 69 RGC concretan que los conductores de los vehículos prioritarios deberán observar los preceptos de este Reglamento, si bien, a condición, como se ha expuesto, de haberse cerciorado de que no ponen en peligro a ningún usuario de la vía, podrán dejar de cumplir bajo su exclusiva responsabilidad las normas (generales de circulación), estando facultados (solamente) para poner de manifiesto su presencia mediante señales acústicas y luminosas, del tal manera que tan pronto perciban dichas señales, los demás conductores adopten las medidas adecuadas para facilitarles el paso. Quiere ello decir que el legislador considera que la causación imprudente de muertes o lesiones de los usuarios de las vías públicas no puede estar justificada por el hecho de que se lleve a cabo en el transcurso de "conductas de salvamento" de otros bienes jurídicos realizadas por vehículos de urgencia (ir matando peatones por el camino, valga la expresión, no es un medio socialmente adecuado de salvarle la vida a nadie) (por todas, vid. STS de 25 de marzo de 1988).
] Tema 19
Delitos de acción. La culpabilidad
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III. LA CULPABILIDAD Para poder afirmar que una acción es constitutiva de delito es necesario comprobar, en primer lugar, que la acción es "típica", esto es, que se adecúa a un tipo penal (doloso o imprudente); además de ello, es necesario comprobar, en segundo término, que la acción típica es también "antijurídica", esto es, que en el caso concreto no está excepcionalmente autorizada por una causa de justificación. Pero de la comprobación de la tipicidad y la antijuridicidad de la acción (pues la tipicidad y la antijuridicidad son cualidades que sólo se pueden predicar de la "acción") solamente es posible deducir que estamos ante una acción "ilícita" (que infringe el Derecho). El carácter delictivo del hecho ilícito (típico y antijurídico) exige comprobar, en tercer lugar, y por último, que ha sido realizado por un "autor culpable" (la culpabilidad es una cualidad que sólo se puede predicar del "autor" del hecho ilícito). De ahí que se defina al delito como una acción ilícita (típica y antijurídica) realizada por un autor culpable. Por ejemplo: matar a otro dolosamente es un hecho típico del art. 138 CP; hacerlo, además, sin que concurra ninguna causa de justificación convierte al hecho típico en antijurídico y, por consiguiente, en ilícito. El hecho será delito si, además, ese hecho (ilícito) de matar a otro sin que concurra ninguna causa de justificación ha sido realizado por un autor culpable.
Por lo tanto, resulta obligado preguntarse ahora: ¿cuándo puede afirmarse, o bajo qué condiciones puede afirmarse, que el autor de un hecho típico y antijurídico es, además, culpable del mismo y, por consiguiente, autor de un delito? Como vimos, generalizadamente se afirma que culpable es el autor que ha podido actuar de otro modo por haber sido accesible al mandato normativo (porque le podía alcanzar el efecto de llamada de atención de la norma). Dicho de otro modo: culpable es el autor que ha podido comportarse con arreglo a Derecho y no lo ha hecho a pesar de haber sido accesible al mandato normativo. Desde este punto de vista, los elementos de la culpabilidad (o condiciones para que se pueda decir que el autor ha sido accesible al mandato normativo) son los siguientes: Primero: Que el autor haya tenido la posibilidad de conocer la ilicitud del hecho, esto es, que haya podido saber que lo que estaba realizando era un hecho ilícito (prohibido con carácter general y no excepcionalmente autorizado). Si falta esta posibilidad, no puede decirse que el autor haya podido motivarse por las normas.
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DELITOS DE ACCIÓN. LA CULPABILIDAD (I) Este requisito se excluye —y por lo tanto el autor no es culpable por no haber sido accesible al mandato normativo— cuando el sujeto ha actuado con "error de prohibición invencible" (art. 14, 3 CP). Ejemplos: a) Aunque la conducta sea típica (art. 253 CP) y antijurídica, no es culpable la persona que se apropia de una cosa perdida desconociendo (de forma invencible) que esa conducta estaba prohibida por el Derecho Penal, b) Aunque su conducta sea típica (art. 138) y antijurídica (por no estar amparada por la legitima defensa del art. 20,4 CP), no es culpable el autor que cree erróneamente (de forma invencible) que su conducta estaba realmente justificada porque creía erróneamente ser víctima de una agresión ilegítima realmente inexistente.
Segundo. Que el autor haya tenido capacidad para comprender la ilicitud del hecho y para actuar con arreglo a esa comprensión, esto es, para adecuar su comportamiento a dicha comprensión. Si falta esta capacidad tampoco puede decirse que el autor haya podido motivarse por las normas. Este requisito se excluye —y por lo tanto el sujeto no es culpable por no haber sido accesible al mandato normativo— cuando el autor es "inimputable", esto es, cuando no tiene capacidad para comprender el significado jurídico de sus actos o no tiene capacidad para adecuar su comportamiento a esa comprensión (art. 20,1 o , 2o y 3o CP). Por ejemplo: a) Aunque su conducta sea típica (art. 138) y antijurídica, no es culpable el autor que mata a su padre porque, debido a una enfermedad mental grave, cree que elimina a una reencarnación del demonio —art. 20,1 o CP; b) Aunque la conducta sea típica (art. 242 CP) y antijurídica, no es culpable el toxicómano que debido a su toxifrenia ha perdido su capacidad de autocontrol y comete un robo para conseguir dinero con el que comprarse droga-art. 20,2o CP).
Formulada la cuestión negativamente, puede afirmarse que las causas que excluyen la culpabilidad del autor son el error de prohibición invencible y la inimputabilidad.
1. Principios fundamentales y reglas básicas de las causas de exclusión de la culpabilidad A diferencia de las causas de justificación (que hacen lícita la realización de la acción típica), las causas de exclusión de la culpabilidad no eliminan ni la tipicidad del hecho ni su antijuridicidad. De ahí que no tenga el mismo efecto jurídico estar exento de responsabilidad criminal por realizar una conducta típica bajo el amparo de una causa de justificación (en este caso no existe delito porque el hecho es lícito: matar a otro en legítima defensa), que estar exento de responsabilidad criminal por realizar una conducta típica y antijurídica de forma no culpable (en este caso no existe delito porque aunque el hecho es ilícito, el autor no es culpable). En ninguno de los dos casos se podrá imponer una pena ya que no existe delito. Pero los restantes efectos jurídicos de la causas de justificación y de las causas que excluyen la culpabilidad, como ya vimos al analizar las reglas básicas de las causas de justificación, son totalmente distintos. 1. Al que actúa amparado por una causa de justificación (mata a otro en legítima defensa) no se le puede imponer ni una pena ni una medida de seguridad, ya que su conducta es lícita; al que actúa de forma típica y antijurídica sin ser culpable (v. gr. mata a otro debido a su enfermedad mental),
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no se le puede imponer una pena, pero sí una medida de seguridad (ya que se conducta es ilícita) (arte. 101 a 103 CP). 2. Al que actúa justificadamente no se le puede exigir responsabilidad civil (el que se defiende legítimamente causando lesiones al agresor, no está obligado a indemnizarlo); al que actúa de forma típica y antijurídica sin ser culpable (mata a otro a causa de su enfermedad mental), sí se le puede exigir responsabilidad civil, ya que se conducta es ilícita (art. 118 CP). 3. Las causas de justificación se trasmiten a los partícipes; las causas de exclusión de la culpabilidad no, ya que la culpabilidad es siempre individual. El que ayuda a otro a defenderse legítimamente está también amparado por la causa de justificación de legítima defensa (art. 20,4o CP); el que está mentalmente sano y ayuda a un enfermo mental a cometer un hecho típico y antijurídico es culpable, ya que no puede beneficiarse de la enfermedad mental ajena. 4. Frente al que actúa de forma justificada (lícita) no cabe la legítima defensa (no es posible defenderse lícitamente frente a una detención legal); frente al que actúa típica y antijurídicamente, aunque de forma no culpable, si es posible la legítima defensa (dentro de ciertos límites, es posible defenderse frente a la agresión ilegítima de un enfermo mental). 5. El error sobre las causas de justificación es relevante ya que determina error de prohibición (el autor realiza la acción típica y antijurídica creyendo erróneamente que su conducta está justificada); el error sobre las causas que excluyen la culpabilidad es irrelevante (no aprovecha al autor mentalmente sano creer erróneamente que el hecho típico y antijurídico lo ha realizado bajo los efectos de una enfermedad mental).
Por ello, el estudio de la culpabilidad se lleva a cabo analizando en primer lugar la posibilidad del autor de conocer la ilicitud del hecho y sólo en segundo término su imputabilidad. Y es que el análisis de la imputabilidad resulta superfluo si previamente logra demostrarse que el autor —por causas ajenas a su enfermedad (!)— ha incurrido en un error de prohibición invencible en el que hubiera podido incurrir cualquiera: en este caso, deberá ser absuelto por error de prohibición invencible. Se trata de no perjudicar al enfermo mental por el solo hecho de serlo: téngase en cuenta que la absolución por haber actuado el autor con error de prohibición invencible no conlleva la imposición de una medida de seguridad, mientras que la absolución por no ser el autor culpable debido a su inimputabilidad puede suponer la imposición de una medida de seguridad. 2. Los elementos de la culpabilidad
en
particular
A. La posibilidad de conocer la desaprobación jurídico-penal del hecho La primera condición de la posibilidad de motivarse por el Derecho (penal) es que el autor haya tenido la posibilidad de conocer la desaprobación jurídicopenal del hecho cometido (conciencia potencial de la ilicitud del hecho): esto significa que para ser culpable el sujeto ha de haber tenido la posibilidad de saber que lo que hacía no estaba jurídicamente permitido, sino prohibido, esto es, que constituía un ilícito, una acción prohibida y no justificada. Esta posibilidad desaparece —y queda excluida la culpabilidad— cuando el autor actúa con error de prohibición invencible (art. 14, 3 CP).
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a. El error de prohibición: concepto y clases Según la doctrina y la jurisprudencia dominantes, el punto de partida para una correcta interpretación del art. 14 CP debe ser el siguiente: superada la antigua distinción entre "error de hecho" y "error de Derecho", el legislador distingue, aunque sin mencionarlos por sus nombres, entre el llamado "error tipo" (en el que falta el conocimiento de los elementos configuradores de la tipicidad, por lo que se excluye el dolo), regulado en el núm. 1 del art. 14, y el denominado "error de prohibición" (o errónea conjetura de estar obrando en términos correctos de licitud) que afecta a la culpabilidad y se regula en el art. 14, 3 CP. El error de prohibición, esto es, la creencia errónea de estar obrando lícitamente, supone que el autor yerra sobre la significación jurídica de su acción, por lo que cree —erróneamente— estar actuando en términos de correcta licitud, lo que afecta a su culpabilidad, determinando una atenuación de la pena (por todas: STS de 14 de noviembre de 1997 (Tol 407970); 2 de febrero de 2004 (Tol 352511); 18 de abril de 2006 (Tol 935033); 2 de abril de 2009 (Tol 1499101); y 19 de mayo de 2009 (Tol 1554265)1 Lo determinante en el error de prohibición es el conocimiento de la antijuridicidad, no el reconocimiento de la antijuridicidad por un sujeto, esto es, que el sujeto conozca que su conducta es antijurídica, no que la acepte como antijurídica, sin perjuicio de que determinadas situaciones, como las que resultan de la objeción de conciencia o situaciones de colisión entre derechos, para las que el ordenamiento prevé alternativas, merezcan otras soluciones dogmáticas (STS de 2 de abril de 2009).
1. La doctrina y la Jurisprudencia distinguen diversas clases de error de prohibición: el error de prohibición directo y el error de prohibición indirecto; tanto uno como otro pueden ser, a su vez, vencible e invencible. A. El error de prohibición directo es aquel que recae sobre los mandatos o prohibiciones (abstractos) de la ley penal: el sujeto no sabe que la ley penal prohibe u ordena un determinado comportamiento. Ejemplos: el sujeto no sabe que es delito apropiarse de las cosas perdidas; o no sabe que es delito manifestarse alrededor de las Cortes cuando éstas se encuentran reunidas; o por una interpretación incorrecta del art. 248 CP cree que a su acción no le es de aplicación el tipo de la estafa; o entiende que para el ejercicio de determinada profesión no se precisa título académico alguno; o el autor, que presentaba una formación cultural propia de su origen de la selva ecuatoriana, creía que el acceso carnal con una menor de trece años era lícito con tal de que la menor prestase su consentimiento [STS de 18 de abril de 2006 (Tol 935033); 14 de diciembre de 2007 (Tol 1238023); 2 de abril de 2009 (Tol 1499101); y 19 de mayo de 2009 (Tol 1554265)]; o considera no vigente una determinada disposición legal, bien por entenderla derogada, bien por entenderla contraria a la Constitución, etc.
B. El error de prohibición indirecto es el que recae sobre las causas de justificación que excepcionalmente autorizan la violación de las normas penales: es decir, que aunque el sujeto sabe que lo que hace está prohibido con carácter general, se cree no obstante excepcionalmente autorizado por una causa de justificación —que en realidad no concurre— a actuar como lo hace. Dentro de esta
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modalidad de error de prohibición suelen distinguirse, a su vez, distintos supuestos: el error sobre la existencia de una causa de justificación, el error sobre los límites de una causa de justificación y el error sobre los presupuestos fácticos de una causa de justificación. a. El error sobre la existencia de una causa de justificación se produce cuando el sujeto supone a su favor una causa de justificación que no existe en el ordenamiento jurídico. Ejemplos: el médico opera contra la voluntad del paciente creyendo ejercitar un derecho de la profesión médica que, en realidad, no existe; el sujeto mata a otro creyéndose amparado por la inexistente causa de justificación de la llamada "ley de fugas" (disparar sobre el que huye después de haber recibido el alto), etc.
b. El error sobre los límites de una causa de justificación concurre cuando el sujeto yerra sobre el alcance de una causa de justificación admitida por el ordenamiento jurídico. Ejemplos: el sujeto castiga a su hijo menor de edad propinándole diez varetazos en la mano que le causan lesiones que requieren tratamiento médico, en la creencia de que la Ley autoriza los castigos corporales a los niños propios; el sujeto se cree autorizado a matar en legítima defensa para evitar que le quiten el reloj; el subordinado cumple una orden manifiestamente antijurídica creyendo que su deber de obedecer es ilimitado; el marido separado entra en la casa de su mujer para recoger objetos personales porque se cree autorizado para ello, etc.
c. El error sobre los presupuestos fácticos de una causa de justificación se produce cuando el autor cree erróneamente que concurren las circunstancias de hecho (de una causa de justificación) que le hubieran autorizado a actuar como lo hizo. Dicho de otra forma: el sujeto se representa erróneamente la existencia de la situación objetiva de una causa de justificación (STS de 19 de septiembre de 2000). Ejemplos: el autor mata a otro creyéndose víctima de una agresión ilegítima inexistente; el sujeto causa un mal para evitar otro que en ningún caso se iba a producir, aunque él creyera lo contrario, etc.
2. Las relaciones entre el tipo y la justificación no son siempre claras y ello tiene repercusiones en el ámbito de la teoría del error. Por lo que se refiere a las leyes penales en blanco (arts. 226, 311, 325 CP etc.), el error sobre los componentes objetivos caracterizadores del supuesto fáctico de la norma complementaria constituye error de tipo mientras que el error sobre la existencia o alcance de la norma complementaria en sí constituye error de prohibición (el que desconoce que su vertido a la atmósfera es contaminante actúa con error de tipo respecto del art. 325 CP; el que cree que su vertido contaminante se encuentra todavía dentro de los límites legalmente autorizados actúa con error de prohibición). Para los elementos de valoración global del hecho que se refieren a una antijuridicidad que sólo se fundamenta mediante el tipo (el "ilegalmente" de los arts.
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564, 611 CP, etc., el "sin estar legalmente autorizado" de los arts. 172, 197, 247, 259, 270, 275, 319, 335 CP, etc. o el "fuera de los casos permitidos por las ley" de los arts. 145, 163, 167, 175, 198, 204, 259, 441 CP, etc.), rigen normas paralelas según el error se refiera a los componentes caracterizadores del supuesto fáctico o a la valoración jurídica en sí del supuesto mismo. El error se subsunción es un error de interpretación de conceptos normativos complejos que puede suponer un error sobre el tipo (en cuyo caso es irrelevante, pues los elementos normativos del tipo —v. gr. el concepto de documento— deben ser conocidos solamente con los conocimientos paralelos en la esfera del lego) y sobre la prohibición (llevando al autor a la interpretación equivocada del carácter no prohibido de su conducta), En este último caso, el error será relevante e incluso, invencible (v. gr.: el autor se fía de la información de un abogado que está equivocada) (Roxin). El error de subsunción sobre la correcta calificación de la conducta (el autor pensaba que debía ser sancionado por un precepto cuando en realidad debe ser sancionado por otro —con pleno conocimiento en todo caso de la ilicitud de su conducta) es irrelevante [STS de 28 de octubre de 2003 (Tol 1067677)1 3. Pese a no constituir supuestos ni de error de tipo ni de error de prohibición, los casos de error sobre la punibilidad del hecho —en particular, error sobre las excusas absolutorias (v. gr. con relación al art. 268 CP el sujeto cree tomar el coche de su padre y, en realidad, se apodera del coche de un extraño)— deben ser tratados, por analogía en favor del reo, como supuestos de error de prohibición (art. 14, 3 CP), ya que quien piensa que su conducta no es merecedora de pena actúa, en lo referente a su consciente oposición al Derecho, de forma virtualmente idéntica a quien lo hace con error sobre la ilicitud del hecho. Sobre ello se volverá más adelante, al referirnos a la punibilidad. b. Los efectos del error de prohibición
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En cuanto a los efectos jurídicos del error de prohibición, está fuera de toda discusión ,con independencia de la forma dogmática en que se fundamente, que el error de prohibición invencible excluye la responsabilidad criminal (art. 14, 3 CP, inciso inicial). La razón es evidente: si el autor ha incurrido en un error sobre la ilicitud del hecho del que no ha podido salir (invencible), no ha tenido la posibilidad de saber que está realizando un hecho ilícito, ni de motivarse por las normas, ya que el desconocimiento es un vicio de la voluntad y, por consiguiente, de la motivación. Debe tenerse presente —para desterrar viejos malentendidos— que, pese a la fórmula del art. 6,1 Cciv ("la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento"), el TS ha admitido la relevancia del error de prohibición ya desde la importante y antigua Sentencia de 16 de marzo de 1871. El supuesto era el siguiente: Jacinto N.N., de edad avanzada y muy escasa cultura, se trasladó desde el pueblo en que vivía a la ciudad de ... para someterse a unas pruebas médicas. A la salida del consultorio observó caída en el suelo una cartera en cuyo interior había X pesetas, de las que se apropió en la creencia de que en tales circunstancias tenía derecho a ello. El Tribunal Supremo consideró que era necesario distinguir la falta de representación del precepto jurídico concreto en virtud del cual se
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castigaba el hecho (error "de ley" absolutamente irrelevante) y "la falta de representación por parte del autor de que su conducta caía dentro de los límites de lo penalmente prohibido", lo que constituía un error sobre la licitud del hecho que excluía la responsabilidad criminal". De todos modos, el art. 6, 1 Cciv añade que "e/ error de Derecho producirá los efectos que las leyes determinen". Estos efectos, para el Derecho Penal, son los establecidos en el art. 14,3 CP. Es importante subrayar también que el Tribunal Supremo admitió la relevancia del error de prohibición incluso antes de su previsión expresa en el Código Penal (cosa que no ocurrió hasta el año 1983).
Los efectos jurídicos del error de prohibición "vencible", sin embargo, son discutidos, y dependen de cuál sea la interpretación del art. 14, 3 CP, in fine, CP por la que se opte, ya que el mencionado precepto acepta sin dificultad una pluralidad de interpretaciones diferentes, con efectos jurídicos —en algunos casos— también distintos. Y es que una característica esencial de la regulación del error en el Código Penal es la de dejar abiertas diversas y plurales vías de explicación dogmática y sistemática de la teoría del error. Efectivamente, el art. 14, 3, in fine, CP permite interpretaciones vinculadas a los diversos desarrollos del sistema finalista de la teoría del delito que tienen en común considerar que el "dolo natural", ajeno a la conciencia de la antijuridicidad, es elemento del tipo. A este esquema responden la teoría estricta de la culpabilidad, la teoría atenuada de la culpabilidad y la teoría de los elementos negativos del tipo. a'. La teoría estricta de la culpabilidad Para esta teoría, que es la dominante en la doctrina y jurisprudencia españolas [por todas: STS de 28 de mayo de 2003 y 22 de febrero de 2007 (Tol 1050644)], el error de prohibición vencible, ya sea directo o indirecto, y éste en cualquiera de sus modalidades (!!), produce el efecto jurídico de atenuar la pena en uno o dos grados (art. 14, 3, inciso final CP). La razón es evidente: cuando el al autor actúa con un error del que ha podido salir (vencible), ha tenido la posibilidad de conocer la ilicitud del hecho y de motivarse con arreglo a las normas, por lo que es culpable. Sin embargo, su culpabilidad está disminuida como consecuencia del error mismo (el autor no tuvo conciencia de la ilicitud de su acción) y la pena debe atenuarse. Esta atenuación de la pena se produce en todo caso, con independencia de que la infracción sea o no punible en su modalidad imprudente, ya que la limitación del art. 14,1 CP ("en su caso") no está recogida, ni es de aplicación, a los supuestos a los que se refiere el art. 14, 3 CP. La pena que se atenúa, lógicamente, es la del delito doloso o la del delito imprudente (!!), según que el error de prohibición vaya referido, respectivamente, a un comportamiento típico doloso o a un comportamiento típico imprudente. En esta línea, con gran claridad, se pronunció también la importante STS de 1 de febrero de 1986 (Tol 23141) (Ponente: GIL SÁEZ) al considerar —en lo que puede considerarse la "conversión" de la jurisprudencia del TS al finalismo— que la redacción del art. 14 CP distingue entre el error de tipo (desconocimiento de los elementos del tipo objetivo) y el error de prohibición (creencia errónea de obrar lícitamente), afectando aquél —el error e tipo— a la tipicidad y el segundo —el error de prohibición— a la culpabilidad del autor, escindiendo en lo que aparece como interpretación más
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DELITOS DE ACCIÓN. LA CULPABILIDAD (I) adecuada del precepto que el error de tipo se circunscribe al dolo natural del delito y altera el tipo de lo injusto en las figuras dolosas, mientras que el error de prohibición se refiere al conocimiento de la antijuridicidad y se integra y atañe a la culpabilidad, por lo que cuando este conocimiento no existe o está sensiblemente disminuido, el hecho ejecutado aparece menos responsable y la pena del delito (doloso o imprudente) debe atenuarse.
Es importante subrayar que en el marco de esta teoría, el error de prohibición no afecta en absoluto al dolo: si existe o no existe dolo es un tema que debe determinarse al analizarse la tipicidad de la acción. Dicho con palabras del TS: el error de prohibición (que afecta sólo a la culpabilidad) no tiene efecto excluyente del dolo —como sí lo tiene el error de tipo (!)— por lo que si el sujeto ha realizado dolosamente el tipo penal, y actúa con error de prohibición vencible, es la pena del delito doloso la que debe atenuarse en base al art. 14, 3, CP y la responsabilidad criminal resultante lo será, a todos los efectos, por un delito doloso (con claridad desde las STS de 23 de febrero, 15 de abril y 26 de diciembre de 1996 y 19 de septiembre de 2000). La solución de atenuar "obligatoriamente'' la pena en los casos de error de prohibición vencible es, desde luego, discutible y discutida. En contra de la misma se argumenta —por razones básicamente de índole procesal y probatorio— que dada la dificultad de probar si efectivamente el autor incurrió o no en un error, alegado éste (y, digamos, creído en todo caso por el Tribunal) debería facultarse al mismo para que decidiera si procede o no a la atenuación de la pena, de tal manera que lo que condicionaría su relevancia debería ser su evitabilidad o inevitabilidad (Bacigalupo Zapater). Esto resulta especialmente significativo en los casos de error burdo del autor {ceguera ante el derecho). En favor de la atenuación obligatoria de la pena se argumenta que en los casos de error de prohibición vencible, el autor ha incurrido de todos modos en un error que disminuye su culpabilidad y ello debe ser valorado necesariamente en la individualización de la pena (para atenuarla). Además, si la atenuación de la pena fuera simplemente facultativa, se correría el peligro de que los Tribunales volvieran a aplicar solapadamente la vieja y superada teoría del "error iuris nocet", no tomando en consideración la atenuante (Cerezo Mir).
b'. La teoría atenuada de la culpabilidad La teoría atenuada de la culpabilidad se distingue de la anterior exclusivamente porque considera que una modalidad del error de prohibición (concretamente el error de prohibición indirecto que recae sobre los presupuestos fácticos de una causa de justificación) debe ser tratado con arreglo a las normas que regulan el error de tipo ("como si fuera" un error de tipo). Para ello se argumenta que aquélla modalidad de error constituye una hipótesis sui generis, en la que se reúnen tanto elementos del error de tipo como del error de prohibición, por lo que se propone tratarlo como si fuera un error de tipo en base a la aplicación analógica —en favor del reo— de las reglas de éste (art. 14, 1 CP). Los restantes supuestos de error de prohibición (error de prohibición directo y error de prohibición indirecto por error sobre la existencia o límites de una causa de justificación) si serían tratados conforme a la regla del art. 14, 3 CP. La Juris-
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prudencia ha manifestado expresamente que no comparte la teoría atenuada de la culpabilidad [STS de 26 de mayo de 1987 (Tol 455382)1 c. La teoría de los elementos negativos del tipo La teoría de los elementos negativos del tipo llega a las mismas consecuencias prácticas que la teoría atenuada de la culpabilidad, aunque desde una óptica dogmática distinta. Para la teoría de los elementos negativos del tipo —que ha sido acogida excepcionalmente por al Jurisprudencia (STS de 2 de noviembre y 1 de diciembre de 1987, 29 de abril y 1 de octubre de 1991)— los presupuestos fácticos de las causas de justificación son, en realidad, elementos del tipo penal negativamente formulados, por lo que el error sobre ellos (el autor supone erróneamente la concurrencia de los presupuestos fácticos de una causa de justificación) es propiamente un error de tipo al que le son de aplicación las reglas del art. 14, 1 CP. Para esta teoría, los únicos supuestos de error de prohibición se integran por el error de prohibición directo y error de prohibición indirecto sobre la existencia o límites de una causa de justificación, y considera, lógicamente, que deben ser tratados conforme a sus reglas específicas (art. 14, 3 CP). Por ejemplo, la teoría de los elementos negativos del tipo considera que el tipo del art. 138 CP prohibe "el hecho de matar a otro —elemento positivo del tipo— sin que concurran los presupuestos de la legítima defensa —elemento negativo del tipo". El error sobre si se dan los presupuestos fácticos de la legitima defensa (v. gr. una agresión ilegítima) sería, por consiguiente, un error de tipo.
d'. Funcionamiento práctico de las diversas teorías del error 1. El funcionamiento práctico (y los distintos efectos jurídicos) de las diversas teorías a las que se ha hecho referencia puede comprenderse mejor con la ayuda de la calificación del siguiente supuesto de hecho referido a un error de prohibición, vencible e indirecto, en su modalidad de error sobre los presupuestos fácticos de una causa de justificación (legítima defensa): Domingo salió una noche de su domicilio a pasear a su perro. Preocupado por su seguridad ante cualquier agresión, llevaba consigo un revólver, para el que tenía la correspondiente licencia, y caminaba por el centro de la calle para poder observar la aproximación de cualquier persona que intentara atacarle. En un determinado momento, Domingo vio venir corriendo hacia él a un desconocido, que resultó ser Juan, que se dirigía a un bar próximo dónde había quedado con un amigo. Creyendo falsamente Domingo que el desconocido se dirigía a él para hacerle objeto de una agresión violenta, le exigió a voces que se detuviera, advertencia que no fue entendida por Juan, quién dándose cuenta solamente de que era llamado o increpado por un transeúnte, se paró y se dirigió a Domingo para ver que ocurría. Esta actitud de Juan reforzó la creencia de Domingo, por lo que éste —pese a que pudo haber exhibido solamente su arma para evitar el supuesto ataque, o disparar al aire para advertir al desconocido de que iba armado o, incluso, disparar a zonas no vitales del supuesto agresor— sacó el revolver que llevaba y realizó rápidamente dos disparos dirigidos al pecho de Juan que le causaron la muerte (STS de 1 de diciembre de 1987).
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Calificación del supuesto de hecho: A) Conforme a la teoría estricta de la culpabilidad, los hechos constituirían un delito de homicidio doloso del art. 138 CP, concurriendo un error de prohibición vencible del art. 14, 3, in fine, CP. En virtud de ello, la pena del art. 138 CP (del homicidio doloso) debería atenuarse en uno o dos grados (art. 14, 3, inciso final CP). B) Conforme a la teoría atenuada de la culpabilidad, los hechos serían constitutivos, en principio, de un homicidio doloso del art. 138 CP No obstante, al concurrir un error de prohibición indirecto, vencible, sobre los presupuestos fácticos de una causa de justificación, por analogía en favor del reo, deberían aplicarse al caso las normas del error de tipo (art. 14, 1 CP). En virtud de ello, el hecho sería sancionado como delito o falta de homicidio imprudente (arts. 142 ó 621, 2 CP) según el grado de vencibilidad del error. C) Conforme a la teoría de los elementos negativos del tipo, al existir error de tipo excluyente del dolo (error sobre el elemento negativo del tipo del homicidio "no concurrencia de los presupuestos fácticos de una causa de justificación"), los hechos serían constitutivos —art. 14, 1 CP— de un delito o falta de homicidio imprudente (arts. 142 ó 621 CP). Se llega, por consiguiente, aunque por distintos caminos dogmáticos, a la misma solución propuesta por la teoría atenuada de la culpabilidad. 2. Debe tenerse en cuenta que la aplicación del art. 14 CP ha de suponer una actividad presidida por la corrección dogmática y la seguridad jurídica, pues sólo de esta forma pueden compatibilizarse los intereses absolutamente contrapuestos de los intervinientes en el "conflicto" que supone todo error de prohibición: los de la persona que se equivoca (reconocidos expresamente en el art. 14 CP con efectos atenuatorios o eximentes de la pena) y los del que "sufre* o soporta la equivocación ajena. La protección de estos últimos hace necesario otorgar un derecho de legítima defensa (ya que no existe un deber jurídico de soportar los errores ajenos) al que es víctima de la equivocación (vencible o invencible) de otro, y ello se consigue considerando, como en la actualidad hace el TS, que el error de prohibición afecta sólo a la culpabilidad del autor, cuya acción sigue siendo típica y antijurídica (!). Esto es: la creencia errónea (vencible o invencible) de estar obrando lícitamente (v. gr. bajo el amparo de una causa de justificación) no equivale a obrar lícitamente, o lo que es lo mismo, no equivale a la real concurrencia de la causa de justificación (la licitud de una conducta no depende de lo que piense el autor, sino de su efectiva adecuación al Ordenamiento Jurídico). Por eso la conducta del que actúa con error de prohibición puede ser menos culpable (si el error es vencible) o absolutamente inculpable (si el error es invencible), pero, en todo caso, es contraria a Derecho e integrante frente a un tercero de la "agresión ilegítima" a la que se refiere el art. 20, 4 e CP.
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Dos supuestos merecen una especial consideración: a) La tentativa —llamada Inidónea"— de una agresión antijurídica constituye una auténtica agresión ilegítima de la que surge para el agredido una derecho de defensa. Por ejemplo: el que es agredido ilegítimamente con una pistola que ex post se demuestra que estaba descargada, tiene ex ante un derecho de defensa que convertiría en lícita su actuación defensiva, es decir, el agredido está autorizado a defenderse lícitamente en la misma medida en que podría hacerlo frente a una pistola cargada (no concurriría, por tanto, a favor del que se defiende, un error de prohibición que dejaría intacta la ilicitud de su hecho, sino una causa de justificación que lo haría lícito), b) Como tuvimos ocasión de ver, también constituyen agresiones ilegítimas aquellos acometimientos que para el espectador objetivo ex ante aparezcan como una agresión ilegítima (aunque en realidad no lo sean) siempre y cuando esa apariencia haya sido creada dolosamente por el agente. En estos casos, el "supuesto" agresor debe asumir el nesgo creado por él mismo y frente a él cabe la legítima defensa. Ejemplo: el que cubierto con un pasamontañas —y con la finalidad simplemente de gastar una broma— aborda a otro y le amenaza de muerte con una pistola de juguete (aunque con apariencia de real), lleva a cabo una agresión ilegítima frente a la que es posible la legítima defensa (y la acción "defensiva" del supuesto agredido no estaría disculpada por error de prohibición, sino justificada por legítima defensa) {Bacigalupo Zapater).
3. Aunque la teoría atenuada de la culpabilidad y la teoría de los elementos negativos del tipo ofrecen interpretaciones posibles del art. 14 CP, la teoría estricta de la culpabilidad aparece de todos modos como preferible. 1. Porque las teorías atenuada de la culpabilidad y la de los elementos negativos del tipo producen vacíos de punibilidad en los supuestos de error de prohibición vencible cuando el error se produce en el marco de un delito que no es punible en su modalidad imprudente. 2. Porque si el legislador ha unificado para su tratamiento todos los supuestos en los que el autor ha obrado con error sobre la ilicitud del hecho, sea porque supusiera que el hecho no estaba prohibido, sea porque supusiera (en cualquiera de las modalidades del error de prohibición indirecto) que estaba autorizado a actuar como lo hizo, no debería distinguirse por el intérprete allí donde el legislador no lo ha hecho. 3. Porque dado el sistema de punición que el legislador ofrece para los supuestos de error de prohibición vencible (atenuación obligatoria de la pena), los resultados a los que conduciría la teoría de los elementos negativos del tipo y la atenuada de la culpabilidad no serían sustancialmente más justos ni de mayor efecto preventivo que los que se obtendrían con la teoría estricta de la culpabilidad. 4. Porque la teoría de los elementos negativos del tipo, al excluir el dolo en casos de error sobre los presupuestos fácticos de una causa de justificación, tiene el efecto (no deseado) de impedir la punibilidad de los partícipes (cómplices e inductores) que hubieren actuado sin error, dado el principio de accesoriedad de la participación. 5. Porque también se excluiría la posibilidad de otorgar la legítima defensa (sólo cabría la causa de justificación más limitada del estado de necesidad) a quién es víctima del error ajeno si llegara a admitirse, además, que no integran "agresiones ilegítimas" los ataques a los bienes jurídicos no presididos por el dolo. 6. Porque, por último, la teoría de los elementos negativos del tipo encuentra dificultades para articular dogmáticamente la solución a los supuestos de error de prohibición (por error sobre los presupuestos fácticos de las causas de justificación) en los delitos imprudentes. Y es que, en resumen, estamos ante teorías discutibles en sus pun-
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tos de partida, ya que como no es lo mismo matar a una mosca que matar a un hombre en legítima defensa, tampoco debe serlo matar a un hombre creyendo que se mata a una mosca (error de tipo) que matar a un hombre, sabiendo que se le mata, pero creyéndose (equivocadamente) autorizarlo a hacerlo (error de prohibición). c. El error de prohibición en los delitos imprudentes Es posible que el error de tipo y el error de prohibición coexistan en el mismo supuesto, cosa que ocurre en los casos de error de prohibición en el delito imprudente (supuestos en los que el autor realiza el tipo de un delito imprudente y, en sede de culpabilidad, puede demostrarse que, además, ha actuado con error de prohibición por desconocer la ilicitud de su comportamiento imprudente y no justificado). Para que en el caso del ejemplo del cazador pueda considerarse que no hay error de prohibición es suficiente con comprobar que en el momento de disparar el autor pudo reconocer como contrario a Derecho el hecho de disparar contra "algo" en movimiento sin haber tomado previamente la precaución de asegurarse de que no se trataba de una persona. Habría error de prohibición si el autor cree erróneamente que el deber de no disparar sobre "algo" que no sabe con certeza lo que es, no es un deber jurídico, sino de simple cortesía entre cazadores; o piensa (erróneamente) que el obtener una pieza de caza justifica poner en peligro la vida de un compañero de cacería. Ejemplo: "Con la finalidad de llevar urgentemente al Hospital a Alberto, un niño de siete años de edad que había sufrido lesiones muy graves al caer al vacío desde la ventana de su casa, Ambrosio condujo su coche por el centro de la ciudad de X, sin respetar semáforos, pasos de peatones, ni límites de velocidad. En un lugar muy próximo al Hospital al que se dirigía, y pese a que en todo momento avisaba de su presencia con repetidos toques de claxon, debido a su excesiv^yelocidad, Ambrosio no pudo evitar atrepellar a un anciano que cruzaba correctamente la calle causándole lesiones graves. En todo momento, Ambrosio actuó en la creencia de que su acción, en tanto que realizada para salvar un bien jurídico tan importante como es la vida, estaba autorizada por el Derecho". En este caso, Ambrosio realizaría el tipo de lesiones imprudentes del art. 152 CP, sin concurrir causa de justificación alguna (arts. 25 LSV y 68 RGC), pero creyéndose erróneamente autorizado para actuar como lo hizo por el hecho de trasladar a un enfermo grave al hospital. Si ese error (de prohibición) fuera vencible (porque el sujeto hubiera podido reconocer como no justificada su conducta contraría al deber de cuidado jurídicamente exigible), procederá atenuar en uno o dos grados (art. 14,3 CP) la pena prevista para el delito imprudente de lesiones (art. 152). En conclusión, para que en los delitos imprudentes exista error de prohibición es necesario que el autor haya creído que no estaba prohibida o que estaba justificada la falta de cuidado que determinó la tipicidad de su acción.
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adquirir un conocimiento correcto de la situación jurídica en la que obró. La determinación de ambas cuestiones reviste una gran dificultad práctica, por lo que "no es posible hacer generalizaciones": debe procederse caso por caso fijándose con claridad los elementos de los que infiere el Tribunal (que ha de motivar la sentencia) una u otra conclusión. A. Para despejar la primera cuestión (si incurrió o no en error) es necesario comprobar si el autor tuvo razones para pensar en la ilicitud de su comportamiento, esto es, si las circunstancias de hecho ofrecieron al autor motivos suficientes para llegar a la conclusión de la compatibilidad de su acción con el ordenamiento jurídico (entre las razones especiales para una reflexión se citan, por ejemplo, que el autor haya tenido conocimiento de los elementos del tipo objetivo; que el error no hubiera sido producto de una casualidad ni tampoco imputable a otros; o que el autor haya tenido por lo menos una representación de la posibilidad de que su proyecto de acción no era ilícito). La jurisprudencia ha puntualizado en este contexto que para incurrir en responsabilidad criminal no hace falta conocer la norma jurídica que ha sido violada, ni el nombre del delito, bastando con que el sujeto tenga conciencia de que su conducta es contraria a Derecho por violar las reglas de la convivencia. No integra error de prohibición creer que las normas y pautas de comportamiento comúnmente aceptadas por la sociedad pueden ser sustituidas por las convicciones imperantes en el grupo del que el autor forma parte [STS de 12 de marzo de 1999 (Tol 2902); 3 de abril de 1999 (Tol 1342); y 25 de mayo de 1999 (Tol 1297)1 La Jurisprudencia entiende también que no cabe conjeturar el error de prohibición directo en infracciones de carácter natural (mala in se), cuya ilicitud es evidente y notoria y consta a todos su carácter de prohibidas desde antiguo (todo el mundo sabe que matar, robar o violar está prohibido por el Derecho). Tampoco puede aceptarse el error cuando el sujeto actúa empleando "vías de hecho" desautorizadas por el ordenamiento jurídico que todo el mundo sabe y a todo el mundo consta que están prohibidas, o "cuando el autor emplea un medio comisivo clandestino, reservado y solapado" para llevar a cabo la acción. Por el contrario, en delitos abstractos, formales o artificiales, que obedecen a razones de oportunidad e integran las "mala quia prohibitia", el error de prohibición directo "puede operar con mayor amplitud y generosidad". El error de prohibición indirecto, por el contrario, es sumamente frecuente en las infracciones de carácter natural —el sujeto, por ejemplo, mata a otro creyéndose amparado erróneamente por una causa de justificación como la legítima defensa [SSTS de 2 de abril de 2004 (Tol 408744); 18 de abril de 2006 (Tol 935033); y 2 de abril de 2009 (Tol 1238023)1
d. Existencia y vencibilidad del error de prohibición Conforme a los criterios generalmente aceptados por la doctrina y la jurisprudencia dominantes, la exclusión o atenuación de la pena en los casos de error de prohibición depende de si el autor incurrió o no realmente en error y, si fue así, de si pudo evitar o no el mismo, es decir, de si estuvo o no a su alcance
Aunque se ha considerado que la cuestión es discutible [STS de 9 de marzo de 1993 (Tol 443152), la jurisprudencia dominante considera que el error ha de ser probado por quien lo alega (por todas, STS de 24 de mayo de 1996). Esta regla no es compartible, pues supone una concepción equivocada del significado procesal del error en tanto elemento de la culpabilidad ya que l a prueba de cargo,
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DELITOS DE ACCIÓN. LA CULPABILIDAD (I) inclusive la relativa a la conciencia potencial de la antijuridicidad por parte del autor, incumbe a la acusación" (Bacigalupo Zapater).
B. Comprobado que el autor actuó en la creencia de hacerlo lícitamente, el juicio sobre el carácter vencible o invencible del error requiere la investigación de si el autor tuvo a su disposición medios adecuados para alcanzar el conocimiento del injusto y si le era exigible recurrir a ellos. Los medios a los que se hace referencia son, básicamente, la reflexión (esfuerzo de la conciencia para lograr la clarificación de la situación jurídica) y la información (en fuentes acreditadas al efecto). a. En cualquier caso, deben valorarse todas las circunstancias subjetivas y ambientales en las que se desenvolvió y motivó el autor, así como sus características profesionales, psicológicas y culturales. En definitiva, se trata de valorar y tener en cuenta todos los datos y circunstancias —anteriores, simultáneas y posteriores— que concurran en el hecho y/o en la persona del autor y que puedan arrojar luz sobre el problema al que nos referimos. El Juez o Tribunal debe, desde luego, examinar si las circunstancias psicológicas, profesionales y culturales del autor permiten suponer lógica y normalmente la ignorancia de la ilicitud de su conducta: por ello, el error no sería acogible cuando en un orden de pensamiento normal conforme a cánones habituales consagrados por la experiencia y el sentir social, no existen motivos para considerar que el agente se hallare desprovisto de la normal conciencia de la antijuridicidad o, al menos, de la fundada sospecha de que su proceder es contrario a Derecho [por todas: STS de 23 de septiembre de 1986, 13 de marzo de 1987, 6 de octubre de 1993 (Tol 401309) y 18 de marzo de 1995)]. b. Atención muy especial merece el dato de los conocimientos que tuviera o hubiera podido o debido tener el autor, tanto por las posibilidades que se le ofrecieron de informarse de forma precisa, de instrucción y ^sesoramiento o de acudir a medios que le permitieran conocer la trascendencia jurídica de su obrar, como por la profesión que el mismo tuviera, máxime si se trataba de un profesional del Derecho (un abogado), de un Vigilante Jurado (que tiene que superar ciertas pruebas antes de acceder a su cargo), de un policía o de un Alcalde que pudo consultar con el Secretario del Ayuntamiento. Es importante el dato de que el autor hubiese firmado un recibo quedando enterado de las obligaciones que contraía y de las responsabilidades en las que podía incurrir o que el autor (que no compareció a una Mesa Electoral) hubiese sido informado en la citación que su no comparecencia constituía delito electoral [vid. STS de 12 de noviembre de 1986; 30 de enero de 1996 (Tol 23142); 21 de marzo de 1997 (Tol 407320) —caso PER—; 6 de octubre de 1999 (Tol 272199); y 25 de marzo de 2003 (Tol 297668)1 No es sencillo, afirma la STS de 19 de septiembre de 2000, establecer los criterios para diferenciar un error evitable del que no lo es. Varias posiciones se han manifestado en la doctrina. Puede entenderse que la evitabilidad del error depende de que el sujeto haya tenido razones para pensar en
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la antijuridicidad de su conducta y haya podido esclarecer esas dudas sobre la concreta situación jurídica a la que se enfrenta especialmente en casos de actividades especialmente reguladas. Y los medios idóneos para despejar estas dudas, conforme a la doctrina mayoritaria, consistirán en acudir a fuentes de información adecuadas y fiables, entre las que no se debe excluir la jurisprudencia constituida por la decisiones judiciales que se hubiese pronunciado sobre la cuestión jurídica planteada.
c. También valora el TS, con acierto, el hecho de que el autor "tenga ya cierta veteranía en la materia criminal por la que se le enjuicia", como lo puede probar el dato de que por la misma haya sido ya juzgado y condenado (STS de 18 de noviembre de 1985). Es erróneo, sin embargo, por vincularse a una inconstitucional culpabilidad por la conducción de la vida, el criterio de valorar un posible error en materia de contrabando teniendo en cuenta que el acusado "había sido condenado anteriormente por cuatro delitos de robo, por evasión de presos y por resistencia y atentado, lo que evidenciaba su familiaridad con lo ilícito y antijurídico y lo acostumbrado que se hallaba a distinguir entre lo permitido y lo prohibido" (??) (en este sentido, STS de 8 de abril de 1986). d. Probado el error de prohibición vencible, el Juez o Tribunal debe fundamentar la individualización de la pena (esto es, la rebaja de la misma en uno o dos grados). Es posible optar por la rebaja de la pena en un solo grado —la solución menos beneficiosa para el reo— en los casos en los que el error fuera fácilmente vencible (por todas, [STS de 11 de febrero de 1997 (Tol 408256)1 e. ¿Reglas especiales para el error de prohibición en los delitos económicos? El tratamiento jurídico que deba darse a los casos de error en los delitos económicos constituye un problema candente y actual del llamado Derecho Penal Económico. Recientemente se ha puesto en tela de juicio que en el ámbito socioeconómico el poder punitivo del Estado deba intervenir con la misma energía con la que interviene en el marco del Derecho Penal nuclear ya que, se afirma, las especiales características del Derecho Penal económico (entre ellas, la hipertrofia normativa que conduce al estado de alerta jurídica en el que se ve obligado a permanecer el destinatario de las normas) aconsejan una menor injerencia en los derechos del ciudadano y que se acojan planteamientos que propicien una suavización de las intromisiones del poder punitivo del Estado en los derechos de los ciudadanos. Por ejemplo, para el delito fiscal, se afirma que por muy urgente que se considere la necesidad de identificar a los ciudadanos con la política fiscal del Estado, la intervención del Derecho Penal en esta materia debería reservarse para aquellos casos de abierta discrepancia y, por lo tanto, de incumplimiento intencional y con ánimo defraudatorio de los deberes tributarios, dejando los restantes casos más o menos negligentes de incumplimiento para el ámbito de las sanciones administrativas {Muñoz Conde).
Esta exigencia político criminal se ha traducido, por lo que a la teoría del error se refiere, básicamente en dos corrientes de opinión:
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1. La que sostiene la "regla interpretativa" según la cual, aunque se mantenga la diferencia tradicional entre "error tipo" y "error de prohibición", en los delitos económicos debe entenderse que el error de prohibición será invencible (y excluirá la responsabilidad criminal) cuando el conocimiento de la prohibición no pueda derivarse de reglas ético-sociales que rigen el comportamiento en comunidad (Bajo Fernández). Sin embargo, esta construcción choca con el art. 14. 3 CP que distingue la vencibilidad de la invencibilidad del error, términos que habrán de ser interpretados de modo uniforme con independencia de cual sea la naturaleza del delito de que se trate (Martínez-Buján Pérez). 2. La que propone "reducir el severo ámbito de aplicación del error de prohibición (art. 14, 3 CP) en favor del más relajado del error de tipo (art. 14, 1 CP)". Por ejemplo, frente al tradicional tratamiento del error en caso de leyes penales en blanco —al que se ha hecho referencia— lo que se pretendería ahora con esta construcción sería reducir el error de prohibición a los casos de suposición errónea de actuar bajo el amparo de una causa de justificación. No obstante, esta propuesta choca con importantes obstáculos dogmáticos (los supuestos en los que el autor actúa en la creencia de obrar lícitamente no pueden ser tratados conforme al art. 14, 1 CP ya que expresamente el art. 14, 3 prevé para ellos un régimen jurídico específico y más grave) y político-criminales (el abandono de la teoría estricta de la culpabilidad en los delitos económicos primaría a unos ciudadanos —los delincuentes de cuello blanco— frente a otros). Otro tema completamente distinto es que en casos especialmente complicados, el asesoramiento del autor por parte de un operador jurídico haga que un eventual error deba ser calificado como invencible o que se daba dar relevancia jurídica a la duda sobre prohibición. f. La duda sobre la prohibición En opinión del TS, debe excluirse la presencia de un auténtico supuesto de error de prohibición cuando existan motivos para pensar que el agente tiene la seguridad respecto de su proceder antijurídico o, al menos, conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad que, por estimarse similar al dolo eventual, no merece trato de benignidad alguno. Dicho con otras palabras: no procede atenuar la pena por la concurrencia de un posible error de prohibición vencible, cuando el sujeto tiene conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad en su conducta. Problemas especialmente agudos ofrece el tema de la duda del autor sobre la licitud de su comportamiento (conciencia condicionada de la antijuridicidad), en cuanto que ella, ni equivale al pleno conocimiento de la antijuridicidad que justificaría la aplicación de la pena en toda su extensión (puesto que el conocimiento que existe es dubitativo), ni equivale al error que posibilitaría la aplicación de sus normas (ya que el autor no tiene un conocimiento equivocado). Ante esta situación, la solución dogmáticamente más correcta es la que permite admitir,
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bajo determinadas circunstancias, la posibilidad de atenuar la pena (teoría del juicio hipotético): habría que suponer que el autor ha actuado con error de prohibición (desconociendo la ilicitud de su acción), para acto seguido preguntarse si ese (supuesto) error hubiera sido vencible o invencible. Caso de haber sido vencible (duda resoluble) no procedería atenuar la pena porque, en realidad, no existió verdaderamente error. Si el error, de haber concurrido realmente, hubiera sido invencible (duda irresoluble), tampoco procedería la aplicación del art. 14, 3 CP —por no existir verdadero error—, pero sí la atenuación de la pena en base a la eximente incompleta del art. 21, l s en relación con el art. 68 CP, pues la conciencia de la antijuridicidad falta sólo en parte. La dificultad que parece obstaculizar esta solución consiste en que el art. 68 CP sólo se refiere a la falta de algunos de los requisitos de las eximentes del art. 20 CP, entre las que no figura el error. Pero dado que la ubicación del error fuera del art. 20 CP no obedece a ninguna razón esencial —y sí solamente a un estilo discutible— al ser la materia de regulación la misma, también debe ser igual su tratamiento jurídico (analogía in bonam partem).
Tema 20
Delitos de acción. La culpabilidad
(II)
B. La capacidad de culpabilidad (la imputabilidad) 1 Culpable es, como se ha señalado, el autor que ha actuado ilícitamente pese a que ha podido comportarse con arreglo a la norma dada su accesibilidad al mandato normativo. Esa accesibilidad al mandato normativo exige que el sujeto posea unas facultades físicas y psíquicas que le permitan comprender lo que dicen las normas y adecuar a ellas su comportamiento (imputabilidad o capacidad de culpabilidad). Por tanto, la imputabilidad es la capacidad física y psíquica que se requiere para comprender la ilicitud del hecho y actuar conforme a dicha comprensión [por todas: STS de 25 de enero de 2001 (Tol 27837) y 22 de septiembre de 2001 (Tol 67156)1 Es posible que algunas personas tengan afectado su sistema cognoscitivo y/o volitivo (conjunto de facultades psíquicas, como percibir, pensar, razonar, organizar evaluar, imaginar, comprender, etc.), por lo que no puedan percibir el significado social, así como la importancia, no sólo para ellos mismos, sino para los demás, de sus conductas, o que carezcan de los mecanismos de autocontrol del comportamiento que les permita adecuar el mismo a su comprensión (Martínez Garay). Cuando esto ocurre, y el sujeto realiza una conducta típica y antijurídica, se considera que no es culpable y que, por consiguiente, no comete un delito, por lo que tampoco se le puede imponer una pena. Es inimputable, por ejemplo, el sujeto que mata a otro (art. 138 CP) de forma antijurídica sin poder comprender la ilicitud del hecho debido a una enfermedad mental que le llevaba a creer que se trataba de una persona confabulada con unos extraterrestres para invadir la tierra y que de esa forma defendía a la humanidad. El sujeto no sería culpable y, por tanto, su acción no sería constitutiva de delito. Ello explica que esté exento de responsabilidad criminal (art. 20,1 o CP) y que no se le pueda imponer una pena. Debe puntualizarse que el inimputable puede no comprender la ilicitud de lo que hace, bien porque considera que su conducta no está prohibida (en general), bien porque se considera autorizado a actuar como lo hace, que es lo más frecuente. Se trataría, por ejemplo, del que mata a otro que simplemente va detrás de él por la calle debido a que, como consecuencia de una esquizofrenia, sufre un delirio de persecución y pensaba que iba a agredirle. O de la que da muerte a sus hijos y esposo, fallando después en su intento de suicidio, debido a que sufre una depresión endógena y, como consecuencia de ello, cree que la vida no merece la pena y, con una total desesperanza, quiere morir y evitar que su familia soporte el gran sufrimiento de seguir viviendo.
Queremos agradecer la colaboración prestada para la elaboración de este epígrafe al Dr. Aurelio Hernández Triviño, Médico Forense, abogado y Diplomado en Criminología.
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a. Las causas de imputabilidad: consideraciones generales Los supuestos de inimputabilidad están previstos en el art. 20, l 9 , 2- y 3 2 CP. En particular, se considera que está exento de responsabilidad criminal el que sufre una anomalía o alteración psíquica o un trastorno mental transitorio, el que se halle en estado de intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas o drogas o bajo el síndrome de abstinencia y el que sufre alteraciones en la percepción desde el nacimiento o desde la infancia. En todos los casos, es necesario que la alteración o anomalía impida comprenderla ilicitud del hecho o actuar conforme a esa compresión (elemento biológico o psiquiátrico). Pero también es necesario que la alteración o anomalía psíquica esté relacionada y haya incidido en la realización del mismo (elemento normativo o jurídico) [por todas, STS de 19 de septiembre de 2000 (Tol 8088) y 22 de septiembre de 2001 (Tol 67156)]. El esquizofrénico con delirios de persecución que se va del restaurante sin pagar después de comer ("estafa de gorronería") no es un inimputable: es simplemente un gorrón. La alteración o anomalía psíquica debe manifestarse, además, en el momento de cometer el hecho. Este último requisito se encuentra expresamente descrito en el art. 20,1 o CP, cuando el legislador establece que la eximente tiene que concurrir "al tiempo de cometer la infracción''. Por ello, habrá que apreciar la exención de responsabilidad criminal aunque la alteración o anomalía psíquica haya remitido, por ejemplo, en el momento del juicio. Debe ponerse de manifiesto en este ámbito que muchas veces el mal funcionamiento de la Administración de Justicia hace que las exploraciones psiquiátricas se demoren o retrasen respecto del momento de la comisión del delito, lo que dificulta bastante la realización de la prueba pericial forense.
Para que concurra la inimputabilidad del autor es necesario que la enfermedad o anomalía produzca una perturbación grave de sus facultades intelectivas o volitivas (en terminología jurisprudencial, no muy exacta desde el punto de vista médico, sería necesario que las facultades del autor estuvieran afectadas de una forma plena, profunda o sumamente intensa). Sería incorrecto en todo caso exigir que concurra una "anulación absoluta" o una "carencia total" de dichas facultades —como reiteradamente hace la jurisprudencia desde la STS de 19 de mayo de 1965, ya que en este caso lo que faltaría sería la acción del autor. La ausencia de imputabilidad determina que el autor no sea culpable, que el hecho no sea delito y que no se pueda imponer una pena. De todos modos, si consta la peligrosidad del autor (art. 95 CP), se le podrán imponer al autor algunas de las medidas de seguridad previstas en los arts. 101 a 103 CP. Ejemplo: si el acusado, diagnosticado de esquizofrenia paranoide, intenta matar a otro asestándole puñaladas en un momento en el que sufría un brote agudo de la enfermedad, lo que alteraba de manera profunda sus capacidades de discernir y distinguir, así como la capacidad de entender y de querer lo que hacía, procede absolverlo por concurrir en él la eximente de enajenación mental (art. 20,1 o CP), aunque, atendiendo a la peligrosidad del autor por el riesgo de reiteración de delitos de tal entidad, debería acordarse la imposición de la medida de seguridad de ¡nternamiento en establecimiento psiquiátrico adecuado.
El autor puede actuar también, sin embargo, con una imputabilidad disminuida (semiimputabilidad) lo que ocurriría en aquellos casos en que el sujeto
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sufra una perturbación moderada de sus facultades volitivas o intelectivas (por utilizar la terminología jurisprudencial, nuevamente poco exacta, las facultades intelectivas o volitivas del autor deben encontrarse afectadas de manera intensa, notable o importante). La semiimputabilidad no excluye la culpabilidad del autor. El autor semiimputable es culpable, su hecho ilícito es delito y procederá imponerle una pena. Pero por exigencia del principio de culpabilidad, una menor culpabilidad del autor debe llevar a la imposición de una pena de menor gravedad, por lo que la pena prevista para el delito se atenuará en uno o dos grados de conformidad con lo previsto en el art. 68 CP Al mismo tiempo, si la peligrosidad del autor lo exige, se podrá imponer, además de la pena, una medida de seguridad en los términos previstos en el art. 104 CP Si concurriese una pena y una medida de seguridad, ambas privativas de libertad, se ejecutarán conforme al sistema vicarial regulado art. 99 CP Ejemplo: al autor responsable de un delito de quebrantamiento de la orden de alejamiento (art. 468 CP) se le apreció una eximente incompleta de anomalía o alteración psíquica porque tenía una limitación de sus facultades intelectivas y volitivas de relativa importancia, ya que "presenta un cuadro sicótico de años de evolución, con repercusión conductual importante, desorganización y un progresivo deterioro que ha afectado a todas la áreas del funcionamiento, apreciándose, además, que había desarrollado un síndrome de dependencia de alcohol grave de años de evolución" [SAP de Navarra de 20 de enero de 2009 (Tol 1509516)].
Una perturbación leve de las facultades intelectivas o volitivas del autor puede determinar la aplicación de la atenuante analógica del art. 21, 7- CP que, como es sabido, integra una cláusula general de individualización de la pena que permite proporcionar mejor la pena a la culpabilidad del autor en el caso concreto, más que por la vía de la estricta analogía formal con los supuestos específicamente contemplados en los diferentes números del art. 21 CP, a través de una analogía con la idea genérica que informa dichos preceptos" [STS de 22 de febrero de 1988, 15 de septiembre de 1993 y 4 de marzo de 1994 (Tol 402698)]. La atenuante sería de aplicación cuando el autor padeciese solamente una afección leve o de escasa importancia de sus facultades intelectivas o volitivas tomando en consideración junto a las facultades físicas y psíquicas, otros elementos no intrínsecamente psíquicos, como los conocimientos, la cultura, la formación, circunstancias ambientales, hábitos adquiridos o el estado afectivo o emocional del sujeto. El efecto jurídico de la concurrencia de la atenuante analógica —normalmente, la imposición de la pena del delito cometido en su mitad inferior— se determinará de conformidad con las reglas generales establecidas en el art. 66 CP Al mismo tiempo, si la peligrosidad del autor lo exige, aunque la ley no lo prevea, pero por analogía a favor del reo, se podrá imponer, además de la pena, una medida de seguridad en los términos previstos en el art. 104 CP [STS de 13 de junio de 1990 (Tol 23146); 29 de abril de 1991 (Tol 456527); y 12 de febrero de 1993 (Tol 443375)]. Si concurriese una pena y una medida de seguridad, ambas privativas de libertad, se ejecutarán conforme al sistema vicarial regulado art. 99 CP.
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DELITOS DE ACCIÓN. LA CULPABILIDAD (II) Es importante tener en cuenta que para la valoración de la imputabilidad del autor es necesario que los Jueces y Tribunales estén debidamente asesorados por los Médicos Forenses (médicos especialista en Medicina Legal). La medicina legal es la especialidad médica que aplica todos los conocimientos de la medicina para el auxilio a jueces y tribunales de la Administración de Justicia. El trabajo concreto de los Médicos Forenses se desarrolla en los Juzgados y Tribunales. La figura de los Médicos Forenses es la de peritos, expertos en medicina que trabajan directamente para la Administración de Justicia como funcionarios públicos imparciales. En su trabajo emiten los informes que les son requeridos sobre cualquier materia médica que pueda ser de interés para Jueces y Tribunales. De forma más concreta, y entre otras muchas materias, sus dictámenes incluyen la valoración de la posible presencia de anomalías o alteraciones mentales desde el punto de vista de la legislación penal (valoración de la afectación de las facultades mentales de los imputados para determinar si son capaces de comprender la naturaleza y consecuencias de sus actos y dirigirlos libre y voluntariamente).
a'. Las anomalías y alteraciones psíquicas Se agrupan bajo el término anomalías o alteraciones psíquicas una serie de enfermedades mentales genéricamente conocidas con el nombre de psicosis. En efecto, psicosis es el término genérico que engloba un grupo de enfermedades mentales graves, caracterizadas por una pérdida de contacto con el mundo lógico y real, que en algunos casos puede producir un aislamiento del sujeto. Psicótico es el término con el que se designa al que sufre una psicosis. La etiología de la psicosis puede ser muy diversa (endógena, exógenas, endocrinas, alcohólicas, toxicas, psicosis orgánicas y traumáticas). El enfermo no tiene capacidad para dirigir o gobernar su vida, el acto que realizan a veces se caracterizan por la absurdidad, incomprensión, falta de lógica y de justificación. En la actualidad, y bajo los auspicios de la OMS, la psicología científica y la psiquiatría modernas han cambiado la nomenclatura internacional para referirse a las enfermedades mentales. Los cuadros clínicos de las enfermedades mentales se denominan trastornos y se exponen en el Manual Diagnostico y Estadístico de los trastornos mentales de la American Psychiatric Association (DSM IV). Este Manual ofrece una nomenclatura internacional médica sobre trastornos mentales (constituyan o no "enfermedades") para aclarar criterios de diagnóstico y hacer posible el entendimiento entre profesionales de la medicina, pero de él no es posible extraer, sin más, conclusiones jurídicas. Por ejemplo, el hecho de que la pedofilia sea un trastorno, aparte de un comportamiento socialmente repugnante, no dice nada en torno a la imputabilidad de su autor (que puede ser plena o estar total o parcialmente excluida). Entre los trastornos del DSM IV se incluyen los trastornos de inicio en la infancia, la niñez o la adolescencia (retraso mental, trastornos del aprendizaje); los delirium, demencias, trastornos amnésicos y otros trastornos cognitivos (demencia tipo Alzehimer); los trastornos relacionados con sustancias (alcohol, alucinógenos. anfetaminas, cannabis, cocaína, opiáceos, etc.); la esquizofrenia y otros trastornos psicóticos; los trastornos del estado de ánimo (trastornos depresivos y bipolares); los trastornos de ansiedad (angustias, fobias, stress); los trastornos sexuales y de la identidad sexual (parafilias, exhibicionismo, sadismo, trastornos de la identidad sexual); los trastornos de la conducta
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alimentaria (anorexia, bulimia); los trastornos del sueño (narcolepsia, sonambulismo); los trastornos adaptativos y los trastornos de la personalidad. No obstante, para determinar la relevancia jurídica del trastorno habrá que precisar en cada caso en qué medida están afectadas las facultades mentales y volitivas del autor.
En el ámbito específico del Derecho Penal, los trastornos que tienen una mayor incidencia en la práctica jurídica son el retraso mental severo, medio, leve y border line (antigua oligofrenia) [STS de 27 de abril de 2000 (Tol 13061); 30 de septiembre de 2000; y 8 de febrero de 2001 (Tol 31246)1 Estos enfermos pueden actuar por sí y ser imputables, semiimputables o inimputables según la complejidad del acto realizado; pero otras veces son utilizados por otros para cometer conductas delictivas. También deben destacarse los trastornos relacionados con sustancias (dependencias de alcohol, drogas o medicamentos conocidos también con el nombre de psicosis exógenas o toxifrenias), la esquizofrenia (con delirios y alucinaciones), los trastornos del estado de ánimo (depresivos, bipolares, psicosis maníaco-depresiva), los trastornos sexuales (parafilias: exhibicionismo, pedofilia, sadismo) y los trastornos del control de impulsos (cleptomanía, piromanía, ludopatía). Otras anomalías o alteraciones psíquicas con relevancia jurídico-penal que aparecen con menor frecuencia son las provocadas, por ejemplo, por una enfermedad tumoral o vascular o infecciosa, etc. o por "factores orgánicos" (epilepsia). En ciertos enfermos la epilepsia puede producir una crisis que produzca una pérdida de conciencia total, que podría equivaler a una enajenación. En ciertas crisis el enfermo puede realizar acciones violentas no deseadas a consecuencia de una actividad motora incontrolada como, por ejemplo, estrangular a su pareja si la crisis le sorprende durante un coito. También pueden sufrir alucinaciones muy complejas, con un falseamiento senso-perceptivo. Así, por ejemplo, el enfermo puede creer, mientras golpea a una persona, que lo está haciendo a un insecto o a una rata peligrosa [vid. STS de 12 de mayo de 1999 (Tol 1286) y 14 de junio de 1999 (Tol 272385)].
La esquizofrenia (del griego, escisión de la mente) es una enfermedad mental crónica y grave con sintomatología muy variada que produce alteraciones en la percepción de la realidad y que cursa con brotes agudos. El esquizofrénico sufre una ruptura, una escisión de la mente que puede llevarle a sufrir delirios y alucinaciones auditivas o visuales (v. gr. determinadas apariciones le indican que debe matar a fulano; o llega a agredir a los vecinos que le molestan constantemente con insufribles —e inexistentes— ruidos). Una persona con este diagnóstico puede ser muy inteligente pero, por lo general, muestra un pensamiento ilógico y desorganizado, delirios, alteraciones perceptivas (alucinaciones), alteraciones afectivas (en el ánimo y emociones), del lenguaje y conductuales. Así por ejemplo, un esquizofrénico que camina por la calle puede tener alucinaciones muy complejas, como ver en un transeúnte al demonio, y reaccionar violentamente, atacándolo y causándole lesiones o incluso la muerte [vid. STS de 14 de julio de 2000 y 20 de noviembre de 2000 (To/ 8564)]. A veces, actos normales son interpretados por ellos de forma diferente y un simple saludo puede significar un intento de agresión y la risa de un transeúnte puede ser interpretada como una burla. En ambos casos el sujeto puede reaccionar de forma violenta.
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La psicosis maniaco-depresiva (síndrome o trastorno bipolar) implica a los sentimientos, provocando alternativamente episodios de tristeza vital, con disminución del estado de ánimo, y fases maniacas, caracterizadas por la alegría y la exaltación vital, tanto mental como motora. Por tanto, se caracteriza por una bipolaridad entre una depresión severa a una exaltación anímica. En la fase depresiva pueden aparecer ideas delirantes relacionadas con pérdida de autoestima, falta de impulsos vitales, de ganas de vivir y tristeza. La fase maniaca se caracteriza por una sintomatología totalmente opuesta, en la que se produce una hiperactividad y una alegría absurda a inmotivada. En la fase depresiva se suelen cometer delitos de omisión, como por ejemplo, falta de control sobre los menores o suicidio combinado. Sin embargo, en la fase maniaca, donde se produce la exaltación del estado de ánimo, pueden cometer, por ejemplo, delitos de homicidio o lesiones (si es una persona violenta, saliendo a la calle y golpeando a la gente indiscriminadamente), agresiones sexuales o delitos económicos (sería el caso del maníaco que cree ser un gran empresario capaz de emprender cualquier negocio con éxito y comienza a realizar negocios e inversiones que incluyen medios engañosos y falsarios).
La paranoia (o delirio paranoide) es un trastorno basado en ideas delirantes, sistematizadas (arraigadas, firmemente sostenidas), irrefutables para quien lo sufre e inadecuadas para el contexto cultural del enfermo. Se diferencia de la esquizofrenia en la menor riqueza de sintomatología, en que se contrae a los delirios y en que está muy focalizada. El contenido o temática del delirio es muy variado: existen delirios místicos, autorreferenciales, de perjuicio, de celos, de grandeza, de culpa, de ruina etc. Y lógicamente su contenido guardara relación con el modo de comportarse. Un paranoico con la idea delirante de que posee poderes para "arrojar" espíritus puede realizar prácticas imprudentes sobre un "supuesto enfermo", causándole lesiones muy graves o la muerte.
Conviene distinguir las "enfermedades" mentales (psicosis) y quienes la padecen (psicóticos) de los trastornos de la personalidad. Los trastornos de la personalidad son muy variados y comprenden a los trastornos paranoides, esquizoides, histriónicos, narcisistas, obsesivos, etc. Los que padecen el trastorno antisocial de la personalidad {psicópatas o sociópatas) son los que pueden realizar las conductas más reprobables. Los psicópatas conocen los usos sociales y su comportamiento es adaptativo, por lo que pasan normalmente inadvertidos. Un psicópata es normalmente una persona simpática y de expresiones sensatas. Eso sí, a diferencia del que sufre una alteración inofensiva de la personalidad, el psicópata aparece como un desalmado de ánimo frío. Para satisfacer sus necesidades, que son sentidas con fuerza, comete acciones criminales con total falta de escrúpulos, sin remordimiento, respeto o compasión hacia los demás (es impulsivo, tiene escasa tolerancia a la frustración, es desconsiderado, violento y carece de sentimientos).
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Un comportamiento delictivo de un psicópata podría ser, por ejemplo, matar a otro sin más motivación que la de "caerle" mal; o matar en serie con la finalidad de sentir placer (como el Dr. Robert Elliot —Michael Caine— en "Vestida para matar" o el Dr. Hannibal Lecter —Anthony Hopkins— en "El Silencio de los Corderos").
A efectos penales, hace mucho que se planteó el dilema sobre si el psicópata es imputable. En la actualidad se tiende a sostener que el psicópata es plenamente responsable dado que, pese a su trastorno de la personalidad, mantiene conciencia de sus actos y puede evitar cometerlos. Así lo entiende también la Jurisprudencia, que sólo toma en consideración los trastornos de la personalidad en tanto que vayan ligados a problemas adicionales derivados del consumo de alcohol o drogas [vid. STS de 24 de mayo de 1999 (Tol 5928); 10 de junio de 1999 (Tol 272276); y 16 de noviembre de 1999 (Tol 51273)1 b'. El trastorno mental transitorio La particularidad de esta eximente (art. 20, l 9 CP) es que afecta a una persona con normalidad psíquica, pero que sufre un choque con un agente exterior (un traumatismo, una emoción especial, una intoxicación esporádica) y, de una manera transitoria, puede llegar a encontrarse en una situación prácticamente idéntica a la de alteración o anomalía psíquica. Por consiguiente, los elementos que caracterizan esta causa de exención de la responsabilidad criminal son: la transitoriedad de la perturbación, lo que implica que, generalmente, no provoque ninguna huella patológica suficiente, y el tener su origen en una causa exógena, por lo que no se trata de una enfermedad (ejemplo de shock psíquico: el conductor de un vehículo accidentado —en un "ataque de nervios"— agrede al agente de la autoridad que le comunica que todos los demás ocupantes del vehículo han fallecido). "En este caso concreto, el delirio provocado por los celos, no fue tan enérgico que eliminase la capacidades intelectivas y volitivas del acusado, pero sí ha tenido la suficiente entidad como para alterar de forma sustancial y severa sus facultades intelectivas y volitivas, por lo que debe estimarse congruente la apreciación de una eximente incompleta de trastorno mental transitorio" [STS de 3 de diciembre de 2008 (Tol 1413507)].
En el trastorno mental transitorio, al no dejar secuelas, generalmente no se vuelve a repetir, por lo que no será preciso aplicar medidas de seguridad. c'. La intoxicación por el consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas o estupefacientes o por hallarse el autor bajo el síndrome de abstinencia Dado que la ingestión de drogas y de alcohol se realiza con la intención de modificar las vivencias subjetivas del sujeto y alcanzar sensaciones —exaltación de los sentidos, euforia, alegría, etc. — que provocan estados psíquicos diversos
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y diferentes a los normales, es lógico concluir que esta modificación del estado psíquico puede tener repercusión en la responsabilidad criminal del sujeto. Un sector doctrinal entiende que la actual regulación del art. 20,1 o CP, al emplear la expresión de "alteraciones o anomalías psíquicas", da cabida a los supuestos de inimputabilidad por ingestión de alcohol o de drogas y, por ello, solicitan la desaparición del art. 20.2o CP
Los requisitos generales para que tenga relevancia penal el consumo de estas sustancias pueden sintetizarse, según nuestra jurisprudencia, del siguiente modo [STS 25 de febrero de 2009 (Tol 14745878)]: 1. Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a) Que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga, sino únicamente la que sea grave, puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal; y b) Que tenga cierta antigüedad, pues este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. 2. Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de sus facultades mentales. En efecto, la STS de 30 septiembre de 1996, ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". 3. Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia. Este requisito puede deducirse del hecho de que el sujeto sufra (permanentemente) un deterioro importante de sus facultades físicas y psíquicas como consecuencia de una grave adicción a las drogas durante un periodo prolongado de tiempo ["personalidad drogodependiente" —desde las STS de 13 de febrero de 1991 (Tol 457531) y 20 de marzo de 1991)]. 4. Requisito normativo, o sea, la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal: La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad. Ello sucede, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente o bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia indirecta de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia. En este último caso se produce una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento de deshabituación a que se encontrare sometido [STS de 22 de septiembre de 1999 (Tol 51415)]. Para que opere como eximente incompleta, se precisa de una profunda perturbación que, sin anularías, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística, aunque conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga,
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en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva (art. 21,1 a CP). Como circunstancia atenuante, se describe hoy en el art. 21, 2a CP, cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, donde, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla (STS de 22 de mayo de 1998). Por último, también puede apreciarse como circunstancia atenuante analógica (art. 21,7a CP), cuando no concurra el primero de los requisitos anteriormente enunciados, por no estar afectado el sujeto de adicción, sino de mero abuso de la sustancia.
En aquellos supuestos en que al sujeto se le aprecia una eximente completa o incompleta si, además, es peligroso, se puede imponer la medida de seguridad prevista en el art. 102 CP —internamiento en centro de deshabituación— o cualquier otra medida del apartado tercero del art. 96 CP Sin embargo, si el sujeto que actúa con una culpabilidad disminuida y se le aplica la circunstancia atenuante del art. 21, 2- CP y, además, es peligroso, aunque el legislador no lo prevea expresamente es posible imponerle, como hemos visto, por analogía a favor del reo, una medida de seguridad [STS de 15 de julio de 2002 (Tol 213371)1 d'. Las alteraciones en la percepción desde el nacimiento o desde la infancia El art. 20, 3- CP establece que está exento de responsabilidad criminal "el que, por sufrir alteraciones en la percepción desde el nacimiento o desde la infancia, tenga alterada gravemente la conciencia de la realidad". La doctrina entiende que esta fórmula incluye cualquier alteración en los órganos sensoriales a través de los cuales se recibe la información del mundo, fundamentalmente vista y oído. También deben incluirse aquí otras alteraciones no sensoriales que afecten a la percepción —casos de incomunicación del sujeto con la sociedad que le impidan su integración y le imposibiliten para conocer las normas de convivencia (supuestos de autismo, casos de subdesarrollo cultural en los que el sujeto no tenga la posibilidad de instruirse ni de formarse). Como en el resto de las eximentes, se sigue el método biológico-psicológico para proceder a la exención completa o incompleta de la responsabilidad criminal. Por tanto, se requiere la existencia de una base biológica, que provoque una alteración de la percepción desde el nacimiento o desde la infancia y una base psíquica, que implica que esa grave alteración de la conciencia de la realidad se muestre en el momento de la comisión del hecho delictivo [SSTS de 12 de mayo de 1983, 22 de junio de 1989 (Tol 459100), 6 de febrero de 1990, 23 de diciembre de 1992 (Tol 398102), 24 de febrero de 1999 (Tol 14487), 20 de septiembre de 1999, 6 de febrero de 2001 (Tol 31208), 17 de abril de 2003 (Tol 276380) y 2 de marzo de 2005]. Carmona Salgado considera, con razón, que esta eximente —reconducible al art. 20,1 o CP— puede considerarse superflua, por lo que propone su desaparición.
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b. La actio libera in causa La imputabilidad debe referirse al momento de la comisión del hecho. Sin embargo, existe una excepción a esta regla general: la que se deriva de la teoría de la actio libera in causa. Según ella es necesario comprobar si el sujeto se colocó dolosa o imprudentemente en dicha situación en un momento anterior a la situación de inimputabilidad o semi-imputabilidad en la que realizó el delito (piénsese en el sujeto que consume alcohol o droga para armarse de valor y poder atracar un banco). El principio de la actio libera in causa se encuentra recogido en el art. 20,1 o CP, y establece que "no eximirá de pena cuando hubiese sido provocado por el sujeto con el propósito de cometer el delito o hubiera previsto o debido prever su comisión". Con esta fórmula el legislador permite aplicar la actio libera in causa tanto a las infracciones dolosas (ha sido provocado) como a las infracciones imprudentes (hubiera previsto o debido prever) y "serán, en realidad, especialmente aplicables a los casos de intoxicaciones alcohólicas o por consumo de drogas que produzcan una alteración transitoria de la conciencia. La eximente no es de aplicación tampoco cuando el autor debió prever la comisión del delito. En tales casos tampoco puede operar como atenuante" [STS de 19 de julio de 2007 (To/1138381)].
Sección Tercera
LA PUNIBILIDAD
Tema 21
La
punibilidad
I. LA PUNIBILIDAD COMO PRESUPUESTO PARA LA IMPOSICIÓN DE LA PENA La constatación de la tipicidad y la antijuridicidad (del hecho) y la culpabilidad (de su autor) permite afirmar la existencia de un delito. Y un delito, por regla general, es punible, esto es, permite imponer una pena a su autor. Sin embargo, en ciertos casos excepcionales, para poder castigar un hecho como delito, se exige la concurrencia de algunos requisitos adicionales, que no se pueden reconducir ni a la tipicidad, ni a la antijuridicidad, ni a la culpabilidad, y que conforman la categoría conocida como punibilidad. Por ejemplo, el art. 218, 1 CP castiga al que contraiga un matrimonio inválido para perjudicar al otro contrayente. Sin embargo, y a pesar de tratarse de una conducta típica, y aún subsistiendo en el caso concreto la antijuridicidad de la acción y la culpabilidad del autor, el art. 218,2 CP declara exento de pena al sujeto activo cuando posteriormente convalide el matrimonio ilegal. Tampoco sería punible el delito de hurto cometido por un hijo a su padre dada la excusa absolutoria prevista en el art. 268 CP, a pesar de haber realizado un hecho típico y antijurídico de forma culpable. Igualmente, el hecho de que una persona perfectamente responsable de sus actos tenga acceso camal con otra empleando violencia constituye un delito de violación del art. 179 CP. Sin embargo, la imposición de una pena al autor del delito está condicionada a algo que no tiene nada que ver con los requisitos del delito. A saber: que la víctima, a la que se confiere este derecho por razones político-criminales, desee que el hecho se persiga y lo manifieste a través de una denuncia (art. 191 CP). Si no hay denuncia de la víctima, el delito no puede ser perseguido y su autor no podrá ser ni juzgado ni sancionado con una pena. El delito no sería punible.
Por consiguiente, la punibilidad constituye una categoría dogmática independiente y autónoma que viene a adjetivar el concepto de delito. No es correcto afirmar que sólo es delito lo que es punible. Por el contrario, la punibilidad es una categoría que no se une a las que conforman el delito, sino que perfila el concepto de delito añadiéndole el matiz, básico por lo demás, de que la conducta calificada como delictiva resulta, además, punible. Y dado que, por regla general, una acción típica, antijurídica y realizada de forma culpable es punible, a la punibilidad no se puede dar el mismo rango que a los elementos del delito (Roxin). Sin embargo, la aceptación de la existencia de la punibilidad como categoría independiente a añadir a las que integran el concepto de delito ha de basarse en la consideración de que existe un denominador común en los elementos que tradicionalmente se han venido encuadrando bajo esta denominación (esto es, la punibilidad no es algo que se utilice como un cajón de sastre en el que situar todos aquellos elementos que excluyen la pena sin encajar en las categorías del
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LA PUNIBILIDAD
delito). Dicho de otra manera: se hace necesaria la concreción del denominador común de los elementos de la punibilidad, es decir, de los motivos que llevan en un caso concreto a afirmar o negar la punibilidad de la conducta delictiva. La afirmación de que nos hallamos ante un delito punible exige la realización de dos valoraciones diferentes: A) En primer lugar, supone afirmar el merecimiento de pena, es decir, pronunciarse sobre la esencia del ilícito, constituido únicamente por el desvalor de acción realizado por un autor culpable (aspecto valorativo). Esto es, el merecimiento de pena depende únicamente de la concurrencia de un ilícito culpable (de un delito). B) En segundo lugar, significa constatar la concurrencia de la necesidad de pena, que podría esbozarse, en principio, como la utilidad o conveniencia político-criminal de la sanción penal (aspecto teleológico). Esto es, la comprobación de que el delito tiene que ser penado por no existir otro medio disponible que sea eficaz y menos aflictivo (en definitiva, que no existen razones político-criminales que aconsejen o hagan imperativa la renuncia de a la pena). Desde esta perspectiva, la necesidad de pena presupone siempre el merecimiento de pena y significa que el hecho, además de merecer la pena, necesita ser penado. Por el contrario, estimar que existe merecimiento de pena no significa todavía afirmar la punibilidad de la conducta, al menos en tanto no exista un pronunciamiento sobre la utilidad de dicha sanción penal. A este respecto, Zielinski afirma que "sólo el ilícito especialmente grave parece merecedor de pena; sólo acciones que están dirigidas contra los valores fundamentales de la comunidad jurídica o dejan sentir la ausencia de la orientación a estos valores fundamentales, deben ser evitadas bajo coacción penal, sea por prevención especial, sea por prevención general. Pero las acciones merecedoras de pena, así extraídas entre la cantidad de acciones contrarias a la norma, no son por ello sólo, todavía, punibles. Tiene que existir mucho más aún la necesidad de la pena con relación a esos hechos, que, o bien puede faltar en general (como, por ejemplo, en el hurto entre cónyuges), o bien es negado para el caso individual (por ejemplo, por ausencia de interés público o en razón de la insignificancia del hecho)". Que las razones que conducen a la inclusión en el Código Penal de elementos que limitan o excluyen la punibilidad de determinados supuestos no son más que criterios político-criminales referidos a la necesidad de pena, se pone de manifiesto en el hecho de que una misma situación pueda ser tratada por el legislador de forma diferente en momentos distintos. Piénsese, por ejemplo, en la excusa absolutoria contenida en el art. 268,1 CP, que exime de responsabilidad criminal a determinados autores de delitos contra el patrimonio por razón de su parentesco con el sujeto pasivo: el art. 57 del PRCP de 15 de enero de 2007 trató de convertir esta excusa absolutoria en un requisito de procedibilidad, consistente en la exigencia de denuncia del agraviado para poder iniciar el procedimiento penal.
No obstante, no debe olvidarse que el concepto de necesidad de pena debe interpretarse en un sentido amplio, comprensivo no sólo de criterios relativos al
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fin de la pena (preventivo generales y preventivo especiales), sino también de criterios no estrictamente penales. Piénsese, por ejemplo, en la garantía de reciprocidad exigida en el art. 606,2 CP para poder aplicar una pena agravada a los autores de delitos cometidos contra Jefes de Estado extranjeros; en la exención de responsabilidad prevista en el art. 268, 1 CP para determinados autores de delitos contra el patrimonio por razón de su parentesco con el sujeto pasivo, o en la exigencia de sentencia firme para poder perseguir el delito de acusación falsa (art. 456 CP), en las que entran en juego factores políticos, familiares y vinculados a la Administración de Justicia.
II. LOS ELEMENTOS DE LA PUNIBILIDAD 1. Tradicionalmente se han incluido en la categoría de la punibilidad tres tipos de elementos: las condiciones objetivas de punibilidad, las causas de exclusión o anulación de la pena (también llamadas excusas absolutorias) y los requisitos de procedibilidad. 2. No obstante, la misma distinción entre las condiciones objetivas de punibilidad, de una parte y las excusas absolutorias, de otra, resulta más que problemática, a pesar de que se encuentra absolutamente generalizada en la doctrina. Esta ha tratado de justificar la existencia de ambas categorías fundamentalmente en dos datos: su configuración y sus efectos. A. En relación con su configuración, suele afirmarse que las condiciones objetivas de punibilidad son condiciones positivas, cuya ausencia impide la imposición de la pena, mientras que las causas de exclusión o anulación de la punibilidad son elementos negativos, por lo que sería su concurrencia, y no su ausencia, lo que impediría la punibilidad del hecho. Sin embargo, si ello es así, las condiciones objetivas de punibilidad no se diferencian de las excusas absolutorias más que en su formulación, pero no en su esencia, por lo que la disparidad, al menos hasta el momento y desde el punto de vista de la configuración, se vislumbra más formal que esencial. B. Por su parte, la referencia a los distintos efectos provocados por las condiciones objetivas de punibilidad y las excusas absolutorias como elemento diferenciador de ambas categorías tampoco está exenta de polémica. La doctrina mayoritaria ha venido entendiendo que la esencia de la distinción radica en que las condiciones objetivas de punibilidad tienen un carácter objetivo, ya que deciden la punibilidad del hecho en relación a todos los sujetos que intervienen en él, sea como autores, sea como partícipes, mientras que las excusas absolutorias impiden castigar a la concreta persona en quien concurre el requisito legal, pero no excluyen la punibilidad de otras personas que participan en el hecho. Sin embargo, esta generalizada doctrina está siendo desde hace tiempo cuestionada de la mano de la distinción entre excusas absolutorias personales y objetivas. Desde este punto de vista, las causas de exclusión de la pena personales sólo serían aplicables a los intervinientes en el hecho
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LA PUNIBILIDAD en quienes concurran, mientras que las objetivas afectarían a todos, con lo que en estas últimas se desdibujaría la tradicional diferencia con las condiciones objetivas de punibilidad.
3. Parece, en todo caso, que la aceptación de que se trata de elementos integrables en una misma categoría con caracteres propios (punibilidad) convierte en secundaria la cuestión de la diferencia existente entre estas dos categorías tradicionalmente integradas en la punibilidad. Si realmente la diferencia entre unas y otras recae en el desarrollo de su eficacia en relación a todos los intervinientes en el hecho o sólo a aquél en quien concurre, la consideración de que, por ejemplo, la exención de responsabilidad criminal de determinadas personas por razón de su parentesco con el sujeto pasivo en algunos delitos contra la propiedad (art. 268,1 CP) debe afectar también a los partícipes en el hecho, se traduciría, única y sencillamente, en su catalogación como condición objetiva de punibilidad, al margen de su formulación positiva o negativa, y no como excusa absolutoria, a pesar de ser ésta la definición más generalizada.
1. Las condiciones objetivas de punibilidad Las condiciones objetivas de punibilidad son circunstancias que, sin pertenecer al injusto o a la culpabilidad, condicionan en algún delito concreto la imposición de una pena. En estos casos, a pesar de poderse constatar la presencia del injusto y la culpabilidad, el legislador rechaza en determinados supuestos la necesidad de pena cuando no concurre alguna circunstancia posterior relacionada con el propio hecho o con su evolución. En definitiva, aunque en general el merecimiento de pena implica la necesidad de pena, existen supuestos en que dicha necesidad de pena no puede afirmarse por no producirse un particular deterioro de los valores protegidos, por lo que no resulta aconsejable su imposición desde el punto de vista político-criminal. Así, por ejemplo, el art. 458, 2 CP exige la concurrencia de sentencia condenatoria del reo víctima del delito de falso testimonio para poder imponer al testigo que falta a la verdad la pena superior en grado. En este caso, no es la pena en si lo que queda condicionada a la existencia de sentencia condenatoria, sino la agravación de la misma.
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Desde nuestro punto de vista esta distinción, aparentemente forjada por Jescheck, no puede más que rechazarse. Y ello porque las mal llamadas condiciones objetivas de punibilidad "impropias" no tienen nada que ver con la esencia generalmente reconocida a la categoría de las condiciones objetivas de punibilidad, que podría resumirse en su capacidad de excluir la punibilidad de una conducta por razones ajenas a la propia acción y a su catalogación como hecho típico, antijurídico y culpable. De ahí que compartamos plenamente la crítica a la utilización del término condición objetiva de punibilidad, aunque se matice su carácter "impropio", en aquellos casos que nada tienen que ver con la punibilidad de un hecho, sino con su propia consideración como injusto culpable. Y de ahí que, igualmente, entendamos que las condiciones objetivas de punibilidad impropias encerrarían inadmisibles restricciones del principio de responsabilidad subjetiva, desde el momento en que la concurrencia objetiva del elemento consignado legislativamente permite sancionar determinados hechos a pesar de que dicho elemento no haya sido abarcado por el dolo o la imprudencia del autor. El Código Penal contiene, entre otras, las siguientes condiciones objetivas de punibilidad: art. 196 CP, que exige un riesgo grave para la salud de las personas para considerar punible la denegación de asistencia sanitaria o el abandono de los servicios sanitarios; art. 215, 2 CP, que regula la calumnia y la injuria vertidas en juicio; art. 260, 1 CP, que requiere la previa declaración de concurso en el delito de insolvencia punible; art. 314 CP, que exige el previo requerimiento o sanción administrativa en el delito de discriminación laboral; art. 456, 2 CP, que establece la necesidad de sentencia firme o auto también firme de sobreseimiento o archivo para poder proceder contra el denunciante o acusador falso; art. 458, 2 CP, que exige la concurrencia de sentencia condenatoria del reo víctima del delito de falso testimonio para poder imponer al testigo la pena agravada; art. 606, 2 CP, que establece la necesaria concurrencia de penalidad recíproca para los delitos en el país a que correspondan las personas ofendidas. 2. Las excusas
absolutorias
A. Consideraciones generales Sin embargo, es conveniente resaltar que no faltan autores que defienden la existencia de una segunda categoría de condiciones objetivas de punibilidad, a las que califican de "impropias". Esta categoría estaría constituida, en opinión de este sector doctrinal, por causas de agravación penal encubiertas, que pertenecen por su esencia al tipo del injusto, pero que se configuran formalmente como condiciones de punibilidad, porque el legislador quiso independizarlas de la exigencia de la relación dolosa o imprudente. De hecho, los propios partidarios de la existencia de las condiciones objetivas de punibilidad impropias reconocen que su presencia implicaría una restricción del principio de culpabilidad por razones político-criminales.
Las excusas absolutorias constituyen un grupo de causas vinculadas normalmente a la persona del autor y que, por lo tanto, sólo le afectan a él y no a los demás partícipes en el delito, si los hubiere. Tienen el efecto de que excluyen la imposición de la pena en el caso en cuestión, a pesar de existir una acción típica antijurídica y culpable. El art. 16, 2 CP, por ejemplo, declara exento de responsabilidad criminal por el delito intentado a quien evite voluntariamente la consumación del mismo, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito o falta.
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La denominación "excusas absolutorias" procede de Silvela. Entendía este autor que, además de las causas de justificación e inimputabilidad, que eximen de responsabilidad criminal al autor de un delito, existen otras causas en las que la exención "aparece más bien fundada en motivos transitorios y de conveniencia, correspondiendo a los que hemos llamado política dentro del Derecho Penal. Considera el legislador, en efecto, más útil tolerar el delito que castigarle aún conociendo que existe delito, y que hay personas que de él pudieran responder. Estas causas, que no tienen denominación especial en nuestro Derecho, pueden ser, con bastante propiedad, designadas bajo el nombre de excusas absolutorias". Según la doctrina mayoritaria, las excusas absolutorias deben concurrir en el momento de la ejecución del delito. Si ello es así, en puridad sólo se podría usar la denominación "excusa absolutoria" para aquellas causas de exención concurrentes en el momento de la ejecución del delito, y no para las sobrevinientes con posterioridad. Pero lo cierto es que, a pesar de exigir su concurrencia en el momento de la ejecución del delito, la doctrina viene utilizando la denominación indistintamente, tanto si esta clase de elementos concurren ya en el momento de la ejecución del hecho delictivo como si sobrevienen después, lo que aumenta aún más la confusión ya reinante sobre el verdadero alcance de la categoría de las "excusas absolutorias" y los requisitos de la misma. Es por eso por lo que resulta mucho más adecuada la terminología alemana, que diferencia entre causas de exclusión de la pena y causas de anulación o levantamiento de la pena. Desde esta perspectiva, las causas de exclusión de la pena serían aquellas circunstancias contrarias a la punición que deben concurrir a/ tiempo del hecho, mientras que las causas de anulación de la pena no se producirían hasta después de haberse realizado la acción punible, por lo que eliminan con carácter retroactivo la punibilidad ya existente. A pesar de ello, y al objeto de no apartarnos de una terminología que goza ya de una larga tradición en nuestro país, usaremos la denominación excusas absolutorias en sentido amplio.
En nuestro Código Penal se considera que contienen excusas absolutorias: el art. 16, 2 CP, que regula la figura del desistimiento en la tentativa; el art. 171, 3 CP que, en los casos de amenazas de revelar la comisión de algún delito, para facilitar el castigo de la amenaza, faculta al Ministerio Fiscal a abstenerse de acusar por el delito con cuya revelación se hubiese amenazado, o al Juez o Tribunal a rebajar la sanción en uno o dos grados; el art. 218, 2 CP, que prevé la convalidación de matrimonios ilegales; el art. 268, 1 CP, que declara exentas de responsabilidad criminal a determinadas personas por razón de su parentesco con el sujeto pasivo, en determinados delitos contra la propiedad; los arts. 305, 4 CP; 307, 3 CP y 308, 4 CP, que declaran exento de pena al que regularice su situación tributaria o ante la Seguridad Social, o reintegre las cantidades recibidas en concepto de subvención pública, siempre que lo haga antes de que se le notifique la iniciación de una inspección o de que se haya interpuesto denuncia o querella; el art. 454 CP, que se refiere a los supuestos de encubrimiento entre parientes; el art. 480, 1 CP que declara que queda exento de pena el implicado en la rebelión que la revelare a tiempo de poder evitar sus consecuencias; el arrepentimiento en diversos delitos (arts. 376 y 579, 3 CP).
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B. Especial consideración del estado de necesidad absolutorio y el miedo insuperable a. El estado de necesidad absolutorio 1. El art. 20, 5 9 CP declara exento de responsabilidad criminal al que actúa en estado de necesidad "cuando el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar". La fórmula abarca, además del estado de necesidad justificante, ya analizado, a los supuestos en los que los bienes o intereses en conflicto son de igual valor o no existe una diferencia esencial de jerarquía entre ellos (el llamado mayoritariamente estado de necesidad disculpante). Piénsese en el conocido caso del náufrago que para evitar morir ahogado le quita el salvavidas a otro náufrago determinando que sea éste último el que perezca ahogado —caso de la "tabla de Cameades"; o en el supuesto del aborto —destrucción de la vida del nasciturus— por indicación eugenésica, salvando el derecho al libre desarrollo de la personalidad de la mujer.
2. La ubicación sistemática que debe ocupar esta segunda modalidad de estado de necesidad se discute vivamente. Téngase en cuenta que, en el ejemplo del náufrago, el Derecho no valora positivamente (ámbito de la justificación) que el conflicto entre la vida de dos personas se resuelva dando prioridad a una (la más fuerte) frente a otra (la más débil). Pero tampoco se puede afirmar, siguiendo con el mismo ejemplo, que el náufrago que salva su vida a costa de la de otro no haya sido accesible al mandato normativo (ámbito de la culpabilidad): basta pensar que los dos náufragos fueran padre e hijo para comprender que el padre "puede" perfectamente renunciar a salvarse a sí mismo para salvar la vida de su hijo. El dato de que quien actúa en estado de necesidad por conflicto de bienes entre los que no existe una diferencia esencial de jerarquía es accesible al mandato normativo resulta corroborado por el propio legislador, al establecer que tal estado de necesidad no exime de responsabilidad criminal a quienes por su oficio o cargo tengan la obligación de sacrificarse (art. 20, 59, 3 CP). Los puntos de vista sobre la cuestión son muy numerosos y diversos, lo que contribuye a poner de manifiesto que la respuesta a la cuestión no es precisamente fácil. El estado de necesidad por conflicto de bienes entre los que no existe una diferencia esencial de jerarquía ha sido considerado: 1) una causa de justificación (por todos: Gimbernat Ordeig); 2) una causa que excluye la ilicitud del hecho típico, no por la vía de las causas de justificación, sino por la de los permisos débiles que toleran o excusan la conducta (por todos: González Cussac); 3) una causa que no excluye ni la antijuridicidad del hecho ni la culpabilidad del autor pero que integra, en el fondo, un motivo de "no prohibición" de la conducta o de indiferencia del Derecho (teoría heterodoxa de la distinción —H. Mayer, Arthur Kaufmann); 4) una causa de exclusión de la culpabilidad —redefinida— en sentido estricto (Mir Puig); 5) una causa de exclusión de la categoría —intermedia entre el injusto y la culpabilidad— de la responsabilidad por el hecho (Maurach, Bacigalupo Zapater); 6) una causa de exclusión de la respon-
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sabilidad como categoría que abarca a la culpabilidad del autor y a las causas que excluyen la necesidad de pena (Roxin); 7) una causa de exculpación, esto es, una causa equiparada por la ley a la ausencia de culpabilidad y basada en la disminución del ilícito y de la culpabilidad del autor, lo que hace innecesaria por razones preventivas la imposición de la pena (doctrina dominante; por todos: Welzel, Kaufmann, Jescheck). A la consideración del estado de necesidad como causa de exculpación puede objetarse que "un orden jurídico que ordena algo que no exige se contradice a sí mismo" (Engisch). A nuestro juicio, la culpabilidad del sujeto en quien concurre la situación de necesidad subsiste, tal y como ha reconocido buena parte de la doctrina, a pesar de considerar el estado de necesidad una causa de exculpación. Por ello, para mantener el concepto de delito como injusto culpable, y en pro de la coherencia, esta modalidad de estado de necesidad no debe ubicarse sistemáticamente dentro de la culpabilidad (tal y como aquí ha sido definida). Pero afirmar la subsistencia de la culpabilidad no implica que sea necesaria, y por tanto conveniente, la imposición de una pena. En efecto, dado el carácter extraordinario de la situación de necesidad, y el acuerdo unánime sobre que el Derecho no debe exigir comportamientos heroicos, no existen razones políticocriminales que aconsejen la imposición de la pena, por lo que ésta deviene en innecesaria. En otras palabras, "el ordenamiento jurídico, pese a la existencia de culpabilidad, otorga indulgencia al autor" (Welzel) —y la indulgencia tiene difícil traducción dogmática en términos de injusto o de culpabilidad. De ahí que consideremos que el estado de necesidad debe ser analizado en la punibilidad y, concretamente, como una excusa absolutoria. No se trata de una propuesta novedosa. Ya la planteaba Bacigalupo Zapater en los siguientes términos: "la definición de las excusas absolutorias como circunstancias que excluyen la punibilidad sin afectar lo injusto ni la culpabilidad, que es el punto de partida de la teoría dominante, resulta totalmente adecuada para comprender también los supuestos que Armin Kaufmann denomina de exclusión fáctica del reproche y que en la terminología corriente corresponde a las causas de exculpación. Al no fundarse la exclusión de la pena en la falta de culpabilidad, es claro que las causas de exculpación eliminan la pena dejando subsistente lo injusto y la culpabilidad. De esta forma coinciden totalmente con las excusas absolutorias, según la concepción de la teoría dominante". La construcción que se propone permitiría la aplicación a los supuestos de estado de necesidad absolutorio de efectos jurídicos uniformes y coherentes. En realidad, las soluciones que se plantean son casi idénticas a las que proponía la doctrina mayoritaria de la mano de la inclusión del estado de necesidad entre las causas de exculpación, pero ahora no por la vía de la excepción, sino de la aplicación de las reglas generales de la categoría en la que se incluye: la punibilidad. En primer lugar, los supuestos de error sobre los presupuestos fácticos del estado de necesidad absolutorio se resolverían como un error sobre la punibilidad. En segundo término, considerar al estado de necesidad absolutorio
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como una excusa absolutoria no obliga a modificar el sistema de accesoriedad de la participación (de limitado a extremo) para poder trasmitir la excusa absolutoria al partícipe. Y ello porque, antes al contrario, el estado de necesidad absolutorio concurrente en el autor no debe beneficiar al partícipe, ya que en él no concurriría la excepcionalidad de la situación. Y esto resulta coherente con la consideración de esta modalidad de estado de necesidad como una excusa absolutoria, ya que las reglas generales de las mismas impiden su comunicabilidad a los partícipes. Ello no impide, sin embargo, que excepcionalmente el legislador pueda prever expresamente la extensión de la excusa absolutoria a los partícipes en los casos en los que el grado de solidaridad del autor con el partícipe resulte socialmente comprensible (Rudolphi). V. gr.: aunque la modalidad (despenalizada) del aborto eugenésico se fundamente en el estado de necesidad absolutorio de la madre, es comprensible que también se considere no punible la conducta del médico que lo practica (aunque en él no se dé la situación de necesidad). De lo contrarío, se estaría obligando a la madre a practicarse el aborto a sí misma. En el caso de la tabla de Carneades, no sería punible el padre que, careciendo de salvavidas, ayuda a su hijo a hacerse con el salvavidas de un tercero para salvar su vida.
3. Los requisitos del estado de necesidad absolutorio coinciden con los del estado de necesidad justificante, aunque con la excepción, lógicamente, de que en el absolutorio no existe una diferencia esencial de jerarquía entre el interés jurídico que se salva y el que se sacrifica. A. La legislación penal española no reconoce ninguna limitación respecto de los bienes o intereses jurídicos que pueden ser salvados a través del estado de necesidad absolutorio. Desde el punto de vista político criminal, esta extensión de la eximente no es aconsejable y lo correcto sería reducirla —como se hace, por ejemplo, en el StGB, y en la línea de lo expuesto anteriormente— a la salvación de bienes o intereses de fundamental importancia (vida, integridad, libertad) del necesitado o de un pariente o persona allegada al mismo, pues sólo en estos casos se dificulta la autorregulación del comportamiento del autor con arreglo a las normas y tiene sentido y fundamento la exclusión de la responsabilidad criminal (Bacigalupo Zapater). En la doctrina se han planteado otras interpretaciones restrictivas del estado de necesidad absolutorio al dar respuesta al caso de la colisión entre la integridad corporal y la vida de una persona con ocasión del supuesto del médico que extrae un riñon a un paciente sano para transplantarlo a otro que se encuentra al borde de la muerte. En este sentido, para apreciar el estado de necesidad absolutorio se requiere que el medio empleado para resolver el conflicto de bienes o intereses sea "socialmente adecuado", lo que no ocurriría cuando dicho medio suponga una infracción grave del respeto debido a la dignidad de la persona (no es posible instrumentalizar la integridad física de una persona, que es un fin en sí mismo, aunque sea para salvar la vida de otro).
En particular, la apreciación de la eximente de estado de necesidad absolutorio requiere un peligro actual o inminente (que puede actualizarse en cualquier momento) para un bien o interés no conjurable de otro modo, siendo indiferen-
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te que el peligro proceda de un fenómeno de la naturaleza (v. gr. huida de los efectos de un terremoto), de una cosa (v. gr. riesgo de hundimiento de una casa en ruinas) o de una persona (v. gr. muerte mientras dormía del padre colérico y dado a la bebida, contra el que no intervienen las autoridades, para salvar de ulteriores y graves excesos a la madre; muerte de una persona por un joven obligado a hacerlo mediante amenazas de muerte; náufrago que mata a otro para comer su carne y poder sobrevivir —caso del "naufragio de la Medusa"). La Jurisprudencia ha admitido el estado de necesidad para exculpar un aborto realizado por indicación económico-social [STS de 11 de diciembre de 1990 (Tol 25246)], pero no ha exculpado al sacerdote que para dejar a salvo su conciencia oculta a miembros de una banda terrorista [STS de 21 de julio de 1993 (Tol 402214). Por el contrario, si se justificó por estado de necesidad la mediación de un abogado con una banda terrorista para liberar a un secuestrado [SSTS de 5 de diciembre de 1994 (Tol 173317 y 402995). No es de aplicación el estado de necesidad —en ninguna de sus modalidades— en los supuestos en los que para solventar una mala situación económica personal o familiar se recurre al tráfico de drogas [por todas: SSTS de 13 de febrero de 1998 (Tol 77681); 26 de enero de 1999; y 14 de julio de 2000].
Recientemente la doctrina penal se ha planteado el difícil problema de determinar cómo han de juzgarse determinadas "decisiones extremas" (Quintero Olivares) ocasionadas por ciertos sucesos dramáticos. Así, y en primer lugar, surge, por ejemplo, el problema (que es ajeno a la distinción entre ciudadano y enemigo) de determinar si el que ha colaborado en un secuestro (y al que le competen, por ello, unos deberes jurídicos especiales respecto del detenido) puede ser conminado de manera enérgica, aunque dentro de ciertas garantías, a que cumpla con su deber de confesar el paradero de la víctima con la finalidad de salvar su vida (se trata del llamado "caso Daschner", en el que entraban en conflicto la dignidad humana del secuestrador y la vida del secuestrado). La pregunta formulada por Jakobs ha obtenido respuestas que no han sido precisamente unánimes. Algunos autores afirman que el policía que torturara al detenido no podría ser sancionado penalmente porque mientras a nivel abstracto (o de Estado) la prohibición de la tortura debe ser absoluta, a nivel individual, la situación límite de motivación en la que actuaría el policía permitiría aplicarle el estado de necesidad exculpante (Ambos). Sin embargo, otros consideran que la conducta del policía sería constitutiva de delito, ya que niegan que pueda concurrir esta causa de exculpación alegando que nuestra sensibilidad jurídica y la ética social rechazan ese modelo de solución al conflicto, ya que la ley tiene que ser dura e inflexible cuando se trata de una norma fundamental como es la de la prohibición de la tortura de forma absoluta (única posible para que sea eficaz), como trato incompatible con la dignidad humana (Roxin, Quintero Olivares). De todos modos, puntualiza Roxin, tampoco es necesario que la justicia tenga el corazón de piedra, sino que puede ser indulgente como hace en otras situaciones extremas y de conflicto. En segundo término, sé discute el tratamiento que debe darse al derribo de aviones secuestrados y pilotados por terroristas suicidas que se dirigen, en prin-
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cipio, a provocar una masacre, causando como "daño colateral" la muerte de los pasajeros (caso de los atentados terroristas del 11-S en el World Trade Center). Desde luego, si se derriba el avión-misil, la muerte de los terroristas secuestradores estaría justificada por la legítima defensa. Pero la cuestión sería ahora: ¿podría estar disculpada por el estado de necesidad la muerte de los pasajeros secuestrados? El punto de partida debe ser aquí que nadie puede constituirse en juez de la vida y la muerte de los demás (Welzel) por lo que, por ejemplo, el Derecho Penal no admite que se pueda cambiar la trayectoria de un tren sobre el que se ha perdido el control para evitar que colisione contra un colegio dónde hay veinticinco niños, haciéndolo colisionar contra una casa en la que sólo hay una familia de tres miembros (en estos casos, el autor no evita un daño que de todos modos se va a producir, sino que se limita a derivar el daño de un sujeto a otro). Pero aún así, el caso que nos ocupa presenta unas particularidades que lo diferencian del anterior: a) En primer lugar, el sujeto no se ha erigido "voluntariamente" en juez de nada, sino que se ha visto envuelto de forma forzosa en una situación extrema; b) En segundo término, al sujeto le sigue incumbiendo en el conflicto el deber de no desproteger a los ilegítimamente agredidos; c) La acción de evitar la masacre se hace a costa de la lesión de unos bienes jurídicos irremisiblemente perdidos. De este modo, y aunque la conclusión no puede plantearse como libre de discusión, en principio, y cumplidos, por supuesto, los requisitos de necesidad y de inexistencia de otra solución, podría admitirse la existencia de un estado de necesidad exculpante (para nosotros, absolutorio) si, como se ha dicho, se trata de evitar una masacre (la cantidad de vidas que se salvan es muy superior a la de vidas que se lesionan) (Quintero Olivares). B. Por último debe señalarse que con el requisito de que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse, se alude a las "situaciones jurídicas especiales" en las que existe la obligación de tolerar la situación de necesidad. Los grupos de casos son variados. a. Determinadas personas están obligadas profesionalmente a tolerar el estado de necesidad, por lo que se les exige que dominen su instinto de conservación, incluso bajo la presión de peligros, porque la comunidad ha de confiar en ellos precisamente en esas circunstancias. Obviamente, la obligación de soportar el estado de necesidad tiene sus límites en los supuestos en los que el cumplimiento del deber significaría una muerte segura y evidente. Un deber mayor de soportar el peligro se da, por ejemplo, en los soldados, en los marineros, en los pilotos de aeronaves, en los policías, en los bomberos, en los especialistas en minas, en los miembros de organizaciones de protección (Cruz Roja, Salvamentos de Montañeros, etc.), en los médicos, ayudantes técnicos sanitarios, socorristas, guías de montaña, etc.
B. El deber de soportar el estado de necesidad surge también cuando procede aceptar en interés público las intervenciones de la autoridad ajustadas a Derecho (vacunaciones obligatorias con arreglo a la Ley de Sanidad, detenciones provisionales de sospechosos inocentes, etc.).
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LA PUNIBILIDAD Se discute intensamente si ha de tolerarse la pena de prisión injustamente impuesta: la solución depende de la duración de la pena (v. gr. si es de corta duración o perpetua), del medio empleado para la fuga (v. gr. si es subrepticio o se mata a un vigilante de la prisión) y, desde luego, de si el juicio ha respetado los principios del Estado de Derecho {Jescheck).
C. Por último cabe que de la existencia de un deber de garante a favor de la víctima del hecho motivado por el estado de necesidad se deduzca que el autor haya de conformarse con el riesgo. Por ejemplo, el padre no puede salvarse de un naufragio entregando a su hijo a la muerte. Igualmente ha de soportarse el peligro que la legítima defensa implique para el agresor, de manera que no resulta exculpado el pariente que, por ejemplo, mata al que se defiende para salvar al atacante.
b. El miedo insuperable 1. Establece el art. 20, 6e CP que está exento de responsabilidad criminal "el que obre impulsado por miedo insuperable". El análisis de esta eximente debe llevarse a cabo, en primer término, a través de un procedimiento puramente negativo (esto es, analizando los casos en los que, pese a lo que a primera vista pudiera parecer, la causa de exclusión de la responsabilidad criminal de miedo insuperable no debería ser de aplicación). A. No debería ser de aplicación la eximente de miedo insuperable en aquellos casos en los que lo que falta ya es la acción misma (y por tanto la tipicidad), porque el estado psíquico de miedo lleve a la paralización de quien lo sufre. Por ejemplo: el autor omite la acción mandada del art. 195 CP (prestar socorro) por hallarse física y materialmente paralizado por el terror.
B. Tampoco debería ser de aplicación esta eximente cuando la situación de miedo determine, en el fondo, una causa de justificación.
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La Jurisprudencia del Tribunal Supremo no parece acoger, sin embargo, este criterio y admite que el exceso defensivo conscientemente realizado pueda estar cubierto por un estado pasional asténico del que es prototipo el miedo. Hechos: Cuando Alberto salía del Pub ... en compañía de Ana vistiendo prendas de estética punki, fueron abordados por un grupo de nueve personas que mostraron hacia ellos una actitud agresiva y, tras insultarlos, de forma imprevista e inmotivadamente, pasaron a acometerlos con golpes y patadas, intentando Alberto evitar la agresión, momento en que Ana fue agarrada por el cuello por dos o tres personas del grupo y apartada del lugar, rodeando todos los demás a Alberto, instante en que éste, temiendo por su vida, sacó una navaja que portaba por utilizarla habitualmente para las tareas del campo y propinó con la misma dos puñaladas a Jacobo que le produjeron la muerte. La Audiencia Provincial condenó a Alberto como autor responsable de un delito de homicidio doloso con la concurrencia de la eximente incompleta de legítima defensa, ya que entendió que el imputado se excedió en la defensa (exceso intensivo) al emplear un gran ímpetu en la intensidad de las puñaladas cuando en realidad no hubo grave peligro para su vida o su integridad física, aún cuando él pensara lo contrario. El Tribunal Supremo casó la SAP y absolvió a Alberto por entender que su conducta estaba exculpada por el miedo insuperable. La Sala consideró que no pocas veces el exceso defensivo puede ser cubierto por un estado pasional asténico —del que es prototipo el miedo— hasta el punto de ser harto frecuente tal concurrencia emotiva en el defensor que se ve envuelto en el difícil trance de medir y calibrar su reacción frente al ataque. Y en el factum de la sentencia combatida encontramos dibujados rasgos de donde deducir tanto el error (el procesado pensaba que corría un grave peligro ya que temía por su vida) como el miedo (dada su perturbación anímica por la agresión sufrida) que nos llevan a considerar el pánico que corrió como consecuencia del ataque plural y del acorralamiento del que fue objeto y en dicho estado los excesos defensivos deben ser cubiertos... por la causa de exculpación de miedo insuperable [STS de 24 de febrero de 2000 (Tol 23750)].
C. Tampoco debía ser de aplicación esta eximente cuando la situación de miedo determine una causa de inimputabilidad, porque el miedo al que se refiere la eximente es aquél que, aún afectando psíquicamente al que lo sufre, le deja una opción a una posibilidad de actuación (insuperable quiere decir aquí superior a la exigencia media de soportar males y peligros).
Por ejemplo, la acción del que imita una firma en un cheque —art. 392 CP— bajo una amenaza de muerte está justificada por el estado de necesidad (art. 20,5o CP).
Esto ocurriría, por ejemplo, en los casos en los que el miedo afecte a las facultades intelectivas o volitivas del autor de tal forma que le impida comprender el significado de su acción o actuar conforme a esa comprensión, esto es, "cuando el agente se halle bajo una amenaza o intimidación de tal gravedad que, naturalmente, produzca en su ánimo tan honda perturbación que de modo invencible le conduzcan contra su voluntad a realizar el hecho" {Bacigalupo Zapater).
C. Tampoco debería aplicarse la eximente de miedo insuperable en los supuestos de exceso (intensivo) en la legítima defensa. Los casos de exceso se deben tratar como cuestiones relativas al error de prohibición (Bacigalupo Zapater). El que se excede en la acción necesaria para el ejercicio de una causa de justificación no es culpable si lo hace ignorando de forma inevitable que su acción es necesaria, cualquiera que sea el origen de su error (el miedo o cualquier otra causa). El exceso cometido con un error evitable o vencible sobre la necesidad también se rige por las reglas del error de prohibición y sólo dará lugar a una atenuación de la pena (art. 14, 3 CP). El exceso cometido con conciencia del mismo no debe tener ningún efecto atenuante ni excluyente de la responsabilidad criminal.
2. ¿En qué casos y bajo qué condiciones sería de aplicación entonces la eximente de miedo insuperable del art. 20, 62 CP? La respuesta a esta cuestión no es ni mucho menos pacífica. La Jurisprudencia del Tribunal Supremo ofrece —a través de un panorama auténticamente caótico— toda la gama de posibilidades interpretativas acerca de la naturaleza jurídica de la eximente de miedo insuperable (STS de 24 de febrero de 2000). Ha sido considerada como una causa de justificación o de exculpación según que el mal con que se amenaza sea mayor o igual al causado (por todas: STS de 12 de mayo de 1971); también como una causa de inimputabilidad; como una causa de exculpación; incluso, como la faz negativa de la acción [por todas: STS de 19 de julio de 1994 (Tol 403700)]; no han faltado resoluciones
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en las que se la califique como una circunstancia mixta de inimputabilidad y ausencia de exigibilidad (por todas: STS de 3 de marzo de 1987); mayoritariamente, la Jurisprudencia considera que supone una falta momentánea de imputabilidad, pues el miedo ha de cohibir por completo la voluntad del agente o nublar su inteligencia de tal manera que produzca una suspensión total de sus facultades o una alteración de las mismas hasta la pérdida de su capacidad de raciocinio, o lo que es lo mismo, una gravísima perturbación del psiquismo del autor con abolición, eliminación o disminución intensa de sus facultades volitivas e intelectivas [por todas, STS de 6 de marzo de 2000 (Tol 24407)]; también ha sido considerada una causa de exculpación (por todas, STS de 15 de junio de 1982), llegándose a aplicar "cualquiera que sea su naturaleza" [STS de 21 de octubre de 1991 (Tol 459542)1 Esta situación de dispares puntos de vista posiblemente se explica por el hecho de que, en realidad, el miedo insuperable —y así lo afirma la doctrina dominante— es simplemente un caso particular de estado de necesidad absolutorio cuya regulación expresa resulta superflua. El miedo o la situación coactiva generada por una amenaza —afirma en el sentido indicado Bacigalupo Zapater— no son sino la consecuencia subjetiva que proviene de la situación de necesidad en la que hay que elegir entre sufrir un mal o causarlo: allí colisionan el bien jurídico amenazado y el que es necesario lesionar para evitar la amenaza. Por ello, a través del art. 20. 6o CP, el legislador ha creado un supuesto restringido de estado de necesidad, pues le agrega la condición de que el autor haya actuado impulsado precisamente por el miedo. En consecuencia, en los casos en los que sólo concurra la relación entre el mal causado y el que se evita será siempre aplicable el art. 20, 5o CP, y sólo cuando además concurra el efecto subjetivo del miedo será aplicable el art. 20,6 o CP La significación práctica del miedo y, naturalmente, de esta eximente, queda por lo tanto totalmente anulada: existiendo ya una eximente que excluye la pena con menos requisitos carece de sentido otra que hace depender el mismo efecto de un mayor número de éstos.
3. Una cuestión debatida respecto del núm. 6e del art. 20 CP es la decisión de si debe darse preponderancia al aspecto subjetivo (el miedo) o al objetivo (la relación entre el mal causado y el evitado) de la eximente. Los que acentúan el primer aspecto entienden que no importa la existencia real del mal amenazado y consideran suficiente su existencia imaginaria. Por el contrario, otros autores requieren que el mal amenazado sea real, acentuando así el aspecto objetivo de la eximente. Sin embargo, esta polémica es en buena medida intrascendente: una interpretación subjetiva hace a la eximente superflua pues podrá considerarse como un error del autor en la apreciación de los presupuestos fácticos del estado de necesidad absolutorio; una interpretación objetiva hace también superflua a la eximente ya que entonces vendría a constituir una simple reiteración del estado de necesidad absolutorio. La conclusión que se debe extraer del estudio dogmático del núm. 6o del art. 20 CP es que la legislación penal española —siguiendo el modelo de otras legislaciones penales de países de nuestro círculo de cultura, como el StGB— debería eliminar esta causa de exclusión de la punibilidad por innecesaria.
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3. Los requisitos de procedibilidad Tal y como se ha expuesto, los requisitos de procedibilidad, a diferencia de las condiciones objetivas de punibilidad, no condicionan la punibilidad del delito, sino su perseguibilidad, es decir, la apertura del procedimiento penal. En efecto, existen ciertos grupos de delitos que exigen para su persecución la previa denuncia o querella de determinadas personas. Este es el caso, por ejemplo, del delito de reproducción asistida no consentida (art. 161,2 CP); los delitos de agresiones, acoso o abusos sexuales (art. 191,1 CP); los delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio (art. 201,1); la calumnia y la injuria (art. 215,1 CP); el abandono de familia, menores o incapaces (art. 228); los delitos de daños (art. 267); algunos delitos contra el orden socioeconómico, como los relativos a la propiedad intelectual, industrial, y al mercado o a los consumidores (art. 287,1 CP); o los delitos societarios (art. 296,1 CP).
Algunos autores incluyen aquí, igualmente, aquellos impedimentos procesales que condicionan la posibilidad de enjuiciamiento o de determinadas medidas como la detención o el procesamiento. No obstante, y a nuestro juicio, no es ésta su ubicación más correcta, como ya se expuso al referirnos a la aplicación de la ley penal a las personas. Así, por ejemplo, y de acuerdo con el art. 71,2 CE, "durante el periodo de su mandato, los Diputados y Senadores gozarán asimismo de inmunidad, y sólo podrán ser detenidos en caso de flagrante delito. No podrán ser inculpados ni procesados sin la previa autorización de la Cámara respectiva".
III. EL ERROR SOBRE LA PUNIBILIDAD Hay error sobre la punibilidad cuando el sujeto cree equivocadamente que su conducta no es punible cuando en realidad sí lo es. El error puede recaer, en primer lugar, sobre la propia punibilidad de la conducta, si el sujeto cree que concurre una excusa absolutoria o una condición objetiva de punibilidad que afectan al hecho o a su persona, o, en segundo lugar, sobre los presupuestos fácticos de la punibilidad, si el sujeto yerra sobre las circunstancias que darían lugar a la aplicación de la excusa absolutoria o la condición objetiva de punibilidad. Mención aparte merece la cuestión del tratamiento que deba darse a la creencia equivocada de que concurre una condición objetiva de punibilidad, o de que falta una causa de exclusión de la punibilidad, es decir, a los supuestos en los que el sujeto cree que su conducta es punible cuando en realidad no lo es, que no son más que errores sobre la punibilidad "al revés". Lógicamente, no cabe otorgar relevancia a esta clase de error, ya que la mera consideración errónea del sujeto de que su acción es punible no puede fundamentar la punibilidad de un hecho si, en base a determinadas consideraciones político-criminales, dicha punibilidad ha sido descartada por el legislador.
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En relación con el error sobre la punibilidad, sin duda los supuestos más frecuentes son los de error en los presupuestos fácticos. Piénsese, por ejemplo, en el sujeto que hurta mil euros a la que cree su mujer y con la que todavía convive, cuando en realidad ya no lo es por haberse dictado recientemente sentencia de divorcio, dato que el sujeto activo aún desconoce, y que impide la apreciación de la excusa absolutoria del art. 268,1 CP.
No obstante, cabe también imaginar casos en los cuales el error recae directamente sobre la existencia o inexistencia de la condición objetiva de punibilidad o la excusa absolutoria. Un supuesto de error sobre la concurrencia de una excusa absolutoria se daría, por ejemplo, cuando el autor, que hurta mil euros a la que sí es su mujer, cree que la punibilidad de su conducta decae por la existencia del art. 268,1 CP, cosa que no ocurre debido a que dicho artículo ha sido derogado por una reciente reforma del Código Penal que ya ha entrado en vigor en el momento de los hechos, dato que el sujeto activo desconocía.
La respuesta jurídica a los casos de error sobre la punibilidad ha sido la irrelevancia de dicho error, si bien es cierto que dicha conclusión no se ha visto acompañada de una justificación suficiente. Desde esta perspectiva casi unánime, mientras que el error sobre la prohibición de la conducta tendría la eficacia prevista en el art. 14, 3 CP en función de su vencibilidad o invencibilidad, el error sobre la punibilidad de la conducta no tendría ninguna trascendencia. Así, podríamos afirmar que, en general, a la doctrina le resulta valorativamente adecuado que el error de prohibición invencible conduzca a la exención total de responsabilidad criminal, mientras que la creencia errónea del sujeto activo de que su conducta, aunque prohibida, no es punible por tal o cual razón, no sea tenida en cuenta, y, en consecuencia, la pena se le aplique al autor de los hechos en toda su extensión. Así, por ejemplo, la doctrina mayoritaria concluiría que no puede tenerse en cuenta el error cometido por el sujeto que toma una cosa creyendo que es de su hermano, cuando en realidad no lo es (el art. 268,1 CP declara exentos de responsabilidad a determinados autores de delitos contra el patrimonio por razón de su parentesco con el sujeto pasivo siempre que no concurra violencia o intimidación), o el ya citado error sobre la condición de pariente del sujeto pasivo (cree que el sujeto pasivo sigue siendo su mujer, cuando ya no lo es por haberse dictado sentencia de divorcio).
No obstante, convendría pararse a pensar en los motivos jurídicos de esta diferencia de tratamiento. El error sobre los elementos de la punibilidad provoca una situación similar a la del error de prohibición. Como es sabido, el error de prohibición es plenamente trascendente a efectos de disminución de la culpabilidad del autor, si es vencible, y de exclusión de la culpabilidad, si es invencible (art. 14, 3 CP). Y aunque el error sobre la punibilidad no afecta a la culpabilidad del sujeto, ya que no elimina el conocimiento de la ilicitud de la conducta (que implica únicamente que el sujeto conoce que la conducta está prohibida bajo
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amenaza genérica de pena), sí afecta, por el contrario, a la amenaza concreta de pena al autor, es decir, a la aplicación de la pena en el caso concreto al sujeto activo. Es por ello por lo que, indudablemente, se trata de una situación análoga. Desde este punto de vista, y una vez salvadas las diferencias conceptuales entre el error de prohibición y el error sobre la punibilidad, la respuesta del legislador al problema de la relevancia o irrelevancia del error sobre la punibilidad bien podría buscarse en el ámbito de la disminución de la culpabilidad, tal y como ha hecho Bacigalupo Zapater. En esta línea, cabría defender, al menos en principio, la aplicabilidad a estos supuestos del art. 21, 1- CP, que remite a las causas expresadas en el artículo anterior, es decir, a las causas que eximen de la responsabilidad penal, cuando no concurrieren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad penal. Y aunque es cierto que el error de prohibición no aparece en el catálogo del art. 20 CP, no cabe duda que el error de prohibición invencible es una causa que exime de la responsabilidad penal y, como tal, su ubicación sistemática lógica sería en dicho art. 20 CP. Por ello, su ausencia en dicho catálogo no debería impedir la aplicación analógica (in bonam partem) de la atenuación, dada la identidad valorativa de ambas situaciones. No obstante, es necesario resaltar que aunque la solución expuesta podría justificar una atenuación de la pena en los casos de error vencible sobre la punibilidad de la conducta, siempre y cuando se aceptara la equiparación entre el error sobre la punibilidad y el error de prohibición, también es cierto que esta forma de proceder dejaría sin respuesta precisamente los supuestos que exigen una solución más radical: los de error invencible sobre la punibilidad de la conducta, y ello debido a la inexistencia de referencia a los mismos en el art. 20 CP. Ello hace que el procedimiento más adecuado no sea otro que recurrir, analógicamente, al art. 14 CP, sobre la base de la similitud de los supuestos que comentamos con los casos de error de prohibición. Solución ésta que sí permite dar una respuesta satisfactoria'tanto a los supuestos de error vencible sobre la punibilidad, mediante la aplicación de la pena inferior en uno o dos grados, como a los casos de error invencible sobre la punibilidad, mediante la exclusión de la responsabilidad criminal. Llegado este punto, se hace necesario preguntarse por la posibilidad de compatibilizar esta tesis con el texto actual del art. 14 CP. En honor a la verdad, parece que la letra de la ley no ha sido pensada para dar cabida a los supuestos de error sobre los elementos de la punibilidad, dado que los términos utilizados difícilmente permiten una interpretación extensiva en este punto. Así, cuando el art. 14, 3 CP afirma que "el error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados", parece que no hay más remedio que entender que el legislador se refiere única y exclusivamente al error que recae sobre la antijuridicidad de la conducta, y no al que afecte a la punibilidad de la conducta antijurídica.
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LA PUNIBILIDAD
Sin embargo, y desde nuestro punto de vista, aunque es cierto que el art. 14 CP no recoge una respuesta expresa para estos casos, ello no cierra la vía de la aplicación analógica del mismo (por tratarse de un supuesto de analogía in bonam partem). Y aunque tal vez no sea la solución más idónea, ello permite, en tanto en cuanto nuestro legislador no se decida a dar solución expresa a los supuestos de error sobre la punibilidad, darles un tratamiento jurídico adecuado.
Sección Cuarta
LAS FORMAS DE APARICIÓN DEL DELITO
1 Tema 22
El iter criminis I. LAS ETAPAS DE REALIZACIÓN DEL DELITO DOLOSO Desde que el delito surge en la mente de su autor hasta que efectivamente éste lo lleva a cabo, el delito puede atravesar diversas fases. Pues bien, el estudio del "iter criminis" tiene por finalidad determinar cuáles son esas fases, así como las consecuencias jurídicas que se derivan de cada una de ellas desde el punto de vista del Derecho Penal. Se trata de determinar si el Derecho Penal debe intervenir o no en todas y cada una de ellas y, en su caso, cuál debe ser la gravedad y el fundamento de dicha intervención. A decide matar a su vecino B que le molesta continuamente. A tal efecto compra un arma y las balas correspondientes. A continuación, estudia durante varios días el recorrido y el horario de su víctima con la intención de dispararle desde la ventana a una hora en la que es previsible que nadie le vea. Finalmente, carga el arma y se sitúa en la ventana escogida diez minutos antes de la hora prevista, y espera pacientemente su llegada. Al verle venir, y cuando considera que su vecino se halla a una distancia adecuada, le dispara produciéndose la muerte en el acto.
/. La fase interna del delito ("el pensamiento no delinque") En la vida de todo delito doloso existen dos fases: una fase interna y otra fase externa. La fase interna o de ideación del delito es aquélla durante la cual el sujeto toma la resolución de realizar un hecho típico. Esta resolución puede ser adoptada en más o menos tiempo, y en un momento más o menos lejano del hecho en sí. En definitiva, podría concebirse como una fase mental del sujeto, no siempre separable espacio-temporalmente de la misma acción, pero que acompaña a ésta y de la que es causa. Así, en el caso expuesto, la decisión del sujeto de delinquir, esto es, su resolución criminal, es deliberada, planeada y muy anterior al hecho en sí. Sin embargo, no siempre es así: por ejemplo, el sujeto que, en una pelea, coge un cuchillo que encuentra a su alcance y asesta diversas puñaladas a su contrincante, ocasionándole la muerte, no delibera y planea la comisión del delito, y, sin embargo, en un determinado momento toma la resolución de coger un cuchillo y atacar a su contrincante.
Pues bien: en ningún caso puede ser objeto del Derecho Penal la fase interna 0 de ideación del delito. Este postulado básico del Derecho Penal, que se concreta en la máxima "cogitationis poena nemo patitur" y que procede de Ulpiano, significa que con el pensamiento no se delinque, por muy contrario a Derecho que éste sea. Se trata, en suma, del "principio del hecho", derivado del art. 25, 1 CE y consagrado en el art. 10 CP, que expresamente señala que "son delitos o faltas las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la Ley". Ello
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implica, en definitiva, que la intervención del Derecho Penal sólo es legítima cuando los deseos o pensamientos delictivos se exteriorizan mediante acciones u omisiones, es decir, mediante hechos.
2. Los actos preparatorios: especial consideración de la conspiración, proposición y provocación para delinquir y déla apología Cuando la resolución de delinquir del sujeto (fase interna) se manifieste exteriormente mediante hechos, nos encontraremos en la fase externa del delito. Sin embargo, no cualquier manifestación externa de la resolución de delinquir es punible. En el ejemplo inicial, observamos cómo, una vez adoptada la resolución de matar a B, A empieza a realizar una serie de acciones exteriores con la intención de materializar dicha resolución delictiva: compra una pistola y balas, observa el recorrido seguido por su vecino, lo acecha, etc. Lo esencial es determinar a partir de qué momento está legitimado el Derecho Penal para intervenir imponiendo una sanción por los hechos ya realizados.
Para dilucidar esta difícil cuestión, la doctrina ha diferenciado tradicionalmente dos grandes grupos de actos: los actos preparatorios y los actos de ejecutivos. Los actos preparatorios (que no concurren en todos los casos) constituyen un momento intermedio entre la fase interna (impune) y la fase de ejecución (punible) del delito. En el Código Penal se parte de la regla general de que los actos preparatorios son impunes, lo que se debe, en buena medida, al carácter equívoco de tales actos, que no siempre proporcionan una prueba clara de una incipiente voluntad criminal, o que, incluso respondiendo a una resolución criminal firme, no necesariamente implican que dicha decisión vaya a mantenerse y a manifestarse a través de acciones peligrosas para los bienes jurídicos protegidos. Sin embargo, los actos preparatorios serán excepcionalmente punibles cuando sean peligrosos por ser suficientemente expresivos de una resolución criminal firme. Los actos preparatorios son punibles en dos grupos de casos: 1. Cuando el legislador prevé expresamente que un acto preparatorio (de otro delito) debe ser un delito. Piénsese, por ejemplo, en el delito de fabricación o tenencia de útiles parea cometer falsedades (art. 400 CP); o en el delito de asociación ilícita (art. 515 CP) a través del cual se eleva a la categoría de delito el mero hecho de asociarse —organizarse— para cometer otro delito; o en el delito de depósito de armas de guerra (art. 566,1 CP).
2. Cuando respecto de algunos delitos (muy graves) el legislador considera punibles (arts. 17 y 18 CP) la conspiración, la proposición y la provocación para cometerlos o su apología.
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Son punibles, por ejemplo, los actos preparatorios en los delitos de homicidio y asesinato (art. 141 CP); lesiones (art. 151 CP); lavado de dinero (art. 304 CP); tráfico de drogas (art. 373 CP), etc.
A. Conspiración. Señala el art. 17 CP que "la conspiración existe cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución de un delito y resuelven ejecutarlo". Tal y como ha resaltado reiteradamente la doctrina mayoritaria, esta figura no es otra cosa que un caso de "coautoría anticipada" o una "tentativa de coautoría", que requiere que los conspiradores resuelvan ejecutar todos ellos el delito como coautores. Ejemplo: A y su amante B planean los detalles y las circunstancias del asesinato de C, esposa de A, a quien piensan matar conjuntamente.
Las principales características de esta figura son las siguientes: 1. Es necesario el acuerdo firme entre dos o más personas. No basta un simple intercambio de pareceres. 2. La conspiración ha de estar orientada a la ejecución de un delito concreto (no cabe conspirar para delinquir in genere). 3. Es necesario el dolo respecto al delito que se acuerda cometer. 4. Cabe el desistimiento. 5. Solamente pueden ser sujetos de la conspiración quienes reúnan las condiciones necesarias para ser autores del delito proyectado. B. Proposición. Conforme al párrafo segundo del art. 17 CP "la proposición existe cuando el que ha resuelto cometer un delito invita a otra u otras personas a ejecutarlo". Ejemplo: A, conocedor de que su amigo B es extraordinariamente celoso, le comunica que su esposa mantiene relaciones sentimentales con C desde hace tiempo, aportándole pruebas falsas, y le convence de que la mejor forma de resolver la situación es matar a C. De esta forma pretende librarse de C, que se ha convertido en su competidor empresarial más firme.
La estructura típica de esta figura se asienta en varios presupuestos que nos permiten diferenciarla tanto de la conspiración como de la provocación. Son los siguientes: 1. La existencia de un sujeto que sugiere a otro la realización de un delito, que no está dispuesto a llevar a cabo personalmente, dato éste que diferencia la proposición de la conspiración. Así, el proponente, en el caso de que el sujeto que recibe la propuesta ejecute finalmente el delito, no sería otra cosa que el inductor, mientras que el receptor de la sugerencia delictiva sería autor en el sentido estricto del término. Esta interpretación nos permite hallar la vía para castigar los casos de inducción intentada, que, de otra forma, quedarían impunes. En efecto, en el caso de que la proposición para delinquir surta efecto en las personas a las que se propone la ejecución del delito, se castigará como inducción, pero si dicha pro-
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puesta no prospera, esta figura de la proposición que comentamos nos permitirá castigar lo que no es otra cosa que un supuesto de tentativa de inducción. 2. La pretensión por parte del sujeto de captar la voluntad de una o varias personas para que ejecuten el delito. Ha de tratarse de una o varias personas concretas a las que se invita de forma expresa, seria y concreta a la ejecución de un delito determinado, concreto, no de cualquier delito en general. C. Provocación. Según lo dispuesto en el art. 18, 1 CP, "la provocación existe cuando directamente se incita por medio de la imprenta, la radiodifusión o cualquier otro medio de eficacia semejante, que facilite la publicidad, o ante una concurrencia de personas, a la perpetración de un delito". Ejemplo: A, periodista que publica su columna en el periódico X, anima reiteradamente a los lectores que han quedado en el paro a consecuencia de la crisis, a esperar al Ministro de Trabajo a la salida del Ministerio y apalearle como "medio legítimo de reclamar sus derechos".
Por su parte, el art. 18, 2, párrafo 29 CP señala que "si a la provocación hubiere seguido la perpetración del delito, se castigará como inducción". Los caracteres básicos de la figura son los siguientes: 1. La provocación debe dirigirse a una masa indeterminada de sujetos, no a un sujeto o varios sujetos determinados. No se requiere, por tanto, relación personal alguna. 2. Numerosos autores entienden que no es necesario, para apreciar la existencia de provocación, que la voluntad del sujeto provocado sea efectivamente persuadida. En efecto, la ley se refiere a la incitación a través de medios eficaces, pero parece que dicha eficacia debe valorarse ex ante, lo que es tanto como afirmar que ha de tratarse de medios de posible eficacia, y no necesariamente eficaces en el caso concreto. 3. La provocación no es, conceptualmente y a diferencia de la proposición, una inducción intentada. De ahí que sea necesario que la ley expresamente permita su castigo como inducción en el caso de que la provocación surta efecto en los provocados. D. Apología. Mención aparte merece la previsión legislativa contenida en el art. 18, 1, párrafo 2 CP, que califica como apología la exposición ante una concurrencia de personas o por cualquier medio de difusión de ideas o doctrinas que ensalcen el crimen o enaltezcan a su autor. De forma expresa destaca el legislador que la apología sólo tendrá la consideración de delictiva como forma de provocación, y, por lo tanto, sólo si constituye una incitación directa a cometer un delito. Evidentemente, la punición de la apología es correcta siempre que pueda considerarse una forma de provocación, y, ello sobre los mismos presupuestos que justifican la punición de la provocación a la perpetración de cualquier delito. Sin embargo, no podemos dejar de llamar la atención sobre el hecho de que el legislador, a la hora de castigar como delito el enaltecimiento terrorista en el
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art. 578 CP, se haya apartado del concepto esbozado en el art. 18, 1, párrafo 2 CP, prescindiendo del matiz fundamental de que la conducta constituya una incitación directa a la comisión de un delito a la hora de crear este delito independiente. En efecto, el art. 578 CP señala que "el enaltecimiento o la justificación por cualquier medio de expresión pública o difusión de los delitos comprendidos en los artículos 571 a 577 de este Código o de quienes hayan participado en su ejecución, o la realización de actos que entrañen descrédito, menosprecio o humillación de las víctimas de los delitos terroristas o de sus familiares se castigará con la pena de prisión de uno a dos años", configurando un delito, que, en opinión de algunos autores, podría estar en el límite de la vulneración del derecho fundamental a la libertad de expresión [vid., sobre los elementos del delito de enaltecimiento del terrorismo, la STS de 2 de marzo de 2010 (Tol 1792355)1 Es cierto que la creación de este delito (LO 7/2000, de 22 de diciembre) perseguía adaptar la legislación española a la DM 2002/475/JAI del Consejo, de 13 de junio de 2002, relativa a la lucha contra el terrorismo, que expresamente señalaba que los Estados miembros deberán tomar las medidas necesarias para tipificar como delitos ligados a actividades terroristas ciertos actos, entre los cuales se encuentra la provocación pública a la comisión de un delito de terrorismo. Además, ha tratado de ser justificada por la propia Exposición de Motivos de la Ley 7/2000 con el argumento de que "no se trata de prohibir el elogio o la defensa de ideas o doctrinas (...), ni, menos aún, de prohibir la expresión de opiniones subjetivas sobre acontecimientos históricos o de actualidad, sino de algo tan sencillo como perseguir la exaltación de los métodos terroristas, radicalmente ilegítimos desde cualquier perspectiva constitucional, o de los autores de estos delitos". No obstante, cabe aún preguntarse si era necesario configurar el tipo penal en términos tan amplios o hubiera podido crearse el delito autónomo en la misma línea en la aparece descrita la apología como acto preparatorio, es decir, exigiendo la incitación directa a la comisión de un delito de terrorismo, que es, estrictamente, lo que exige la DM.
Evidentemente, cuando el acto preparatorio va seguido de un acto ejecutivo, la punición del segundo impide la punición del primero, que quedará consumido en aquél. Así, por ejemplo, el que conspira para matar a otro y después intenta matarlo realmente, responde sólo de tentativa de homicidio, pero no de conspiración para el homicidio (relación de consunción en el concurso aparente de normas penales —art.8,3 CP).
3. Los actos ejecutivos Una vez superada la fase meramente preparatoria se entra en la fase de ejecución del delito. La diferenciación entre los actos preparatorios y los actos ejecutivos deviene en fundamental si tenemos en cuenta que, como hemos apuntado, la regla general es que los actos preparatorios son impunes (salvo excepciones) mientras que los actos ejecutivos son punibles. Se han utilizado varias teorías para diferenciar los actos preparatorios y los ejecutivos:
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1. Teoría subjetiva. Según esta teoría, lo decisivo para diferenciar los actos ejecutivos de los actos preparatorios es la opinión del sujeto acerca de su plan criminal. Por tanto, serán actos ejecutivos aquéllos que para el sujeto ya constituyen la fase decisiva de su plan. Desde este punto de vista, si el sujeto del ejemplo entiende que empieza a cometer el delito en el momento en que efectúa el primer disparo, en este momento empezará la fase ejecutiva, idea que no parece ir contra la lógica. Pero si, por el contrario, el sujeto cree que empieza a ejecutar el delito en el momento en que compra la pistola con intención delictiva, será precisamente en ese momento en el que empiece la fase ejecutiva y, consecuentemente, la punición de la conducta, cosa no sólo totalmente absurda, sino también peligrosa, ya que de esta forma el Derecho se estaría adentrando en el margen de pensamiento, simple intención, del sujeto, y llevando con ello su función a un ámbito más cercano a la Moral que al Derecho. Por ello, desde nuestro punto de vista, la determinación del momento a partir del cual sus actos son punibles no puede dejarse al autor, sino que corresponde a la ley.
2. Teoría objetivo-formal. La fase ejecutiva comenzaría con el inicio de la acción descrita en el tipo en sentido estricto. Desde esta perspectiva, en el delito de homicidio la ejecución típica empezaría con el comienzo de la acción de "matar", que es el verbo utilizado en el art. 138 CP. Sin embargo, este planteamiento sólo logra posponer el problema, porque inmediatamente podríamos preguntarnos cuándo empieza la acción de matar: ¿cuando el sujeto saca la pistola?, ¿cuando apunta a su víctima?, ¿cuando aprieta el gatillo?, etc. 3.La teoría objetivo-material (o individual-objetiva), que es sin duda la que proporciona los criterios más adecuados para diferenciar los actos preparatorios de los actos ejecutivos, basa la valoración de los hechos, y su catalogación como preparatorios (impunes, como regla general) o ejecutivos (punibles, normalmente) en tres pilares básicos: a) El plan del autor, valorado objetivamente pero sin olvidar cómo lo concibió el autor, ya que debe atenderse a cómo haya imaginado el autor el curso del hecho y a cuándo y de qué manera quisiera empezar la acción típica. b) La inmediata puesta en peligro del bien jurídico, es decir, la comprobación de que concurre una acción ex ante peligrosa que está a punto de poner en peligro el bien jurídico protegido. c) Y, finalmente, la inmediatez temporal, dato éste estrechamente vinculado con el anterior y que implica la constatación de que se puede desembocar en la fase decisiva del hecho sin necesidad de eslabones intermedios esenciales. Una vez en la fase de ejecución, se parte del principio de que los actos ejecutivos son punibles como tentativa de delito, en los términos previstos en el art. 16 CP, y, por supuesto, lo mismo ocurre con la consumación del delito (art. 15, 1 CP). La pena prevista en los tipos penales de la Parte Especial conmina, salvo raras excepciones, la consumación de la conducta típica. La consumación es un concepto de índole formal: se produce cuando se ha realizado íntegramente la conducta tipificada por la ley, es decir, cuando se han realizado todos los elementos del tipo, incluido el resultado previsto legalmente.
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De la consumación debe distinguirse el "agotamiento" del delito (consumación material), que se produce, no ya cuando se da el resultado previsto legalmente, sino cuando el sujeto activo consigue su objetivo o, dicho de otra forma, el resultado por él perseguido. A mata a su tío B con la intención de heredarle. La consumación del delito se produce en el momento en que B muere. Sin embargo, el agotamiento del delito no se produce cuando B muere, sino cuando consigue heredarle.
II. LA TENTATIVA DE DELITO Una vez superada la fase de los actos preparatorios, el sujeto comienza la ejecución propiamente dicha, con el objetivo de llegar a la consumación. Sin embargo, ésta no siempre se produce, ya que no siempre se dan todos los elementos previstos en el tipo: cuando esto ocurre decimos que el tipo ha sido imperfectamente realizado o que nos hallamos ante una ejecución imperfecta. En la terminología del legislador, nos encontramos ante una tentativa de delito. Constituirían tentativa, por definición, aquellos supuestos en los que pese a que el autor ha actuado con dolo, no ha llegado a realizar totalmente los elementos del tipo objetivo. El artículo 15,1 CP establece que "son punibles el delito consumado y la tentativa de delito". Por su parte, el art. 16 CP define la tentativa de delito de la siguiente forma: "Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor". De esta forma, la tentativa se configura dogmáticamente como lo contrario al error de tipo (¡!).
1. El fundamento de la punición de la tentativa En la tentativa de delito, a pesar de iniciarse los actos ejecutivos del mismo, el resultado previsto en el tipo penal no se produce, por lo que el bien jurídico protegido no se lesiona, sino que, como mucho, se pone en peligro. Sin embargo, el Código Penal se ocupa expresamente en su artículo 15 CP de declarar punibles estos supuestos, a pesar de la ausencia de dicho resultado. ¿Por qué esto es así? Es decir: ¿cuál es el fundamento de la punición de la tentativa? Respecto de este problema central de la dogmática penal se han defendido diversas teorías. A. Para la teoría subjetiva, el fundamento de la punición de estos actos es la manifestación por actos externos de una voluntad contraria a Derecho, es decir, la decisión de cometer un delito. B. Para la teoría objetiva, la punición de estos actos se basa en la existencia de un peligro para el bien jurídico. C. Las teorías subjetivo-objetivas ofrecen dos variantes: a. Según la "teoría de la impresión", el fundamento del castigo de la tentativa es la voluntad contraria a Derecho, pero únicamente en la medida en que
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la manifestación de ese querer antijurídico mediante actos externos lesione la confianza que la comunidad tiene en el mantenimiento del orden jurídico. b. Según otra teoría mixta, el fundamento de la punición de la tentativa es la intención criminal manifestada exteriormente, pero sólo en tanto en cuanto dicha manifestación exterior se realice a través de una acción que pueda considerarse peligrosa, entendiendo por acción peligrosa aquélla que es capaz de poner en peligro el bien jurídico desde el punto de vista, ex ante, del espectador objetivo no omnisciente. Pensemos en el siguiente supuesto: A entra en casa de su enemigo B, de noche y sigilosamente, con la intención de matarle. Una vez en su habitación, A observa cómo B yace en la cama, aparentemente dormido. A le asesta numerosas puñaladas y sale silenciosamente del lugar. Sin embargo, B había muerto horas antes de un infarto. En casos como éste, lo que importa no es que, una vez ocurrido el hecho, comprobemos que el bien jurídico no ha corrido peligro (lo que es obvio puesto que no existía), sino que, desde el punto de vista del observador objetivo, que presencia cómo un individuo entra sigilosamente a una casa con un cuchillo que tiene intención de usar (no olvidemos que también posee los conocimientos del sujeto activo), y entra en la habitación de la víctima, a la que apuñala creyendo viva, la acción es claramente peligrosa para el bien jurídico vida.
Ésta es la tesis que consideramos preferible. Partiendo de la base de que el fundamento de la punibilidad de los supuestos de tentativa es el mismo que el de la punibilidad de cualquier otra forma delictiva, esta perspectiva permite excluir, por carecer de sentido, la punición de las acciones no peligrosas. En sentido opuesto, y de la mano de un Derecho Penal preventivo, el Derecho Penal no espera a desplegar sus efectos frente a acciones que ya se han constatado lesivas, sino que interviene frente a las acciones que muestran su agresividad potencial (Zielinski).
2. La punición de la tentativa en el Código Penal El art. 62 CP concreta la punición de la tentativa en nuestro Código Penal. Señala este precepto que "a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado". Una vez afirmada la existencia de una tentativa, serán dos, por lo tanto, los criterios a tener en cuenta para determinar si la pena prevista para el delito consumado se rebaja en uno o dos grados: l s . La posible creación de un peligro ex post para el bien jurídico. No toda tentativa en la que la acción objetivamente debería producir el resultado pondrá en concreto peligro el bien jurídico, pero si lo pone en peligro, ello habrá de tenerse en cuenta en la determinación de la pena. La causación de un concreto peligro no aparece, en consecuencia, como un requisito para considerar punible la tentativa, pero, de existir, incidirá en la graduación de la pena.
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El legislador entiende, en definitiva, que si la bala pasa a 2 cm de la cabeza de un sujeto vivo la pena ha de ser mayor que la que correspondería al que dispara (y acierta) a un cadáver creyendo que era una persona (viva), debido a que en el primer supuesto hay una puesta en peligro concreta del bien jurídico, y no así en el segundo.
2e. El grado de ejecución alcanzado, esto es, si estamos ante una tentativa acabada o ante una tentativa inacabada. 3. La superación de la distinción "tentativa idónea" y "tentativa nea". La distinción entre tentativa y delito irreal
inidó-
Imaginemos el siguiente supuesto: A, con dolo de matar, dispara sobre una cama en la que erróneamente cree que duerme su enemigo, confundiéndole con un bulto que éste ha preparado cuidadosamente para engañarle.
La doctrina y la jurisprudencia han venido calificando éste y otros casos como tentativas inidóneas o delitos imposibles. Desde dicha perspectiva, habría tentativa inidónea cuando el sujeto intenta la comisión de un delito que no puede llegar a consumarse, ya sea por inidoneidad de los medios o del objeto. Planteémonos ahora otro caso: A, deseosa de librarse de su vecina B, realiza en tela una muñeca parecida a su enemiga, y le clava numerosas agujas a dicha muñeca, convencida de que su vecina morirá a consecuencia de su acción.
Casos como el expuesto son denominados unánimemente por la doctrina como tentativas irreales o absolutamente inidóneas. Se trataría de casos en los que el sujeto intenta la realización de un determinado delito a través de medios irreales, supersticiosos o absolutamente inadecuados para causar el resultado. El problema sería ahora: ¿qué supuestos pueden considerarse tentativas de delito a la luz de la definición de tentativa del legislador en el art. 16 CP para, lógicamente, afirmar, en función de lo dispuesto en el art. 15. 1 CP, su punición? ¿Es punible la llamada tentativa inidónea? ¿Es punible la llamada tentativa irreal? El art. 16 CP señala que "hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado...". En efecto, el art. 16 hace referencia a la realización de "actos que objetivamente deberían producir el resultado". Por lo tanto, se exige una característica de la acción, la peligrosidad o capacidad de resultado, y no la creación de un efectivo peligro ex post. Para entender mejor la distinción entre peligrosidad de la acción y peligro ex post, objeto en numerosas ocasiones de notables confusiones, pensemos en el ejemplo citado anteriormente ("apuñalar al muerto"), que pone de manifiesto con claridad la diferencia. Obviamente, la acción de A no ha causado ningún peligro para la vida de B, puesto que no puede ponerse en peligro un bien jurídico que
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EL ITER CRIMINIS no existe. No obstante, entendemos que la acción de A (asestar numerosas puñaladas al sujeto que aparentemente duerme), es peligrosa en cuanto capaz de causar el resultado muerte perseguido por A. Es una acción que, desde el punto de vista del espectador objetivo, se presenta como causalmente idónea en relación con el fin perseguido, y, por lo tanto, entendemos que debería ser punible.
Y es que el Código Penal considera tentativa, sin más distinciones, todos aquellos supuestos en que el sujeto da principio a la ejecución del delito a través de actos que objetivamente deberían producir el resultado, es decir, a través de acciones ex ante idóneas o capaces de causar el resultado perseguido, para el espectador objetivo ex ante, independientemente de la existencia de objeto de la acción, únicamente constatable a posteriori. Así lo ha entendido, entre otras, la STS de 21 de junio de 1999 (Tol 14263), que pone de manifiesto cómo a pesar de ser cierto que ha desaparecido del Código Penal vigente la referencia expresa a la punibilidad de los supuestos de tentativa inidónea, ello no debe interpretarse como la consagración de su impunidad, ya que, al mismo tiempo, el art. 16 CP redefine la tentativa, añadiendo la expresión objetivamente. Por ello, aclara, "deben encuadrarse en los supuestos punibles de tentativa, conforme a su actual definición típica, los casos que podrían calificarse de inidoneidad relativa —aún, cuando esta denominación haya sido doctrinalmente criticada— es decir aquellos en que los medios utilizados, objetivamente valorados ex ante y desde una perspectiva general, son abstracta y racionalmente aptos para ocasionar el resultado típico (de lesión o de peligro). Se trata de supuestos en los que la intervención penal se justifica plenamente porque el autor ha decidido vulnerar el bien jurídico tutelado, a través de una acción que no resulta ajena a la órbita del tipo y utilizando medios generalmente idóneos, aunque no lo sean en el caso concreto". Ejemplo: Antonio, vigilante de un depósito de cadáveres, inspeccionaba los diversos cuerpos de fallecidos que habían entrado ese día por orden judicial. En un determinado momento observó el cadáver de Alicia, que le resultó especialmente atractivo, y con el que decidió realizar el coito después de acariciarlo detenidamente. Mientras realizaba el acto sexual, Antonio observó estupefacto que Alicia empezaba a moverse, saliendo aterrorizado del lugar. Alicia ha denunciado los hechos. Pues bien: desde la perspectiva indicada, en este caso nos encontramos ante una tentativa punible del delito de profanación de cadáveres (art. 526 CP), pese a la inexistencia del objeto (el cadáver), que no elimina la capacidad objetiva ex ante de la acción.
Debe advertirse, no obstante, que, a pesar del tenor literal del Código Penal, subsisten aún voces que, volviendo a una terminología más que superada, y sin tener en cuenta los matices de la definición de tentativa punible del art. 16 CP, llegan a la conclusión de que "el delito imposible y la tentativa inidónea ya no son punibles, insistiendo en la atipicidad no sólo de las tentativa irreales o imaginarias y de los denominados delitos putativos, sino también en los supuestos de delitos absolutamente imposibles por inexistencia de objeto, y de los casos de inidoneidad absoluta, aunque admitiendo la tentativa en los casos denominados de idoneidad relativa" [vid., por todas, STS de 4 de diciembre de 2008 (Tol 1424236)1
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Según los partidarios de esta interpretación, en el caso anterior tendríamos que afirmar que, al tratarse de una tentativa inidónea (por inexistencia de objeto) del delito de profanación de cadáveres (art. 526 CP), la conducta es impune.
Entendemos que la adecuación típica la decide, exclusivamente, la existencia de "actos que objetivamente deberían producir el resultado", ya que así lo exige el art. 16 CP. Con esta referencia a la adecuación objetiva entre los actos y el resultado, el legislador impide que se tenga en cuenta sólo y exclusivamente el punto de vista del sujeto activo, excluyendo del concepto legal de tentativa (y, con ello, del ámbito de lo punible), los supuestos tradicionalmente conocidos como tentativa irreal y absolutamente inidónea, es decir, aquellos casos en que la acción no presenta, ya ex ante, dichas características. Así, no constituiría tentativa de delito el intento de derribar una avión tirándole una piedra; o el de abortar mediante la ingestión de unas hierbas que, según creencia popular del lugar sin ninguna base científica, son adecuadas para tal fin.
Una vez afirmada la inclusión en el concepto de tentativa de todos los supuestos restantes (tentativas "idóneas" e "inidóneas"), la graduación exacta de la pena habrá de atenerse a los dispuesto en el art. 62 CP, que obliga a tener en cuenta, como vamos a ver, el grado de ejecución alcanzado y el "peligro inherente al intento". Este criterio es, sin duda, el que ha planteado más problemas de interpretación. La referencia al "peligro inherente al intento" no debe interpretarse como una exigencia ineludible de que la acción cree un peligro (ex post) para considerar una tentativa punible. No toda tentativa en la que la acción objetivamente debería producir el resultado pondrá en concreto peligro el bien jurídico, pero si lo pone en peligro, ello habrá de tenerse en cuenta en la determinación de la pena. Es decir, el legislador baraja, como uno de los datos a tener en cuenta a la hora de rebajar la pena en uno o dos grados, el mayor o menor (¡o nulo!) peligro inherente al intento, en el sentido de mayor o menor creación de peligro ex post, que influirá en una posible atenuación de la pena en uno o dos grados. De este modo se desdibuja la distinción entre tentativa idónea e inidónea: toda tentativa, ex ante, es idónea, ya que la acción puede, "objetivamente", causar el resultado; y toda tentativa, ex post, se manifiesta inidónea, porque en todas "ha fallado algo", que ha hecho que no se produzca el resultado, y que, por ello, haya únicamente una tentativa. Con ello, pierde sentido también la polémica sobre la punibilidad de la "tentativa inidónea": lo que no es punible no es la tentativa inidónea, que en nada se diferencia de la idónea, sino el delito irreal.
III. LOS ELEMENTOS DE LA TENTATIVA Tal y como vimos al tratar de la consumación, cuando el legislador señala una pena para un determinado delito se está refiriendo al delito consumado, es decir, a aquél en el que se dan todos los elementos del tipo, incluido el resultado.
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Sin embargo, en la tentativa de delito no se da dicho resultado, por lo que, para ser punible, es necesaria una declaración expresa del legislador referente a la punición de estos supuestos, declaración que nuestro texto punitivo recoge en su art. 15, que dispone que "son punibles el delito consumado y la tentativa de delito". Así mismo, el legislador define la tentativa de delito en el art. 16 CP. En consecuencia, y una vez declarada expresamente la punibilidad de la tentativa en el art. 15 CP, el tipo de la tentativa se obtendrá de combinar del art. 16 CP con el tipo de la Parte Especial que corresponda.
hechos. Desde esta perspectiva le corresponde determinar si, en su opinión y a la vista de la acción que el sujeto va a realizar, el bien jurídico protegido puede correr algún peligro. Esto implica que el espectador objetivo se situaría en una posición temporal anterior al hecho, ya que, posteriormente, su opinión versaría sobre lo que efectivamente ha sucedido, no sobre lo que podía haber sucedido, que es lo que nos interesa, ya que el Derecho ha de tender a evitar preventivamente la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos mediante la prohibición de acciones que aparecen como peligrosas (y no mediante la prohibición de las que efectivamente han creado tal peligro, ya que "ex post", no es evitable la lesión o puesta en peligro del bien jurídico).
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Así, por ejemplo, el tipo de la tentativa de homicidio se contiene en los arts. 16 y 138 CP. En este sentido se afirma que la tentativa es un tipo dependiente. Precisamente por ello, el hecho de dispararle a otro para matarle y no alcanzarle con el disparo no es una conducta típica del art. 138 CP ya que "no se mata a nadie". Es una conducta típica del art. 138 CP en relación con los arts. 15 y 16 CP (¡!).
El espectador objetivo habrá de conocer el plan del autor para saber, por ejemplo, si éste quería matar o simplemente lesionar (y consiguientemente si se han realizado o no todos los actos ejecutivos previstos), o si pensaba matar a causa del veneno vertido en la sopa, o bien a través del veneno contenido en el segundo plato, o, finalmente, a causa de las dosis repartidas entre ambos.
1. Jipo objetivo. Tentativa acabada y tentativa inacabada El elemento objetivo de la tentativa de delito se concreta en la existencia de un principio de ejecución del delito. Esto significa que el sujeto no sólo habrá realizado actos preparatorios, sino que habrá iniciado ya la fase de ejecución típica, exigencia ésta reflejada expresamente por nuestro legislador en el art. 16, 1 CP cuando afirma que "hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito...". Una vez que el sujeto da comienzo efectivamente a la ejecución del delito, es posible que el autor haya realizado todos los actos ejecutivos o, por el contrario, que sólo haya llevado a cabo parte de los mismos, En el primer caso, esto es, si el sujeto activo ha realizado todos los actos, nos encontraremos ante una tentativa acabada, mientras que si el sujeto sólo ha realizado parte de los actos ejecutivos típicos, afirmaremos la existencia de una tentativa inacabada. La primera cuestión que conviene resaltar es que el art. 16 CP se refiere tanto a la tentativa acabada como a la tentativa inacabada. La distinción entre una y otra, que teóricamente parece sencilla, presenta en la práctica enormes dificultades. En efecto: ¿en base a qué criterios se determina cuándo se han realizado todos los actos que deberían producir como resultado el delito? Se han barajado dos criterios al respecto: el criterio subjetivo (lo que cuenta es que el propio sujeto, según el plan trazado, crea o no que ha realizado todos los actos que deberían producir como resultado el delito) y el criterio objetivo (lo decisivo es que el sujeto haya realizado los actos que, objetivamente, deberían producir el delito). Ambos plantean importantes problemas. En primer lugar, no puede decidirse de forma exclusivamente objetiva si se han realizado o no todos los actos ejecutivos, ya que ello dependerá en buena parte de cuál sea el plan del autor. Por ello, será el "espectador objetivo" el que decida si se realizaron o no todos los actos de ejecución, pero siembre sobre la base del plan del autor. La figura del espectador objetivo representa al hombre medio, con un conocimiento nomológico y ontológico normal, situado en el lugar del autor con todos los conocimientos que éste posee al tiempo de realizar los
En segundo lugar, quedaría por determinar si el autor sólo tiene que realizar todos los actos que correspondería a él mismo realizar, o deben haberse producido también aquellos actos que, aunque son efectuados por otros, dependen del propio autor (autoría mediata). Por ejemplo: A prepara a su esposo B una taza de café con una fuerte dosis de arsénico para asesinarle. Como es costumbre diaria, ordena a la criada que se lo sirva para que su marido lo ingiera. ¿Habrá ya tentativa acabada una vez que A ha preparado la taza, pues ha realizado todos los actos que le corresponden, o, por el contrarío, no habrá tentativa acabada, sino inacabada, hasta que la criada no sirva el café y el marido lo ingiera?
La valoración puramente material del ilícito cometido nos hace inclinarnos a favor de la catalogación del supuesto como un caso de tentativa acabada. Y ello porque deben tenerse en cuenta sólo y exclusivamente los actos ejecutivos que correspondía realizar personalmente al sujeto activo, ya que desde ese momento puede afirmarse completo el ilícito jurídico penal, puesto que si bien la manifestación externa de la peligrosidad de la acción no es aún total, sí estarían completos el elemento subjetivo (el dolo) y el principio de ejecución a través de una acción ex ante peligrosa. No debe olvidarse que para poder hablar de que existe un principio de ejecución que nos permita afirmar que estamos ante una tentativa de delito es necesario que los actos que la integran sean idóneos, entendida dicha idoneidad como adecuación ex ante de la acción en relación con el resultado perseguido.
2. Upo subjetivo: el dolo y los elementos subjetivos del injusto. La incompatibilidad de la tentativa con la imprudencia A. La tentativa exige el tipo subjetivo completo. El tipo subjetivo de la tentativa se integra siempre por el dolo, es decir, requiere que el sujeto conozca los
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actos que realiza con ánimo de consumar el hecho. En este sentido, la doctrina ha venido afirmando que el tipo de la tentativa exige que el sujeto activo tenga "la resolución de consumar el delito". Al margen de dicha matización, puede afirmarse que el dolo de la tentativa presenta exactamente las mismas características que el del delito consumado. Pero, además del dolo como elemento general subjetivo del tipo, y puesto que el tipo subjetivo ha de estar completo en la tentativa, deben concurrir los elementos subjetivos del tipo en la tentativa de aquellos delitos cuya descripción típica los incluya. Así, por ejemplo, el art. 221 CP exige "la finalidad de establecer una relación análoga a la filiación" para considerar la entrega de un menor a otra persona, mediando compensación económica, un delito de alteración de la paternidad, estado o condición del menor. Lógicamente, este elemento subjetivo del injusto es igualmente exigible para considerar que existe la tentativa de dicho delito.
B. La primera consecuencia de la identidad del tipo subjetivo de la tentativa con el tipo subjetivo del delito consumado es que solamente existe tentativa de delitos dolosos. Ello se debe fundamentalmente a dos motivos: l 9 No es posible fundamentar la punición de la tentativa en los delitos imprudentes, ya que, dejando al margen la categoría de los delitos de peligro, exigen la producción de un resultado típico para ser punibles. 29 Si se considera que el fundamento de la punición de la tentativa es subjetivo-objetivo, es decir, que el primer fundamento de la punición es la decisión criminal, no es posible fundamentar la punición cuando falta dicha decisión criminal, y esto es lo que ocurre en los delitos imprudentes. Desde esta perspectiva, no podemos compartir la conocida afirmación de que aunque no existe tentativa imprudente de un delito, sí existe la tentativa de un delito imprudente, ya que también éste puede empezar a realizarse y, no obstante, no llegar a producir el resultado. Y no podemos compartiría por la sencilla razón de que mantener dicha idea implica olvidar que la tentativa no es simplemente una realización parcial del tipo objetivo, sin relación alguna con el tipo subjetivo, sino que lo que la define no es otra cosa que la decisión de consumación, obviamente incompatible con la imprudencia.
Ello no obsta, sin embargo, para afirmar la existencia de supuestos de "realización parcial" de un delito imprudente, en el sentido de acciones imprudentes no seguidas de un resultado, que, aunque en ocasiones, y en términos de justicia material, pueda resultarnos arbitrario no tratar de la misma forma que acciones igualmente imprudentes que sí ocasionaron el resultado, razones de seguridad jurídica y criterios político criminales ineludibles aconsejan mantener impunes. Y ello sin olvidar, además, que algunas de estas conductas son ya objeto de la atención del legislador a través de la figura de los delitos de peligro, que no son otra cosa que acciones que rebasan los límites de la prudencia y que, no obstante, no van seguidas de un resultado de lesión, y en los que el legislador, en base a un des valor de acción que supera los límites de lo permitido, ha tenido a bien adelantar la barrera de protección jurídico-penal.
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3. El desistimiento en la tentativa Se dice que hay desistimiento cuando el sujeto que ha iniciado los actos ejecutivos de un delito renuncia voluntariamente a la consumación del mismo. A ha decidido matar a B. Una vez que le tiene delante, le asesta una puñalada que sólo le alcanza levemente en un brazo. Cuando B yace asustado e inmóvil y A le va a asestar otra puñalada en el corazón, A se arrepiente y desiste.
El art. 16, 2 CP dispone que "quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito o falta". El desistimiento debe ser voluntario: no se trata de que el sujeto vea que es imposible alcanzar su objetivo y renuncie, sino de que el sujeto cambie de idea, es decir, que aunque pueda, no quiera. Así, no habría desistimiento en un caso de tentativa de asesinato cuando, tras intentar el acusado asfixiar con la almohada a su esposa, la víctima logra zafarse del agresor, impidiendo que éste continúe con su acción, por lo que el cese de la conducta criminal se debe a la fuerte actitud defensiva de la víctima [vid. STS de 23 de enero de 2009 (Tol 1441108)].
El desistimiento, como pone de manifiesto el art. 16.2 CP, presenta características diferentes según se trate de supuestos de tentativa inacabada o de tentativa acabada. En la tentativa inacabada, bastará cesar en la ejecución ya iniciada, es decir, basta con que el sujeto activo renuncie a continuar la ejecución. El ejemplo citado anteriormente recoge un supuesto de desistimiento en el ámbito de la tentativa inacabada, por no haberse completado aún los actos ejecutivos: A ha decidido matar a B. Una vez que le tiene delante, le asesta una puñalada que sólo le alcanza levemente en un brazo. Cuando B yace asustado e inmóvil y A le va a asestar otra puñalada en el corazón, A se arrepiente y desiste.
Por su parte, en la tentativa acabada, puesto que el sujeto ya ha realizado todos los actos de ejecución, se exige un arrepentimiento "activo". No obstante, ello no debe interpretarse en el sentido de que todos los actos tendentes a la evitación del resultado lesivo deban ser realizados personalmente por el sujeto activo, sino que basta que hayan sido promovidos por éste. En este sentido, el APNJ de 15 de febrero de 2002 señala que "la interpretación del art. 16.2 CP, que establece una excusa absolutoria incompleta, ha de ser sin duda exigente con respecto a la voluntariedad y eficacia de la conducta que detiene el "iter criminis", pero no se debe perder de vista la razón de política criminal que la inspira, de forma que no hay inconveniente en admitir la existencia de la excusa absolutoria tanto cuando sea el propio autor el que directamente impide la con-
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sumación del delito, como cuando el mismo desencadena o provoca la actuación de terceros que son los que finalmente lo consiguen". Por ejemplo: A administra a B una dosis mortal de veneno en el café. B lo bebe. A, arrepentido, le dice a B lo que ocurre y le traslada urgentemente a un hospital donde se le suministra un antídoto contra el veneno, que permite a B salvar su vida.
No obstante, no debe olvidarse lo dispuesto en el último inciso del art. 16.2 CP, que expresamente declara subsistente la responsabilidad penal que pudiera existir por los hechos cometidos hasta el momento en que se desiste de la ejecución ya iniciada, cuando dichos hechos fueren constitutivos de otro delito o falta. Así, si A, decidido a matar a B, le asesta a éste una puñalada que sólo le alcanza levemente en un brazo, y a continuación se arrepiente y desiste, no responderá como autor de una tentativa de homicidio, pero sí como autor de un delito o falta de lesiones, en función de la gravedad de las lesiones causadas a B en el brazo.
IV. TENTATIVA Y OTRAS REPRESENTACIONES ERRÓNEAS DEL AUTOR 1. El delito putativo Se llama delito putativo a la realización de un hecho no penado por la ley en la creencia de que sí lo está. En estos supuestos, el sujeto cree que lo que hace está prohibido, debido a su desconocimiento o a una errónea interpretación de la ley, cuando en realidad no lo está. Ejemplo: el marido cree equivocadamente que con su adulterio comete un delito.
Los casos de delito putativo no son otra cosa que supuestos de error de prohibición al revés, ya que el error del sujeto no recae sobre el contenido del hecho (en este caso se trataría de errores de tipo), sino sobre su valoración jurídica, pero en sentido inverso: no se trata de que el sujeto no sepa que la conducta realizada está prohibida (error de prohibición propiamente dicho), sino de que realiza una conducta permitida que él cree prohibida (error de prohibición inverso). La doctrina es unánime en entender que los supuestos de delito putativo son impunes. Dicha impunidad constituye una exigencia irrenunciable del principio de legalidad, ya que sólo pueden ser sancionadas acciones u omisiones penadas por la ley, y la acción realizada por el sujeto no lo está, aunque él crea que sí. Desde esta perspectiva, ninguna conducta, por reprobable que sea, puede ser considerada como delito si previamente una ley no lo ha establecido así. La determinación de lo que es delito o no lo es corresponde a la ley, y no a la opinión
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del sujeto, que no puede convertir en punible un hecho que la ley no quiere castigar (Mir Puig).
2. Representación errónea del deber por el autor no cualificado Tradicionalmente se ha definido la tentativa como la realización parcial de los elementos objetivos del tipo. Normalmente, afirmamos que se trata de una realización parcial del tipo porque falta el resultado típico (en ocasiones porque falta el objeto de la acción), pero cabe preguntarse qué ocurre cuando el elemento objetivo que no concurre es el sujeto activo del delito tal y como aparece definido en el tipo de referencia, ya que el autor de la acción no reúne las cualidades en él exigidas. El problema se centra en la catalogación de los supuestos en los que el sujeto activo supone equivocadamente que se dan en él las cualidades de autor exigidas en el tipo para la comisión de un delito, supuestos que frecuentemente han sido calificados por la doctrina como casos de "tentativa inidónea" por inidoneidad del sujeto activo. En este tema no debe pasarse por alto que la negación de la existencia de tal categoría no elimina la vigencia del problema, ya que de la opinión que se defienda respecto a la naturaleza de tales supuestos de "autor inidóneo", se derivará su inclusión o exclusión del concepto mismo de tentativa. Surge esta cuestión debido a la existencia de un grupo de delitos en los que autor no puede ser cualquiera, sino que únicamente pueden serlo aquellas personas que poseen una determinada calificación requerida por el tipo penal de que se trate (delitos especiales propios). En estos supuestos, siempre que el autor realice la acción típica suponiendo erróneamente que posee la calificación exigida legalmente, se habla de la existencia de un autor o sujeto inidóneo. Se utilizan como ejemplos de autor inidóneo "el del sujeto que, en la creencia de ser funcionario, acepta una dádiva, sin ser en realidad funcionario" (delito de cohecho del art. 419 CP); o el de "alguien que, desconociendo la muerte de su esposa, de quien vive separado desde hace mucho tiempo, contrae un nuevo matrimonio" (delito de bigamia del art. 217 CP).
El problema principal es cuál sea la naturaleza de estos supuestos. Las propuestas de solución se han dividido esencialmente en dos caminos, a los que habría que añadir una tercera posición ecléctica, conciliadora entre las dos anteriores. En primer lugar, se ha defendido que se trata de supuestos de "tentativa inidónea", y, por lo tanto, punibles. Esta opinión se deriva de la idea de que cualquier impedimento para la materialización del tipo, sea fáctico o jurídico, determina la inidoneidad de la conducta, y la consiguiente catalogación coir^ tentativa inidónea.
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No obstante, el verdadero punto de partida de esta forma de entender los supuestos de "inidoneidad del autor" ha de buscarse, de una parte, en la concepción de los deberes especiales que fundamentan la cualidad de autor, y, de otra, en el replanteamiento de los problemas de la tentativa desde la perspectiva del error de tipo inverso, planteamientos éstos que subyacen en los partidarios de la punición de tales supuestos como tentativas inidóneas. Este grupo de autores entiende que el deber especial que fundamenta la existencia de un autor cualificado es un auténtico elemento del tipo. De esta forma, en el caso de que se de un comienzo de ejecución suponiendo la existencia de un elemento del tipo que en realidad no existe (con independencia del carácter fáctico o normativo del elemento sobre el que recae el error), estaremos ante un error de tipo inverso, es decir, ante una tentativa inidónea punible. Un segundo grupo entiende que los supuestos de "autor inidóneo" no son punibles, ya que constituyen un delito putativo. El fundamento de esta idea se encuentra en la consideración de que los elementos de la autoría de los citados delitos especiales no pertenecen al tipo, sino que son elementos del deber jurídico, pertenecientes a la antijuridicidad. En consecuencia, un error sobre los mismos no excluirá el dolo, sino que habrá de considerarse como un error de prohibición. En el fondo del procedimiento que relaciona los supuestos de autor inidóneo con los casos de error inverso de prohibición, aparece la idea de que quien equivocadamente se cree destinatario de un deber que no le alcanza, e intenta infringirlo, no se comporta de forma materialmente distinta a quien pretende contravenir la norma en absoluto inexistente. "La suposición errónea de una posición de deber no puede sustituir el deber no existente desde un punto de vista objetivo" (Welzel). Un tercer y último grupo de autores ha venido entendiendo que dentro de los supuestos de "autor inidóneo" es necesario distinguir entre los casos de error sobre la existencia de un deber y los de error sobre las circunstancias que fundamentan dicho deber. Así, si el autor cree equivocadamente que cumple los requisitos exigidos para ser autor de un delito especial, esto es, que le incumbe un deber especial en realidad inexistente, habrá que hablar de la existencia de un delito putativo. Por el contrario, en aquellos supuestos en los que el autor cree que concurren circunstancias fácticas o jurídicas que, si existieran, le convertirían en destinatario de la norma (error de tipo al revés), estaríamos ante un caso de tentativa inidónea. Lo primero ocurriría cuando el sujeto activo se cree funcionario público sin serlo, por el mero hecho de realizar labores de sustitución de un puesto de funcionario. Lo segundo, por su parte, podría suceder si el sujeto activo entiende que subsiste un matrimonio anterior en realidad anulado. No obstante, en ambos casos la conducta sería impune, aunque, según este sector doctrinal, por motivos distintos: en el primer caso, no podría considerarse al sujeto autor de un delito de cohecho del art.
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419 CP por tratarse de un delito putativo; en el segundo supuesto, no habría un delito de bigamia del art. 217 CP, por ser un supuesto de tentativa "inidónea", impune según estos autores.
En la línea defendida por el segundo grupo de autores citado, entendemos que todos los casos referidos no son más que supuestos de delito putativo. Estos casos no son valorativamente diferentes a los supuestos de delito putativo por excelencia, en los que el sujeto entiende que la conducta que realiza es delictiva, cuando en realidad no lo es. Si bien consideramos que las dos situaciones no son idénticas, valorativamente se trata de supuestos equiparables. En efecto, son perfectamente distinguibles la pretensión de infringir una norma inexistente (delito putativo por antonomasia), de la pretensión de infringir un deber, que, por diversos motivos, no alcanza al concreto sujeto, derivado de una norma existente (supuestos de "autor inidóneo"). No obstante, ambos supuestos conducen a una misma consideración: que la creencia en la existencia de un deber en realidad inexistente no puede fundamentar ese deber, ampliando el ámbito de la vigencia de la norma. Y ello, en definitiva, porque "la suposición de un deber es, en realidad, la suposición de una antijuridicidad que no existe y, por lo tanto, es la suposición de un delito que no existe. Este supuesto, en consecuencia, es el de un delito putativo" (Bacigalupo Zapater). Consecuentemente, entendemos que no es necesaria una declaración expresa de su impunidad, ni tampoco conveniente, ya que ello podría suscitar dudas respecto a su posible inclusión en la categoría de la tentativa. Por el contrario, y puesto que no se trata de tentativas, sino de delitos putativos impunes, y ya que no son conductas subsumibles en ningún tipo penal al no reunir el autor los requisitos exigidos en el tipo penal de referencia, la impunidad es una consecuencia obvia y lógica que no precisa de declaraciones expresas.
1 Tema 23
Autoría y participación
(I)
V. LA AUTORÍA Y LA PARTICIPACIÓN El Código Penal español sigue un sistema diferenciador de autoría y participación, ya que distingue entre formas de intervención criminal principales y autónomas (la autoría) y formas de intervención secundarias y dependientes (la participación), basadas en un concepto restrictivo de autor y en el principio de accesoriedad de la participación. Así, el art. 27 CP declara criminalmente responsables de los delitos y faltas a los autores y cómplices, aunque en realidad debería haber distinguido entre autores y partícipes, que son las dos categorías de intervención criminal aceptadas mayoritariamente, siendo la complicidad una forma de participación junto a la inducción y la cooperación necesaria. El encubrimiento no es una forma de participación (el encubridor interviene una vez que el delito ha sido realizado ya por otro). Determinadas modalidades de encubrimiento pueden ser constitutivas de delito, bien contra la propiedad y el patrimonio (receptación y otras conductas afines de los arts. 298 y ss.), bien contra la Administración de Justicia (arts. 451 y ss.).
El art. 28, 1 CP reconoce expresamente las tres formas de autoría comúnmente aceptadas, cuando señala que son autores quienes realizan el hecho por sí solos (autoría inmediata), conjuntamente (coautoría) o por medio de otro del que se sirven como instrumento (autoría mediata). Por ello, cumple una función aclaratoria sobre las diversas formas de autoría en sentido estricto, al tiempo que acoge un concepto restrictivo de autor cuando se refiere a la realización del hecho (típico). Con ello, reconoce explícitamente el principio de referencia al tipo _ como presupuesto ineludible de cualquier concepto y clase de autoría. Además, tiene un efecto declarativo y no constitutivo, en cuanto que viene a reconocer expresamente quiénes son autores, pero no convierte en autor a ningún sujeto que no lo sea en sentido propio. No es, por tanto, una cláusula de extensión del tipo ni de la pena, sino que declara que aquél que realice el tipo es autor del delito y merece ser castigado, en consecuencia, con la pena prevista en él. Así, por ejemplo, el que golpea a otro y le causa una brecha en la ceja que requiere cinco puntos de sutura para su sanidad, sería autor inmediato del delito de lesiones de los arts. 28,1 y 147,1 CP.
Sin embargo, el segundo párrafo del art. 28 CP cumple una función distinta, cuando señala que también serán considerados autores: "a) Los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo; b) Los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado". Ahora no afirma que sean autores, sino que se consideran así a efectos penológicos, es decir, los inductores y los cooperadores necesarios son partícipes en un hecho ajeno, aunque se castigan con
«y
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AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN (I)
la misma pena que el autor. Los cómplices a que se refiere el art. 29 CP también son partícipes, pero castigados con la pena inferior en grado a la del autor. Por ello, los tipos de participación recogidos en los arts. 28, párrafo 29 y 29 CP, a diferencia de los previstos en el art. 28, párrafo l s CP, sí tienen efecto constitutivo en cuanto a la tipicidad y punibilidad de los partícipes. Estos tipos imputan como propia la realización de un tipo accesorio, es decir, la contribución al hecho realizado por el autor, estableciendo una responsabilidad dependiente de éste. De aquí su efecto constitutivo porque de no existir dichos preceptos las conductas de participación serían impunes por atípicas, ya que no les alcanza el tipo principal de referencia que sólo afecta a quien lo realiza (al autor). Así, por ejemplo, el que determina al autor del ejemplo anterior a golpear a la víctima sería inductor del delito de lesiones de los arts. 28, párrafo 2o, a) y 147,1 CP.
1. La
autoría
A. Las diversas concepciones sobre la autoría El art. 28, 1 CP se refiere a la autoría en sentido estricto con una fórmula legal que es lo suficientemente firme como para que se respeten los presupuestos básicos del concepto restrictivo de autor, al tiempo que es lo suficientemente neutra como para que pueda ser interpretada conforme a las diversas teorías generales que se defienden en la actualidad. a. Las teorías objetivo-formales La teoría objetivo-formal, que fue la precursora para definir al autor por su referencia al tipo, en nuestro país ha conocido dos versiones: La teoría objetivo-formal clásica considera autor al que realiza una acción ejecutiva y partícipe al que lleva a cabo actos preparatorios o de mero auxilio durante la ejecución. Se establece así una correspondencia entre autor-partícipe y actos ejecutivos-preparatorios o auxiliares. Por ejemplo, el que sujeta a la víctima mientras otro le asesta la puñalada mortal o tiene acceso carnal, sería coautor de un homicidio o violación, por cuanto que realiza actos ejecutivos de la muerte o de la violación. No sería autor, por el contrario, el sujeto que se sitúa en la puerta de un banco para realizar labores de vigilancia, mientras que sus compañeros sustraen el dinero bajo intimidación, porque la vigilancia no es un acto ejecutivo del robo.
La teoría objetivo-formal moderna exige la realización de actos típicos para ser autor, considerando que el concepto de acción típica es más estricto que el de acción ejecutiva. El autor se caracteriza por realizar una acción que puede conjugarse directamente con el verbo típico, frente al partícipe cuya conducta no encaja en la descripción típica.
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En los ejemplos anteriores, el que sujeta a la víctima mientras otro le asesta la puñalada mortal o tiene acceso camal, no sería coautor de homicidio o violación porque sujetar no es matar, ni violar, es decir, no son actos típicos (de autoría), sino actos que contribuyen a la realización de un hecho ajeno (de participación), como también sucedería en el caso de la vigilancia en el robo.
b. Las teorías objetivo-materiales: la teoría del dominio del hecho Las teorías objetivo-materiales consideran insuficiente la mera referencia formal al tipo penal (son materiales) para definir al autor. Su manifestación más importante es la teoría del dominio del hecho, formulada por Welzel y que ha tenido un impulso definitivo con Roxin. Es la teoría que se defiende mayoritariamente en la doctrina y en la jurisprudencia (por todas, vid. SSTS de 9 de mayo de 1990 (Tol 456096); 2 de julio de 1994 (Tol 402942); 12 de mayo de 2003 (Tol 274572). Esta teoría ofrece un concepto restrictivo de autor, referido al tipo, en el sentido de que sólo puede ser autor quien realiza (por acción u omisión) el hecho injusto tipificado en la ley. Pero entiende que realiza el hecho quien lo domina. El dominio del hecho es un criterio general de definición: domina el hecho, por ejemplo, quien tiene las riendas del hecho en la mano, quien es señor del mismo, quien lo lleva adelante con su autoridad, quien puede decidir no realizarlo. Así, puede decirse que el dominio del hecho consiste objetivamente en el poder de configurar y determinar el sí y el cómo de la realización del tipo —el hecho está en manos del autor—, mientras que subjetivamente el autor ha de tener conocimiento de las circunstancias objetivas que fundamentan su dominio sobre el hecho. De este modo, autor es el que tiene dolosamente el dominio del hecho; partícipe es el que interviene dolosamente en el hecho dominado por otro. V. gr. en una violación, las riendas del hecho las tiene tanto el que intimida con el arma, como el que tiene acceso carnal con la víctima; en un homicidio, el dominio del hecho lo tiene tanto el que le clava el puñal a la víctima como el que la sujeta para hacerlo posible; en el robo, el dominio del hecho lo tiene tanto el que entra en el banco para apoderarse del dinero como el que se queda en la calle vigilando y con el vehículo preparado para darse a la fuga con el botín (en todos estos casos estamos ante supuestos de coautoría, esto es, de realización conjunta del hecho por dos autores que tienen ambos el dominio del hecho).
La teoría del dominio del hecho resulta válida para determinar la autoría solamente en los delitos dolosos y comunes (que constituyen la mayoría de delitos de la Parte Especial). No es de aplicación, como veremos, ni a los delitos imprudentes ni a los delitos de infracción de deber (Roxin), en los que la autoría se determina a través de otros criterios. B. La autoría en los delitos de dominio Procede analizar por separado las tres formas de autoría reconocidas en el art. 28, 1 CP y el dominio del hecho en cada una de ellas: la autoría inmediata
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(dominio de la acción), la coautoría (dominio funcional del hecho) y la autoría mediata (dominio de la voluntad). a. La autoría inmediata La autoría inmediata o individual es la menos problemática, al tratarse de la persona que realiza la conducta típica por sí misma. El art. 28, 1 CP se refiere en primer término a ella cuando reconoce que "son autores quienes realizan el hecho por sí solos". Además, es la que se corresponde con la imagen de autor preestablecida por el legislador al describir las conductas típicas en los delitos de la Parte Especial ("el que..."). Por tanto, la realización del tipo de propia mano y de forma inmediata es lo que caracteriza este tipo de autoría, en donde el dominio del hecho se determina por el criterio del "dominio de la acción", en cuanto que es la ejecución de la acción del tipo, es decir, la cualidad propia de la acción la que lo define. Por ejemplo, el que viola a la víctima por sí sólo; el que apuñala a la víctima a cambio de la recompensa ofrecida por el inductor; o el que toma con sus propias manos las joyas de la caja fuerte, cuya combinación le facilitó días antes su cómplice (necesario); o el que golpea a otro con un palo que le entregó durante la reyerta su cómplice.
b. La coautoría La coautoría aparece reconocida como una forma de autoría en el art. 28, 1 CP, cuando señala que "son autores quienes realizan el hecho conjuntamente". Su estructura se basa en el principio de la división del trabajo conforme a un plan común, es decir, en la acumulación de esfuerzos y correlación de contribuciones individuales que tomadas en sí complementan la realización del tipo. Existe, por tanto, una interdependencia funcional de los distintos aportes que permite afirmar la existencia de un hecho en común realizado y perteneciente al colectivo de personas como tal. Por ello, la coautoría se fundamenta en el principio de imputación recíproca y horizontal de las contribuciones, y no en el principio de accesoriedad. Aquí cada sujeto necesita de los demás para la realización del hecho en las misma medida en que los demás necesitan de él. Por ello, el acto parcial de uno se imputa a los demás en la misma medida que los actos de éstos se imputan a aquél, dado que la coautoría porta en sí su propio contenido de injusto que no se deriva de un hecho ajeno: cada sujeto no es autor de su parte, sino del todo, por la imputación recíproca de los distintos actos funcionales realizados conforme al plan global. Por ejemplo, el sujeto que intimida con un arma, mientras otro sustrae el dinero del banco; el que sujeta a la víctima mientras otro le asesta la puñalada mortal o tiene acceso carnal.
Desde la teoría del dominio del hecho, la coautoría se define por el criterio del dominio funcional del hecho, es decir, por un dominio condicionado por la
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actividad de cada sujeto en el marco del plan global [así, vid. SSTS de 9 de mayo de 1990 (Tol 456096); 12 de mayo de 2003 (Tol 274572)1 En base a este criterio, sería coautor todo aquel que presta una contribución durante la fase de ejecución del hecho que constituye un presupuesto imprescindible para la realización del mismo. De esta definición se derivan claramente los elementos objetivos y subjetivos necesarios para configurar el tipo de la coautoría. a'. Tipo objetivo: la ejecución conjunta del hecho El aspecto objetivo de la coautoría requiere la ejecución conjunta del hecho por varios sujetos, lo que exige que todos intervengan durante la fase de ejecución y que realicen una aportación imprescindible para la realización del tipo penal. 1. Un concepto restrictivo de coautoría debe referirse a aquella parte del suceso que supone ya la propia realización del tipo, es decir, el hecho punible conforme a las reglas de la tentativa (arts. 15 y 16, 1 CP). Por ello, sólo puede responder como coautor quien intervenga en la fase de ejecución del delito, desde el comienzo hasta su consumación, de manera que si no llega a consumarse responderá por tentativa. Sin embargo, quien intervenga sólo en la fase preparatoria no puede ser coautor porque permanece en la zona marginal, donde es materialmente imposible dominar el hecho, pues falta aún el objeto de pertenencia con significado jurídico: en ese estadio todavía no hay hecho (punible) a dominar. Por tanto, la tentativa constituye el límite mínimo para poder afirmar la coautoría como dominio funcional del hecho (punible). Así, por ejemplo, en el discutido caso del "jefe de la banda" de ladrones que sólo proyecta el plan delictivo, sin realizar ninguna otra actividad, mientras que sus compinches dan el golpe, no puede ser coautor porque su dominio sobre la preparación no le transmite el dominio sobre la realización del hecho, que queda en manos de los que intervienen en la ejecución. Este sujeto sólo puede ser partícipe, ya sea inductor o normalmente cooperador necesario, salvo que se reserve alguna actividad esencial durante la ejecución del hecho, en cuyo caso sí será coautor, incluso, aunque no esté presente en el lugar y momento exacto de la ejecución, dado que para ser coautor no es necesaria la presencia en el lugar del crimen. El jefe de la banda que no se reserva ningún acto ejecutivo —en sentido objetivo-formal— puede ser coautor si actualiza su función dirigente y organizativa en la fase de ejecución, por ejemplo, coordinando telefónicamente a los que realizan las acciones ejecutivas.
2. Pero no basta con intervenir durante la ejecución para ser coautor, ya que los cómplices también pueden actuar en esta fase, por lo que habrá que determinar el contenido objetivo-material de la contribución prestada para afirmar el dominio funcional del hecho. Como reconoce la doctrina y la jurisprudencia, ha de tratarse de una contribución que sea presupuesto imprescindible para la realización del tipo, cuya no prestación conduce al desbaratamiento del plan global. Esta fórmula contiene dos elementos distintos que cumplen una función diversa: presupuesto imprescindible y desbaratamiento del plan. El primero cumple la función primaria y positiva de determinar el contenido del dominio del hecho,
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mientras que el segundo cumple la función secundaria y negativa de confirmar la relevancia del aporte. a. El dominio positivo lo tiene todo aquel que preste una contribución imprescindible para la realización conjunta del hecho. De una parte, la contribución ha de tener una función autónoma conforme al plan delictivo, de forma que los intervinientes aparezcan como sujetos emancipados mediante un comportamiento del mismo rango, puesto que aquí hay igualdad de dominio, sin subordinación objetiva o subjetiva. Y, por otra, el codominio alcanza pleno sentido cuando, objetivamente y desde la perspectiva ex ante, cada contribución ejerce una función esencial teniendo hasta el final la decisión y el poder de configuración sobre la realización del tipo, en cuanto que existe una interdependencia funcional y necesaria de todos los aportes para lograr el éxito del plan. Cuando se da esta dependencia mutua y horizontal, todos se muestran como compañeros emancipados y necesarios en la realización conjunta del hecho, imputándose de forma recíproca y no accesoria las contribuciones para completar la ejecución total del hecho. En los casos límite, este elemento hay que entenderlo como un principio regulativo, que permita ofrecer una solución judicial adecuada conforme al principio-guía ofrecido. Esto sucede, por ejemplo, en los casos de vigilancia en el robo, donde no es posible ofrecer una solución unánime para todas las hipótesis imaginables, debiendo hacer una consideración diferenciados. El vigilante será coautor si la realización del hecho exigía tal puesto, es decir, si se trataba de una función independiente y esencial para dar el golpe. Por el contrario, será cómplice cuando la banda de criminales lo lleva para ir introduciéndole poco a poco en el ejercicio de la "profesión" y le hace vigilar en un lugar sin importancia, pues, en tal caso, la realización del hecho no depende de la función del vigilante.
b. El dominio negativo consiste en el poder de desbaratar la realización del hecho mediante la omisión de la contribución, por lo que se trata de un medio auxiliar para corroborar la relevancia objetivo-material de la contribución prestada (aspecto positivo), cuya retirada conlleva al desbaratamiento del plan (aspecto negativo). En realidad, todo dominio positivo conlleva el negativo, pero no a la inversa, como sucede, por ejemplo, con el poder de interrupción que pueden tener los partícipes o terceras personas, alertando a la víctima o avisando a la policía. En los casos de sujeción a la víctima, v. gr. en un homicidio o una violación, lo que determina el dominio del hecho es la realización del acto positivo de sujetar a la víctima, mientras otro da la puñalada mortal o tiene acceso camal, estando necesitado de la intervención de aquél para lograr el éxito del plan (dominio positivo). Si el primero no sujeta, no puede realizarse la conducta típica: la retirada del aporte conduciría al fracaso del plan (dominio negativo). Lo contrario supone mantener una visión atomizada del concepto de hecho punible.
b'. Tipo subjetivo: la decisión conjunta al hecho El aspecto subjetivo de la coautoría exige la existencia de una decisión conjunta de realizar el hecho, dado que si se estructura sobre el principio de división
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del trabajo es claro que el acuerdo mutuo es un elemento inmanente a la misma que se encarga de fijar la distribución de funciones entre los sujetos. Para poder imputar recíprocamente las contribuciones es necesario tener conocimiento de que se va a ejecutar un plan delictivo con otros sujetos guiados por la misma finalidad, a los que no hay por qué conocer. Pero no basta con el simple acuerdo mutuo para afirmar la coautoría, como venía entendiendo el TS con su teoría del acuerdo previo, pues esta figura exige tanto el acuerdo de voluntades (aspecto subjetivo) como la ejecución conjunta del hecho (aspecto objetivo). La decisión conjunta normalmente se adoptará con carácter previo, pero también puede tomarse durante la propia ejecución, desde la tentativa hasta la consumación. En este último caso surge la figura de la "coautoría sucesiva", que consiste en la adhesión a la comisión de un delito que ya ha comenzado a ejecutarse por otro(s). Aquí se plantea el problema de determinar si el sujeto que interviene a posteriori debe responder por la totalidad del hecho o sólo de la parte del hecho realizada a partir de su intervención. Si se trata de un hecho único, que no se puede fragmentar jurídicamente, se imputará en su globalidad siempre que pueda afirmarse el dominio del hecho (ejecución y decisión conjunta). V. gr. quien ve como un amigo intenta matar a otro y, al no conseguirlo, se incorpora a la reyerta sujetando a la víctima para que su amigo le de la puñalada mortal. Si, por el contrario, el hecho se puede fragmentar jurídicamente, por tratarse de un delito de varios actos o un tipo agravado, y la intervención a posteriori puede integrar una unidad de acción con significado jurídico independiente, el que se adhiere a la ejecución debe responder sólo por el hecho parcial (quien interviene después de la fractura de la puerta de un kiosco y sustracción de parte de las mercancías, cometida por otro, para sustraer el resto del botín tras la petición de ayuda del primer autor, sólo responderá por hurto y no por robo con fuerza en las cosas, pues la fractura se produjo antes de su intervención).
El acuerdo de voluntades también opera como límite subjetivo de la coautoría en los casos de exceso e, incluso, de error de un coautor. El exceso se produce cuando un coautor a título personal va más allá de lo acordado, cometiendo un hecho distinto o más grave, que no puede ser imputado a los demás coautores si no era conocido o cognoscible. En principio, el error irrelevante en el objeto o en la persona de un coautor tampoco beneficia a los demás. Pero si el error recae sobre objetos o la persona de un coautor, incluso sobre el propio sujeto que se equivoca, habría que tratarlo como un supuesto de exceso no imputable a los demás. Habría exceso, por ejemplo, cuando dos sujetos acordaron dar un escarmiento a la víctima, sin empleo de armas, pero uno de ellos hizo uso de una pistola para matar a la víctima que sólo debía sufrir lesiones. El error sería irrelevante, por ejemplo, cuando dos sujetos acuerdan sustraer un cuadro de Dalí, pero uno de ellos se equivoca y sustrae un Picasso. Por el contrario, el error habría que tratarlo como un exceso, por ejemplo, cuando un coautor dispara contra otro al confundirlo con un policía. En este caso, el coautor lesionado no puede ser castigado por tentativa de su propia muerte, como si de un error irrelevante se tratara, ya que no estaba acordado el disparo sobre un compañero en caso de problemas en la huida, sino sólo sobre los perseguidores.
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Finalmente, cuando varias personas actúan de forma paralela en la realización de un delito, pero independientemente entre sí, es decir, sin que se hayan puesto de acuerdo para cometer el delito, se habla de autoría accesoria. Esta figura, que carece de un valor propio, no es una forma de coautoría, al faltar una división del trabajo mutuamente acordada, por lo que cada uno de los intervinientes responde individualmente de su propia actuación. Imaginemos, por ejemplo, que dos camareros, de forma independiente el uno del otro, deciden matar a su jefe del mismo modo, poniendo veneno en la comida, coincidiendo también en el día y hora elegida, pero sin acuerdo entre ellos. Cada uno responderá de lo que hace: si cada dosis de veneno es suficiente responderán como autores inmediatos e individuales por el delito consumado, y si la dosis de cada uno no es suficiente, responderán por tentativa.
c. La autoría mediata: supuestos que comprende El autor mediato es quien (sujeto de atrás) realiza el hecho no de propia mano, sino a través de otra persona (sujeto de delante) al que utiliza como instrumento. Se reconoce como una forma de autoría en el art. 28, párrafo l 9 CP, cuando señala que "son autores quienes realizan el hecho a través de otro del que se sirven como instrumento". Es importante destacar que el autor mediato no responde por lo que hace otro, sino por lo que él realiza a través de otro. Lo característico de esta forma de autoría es que la ejecución físico-corporal de la conducta típica no la lleva a cabo el autor mediato, sino el instrumento. Además, normalmente intervienen tres sujetos (autor, instrumento y víctima), aunque también es frecuente que el instrumento sea la propia víctima del delito. En este tipo de autoría lo decisivo es el proceso de instrumentalización al que se ve sometido el sujeto de delante que convierte al sujeto de atrás en la figura central del suceso. El autor mediato tiene el dominio del hecho a través del dominió que ejerce sobre la conducta del instrumento, lo que sucede cuando crea o se aprovecha de las circunstancias que permiten tal instrumentalización, normalmente mediante el ejercicio de coacción sobre el instrumento o sometiéndolo directa o indirectamente a un error que le lleva a iniciar una actividad delictiva. La autoría mediata se determina por el criterio del "dominio de la voluntad", porque ahora se trata de estructurar los casos en que falta una acción ejecutiva del hombre de atrás, y el dominio del hecho sólo se puede fundamentar en el poder de la voluntad rectora. Veamos los grupos de casos de autoría mediata, es decir, cómo instrumentalizar a una persona para que otra imponga su voluntad delictiva: puede suceder que el instrumento actúe de forma atípica, sin antijuricidad o sin culpabilidad. a'. Instrumentalización de otro que actúa de forma atípica, es decir, sin cumplir el tipo objetivo o el tipo subjetivo. Faltan los elementos objetivos del tipo cuando la conducta del instrumento no está tipificada, existiendo engaño o violencia por parte del sujeto de atrás.
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La conducta del instrumento no está tipificada y es provocada por engaño, v. gr. cuando el sujeto de atrás le dice a un ciego que el semáforo está verde para el paso de peatones, cuando en realidad está rojo, y muere atropellado cuando intenta cruzar la calle. El instrumento no realiza una acción típica de homicidio, porque la causación de la propia muerte es atípica. No deben incluirse aquí los supuestos de ausencia de acción en el instrumento, pues si falta un comportamiento humano en el instrumento habría que afirmar la existencia de una autoría inmediata y no mediata. Sería autor inmediato y no mediato de lesiones el que empuja a otro que está al borde de una piscina y causa lesiones a un bañista. El empleo de la fuerza irresistible del instrumento en nada se diferencia del lanzamiento de una piedra para alcanzar el fin delictivo, por ello, el que empuja es autor inmediato.
Faltan los elementos del tipo subjetivo cuando el instrumento actúa sin dolo, es decir, cuando no tiene conciencia de la realización de la conducta típica, o bien cuando carece de los elementos subjetivos del injusto exigidos por algún tipo (instrumento doloso sin intención), siempre que ambos elementos concurran en el sujeto de atrás. Por ejemplo, sería autor mediato, por falta de dolo en el instrumento, el médico que utiliza a una enfermera, ignorante del contenido de la jeringuilla, para que inyecte a un paciente una dosis mortal de veneno, o el que utiliza a un mensajero para que entregue un paquete bomba, ignorando su contenido. Faltan los elementos subjetivos del injusto del delito de descubrimiento y revelación de secretos del art. 197,1 CP en el cartero que entrega la carta de un vecino a otro, cuando estaba repartiendo el correo en los buzones y el vecino le pide que le entregue a él la carta para dársela inmediatamente a su vecino que la estaba esperando, cuando en realidad quería conocer su contenido para revelarlo.
b\ Instrumentalización de otro que actúa sin antijuricidad, es decir, cuando el instrumento actúa amparado por una causa de justificación o de acuerdo con el Derecho, pero es utilizado torticera y fraudulentamente por el sujeto de atrás. Por ejemplo, cuando un policía detiene de buena fe a una persona que es denunciada falsamente por su enemigo. El policía actúa justificadamente, en cumplimiento del deber (art. 20,7o CP), pero es utilizado por el denunciante que sería autor mediato de detenciones ilegales; o cuando se induce a un enfermo mental para que mate a un tercero, que repele la agresión lesionando al inimputable. El agredido actúa en legítima defensa (art. 20,4 o CP), pero es el instrumento del instigador que sería autor mediato de las lesiones.
c'. Instrumentalización de otro que actúa sin culpabilidad, es decir, cuando se crea o aprovecha la actividad de un inimputable, de una persona que actúa con error de prohibición o bien en estado de necesidad absolutorio o con miedo insuperable. En los dos últimos casos la actividad del instrumento es provocada o aprovechada por el sujeto de atrás mediante error o coacción. Se provoca la actividad de un inimputable, por ejemplo, cuando se intoxica plenamente con droga a una persona para que, una vez desinhibido, abuse sexualmente de una menor. Un caso de error de prohibición se daría, por ejemplo, cuando se provoca en una persona temerosa un estado de legítima defensa putativa, que le hace disparar contra un tercero. Una situación de miedo insuperable se daría, por ejemplo, cuando el sujeto de atrás provoca el mal causante del miedo sobre el instrumento para que éste lesione un bien jurídico ajeno como medio de conjurar el mal que le amenazaba.
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C. La autoría en los delitos de infracción de deber En los delitos de infracción de deber la autoría se determina por el criterio de la infracción de un deber extrapenal. En esta categoría se incluyen los delitos especiales y los delitos impropios de omisión, cuyo fundamento reside en la existencia de un deber de carácter extrapenal, que sólo incumbe a un número limitado de personas obligadas a realizar u omitir determinadas conductas para no lesionar bienes jurídicos. Sólo este círculo de personas puede infringir tal deber y, por tanto, ser autor de estos delitos. No se trata aquí del deber genérico que surge de toda norma penal, pues éste está presente en todo delito y alcanza también a los partícipes. Se trata de un deber específico establecido en normas extrapenales, derivado de una determinada posición respecto de la inviolabilidad del bien jurídico, que no se extiende a todos los implicados en el delito, pero cuya infracción es necesaria para la realización del tipo. Por ejemplo, los deberes jurídicos de los funcionarios, los mandatos de sigilo en ciertas profesiones, etc. Todos ellos se caracterizan por una especial relación con el contenido de injusto del hecho y porque el legislador los considera como figura central del hecho, como autores, precisamente debido a esta obligación.
La autoría en estos delitos no depende sólo de que la actuación del autor suponga el dominio sobre su realización, sino de la infracción consciente del deber que institucionalmente le corresponde para asegurar la tutela del bien, con independencia de su contribución o de la posición que ocupe en la realización material del hecho. Por tanto, entre los delitos de infracción de deber cuentan todos los delitos cuyos autores están obligados, en tanto que garantes, a la tutela institucionalmente asegurada de un bien. Por ejemplo, en los delitos de torturas, prevaricación judicial, apropiación indebida, etc., lo determinante para la autoría no es tanto quién tiene el control del suceso, sino ia infracción del deber de garantizar ia inviolabilidad de la integridad moral, sometimiento exclusivo al Derecho y propiedad privada por parte de la policía, los jueces y los depositarios.
Se discute la posibilidad de admitir la coautoría y la autoría mediata en estos delitos, lo que parece factible, aunque carezca de relevancia práctica, pues basta con la infracción del deber para ser autor. En el caso de la coautoría, la estructura es distinta a los delitos de dominio, porque no se trata de una cooperación esencial interdependiente en fase de ejecución, sino del quebrantamiento conjunto de un deber común. Esta posibilidad queda bastante reducida, pues se refiere sólo a aquellos casos en que varias personas deciden conscientemente infringir el mismo y único deber al que están sometidas, por lo que la cuestión se ciñe a determinar si el deber infringido es de carácter individual o común. Pensemos, por ejemplo, en la prevaricación judicial cometida por los tres magistrados de la sala, en la detención ilegal o torturas cometidas por los dos policías que detienen a un presunto delincuente o el asesinato cometido por el padre y la madre del niño recién nacido que muere por falta de alimento.
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Tampoco debe existir inconveniente para admitir la autoría mediata en el caso del instrumento doloso no cualificado: basta que el sujeto obligado por un deber especial deje la ejecución de la acción a una persona que no esté sometida a la posición institucional generadora del deber que fundamenta la autoría. V. gr: un funcionario público le dice a su secretaria particular que destruya unos documentos que aquél tiene la obligación de custodiar (art. 413 CP), o el administrador que aconseja a un tercero para que obtenga una ventaja patrimonial causando un perjuicio al patrimonio administrado (art. 295 CP).
2. La participación El Código Penal reconoce tres formas de participación: la inducción (art. 28, párrafo 29, a), la complicidad o cooperación necesaria (art. 28, párrafo 2e,b) y la complicidad simple (art. 29). Todas ellas tienen en común la no realización de la conducta típica, que es realizada exclusivamente por el autor. En una primera aproximación la participación se puede definir de forma negativa: son partícipes los que no realizan el hecho, es decir, los que no tienen el dominio del hecho o no están obligados por un deber especial en los delitos de infracción de deber, pero contribuyen al hecho ajeno realizado por el autor. A. Fundamento de la punibilidad del partícipe El fundamento de la punibilidad de la participación ha sido una cuestión bastante discutida. En la actualidad la teoría del ataque accesorio al bien jurídico es la dominante. Se considera que el injusto del partícipe viene determinado por el del autor (al que favorece), pero que tiene un aspecto independiente y propio del partícipe (causación). Por ello, los partícipes responden criminalmente porque realizan una conducta con capacidad lesiva para los bienes jurídicos, al favorecer o contribuir a la realización del injusto ajeno. De este modo, tales conductas atacan indirecta o mediatamente, a través del autor, el bien jurídico protegido en el tipo penal y, en este sentido, realizan un injusto culpable propio. B. La accesoriedad de la participación El principio de accesoriedad es el principio fundamental que rige en materia de participación. Este principio se concreta en una serie de exigencias que han de cumplirse para exigir responsabilidad criminal al partícipe, por lo que tiene una función de garantía respecto a su punibilidad, pues la accesoriedad significa que la participación depende del hecho ajeno del autor, pero también que esta dependencia llega hasta un cierto límite. Entre estos requisitos garantísticos hay que destacar la accesoriedad cuantitativa y la cualitativa, junto a la exigencia de una intervención dolosa en el hecho ajeno.
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a) La accesoriedad cuantitativa o externa, es decir, la referida a las fases de realización del hecho delictivo, no plantea grandes problemas, pues si el hecho principal se ha realizado totalmente, el partícipe responderá por su participación en un delito consumado, mientras que si el hecho se ha realizado parcialmente, en tal caso, responderá por su participación en un delito intentado. Por tanto, el límite cuantitativo mínimo de la punibilidad del partícipe se sitúa en el principio de ejecución del hecho ajeno, es decir, en la fase de tentativa (art. 16 CP), aunque, lógicamente, con la excepción de los actos preparatorios punibles recogidos en el arts. 17 y 18 CP, que pueden ser considerados como causas de extensión de la participación punible. Pensemos, por ejemplo, en el sujeto que entrega una pistola a un amigo para matar a otro. Pese a que el acto de complicidad ya se ha realizado completamente, no resulta punible hasta que el autor dé comienzo a la ejecución del homicidio. Si el autor no actúa, el partícipe no responde porque no hay un hecho ajeno que sea punible, es decir, la impunidad o punibilidad del partícipe depende de lo que haga el autor.
b) La accesoriedad cualitativa o interna, es decir, la referida a los elementos del delito, cumple la función de garantía más importante al fijar los requisitos cualitativos mínimos en el hecho principal para castigar la participación. Se pueden presentar diversas posibilidades en atención al grado de dependencia de los elementos del delito realizado por el autor que se exijan para castigar el partícipe: accesoriedad mínima (que el hecho ajeno sea típico), accesoriedad limitada (que el hecho ajeno sea antijurídico), accesoriedad máxima (que el autor sea culpable), e hiperaccesoriedad (que el delito sea punible). De todas estas posibilidades, la doctrina mayoritaria se inclina por el criterio de la accesoriedad limitada, de tal modo que la punibilidad del partícipe está condicionada a que haya intervenido en un hecho ajeno típico y antijurídico, mientras que la culpabilidad se determina de forma individual para cada interviniente, al ser el elemento del delito referido a las circunstancias personales de cada sujeto. Pensemos, por ejemplo, en el empleado de un taller mecánico que ayuda a su jefe para evitar que el dueño de un vehículo reparado lo pueda retirar del taller (apropiación indebida del art. 252 CP). Si el jefe actúa en el ejercicio legítimo del derecho de retención en prenda del objeto reparado hasta tanto se haga pago de la reparación (art. 1600 Cciv), la acción del partícipe estará también cubierta por la causa de justificación y será impune.
c) La intervención dolosa del partícipe constituye el presupuesto subjetivo exigible para su responsabilidad criminal, en el sentido de que ha de conocer que induce o coopera a la realización de un hecho ajeno. No cabe, pues, como veremos, la participación por imprudencia. La exigencia de participación dolosa conduce también a que el exceso del autor no sea imputable a los partícipes, pues tal exceso no está abarcado por el dolo del partícipe. Esta solución rige tanto para los casos de exceso cuantitativo como cualitativo. El primero va referido a los casos en que el autor comete un hecho
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distinto y más grave al que se pretendió contribuir, mientras que el segundo se refiere a los casos en que el autor, dentro del ámbito del hecho al que se le presta ayuda, hace más de lo que pretendía el partícipe. Habría exceso cuantitativo, por ejemplo, cuando el partícipe le indica al autor dónde puede sustraer un coche que tiene la ventanilla bajada (hurto), pero cuando llega el autor la encuentra subida y decide utilizar una ganzúa para forzar la cerradura (robo con fuerza); o cuando acordó con el autor que no haría uso de armas en un robo, para evitar problemas, pero el autor decidió utilizar el arma. El autor y el partícipe responderán por delitos distintos, en el primer caso, el partícipe responderá por hurto y el autor por robo con fuerza, mientras que en el segundo el partícipe responderá por robo con violencia y el autor además por el tipo agravado de robo con uso de armas. Habría exceso cualitativo, por ejemplo, cuando el partícipe le indica al autor dónde se encuentra su enemigo al que quiere dar una paliza (lesiones), pero el autor cuando lo tiene delante decide matarlo. De nuevo, el autor y el partícipe no responden por el mismo delito, el partícipe queda impune porque el autor no ha dado comienzo a la ejecución de las lesiones (accesoriedad cuantitativa) —si hubiera dado comienzo, en tal caso, respondería por tentativa de lesiones—, mientras que el autor responderá por el delito de homicidio consumado.
C. Las modalidades de participación a. La inducción El art. 28, párrafo 2Q, a) CP tipifica la inducción, castigando con la misma pena que los autores del hecho a "los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo". El inductor es el que determina directa y dolosamente a otro a tomar la resolución y llevar a cabo un hecho punible, pero sin participar en su ejecución ("mete el dolo en la cabeza del autor"). La inducción se caracteriza, por tanto, porque el inductor hace surgir en el inducido la idea de cometer un delito, que antes no existía, pero es el inducido quien decide y realiza el hecho finalmente, pues de lo contrario el inductor sería autor mediato al tener el dominio _ del hecho. La conducta del inductor exige la presencia de una serie de requisitos objetivos y subjetivos. Desde el punto de vista objetivo ha de determinar o causar la resolución criminal en el autor y que éste realice el hecho delictivo. Para ello es necesario que la actividad del inductor sea determinante y eficaz, es decir, que tenga la suficiente entidad como para que el inducido adopte la decisión delictiva y dé comienzo a su ejecución a causa del influjo psíquico de aquel. Tal decisión debe surgir precisamente como consecuencia de la actuación del inductor, lo que excluye la inducción cuando se actúa sobre una persona que ya estaba previamente decidida a cometer el hecho (omni modo facturus), donde sólo podría castigarse por complicidad, por ejemplo, si la intervención sirve como aprobación o refuerzo de la idea criminal originaria. No es inductor, sino cómplice, el que da ánimo y refuerza la idea previa del autor de cometer un robo, cuando éste duda de su ejecución y se decide finalmente a seguir adelante, precisamente por el apoyo psíquico prestado.
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La teoría de la imputación objetiva también alcanza a las formas de participación y no sólo a la autoría. Desde esta óptica, se afirma que la incitación ha de representar, desde la perspectiva ex ante, un incremento relevante del riesgo de que el inducido adopte y ejecute la resolución criminal a la que se le incita. Los medios para causar el influjo psíquico en el autor a delinquir son indiferentes, siempre que sean determinantes en el sentido indicado. Pueden considerarse como medios adecuados una solicitud, una orden, un encargo, unas amenazas o coacciones que no sean graves, puesto que si lo son el autor perdería el dominio del hecho y se convertiría en un instrumento del sujeto de atrás (autor mediato). El ofrecimiento de alguna recompensa reforzará dicho influjo psicológico, pero también la autoridad moral del inductor o su influencia en la personalidad del autor. El simple hecho de crear o aprovechar una situación propicia para que otro se decida a cometer el delito o facilitarle objetivamente su comisión no es suficiente para afirmar una inducción. Hay inducción, por ejemplo, cuando la secretaria de una empresa constituida en sociedad anónima solicita reiteradamente al administrador de la misma mantener relaciones sexuales a cambio de que altere un documento contable para perjudicar a un socio, jefe de su sección, al que ambos odian, consiguiendo convencerlo finalmente tras una fuerte resistencia inicial.
La inducción ha de ser directa para que se produzca el influjo psíquico, por lo que ha de haber una relación personal entre los sujetos. Esta exigencia implica que se ha de inducir a la realización de un hecho concreto y a uno o varios sujetos determinados (al igual que ocurre en la proposición), no bastando con una incitación genérica a delinquir o dirigida a un colectivo de personas. Esta es la diferencia que existe entre la inducción y la provocación (art. 18 CP). Basta con que el hecho esté determinado en sus rasgos fundamentales, no exigiéndose una total precisión jurídica del mismo. En cuanto a las personas, el Código exige que la inducción sea a otro u otros, por lo que reconoce que la inducción puede ser a una autoría individual (inmediata o mediata) o a una coautoría. El carácter directo de la inducción dificulta apreciar la inducción en cadena, es decir, la inducción a la inducción a delinquir, pues, el inductor del inductor sólo induce directamente a una inducción, pero no a la ejecución del hecho principal. Por el contrario, no existe problema en admitir la co-inducción, es decir, la inducción realizada conjuntamente por dos o más personas mediante acuerdo y eficacia conjunta, así como la inducción accesoria que se presenta cuando falta el acuerdo entre los sujetos que han decidido separadamente inducir al mismo sujeto —se trata de figuras paralelas a la coautoría y la autoría accesoria. Tampoco hay obstáculo para aceptar la inducción mediata, en la que el sujeto de atrás se vale de los modos de instrumentalización de la autoría mediata para que el sujeto de delante induzca a un tercero. De lo dicho se deduce también, aunque ya en el plano subjetivo, que la inducción ha de ser dolosa, en el sentido de que el inductor ha de ser consciente de que está motivando a otra persona a que adopte una resolución criminal y,
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además, a que realice efectivamente el hecho (doble dolo). Por regla general, la inducción se producirá con dolo directo, pero no es descartable la posibilidad del dolo eventual. Pensemos en el sujeto que conociendo el carácter agresivo y ofuscado de un amigo, le cuenta los insultos que un tercero va infiriendo de él, animándole, incluso, a que le de un escarmiento para poner fin a tal situación, siendo consciente y aceptando que tal cosa puede suceder, como así fue.
Aquí debe enmarcarse también la cuestión del agente provocador, pues suele declararse su impunidad por falta del doble dolo de la inducción. Se habla de agente provocador, por ejemplo, en el caso de un policía que, con el propósito de detener a un ladrón profesional, le induce a cometer un robo en un museo, aunque confiando en impedirlo antes de su consumación, por ejemplo, deteniendo al delincuente durante la ejecución.
En estos supuestos, puede afirmarse que existe dolo en el inductor al crear la resolución criminal en el inducido; incluso en que dé comienzo a la ejecución (tentativa), pero falta el dolo referido a la consumación del delito, porque el sujeto confía en impedirla y, por ello, no pretende realmente que se produzca la lesión del bien jurídico. También podría acudirse al esquema del desistimiento en la tentativa para alcanzar la impunidad. Sin embargo, esta impunidad resulta discutida si llega a producirse la consumación o si el sujeto la provoca para la detención del autor. b. La complicidad (necesaria y no necesaria) El Código vigente distingue dos formas de complicidad: la cooperación necesaria, castigada con la misma pena que el autor en el art. 28, párrafo 2Q, b) CP, cuando se refiere a "los que cooperan a su ejecución (del hecho) con un acto sin el cual no se habría efectuado", y la complicidad simple castigada con la pena inferior en grado (art. 63 CP) y definida en el art. 29 CP cuando señala que "son cómplices los que, no hallándose comprendidos en el artículo anterior, cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos". Mantener la figura del cooperador necesario es el defecto más grave de la regulación sobre la participación, por lo que se ha propugnado su desaparición y la refundición de las dos formas de complicidad en una sola categoría. La cooperación necesaria es una figura intermedia entre la coautoría y la complicidad, por lo que plantea un doble problema. 1. El primero consiste en delimitar la coautoría de la complicidad (necesaria o no), cuestión que ya hemos resuelto. Conviene recordar esquemáticamente que es coautor, frente al cómplice (necesario o no), quien interviene durante la fase de ejecución del hecho, prestando una contribución que desempeña una función esencial para su realización, conforme al plan delictivo acordado, concurriendo además las cualidades personales, especiales y subjetivas exigidas en el
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correspondiente tipo penal para ser autor idóneo. Por tanto, todo aquel interviniente que no reúna todos estos requisitos no puede ser coautor, sino cómplice (necesario o no). V. gr., el "jefe de la banda" o el técnico en explosivos, si sólo intervienen en la fase preparatoria, proyectando el golpe o construyendo el artefacto, serían cooperadores necesarios, porque carecen del dominio funcional del hecho. Si, por el contrario, intervienen en la fase de ejecución realizando una función esencial para la consecución del plan, serían coautores por detentar tal dominio.
2. El segundo problema consiste en delimitar la complicidad necesaria de la no necesaria. En esta compleja cuestión hay que partir del criterio de la esencialidad de la contribución: hay complicidad necesaria cuando la contribución es de importancia esencial para la realización del hecho; lo que obliga a determinar algunos extremos. Por una parte, la necesidad del acto no hay que referirla a un plano abstracto, pues entonces ninguna cooperación sería necesaria, ya que el autor siempre podría realizar el hecho de otro modo. Por el contrario, si la necesidad se refiere al caso concreto toda cooperación sería necesaria, pues sin ella el hecho no se hubiera producido del modo realizado. Para evitar esta disyuntiva hay que adoptar un punto de vista intermedio que atienda al caso concreto, pero no a la modalidad concreta de ejecución. El objeto de referencia de la necesidad debe ser el sí del hecho y no el cómo de su ejecución. ¿Para qué es necesaria la cooperación?, para que sea posible la realización del hecho (sí del hecho). Por tanto, el cooperador necesario es el que hace posible la realización del hecho por parte del autor. Por otra parte, hay que abandonar los juicios hipotético-causales ex post que nos sitúan ante una tarea insoluble. Hay que adoptar la perspectiva ex ante para valorar la necesidad o no de la contribución, pues nunca podrá saberse con seguridad si luego el autor hubiera podido o no cometer el delito sin la cooperación. Bajo estos parámetros puede interpretarse la necesidad del acto mediante el criterio de la esencialidad de la contribución, que opera como un principio regulativo. El cómplice necesario es, por tanto, quien presta una contribución esencial para el sí del hecho. Esto sucede cuando, desde la perspectiva ex ante del espectador objetivo, desempeña una función imprescindible o de difícil acceso o reemplazo que hace posible que el autor realice el hecho, interviniendo en la fase preparatoria y excepcionalmente —como señalamos— en la fase ejecutiva. Por el contrario, el cómplice simple es aquel que presta una ayuda que no es esencial para el sí del hecho, es decir, cuando tiene una función prescindible o de fácil acceso o reemplazo, durante la fase preparatoria o ejecutiva, que facilita, intensifica o asegura la realización del hecho por parte del autor. La naturaleza de principio regulativo de este criterio puede conducir a que un mismo acto pueda considerarse en un caso como necesario y en otro no. Por ejemplo, la entrega de un veneno o la
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prestación de una información al autor puede ser considerada como complicidad necesaria, si se trata de un veneno difícil de conseguir para un ciudadano corriente o de una información difícil de alcanzar porque la víctima se encuentra escondida; pero, puede tratarse de una simple complicidad, porque el veneno es fácil de conseguir para un farmacéutico que lo tiene en su farmacia o porque la información sea fácil de alcanzar porque el informante sabe dónde come a diario la víctima.
3. La complicidad (necesaria o no) exige, como toda conducta penalmente relevante una peligrosidad objetiva ex ante para el bien jurídico, consistente en la cooperación con actos físicos o psíquicos anteriores o simultáneos que contribuyen y favorecen causalmente la ejecución del hecho, incrementando el riesgo de lesión del bien jurídico por parte del autor, que también está protegido frente al cómplice. Ha de tratarse, por tanto, de una conducta con capacidad objetiva para hacer posible, facilitar o asegurar la realización del hecho ajeno, de modo que ella misma supone un ataque accesorio, a través del autor, del bien jurídico. En cuanto al momento de la participación, por regla general, el cómplice necesario interviene en la fase preparatoria, mientras que el cómplice simple puede intervenir en dicha fase o en la ejecutiva. Pero el factor temporal no es decisivo, ya que el cómplice necesario puede intervenir en la fase ejecutiva en dos situaciones sin llegar a ser coautor: a) cuando falte el tipo subjetivo de la coautoría, es decir, cuando actúe de forma unilateral, sin acuerdo con los demás; o b) cuando no reúna los elementos especiales exigidos en el correspondiente tipo para ser autor idóneo. El ámbito propio del cómplice necesario es la fase preparatoria: por ejemplo, el que prepara el coche bomba para que otro lo haga explotar; o el que entrega a otro el código de la caja fuerte para que pueda robar días después. Pero excepcionalmente también puede intervenir durante la ejecución, por ejemplo, el empleado de banco que pone en un lugar visible el código de la caja fuerte, para que el atracador pueda abrirla fácilmente, sin acuerdo entre ellos, actuando por venganza ante el miserable sueldo que recibe; el arquitecto de un estudio que elabora un proyecto urbanístico "a medida" de las necesidades del concejal de urbanismo, para cambiarlo por el proyecto original, que está en fase de tramitación, a fin de conseguir la recalificación de unos terrenos propiedad de ambos; el secretario particular del administrador de una sociedad que altera su contabilidad, con el visto bueno y firma del administrador, para obtener un beneficio mutuo que causa un perjuicio patrimonial a la sociedad.
D. La participación en los delitos especiales Los delitos especiales son aquellos que reducen el círculo de posibles autores, a diferencia de los delitos comunes, que pueden ser realizados por cualquiera (v. gr. art. 138 CP: "el que..."). Sin embargo, los delitos especiales sólo pueden ser realizados por quienes reúnan una determinada cualidad especial exigida por el tipo penal (ej. art. 398 CP: "la autoridad o funcionario público..."). La diferencia reside en que los partícipes no cualificados nunca podrían ser autores del delito especial, mientras que esto no sucede en los delitos comunes. Por regla general esa cualidad especial consiste en una posición institucional generadora de un
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deber específico de carácter extrapenal, por lo que puede concluirse que los delitos especiales pertenecen a la categoría de los delitos de infracción de deber. Los delitos especiales pueden clasificarse en propios e impropios. En el primer caso la condición personal fundamenta el injusto y la pena, por lo que el delito sólo es imaginable por la existencia de una persona que reúne una cualificación especial por su posición institucional de la que nace un deber específico, cuya infracción es la razón de ser de tal delito, no existiendo una figura delictiva común paralela. En el caso de los delitos especiales impropios, por el contrario, dicha cualificación no fundamenta el delito ni la pena, sino que determina su gravedad, fundamentando una agravación de la pena con respecto a un delito común paralelo que le sirve de base, y, en muchos casos, la adición de una pena especial, indicada para este tipo de autores y generalmente privativa de derechos. El prototipo de delito especial propio lo encontramos en la prevaricación judicial (art. 446 CP), donde la condición de juez o magistrado determina una posición institucional, en el marco de la Administración de Justicia, de la que nace un deber especial de impartir justicia con sometimiento exclusivo al Derecho, por lo que este delito sólo tiene sentido si pensamos en la actuación de una persona que reúne tal condición e infringe dicho deber. Un delito especial impropio sería la falsedad documental cometida por autoridad o funcionario público (art. 390 CP), donde se establece una pena de prisión y de multa agravada respecto a la prevista para la falsedad cometida por particulares (delito común; art. 392 CP), además de la pena de inhabilitación especial destinada al autor cualificado.
En estos casos hay que determinar si el partícipe extraño debe responder por el mismo título de delito que el autor (unidad del título de imputación), aunque no reúna la cualificación especial, o si puede responder por un delito distinto, que no tome en consideración dicha condición no concurrente en su persona. Esta cuestión requiere de un tratamiento diferenciado entre los delitos especiales propios y los delitos especiales impropios. a) En los delitos especiales propios el elemento personal fundamenta la existencia del delito, por lo que su ausencia en el autor hace imposible su realización, transformándose en un hecho atípico, ya que no tiene un delito común subyacente al que referir la punición del partícipe (solamente un Juez puede ser autor de un delito de prevariación judicial). En este caso, se ha de mantener forzosamente la unidad del título de imputación para los partícipes, ya que el hecho realizado sólo puede calificarse de una determinada forma y porque, además, no existe otra vía que permita exigir responsabilidad criminal al extraño que favorece la ejecución del hecho (lo contrario significaría su impunidad). Así, en el caso de la prevaricación, a todos nos está prohibido cooperar o instigar a un juez para que dicte una sentencia injusta, de tal manera que, si lo hacemos, seremos partícipes en el delito de prevaricación judicial.
No obstante, esta solución tiene el inconveniente de equiparar la pena del partícipe no cualificado a la del autor cualificado, cuando aquél, si bien contri-
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buye a la lesión del bien jurídico, no infringe ningún deber específico. Por ello, el legislador ha decidido, con buen criterio, admitir una atenuación facultativa de la pena para los inductores y los cooperadores necesarios no cualificados en los delitos especiales propios (art. 65, 3 CP) (en el mismo sentido, con anterioridad a la aparición de este precepto, y en aplicación de la analogía en favor del reo, vid. las SSTS de 18 de enero de 1994 —"caso de la construcción de Burgos"— y 24 de junio de 1994 —"caso Juan Guerra"). De todos modos, aunque la idea central del precepto es básicamente correcta, no lo es, ni su redacción (las condiciones, cualidades y relaciones personales del autor no afectan a su culpabilidad, sino a la gravedad del hecho), ni otros aspectos del mismo (se excluye de la atenuación, de forma poco comprensible, a los cómplices). Tampoco se prevé un cambio en la naturaleza de la pena que se le pueda imponer al partícipe (v. gr.: si el delito de funcionario tiene prevista una pena de inhabilitación, al particular que lo corrompe no tiene sentido imponerle, aunque sea atenuada, la pena de inhabilitación: el constructor que corrompe alcaldes normalmente no tiene entre sus planes presentarse como candidato a la alcaldía o preparar oposiciones a la Administración Local). Ejemplo: el que convence al empresario para que se alce con sus bienes con la finalidad de eludir el pago de la deuda que tiene con sus proveedores, responderá como inductor de un delito de alzamiento de bienes del art. 257 CP. La pena será, en principio, la misma que la del autor (art. 28, párrafo 1 o , a) CP). Sin embargo, como el inductor no infringe ningún deber especial de carácter extrapenal, sino que dicho deber de pagar la deuda lo tiene sólo el deudor en relación con sus acreedores, cabe la posibilidad de que se le atenúe la pena de conformidad con lo establecido en el art. 65,3 CP.
b) En los delitos especiales impropios el elemento personal no fundamenta la existencia del delito, sino que modifica el contenido de injusto y opera, normalmente, agravando la pena de un delito común. A diferencia de los anteriores, la ausencia de la cualidad especial no conduce a la atipicidad del hecho, sino que existe un delito común subyacente al que referir la punición del partícipe. El delito especial impropio tiene su correspondencia fáctica con un delito común, que sería el realizable por cualquier otra persona que no tuviera aquella cualidad especial. Por ello, ahora no existe la imperiosa necesidad de mantener la unidad del título de imputación, puesto que se puede exigir responsabilidad al extraño que favorece la realización del delito especial, mediante la aplicación del delito común, al que también ha favorecido. Por ejemplo, las detenciones ilegales cometidas por autoridad o funcionario público (art. 167 CP) en las que no medie causa por delito se construyen sobre el delito común de detenciones ilegales de particulares (art. 163 CP). Aquí, la cualidad de autoridad o funcionario opera como fundamento de la autoría en el delito especial impropio del art. 167 CP, en cuanto que hay infracción de deber por abuso del cargo.
Existe una importante polémica doctrinal en torno a si las condiciones especiales que fundamentan un delito especial impropio, así como las circunstancias
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de carácter personal, deben transmitirse o no a los partícipes en los que no concurre tal condición, existiendo dos posiciones claramente enfrentadas: una que aboga por la unidad del título de imputación entre autores y partícipes y otra que defiende la ruptura del título de imputación, es decir, un tratamiento despersonalizado o bien personalizado de los elementos personales del delito. Para resolver esta cuestión hay que tener presente el art. 65, 1 CP, pese a que se discuta su ámbito de aplicación, donde se dispone que "las circunstancias agravantes o atenuantes que consistan en cualquier causa de naturaleza personal agravarán o atenuarán la responsabilidad sólo de aquellos en quienes concurran". Por tanto, la comunicabilidad de las circunstancias personales a los partícipes está condicionada legalmente a su concurrencia en la persona del partícipe. Un sector doctrinal y jurisprudencial se inclina por mantener la unidad del título de imputación, es decir, por transmitir las cualidades especiales en los delitos especiales impropios concurrentes en el autor a los partícipes extraños, es decir, a aquellos en los que no concurra tal elemento cualificador. Y ello porque consideran que dicha unidad es una exigencia lógica y natural derivada del principio de accesoriedad, en el sentido de que la calificación del partícipe depende por completo del hecho realizado por el autor. Así, el partícipe extraño en una detención ilegal sin causa por delito cometida por funcionario debe responder por el art. 167 CP (delito especial impropio) y no por el delito común del art. 163 CP.
Otro sector doctrinal y jurisprudencial optan en cambio por la solución de romper la unidad del título de imputación, es decir, por no transmitir las cualidades especiales de los delitos especiales impropios a los partícipes extraños, es decir, a aquellos en los que no concurra tal cualificación. No es claro que la unidad del título de imputación se deduzca forzosamente del principio de accesoriedad, como algo que se deriva de la propia naturaleza lógico-objetiva de las cosas. Es posible que la unidad del título de imputación se haya malentendido desde un principio, porque no se participa en el delito en sí (hecho ya valorado), sino en el hecho. Es verdad que normalmente a unidad de hecho corresponde unidad de valoración jurídica, pero a veces el mismo y único hecho puede ser calificado conforme a figuras delictivas diversas en atención a la intención o a la condición personal de algún interviniente o en el caso del concurso de delitos. Por ello, habría que acudir a la estructura típica de los delitos para determinar la calificación que corresponde al partícipe, en función de que se puedan o no hacer una o más valoraciones del único hecho realizado por el autor. La participación criminal debe inspirarse en la idea de exigir responsabilidad al partícipe por su propio injusto derivado del hecho ajeno y su propia culpabilidad. Por ello, no deberían imputarse a los partícipes extraños los elementos personales concurrentes en el autor que fundamentan una pena agravada o atenuada por ser mayor o menor la gravedad del injusto o la culpabilidad del autor, pues carecería de sentido y justificación material el aumento o disminución
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de la pena a personas para las que no estaban destinados tales elementos. La justicia material obliga a realizar una interpretación restrictiva y teleológica de las figuras delictivas conformadas por esta clase de elementos para evitar una infundada aplicación extensiva. Así, el partícipe extraño en una detención ilegal sin causa por delito cometida por funcionario respondería por el art. 163 CP, referido a los particulares (delito común) y no por el art. 167 CP (delito especial).
Tema 24
Autoría y participación 3. Problemas
(II)
particulares
A. La responsabilidad criminal en los delitos y faltas cometidos utilizando medios o soportes de difusión mecánicos 1. Las reglas generales sobre la responsabilidad criminal de los autores y partícipes (arts. 27 a 29 CP) no rigen en los delitos y faltas que se cometan utilizando medios o soportes de difusión mecánicos: en estos casos, la responsabilidad criminal debe determinarse sobre la base de las reglas específicas del art. 30 CP que, como se interpreta mayoritariamente, tiene por finalidad favorecer el ejercicio del derecho fundamental a la libertad de expresión. Para ello, el precepto citado reduce el ámbito de posibles responsables criminales de estos delitos a los autores y los inductores, indicando que de los mismos no responden ni los cómplices ni quienes los hubieren favorecido personal o realmente. Imaginemos una calumnia vertida en un artículo firmado publicado en un periódico. Conforme a las reglas específicas del art. 30 CP responderán criminalmente de la calumnia solamente el autor del artículo —el que realmente lo haya redactado— y, eventualmente, quien le haya inducido a realizarlo. Si no existiere este precepto, del artículo calumnioso (aplicando las reglas generales de los arts. 27 a 29 CP) deberían responder —además de los favorecedores personales o reales— todos aquellos que hubiesen proporcionado material para el artículo, así como quienes hubiesen impreso, distribuido o incluso vendido el periódico, ya que conforme a las reglas generales todo ellos serían autores o cómplices {Quintero Olivares).
2. El art. 30 CP es de aplicación a los "delitos" que se cometan utilizando "medios o soportes de difusión mecánica". Esta afirmación requiere una doble puntualización. a. Los delitos a que se refiere el precepto no son sólo los clásicos delitos de prensa —delitos contra el honor (calumnia e injuria) y delitos contra la intimidad— sino "todos aquellos cuyo pleno sentido como injusto sólo se capta en virtud de la extensión del conocimiento generalizado de lo que alguien dice o escribe". De esta forma, el precepto no incluiría delitos como el plagio o los delitos contra los derechos de los consumidores, que se pueden cometer usando medios de difusión, pero cuyo contenido de ilícito tiene otra razón de ser (Quintero Olivares). b. Respecto a lo que se entienda por medios o soportes de difusión mecánica, debe reconocerse que los avances de la tecnología hacen difícil precisar cuantos instrumentos de divulgación o de difusión del escrito, la imagen o la palabra existen en nuestros días, por lo que no hay razón para limitarse al "trío tradicio-
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nal" (prensa, radio y televisión), que debe ser ampliado incluyendo, desde luego, revistas digitales, foros digitales y páginas personales en red. 3. La característica más importante del régimen especial de responsabilidad del art. 30 CP viene dada por lo que se conoce con el nombre de responsabilidad "en cascada" o "escalonada". De acuerdo con ello, en cuanto responde uno de los sujetos indicados en el numero l 9 del apartado 2 del art. 30 CP, queda excluida la responsabilidad de los que se citan en los siguientes números, que, en cambio, deberán responder faltando los anteriores. Se responde, por consiguiente, de forma escalonada, subsidiaria y excluyente. No quiere decir ello que la responsabilidad sea "objetiva".
una "persona jurídica" o de "otro" (otra "persona física") —problema que tiene que ver con la autoría de las personas físicas en los delitos especiales. Por ello, el apartado l s del art. 31 CP no es un precepto que esté concebido ni para exigir responsabilidad criminal a las personas jurídicas ni para determinar la autoría de las personas físicas por los delitos cometidos en el marco de personas jurídicas, en general, o en el marco de sociedades mercantiles, en particular.
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Supongamos la existencia de un artículo injurioso publicado (sin firma) en un periódico y que el Director del medio se niega a dar el nombre del autor material del texto. En este caso, la responsabilidad subsidiaria del Director debe entenderse como consecuencia del reconocimiento de la función de control y garantía que cumple respecto de lo que el medio que dirige emite o publica. Pero naturalmente, no estamos ante una suspensión de las garantías propias del principio de responsabilidad subjetiva, por lo que habrá de verificarse en el caso concreto la concurrencia del dolo o la imprudencia del que vaya a resultar punible.
4. Por lo que se refiere a las personas responsables y a la forma de hacer efectiva esta responsabilidad debe tenerse en cuenta: a. Que conforme a una reclamación doctrinal unánime, junto a los autores materiales del texto o signos delictivos, incurren en responsabilidad criminal los que hayan sido inductores (en el sentido del art. 28 CP). Esto supone acabar con una situación en la que los auténticos dominadores de los medios de información quedaban sistemáticamente exentos de responsabilidad criminal con tal de que se pudiera señalar una autor "real" de la correspondiente información. b. Que conforme al último párrafo del art. 30 CP, si el primer responsable ha "extinguido" su responsabilidad criminal —conforme al art. 130 CP porque, por ejemplo, ha muerto o ha sido indultado— no es posible dirigirse contra el siguiente. Ahora bien, si se trata de situaciones en las que el primer responsable esta "exento" de responsabilidad criminal —conforme al art. 20 CP— debe distinguirse: si se trata de una causa de inimputabilidad (v. gr. locura coetánea o sobrevenida) tal circunstancia no impediría en modo alguno la subsistencia formal de su responsabilidad criminal, con independencia de que en el caso debiera imponerse una medida de seguridad en lugar de una pena; si se trata de una causa de justificación —v. gr. el ejercicio legítimo del derecho a la libertad de expresión— es evidente que la justificación concurrente se extiende a todos los que han intervenido en el suceso. b. La actuación en nombre de otro: sentido y alcance del apartado Io del art. 31 CP El apartado l e del art. 31 CP se refiere a la responsabilidad criminal en la que puede incurrir la "persona física" que actúe en nombre o representación de
Sin embargo, en un primer momento, esto no se entendió así en la práctica judicial española. El problema puede ser analizado con ayuda del supuesto al que se refirió la STS de 30 de noviembre de 1990 (Toí 457899). Durante el mese de abril la Central Térmica de..., propiedad de la Empresa Eléctrica X. realizó emisiones de dióxido de azufre a la atmósfera en cantidades que rebasaban ampliamente los límites autorizados. Dichas emisiones afectaron generalizadamente a los habitantes de las zonas próximas a la citada Central, quienes sufrieron molestias bronquiales, picor de garganta, etc. Además, la lluvia acida causada por las emisiones de dióxido de azufre afectó de forma difícil de reparar a unas 30.000 hectáreas de zona boscosa. Ambrosio B.B., Director de la Central Térmica, en ningún momento puso en marcha los mecanismos para interrumpir las emisiones que sabía se estaban produciendo o reducir su intensidad a módulos tolerados por el entorno afectado instalando aparatos correctores. En este caso se condenó al Director de la Central como autor de un delito medioambiental del art. 325 CP "porque era el Director de la Central Térmica y, por ello, podía ser considerado autor del delito en base a lo previsto en el art. 15 bis CP" (??) —actual apartado 1 o el art. 31— dando así a entender que este precepto formulaba una especie de absurda e inconstitucional regla según la cual "de los delitos cometidos en el marco de las personas jurídicas deben responder sus directivos o representantes".
Por descontado que, en el caso indicado, la condena del Director de la Central Térmica como autor del delito medioambiental, en el fondo, era básicamente correcta: el Director de la Central conocía que las emisiones se estaban realizando, pudo evitarlas, ello entraba dentro del marco de sus competencias profesionales —era responsable de las emisiones y debía controlarlas— y no hizo nada para impedirlas. Lo que es totalmente incorrecto es el argumento que utiliza el TS para llegar a determinar la autoría del delito, ya que, en realidad, el art. 31, 1 CP integra solamente una "causa de extensión del tipo, o de la autoría", esto es, constituye un mecanismo para colmar lagunas de punibilidad en delitos especiales propios y hacer posible, sin lesionar el principio de legalidad (!), condenar como autor de un delito especial propio a la persona física que, no obstante haber lesionado un bien jurídico de forma merecedora de pena, no encaja en un tipo penal por carecer de la cualificación necesaria para poder ser considerado autor del mismo, esto es, permite poner a cargo del representante (una persona física) las condiciones personales exigidas para ser autor de un delito especial propio, condiciones que no se dan en él, aunque sí en la "persona física o jurídica" a la que represente {doctrina dominante). Un ejemplo claro de lo que se quiere indicar lo constituye el siguiente supuesto referido al delito especial propio de alzamiento de bienes del art. 257 CP: Javier B.A., representante legal de la Sociedad Anónima X., alza (oculta) los bienes de la Sociedad en perjuicio de los acreedores de la Sociedad (ya que Javier B.A. no tiene personalmente ningún acreedor). En este caso, la Sociedad Anónima X. no incurriría en responsabilidad criminal (ya que no le alcanzan las previsiones del art.
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AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN (II) 129 CP). Pero el caso es que Javier B.A. tampoco incurriría en responsabilidad criminal alguna ya que no realiza el tipo objetivo del delito —especial propio— de alzamiento de bienes, que requiere (restringiendo el círculo de posibles autores) que una persona con deudas exigibles oculte sus bienes (de ella) en perjuicio de sus acreedores (de ella) —y nada de esto ocurre en el supuesto indicado ya que Javier B.A. no ha ocultado sus bienes (de él) ni lo ha hecho en perjuicio de sus acreedores (de él). Pues bien, con la finalidad de que la acción de la personafísica(en este caso de Javier B.A.) no escape a la acción del Derecho Penal, el apartado 1 o del art. 31 CP permite poner a su cargo las circunstancias personales (ser deudora, ser titular de los bienes, etc.) que concurren sólo y exclusivamente en la persona jurídica a la que representa.
En la actualidad, el apartado l 9 del art. 31 CP ha sido interpretado correctamente por la Jurisprudencia de los Tribunales, señalándose expresamente que "el (apartado l 9 del) art. 31 CP extiende la responsabilidad penal proviniente de la comisión de un delito especial propio a los sujetos no cualificados, siempre que hayan obrado en representación de una persona jurídica que poseyera dicha cualificación. El directivo u órgano de la persona jurídica se ve obligado a responder del delito especial propio, respecto del cual la cualificación personal se halla del lado de la entidad a la que representa" [vid. ya las STS de 3 de julio de 1992 (Tol 400013); 13 de julio de 1993 (Tol 401502); 10 de noviembre de 1993 (Tol 401722); y 5 de enero de 1994]. También ha sido claro y tajante, en el mismo sentido, el TC, cuya Sentencia de 20 de julio de 1993 afirmó que "su incorporación al Código Penal (se refiere al art. 15 bis CP-73), en efecto, no vino en modo alguno a introducir una regla de responsabilidad objetiva que hubiera de actuar indiscriminada y automáticamente, siempre que, probada la existencia de una conducta delictiva cometida al amparo de una persona jurídica, no resulte posible averiguar quienes, de entre sus miembros, han sido los auténticos responsables de la misma, pues ello sería contrario al derecho a la presunción de inocencia y al precepto mismo. Lo que éste persigue, por el contrario, es obviar la impunidad en la que quedarían las acciones delictivas realizadas bajo el manto de una persona jurídica por miembros de la misma perfectamente individualizados cuando, por tratarse de un delito especial propio que requiere de ciertas características, éstas concurrieren sólo en la personas jurídica y no en sus miembros integrantes". Por ello, los directivos y representantes de las personas jurídicas responden por sus propios actos; los realizados por sí o a través de otros, dolosa o imprudentemente y por acción u omisión. Pero no hay responsabilidad sin acción y la ausencia de la misma no puede ser suplida por el apartado 1 o del art. 31 CP que salva sólo la ausencia de las características personales exigidas para ser autor si esas características, aunque no se den en el representante, sí concurren en la persona física o jurídica a la que representa.
C. La cuestión de los llamados "delitos de propia mano" A. En los primeros años del siglo pasado, se refería Binding a la existencia de hechos penales en los que la acción delictiva está tan íntimamente vinculada a la personalidad del que delinque que éste tiene que realizarla de propia mano:
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el juez que quiere prevaricar tiene que dictar sentencia por sí mismo, el desertor huir con sus propias perrunas, el hermano que quiera cometer incesto realizar por sí mismo el coito con la hermana, el testigo perjuro haber hablado y expresado su testimonio bajo juramento. Serían los denominados, a partir de entonces, delitos de propia mano (Maqueda Abreu). Estos delitos se caracterizarían porque la autoría dependería de la realización corporal de la acción, dado que lo reprochable del acto es su realización corporal: por tanto, en ellos no es posible ni la autoría mediata ni la coautoría (Bacigalupo Zapater). B. Estos delitos constituyen, y así debe reconocerse, un fenómeno no muy esclarecido en la actualidad. Su fundamentación teórica, e incluso los delitos concretos que la integran, han sido siempre cuestiones sumamente discutidas (Roxin). a. Utilizando criterios "formales" —tales como el de la "teoría del sentido literal del texto de la ley" o el de la "teoría de la comisión corporal"— a lo largo del tiempo y por diversos autores se han considerado delitos de propia mano (reduciendo la enumeración a delitos actualmente existentes en el CP español), por ejemplo, la violación (art. 179 CP), la omisión del deber de socorro (art. 195 CP), la bigamia (art. 217 CP), la conducción bajo los efectos de bebidas alcohólicas (art. 379 CP), la usurpación de funciones (art. 402 CP), la prevaricación judicial (art. 446 CP), la tenencia ilícita de armas (art. 563 CP) y el delito de deserción militar (art. 119 CPM). La cuestión no es de todos modos pacífica como lo demuestra el hecho de que el delito de falso testimonio sea considerado por algún autor como el paradigma de los delitos de propia mano, mientras que otros le niegan tal naturaleza. O el hecho de que la Jurisprudencia haya afirmado que el delito de tenencia ilícita de armas es un delito de propia mano, pero se haya negado a extraer de esto consecuencia alguna (admitiendo la coautoría cuando son varías las personas que tienen la "disponibilidad" del arma [STS de 1 de diciembre de 1999 (7b/ 51385) y 2 de junio de 2000]. También contra criterios anteriores, la Jurisprudencia ha negado la naturaleza de delito de propia mano al delito de violación (en el que ha llegado a admitir incluso la autoría mediata). La STS de 2 de noviembre de 1994 (7o/ 403615) se refirió al hecho de que la acusada obligara mediante violencia a la víctima, de veintiún años, a soportar el acceso carnal de un varón que desconocía la coacción que se estaba ejerciendo sobre ella (y que, por consiguiente, actuó sin dolo). El Tribunal Supremo estimó que el hecho integraba un delito de violación del que era criminalmente responsable en concepto de autora (mediata), y aunque fuera una mujer, la acusada. Si el tercero hubiera actuado con dolo, tanto ella como el tercero serían coautores de un delito de violación. La Jurisprudencia también ha negado la naturaleza de propia mano a las falsedades documentales [STS de 14 de octubre de 1999 (Tol 272399); 24 de febrero de 2000 (Tol 23749); 26 de febrero de 2000 (Tol 24038); y 8 de abril de 2000 (Tol 13025), entre otras].
b. Por el contrario, utilizando un criterio "material", se considera en la actualidad que los delitos de propia mano, en realidad, son aquellos en los que la autoría está estrechamente vinculada con la realización de la acción "y que no suponen la lesión de ningún bien jurídico". Se trataría de delitos que se integran por comportamientos especialmente reprobables desde el punto de vista ético, y nefandos desde el punto de vista de la convicción general, aún cuando
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el hecho concreto no lesione ningún bien jurídico. Desde este punto de vista, Roxin incluye en la categoría de los delitos de propia mano a los "delitos de autor jurídico-penal" (concretamente, el rufianismo, esto es, el hecho de vivir a costa de la explotación de la prostitución ajena —parágrafo 180 a, StGB) y a los "delitos vinculados a un comportamiento sin lesión de un bien jurídico" (homosexualidad entre varones —parágrafo 175 StGB; zoofilia —parágrafo 184 StGB e incesto —parágrafo 173 StGB). La razón de ser de la categoría de los delitos de propia mano, tal y como ha quedado expuesta, radicaría en que en ellos la autoría y la participación no se podría determinar ni conforme a la teoría del dominio del hecho ni conforme a la teoría de la infracción de deber (Roxin). Por lo que respecta a la autoría, imaginemos que alguien determina a otro mediante violencia a que copule con un animal: resulta claro que el sujeto de atrás tiene el dominio del hecho, pero también resulta claro que no puede ser autor del delito. Respecto de la participación, mientras que ésta resulta posible en los hechos no dolosos cuando se trata de delitos de infracción de deber (ya que en ellos el partícipe es el que interviene lesionando el bien jurídico de forma típica sin infracción del deber, situación que no se modifica actúe o no el autor con dolo), en los delitos de propia mano, en los que no resulta afectado ningún bien jurídico, fracasa esa idea (la falta de dolo del autor hace decaer la conducta inmoral a la que referir la responsabilidad del partícipe) {Roxin).
C. De todo lo expuesto es posible extraer las siguiente conclusiones: 1) Que la categoría de los delitos de propia mano, tal como ha sido definida, es dogmáticamente posible, pero desde el punto de vista político-criminal su presencia no debería admitirse en los Códigos Penales respetuosos con la idea de bien jurídico y con los fundamentos democráticos del Estado de Derecho. 2) Que el problema de los delitos de propia mano, afortunadamente, es ajeno al Derecho Penal español, en el que no existe ningún delito reconducible a tal categoría. 3) Que la mayoría de los delitos que la doctrina considera como de propia mano son, en realidad, delitos especiales que se integran entre los de infracción de deber (Maqueda Abreu). D. La autoría en los delitos imprudentes y la "participación imprudente" Se admite generalizadamente que las "intervenciones" imprudentes en los hechos imprudentes ajenos y determinadas formas de "intervención" imprudente en los hechos dolosos ajenos son merecedoras de pena desde el punto de vista político criminal y típicas desde el punto de vista dogmático. Sin embargo, se discute si ello debe articularse a través de un concepto específico (unitario) de autor para los delitos imprudentes —como propone la jurisprudencia más reciente y la doctrina dominante— o admitiendo la participación imprudente en el delito imprudente y la participación imprudente en el delito doloso —como propone un sector minoritario de la doctrina (Mir Puig, Feijoo Sánchez). El punto de vista de la doctrina dominante parece preferible.
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a. La autoría en los delitos imprudentes No es posible la participación imprudente en el delito imprudente. De los delitos imprudentes sólo responden criminalmente los autores, aunque considerando, con la doctrina dominante, que son autores a todos los que con su comportamiento aportan un peligro para el bien jurídico que se concreta en un resultado cognoscible. La razón para ello es clara: en la imprudencia falta el conocimiento de que la acción está relacionada con el resultado. Por consiguiente, en el caso del actuar conjunto de varios sujetos con imprudencia por parte de todos, no está claro para ninguno de los intervinientes cómo va a acabar el suceso. La ley renuncia por ello a graduar las formas de intervención y otorga el mismo tratamiento a todas las causaciones imprudentes. No se diferencian las clases de causación (uno mismo, mediante otros o con otros), sino que se uniformiza a todos los intervinientes otorgándoles por igual a todos ellos la categoría de autores. El resultado de esta construcción cabe denominarlo teoría de la autoría en el sentido de los delitos imprudentes: autor en los delitos imprudentes es todo aquél que aporta un peligro de causación del resultado sin conocimiento de su producción (Jakobs). El favorecimiento imprudente del hecho imprudente de otro, por consiguiente, se castiga como autoría imprudente del delito en cuestión: el conductor de un camión que carece de visibilidad se deja guiar una maniobra peligrosa por una persona que está ebria, lo que determina que atrepelle a un peatón causándole la muerte; el aparejador de una obra hace un proyecto en el que los cálculos de resistencia de una estructura están equivocados y el proyecto no es revisado por el arquitecto, lo que determina el desplome de la estructura y la muerte de un trabajador; una persona deja a otra su coche para que lo conduzca pese a que es evidente que está borracha, lo que determina que ésta ultima provoque un accidente en el que resulta lesionado el conductor de otro vehículo; una persona pide a otra que le arroje una tabla por la ventana, que cae sobre un transeúnte al que lesiona. En estos casos se dará imprudencia en todos los intervinientes y, por consiguiente, todos responderán como autores de unas lesiones imprudentes.
En el fondo, lo que sucede es que la participación imprudente en el hecho imprudente realizado por otro no es dogmáticamente posible. En primer lugar, porque la punición del partícipe requiere siempre del dolo del autor del hecho principal (no es posible la "participación en el delito imprudente"). Esta cuestión no depende de la forma en que se fundamenta la accesoriedad limitada, ni de la fundamentación de la punibilidad de la participación stricto sensu, ni incluso del concepto del ilícito del que se parta (personal o causal). La dependencia del dolo del autor del hecho principal en la participación está impuesta por la propia naturaleza de ésta: inducir es crear en otro la decisión al hecho antijurídico ("meter el dolo en la cabeza del autor") y lo mismo ocurre con la complicidad, que sólo es posible en relación con un hecho principal en el cual el autor tenga el dominio del hecho o infrinja el deber, lo que sin dolo es imposible. En segundo término, porque la propia naturaleza de la participación criminal requiere siempre el dolo en la acción del partícipe (no es posible la "participación imprudente"): es inductor el que determina dolosamente ("directamente" en la terminología
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del art. 28, párrafo 2, a) CP) a otro a cometer dolosamente el hecho; es cómplice el que coopera dolosamente en el delito doloso realizado por otro (Bacigalupo Zapater). Conviene no obstante subrayar que es perfectamente posible que en los casos de realización del delito con imprudencia por parte de todos los intervinientes (de todos los autores), pueda detectarse una distinta gravedad de la imprudencia de cada uno de ellos. Si fuera así, pese a ser todos autores, su responsabilidad criminal sería distinta. Supongamos en el ejemplo de la tabla, que la misma es arrojada a la calle por dos personas, una de las cuales ignoraba que se trataba de una calle por la que transitaban muchas personas, dato que sí era conocido por la otra: en este supuesto, mientras que el que desconocía el dato podría responder de una falta de lesiones por imprudencia leve (art. 621, 3 CP), el otro respondería de un delito de lesiones por imprudencia grave (art. 152 CP). La STS de 18 de noviembre de 1981 —relativa al caso de las trasfusiones de sangre contaminada en el Hospital de Bellvitge— condenó al Director Médico del Hospital como autor de un delito de lesiones por imprudencia grave y al Jefe del Servicio de Hematología como autor de una falta de lesiones por imprudencia leve valorando a favor de éste sus intentos "salvadores" (denunciar el hecho al superior, solicitar reactivos, recordar la vigencia de una Orden de la Generalitat, etc.) {Silva Sánchez).
b. La "participación imprudente" La participación imprudente en un delito doloso tampoco es posible. El favorecimiento imprudente del hecho doloso ajeno, por las razones expuestas (especialmente la exigencia del dolo en el partícipe), o es impune o puede determinar, a lo sumo, autoría imprudente del delito en cuestión: quiere ello decir que la conducta imprudente debe ser tratada como autoría si dicha conducta, de mediar dolo, constituiría una participación (STS de 29 de enero de 1983 —Caso Vinader). Es impune la conducta del que deja entrar en la casa al que va a matar a sus dueños si el que facilita la entrada desconocía la intención del autor [STS de 21 de marzo de 1997 (Tol 408266)]. La conducta del farmacéutico que facilita una sustancia venenosa que es utilizada por otro para cometer un asesinato o la del vaciador que vende un cuchillo de cocina a una persona que está planeando matar a alguien, no pueden constituir participaciones imprudentes. Constituirían autoría de un delito imprudente si el farmacéutico o el vaciador llegaron a percibir en curso causal dañoso que era cognoscible. Lo mismo ocurriría cuando el que contribuye imprudentemente al hecho es garante. Por ejemplo, quien custodia descuidadamente un arma de modo que otro la emplea para un homicidio, responderá como autor de un delito de homicidio imprudente siempre que se dé la previsibilidad del riesgo realizado (Jakobs). En otro orden de cosas debe puntualizarse que en los delitos de dominio, el favorecimiento doloso de un hecho imprudente ajeno integra autoría mediata del delito de que se trate. Por ejemplo, es autor mediato de un delito doloso de homicidio el que induce a otro para que dispare a un tercero con un arma cargada diciéndole que el arma está descargada y que se trataría sólo de una broma. En los delitos de infracción de deber, por el contrario, es posible la participación dolosa en un hecho prin-
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cipal no doloso (por ejemplo: debe estimarse inducción en la conducta del particular —extraneus— que determina a un médico a quebrantar el secreto profesional haciéndole creer que se trataba de una petición del propio enfermo) (Roxin).
£ . La responsabilidad criminal por los delitos cometidos en el marco de estructuras jerárquicamente organizadas y complejas El Derecho Penal debe enfrentarse permanentemente a nuevos problemas. Uno de ellos es, en la actualidad, la comisión de delitos a través de estructuras organizadas y complejas basadas en los principios de división funcional del trabajo y de jerarquía. Estas características son propias de las organizaciones criminales, de los aparatos organizados de poder y de las grandes empresas. Por ejemplo: Organizaciones criminales o mafias dedicadas al narcotráfico, a la prostitución o al blanqueo de dinero, donde hay un jefe y un grupo más o menos numeroso de subordinados que obedecen sus órdenes ilícitas. Otro supuesto sería el de los aparatos organizados de poder como las anteriores dictaduras militares de Argentina, de Chile o el totalitarismo de la República Democrática Alemana. En estos casos hay un aparato de poder al margen de Ley o, incluso, el propio poder estatal es el criminal, con una estructura cuasi-militar perfectamente estructurada y jerarquizada. También en las grandes empresas puede ocurrir que, aprovechando la estructura organizada compleja y para obtener mayores beneficios económicos, la dirección ordene la realización de actividades delictivas como, por ejemplo, atentar contra los derechos de los trabajadores no dándoles de alta en la Seguridad Social o no facilitándoles los medios legalmente exigidos para la prevención de riesgos laborales; o realizando delitos contra el medio ambiente al realizar vertidos contaminantes sin respetar los niveles de contaminación permitidos por las disposiciones legales.
La responsabilidad criminal de los que intervienen en estas estructuras jerárquicamente organizadas presenta sus propios problemas en el ámbito de autoría y participación, porque la dogmática clásica está diseñada a partir de un delito concebido como una conducta individual y que generalmente tiene una sola víctima. Por ello, surgen serias dificultades cuando a través de ella se quiere dar solución a casos más complejos, donde el hecho delictivo es realizado por un grupo de personas organizadas jerárquicamente y con división de funciones. En estos casos, generalmente, el delito es diseñado y planificado por los jefes o directivos que dan órdenes o instrucciones a los mandos intermedios para que la trasmitan, a su vez, a otros subordinados que van actuando en cadena, siendo finalmente la orden constitutiva de delito ejecutada por aquéllos que se encuentran en los últimos eslabones de la cadena. En estos casos, suele ocurrir que son las personas que ocupan los puestos inferiores en la organización criminal en el aparato organizado de poder o en la cadena de producción de la empresa ("el niño de los recados") quienes resultan responsabilizados por el resultado lesivo, ya que son quienes ejecutan materialmente el delito. Por el contrario, los altos cargos que dirigen quedan impunes pese a que lo diseñaron y lo planificaron. Este hecho ha sido denunciado por la doctrina y en la actualidad la tendencia es a la inversa, es decir, se intentan buscar estructuras de imputación para responsabilizar también a las personas que están situadas en los niveles superiores a los que ejecutan el delito.
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a. La responsabilidad de los ejecutores materiales, mandos intermedios y directivos A. La responsabilidad de los subordinados que ejecutan materialmente el delito es el caso menos discutido. Los subordinados que ejecutan el hecho delictivo incurren en responsabilidad criminal cuando cumplen la orden emitida por el superior jerárquico si tienen conocimiento de su conducta y de su ilicitud. La doctrina es prácticamente unánime al calificar de autor al ejecutor material del hecho El subordinado, obedeciendo la orden que le ha dado el jefe de la organización criminal, traslada a un burdel de carretera a tres prostitutas inmigrantes y recoge el dinero que se había acordado por la venta de las mujeres. El soldado que se encuentra vigilando la zona fronteriza del muro de Berlín dispara a una persona que intentaba cruzar el muro y produce un resultado de muerte, obedeciendo la orden emitida por su general durante la anterior República Democrática Alemana. Con la finalidad de obtener mayores beneficios económicos, el Consejo de Administración de una empresa adopta el acuerdo de arrojar unos vertidos contaminantes en un río cercano, ahorrándose así la adquisición de contenedores especiales como establece la legislación vigente: para ello se emite una orden a los conductores de los camiones cisterna y éstos se desplazan hasta el lugar indicado vertiendo las sustancias contaminantes en el río.
B. La responsabilidad de los mandos intermedios presenta mayores dificultades. Hay que tener presente que los mandos intermedios, en cuanto tengan poder de mando, pueden decidir sobre la comisión del hecho delictivo (tienen la función de organizar y coordinar el trabajo de los subordinados). El mando intermedio, con poder de mando, trasmite al subordinado la orden emitida por el jefe de la organización criminal de trasladar a un burdel de carretera a tres prostitutas inmigrantes y que recoja el dinero que ha acordado por la venta de las mujeres. El mando intermedio decide qué subordinados deben realizar el hecho y los detalles de la operación. El mando intermedio trasmite la orden emitida por un general de la anterior República Democrática Alemana a los soldados que se encuentran vigilando la zona fronteriza del muro de Berlín y les ordena que disparen siempre que alguien intente cruzarlo. El mando intermedio trasmite la orden a los empleados de arrojar vertidos contaminantes al río.
Para estos casos se barajan varias soluciones: a) considerar que la conducta debe calificarse de autoría; b) considerar que el comportamiento debe ser imputado a título de participación como cooperación necesaria; c) considerar que el comportamiento debe ser imputado a título de participación como inducción. En la actualidad, la doctrina mayoritaria defiende la primera propuesta, esto es, considerar que el mando intermedio debe responder como autor. C. La responsabilidad penal del jefe de la organización o del directivo es el supuesto más complejo y el que presentan mayores discrepancias doctrinales. Ello obedece a que éstos son los "hombres de despacho", que no realizan actos de ejecución, pues sus conductas consisten en planificar el hecho delictivo y emitir una orden a un subordinado.
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El jefe de la organización criminal planea la venta y el traslado a un burdel de carretera de tres prostitutas inmigrantes y emite la orden a un subordinado para que este "negocio" se realice. Un general de la anterior República Democrática Alemana decide que en la zona fronteriza del muro de Berlín los soldados disparen siempre que alguien intente cruzarlo y emite la orden. El Consejo de Administración de una empresa, para obtener mayores beneficios, adopta el acuerdo de arrojar unos vertidos contaminantes en un río cercano, y emite la orden a sus empleados.
Para sancionar a los altos cargos de la empresa la doctrina ofrece casi todas las posibles soluciones de autoría y participación admitidas en nuestro Derecho. Sin embargo, dentro de esta variedad de opiniones, la doctrina mayoritaria está de acuerdo en que no se puede considerar que los dirigentes realicen solamente actos accesorios de participación ya que ello conduciría a su impunidad si, en virtud del principio de accesoriedad de la participación, los ejecutores materiales quedaran exentos de responsabilidad criminal por considerarse que su conducta es típicamente irrelevante. Frente ello, se considera que el dirigente deberá responder como autor. En definitiva, cuando se aprovechan las estructuras jerárquicamente organizadas para cometer delitos, con división de funciones, teniendo unos el papel de diseñar el hecho, otros de trasmitirlo y otros de ejecutarlo, cada uno cumpliendo su rol o función dentro de la estructura organizada, con conocimiento de que con su conducta se producirá la lesión del bien jurídico, es difícil negar, en cada una de esas fases, el dominio del hecho y que el mismo se ha realizado "conjuntamente" (art. 28, 1 CP). En la realización de delitos fraccionadamente, el hombre de atrás o dirigente que planifica y emite la orden domina el hecho porque configura su ejecución, igual que el que la trasmite, siempre que tenga mando de decisión o funciones directivas, porque ambos determinan el desarrollo del hecho desde el inicio de la acción hasta su consumación. Finalmente, el que ejecuta el hecho, cumpliendo la orden emitida por el directivo y con conocimiento de su ilicitud, también tiene el dominio del hecho. Por consiguiente, en las estructuras jerárquicamente organizadas, si concurren las características señaladas, todos deberán responder como coautores. b. La responsabilidad por la toma de decisiones en órganos colegiados Un importante problema que se presenta en el ámbito de la estructura organizada compleja empresarial es la responsabilidad criminal de los miembros de un Consejo de Administración por la adopción de acuerdos constitutivos de delito. Normalmente, la dirección, gestión y representación en las grandes empresas es asumida por un grupo de personas, que se constituyen en órgano colegiado, conformando, de esta manera, el Consejo de Administración. El proceso de toma de decisiones en este órgano se lleva a cabo mediante el acuerdo de sus miembros. Para alcanzar ese acuerdo cada miembro del Consejo de Administración ejercita su derecho al voto.
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No hay ningún problema si el acuerdo delictivo ha sido aprobado por unanimidad, ya que el delito será imputado a todos los miembros del Consejo de Administración. Sin embargo, cuando ese acuerdo ha sido aprobado por una mayoría, surge la cuestión de determinar si pueden incurrir en responsabilidad criminal los miembros del Consejo de Administración que conforman la minoría y que no apoyaron la realización del hecho delictivo por votar en contra, abstenerse o estar ausentes. La empresa FREM, S.A., dedicada a la elaboración de productos químicos venía atravesando desde mediados de año una crisis económica. Ante ello, el Consejo de Administración de la empresa, en su reunión del día 28 de octubre, aprobó un plan de saneamiento y, en lugar de adquirir contenedorescisterna para almacenar los residuos, acordaron verter los residuos en un río cercano. Como consecuencia de esos vertidos se produjo en el río una importante contaminación con la consiguiente y elevada mortandad de peces. El Consejo de Administración de dicha empresa (del que surgió originariamente la orden de realizar los vertidos) está integrado por siete miembros que, en la reunión de 28 de octubre, votaron del siguiente modo: Bruno N.N., Presidente del Consejo de Administración, Simeón N.N., Rosario N.N. y Paulino N.N. votaron a favor del acuerdo; Antonio N.N. votó en contra del acuerdo formalizando su disensión por escrito en el libro de actas; José Luís N.N. se abstuvo; Manuel N.N. no asistió a la reunión por encontrarse enfermo. Ni Antonio N.N. ni José Luís N.N. denunciaron o impugnaron el acuerdo del Consejo de Administración. Manuel N.N. tampoco lo hizo, ya que tuvo conocimiento del mismo una vez realizado el vertido.
a. La responsabilidad criminal por el voto de los miembros del Consejo de Administración de una empresa está subordinada al comienzo de los actos ejecutivos que deben realizar los subordinados. Por consiguiente, la simple adopción de un acuerdo delictivo por un colectivo, si no está expresamente tipificada en el Código Penal la conspiración de ese concreto delito es, en principio, una conducta atípica. Ejemplo: El Consejo de Administración de una empresa de elaboración de galletas decide por mayoría omitir de las etiquetas de los envases los conservantes utilizados y sustituir este dato por otros "productos naturales", queriendo realizar una publicidad engañosa. Sin embargo, por una deficiente coordinación no se emite la orden al departamento de publicidad y los envases de las galletas salen al mercado con la etiqueta inicial y, por tanto, con la relación de conservantes. En este caso no se realiza ningún delito, porque no se ha dado comienzo a los actos de ejecución por parte de los subordinados ni está tipificada la conspiración para cometer el delito de publicidad engañosa (art. 282 CP).
b. Una vez que se ha dado comienzo a la ejecución del delito o se ha consumado, para determinar la responsabilidad criminal de los miembros del órgano colegiado que votaron en contra del acuerdo o que se abstuvieron, no hay que atender al acto de votar, sino al comportamiento posterior al voto. Es preciso comprobar si el miembro que no participó de forma activa en el plan, posteriormente, en un estadio más avanzado, se puso de parte de la mayoría, y si esa participación omisiva contribuyó al resultado final. De ahí que el miembro del Consejo de Administración que no apoyó con su voto el acuerdo contrario a Derecho no puede quedar exonerado de responsabilidad criminal por el mero
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hecho de emitir un voto en contra o por abstenerse. Para quedar exento de responsabilidad es necesario algo más. En particular, que impida la ejecución del acuerdo. La manera legalmente prevista para evitar la ejecución del acuerdo es su denuncia penal o su impugnación (art. 143 TRLSA). En realidad la responsabilidad de los miembros del Consejo de Administración que con su voto no apoyaron el acuerdo contrario a Derecho es un problema de omisión (art. 11 CP). En concreto, su responsabilidad se deriva de no impedir la ejecución del acuerdo adoptado por la mayoría pese a ser garante de la no producción del resultado. Y es que los miembros del Consejo de Administración adquieren un compromiso individual en el momento que aceptan y ejercen el cargo. Ese cargo es lo que les hace tener ámbito de competencia y de esta manera ostentar el dominio de organización. Es decir, el aceptar y ejercer realmente el cargo de consejero implica un compromiso personal, que le obliga a evitar resultados lesivos producidos por la actividad de su empresa y, en el ámbito de competencia que le compromete personalmente, debe actuar a modo de barrera de contención para evitar determinadosriesgoso resultados lesivos. Obvio es decir que en el caso del ejemplo de la empresa FREM, S.A., Manuel N.N. no ha realizado ninguna acción (ni omisión) penalmente relevante.
Tema 25
Las circunstancias
del delito
VI. EL SISTEMA DE LAS CIRCUNSTANCIAS DEL DELITO 1. Concepto, fundamento y clases de circunstancias A. Las circunstancias son elementos accidentales que acompañan al delito y que no fundamentan su esencia o sus presupuestos imprescindibles (el injusto o la culpabilidad). El carácter accidental de las circunstancias se predica básicamente en dos sentidos: a) Ontológicamente, van referidas a las particularidades de tiempo, lugar, modo, condición, sujeto, objeto, etc., que acompañan al delito. Así, por ejemplo, la reparación del daño a la víctima (art. 21, 5a CP), el empleo de disfraz (art. 22,2a CP), la actuación por precio, recompensa o promesa (arts. 22, 3a y 139,2 CP), el parentesco (arts. 23,148,4o y 180.1,4a CP), minoría de edad o incapacidad de la víctima (arts. 148,2o, 165,180,1, 3a CP), valor histórico, cultural o artístico del objeto (arts. 235,1,250,1, 5o y 323 CP).
b) Funcionalmente, desempeñan un papel accesorio en cuanto que no fundamentan el delito ni la pena, sino que ayudan a determinar la gravedad del primero y el quantum de la segunda. Así, por ejemplo, si concurre la atenuante del 21, 5a CP, la pena del delito cometido se aplicará en su mitad inferior (art. 66,1, 1 a CP); si concurre la agravante de precio del art. 22,3 a CP, la pena del delito cometido se impondrá en su mitad superior (art. 66,1, 3a CP); pero, si se mata por precio se considerará asesinato (art. 139,2a CP) y se castigará con más pena que el homicidio.
B. La razón de ser de las circunstancias del delito reside en que sirven para determinar la mayor o menor gravedad del contenido de injusto del hecho realizado, o bien la culpabilidad del autor, pues tanto el injusto como la culpabilidad son magnitudes graduables que, en base al principio de proporcionalidad, deben tener su correspondencia en la pena a aplicar en el caso concreto. Por ello, aunque las circunstancias produzcan sus efectos en la determinación de la pena, han de estar referidas previamente al delito, donde gradúan el injusto y la culpabilidad. La clase, cantidad y medida de la pena a imponer dependerá precisamente de la concurrencia o no de circunstancias agravantes y atenuantes, es decir, de la mayor o menor gravedad del delito. C. Las circunstancias del delito puede ser agravantes o atenuantes en función del efecto que produzcan en la determinación de la pena y, además, pueden tener alcance general o específico en función de su forma de regulación.
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LAS CIRCUNSTANCIAS DEL DELITO Así, por ejemplo, la alevosía se prevé como agravante genérica —aplicable a cualquier delito— en el art. 22,1 a CP y también se prevé como agravante específica en el delito de lesiones (art. 148,2o CP), o como circunstancia que cualifica el asesinato (art. 139,1 a CP).
a) Las circunstancias genéricas son las que se contienen en los catálogos generales de circunstancias previstos en los arts. 21, 22 y 23 CP y que, en principio, resultan aplicables a todos los delitos de la Parte Especial del Código Penal. Así, en el art. 21 CP se recogen las circunstancias atenuantes, en el art. 22 CP las circunstancias agravantes y en el art. 23 CP la circunstancia mixta de parentesco —que a veces puede agravar y otras atenuar la responsabilidad criminal. De todos modos, debe tenerse en cuenta: a'. Aunque en principio las circunstancias genéricas son aplicables a todos los delitos de la Parte Especial, hay que hacer varias salvedades en cuanto a su ámbito de aplicación. I 9 . En el caso de las faltas contenidas en el Libro III del Código Penal, no producen los efectos propios que les atribuye el art. 66, 1 CP, tal y como dispone el art. 638 CP cuando se refiere a la determinación de la pena en las faltas. 2-. Lo mismo sucede en los delitos cometidos por imprudencia, pues el art. 66, 2 CP expresamente señala que en esta clase de infracciones la pena se determinará al prudente arbitrio judicial, sin sujeción a las reglas del art. 66, 1 CP. 3Q. Algunas circunstancias, como la alevosía (art. 22, 1- CP), tienen limitado su ámbito de aplicación a los delitos contra las personas. 49. En último término, tampoco resultarán de aplicación cuando la ley las haya tenido en cuenta al describir o sancionar una infracción, o sean de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no podría cometerse, tal y como dispone el art. 67 CP al plasmar el principio de inherencia de las circunstancias. Así, por ejemplo, la agravante de alevosía del art. 22,1 a CP no es aplicable en el caso del homicidio, ya que la muerte alevosa se tipifica de forma expresa como asesinato (art. 139,1 a CP), ni tampoco en el caso de las lesiones, que la prevén de forma específica en el art. 148,2o CP, pues en ambos casos infringiríamos el principio ne bis in idem al valorar dos veces dicha circunstancia. Lo mismo sucede con la agravante de ensañamiento del art. 22,4a CP, que resulta inherente al delito de torturas del art. 174 CP, o con la circunstancia de parentesco del art. 23 CP, que también es inherente al delito de violencia habitual del art. 173,2 CP.
b\ El catálogo de circunstancias agravantes es cerrado, en el sentido de que no se pueden apreciar más agravantes que las contenidas en el art. 22 CP, mientras que el catálogo de circunstancias atenuantes es abierto, ya que el art. 21,1CP admite que puedan estimarse otros motivos de atenuación análogos a los del catálogo. Este es un claro ejemplo de admisión de la analogía en Derecho Penal en cuanto beneficie al reo. c\ El sistema de circunstancias genéricas tiene carácter obligatorio, por lo que en caso de concurrir cualquier circunstancia, sea agravante o atenuante,
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el juez está obligado a aplicarla forzosamente, aunque hubiera sido más razonable, desde el punto de vista de la justicia material, que tuviera carácter facultativo. Sin embargo, el Tribunal Supremo ha establecido una excepción a esta regla general en el caso de la agravante de reincidencia, que, pese a que concurran todos sus elementos, sólo será aplicable si lo admite la culpabilidad del autor (STS de 6 de abril de 1990). b) Las circunstancias específicas son aquellas que están previstas para un delito o grupo de delitos de la Parte Especial del Código Penal y despliegan sus efectos sólo en el ámbito del delito o delitos de los que dependen. Así sucede, por ejemplo, en las circunstancias que cualifican el homicidio y lo convierten en asesinato asignándole un marco legal más grave (art. 139 CP); en las circunstancias que agravan el tipo básico de las lesiones y llevan también a un marco legal más grave (art. 148 CP); o en las circunstancias que llevan a aplicar la pena superior en grado en el delito de tráfico de drogas (art. 369,1 CP) o aplicar la pena del delito de inmigración clandestina en su mitad superior (art. 318 bis, 2 CP).
La principal diferencia que existe entre ambas clases de circunstancia se refiere a sus efectos penológicos, siendo más gravosos por regla general los de las circunstancias específicas que las genéricas. Ambas clases de circunstancias surten sus efectos en la determinación legal de la pena, aunque suelen operar a niveles distintos y con diversa intensidad. Las circunstancias específicas, por lo general, determinan una nueva clase de pena con respecto a la del delito básico, mientras que las genéricas determinan la cantidad de pena o marco concreto que posteriormente deberá individualizar el juez. Así, primero intervienen las específicas determinando un nuevo marco abstracto o clase de pena y después, sobre ésta, operan las genéricas para determinar la cantidad o mitad de la pena, conforme a las reglas del art. 66 CP. 2. Tratamiento
jurídico
Aparte de los efectos jurídicos que producen las circunstancias en la determinación de la pena, hay que referirse brevemente al tratamiento jurídico que cabe dispensar a las circunstancias del delito en tres cuestiones importantes como son el error, la tentativa y la comunicabilidad de las circunstancias a los partícipes. Tradicionalmente, se ha dado un tratamiento distinto a las circunstancias atendiendo a su técnica legal de regulación, es decir, en función de que sean genéricas o específicas. Sin embargo, dicho tratamiento diferenciado no parece demasiado acertado y produce resultados insatisfactorios desde la perspectiva teórica y político criminal, por lo que parece más adecuado ofrecer un tratamiento unitario de todas las circunstancias del delito siempre que lo admita la regulación legal que ofrece el Código Penal en las materias señaladas.
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A. El error sobre las circunstancias En materia de error hay que partir lógicamente de la regulación que ofrece el art. 14,2 CP, donde se dispone que el error sobre cualquier tipo de circunstancia agravante impide su apreciación. Por tanto, el dolo también ha de abarcar los elementos accidentales del delito, que sólo podrán ser aplicados cuando sean objeto de conocimiento por parte del sujeto. En muchos casos, sobre todo en las circunstancias genéricas, la exigencia de conocimiento es inherente a la configuración subjetiva y personal de un gran número de dichas circunstancias, donde difícilmente podrá alegarse un error sobre las mismas. Se trata de elementos consistentes en el aprovechamiento de una situación (v. gr. alevosía, carácter público del culpable), que se refieren a un móvil o motivación especial del autor (v. gr. precio, recompensa o promesa, motivos racistas), o que denotan una especial crueldad (ensañamiento, trato particularmente degradante o vejatorio). Este tipo de circunstancias no son imaginables sin el conocimiento del sujeto. Sin embargo, en otros muchos casos, sobre todo de circunstancias específicas, que tienen una configuración más objetiva, es posible que el sujeto desconozca la concurrencia de una determinada circunstancia agravante, presentándose, en estos caso, la problemática del error sobre las circunstancias, que regula el art. 14.2 CP. Este precepto no establece distinción alguna entre el error invencible y vencible sobre dichos elementos, a diferencia de lo que hace para el error sobre los elementos esenciales del tipo, donde sí hace tal distinción (art. 14, 1 CP). Por ello cabría pensar que no cabe otorgar relevancia alguna al error vencible sobre una circunstancia agravante —aunque podría llevar a la imprudencia, en su caso—, sino que cualquier error sobre una agravante impide su apreciación, es decir, no se tomará en consideración y, por tanto, se castigará por el delito básico correspondiente sin agravar. Así, por ejemplo, el que dolosamente causa una lesión a otro, sin saber que la víctima es su esposa, o que es menor de doce años, o sin prever que puede causar la pérdida de un diente o la ceguera, responderá por el delito básico de lesiones del art. 147,1 CP, sin apreciar las circunstancias agravantes de los arts. 148,149 y 150 CP. Del mismo modo, el que hurta un cuadro o causa daños en un cuadro, pero desconoce el valor artístico del mismo, responderá por el tipo básico de hurto (art. 234 CP) o de daños (art. 263 CP), pero no se apreciará la agravante que tiene en cuenta el valor artístico del objeto hurtado (art. 235,1 CP) o dañado (art. 323 CP).
Esta solución no es correcta en todos los casos, pues no toma en consideración el mayor desvalor del resultado finalmente producido por el error (imprudencia) del sujeto, y se cohonesta mal con la tipificación expresa de los tipos agravados cometidos por imprudencia que se lleva a cabo en la Parte Especial del Código Penal. Por ello habrá que ofrecer una interpretación sistemática del art. 14, 2 CP en relación con los tipos agravados imprudentes tipificados legalmente, pues resulta claro que dicho precepto no puede suponer la abrogación tácita de bastantes tipos agravados establecidos por nuestro legislador y castigados en su modalidad imprudente. Por ello, la regla de que el error sobre una agravante
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impide su apreciación debe ser interpretada o matizada en el siguiente sentido: a) Si hay un error invencible sobre una agravante, resulta obvio decir que no cabe su apreciación. A recoge un cuadro que tenía en restauración y le entregan perfectamente embalado otro de valor histórico que envía por correo a un amigo como regalo. A desconoce que la cosa es ajena y que tiene valor histórico, por lo que actúa con un error de tipo sobre un elemento esencial (ajeneidad) y otro accidental (valor histórico) de carácter invencible que excluye todo tipo de responsabilidad criminal: no hay dolo ni imprudencia, se trata de un "hurto fortuito".
b) Si hay un error vencible sobre una agravante, parece razonable establecer la distinción que hace el art. 14, 1 CP, en el caso de los elementos esenciales, para permitir el castigo por imprudencia, "en su caso", es decir, si el legislador ha previsto la punición imprudente de dicha conducta. De este modo, si el tipo agravado no es punible por imprudencia, no se apreciará la agravación, tal y como dispone el art. 14, 2 CP. A entra en un taller de restauración y se apodera de un cuadro que tenía valor artístico, aunque él lo desconocía, pero podía haberlo conocido. Así, Aeree cometer un hurto básico del art. 234 CP, pero por imprudencia (error vencible) comete el tipo agravado del art. 235,1 CP. Como el hurto agravado no es punible por imprudencia, no se puede valorar el error vencible sobre la agravante, por lo que no se puede apreciar, debiendo responder por el hurto básico doloso que también ha cometido (art. 234 CP).
Ahora bien, si el tipo agravado admite su punibilidad por imprudencia, no debe haber problema alguno en apreciarlo, para valorar el mayor desvalor del resultado producido de forma cognoscible y evitable, pues lo contrario conduciría además a la inaplicación de los delitos agravados, que el legislador ha considerado necesario castigar también cuando se lleven a cabo por imprudencia (así, vid. los arts. 152, 324, 331, 358, 367 y 621 CP). Lo que sucede, sin embargo, es que el error sobre el tipo agravado deja intacto el dolo sobre el tipo básico, por lo que la solución más adecuada pasa por estimar un concurso ideal de delitos que tome en consideración el mayor desvalor inicial de la acción del sujeto (delito básico doloso) y el mayor desvalor de resultado finalmente producido (tipo agravado imprudente). A entra en un taller de restauración y destruye un cuadro que tenía valor artístico, aunque él lo desconocía, pero podía haberlo conocido. Así, A comete el tipo básico de daños del art. 263 CP, pero por imprudencia (error vencible) también comete el tipo agravado del art. 323 CP, que es punible en su modalidad imprudente conforme a lo establecido en el art. 324 CP. En este caso, como los daños agravados por el valor artístico de la cosa son punibles por imprudencia, sí podemos valorar el error vencible sobre el elemento de agravación, castigando por un concurso ideal entre el tipo básico de daños doloso (art. 263 CP, dado que sabe que causa daños en la propiedad ajena) y el tipo agravado finalmente producido por imprudencia (art. 324 CP). A esta misma solución se llegaría en el caso del que creyendo causar unas lesiones básicas del art. 147,1 CP termina causando unas lesiones
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LAS CIRCUNSTANCIAS DEL DELITO agravadas de los arts. 149 ó 150 CP por imprudencia (error vencible), que aparecen tipificadas en el art. 152,2 CP.
Finalmente, conviene señalar que el art, 14.2 CP no establece regulación alguna sobre las circunstancias atenuantes, por lo que habrá que seguir acudiendo de forma subsidiaria a lo que establece el art. 65 CP, donde se distingue entre circunstancias referidas al hecho o materiales y referidas al autor o personales. En estas últimas, cuando afecten a la imputabilidad del sujeto, habrá que estar a la realidad objetiva, con independencia de lo que el sujeto conozca. Por el contrario, cuando se refieran a una disminución del injusto en atención a los motivos de sujeto, es necesario que conozca dicha situación, y de lo contrario no cabe la atenuación (por ejemplo, el error sobre el parentesco cuando atenúa). Y esta solución debe darse también al error sobre las atenuantes referidas al hecho o de carácter material, que han de ser conocidas por el sujeto para poder apreciarlas, y, de lo contrario, se aplicará el tipo básico sin atenuar. Así, por ejemplo, el que se equivoca sobre el día en que deja en libertad al detenido ilegalmente, liberándolo el tercer día, cuando creía que ese plazo ya había transcurrido, responderá por el tipo básico del art. 163, 1 CP. B. Formas imperfectas de ejecución En materia de tentativa hay que destacar en primer lugar el error inverso sobre las circunstancias, es decir, la suposición errónea de una circunstancia en realidad no concurrente (justo lo contrario que el error directo al que nos hemos referido en el apartado anterior). El sujeto cree realizar el hecho más grave (tipo agravado) cuando realmente realiza el tipo básico, mientras que en los supuestos anteriores, el sujeto realizaba realmente el hecho más grave (tipo agravado) cuando creía realizar el menos grave (tipo básico). En el error directo, el déficit de tipicidad se produce en la vertiente subjetiva y su puede colmar mediante la imprudencia, mientras que en el error inverso el déficit de tipicidad se produce en la vertiente objetiva y se puede colmar mediante la tentativa. De este modo, el error inverso sobre una circunstancia agravante debe resolverse por la vía del concurso ideal entre el delito más grave que se representó e intentó cometer el autor y el delito básico finalmente consumado. De esta forma se tiene en cuenta al mayor desvalor inicial del autor —que pretendía lo más— y el menor des valor del resultado finalmente producido —consigue lo menos. A entra en un museo para sustraer un cuadro de valor artístico, pero se lleva una copia al estar en restauración el original; A intenta matar a B de forma alevosa, pero finalmente lo hace cara a cara; A intenta dejar ciego a su enemigo, pero solamente consigue causarle la rotura de la ceja, que cura tras un tratamiento quirúrgico. En todos estos casos habrá que estimar concurso de delitos entre tentativa del delito más grave que pretendía realizar (arts. 235,1,139,1 a y 149 CP) y el delito doloso menos grave finalmente consumado (arts. 234,138 y 147,1 CP).
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En cuanto al error inverso sobre las atenuantes, también parece adecuado distinguir entre aquellas que tienen carácter material y las de carácter personal. En este último caso, se entiende que hay que dar relevancia a la representación errónea del autor y, por tanto, estimar la atenuación, pues el dolo del autor va referido al tipo privilegiado. Sin embargo, cuando se trate de atenuantes de carácter material, como la disminución del injusto objetivo no se ha producido realmente, sino que sólo se ha dado en la mente del autor, habrá que castigar por el tipo básico sin atenuar. Del mismo modo, también será irrelevante la suposición errónea de una circunstancia personal referida a la imputabilidad. A encierra a B y lo deja en libertad al cuarto día, creyendo que sólo han transcurrido tres días; responderá por el tipo básico del art. 163,1 CP.
Además del error inverso, son posibles dos hipótesis más en cuanto a las formas imperfectas de ejecución y circunstancias del delito. a) Es posible que el tipo básico aparezca imperfectamente realizado y el elemento accidental se haya realizado plenamente, es decir, se consuma la agravación pero no el tipo básico. Aquí estamos en presencia de un concurso aparente de normas donde el tipo agravado consume el tipo básico. A entra en una casa habitada forzando la cerradura con la intención de robar la caja fuerte, pero, para su sorpresa, estaba vacía. Se apreciará una tentativa (acabada) de robo con fuerza en las cosas, agravado por realizarlo en casa habitada (art. 241,1 CP).
b) También es posible que tanto el tipo básico como el agravado queden en grado de tentativa, es decir, el sujeto no consigue ningún propósito, ni el tipo agravado ni el básico. Aquí también corresponde estimar sólo tentativa del tipo más grave, donde también queda valorada la tentativa del tipo base. A entra en un museo con la intención de sustraer un cuadro de valor artístico, pero es detenido por la policía cuando estaba separando el lienzo de la moldura.
C. La comunicabilidad de las circunstancias a los partícipes En materia de participación hay que tener en cuenta la regulación que ofrece el art. 65 CP, donde se distingue entre circunstancias de carácter material o referidas al hecho y circunstancias de carácter personal o referidas al autor. a) En el primer caso, para transmitir las circunstancias de carácter material o referidas al hecho, es necesario que el partícipe tenga conocimiento de su concurrencia (art. 65, 2 CP). La exigencia de conocimiento es válida para las circunstancias genéricas y las específicas, pues es un reconocimiento más del principio de responsabilidad subjetiva, plasmado en el art. 5 CP y, de forma específica, en cuanto al error sobre las circunstancias, en el art. 14, 2 CP. Lo dicho significa que autores y partícipes no responden por el mismo título de delito (ruptura del título de imputación) cuando el partícipe desconoce el elemento
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objetivo-material de cualificación. Esta solución se acepta de forma unánime, sin discusión. Así, el partícipe que desconoce que el autor mata o lesiona con ensañamiento (arts. 139, 3a y 148, 2o CP), responderá por homicidio o lesiones básicas (arts. 138 y 147 CP).
b) La comunicabilidad de las circunstancias de carácter personal o referidas al autor resulta más problemática, tal y como tuvimos ocasión de comprobar al analizar la participación en los delitos especiales impropios —a donde nos remitimos—. No obstante, conforme al art. 65, 1 CP, hay que ofrecer un tratamiento personalizado de este tipo de circunstancias, defendiendo la ruptura del título de imputación. De este modo, la transmisión de las circunstancias personales está condicionada legalmente a su concurrencia en la persona del partícipe, además de la exigencia de conocimiento. Así, por ejemplo, la agravante de precio sólo debe aplicarse al partícipe que también actúe movido por precio, ya sea en la muerte de una persona o en su lesión. Si el precio no concurre en el partícipe, responderá por el tipo básico sin agravar, es decir, por homicidio o lesiones, mientras que si concurre, responderá por asesinato o lesiones agravadas.
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En los casos de justificación incompleta, la antijuridicidad subsiste, pero parcialmente excluida. De ahí que su reflejo en la pena sea la posibilidad de bajarla en uno o dos grados como establece el art. 68 CP. Por ejemplo, el hecho de matar a otro en legítima defensa, pero habiendo provocado al agresor (delito de homicidio del art. 138 concurriendo la eximente incompleta de legítima defensa del art. 21, l 8 en relación el art. 20, 49 CP). Si lo que sucede es que el sujeto sufre una perturbación moderada de sus facultades volitivas o intelectivas, actúa con una imputabilidad disminuida (semiimputabilidad). La culpabilidad subsiste, pero parcialmente y, por exigencia del principio de culpabilidad, una menor culpabilidad del autor debe llevar aparejada la imposición de una pena de menor gravedad, tal y como tiene previsto el art. 68 CP (sujeto que realiza un robo con violencia e intimidación —art. 242 CP— teniendo afectadas moderadamente a sus facultades volitivas como consecuencia del consumo de drogas). Las restantes circunstancias atenuantes del art. 21 CP carecen ya del efecto intenso que le otorga a la eximentes incompletas el art. 68 CP y su concurrencia permite determinar la pena sobre la base de las reglas del art. 66 CP. Art. 21, 2a CP Actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2o del artículo anterior.
VIL LAS CIRCUNSTANCIAS EN PARTICULAR 1. Las circunstancias atenuantes Las circunstancias atenuantes de la responsabilidad criminal aparecen recogidas en el art. 21 CP. Art. 21. Son circunstancias atenuantes: Ia. Las expresadas en el capítulo anterior, cuando no concurrieren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos.
El art. 21, l 9 CP, remitiéndose a las eximentes del artículo anterior, regula las eximentes incompletas. Concurre una eximente incompleta (eximente incompleta de inimputabilidad, eximente incompleta de legítima defensa, etc.) siempre que, concurriendo los requisitos esenciales de una eximente, falten los accidentales. Por tanto, las eximentes incompletas pueden fundamentarse en una disminución de la gravedad de la ilicitud del hecho (causas de justificación incompletas en relación al art. 20, 4Q, 59, 79 CP) o en una disminución de la culpabilidad del autor (causas de exclusión de la culpabilidad incompletas en relación al art. 20, l 9 , 29, 3 9 CP). La consecuencia jurídica de la concurrencia de una eximente incompleta —con la consiguiente disminución del ilícito o de la culpabilidad— se contempla en el art. 68 CP, que señala que "los jueces o tribunales impondrán la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley, atendidos el número y la entidad de los requisitos que falten o concurran, y las circunstancias personales del autor".
Esta circunstancia se remite expresamente a la eximente del art. 20, 2 o CP en lo referente al tipo de sustancias que pueden afectar a la disminución de culpabilidad del autor —bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos—, ya que en realidad la circunstancia, fundamentada en una disminución de culpabilidad del autor, vendría a "completar" los distintos grados de imputabilidad, por debajo de la eximente completa y de la eximente incompleta de drogadicción o consumo de bebidas alcohólicas. En efecto, la STS de 17 de febrero de 2009 (Tol 11474299) establece que es presupuesto insustituible para la apreciación de la eximente que el sujeto se encuentre en estado de intoxicación plena o bajo la influencia del síndrome de abstinencia a causa de su dependencia de las mencionadas sustancias, pudieñdo ser apreciada la eximente incompleta cuando aquellos estados no hayan impedido, sino sólo dificultado seriamente, la comprensión de la ilicitud del hecho o la actuación conforme a dicha comprensión. Por su parte, la atenuante genérica, prevista en el art. 21, 2- CP para los casos en que se actúa a causa de la "grave adicción" parece establecida para los supuestos de la llamada "delincuencia funcional", criminalidad en que pueden incurrir los adictos, atentando normalmente contra el patrimonio ajeno, impulsados por el afán de procurarse la droga, aunque no estén bajo la influencia del síndrome de abstinencia. Por consiguiente, "lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus
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necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones" [STS de 28 de febrero de 2007 (Tol 1049909)1 Los requisitos generales, según reiterada jurisprudencia, para la aplicación de esta circunstancia son: 1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a) que se trate de una intoxicación grave, y b) que tenga cierta antigüedad, pues es sabido que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente consumida. 2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, pues si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto no tendrá ninguna consecuencia jurídica. 3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido de que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las "actiones liberae in causa"). 4) Requisito normativo, o sea, la intensidad o influencia en la mente del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante [STS de 28 de febrero de 2007 (Tol 1049909)]. Art. 21, 3a CR La de obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante.
Esta circunstancia disminuye la culpabilidad del autor por encontrarse bajo un determinado estado emocional. "El arrebato es una reacción momentánea que ofusca la inteligencia y determina a la voluntad a obrar irreflexivamente, es un estímulo que desencadena una reacción rápida o instantánea y si sus efectos son un poco más retardados se produce la obcecación, que tiene una mayor duración y permite el transcurso de un mayor lapso de tiempo respecto del estímulo". Esas manifestaciones del estado pasional son siempre furor y cólera, intensos pero cortos, relativamente, en el tiempo, y no deben confundirse ni con el acaloramiento o con el leve aturdimiento que acompaña siempre al sujeto en determinadas infracciones marcadas por la pasión (v. gr. agresión sexual), ni pueden tampoco confundirse con el trastorno mental transitorio. "La diferencia entre ambas figuras hay que buscarla en la mayor o menor intensidad que el estímulo o causa del trastorno haya producido en la mente del sujeto, o mejor dicho, en su capacidad para ser motivado por la norma, dado que dicha capacidad tanto puede verse aminorada por una parcial ofuscación de la mente como por el relajamiento de los frenos inhibitorios creados por el mensaje preventivo de la norma. No debe ser buscada, en consecuencia, una diferencia cualitativa o de naturaleza donde sólo hay una diferencia cuantitativa o de grado" [STS de 7 de marzo de 2007 (Tol 1049014)1 Los elementos para la concurrencia de estas circunstancias son: 1) Desde el punto de vista interno, una situación de cólera o ímpetu pasional que limite las
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facultades mentales del sujeto activo del delito de modo que se produzca una situación de ofuscación de importante entidad y que suponga que sus resorte inhibitorios se vean seriamente afectados. 2) Desde el punto de vista externo, se ha de producir un estímulo exterior, a modo de detonante, generalmente como consecuencia de la actuación de la víctima, ocasiona el desencadenamiento de tal impulso interior y desarrolla en su mente una violenta reacción que le hace perder el control de los frenos inhibitorios. Ejemplo: Después de una acalorada discusión entre dos menores (Juan y Luís) por el asiento en el transporte escolar, Juan comentó a su padre lo ocurrido. Indignado por la discusión, el padre de Juan, junto a su hijo, acudió a casa del otro menor (Luís). El padre de Juan le recriminó a Luís y a su madre su actitud respecto a su hijo en el autobús, "cutiéndole por qué le había pegado y que no lo volviera a hacer y que era un grandullón y un maleducado, iniciándose una discusión entre ambos, le zarandeó, dándole así mismo un cabezazo en la cara, le insultó llamándole "hijo de puta, cabezón y gordinflón" tras lo cual abandonó la casa junto a su hijo". El padre de Luís, al conocer lo ocurrido, tomó su escopeta, se dirigió a casa de Juan y comenzó a gritar y a disparar apuntando hacia arriba, con tal mala fortuna de que un disparo alcanzó a una vecina produciéndole en el acto su muerte. En el momento de los hechos "el acusado sufrió un schock psíquico emocional y un arrebato e indignación por lo ocurrido que le produjo una perturbación en su ánimo y la ofuscación parcial de su voluntad" [STSJ de Cataluña de 30 de septiembre de 2002 (7o/1080224)]. Art. 21,4a CR La de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades.
La atenuante de confesión opera en un momento posterior a la ejecución del hecho, de ahí que la disminución de pena obedezca, primordialmente, a razones de política-criminal. En efecto, la confesión del hecho a las autoridades facilita su persecución, al producirse una entrega voluntaria. La circunstancia no exige el factor subjetivo de pesar y contrición, sino en el dato objetivo de realizar actos de colaboración en la investigación del delito. Y es que en el Código Penal vigente, a diferencia del de 1973, no existe la circunstancia atenuante de arrepentimiento espontáneo, ni siquiera figura esta expresión cuando recoge la atenuante de confesión en el art. 21, 4a CP. La atenuante de confesión está absolutamente desconectada de las causas o motivos que impulsan al delincuente a realizar estas conductas atenuatorias de su responsabilidad criminal, siendo completamente indiferente que las mismas se deban al pesar o arrepentimiento del sujeto por la acción ejecutada, o a cualquier otro motivo, como, por ejemplo, los beneficios penológicos que pudiera reportarle [STS de 19 de febrero de 2008 (7o/1294012)].
Se destaca como elemento integrante de la atenuante, el cronológico, consistente en que en el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado procesal o judicialmente por los mismos. En el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial [SSTS de 21 de marzo de 1997 (Tol 407437) y 22 de junio de 2001 (Tol 103197)1 y no basta con que se haya abierto, como se decía en la regulación anterior, para impedir el efecto atenuatorio de la confesión, sino que la misma tendrá virtualidad si aún no se había dirigido el procedimiento contra el culpable, lo que ha de entenderse en el sentido de que su identidad aún no se conociera. La razón de ser del requi-
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sito es que la confesión prestada cuando ya la Autoridad conoce el delito y la intervención en el mismo del inculpado, carece de valor auxiliar a la investigación. Otro requisito de esta circunstancia atenuante es el de la veracidad sustancial de las manifestaciones del confesante, que sólo puede verse favorecido con la atenuación de la pena cuando la declaración es sincera, ajustada a la realidad y sin desfiguraciones que perturben la investigación [SSTS de 22 de enero de 1997 (Tol 408260) y 31 de enero de 2001 (Tol 28025)1 Tal exigencia de veracidad en nada contradice los derechos constitucionales "a no declarar contra sí mismo" y "a no confesarse culpable" puesto que ligar un efecto beneficioso a la confesión voluntariamente prestada, no es privar del derecho fundamental a no confesar si no se quiere" (STC 75/1987, de 25 de mayo). En definitiva, los requisitos exigibles para su apreciación son los siguientes: 1) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción. 2) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable. 3) La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial. 4) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial. 5) La confesión habrá de hacerse ante Autoridad, Agente de la Autoridad o funcionario cualificado para recibirla. 6) Tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de Diligencias Policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante, pues como meras actuaciones de investigación, necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial [STS de 19 de octubre de 2005 (Tol 738492); 13 de julio de 1998 (Tol 211173); 27 de septiembre de 1996 (To/ 406326); y 31 de enero de 1995 (Tol 405437)].
Junto a esta circunstancia genérica de arrepentimiento suelen estudiarse los supuestos regulados en los arts. 376, 579, 3 9 y 171, 3 9 CP referidos, los dos primeros preceptos, a las circunstancias extraordinarias de arrepentimiento con abandono de la actividad delictiva y colaboración activa con las autoridades, y el tercero, el art. 171, 3 9 CP, a la circunstancia extraordinaria de arrepentimiento en el delito de chantaje, siempre que el delito que se intenta revelar tenga asignada una pena de prisión superior a dos años. En estos casos los jueces o tribunales podrán imponer la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley para el delito de que se trate. Aunque se discute la naturaleza jurídica de estas figuras, —un sector las considera semi-excusas absolutorias, otro entiende que debe someterse al régimen de las circunstancias y otro afirma que se trata de una figura intermedia entre el arrepentimiento y el desistimiento (Prats Canut)— lo cierto es que también, al igual que la circunstancia atenuante de arrepentimiento, operan en un momento posterior a la ejecución del hecho y el fundamento de la disminución de pena hay que buscarlo en la mayor facilidad para la persecución del delito. En efecto, la persecución del hecho será más sencilla si un miembro de la organización criminal aporta datos para impedir la producción de un delito, para identificar o capturar a sus responsables o para impedir el desarrollo de la organización. De la misma manera que la persecución del hecho se facilitará si un sujeto confiesa a las autoridades que está siendo víctima de una amenaza, consistente en revelar un delito que cometió.
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Art. 21, 5a CP. La de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral.
La circunstancia atenuante de reparación opera también en un momento posterior al hecho. De ahí que su fundamento también obedezca a razones de política criminal. En efecto, "lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o curación del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad" [STS de 19 de febrero de 2008 (Tol 1294012)1 La apreciación de esta circunstancia requiere únicamente la concurrencia de dos elementos: 1) El elemento cronológico exige que la reparación se produzca en cualquier fecha antes de la celebración del acto del juicio oral. 2) El elemento sustancial consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el art. 110 CP, ya que este precepto se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta esta atenuante. Por tanto, cualquier forma de reparación del daño o disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución o de la indemnización de perjuicios, puede integrar las previsiones de esta atenuante [en este sentido cabe citar las SSTS de 30 de abril de 2002 (Tol 162786) y 10 de diciembre de 2007 (Tol 1229900)1 Por ello, admite no sólo la reparación de carácter económico, sino también la restitución de los efectos del delito o el intento del culpable de reparar los efectos del delito por otras vías alternativas. Sería lo que la jurisprudencia denomina reparación simbólica [STS de 2 de julio de 2003 (Tol 305533)1 En este sentido, por ejemplo, la STS de 19 de febrero de 2001 (Tol 31443), aprecia la atenuante en el sujeto que colabora eficazmente con la policía para localizar a los destinatarios de la droga que había recibido el acusado. Además, "la reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la aminoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado" [SSTS de 23 de 24 de octubre de 2001 (Tol 103241); 18 de octubre de 1999 (Tol 51567); 4 de febrero de 2000 (Tol 15008) y 21 de junio de 2000 (Tol 272640)1 No puede exigirse que la reparación de daño sea total, despreciando aquellos supuestos en los que el autor hace un esfuerzo de reparación significativo, aunque sea parcial, pues el legislador ha incluido también en la atenuación la disminución de los
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efectos del delito, y es indudable que una reparación parcial significativa contribuye a disminuir dichos efectos. En los supuestos de reparación parcial habrá que atender a su relevancia objetiva en función de las características del hecho delictivo, del daño ocasionado y de las circunstancias del autor y de la víctima [STS de 29 de diciembre de 2009 (Tol 1781402)1 Art. 21, 6a. La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.
Esta circunstancia atenuante, incorporada al CP por la LO 5/2010, de 22 de junio, opera en un momento posterior a la ejecución del hecho y tiene un doble fundamento. En primer lugar, se fundamenta en la menor necesidad de pena por el transcurso de un excesivo periodo de tiempo entre el hecho cometido y su enjuiciamiento y, además, en una disminución de culpabilidad, porque las dilaciones indebidas suponen en cierto modo una modalidad de pena al producirse durante el tiempo pendiente de juicio una pérdida de derechos. "La solución a los casos de procesos con dilaciones indebidas debe procurar la proporción adecuada entre el hecho y su sanción dentro del marco en el que el legislador ha considerado que ello debe tener lugar. Dicho marco es el de la individualización judicial de la pena a través de la oportuna atenuación de la pena pues el sujeto ya ha sido (en parte) penado. Ello adecúa la pena a la culpabilidad del autor sin frustrar la estabilidad de la norma infringida". Por ello, "es la teoría de la pena (la pena debe ser adecuada a la culpabilidad del autor) la que permite tener en cuenta el gravamen sin justificación legal que ya ha sufrido el reo a causa de la dilación indebida, para atenuarle la pena que le resta por sufrir, pues parte de su culpabilidad ha quedado ya compensada" [vid. por todas, en la línea del TEDH, las SSTS 25 de septiembre de 2007 (Tol 1177312) y 30 de diciembre de 2009 (Tol 1762079), siguiendo el APNJ de 21 de mayo de 1999).
El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas está consagrado tanto a nivel interno —art. 24, 2 CE— como internacional —art. 6, 1 del Convenio Europeo para la protección de los de Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1950. Un proceso sin dilaciones indebidas (SSTC 43/1985, de 22 de marzo y 133/1988 ,de 4 de julio) es "el proceso que se desenvuelve en condiciones normales dentro del tiempo requerido y en el que los intereses litigiosos pueden recibir pronta satisfacción". A sensu contrario, un proceso con dilaciones indebidas es aquel que no se desenvuelve en condiciones normales, durando más de lo razonable. Para establecer el carácter "razonable" de la duración del procedimiento, y ante la ausencia en nuestra legislación de una norma específica que lo determine, hay que atender, como señala el Tribunal Constitucional, a la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. El TEDH señala que "para establecer el carácter razonable de la duración del procedimiento, hay que valorar las circunstancias de la causa y tener en consideración los criterios establecidos por la jurisprudencia del Tribunal" (Sentencias del caso Milasi (25 de junio de 1987); Caso Neumeister (27 de junio de 1988) y caso Zimmerman y Steiner (13 de julio de 1983), siendo esos criterios los siguientes: a) complejidad del caso: valorando las dificultades jurídicas excepcionales en cuanto al fondo del asunto, al número de demandados y demandantes, etc. b) comportamiento deldemandan-
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fe: teniendo en cuenta si tiene alguna responsabilidad en la naturaleza dilatoria del procedimiento y, c) conducta de los Tribunales: con el objeto de determinar si los retrasos pueden ser atribuidos a lo tribunales competentes. Art. 21, 7a CP. Cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores
Esta circunstancia atenuante permite al Juez o Tribunal disminuir la responsabilidad criminal ante situaciones similares a las contempladas en art. 21, I a a 6 § CP. Supongamos que un sujeto que está sometido a un tratamiento médico toma una dosis de medicamentos mayor que de la indicada por el médico, lo que le produce un efecto similar al consumo de drogas. En ese estado, con sus facultades volitivas e intelectivas mermadas, realiza un delito de robo con fuerza en las cosas. El Juez podría apreciar la circunstancia atenuante de análoga significación del art. 21, 7a CP al tratarse de un supuesto muy similar al descrito en el art. 21, 2a CP.
Conviene precisar que el art. 21, 1- —permitido en un Derecho Penal en el que se admite la analogía in bonam partem— no es un expediente que permita la creación de atenuantes incompletas. Si el legislador diseña una atenuante exigiendo para su apreciación la concurrencia de ciertos elementos, no es lógico que por la puerta del art. 21, 1- se introduzcan como atenuante los supuestos en que faltan esos requisitos y que han sido conscientemente desechados por el legislador [entre otras, SSTS de 3 de febrero de 1996, 23 de septiembre de 1996, 25 de octubre de 1998 y 29 de diciembre de 2009 (Tol 1781402)1 Por ello, la atenuante analógica es más que nada una auténtica regla de individualización de la pena. En este sentido, la doctrina del Tribunal Supremo ha señalado que la analogía "se ha de establecer atendiendo no a la similitud formal, morfológica o descriptiva, sino a la semejanza de sentido intrínseco. De ahí que sea una cláusula general de individualización de la pena que trata de ajustar ésta a la verdadera culpabilidad, es decir, no por la semejanza formal con la atenuante específica de que se trate, sino por la similitud con la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos" [STS de 23 de septiembre de 1996 (Tol 30644)]. Por ello, esta circunstancia atenuante es una herramienta de gran utilidad, porque permite desarrollar "una labor de ponderación y equilibrio que el legislador quiso residenciar en los jueces a la hora de individualizar la pena" [STS de 23 de septiembre de 1996 (Tol 30644)1 Por ejemplo, sobre la base de la línea jurisprudencial [SST de 15 de julio de 2002 (Tol 213371)] que permite la apreciación de medidas de seguridad ante la concurrencia de la atenuante del art. 21, 2a CP, el Tribunal Supremo hace uso de la atenuante de análoga significación para aplicar medidas de seguridad a supuestos no contemplados expresamente en la Ley (en concreto, para aplicar la medida de seguridad de internamiento en un centro de deshabituación o cualquier otra de las previstas en el art. 96,3 o CP cuando concurre la circunstancia atenuante analógica a la de grave adicción a las drogas del art. 21,2a CP).
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2. Las circunstancias agravantes El art. 22 CP contempla ocho circunstancias agravantes de la responsabilidad criminal. Lógicamente, la prohibición de la analogía in malam partem impide la existencia de una "agravante analógica" paralela a la atenuante analógica del art. 21, 7§ CP. Art. 22. Ia CP. Ejecutar el hecho con alevosía. Hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido.
La doctrina y la jurisprudencia dominantes definen a la alevosía según el concepto que de ella da el art. 22, 1- CP: debe apreciarse alevosía cuando los medios, modos o formas empleados para la ejecución del delito "tiendan directa y especialmente a asegurarla" y ello "sin riesgo para la persona del autor que provenga de la defensa que pudiera hacer el ofendido". Este concepto "jurisprudencial-gramatical" de alevosía convierte en alevosa toda muerte producida aprovechando la situación de indefensión de la víctima [STS de 12 de julio de 2005 (Tol 703352)], así como las muertes llevadas a cabo topográficamente a traición o a través de un súbito e inesperado ataque. Además, la alevosía requiere que el autor haya obrado con una voluntad hostil a la víctima: no se da este requisito, por ejemplo, cuando el autor, ante los sufrimientos de un amigo moribundo, espera a que se duerma para matarlo (Bacigalupo Zapater). Su fundamento radica en la mayor gravedad del hecho al buscar la indefensión de la víctima, realizándose un ataque por sorpresa o traicionero, pues "el núcleo de la alevosía se halla en la inexistencia de posibilidades de defensa, lo que puede derivarse de la manera de llevar a cabo la agresión, bien cuando se obra en emboscada o acecho a través de la actuación preparada para sorprender a la víctima, bien de modo súbito, por sorpresa, cuando el agredido que se encuentra confiado con el agresor, se ve atacado de forma rápida e inesperada" [STS de 29 de mayo de 2009 (Tol 1564630)].
La alevosía solamente es de aplicación en los "delitos contra las personas". La doctrina dominante entiende que se está haciendo referencia a los delitos contra la vida y la salud de las personas. De todos modos, dada la ausencia de una rúbrica legal de delitos "contra las personas" —como la que existía en el CP-73— cabe la posibilidad de entender que podría ser de aplicación también en otros delitos contra bienes altamente personales —v. gr. libertad sexual [STS de 10 de diciembre de 2009 (Tol 17868818)1 Una cuestión discutida en torno a esta circunstancia es su posible apreciación en los casos de víctimas que son de por si indefensas —v. gr. recién nacidos, ancianos, personas desmayadas o drogadas. La jurisprudencia, en el caso de la muerte de recién nacidos considera que debe de calificarse de alevosa, ya que se aprovecha una total indefensión de la víctima, "conducta que revela una especial vileza y repulsa social que la hace merecedora del especial plus de punición", ya que "supone la elección de medios de ejecución que tienden a conseguir
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el resultado sin riesgo para el autor, encontrándose la víctima incapaz de todo punto para la defensa" [STS de 26 de junio de 2009 (Tol 1643255)1 Sin embargo, con buen criterio, la doctrina mayoritaria entiende que en estos casos debería apreciarse la agravante de abuso de superioridad y no de alevosía, porque el autor no utiliza medios, modos o formas que tiendan a asegurar el hecho, sino que se aprovecha de la situación de inferioridad de la víctima. Art. 22, 2a CP. Ejecutar el hecho mediante disfraz, con abuso de superioridad o aprovechando las circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas que debiliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente.
1. La primera circunstancia agravante a la que hace referencia el precepto es la de ejecutar el hecho mediante disfraz. Consiste en emplear cualquier medio que dificulte la identificación del delincuente, desfigurando su verdadera apariencia. Por ejemplo, utilizar durante un robo una barba postiza y una peluca, ponerse un pasamontañas o taparse el rostro con una media.
Su apreciación exige dos requisitos objetivos: en primer lugar, que se utilice en el momento de la ejecución del hecho (si se emplea posteriormente, por ejemplo, para la fuga, no será de apreciación); en segundo término, que el disfraz sea eficaz. Como requisito subjetivo se exige que el autor utilice el disfraz con el propósito de ocultar la identidad y lograr su impunidad. Esta circunstancia se basa en el empleo de un medio para la realización del hecho y, por ello, sería comunicable a los partícipes, siempre que tengan conocimiento del uso del disfraz. 2. La segunda circunstancia a la que hace referencia el art. 22, 2- CP es el abuso de superioridad. Esta agravante "conocida como "alevosía de segundo grado" o "alevosía menor" se fundamenta en una situación de desequilibrio de fuerzas o situaciones entre el sujeto o sujetos activos del delito y la víctima, porque sin privar a ésta de su capacidad de defensa, como ocurre en la conducta alevosa, se provoca una mengua o minoración de tal capacidad y se coloca así en una situación de notoria ventaja a la parte agresora. Desde esta perspectiva, la agravante de abuso de superioridad se basa en el plus de desvalor del hecho, que se caracteriza por una situación de desequilibrio de situaciones o fuerzas entre el sujeto activo y sujeto pasivo. La apreciación de esta agravante requiere la concurrencia de los siguientes requisitos [STS de 18 mayo de 2007 (Tol 1079761)]: 1) Una situación objetiva de poder físico o anímico del agresor sobre la víctima que determina un desequilibrio de fuerzas a favor del primero. 2) Que tal desequilibrio se utilice o aproveche por el agresor para la mejor realización delictiva y la mayor impunidad, requiriendo la conciencia de la superioridad y de las ventajas que ello comporta. 3) Que el exceso no sea imprescindible para la comisión delictiva, ya por ser un elemento más del tipo, ya por ser la única forma de poder consumarlo. En este sentido se pronuncia la STS de 2 de julio de 2009: "Comparativamente no cabe duda de la superioridad objetiva entre el acusado (hombre corpulento) y la víctima (mujer muy delgada), de lo que no podía ser desconocedor el acusado. Que se aprove-
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LAS CIRCUNSTANCIAS DEL DELITO chó de esta superioridad creando una situación de desequilibrio de situaciones o fuerzas, que sin privar totalmente a la víctima de su capacidad defensiva, sí provocó una minoración relevante de su capacidad de defensa, se objetiva por la patente desproporción de lesiones sufridas por uno y por otra... Pero, además, el Jurado declara probado que el acusado era conocedor de técnicas del arte marcial Aikido y que dicho conocimiento y habilidad no podían ser desconocidos por el acusado, por lo que constituían un bagaje a su favor para desequilibrar, en caso de ser necesario, a su favor las fuerzas de uno y otra".
3. Finalmente, el art. 22, 2- CP hace referencia al hecho de aprovechar las circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas que debiliten la defensa del ofendido o que faciliten la impunidad del delincuente (antigua agravante de ejecutar el hecho con nocturnidad, en despoblado o en cuadrilla). La razón de la agravación proviene de la situación de desamparo de la víctima, con la consiguiente imposibilidad de recibir ayuda de terceros. La búsqueda por parte del autor de un lugar —un despoblado, un paraje solitario— o de un momento —horas nocturnas— con lo fines indicados es lo que determina la aplicación de esta agravante.
Para apreciar esta circunstancia no es necesario que el autor del hecho punible diseñe y estudie minuciosamente todos los pasos necesarios para consumar su propósito, escogiendo el lugar y tiempo en el que se van a desarrollar. La jurisprudencia considera que basta con el aprovechamiento de las condiciones ambientales para integrar el factor subjetivo necesario para concretar los efectos agravatorios. Lo que verdaderamente caracteriza todos los medios y circunstancias mencionadas en el art. 22, 2- CP es la consecución de un fin común a todos ellos, que no es otro que el debilitamiento de la defensa del ofendido y la facilitación de la impunidad del delincuente. Además, la pena se agrava cuando se ejecuta con auxilio de otras personas que debiliten la defensa del ofendido o facilite la impunidad. Art. 22, 3a CP. Ejecutar el hecho mediante precio, recompensa o promesa.
La agravación se fundamenta en la dificultad para la persecución del delito, ya que impide establecer relaciones del autor con la víctima. Los requisitos para su apreciación son: 1) El recibimiento de una merced de tipo económico por parte de la persona que ejecuta la acción. 2) Que la merced influya como iniciador o como impulsador del delito mediante "el pactum sceleris" remuneratorio. 3) Que tenga la suficiente intensidad como para ser repudiada por el ente social en virtud de la inmoralidad y la falta de escrúpulos que encierra [STS de 31 de octubre de 2002 (Tol 229915)1 Una de las cuestiones más polémicas en la doctrina y en la jurisprudencia es la relativa a la trasmisión de esta circunstancia al partícipe, es decir, si también debería agravar la pena al inductor que entrega el dinero. "Cuando la jurisprudencia ha abordado la naturaleza de la agravante de precio no ha mantenido un criterio uniforme. Así, mientras en algunas Sentencias ha afirmado la naturale-
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za bilateral de la agravación (SSTS de 13 de Noviembre de 1998, de 7 de julio de 1983, de 25 de abril de 1985, de 21 de octubre de 1991 y de 14 de septiembre de 1992), en otras (SSTS de 25 de enero de 1993,10 de marzo de 1986, 5 de noviembre de 1985, 25 de mayo de 1976 ó 17 de noviembre de 1973), se ha negado la posibilidad de aplicar la agravante al inductor por respeto al principio ne bis in idem pues cuando "la inducción o instigación aparece fundada únicamente en el ofrecimiento del precio, resulta evidente que tal merced no puede ser valorada dos veces: una como productora de la instigación y otra como circunstancia de agravación de la misma, sin vulnerar el elemental principio penal del ne bis in idem que impide penar dos veces la conducta" [STS de 31 de octubre de 2002 (Tol 229915)1 Art. 22,4a CP. Cometer el delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminación referente a la ideología, religión o creencias de la víctima, la etnia, raza o nación a la que pertenezca, su sexo, orientación o identidad sexual, la enfermedad que padezca o su discapacidad.
Esta circunstancia agravante obedece al alarmante incremento de agresiones motivadas exclusivamente por razones de discriminación. La agravación de la pena por cometer el hecho por motivos de discriminación, por tanto, se fundamenta en una mayor gravedad del hecho, ya que el sujeto realiza los hechos humillando y denigrando a la víctima. "Para que concurra la xenofobia como agravante es preciso que se encuentre en la misma un cierto componente de carácter subjetivo en el comportamiento del autor o de los autores de los hechos. En este sentido, el comportamiento del autor o autores, debe de exteriorizar su voluntad de colocar al sujeto extranjero en situación de inferioridad, de humillación, de vejación o de menosprecio. En definitiva, a la condición objetiva de ser extranjera la víctima, habrá de ser añadida forzosamente la voluntad, el móvil, el motivo o la intención del autor o autores, al cometer el delito. La xenofobia como agravante penal, supone por tanto estar ante una actitud de menosprecio que conduce al autor de un hecho a actuar delictivamente. Siendo por tanto lo determinante la motivación del autor en la comisión de ese delito" [STS de 26 de octubre de 2003 (Tol 318759)1 La apreciación de esta circunstancia exige la concurrencia de un elemento objetivo, consistente en pertenecer a cualquiera de los grupos que hace referencia el tipo —raza, ideología, religión o creencias, la etnia, nación, sexo, orientación sexual, enfermedad o minusvalía— y un requisito subjetivo, al exigir en el agente un móvil específico de discriminar, lo que dificultará enormemente la labor probatoria del Juez (García Vitoria). Veamos un ejemplo: "Siendo las 03:30 horas de la madrugada, el acusado.... portero del local denominado Caipirinha, ubicado en el puerto, no permitió la entrada al local a un grupo de personas de nacionalidad ecuatoriana. Acto seguido se produjo una fuerte discusión a consecuencia de la negativa a que los mismos pudieran entrar en el local por presentar el grupo de ecuatorianos una evidente situación de embriaguez y por llevar un calzado inadecuado. En el transcurso de la discusión uno de los ecuatorianos fue arrojado al agua falleciendo ahogado". La SAP de Barcelona de 26 de octubre
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LAS CIRCUNSTANCIAS DEL DELITO de 2003 (7b/ 318759) no apreció esta circunstancia agravante porque "ni tan siquiera indicios existen de que la discriminación fuera el motivo de todo lo que desgraciadamente sucedió". Art. 22, 5a CP. Aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito.
Esta circunstancia agrava la pena por ejecutarse el hecho —que se considera más grave— causando a la víctima males innecesarios para la realización del delito. La jurisprudencia ha declarado que esta circunstancia (cuyo contenido coincide con el de la prevista en el art. 139, 3- CP para el delito de asesinato —STS de 6 de octubre de 1999 (Tol 272198), requiere la concurrencia de dos elementos: un elemento objetivo, consistente en que la totalidad de la agresión esté objetivada por la contundencia o efectos de los golpes, y otro subjetivo consistente en la complacencia en el sufrimiento ocasionado a la víctima, esto es, en un interno propósito de satisfacer instintos de perversidad, provocando, con una conciencia y voluntad decidida, males innecesarios y más dolor al sujeto pasivo [STS de 6 de octubre de 1999 (Tol 272198) y de 2 de febrero de 2009 (Tol 1463033)1 V. gr., para apropiarse del reloj de la víctima, el autor comienza a propinarle puñetazos en la cara y patadas por todo el cuerpo hasta que lo arroja al suelo, donde continúa golpeándolo al tiempo que le exige la entrega del reloj.
En definitiva lo que caracteriza esta circunstancia es, como expresa la jurisprudencia, producir un "lujo de males". De ahí que lo decisivo para su apreciación sea el carácter innecesario de los males, que se producen al margen de los que se necesitaban para ejecutar la acción delictiva y, además, la voluntad dirigida de manera expresa al aumento inhumano de dolor. El hecho de asestar treinta (o más) puñaladas a la víctima no siempre es manifestación de ensañamiento. Por el contrario, sí está probado que el autor actuó con ira homicida, ello resulta difícilmente compatible con la exigencia del ensañamiento en el sentido de que el autor, de forma consciente, fría, refinada y reflexiva, se complaciera en el sufrimiento ocasionado a la víctima, satisfaciendo así instintos de perversidad, y provocando, con conciencia y voluntad decidida, un mal y un dolor innecesario para causarle la muerte [STS de 24 de septiembre de 1997 (Tol 407873) y STS de 29 de septiembre de 2005 (Tol 731524)]. A ello debe unirse el dato, ya decisivo, de que el autor, en el fondo, con sus actos, sólo persiguiera acabar con la vida de su víctima lo antes posible. Art. 22, 6a CP. Obrar con abuso de confianza.
El aumento de pena se fundamenta en la facilidad para la comisión del delito al aprovecharse de la confianza con la víctima. La jurisprudencia exige para su apreciación la concurrencia de dos requisitos: 1) Una relación de confianza entre el sujeto y el perjudicado, caracterizada dicha relación por razones de convivencia social, laboral o profesional, de hospedaje o de amistad, de la que surjan recíprocamente deberes —no necesariamente jurídicos— de lealtad. 2) La captación de cierta facilidad para cometer el delito, derivada de la situación
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creada a consecuencia de esos deberes recíprocos entre el agente y el sujeto pasivo con aprovechamiento de las facilidades que proporciona la confianza ofrecida por el sujeto pasivo al autor del delito. Estos requisitos tienen que ser conocidos y aprovechados por el autor [SSTS de 13 de julio de 2009 (Tol 1594288) y 2 de octubre de 2009 (Tol 1641329)1 Por ejemplo: Guarda Jurado de un supermercado que se aprovecha de las ventajas que le proporciona su empleo para llevar a cabo, junto con otros sujetos, la realización de un robo, franqueando la entrada del establecimiento a los concertados con él y facilitándoles datos e informaciones útiles para la ejecución del delito. Art. 22, 7a Prevalecerse del carácter público que tenga el culpable
Esta circunstancia tiene un fundamento muy similar al abuso de confianza, esto es, radica en la facilidad para la realización del delito, pero limitada a aquellos sujetos que tienen la condición de autoridad o funcionario público. Por tanto, aumenta el desvalor del hecho porque éstos abusan de su cargo para cometer el delito, pudiendo realizarlo con más facilidad, por la teórica superioridad que le otorga el cargo. Su aplicación se limita a los delitos comunes, ya que es inherente a los de funcionarios (art. 67 CP). En efecto, no debe olvidarse que en algunos delitos ya se ha tenido en cuenta la condición de funcionario del autor para determinar la pena (v. gr. prevaricación de funcionario público del art. 404 CP), y que en otros esa misma condición ya se ha valorado para agravar la pena (art. 167 CP). Si se aplicara la agravante en estos delitos, se violaría el principio ne bis in idem, pues se valoraría dos veces la condición de autoridad o funcionario, es decir, se utilizaría un mismo hecho con plurales efectos agravatorios de la responsabilidad criminal. Por ejemplo: Policía que en el transcurso de una investigación es destinado durante varios días a un piso donde realiza labores de vigilancia. Una tarde un vecino de esa vivienda le dice que va a salir un momento y que deja la puerta abierta porque espera a un pariente, que le haga el favor de vigilar su vivienda. El policía, aprovechándose de que la puerta del vecino está abierta, entra y sustrae objetos de valor.
La apreciación de esta agravante exige la concurrencia de requisitos objetivos y de un requisito subjetivo. En cuanto a los primeros, se precisa tener la condición de funcionario, autoridad o cualquier otro cargo público y, además, aprovecharse del mismo; y, en cuanto al elemento subjetivo, se requiere el conocimiento de los anteriores elementos objetivos, esto es, que la condición de funcionario y el aprovechamiento de ese cargo este abarcado por el dolo del autor. Art. 22, 8a CP. Ser reincidente. Hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo Título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza. A los efectos de este número no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo.
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La agravante de reincidencia siempre ha sido una circunstancia polémica por su fundamento y por los efectos que conlleva su aplicación. Esta circunstancia fue objeto, incluso, de una cuestión de inconstitucionalidad (STC 150/1991, de 4 de julio). Su fundamento es polémico porque no existe unanimidad ni en la doctrina ni en la jurisprudencia sobre cual es su razón de ser. De ahí que se hayan alegado hasta ocho fundamentos diferentes: insuficiencia de las penas impuestas, mayor peligrosidad del reo, mayor culpabilidad, la pluralidad de delitos, mayor perversidad o hábito a delinquir, mayor alarma social, la combinación de varias de estas causas o, incluso, se ha afirmado que la existencia de la agravante de reincidencia no tiene fundamento. A nuestro juicio, el fundamento de la agravación de la pena en la reincidencia es la posible iniciación al hábito de cometer delitos semejantes, es decir, la posible especialización del delincuente en la comisión de delitos de la misma naturaleza. Sin embargo, este fundamento es insuficiente para legitimar la agravación de la pena, ya que sólo estaría justificada cuando el hecho realizado por el sujeto sea más grave, y la reincidencia no guarda ninguna relación con la gravedad del hecho: indudablemente, un mismo hecho no es más o menos grave dependiendo de si su autor tiene o no antecedentes penales. Esta circunstancia tiene "efectos especiales" en la individualización de la pena, pues no sólo se puede imponer una pena superior en grado a la prevista por la ley para el delito si el sujeto hubiera sido condenado ejecutoriamente, al menos, por tres delitos comprendidos en el mismo título del Código Penal (art. 66, 1, 5S CP), sino que, además, la reincidencia es la única circunstancia que afecta a la determinación de la pena en sentido amplio, limitando el acceso a ciertos beneficios penales y penitenciarios: a la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad, a la concesión de un indulto, al plazo de prescripción de la pena, e influyendo en la imposición de la prisión provisional. Por tanto, la reincidencia es una excepción al sistema general de las circunstancias que obstaculiza la reinserción del delincuente. Los elementos para la apreciación de la reincidencia son los siguientes: que el sujeto haya sido previamente condenado por un delito comprendido en el mismo Título, siempre que sea de la misma naturaleza. Este último elemento es una novedad del Código Penal de 1995, que ha sido interpretado por los Tribunales en el sentido de que "en la naturaleza de los delitos se debe considerar en primer lugar en relación con el bien jurídico protegido y en segundo lugar respecto de la tendencia criminológica del autor" [STS de 8 de julio de 1998 (Tol 211184)1 La tendencia criminal del autor, como señala la STS de 8 de julio de 1998, se deduce de "los medios empleados para vulnerar el interés social protegido", es decir, los medios comisivos u omisivos utilizados por el autor del delito, observando aspectos tales como, por ejemplo, si los hechos se llevaron a cabo con violencia, con intimidación, mediante engaño, con imprenta, empleando medios especialmente peligrosos, etc.
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Las SSTS de 8 de julio de 1998 (Tol 211184) y de 5 de febrero de 1999 (Tol 272153) no apreciaron la agravante de reincidencia en el caso de imputación de un delito de robo con intimidación y una condena previa de un delito de utilización ilegitima de vehículo de motor porque no se deduce la tendencia criminal del autor al no realizarse de manera violenta como el posterior delito de robo. Tampoco las SSTS de 17 de octubre de 1998 (Tol 156219) y de 2 de junio de 1999 (Tol 8243) apreciaron la agravante de reincidencia en una condena previa por un delito de robo con violencia y la realización posterior de un delito de estafa, al no ser de la misma naturaleza, ya que los medios empleados para vulnerar el interés social son diferentes, pues mientras la estafa se comete mediante engaño, el robo se realiza con violencia. No obstante, al ser el requisito de la misma naturaleza un concepto jurídico indeterminado, también existen sentencias que consideran lo contrario, esto es, que éstos si son delitos de la misma naturaleza. Por este motivo, el APNJ de 6 de octubre de 2005 examinó la posibilidad de apreciación de la reincidencia en los supuestos de robo con fuerza en las cosas y robos con violencia e intimidación en las personas y adoptó el siguiente Acuerdo: "podrá apreciarse la circunstancia agravante de reincidencia entre delitos de robo con violencia e intimidación y delitos de robo con fuerza en las cosas, por considerarse ambos de la misma naturaleza delictiva, siempre que concurran los demás elementos necesarios para su apreciación".
Su aplicación tan sólo depende de la concurrencia de los requisitos objetivos establecidos en la Ley. Por tanto, no es preciso que esos elementos estén abarcados por el dolo del autor. De ahí que excepcionalmente un error sobre esta agravante no impida su apreciación. Sujeto reincidente que espera para cometer el nuevo delito a que sus antecedentes penales están cancelados, pero, sin embargo, yerra en la fecha de cancelación y comete el delito siendo reincidente. En este caso, no rige la regla general del art. 14,2 CP.
Finalmente, conviene recordar, como se expuso al analizar el principio de culpabilidad, que no se puede aplicar la agravante de reincidencia cuando ello conduce a la imposición de una pena que excede de la adecuada a la gravedad de la culpabilidad del autor por el hecho [por todas, SSTS de 6 de abril de 1990 (Tol 456696); 15 de octubre de 1990 (Tol 457759); 30 de abril de 1991 (Tol 454266); y 5 de julio de 1991 (Tol 455566)1
3. La circunstancia mixta de parentesco La circunstancia de parentesco (art. 23 CP) se fundamenta en el "incremento del desvalor de la conducta que se deriva del aprovechamiento de la relación para una mayor facilidad de la comisión del hecho y la trasgresión del principio de confianza propio de la relación parental" [STS de 14 de noviembre de 2001 (Tol 103063)], aunque también existen sentencias que justifican el incremento de pena "en el plus de culpabilidad que supone la ejecución del hecho delictivo contra las personas unidas por esa relación de parentesco o afectividad que el agresor desprecia" (STS de 2 de febrero de 2004). Como circunstancia mixta, el parentesco "agrava la responsabilidad en los delitos contra la vida e integridad personal y contra la libertad sexual, y la atenúa en los delitos patrimoniales, pero en cada caso ha de valorarse si la
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LAS CIRCUNSTANCIAS DEL DELITO
circunstancia de parentesco determina un mayor o menor reproche social o es irrelevante [STS de 22 de enero de 2002 (Tol 135692). En esta línea de considerar irrelevante el parentesco en la relación conyugal o de análoga afectividad se estaba manifestado el Tribunal Supremo, que excluía de la circunstancia mixta de parentesco los supuestos en que "la relación matrimonial ha cesado por resolución judicial de separación o simplemente de hecho sin resolución judicial alguna, o incluso, persistiendo la convivencia, exista un distanciamiento afectivo debidamente acreditado" (STS de 27 de diciembre de 1991). Sin embargo, en la actualidad, según la jurisprudencia "se aprecia la afectividad (y también la agravante de parentesco) en las desavenencias, discusiones, enfrentamientos, desencuentros o incluso transitorias separaciones de facto, viviendo en lugares distintos, o bien asumiendo esta separación física por razones coyunturales, etc. [STS de 22 de diciembre de 2009 (Tol 1762076)1 La circunstancia se integra por un elemento objetivo (el parentesco y, en el caso de una relación conyugal o similar, haber tenido en el pasado esa vinculación) y otro subjetivo (que se concreta en el conocimiento que ha de tener el agresor de los lazos que le unen con la víctima), no exigiéndose una concurrencia de cariño o afecto porque tal exigencia vendría a hacer imposible la aplicación de la agravante pues, si hay afecto, no se hubiera producido la agresión.
No obstante, el elemento objetivo, que tradicionalmente ha estado referido al vínculo familiar, sufre un cambio sustancial como consecuencia de la evolución social de las relaciones de pareja. El legislador ha creado una nueva circunstancia que podríamos denominar la "circunstancia mixta de ex - parentesco". Con su creación es también de aplicación la circunstancia mixta a las ex parejas, que ya no tienen relación de parentesco. Para comprender la decisión del legislador inevitablemente hay que relacionar esta circunstancia de parentesco con las reformas operadas para combatir la violencia de género. El motivo de la incorporación de los "ex" obedece a que el legislador es consciente de la realidad social: pues no se puede olvidar que desde el momento en que aumenta el número de víctimas que deciden poner fin a la situación de maltrato denunciándolo se incrementa también el número de víctimas mortales. Sin embargo, debe criticarse la incorporación de los "ex" porque esta circunstancia "genérica" se aplicará a otras situaciones distintas de las de violencia de género, siendo, en esos casos, muy difícil justificar el incremento o la disminución de pena por haber tenido en el pasado una relación de afectividad.
Tema 26
El concurso de delitos VIII. EL CONCURSO DE DELITOS El delito no siempre se manifiesta solo (v. gr. A mata a B). Es posible que el autor realice una pluralidad de delitos independientes entre sí (v. gr. A viola a B, pasado un mes, viola a C y tres meses después viola a D). También es posible que el autor realice una pluralidad de delitos relacionados entre ellos de medio a fin (v. gr. A. entra en la morada de B —allanamiento— para buscar y sustraerle unos documentos que se encuentran en su interior -robo). Del mismo modo, es posible realizar una pluralidad de actos que integren una única acción (A persigue a B por la calle disparándole reiteradamente hasta que lo alcanza y lo mata), o realizar una pluralidad de acciones (en sentido natural) que impliquen una sola acción en sentido jurídico, dando lugar a un solo delito (durante varios meses A falsifica recetas médicas con las que conseguir los fármacos con los que se droga). Y, contrariamente, es posible que una sola acción constituya varios delitos (agresión a agente de la autoridad causándole lesiones —atentado y lesiones) o que una sola acción en sentido natural integre varias acciones en sentido jurídico dando lugar a varios delitos (disparo que atraviesa a dos personas causándole la muerte a ambas). Todos estos problemas se analizan bajo la rúbrica común del concurso de delitos. 1. El concurso real de delitos Hay concurso real de delitos en aquellos casos en los que el autor realiza varias acciones distintas que constituyen delitos independientes entre sí (violador en serie; asesino en serie; sujeto que sustrae un vehículo de motor ajeno con el que se traslada a las fiestas de un pueblo en el trascurso de las cuales riñe con otro causándole lesiones). Se encuentra regulado en el art. 73 CP, que establece, como regla general, que "al responsable de dos o más delitos o faltas se le impondrán todas las penas correspondientes a las diversas infracciones para su cumplimiento simultáneo, si fuera posible, por la naturaleza y efectos de las mismas" (se trata de una regla de acumulación: tantos delitos, tantas penas). Puntualiza el art. 75 CP que "cuando todas o algunas de las penas correspondientes a las diversas infracciones no puedan ser cumplidas simultáneamente por el condenado, se seguirá el orden de su respectiva gravedad para su cumplimiento sucesivo, en cuanto sea posible". No es posible cumplir simultáneamente, por ejemplo, dos penas de prisión; pero sí es posible cumplir la pena de privación del permiso de conducir (o la de multa) mientras se está cumpliendo otra de prisión. Por ejemplo, el sujeto que ha sido condenado por diez delitos a la pena de 15 años de prisión
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EL CONCURSO DE DELITOS por cada uno de ellos (máxima autorizada para ese delito por la ley), deberá cumplir, en principio, una pena de 150 años de prisión (aunque razones legales, como veremos y, sobre todo, biológicas, lo impedirán). El sujeto que ha sido condenado por nueve delitos a la pena de cinco años de prisión por cada uno de ellos, deberá cumplir, en principio, una pena de 45 años de prisión.
A. Límites penológicos al sistema de acumulación Para evitar que esta regla de acumulación conduzca a la aplicación de penas absolutamente desproporcionadas e imposible de orientar a la resocialización del autor, el art. 76, 1 CP establece que el máximo de cumplimiento efectivo de la condena del culpable no podrá exceder del triple del tiempo por el que se le imponga la más grave de las penas en que haya incurrido (primera limitación), declarando extinguidas las que procedan desde que las ya impuestas cubran dicho máximo, que no podrá exceder de 20 años (segunda limitación). En el ejemplo indicado en primer lugar, el máximo de cumplimiento efectivo de la condena del culpable no podrá exceder de 45 años (primera limitación), aunque el tiempo máximo de cumplimiento real no podrá exceder de 20 años (segunda limitación). En el ejemplo indicado en segundo término, el máximo de cumplimiento efectivo de la condena del culpable no podrá exceder de 15 años (sólo opera una limitación).
Excepcionalmente, este límite máximo será: a) De 25 años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos y alguno de ellos esté castigado por la ley con pena de prisión de hasta 20 años; b) De 30 años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos y alguno de ellos esté castigado por la ley con pena de prisión superior a 20 años; c) De 40 años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos y, al menos, dos de ellos estén castigados por la ley con pena de prisión superior a 20 años; d) De 40 años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos de terrorismo de la sección segunda del capítulo V del título XXII del libro II de este Código y alguno de ellos esté castigado por la ley con pena de prisión superior a 20 años. La limitación se aplicará aunque las penas se hayan impuesto en distintos procesos si los hechos, por su conexión o el momento de su comisión, pudieran haberse enjuiciado en uno solo. Ejemplo: El sujeto —asesino en serie— que es condenado por cinco delitos de asesinato a la pena de 20 años de prisión por cada uno de ellos, deberá cumplir una pena de prisión de 100 años, que resultará limitada a 60 años, en primer término, y a 25 años —no 20— en segundo lugar.
Pero si a consecuencia de esas limitaciones —señala el art. 78 CP— la pena a cumplir resultase inferior a la mitad de la suma total de las impuestas, el juez o tribunal sentenciador podrá acordar que los beneficios penitenciarios, los permisos de salida, la clasificación en tercer grado y el cómputo de tiempo para la libertad condicional se refieran a la totalidad de las penas impuestas en las sentencias. Dicho acuerdo será preceptivo en los supuestos previstos en los párrafos a, b, c y d del apartado 1 del artículo 76 de este Código, siempre que la
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pena a cumplir resulte inferior a la mitad de la suma total de las impuestas. En estos casos, el juez de vigilancia, previo pronóstico individualizado y favorable de reinserción social y valorando, en su caso, las circunstancias personales del reo y la evolución del tratamiento reeducador, podrá acordar razonadamente, oídos el Ministerio Fiscal, Instituciones Penitenciarias y las demás partes, la aplicación del régimen general de cumplimiento. Si se tratase de delitos de terrorismo de la sección segunda del capítulo V del título XXII del libro II de este Código, o cometidos en el seno de organizaciones criminales, y atendiendo a la suma total de las penas impuestas, la anterior posibilidad sólo será aplicable: a) al tercer grado penitenciario, cuando quede por cumplir una quinta parte del límite máximo de cumplimiento de la condena; b) a la libertad condicional, cuando quede por cumplir una octava parte del límite máximo de cumplimiento de la condena. Se trata de evitar que los delincuentes más peligrosos puedan hacer un uso de los beneficios penitenciarios que desvirtúe su sentido. Para ello, los cómputos para la aplicación de dichos beneficios no se llevan a cabo sobre la pena limitada por las reglas del art. 76 CP, sino teniendo en cuenta la suma total de las penas impuestas. En el ejemplo anterior, como la pena a cumplir (25 años) resulta inferior a la mitad de la suma total de las impuestas (100:2 = 50 años), el juez o tribunal sentenciador podrá acordar que los beneficios penitenciarios, los permisos de salida, la clasificación en tercer grado y el cómputo de tiempo para la libertad condicional se refieran a los 100 años. En caso de que así se acordara, el sujeto no podría obtener nunca el tercer grado penitenciario (para obtenerlo debía cumplir antes una pena de 50 años de prisión —periodo de seguridad del art. 36,2 CP); tampoco podría obtener la libertad condicional (para obtenerla debía estar en tercer grado y haber cumplido ya % partes de la pena de 100 años: 75 años de prisión —art. 90 CP). Este régimen punitivo se agrava para los delitos de terrorismo y los cometidos en el seno de organizaciones criminales, donde se exige, para acceder al tercer grado, haber cumplido una quinta parte del límite máximo de cumplimiento de la condena y, para acceder a la libertad condicional, haber cumplido una octava parte del límite máximo de cumplimiento de la condena. De todas maneras, y para salvar la constitucionalidad del sistema (?), se permite que el reo pueda influir sobre la duración final de su condena, pudiendo el Juez de Vigilancia Penitenciaria, bajo determinadas condiciones, acordar razonadamente la vuelta al régimen general de cumplimiento (art. 78 CP).
De este modo, el CP vigente consagra legislativamente lo que se conoce con el nombre de "doctrina Parot". La llamada doctrina Parot se estableció en la STS de 28 de febrero de 2006 (Tol 846378) y constituía una interpretación posible del sistema de determinación de la pena del CP-1973 para autores condenados conforme al mismo. Según esta doctrina, el cómputo para la reducción de penas por beneficios penitenciarios (básicamente: redención de penas por el trabajo) debía hacerse respecto de cada una de las penas individualmente y no sobre el máximo legal permitido de permanencia en prisión que, según el CP-1973, era de 30 años. Dicho de otra forma: 30 años no era la pena a cumplir, sino el límite máximo del tiempo de permanencia en prisión.
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EL CONCURSO DE DELITOS
B. Modalidades especiales del concurso real Existen una pluralidad de supuestos en los que, pese a existir una pluralidad de acciones que dan lugar a una pluralidad de delitos, los hechos no se sancionan conforme a la regla de acumulación propia del concurso real de delitos. a. El delito continuado Establece el art. 74, 1 CP que, no obstante lo dispuesto para el concurso real, el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado. Se trata de la figura del delito continuado. 1. El delito continuado es una modalidad del concurso real a través de la cual se agrupa en una sola acción (y un solo delito) una serie de acciones (y de delitos) ejecutadas en distintos momentos pero con ciertos lazos de conexión. Para la doctrina y jurisprudencia mayoritarias [por todas: SSTS de 18 de febrero de 2010 (Tol 1808661) y 22 de marzo de 2010 (Tol 1818398)], son requisitos de la continuidad delictiva: 1) Una pluralidad de acciones diferenciadas. 2) Una cierta conexión temporal (que no trascurra entre ellas un tiempo excesivo). 3) Que se realicen conforme a un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión [dolo unitario: no cabe la continuidad delictiva en los delitos imprudentes —STS de 4 de marzo de 1992 (Tol 339379)]. 4) La homogeneidad (identidad o semejanza) del precepto infringido. 5) Identidad del sujeto o de los sujetos activos (lo que no impide que durante la continuidad delictiva se pueda producir la incorporación o el abandono de algún autor o partícipe, respondiendo sólo del tramo de continuidad en el que intervino (por todas: STS de 4 de abril de 1994 (Tol 404626). La jurisprudencia ha admitido la continuidad delictiva en los delitos de hurto, robo con fuerza en las cosas, estafa, falsedades documentales, malversación de fondos, apropiación indebida, utilización ilegítima de vehículos de motor ajenos, tráfico de drogas y abusos sexuales no violentos, entre otros. No se ha admitido, sin embargo, por faltar la homogeneidad de preceptos infringidos, entre el robo con fuerza en las cosas y el hurto, el robo con fuerza en las cosas y el robo con intimidación o entre la utilización ilegítima de vehículos de motor ajenos y robo en entidad bancaria (Conde-Pumpido Ferreiro). Por todas, vid. SSTS de 30 de mayo de 1984; 22 de junio de 1993 (Tol 400728); 28 de septiembre de 1998 (Tol 169202); 22 de noviembre de 1999; 10 de julio de 2000 (Tol 272288); y 10 de noviembre de 2000 (Tol 8107 y 8020). La admisibilidad político-criminal de esta figura ha sido puesta seriamente en duda porque surge para evitar la investigación del momento y la extensión de los hechos individuales, porque determina
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la existencia de una única acción que no lo es ni en sentido natural ni en sentido jurídico y porque a través de ella se unifican una serie de hechos que cumplen todos los presupuestos para ser sancionados según las reglas del concurso real {Bacigalupo Zapater, Choclán Montalvo).
2. Puntualiza respecto del delito continuado el inciso l e del art. 74, 2 CP que en las infracciones contra el patrimonio, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado. En esta línea, el APNJ de 27 de marzo de 1997 estableció que en el caso de hurtos varios, la calificación como delito o como falta —según que el valor de lo sustraído superara o no los 400 euros— debe hacerse por el total de lo sustraído, si previamente a esa valoración económica se ha apreciado continuidad delictiva en las acciones sucesivamente realizadas [vid. también STS de 28 de septiembre de 2000 (Tol 10863)1 3. Por lo demás, el art. 74, 3 CP establece una regla general de exclusión según la cual "quedan exceptuadas de lo establecido en los apartados anteriores las ofensas a bienes eminentemente personales, salvo las constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo. En estos casos, se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva". La criticable imprecisión de esta norma ha dado lugar a una casuística muy variada y, en algunos casos, contradictoria. La jurisprudencia no ha admitido la continuidad delictiva en base al carácter personalísimo de los bienes en todos los atentados contra la vida, la integridad física, la libertad y seguridad, como ocurre en las lesiones, el delito de torturas, los robos con violencia e intimidación, los incendios y estragos, la corrupción de menores y la violación [STS de 13 de abril de 1998 (7b/ 77685)], aunque si la separación entre los actos es muy breve y responden a un mismo impulso sexual, se admite un delito único por unidad de acción y no por continuidad delictiva [STS de 20 de abril de 1999 (Tol 1371)]
b. El delito masa El art. 74, 2 CP establece que en las infracciones (continuadas) contra el patrimonio, el Juez o Tribunal impondrá, motivadamente, la pena superior en uno o dos grados, en la extensión que estime conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas. Se trata de la figura del delito masa. El delito masa o con sujeto pasivo masa es aquél en el que el plan preconcebido contempla ya desde el inicio el dirigir la acción contra una pluralidad indeterminada de personas que no están unidas entre sí por un vínculo jurídico, de cuyo perjuicio individual pretende obtener el sujeto activo, por acumulación, un beneficio superior. Se trata de una figura criminológica propia de los delitos con ánimo de lucro que requiere una pluralidad de requisitos: 1) el normativo, de tratarse de un delito contra el patrimonio. 2) el objetivo, de que el hecho revista notoria gravedad. 3) el subjetivo, que afecta al sujeto pasivo del delito, que ha de ser una generalidad de personas (una masa), lo que enlaza esta modalidad
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abril de 1942); detención ilegal seguida de violación (SSTS de 10 de julio de 1980 y 18 de mayo de 1994 (Tol 404072); malversación de fondos para sufragar un secuestro [SSTS de 29 de julio de 1998 (Tol 78518y 1.551.739)] y lesiones como medio para el robo [STS de 18 de mayo de 1998 (Tol 226221). Se admite también en los delitos continuados: falsedad para cometer estafas [STS de 31 de diciembre de 1997 (Tol 407030)].
delictiva con los fraudes colectivos y los delitos de cuello blanco [SSTS de 28 de mayo de 1969;19 de junio de 1995 (Tol 405179); y 7 de marzo de 1997]. La exigencia de que el delito masa revista notoria gravedad excluye de esta regla a los pequeños fraudes colectivos que quedan sometidos a la regla del delito continuado (art. 74, 1 CP), de tal manera que el total perjuicio se sigue determinado conforme a la regla del inciso l 9 del art. 74, 2 CP (perjuicio total causado).
2. El concurso ideal de delitos
c. El concurso real medial
A. Concepto y tratamiento jurídico. Demarcación respecto del concurso aparente de normas penales
El art. 77 CP establece que cuando una infracción penal sea medio necesario para cometer otra, se aplicará solamente una pena: la pena prevista para la infracción más grave en su mitad superior (sistema de exasperación). Sin embargo, la pena así determinada no podrá exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones. Cuando la pena así computada exceda de este límite, se sancionarán las infracciones por separado. Esta modalidad de concurso (también llamado concurso medial, instrumental o teleológico) supone una excepción a la regla general que obliga a sancionar cada una de las infracciones cometidas con las penas a ellas correspondientes. Es decir: propiamente se trata de una modalidad del concurso real que, sin embargo, se regula penologicamente conforme a unas reglas que, como vamos a ver, son también las del concurso ideal [STS de 25 de mayo de 1993 (Tol 401245)].
Este supuesto requiere inexcusablemente que las infracciones estén vinculadas por el nexo de medio a fin (STS de 19 de febrero de 1985), no siendo suficiente que las diversas acciones aparezcan concatenadas por un propósito delictivo inicial, sino que resulta inexcusable que aparezcan ligadas por elementos lógicos, temporales y espaciales (STS de 30 de abril de 1986) o, como expresa el texto penal en su literalidad, "que uno de los delitos sea medio para cometer el otro". Este requisito implica que la relación medial no debe valorarse en abstracto (en el sentido de la necesidad ontológica del medio, de forma que quedara tal relación excluida si el delito final pudiera obtenerse también de otra manera), sino teniendo muy en cuenta la configuración concreta de los hechos, esto es, considerando si en el hecho enjuiciado se da aquella relación causal, en el sentido de que el delito fin, con los medios de los que se disponía en aquel momento, no podía ejecutarse si no era recurriendo a aquellos que podía proporcionar el delito medio [STS 2 de diciembre de 1984; SSTS de 22 de mayo de 1993 (Tol 401181 y 401245); y SSTS de 29 de julio de 1998 (Tol 78518 y 1551739)1 El Tribunal Supremo ha negado que la utilización ilegítima de un vehículo de motor ajeno sea medio necesario para la perpetración ulterior de un delito de robo común (STS de 11 de abril de 1989), así como el delito de tenencia de armas para el robo [SSTS de 22 de enero de 1988 y 7 de julio de 1992 (Tol 399916)]. Sin embargo, ha admitido el concurso real medial en la falsedad como medio para cometer estafa [STS de 1 de junio de 1998 (Tol 224468); falsedad y bigamia (STS de 22 de
El concurso ideal de delitos se produce cuando una sola acción constituye dos o más infracciones (art. 771, 1 CP). El concurso ideal de delitos puede ser homogéneo (la acción es subsumible varias veces en el mismo tipo penal: una acción imprudente causa varias muertes) y heterogéneo (la acción es subsumible en tipos penales diferentes: atentado con lesiones). Esta modalidad de concurso se castiga también conforme a la regla penológica de la exasperación, es decir, se aplicará la pena prevista para la infracción más grave, en su mitad superior, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones, y teniendo en cuenta que cuando la pena así computada exceda de este límite, se sancionarán las infracciones por separado. El concurso ideal de delitos tiene en común con el concurso aparente de normas penales que en ambos existe una sola acción a la que le pueden ser de aplicación una pluralidad de tipos penales. Pero se diferencian porque en el concurso ideal de delitos los tipos concurrentes pueden ser aplicados simultáneamente (el que agrede y lesiona a un agente de la autoridad comete dos delitos: uno de atentado y otro de lesiones —los arts. 147 y 551 CP, que protegen bienes jurídicos distintos, no se excluyen entre sí). Por el contrario, en el concurso aparente de normas penales, como tuvimos ocasión de ver, uno de los tipos concurrentes excluye la aplicación de los demás por existir entre ellos una relación de especialidad, consunción, subsidiariedad o alternatividad (art. 8 CP). Por ejemplo, el hecho de matar a otro alevosamente puede ser tipificado por el art. 138 CP (matar a otro) y por el art. 139 CP (matar a otro con alevosía). Sin embargo, el que mata a otro alevosamente comete un solo delito (asesinato), ya que la aplicación del art. 139 CP excluye, por especialidad, la aplicación del art. 138 CP [STS de 21 de mayo de 1990 (Tol 456051)]. Habría concurso ideal, por ejemplo, entre homicidio y aborto por estar la víctima embarazada (STS de 11 de marzo de 1991); entre atentado y lesiones (STS de 20 de septiembre de 1985); en el caso del aborto seguido de muerte imprudente de la mujer (STS de 30 de mayo de 1994) y entre un delito o falta de daños y un delito de maltrato a animales del art. 337 CP cuando se apalea a un perro ajeno hasta causarle la muerte.
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B. El concepto de unidad de acción La unidad de acción es un presupuesto básico del concurso ideal. Pues bien: la unidad de acción no es problemática cuando el autor con una decisión de acción realiza un único movimiento corporal que resulta típico (por ejemplo, el autor decide matar a otro y lo hace disparándole con un arma de fuego) (Bacigalupo Zapater). Sin embargo, la determinación de si existe o no unidad de acción (y concurso ideal de delitos) exige de otras precisiones en casos distintos al apuntado. 1. Se admite pacíficamente en la doctrina y la jurisprudencia que una pluralidad de actos vinculados estrechamente en el espacio, en el tiempo y en la finalidad, constituyen una única acción [SSTS de 17 de marzo de 1997 (Tol 408298) y 23 de mayo de 2005 (Tol 725644)1 Quien persigue a otro disparándole hasta cuatro veces sin alcanzarlo, llegando a hacerlo y matándolo con el quinto disparo (todo ello en poco tiempo y más o menos por el mismo sitio), no realiza cinco acciones, cuatro constitutivas de otras tantas tentativas de homicidio y una quinta constitutiva de un delito consumado de homicidio. Realiza una sola acción y un solo delito: homicidio consumado. La solución sería distinta, lógicamente, si el autor realiza los cuatro primeros disparos un día y es al día siguiente cuando dispara otra vez a la víctima y la mata (concurso real entre tentativa de homicidio y homicidio consumado). Ocurre algo semejante a lo que se produce cuando en unas injurias hay diversidad de expresiones injuriosas, o en unas lesiones varios golpes que se repiten incluso contra diversas partes del cuerpo, o un hurto o robo con sustracción de objetos distintos [STS de 17 de marzo de 1997 (Tol 408298)].
2. Se discute, sin embargo, el tratamiento jurídico que debe darse a los casos en los que el sujeto realiza un solo movimiento corporal con el que produce una pluralidad de resultados (el sujeto hace explosionar una bomba con la que mata a cinco personas). La jurisprudencia del Tribunal Supremo considera que aunque "es razonable partir de un concepto natural de acción, en más de una ocasión sería preciso recurrir a complementos normativos que delimiten la acción típicamente relevante. Y en este sentido, el concepto normativo de acción atiende sustancialmente al precepto infringido y al bien jurídico protegido, de modo que la acción se consuma cuando se produce el resultado previsto por la norma, cualquiera que sean los hechos naturales (únicos o plurales) que requiera tal infracción para que se produzca en el mundo real" [STS de 9 de mayo de 2006 (Tol 956090)1 Por ello, "el que dispara solamente un proyectil que atraviesa dos cuerpos humanos, y causa la muerte de ambos, no hay duda que comete dos delitos contra la vida (homicidio o asesinato), bajo el prisma del concepto normativo de acción (ya que es uno de los ejemplos paradigmáticos de que una sola acción natural sea considerada por el Derecho Penal como dos acciones normativas, que dan lugar a un concurso real de delitos) [STS de 22 de enero de 2010 (Tol 1792930)1 La jurisprudencia fundamenta este punto de vista en que el legislador, que tiene en cuenta el mundo real y su causalidad, extrae de él ciertos comportamientos que eleva a la categoría de típicos, en
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cuanto son susceptibles de vulnerar o dañar el bien jurídico que quiere proteger. De acuerdo con la descripción de los comportamientos o conductas típicas, se puede producir una sola acción natural, como un disparo, realizado por quien conoce la potencia mortífera del arma capaz de atravesar a dos personas y causar la muerte de las dos (una acción natural, dos acciones típicas: dos homicidios o asesinatos) [STS de 16 de abril de 2009 (Tol 1499124)].
Este punto de vista no es compartido por un sector de la doctrina, que considera que la jurisprudencia ha confundido la cuestión de la unidad de acción con la unidad o pluralidad del resultados, olvidando que las normas sólo pueden dirigirse a prohibir u ordenar acciones, no resultados: la norma sólo puede ser vulnerada por la acción y, consecuentemente, no se justifica en modo alguno que en los delitos dolosos se considere que la unidad o pluralidad de acciones dependa del número de resultados producidos (Bacigalupo Zapater y STS de 23 de abril de 1992 (Tol 30644)]. Sin embargo, y de forma no del todo congruente, la jurisprudencia sí ha tenido en cuenta el principio de unidad de acción en el delito imprudente en donde decide la unidad de acción sin tomar en cuenta el numero de resultados producidos por aquélla: una sola acción imprudente que causa dos resultados de muerte integra dos delitos de homicidio en concurso ideal [SSTS de 16 de abril de 2001 (Tol 27603) y 10 de junio de 2008 (Tol 1347070)1 Ante todo ello, cabría pensar que en los casos en los que un único movimiento corporal produce una pluralidad de resultados (v. gr.: al presionar un botón se explosiona una bomba que mata a cinco personas), en puridad, hay una sola acción que produce varios resultados (delitos), por lo que estaríamos ante un concurso ideal de delitos a sancionar conforme a las reglas de la exasperación. Y que lo que lleva a la discutible distinción entre acción en sentido natural y acción en sentido jurídico (distinción que permite considerar que en el caso del botón y la bomba hay tantas acciones como resultados, esto es, cinco) es que esos casos merecen ser castigados conforme a las reglas de la acumulación propias del concurso real. Dicho con un ejemplo: el que mata a cinco personas con una bomba no se merece menos pena, conforme a la regla de la exasperación del art. 77 CP, que el que mata a cinco personas sucesivamente, que será castigado conforme a la regla de la acumulación del los arts. 73 y ss CP). Por consiguiente, el problema radicaría en que las reglas penológicas del concurso de delitos están deficientemente concebidas.
3. El concurso entre los delitos de lesión y los delitos de peligro 1. El legislador asume de forma expresa la solución del concurso de delitos para algunos supuestos en los que el delito de peligro va seguido de la lesión de bienes jurídicos concretos (v. gr.: art. 282 CP —los fabricantes o comerciantes que hagan alegaciones falsas en sus ofertas serán castigados como autores de un delito publicitario sin perjuicio de la penas que corresponda aplicarles por la comisión de otros delitos; art. 346 CP — si además del peligro prevenido en el delito de estragos se hubiese producido lesión para la vida, o la salud de las personas, los hechos se castigarán separadamente con la pena correspondiente al delito cometido; art. 557 CP— el desorden público que ponga en peligro la seguridad de los usuarios de las vías públicas se castiga sin perjuicio de las penas que puedan corresponder a sus autores conforme a otros preceptos del CP). Los
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EL CONCURSO DE DELITOS
FUNDAMENTOS DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
supuestos de concurrencia de delitos de peligro y de lesión respecto de los que el legislador guarda silencio deben entenderse referidos, lógicamente, de forma tácita, a la misma regla de concurso de delitos.
con los actos sancionados en los artículos 379, 380 y 381 se ocasionare, además del riesgo prevenido, un resultado lesivo constitutivo de delito cualquiera que sea su gravedad, los Jueces o Tribunales apreciaran tan sólo la infracción más gravemente penada, aplicando la pena en su mitad superior". A. Ante esto, es lógico preguntarse a qué modelo de regla concursal responde el nuevo precepto. a. En primer lugar, cabría pensar que estamos todavía ante una regla de concurso aparente de normas penales. Así parece indicarlo, sobre todo, el Preámbulo de la propia LO 15/2007 al señalar que "al igual que sucede en el derecho vigente, se ofrece una específica regla para salvar el concurso de normas cuando se hubiera ocasionado además del riesgo prevenido un resultado lesivo". Sin embargo, no es posible llegar a esta conclusión por existir un obstáculo insalvable vinculado al principio de legalidad y a la prohibición del "bis in idem": en el concurso aparente de normas (unidad de ley) no es posible exasperar la pena de ninguna de las normas concurrentes ya que una de ellas (la que desplaza) impide la aplicación de las demás por valorar (ella sola) el total contenido de injusto del hecho.
El que no facilita los medios necesarios para que los trabajadores puedan realizar su actividad en condiciones adecuadas de seguridad e higiene determinando que uno de ellos sufra un accidente laboral en el que resulta gravemente lesionado, debe responder de dos delitos: de un delito contra los derechos de los trabajadores del art. 316 CP y, cuanto menos, de un delito de lesiones por imprudencia del art. 152 CP, dado que la lesión de un trabajador no puede hacer olvidar la imposición de condiciones inseguras de trabajo a una pluralidad de trabajadores y el peligro al que han sido expuestos los trabajadores que no han resultado lesionados.
2. No existe concurso de delitos, sin embargo, en los supuestos en los que los destinatarios del peligro y la lesión coinciden totalmente (v. gr. en el accidente laboral resulta muerto o lesionado el "único" trabajador respecto del que se omitió facilitarle los medios necesarios para que desarrollara su trabajo de forma segura; en el accidente laboral resultan muertos o lesionados "todos" los trabajadores respecto de los que se omitió facilitarle los mencionados medios). En estos casos deben prevalecer las normas del concurso aparente de normas penales (art. 8 CP) ya que la valoración solamente del delito o delitos de lesión no deja sin valorar el peligro corrido por otros bienes jurídicos individuales (ya que no lo han corrido), ni olvida valorar el ataque al bien jurídico supraindividual institucionalizado del derecho del colectivo de trabajadores a realizar su actividad en condiciones de seguridad e higiene, ya que la protección penal de este bien jurídico está condicionada a la existencia de un peligro concreto (elemento del tipo objetivo) que no concurre (no se ha producido peligro para los bienes jurídicos: directamente se los ha lesionado). 3. De la regla del concurso de delitos sólo se han excepcionado legalmente —sin que a esta excepción le alcanzara a ver sentido alguno— los delitos de peligro (abstracto y concreto) relativos a la seguridad vial previstos en los arts. 379, 380 y 381 CP, respecto de los cuales el art. 383 CP establecía —en lo que constituía una clara regla de consunción propia del concurso aparente de normas penales— que si como consecuencia de ellos se ocasionara, además del riesgo prevenido, un resultado lesivo, cualquiera que fuera su gravedad, los Jueces y Tribunales apreciarían tan sólo la infracción más gravemente penada. Por ejemplo: si el conductor ebrio (que realizaba el tipo del art. 379,2 CP) originaba a causa de su embriaguez un accidente en el que resultaba muerta una persona (homicidio imprudente del art. 142 CP), sería castigado sólo por el homicidio imprudente (que tiene una pena de prisión de uno a cuatro años, superior a la del art. 379, 2 CP). De esta forma el legislador olvidaba totalmente al resto de conductores que fueron puestos en peligro por el conductor ebrio y que debido al azar no resultaron muertos ni lesionados.
Sin embargo, a esta situación de privilegio absolutamente incomprensible ha puesto fin la reforma del Código Penal operada por LO 15/2007, de 30 de noviembre, que modifica el art. 382 CP que queda redactado como sigue: "Cuando
A lo sumo, el concurso aparente de normas puede influir sobre la pena en el sentido de que la pena mínima más grave tiene un efecto de cierre para evitar que el concurso pueda ser circunstancia de atenuación, de tal modo que el mínimo de la pena menos grave opera sobre el marco penal de la pena más grave, pero de mayor alcance en la atenuación, limitando así las facultades de reducción penal (atenuación de la pena) que la ley concede a los Tribunales (STS de 6 de abril de 1988). Pero evidentemente, este no es el caso de la previsión del nuevo art. 382 CP.
b. En segundo término, podría pensarse —sería la solución lógica y natural— que se trata de una norma específica de concurso real de delitos. La idea debe ser también inmediatamente rechazada: para que fuera así, el legislador debió seguir el principio "tantos delitos, tantas penas" (principio de acumulación material del art. 73 CP), cosa que evidentemente no hace. c. En tercer lugar, se podría pensar que se trata de una norma específica del concurso ideal de delitos, con la que guarda notable similitud. Pero la idea debe ser también rechazada: para ello hubiera sido preciso que la regla de la exasperación (imposición de la pena del delito más grave en su mitad superior) tuviera como limite la de la acumulación material (la pena no podría exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones, por lo que si la pena así computada excediera de este limite, las infracciones deberían sancionarse por separado). Así lo prevé el art. 77 CP. Pero este límite, evidentemente, tampoco ha sido previsto por el legislador. B. El efecto práctico de la nueva (¡y extraña!) regla concursal es el de endurecer notablemente el tratamiento penológico de los casos en los que, como consecuencia de los actos sancionados en los arts. 379, 380 y 381, se ocasiona, además del riesgo prevenido, un resultado lesivo.
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EL CONCURSO DE DELITOS Supongamos que conduciendo bajo los efectos de bebidas alcohólicas (art. 379, 2 CP —pena: de tres a seis meses de prisión o multa y trabajo en beneficio de la comunidad) se causa un accidente en el que resulta muerta una persona (art. 142 —pena: de uno a cuatro años de prisión). Con la regla del (derogado) art. 383 CP se castigaría sólo el delito de homicidio (el más grave) pudiendo imponerse la pena en toda su extensión (sería posible imponer la pena de un año de prisión). Sin embargo, con la nueva regla del art. 382 CP, tendrá que imponerse la pena del delito del homicidio imprudente en su mitad superior (pena mínima: dos años y seis meses y un día de prisión).
¿Cuál es el fundamento de esta agravación de la pena? La verdad es que, del mismo modo que no se alcanzaba a encontrar una explicación satisfactoria al sistema atenuado al que conducía la regla del art. 383 CP, tampoco es fácil ahora a imaginar cual es el motivo por el que el legislador pasa al extremo opuesto de configurar para esos mismos casos un sistema agravado (exasperación sin límite). El hecho de ser sensible a las muertes y lesiones en carretera no debe conducir a otorgarle a los concursos en este ámbito (a igualdad de tipos objetivos y tipos subjetivos, pues el dolo eventual está en el art. 381) más gravedad que a otros concursos de delitos en los que está en juego la vida y la salud de las personas junto al medio ambiente, los derechos de los trabajadores o la salud pública. La verdad es que no parece que el legislador se haya hecho esta composición axiológico-valorativa anteponiendo o posponiendo unos bienes jurídicos a otros: simplemente se ha equivocado y ha desperdiciado una magnífica ocasión de guardar silencio y abandonar la regulación de la concurrencia de los delitos de peligro y los delitos de lesión en el ámbito de la seguridad vial a las reglas generales (que ya han probado su racionalidad y para eso están). Sin embargo, y sobre la base de la consideración axiológico-valorativa apuntada, todavía es posible una interpretación correctora del art. 382 CP. Se trataría de considerar que en el art. 382 CP opera —paralelamente a como lo hace en el art. 77 CP— un límite penológico que debe entenderse tácita o presuntamente exigido por el precepto: el de que la pena no puede exceder de la que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones, y que cuando la pena así computada exceda de ese limite, las infracciones deben castigarse por separado.
Sección Quinta
LA IMPUTACIÓN EN LOS DELITOS DE OMISIÓN
Tema 27
Los delitos de omisión I. CONSIDERACIONES PREVIAS 1. Distinción entre acción y omisión Por regla general, las normas penales establecen prohibiciones de acciones que resultan peligrosas o lesivas para los bienes jurídicos, de tal modo que amenazan bajo pena la realización de tales acciones con la finalidad de que los ciudadanos se abstengan de cometerlas. Se trata de normas prohibitivas que resultan violadas cuando se lleva a cabo la acción prohibida mediante un delito de acción. En otros casos, sin embargo, las normas penales establecen mandatos de acción para conjurar las situaciones de peligro o lesivas de determinados bienes jurídicos, amenazando con pena la no realización de la acción mandada con la finalidad de que los ciudadanos lleven a efecto dicho mandato. Se trata ahora de normas preceptivas que resultan violadas cuando se infringe el deber de actuar mediante un delito de omisión. En definitiva, tanto la infracción de una norma prohibitiva como preceptiva da lugar a delito o falta, como establece el art. 10 CP, al referirse a "las acciones u omisiones dolosas o culposas penadas por la ley". Por tanto, la naturaleza de la norma infringida permite distinguir entre delitos de acción y delitos de omisión. La diferencia reside esencialmente en la propia estructura típica de los delitos, pues en la omisión la norma preceptiva manda hacer algo y, por ello, el tipo se cumple cuando se hace algo distinto a lo mandado. No existe una omisión en sí, sino que está relacionada siempre con una acción (Welzel). Por ello, puede decirse que la omisión es un concepto de referencia, en el sentido de que hemos de referirla siempre a la omisión de la acción mandada. Desde esta perspectiva estructural puede decirse que los delitos de omisión conllevan siempre la infracción de un deber jurídico. El que omite el deber de socorro no se queda quieto e inerte, sino que pasa de largo para no detenerse y auxiliar al necesitado.
La omisión es, por tanto, de naturaleza eminentemente normativa en el sentido de que el ordenamiento jurídico establece mandatos de acción para las relaciones sociales más elementales entre los ciudadanos, obligándoles a que interactúen entre sí en situaciones extremas para el buen funcionamiento de la vida social (Silva). Por ello, a diferencia de lo que sucede con los delitos de acción, donde el fundamento de la prohibición recae en la creación de un riesgo no permitido mediante una acción, ahora la norma preceptiva obliga a actuar frente a una situación de riesgo ya creada en un contexto social determinado
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para neutralizarlo o disminuirlo mediante una acción concreta. El fundamento de la omisión reside, por tanto, en la infracción del deber de acción impuesto en la norma penal para neutralizar o disminuir los riesgos o lesiones de los bienes jurídicos. No se trata de un problema naturalístico de saber si hay o no omisión en sí, sino de una cuestión de carácter normativo para determinar si el sujeto cumplió o no con el mandato de acción, es decir, si realizó o no la acción a la que estaba jurídicamente obligado para conjurar la situación de riesgo o lesiva para el bien jurídico. A veces no es fácil determinar si estamos ante un delito de acción o de omisión, pues hay conductas que parecen infringir al mismo tiempo una norma prohibitiva y otra preceptiva. Pensemos, por ejemplo, en la lesión del paciente por no aplicarle el tratamiento correcto; en la lesión del amigo ebrio al que se le ha permitido conducir en tal estado. En estos casos dudosos parece razonable aplicar el criterio de la causalidad para dar prioridad a la acción sobre la omisión. Así, habría que preguntar en primer lugar si el resultado se ha causado mediante un hacer positivo, liberando la energía necesaria para crear un riesgo desaprobado, ya sea doloso o imprudente, en cuyo caso se afirmará la existencia de un delito de acción. Solamente cuando esté descartada la presencia de una acción corresponde plantear como segunda opción si el autor omitió la acción que cabía esperar, dejando de emplear la energía necesaria para tener bajo control o disminuir el riesgo preexistente, y que, en su caso, hubiera evitado el resultado, es decir, sólo en ese caso habrá que plantearse si el resultado es imputable a una conducta negativa del sujeto. No obstante, hay casos en los que se puede apreciar un concurso de delitos entre uno de acción y otro de omisión, como sucede en los accidentes imprudentes que determinan la muerte de la víctima que no fue socorrida por el conductor—. En otros casos este criterio no resulta decisivo —por ejemplo, en la interrupción de un tratamiento médico que mantiene artificialmente con vida al paciente—. Por ello, habrá que considerarlo como un criterio interpretativo de orientación general a concretar en cada caso particular. 2. Clases de delitos de
omisión
Tradicionalmente los delitos de omisión se han clasificado en dos grupos en función del alcance del deber infringido: los delitos propios de omisión y los delitos impropios de omisión; a los que se puede añadir una tercera categoría constituida por los delitos de omisión de garante. Conviene precisar que la denominación de propios e impropios delitos de omisión es preferible a la de delitos de omisión propia e impropia, respectivamente, ya que, como vamos a ver, la omisión no es ni propia ni impropia: lo que es propio e impropio es del delito (de omisión) {Bacigalupo Zapater).
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Los delitos propios de omisión (delicia omissiva) consisten en la simple infracción del mandato de acción tipificado en la ley penal, que tiene alcance general, sin tomar en consideración las consecuencias que se puedan derivar de dicha omisión. Se trata, por tanto, de delitos comunes que establecen un deber general que incumbe a todos por igual, y resultan equiparables a los delitos de simple actividad, ya que su injusto se agota en la no realización de la acción mandada, siendo irrelevante a efectos típicos el resultado que pueda seguir al incumplimiento del deber de actuar. Así, por ejemplo, el delito de omisión del deber de socorro (art. 195 CP) o el delito de omisión del deber de impedir delitos (art. 450 CP).
Los delitos impropios de omisión (delicta commissiva per omissionem o delitos de "comisión por omisión") también consisten en la infracción de un mandato de acción, pero ahora se incumple un deber específico de evitar la producción de un resultado lesivo para un bien jurídico. Se trata, por un lado, de delitos especiales propios en la medida que sólo incumben a aquellos sujetos que tienen un deber especial previo de carácter extrapenal de salvaguarda de un determinado bien jurídico, que los convierte en garantes de la evitación de la lesión o puesta en peligro de dicho bien. Y, por otro lado, se afirma tradicionalmente que son delitos de resultado, en la medida que se exige típicamente la producción de un resultado como consecuencia de la omisión de la acción mandada. Por ello, en esta clase de delitos se imputa el resultado típico de un delito de acción a la conducta omisiva de aquel que no lo impide, estando obligado a ello como garante y teniendo capacidad para evitarlo. Precisamente se les llama también delitos de comisión por omisión porque se hace responder por el resultado típico de un delito comisivo realizado a través de una omisión, siempre que pueda establecerse la equivalencia entre la omisión y la acción. En ocasiones, dicha equivalencia viene establecida legalmente cuando la propia ley penal tipifica de forma expresa un delito impropio de omisión, como sucede en el art. 176 CP que castiga a la autoridad o funcionario que, faltando a los deberes de su cargo, permitiere que otros ejecuten hechos constitutivos de torturas; o en el art. 432 CP que castiga a la autoridad o funcionario que consintiere que un tercero sustraiga caudales públicos, etc. Pero en la mayoría de delitos impropios de omisión la equivalencia no viene fijada ex lege para cada caso particular, sino que habrá que determinarla de acuerdo con los criterios generales recogidos en el art. 11 CP. En efecto, esta disposición legal viene a resolver los problemas de legalidad que se les achacaba a los delitos impropios de omisión, estableciendo un sistema de numerus apertus mediante una cláusula general de equivalencia entre la omisión y la acción, aunque en la doctrina se proponía como más razonable un sistema de numerus clausus para castigar la comisión por omisión sólo cuando el legislador lo estableciera expresamente, de forma similar al que se ha seguido para castigar los delitos cometidos por imprudencia (Huerta Tocildo). Sin embargo, nuestro legislador finalmente ha optado por el
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sistema de cláusula general de equivalencia, estableciendo en el art. 11 CP como exigencias para considerar cometido por omisión un delito de resultado, que la no evitación del resultado, "al infringir un especial deber jurídico del autor", equivalga, "según el sentido del texto de la Ley" a su causación. Esto sucedería, por ejemplo, en el caso de la madre que deja morir por inanición a su hijo recién nacido, donde el resultado de muerte se imputa a la madre que no alimentó a su hijo, debiendo y pudiendo hacerlo, como si directamente lo hubiera matado a través de una acción: delito de homicidio (doloso o imprudente) en comisión por omisión del art. 138 ó 142 CP en relación con el art. 11 CP.
Los delitos de omisión de garante constituyen una modalidad de gravedad intermedia a los delitos anteriores, donde el sujeto tiene un deber de especial de actuar de carácter previo que no alcanza, sin embargo, a la evitación del resultado. Coinciden con los propios delitos de omisión en que se encuentran tipificados en la Parte Especial del Código Penal y en que el sujeto responde sólo por el simple incumplimiento del mandato de acción, sin importar el resultado. Y coinciden con los impropios delitos de omisión en que existe un deber especial de carácter extrapenal que sólo incumbe a un número determinado de personas. Por ello se habla de delito de omisión de garante, porque el sujeto infringe un deber especial —como en los impropios de omisión— que, sin embargo, no alcanza la evitación del resultado —como en los propios de omisión—, por lo que no se imputa el resultado que pueda seguir a dicha infracción. Aquí se puede incluir el delito de omisión del deber de socorro a víctima de accidente provocado por el omitente (art. 195, 3 CP), el delito de denegación de asistencia sanitaria o abandono de los servicios sanitarios (art. 196 CP) o la denegación de asistencia o auxilio a ancianos o discapacitados desvalidos y dependientes del omitente (art. 619 CP).
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A. La situación generadora del deber de obrar Lo primero que hay que determinar es la situación de hecho de la que surge el deber de realizar una acción determinada. Dicha situación representa en todos los casos un peligro manifiesto y grave para un determinado bien jurídico de carácter personal y, por regla general, aparece descrita en gran medida en el propio tipo penal. También suele formar parte de la descripción de la situación típica la ausencia de riesgo para la persona obligada o para terceros, de tal modo que si hubiera un riesgo serio e importante para bienes personales, propios o ajenos, no surgiría el deber de actuar para esa persona. Así, por ejemplo, el deber de socorro surge, según el art. 195 CP, cuando la persona "se halle desamparada y en peligro manifiesto y grave" y el sujeto no actúa a pesar de que "pudiere hacerlo sin riesgo propio ni de terceros"; el deber de impedir delitos surge, según el art. 450 CP, cuando "pudiendo hacerlo con su intervención inmediata y si riesgo propio o ajeno, no impidiere la comisión de un delito que afecta a las personas en su vida, integridad o salud, libertad o libertad sexual".
B. La no realización de la acción mandada La propia naturaleza de los delitos de omisión exige como elemento esencial del tipo que el obligado no haya realizado la acción esperada por la situación de peligro típica. La comprobación de este elemento exige comparar la acción realizada por el sujeto con aquella que requiere el cumplimiento del deber de actuar. Por regla general la acción mandada también aparece descrita en el tipo penal correspondiente, pero, en todo caso, debe ser determinada en cada supuesto concreto atendiendo a criterios circunstanciales. Así, por ejemplo, en el delito de omisión del deber de socorro del art. 195 CP se exige "socorrer" o "demandar con urgencia auxilio ajeno", mientras que el delito de omisión del deber de impedir delitos del art. 450 CP exige "impedir" o "acudir a la autoridad o a sus agentes para que impidan un delito".
II. LA TIPICIDAD EN LOS DELITOS DE OMISIÓN C. La capacidad o poder personal para realizar la acción mandada El tipo en los delitos de omisión, como en todo delito, se configura sobre un aspecto objetivo y otro subjetivo, aunque la diferencia entre los diversos delitos de omisión reside en la parte objetiva del tipo, que analizaremos separadamente.
1. El tipo objetivo en los delitos propios de omisión La realización del tipo objetivo en los delitos propios de omisión, cuyo injusto se agota en la infracción del mandato de acción tipificado por la ley penal, aparece condicionada a la verificación de tres elementos: que exista una situación que imponga el deber de actuar, que el sujeto no lleve a cabo la acción esperada y que tenga capacidad o poder personal para realizarla.
El último elemento requerido para que se complete el tipo objetivo tiene carácter individual y va referido a la capacidad o poder personal de actuar según el mandato normativo. Este elemento también suele estar reflejado en el propio tipo omisivo cuando se refiere al que "pudiere hacerlo". Se trata de comprobar si el sujeto ha podido tomar la decisión de la acción mandada y de realizarla (Kaufmann), para lo que debe haber tenido conocimiento de la situación, de los medios materiales y externos a su alcance, así como del fin de la acción esperada. Dicho poder personal de actuar debe ser determinado conforme al parámetro del hombre medio situado en la posición del autor, con sus conocimientos y sus fuerzas (físicas y mentales).
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2. El tipo objetivo en los delitos impropios de omisión Como señalamos, estos delitos consisten en la infracción del mandato de acción que lleva aparejada la producción de un resultado o afectación de un bien jurídico que el sujeto tiene el deber especial de proteger o salvaguardar, de tal modo que la no evitación del mismo se hace equivalente a su causación, castigando con la pena prevista para el delito de comisión correspondiente, siempre que se pueda establecer la equivalencia entre la omisión y la acción según los criterios establecidos en el art. 11 CP. Así, por ejemplo, el socorrista de un parque acuático que se distrae hablando con unos amigos y no advierte que un niño se está ahogando, produciéndose su muerte por no realizar la acción de salvamento a la que estaba obligado. En este caso, la no evitación de la muerte por parte del obligado se hace equivalente a su causación activa, debiendo responder por un delito de homicidio imprudente del art. 142 CP.
A. Elementos comunes a los delitos propios de omisión La comprobación de la tipicidad en los delitos impropios de omisión depende de los mismos elementos que hemos visto en los delitos propios de omisión, es decir, hay que constatar que se da la situación que genera del deber de actuar, que no se ha llevado a cabo la acción mandada y, además, que el sujeto tenía el poder personal para realizar dicha acción. Nos remitimos ahora a lo dicho anteriormente sobre estos elementos, pero teniendo en cuenta que habrá que determinarlos en cada caso concreto acudiendo a criterios circunstanciales, pues, a diferencia de los anteriores, la ley penal dice poco o nada al respecto. Pero como ahora, en los delitos impropios de omisión, se trata de hacer responsable al sujeto por el resultado no evitado, es necesario constatar tres elementos típicos adicionales: que la infracción del deber de actuar haya producido efectivamente el resultado, que debe ser imputable a aquélla y, además, que la omisión sea equivalente a la acción según el art. 11 CP, para lo que se exige que el sujeto tenga la posición de garante y que la equivalencia la admita el sentido del texto de la ley. B. La producción del resultado El resultado se convierte en uno de los elementos clave en los delitos impropios de omisión, dado que precisamente se trata de imputar dicho resultado al sujeto que no ha evitado su causación cuando tenía el deber especial de hacerlo. El resultado será el de un delito de acción tipificado en la ley penal, pues ahora se trata de castigar con la pena prevista para el delito comisivo realizado por omisión. De ahí que haya de establecerse la equivalencia entre la omisión y la acción, donde sin duda tiene gran trascendencia determinar el concepto de resultado causado por omisión según "el sentido del texto de la ley". Además, hay
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que tener muy presente que la cláusula de equivalencia del art. 11 CP comienza refiriéndose a los delitos o faltas que consistan precisamente "en la producción de un resultado". En principio cabría pensar que el sentido literal de la expresión legal se está refiriendo a los delitos lesivos de resultado material, es decir, a aquéllos cuya estructura típica exige la modificación del mundo externo mediante la producción de un efecto o consecuencia material palpable por los sentidos y separable espacio-temporalmente de la conducta que lo ha causado. Se trata de una interpretación restrictiva del ámbito de aplicación del art. 11 CP, que sólo admitiría la comisión por omisión en los delitos de lesión de bienes jurídicos que recaen sobre objetos sensibles y perceptibles y que exigen, por tanto, la producción de un resultado material lesivo como elemento estructural típico. Los casos paradigmáticos y casi exclusivos de estos delitos serían los que protegen la vida y la salud personal. Conforme a ello, sólo cabría castigar la comisión por omisión de los delitos de lesión de bienes de carácter inmaterial o de delitos de peligro concreto a través de su tipificación expresa en el Código Penal, como sucede en el caso de los delitos contra los derechos de los trabajadores (art. 316 y 317 CP). Sin embargo, también podría interpretarse la referencia legal al resultado en sentido jurídico para dispensar una mayor protección a los bienes jurídicos lesionados o expuestos a peligros a través de omisiones que debían evitar la afección de tales bienes. Desde esta perspectiva, delitos consistentes en la producción de un resultado serían también los delitos de lesión y simple actividad Esta interpretación más extensiva permitiría castigar en comisión por omisión, por ejemplo, el caso al que se refiere la STS de 28 de enero de 2009 (Tol 442184) que castiga como autora de dos delitos de abusos sexuales en comisión por omisión del art. 181,1,2 y 4 CP a la madre que observa como su compañero sentimental realiza diversos tocamientos y coloca el pene sobre la vulva de sus dos hijas de tres años de edad sin hacer nada para impedirlo.
C. La imputación objetiva del resultado a la omisión También aquí es necesario constatar una determinada relación o nexo objetivo entre el resultado y la omisión para proceder a la imputación del resultado al autor, de modo que pueda afirmarse que ha podido evitarlo de haber llevado a cabo la acción mandada. Lo que sucede, sin embargo, es que en la omisión no es posible establecer una relación de causalidad real con el resultado en el sentido de las ciencias de la naturaleza, pues la nada (omisión) no puede producir nada (resultado), es decir, no hay una liberación de energía o fuerza material que produzca un determinado efecto constatable empíricamente. Por ello, se acude a una "causalidad hipotética" o potencial de la acción esperada y omitida, que no es más que un criterio valorativo que aplica por analogía a la omisión la teoría de la equivalencia de las condiciones: hay causalidad cuando la acción esperada no puede suprimirse mentalmente sin que desaparezca el resultado.
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Para la imputación objetiva del resultado en los delitos impropios de omisión no hay que preguntar si la omisión es causa del resultado (nada, nada causa), sino más bien si la realización de la acción esperada, por encontrarse el sujeto en posición de garante, hubiera podido evitar el resultado. Se discute, sin embargo, el grado de certeza que exige la respuesta a la cuestión planteada, pues es difícil saber con seguridad absoluta si la realización de la acción esperada y omitida por el sujeto hubiera evitado la producción del resultado. La doctrina se divide entre quienes piensan que debe exigirse una probabilidad rayana en la certeza y quienes opinan que es suficiente con que exista una alta probabilidad de evitar el resultado.
Sin embargo, quizá sería conveniente establecer la causalidad hipotética como condición necesaria pero no suficiente para la imputación del resultado en los delitos impropios de omisión y establecer como exigencia adicional los criterios de imputación objetiva ya analizados en los delitos de comisión. De este modo, como se sostiene en la doctrina, la omisión relevante para la imputación del resultado sería aquella que supone dejar de controlar o disminuir un riesgo preexistente para un bien jurídico y que se ha realizado en el resultado típico de un delito de acción, cuando el sujeto tiene el deber de evitar dicho resultado por la posición de garante que ostenta, y además puede hacerlo. Por tanto, si el resultado es la realización del riesgo no controlado ni disminuido por la omisión de la acción esperada, que debía y podía haber evitado, podrá ser imputado al sujeto sin problema alguno; de lo contrario, cabría todavía la posibilidad de exigir responsabilidad por tentativa. D. La equivalencia de la omisión a la acción
Sucede, sin embargo, que el art. 11 CP añade a continuación una referencia aclaratoria sobre el origen de tal deber especial, señalando que la equiparación se realizará: "a) Cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar, b) Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente". Con ello, parece acoger la obsoleta teoría formal del deber jurídico que fundamentaba la posición de garante exclusivamente en fuentes formales, es decir, que se limitaba a indicar el origen de la posición de garante (ley, contrato o actuar precedente). Pese a ello, habrá que entender que no es suficiente con la mera referencia formal a las fuentes de la garantía para la responsabilidad por omisión, que en todo caso puede tener una función indicativa, sino que es necesario tomar en consideración el contenido del deber jurídico, es decir, acudir a criterios materiales para determinar la posición de garante. Aunque se trata de un tema bastante discutido, hoy se acepta mayoritariamente que la posición de garante se fundamenta en la relación funcional y materialmente existente entre el sujeto y el bien jurídico a proteger, que exige la presencia de una dependencia material entre ambos para la imputación penal. Se trata de la teoría de las funciones del deber (Kaufmann), que afirma la posición de garante en dos situaciones: cuando el sujeto tiene una específica función de protección de un bien jurídico o cuando tiene una función personal de control de una fuente de peligro. a'. Deber de proteger determinados bienes jurídicos
La cláusula general del art. 11 CP establece dos exigencias para afirmar la equivalencia entre la omisión y la acción que se convierten en elementos del tipo objetivo de los delitos impropios de omisión. a. Primer criterio de equivalencia: la posición de garante
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En primer lugar, este precepto exige para la equivalencia que el autor haya infringido un especial deber jurídico de evitar el resultado que se le pretende imputar, por lo que el tipo objetivo en los impropios delitos de omisión exige comprobar la existencia de una posición de garante como elemento especial de la autoría, lo que lo convierte en un delito especial propio. Dicha posición tiene como presupuesto material la existencia de una estrecha relación entre el autor y los bienes jurídicos cuya indemnidad ha de preservar como consecuencia del. deber que surge de ella misma. Los deberes de evitación del resultado se fundamentan en la idea básica de que la protección de un bien jurídico en peligro depende de la actuación de una persona y los interesados confían y pueden confiar en la intervención activa del obligado (Jescheck). Por ello, la infracción del deber especial del autor se convierte en un elemento clave para la imputación penal en esta modalidad de omisión.
Hay personas que tienen a su cargo la protección de un bien jurídico determinado como consecuencia de la existencia de un vínculo natural con el titular del mismo, de una estrecha relación de comunidad o de la asunción voluntaria de una función de custodia. Muchos de estos deberes suelen proceder también de la ley o de un contrato. Pero lo importante no es sólo reconocer la fuente u origen del deber, como hemos señalado, sino que ha de existir además una relación de dependencia material entre las personas implicadas o de confianza recíproca que hace que se asuman mayores riesgos a los normales o que se prescindan de otras medidas de precaución o de seguridad como consecuencia de la predisposición a actuar del garante. Las tres fuentes de las que nace el deber de proteger bienes jurídicos son, por tanto: 1. La vinculación o solidaridad natural con el titular del bien jurídico que ha de venir impuesta por ley, como sucede en el marco de las relaciones familiares entre cónyuges, entre padres e hijos, etc., de donde nacen deberes de alimentos, cuidados, protección, etc, aunque debe exigirse, en cualquier caso, la existencia de una relación estrecha y de dependencia material entre los afectados. Así, por ejemplo, el caso de la madre que no da alimento a su hija entre los seis y diez días siguientes al nacimiento, ocasionado su muerte (STS de 12 de febrero de 1892); la madre que dejó encerrados a sus dos hijos menores con la ventanas y contraventanas cerradas, privados de alimentos y de
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toda posibilidad de obtenerlos, en condiciones de desnutrición, frialdad y suciedad, produciéndose la muerte de uno de ellos (STS de 30 de junio de 1988); o el caso del hijo que desatiende a su madre malherida, que había sido víctima de una paliza del propio hijo [STS de 4 de mayo de 1994 (Tol 403984)]; o el hijo que provocó la muerte de su madre por desnutrición y absoluta desatención durante meses [STS de 27 de octubre de 1997 (Tol 408189)].
2. La estrecha comunidad de vida entre personas, como sucede en las parejas de hecho o en una comunidad de riesgos, propia del ejercicio de determinadas actividades deportivas peligrosas. Los deberes se basan en el principio de confianza que generan las relaciones de dependencia, la asunción de mayores riesgos o la relajación de otras medidas de protección o de seguridad. Así, por ejemplo, las personas que comparten un piso durante los estudios tienen mayores deberes de asistencia mutua que los simples compañeros de clase; el guía de una excursión alpinista, así como los demás participantes en la excursión, también tienen mayores deberes entre sí que el guía turístico que enseña la Alhambra a unos turistas. La STS de 8 de julio de 1985 condenó al novio que dejo morir a su novia, con la que convivía, sin socorrerla, tras sufrir una sobredosis de droga.
3. La asunción voluntaria de específicas funciones de protección o custodia de personas en peligro o que realizan actividades peligrosas, como sucede en el ámbito médico, funcionarial, de los socorristas, en el cuidado de personas dependientes, etc. Así, por ejemplo, el socorrista que es contratado en una piscina asume el deber de proteger a los bañistas, del mismo modo que el policía que ha practicado una detención asume el deber de proteger al detenido hasta que lo ponga a disposición de la autoridad judicial. La STS de 8 de marzo de 1965 condenó al médico que tras una intervención quirúrgica se olvido las tijeras dentro del paciente. Mención especial merecería en el ámbito funcionarial el caso de "la dichosa viga de Ohanes".
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b'. Deber de vigilar determinadas fuentes de peligro Hay personas que tienen a su cargo el deber de vigilar y controlar determinadas fuentes de peligro que le son próximas, como las que se encuentran en su propio ámbito de dominio social, en el ejercicio de actividades peligrosas realizadas por terceras personas y en el actuar precedente peligroso o injerencia del sujeto. De la proximidad del peligro sólo surge el deber de mantener controlada dicha situación de peligro, pero no llega a tener un alcance tan amplio como el anterior que conlleva la protección integral del bien frente a toda lesión. Las tres fuentes de las que nace el deber de vigilar fuentes de peligro son, por tanto: 1. El cuidado y control del propio dominio cuando sea peligroso, con independencia de cuál sea el origen de la fuente de peligro (asunción voluntaria, injerencia,...). La sociedad confía en que la persona que ejerce el poder de disposición en un determinado ámbito de la actividad social, tiene bajo control los riesgos que puedan derivarse de ese ámbito, ya sean ocasionados por estados o situaciones peligrosas, por animales, instalaciones o equipamientos.
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Así, por ejemplo, el dueño de un perro muy peligroso que mordió a un niño fue condenado por lesiones imprudentes, ya que no tomó medidas de precaución (STS de 28 de octubre de 1900); el vaquero que asumió contractualmente la obligación de vigilancia en el traslado de unas reses y no evitó que un toro corneara a una mujer respondió por las lesiones imprudentes causadas (STS de 10 de febrero de 1965); el guardagujas que no colocó las cadenas en un paso a nivel y con ello no evitó un choque con un tren (STS de 13 de junio de 1981); el que dejó un arma cargada encima de la mesa al alcance de los niños (STS de 12 de noviembre de 1959); el portero que no impide que se viaje en el ascensor averiado (STS de 10 de mayo de 1969); el propietario de un pozo que no lo tapa adecuadamente y con ello no evita la caída de dos niños que murieron ahogados en el mismo [STS de 12 de noviembre de 1990 (Tol 457016)].
2. El cuidado y control de la actuación de terceras personas que están próximas al obligado, también con independencia del origen de la fuente de peligro. La sociedad confía en que el garante domine los peligros provenientes de las personas que tiene el deber de vigilar, teniendo en cuenta, además, su previa posición de autoridad y control. Así, por ejemplo, los padres o maestros tienen que vigilar que los menores a su cargo no cometan delitos, de igual modo que los funcionarios de prisiones tienen que controlar que los internos no delincan en prisión. Así, el padre que, desatendiendo los deberes de corrección de su hija de 14 años, le permite que en su presencia concierte un robo con otro, que fue ejecutado inmediatamente entre los dos, fue condenado como autor del robo (STS de 30 de enero de 1945). Responden de los resultados que no evitan (muertes o lesiones), el arquitecto que incumple sus obligaciones de dirección y seguimiento (STS de 15 de mayo de 1967); el aparejador que incumple sus obligaciones de seguimiento (STS de 3 de diciembre de 1962); el encargado de una obra que no vigila una maniobra peligrosa con una viga (STS de 8 de febrero de 1969) o el encargado de una obra que no señaliza una zanja determinando que caiga en ella un motorista que sufre lesiones (STS de 5 de abril de 1968).
3. El cuidado y control de la actuación precedente peligrosa del sujeto o injerencia, es decir, todo aquel que haya creado un peligro para un determinado bien jurídico se constituye en garante de que ese peligro no se va a concretar en la efectiva lesión de dicho bien ajeno. Pero la causación previa de un peligro no puede convertir automáticamente en garante al sujeto, sino que es necesario establecer algunas limitaciones: a) el actuar precedente debe haber creado un peligro próximo y adecuado para la producción del resultado; b) tiene que ser antijurídico; y c) la infracción del deber ha de consistir en la violación de una norma destinada precisamente a proteger el correspondiente bien jurídico (Jescheck). Así, por ejemplo, el electricista que está montando un tendido eléctrico y deja en el suelo un cable por el que pasa la electricidad, creando un peligro al no cortar la luz, es responsable de las lesionas causadas a la persona que toca el cable (STS de 16 de enero de 1910); el conductor de un vehículo que atropello a una niña y la llevó a un cobertizo para ocultarla, cubriéndola con papeles y plásticos, y no impidió que muriera a causa de una neumonía (STS de 21 de diciembre de 1977); el sujeto que arroja un colchón ardiendo a un patio, donde había tirado previamente, junto con otro, a un vagabundo, percatándose que el colchón había caído encima de la víctima y no haciendo nada para socorrerlo [STS de 25 de abril de 1988 (Tol 6541)].
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b. Segundo criterio de equivalencia: el sentido del texto de la ley El art. 11 CP establece como segundo criterio de equivalencia entre la omisión y la acción que la no evitación del resultado equivalga a su causación, "según el sentido del texto de la ley". Con ello, podría pensarse en principio que basta con la mera infracción del deber especial de garante y que exista una equivalencia legal entre la omisión y la acción para hacer responsable al autor del resultado típico de un delito comisivo causado por omisión. De modo que ahora tan sólo habría que comprobar qué tipos penales no admiten dicha equivalencia por su propia configuración legal. El texto de la ley no admitiría la comisión por omisión en los tipos penales que establecen medios comisivos determinados (como la violencia en el robo o en las coacciones, o el engaño en la estafa), o prohiben acciones que exigen un hacer material (como la apropiación en el hurto, practicar la reproducción asistida en la reproducción sin el consentimiento de la mujer), en los delitos complejos (como la violación, el robo con fuerza en las cosas), en los llamados delitos de propia mano (como el falso testimonio, el quebrantamiento de condena). Así, por ejemplo, respondería por homicidio doloso en comisión por omisión el marido que no socorre a su esposa que durante un paseo por el parque cae a un pozo mal tapado, golpeándose gravemente la cabeza y muriendo horas después por falta de asistencia. Aquí el marido infringe el deber legal de asistencia y socorro mutuo entre cónyuges, no evitando la producción del resultado, cuando podía hacerlo, y además se da la equivalencia legal, pues el homicidio es un tipo prohibitivo de causar sin ningún tipo de limitación legal que admite, por tanto, la plena equiparación entre la omisión y la acción.
Pese a ser cierto que los delitos indicados no admitirían la equivalencia legal, no dejaría de ser una interpretación formal del segundo criterio de equivalencia que ampliaría en demasía la intervención penal en el ámbito de la omisión. Por ello, conforme a lo expuesto anteriormente, se impone aquí también una interpretación de carácter material que dé contenido a la expresión legal "según el sentido del texto de la ley". No olvidemos que, a diferencia de lo que sucede en otros códigos penales, donde se admite una atenuación de la pena para la omisión, la equivalencia también significará una equiparación del merecimiento de pena entre los delitos comisivos y los omisivos. Por ello, un sector doctrinal considera con buen criterio que el segundo criterio legal de equivalencia debe ser entendido como expresión de una identidad estructural entre ambos tipos delictivos, por lo que esta fórmula legal debe convertirse en el criterio rector de todo el art. 11 CP (Silva, Luzón, Gimbernat). La identidad estructural-legal exigirá, en primer término, que la norma penal violada tipifique un delito de resultado naturalístico y de lesión del bien jurídico material, no admitiendo la equivalencia cuando se trate de delitos de mera actividad, ni de peligro (abstracto o concreto) ni de lesión de bienes inmateriales. La exigencia de que los delitos impropios de omisión se refieran sólo a los delitos de resultado, junto a la idea de que la infracción del deber especial es
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condición necesaria pero no suficiente, se ve corroborada por el hecho de que el legislador cuando lo ha considerado conveniente ha tipificado de forma expresa delitos de omisión de garante, que se corresponden a delitos de mera actividad que suponen la lesión de un bien inmaterial (art. 189, 5 CP) o la puesta en peligro para la vida o la salud (arts. 195, 3 CP). La identidad o equivalencia normativa exige también que el sujeto haya asumido fácticamente el compromiso de protección o de contención de determinados riesgos para el bien jurídico expuesto a un peligro preexistente. El sujeto debe estar constituido en garante, por tanto, como consecuencia de la relación estrecha, funcional y de dependencia material con el bien, de la evitación de la lesión o puesta en peligro del bien por la específica función asumida de protección del mismo o de vigilancia o control de una determinada fuente de peligro, conforme a la teoría de las funciones del deber. A ello hay que añadir los criterios de imputación objetiva del resultado a la omisión del sujeto, de tal modo que nos permitan afirmar que el resultado ha sido causado como consecuencia de la infracción del deber específico que incumbía al sujeto. De este modo, como señalamos, la omisión tendrá relevancia para la imputación del resultado cuando sea ella la que no controla o incrementa el riesgo, es decir, cuando deja de contener un riesgo preexistente, que es precisamente el que se realiza en el resultado típico, teniendo el deber de evitarlo y pudiendo hacerlo. Así, en el ejemplo anterior, no cabría afirmar un homicidio en comisión por omisión, sino un delito de omisión del deber de socorro, pues no puede decirse que el marido ha matado a la esposa en el sentido del texto del tipo del homicidio. Sin embargo, si podría afirmarse la identidad estructural, por ejemplo, en el caso de que el pozo donde cae la mujer ante los ojos de su marido se encuentra en su finca privada donde los dos han ido a pasar un "placentero" fin de semana, aislados del mundo.
De lo dicho, cabe concluir que en la comisión por omisión el riesgo, que tiene un origen externo al sujeto activo, se hace típico por y para él en virtud del compromiso infringido que genera en él un dominio normativamente idéntico al que pudiera tener un sujeto que creara activamente dicho peligro. Por ello, la equivalencia "según el sentido del texto de la ley" sólo concurrirá cuando el sujeto ha asumido de un modo específico el compromiso de actuar a modo de barrera de contención de riesgos determinados para bienes jurídicos determinados y ha infringido dicho deber, de modo que pueda decirse que tiene un dominio del riesgo típico normativamente idéntico al que se obtiene a través de una acción que pone en marcha un curso causal (Silva).
3. El tipo subjetivo en los delitos de omisión: el dolo o la imprudencia Los delitos de omisión (propios e impropios) no presentan peculiaridades significativas en su configuración subjetiva en comparación con los delitos de acción, pues aquí también se exige el dolo o la imprudencia como título de im-
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putación subjetiva entre el hecho típico y su autor, tal y como establece el art. 10 CP. No obstante, debe reconocerse que la diferencia en el aspecto subjetivo o interno de la conducta típica viene predeterminado por el aspecto objetivo o externo de la misma, en el sentido de que el objeto de referencia subjetiva es distinto, dado que la estructura normativa de los delitos de omisión es diferente a la de los delitos de acción. Es a nivel de tipo objetivo donde residen realmente las diferencias entre ambas clases de ilícito, lo que determina que el alcance y contenido del tipo subjetivo sea también distinto por estar referido a estructuras objetivo-normativas diferenciadas. Pero, en todo caso, hay que insistir en que los delitos de omisión penados por la ley sólo pueden ser dolosos o imprudentes (art. 10 CP). Por ello, analizaremos por separado ambos títulos de imputación. A. En los delitos propios de omisión actúa con dolo el que tiene conocimiento de la situación que genera el deber de actuar y de las circunstancias que fundamentan la posibilidad de realizar la acción mandada. A ello habría que añadir en los delitos impropios de omisión que el sujeto tenga conocimiento de la amenaza de producción del resultado en caso de no actuar, así como de las circunstancias que fundamentan su posición de garante. Así lo viene entendiendo también la jurisprudencia, cuando afirma que "en los delitos de omisión (propios e impropios) el dolo del omitente no se puede negar cuando éste ha tenido el conocimiento de las circunstancias que generan el peligro de producción del resultado y de su propia capacidad de acción. El animus neccandi del omitente se pone de manifiesto, en consecuencia, cuando éste deja transcurrir los hechos sin actuar, conociendo las circunstancias que fundamentan el peligro de producción de la muerte y su posibilidad de evitarlos" [STS de 25 de abril de 1988 (7b/ 6541)]. De igual modo, se afirma que "en los delitos de omisión el dolo se debe apreciar cuando el omitente, a pesar de tener conocimiento de la situación de hecho que genera el deber de actuar y de su capacidad de realizar la acción, no actúa, y en el caso de los delitos de comisión por omisión o impropios de omisión, el conocimiento del omitente se debe referir también a las circunstancias que fundamentan su obligación de impedir la producción del resultado, así como, ha de añadirse, a las consecuencias necesarias de su inacción, es decir, al resultado" [STS de 27 de octubre de 1997 (Tol 408189)].
No debe haber problema en admitir tanto el dolo directo como el dolo eventual, tal y como viene haciendo la jurisprudencia tanto en los propios (SSTS de 2 de diciembre de 1967), como en los impropios delitos de omisión [SSTS de 25 de abril de 1988 (Tol 6541); 4 de mayo de 1994 (Tol 403984) y 27 de octubre de 1997 (Tol 408189)1 B. Los delitos de omisión también pueden realizarse de forma imprudente, aunque su castigo estará condicionado lógicamente a que se prevea la punición imprudente de dicha omisión —si es un delito propio o de garante— o de la acción de referencia —si es un delito impropio—, tal y como cabe deducir de los arts. 10 y 12 CP. Como vimos al analizar la imprudencia en los delitos de comisión, ahora también definiremos la imprudencia como el desconocimiento de los elementos del tipo objetivo habiendo tenido la posibilidad de conocerlos, pues la imprudencia no es más que un error de tipo del que el sujeto ha podido salir.
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Esta situación de desconocimiento se dará cuando el sujeto se equivoca en la apreciación de la situación que genera el deber de actuar —por ejemplo, si la víctima del accidente está viva o no, si el recién nacido al que había que atender estaba vivo o no, etc.—, cuando no es consciente de su capacidad de actuar o de lo que debe hacer —por ejemplo, llamar a emergencias si no se puede socorrer—, cuando desconoce su posición de garante y de sus posibilidades de actuar conforme a dicho deber —por ejemplo, el sujeto yerra sobre la persona que demanda ayuda y que es precisamente la que tenía el deber de cuidar. Sin embargo, el error sobre el propio deber de actuar o el alcance del mismo afecta a la conciencia de la antijuricidad y debe ser tratado, por tanto, como un error de prohibición. Pese a que la imprudencia es teóricamente posible en todas las modalidades de los delitos de omisión, sin embargo, conforme al sistema de numerus clausus establecido en el art. 12 CP, nuestro legislador no ha castigado de forma expresa ningún delito propio de omisión realizado por imprudencia. Por tanto, solamente será posible castigar por imprudencia los delitos de comisión por omisión que sean punibles por imprudencia en su modalidad comisiva —como por ejemplo, el homicidio (arts. 142 y 621.2 CP) o las lesiones (arts. 152 y 621, 1 y 3 CP)— o que el legislador haya previsto de forma expresa (art. 317 CP). No obstante, también se ha previsto la incriminación imprudente de dos delitos de omisión de garante en el art. 331 CP en relación con el art. 329 CP (medio ambiente), así como en el art. 532 CP en relación con los tres preceptos que le preceden en cuanto se puedan cometer por omisión (delitos cometidos por funcionarios contra la libertad individual).
III. PECULIARIDADES DE LOS DELITOS DE OMISIÓN EN CUANTO A LAS FORMAS DE APARICIÓN En los demás elementos del delito son muy escasas las peculiaridades que presentan los delitos de omisión, por lo que en materia de antijuricidad y culpabilidad rigen los mismos principios y criterios que en los delitos de comisión, a donde nos remitimos. No sucede lo mismo, sin embargo, en cuanto a las formas de aparición del delito, donde hay algunas diferencias significativas que merecen ser reseñadas en materia de formas imperfectas de ejecución, autoría y participación y concurso de delitos. 1. Iter
criminis
No debe existir problema para admitir la tentativa en los delitos de omisión, pese a que el art. 16 CP ofrezca una definición pensada para los delitos comisivos cuando se refiere a dar principio de la ejecución del delito, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado. En los
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delitos de omisión la tentativa consistiría en "la omisión de intentar cumplir con el mandato de acción" (Bacigalupo). Según la jurisprudencia la omisión no se consuma hasta que se mantenga la posibilidad de cumplir con el deber exigido por la ley.
de un delito propio de omisión aquél que infringe el deber general (común) de actuar, mientras que es autor de un delito impropio de omisión aquél que infringe el deber especial de evitar un resultado de forma equivalente a quien lo causa de forma activa.
Conforme a este criterio, la STS de 20 de diciembre de 1976 admitió la tentativa en el delito de omisión del deber de socorro en el caso del conductor de un vehículo, involucrado en un accidente con una moto, que dudó detenerse para socorrer al motorista y siguió su marcha, pero que tras ser perseguido por otro automovilista y requerido para ocuparse del accidentado, retornó al lugar del hecho y lo atendió, trasladándolo a un centro sanitario.
Así, por ejemplo, es autor del delito de omisión del deber de socorro cualquiera que pueda auxiliar a una persona en peligro grave y no lo hace; es autor de un homicidio en comisión por omisión el padre que está obligado a alimentar a su hijo recién nacido y lo deja morir de inanición.
Resulta problemático, no obstante, la admisión de la tentativa en los delitos propios de omisión donde no parece fraccionable el iter criminis, a diferencia de los delitos comisivos de mera actividad —con los que se corresponden— que pueden descomponerse en varios actos. Pero si, de acuerdo con la jurisprudencia, la omisión se consuma cuando expira la posibilidad de cumplir con el mandato de acción, si dicho momento todavía no ha llegado, entonces, el sujeto está a tiempo de cumplir con el deber y, por ello, no puede afirmarse que lo haya infringido o comenzado a infringir. Desde esta perspectiva, sería difícil aceptar la tentativa cuando todavía se puede llevar a cabo la acción mandada. No olvidemos, por otra parte, que podrían aplicarse las reglas del desistimiento en la tentativa del art. 16 CP, por lo que difícilmente serían punibles tales hechos. La jurisprudencia ha llegado, incluso, a aceptar la tentativa "inidónea" del delito de omisión del deber de socorro, en aquellos casos en que se ha producido la muerte instantánea de la víctima como consecuencia del golpe o impacto y el conductor no se detiene y, por tanto, no sabe que ha muerto, es decir, que ya no hay una "persona desamparada" a la que socorrer (STS de 27 de marzo de 1987).
Lógicamente, en los delitos impropios de omisión no existe problema alguno para admitir la tentativa, dada su correspondencia conceptual con los delitos de resultado. La tentativa comenzaría desde el momento en que se pone en peligro el bien jurídico por la inactividad del sujeto que estaba obligado especialmente a evitar su lesión o bien se incrementa el riesgo preexistente con la no realización de la acción exigida al garante, y alcanzaría hasta el momento inmediatamente anterior a la producción del resultado, pues hasta ese momento la realización de la acción esperada y debida hubiera evitado la consumación del delito. Así, por ejemplo, cuando la no alimentación del recién nacido o del anciano disminuido comience a ser peligrosa para sus vidas, o cuando la no intervención del socorrista suponga un incremento del peligro al que está expuesto el bañista que se está ahogando. La intervención salvadora de cualquiera en estos casos, conllevaría a castigar por tentativa a los garantes que no han actuado.
2. Autoría y participación La autoría en los delitos de omisión se determina por el criterio de la infracción del deber, tal y como apuntamos con anterioridad. Conforme a ello, es autor
Se discute, sin embargo, la posibilidad de admitir la coautoría y la autoría mediata en la omisión. Teóricamente parece factible, aunque en la práctica carezca de efectos prácticos en cuanto que lo determinante sigue siendo la infracción del deber. Cabría la coautoría cuando la infracción del deber haya sido conjunta y el deber infringido sólo podía ser cumplido por la actuación conjunta de varias personas. Del mismo modo podría aceptarse la autoría mediata cuando alguien utiliza a otro para cometer un delito que el hombre de atrás debe evitar. Así, por ejemplo, podrían ser considerados coautores los dos policías que no impiden que otro torture a un detenido; podría ser considerado autor mediato el enfermero que no impide que el inimputable a su cargo lesione a otro paciente.
Pero, sin duda alguna, lo que mayor discusión plantea es el tema de la participación y la omisión, donde habría que distinguir dos situaciones diferentes: la participación por omisión en delitos de comisión y la participación activa en un delito de omisión. a) La participación omisiva en delitos de comisión resulta discutible sobre todo en el caso de la inducción, no así en el de la complicidad (necesaria o no). En efecto, si el inductor debe hacer surgir en otro la resolución criminal, difícilmente lo podrá conseguir mediante una omisión, por lo que no parece posible admitir una inducción por omisión. Es verdad que la omisión puede influir con diversa intensidad sobre la voluntad del autor, fortaleciendo su resolución previa, consintiendo su plan, etc., pero no puede decirse que la omisión sea la que hace surgir en el autor la resolución criminal, aunque tenga la posición de garante. Dichas omisiones podrían ser calificadas como complicidad (necesaria o no) en el hecho principal, pero no inducción. Por ello, no parece adecuada la calificación de inducción por omisión en un delito de robo realizada por la STS de 30 de enero de 1945 al padre que observa como, ante su presencia y conocimiento, su hija y su cuñado acuerdan realizar un robo, sin hacer nada para impedirlo. En realidad, el TS calificó la conducta del padre de autoría, resultándole indiferente su modalidad exacta (afirmaba que podía encajar en cualquiera de los apartados del art. 14 CP derogado), aunque consideró que la hipótesis más acertada era la inducción.
En el caso de la complicidad (necesaria o no) mediante un comportamiento omisivo, aunque también resulta discutible, se suele aceptar cuando supone el favorecimiento del hecho principal y el omitente tiene la posición de garante
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pero su conducta no resulta equivalente a la autoría de un delito comisivo. Dicho de otra manera, nos referimos a aquellos casos en los que la omisión del garante no es equivalente a la acción según el sentido del texto de la ley, porque no se trata de un delito de resultado, porque se trata de un delito de propia mano o porque falte en el garante el elemento subjetivo o especial exigido en el tipo. En estos casos el garante no puede ser autor del delito impropio de omisión, pero sí cómplice (necesario o no) del mismo; aunque hay quien defiende la solución de autoría en un delito propio de omisión (omisión del deber de socorro, omisión del deber de impedir delitos). Piénsese, por ejemplo, en la madre que no evita el abuso sexual de su hija menor por parte de su compañero sentimental; incluso también podrían incluirse aquí las omisiones del garante que no evitan una acción de participación, como la del padre que permite que su hijo menor de edad preste un arma de fuego a los autores de un homicidio.
En esta misma línea el TS admite la participación omisiva en un delito comisivo, siempre que exista: "a) favorecimiento de la ejecución, que se integra como presupuesto objetivo; b) un presupuesto subjetivo consistente en la voluntad de facilitar la ejecución; c) un presupuesto normativo, consistente en la infracción del deber jurídico de impedir la comisión del delito o posición de garante" [STS de 13 de octubre de 1999 (Tol 51555)1 b) La participación a través de un hacer positivo en un delito de omisión no debe plantear problema, aunque lógicamente en este caso los actos de participación van dirigidos a provocar o favorecer la inactividad del obligado. Así, la inducción consistiría en la causación dolosa de la resolución del omitente de permanecer inactivo, pese a conocer la situación típica y, en los impropios delitos de omisión, la posición de garante, es decir, en la disuasión de actuar en cumplimiento del deber. La complicidad consistiría, por su parte, en una ayuda (psíquica) para la omisión de la acción mandada. En la participación activa en los delitos de omisión no se exige la posición de garante, dado que se trata de una inducción o complicidad a través de un hacer positivo. Así, por ejemplo, respondería como inductor de un delito de homicidio en comisión por omisión el que convence al marido para que deje abandonada a su esposa que se encuentra inválida y postrada en la cama, dependiendo absolutamente de él; mientras que sería cómplice el que le da el apoyo moral necesario para que abandone a la esposa cuando le plantea alguna reticencia por la decisión que ha tomado o el que le presta su casa de campo para que la traslade a un lugar aislado, donde nadie la pueda oír o ver.
No obstante, debe matizarse que la participación activa en los delitos de omisión se admitirá fundamentalmente en los delitos impropios de omisión, tal y como hemos visto en los ejemplos anteriores, pero tiene un ámbito muy reducido en los delitos propios de omisión. Ello se debe a que este tipo de delitos son comunes, a diferencia de los anteriores que son especiales, por lo que normalmente el supuesto partícipe por acción al mismo tiempo también estará obligado a
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actuar y la infracción de ese mandato de acción lo convertirá en autor del delito propio de omisión al que supuestamente colabora por acción. En realidad, la participación activa en los propios delitos de omisión quedaría reservada sólo para aquellos casos en que el sujeto no tenga capacidad personal para llevar a cabo la acción manada y contribuya a la omisión del obligado que sí tiene tal capacidad. Así, por ejemplo, el acompañante del conductor que acaba de atrepellar a un niño y le determina a no detenerse y huir rápidamente del lugar, podríamos decir que es inductor de un delito de omisión del deber de socorro, pero, en realidad, a él también le afecta la situación de la que nace el deber de actuar y su omisión pudiendo hacerlo le convertiría en autor de dicho delito. Sin embargo, si estuviera incapacitado para llevar a cabo dicha acción, pues se trata de un paralítico que, además, no puede demandar auxilio ajeno, y convence al conductor para que no socorra a la víctima, en tal caso, si cabría aceptar la inducción en los propios delitos de omisión.
3. Concurso de delitos En la omisión rigen, lógicamente, la reglas generales del concurso de delitos, pero también hay algunas peculiaridades dignas de mención que se ciñen fundamentalmente a determinar si hay unidad o pluralidad de omisiones. Así, en los delitos propios de omisión, cuando el obligado abandona a varias personas en situación de peligro habrá que estimar un concurso ideal de omisiones, salvo que los deberes de acción hubieran podido ser cumplidos de forma sucesiva, en cuyo caso se apreciará una pluralidad de omisiones a tratar por las reglas del concurso real de delitos. Piénsese en el conductor que provoca un accidente con tres víctimas necesitadas de ayuda, que se da a la fuga.
Hay casos de delitos propios de omisión en los que el sujeto incumple simultánea o sucesivamente sus deberes de acción y que podrían tratarse conforme a las reglas del concurso de delitos. No obstante, la jurisprudencia castiga por una sola omisión, entendiendo que hay un concurso aparente de normas. Por ejemplo, el que omite el deber de impedir dos delitos sobre la misma víctima, delitos que se están produciendo de forma sucesiva, primero sufre una paliza que le causa lesiones graves y después, cuando la víctima está inconsciente en el suelo, el autor le da una patada en la cabeza mortal de necesidad (art. 450 CP, por ser un tipo mixto alternativo). Otro caso sería el que omite el deber de impedir una violación y además no socorre a la víctima (art. 450 CP, por ser ley especial sobre el art. 195 CP); salvo que la omisión del deber de socorro sea posterior a la agresión sexual y la víctima se encuentra malherida (concurso real entre ambos delitos).
En el caso de los delitos impropios de omisión, si el garante omite evitar varios resultados habrá que estimar una sola omisión cuando únicamente pudo impedir los resultados de forma conjunta. Por el contrario, se estimará una pluralidad de omisiones si tras la producción de un resultado todavía podía haber evitado la producción de los demás.
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LOS DELITOS DE OMISIÓN Por ejemplo, el bombero que no corta la puerta de un coche accidentado, pudiendo evitar la muerte de las dos víctimas (concurso ideal de delitos en comisión por omisión); la madre que deja de alimentar a sus dos hijos gemelos recién nacidos (concurso real de delitos en comisión por omisión).
TERCERA PARTE
LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO
Tema 28
La pena en la legislación penal española (I) I. EL SISTEMA DE PENAS DEL CÓDIGO PENAL El Título III del Libro II del CP-95 (De las penas) incorporó algunas de las novedades más sobresalientes de la Parte General de dicho texto punitivo (simplificación en la regulación de las penas privativas de libertad, introducción del sistema de días-multa y de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, etc). Acertadamente resumía García Aran las más destacadas novedades del Título en tres aspectos: a) La modernización del sistema de penas eliminando las anacrónicas e introduciendo otras nuevas, más adecuadas a las actuales tendencias político-criminales, b) La simplificación de las reglas de individualización de la pena y, al mismo tiempo, ampliación de los márgenes de discrecionalidad judicial, c) El predominio de la finalidad preventivo especial sobre la prevención general y/o la retribución como criterio para la elección de la reacción penal, dentro de los márgenes permitidos por la ley, que en realidad representan el límite preventivo general que se considera irrenunciable. Sin embargo, los aspectos más positivos que en materia de penas introdujo el CP-95 han sido directa o indirectamente eliminados por posteriores reformas penales, especialmente por las llevadas a cabo en el annus horríbilis de 2003 por las Leyes Orgánicas 7,11 y 15 de 2003. Dichas reformas rezuman un auténtico espíritu de "contrarreforma" en tanto que recuperan lo peor de nuestro pasado (v. gr. reaparición de la multirreincidencia, conversión de la reiteración de faltas en delitos, reintroducción de las penas cortas privativas de libertad —inferiores a seis meses, eliminación de la pena de arresto de fin de semana, restricción del acceso al tercer grado penitenciario y a la libertad condicional, etc.).
Sobre estas premisas, los arts. 32 y 33 recogen las diversas clases de penas, que pueden clasificarse atendiendo a su naturaleza, su duración o su carácter de principales o accesorias. A. El art. 32 CP establece la clasificación de las penas en base a su naturaleza, distinguiendo entre penas privativas de libertad, privativas de otros derechos y multa. Son penas privativas de libertad la prisión, la localización permanente y la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa (art. 35 CP). Por su parte, son penas privativas de derechos: la inhabilitación absoluta, la inhabilitación especial, la suspensión de empleo o cargo público, la privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores, la privación del derecho a la tenencia y porte de armas; la privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos, o la prohibición de aproximarse a la víctima o a otras personas o de comunicarse con ellos y los trabajos en beneficio de la comunidad (art. 39 CP). Finalmente, la pena de multa viene establecida por el sistema de días-multa o por el sistema de multa proporcional (art. 50 CP).
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B. El art. 33 CP clasifica dicho conjunto de penas, en función de su naturaleza y duración, en graves, menos graves y leves. A tal efecto señala que: 2. Son penas graves: a. La prisión superior a cinco años. b. La inhabilitación absoluta. c. Las inhabilitaciones especiales por tiempo superior a cinco años. d. La suspensión de empleo o cargo público por tiempo superior a cinco años. e. La privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a ocho años. f. La privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo superior a ocho años. g. La privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos, por tiempo superior a cinco años. h. La prohibición de aproximarse a la víctima o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, por tiempo superior a cinco años. i. La prohibición de comunicarse con la víctima o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, por tiempo superior a cinco años. j . La privación de la patria potestad. 3. Son penas menos graves: a. La prisión de tres meses hasta cinco años. b. Las inhabilitaciones especiales hasta cinco años. c. La suspensión de empleo o cargo público hasta cinco años. d. La privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores de un año y un día a ocho años. e. La privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a ocho años. f. La privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos, por tiempo de seis meses a cinco años. g. La prohibición de aproximarse a la víctima o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, por tiempo de seis meses a cinco años. h. La prohibición de comunicarse con la víctima o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, por tiempo de seis meses a cinco años. i. La multa de más de dos meses.
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j . La multa proporcional, cualquiera que fuese su cuantía, salvo lo dispuesto en el apartado 7 de este artículo. k. Los trabajos en beneficio de la comunidad de 31 a 180 días. 1. La localización permanente de tres meses y un día a seis meses. m. La pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social, cualquiera que sea su duración. 4. Son penas leves: a. La privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores de tres meses a un año. b. La privación del derecho a la tenencia y porte de armas de tres meses a un año. c. La privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos, por tiempo inferior a seis meses. d. La prohibición de aproximarse a la víctima o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, por tiempo de un mes a menos de seis meses. e. La prohibición de comunicarse con la víctima o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, por tiempo de un mes a menos de seis meses. f. La multa de 10 días a dos meses. g. La localización permanente de un día a tres meses. h. Los trabajos en beneficio de la comunidad de uno a treinta días. 5. La responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa tendrá naturaleza menos grave o leve, según la que corresponda a la pena que sustituya. C. Tal y como establece el art. 33, 6 CP, algunas de las penas del art. 33 pueden establecerse como penas principales o como penas accesorias. En este sentido, habrán de considerarse penas principales las establecidas expresamente en los tipos penales de la Parte Especial para un delito concreto, y penas accesorias aquéllas que, sin ser impuestas especialmente, son declaradas consecuencias necesarias de otras penas en los preceptos de la Parte General (arts 54 y ss). Las penas accesorias tendrán la duración que respectivamente tenga la pena principal, excepto si otros preceptos del Código establecen otra cosa. En este sentido, los arts. 5 y 56 CP contemplan la imposición accesoria de las penas de inhabilitación absoluta, inhabilitación especial o suspensión, de obligada superposición en función de la duración de la pena de prisión impuesta, mientras que el art. 57 se refiere a la aplicación, potestativa esta vez, de una o varias de las prohibiciones contempladas en el art. 48 CP. Así, la pena de prisión igual o superior a diez años lleva consigo la pena accesoria de inhabilitación absoluta, salvo que ya estuviere prevista como pena principal en el supuesto de que se trate (art. 55
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LA PENA EN LA LEGISLACIÓN PENAL ESPAÑOLA (I) CP). Así mismo, se prevé que el juez pueda disponer la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, cúratela, guarda o acogimiento, o bien la privación de la patria potestad, cuando estos derechos hubieren tenido relación directa con el delito cometido, vinculación que debe reflejarse en la sentencia (art. 55). Por su parte, la pena de prisión inferior a diez años puede ir acompañada de suspensión de empleo o cargo público, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena o inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión, oficio, industria o comercio, ejercicio de la patria potestad, siempre que éstos hubieran tenido relación directa con el delito cometido (art. 56 CP). Finalmente, los Jueces o Tribunales, en los delitos de homicidio, lesiones, aborto, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, atendiendo a la gravedad de los hechos y al peligro que el delincuente represente, podrán acordar la prohibición de que el reo vuelva al lugar en que haya cometido el delito o acuda a aquel en que resida la víctima o su familia, así como la aproximación a la víctima o la comunicación con ella (art. 57 CP).
Finalmente, y antes analizar las distintas clases de penas, conviene recordar que, según lo dispuesto en los arts. 34 y 58, 2 CP, no se reputarán penas la detención y prisión preventiva y las demás medidas cautelares de naturaleza penal; las multas y demás correcciones que, en uso de atribuciones gubernativas o disciplinarias, se impongan a los subordinados o administrados; las privaciones de derechos y las sanciones reparadoras que establezcan las leyes civiles o administrativas; y las privaciones de derechos acordadas cautelarmente. No obstante, el carácter de medida cautelar de la prisión preventiva no impide que "el tiempo de privación de libertad sufrido provisionalmente se abonará en su totalidad por el juez o tribunal sentenciador para el cumplimiento de la pena o penas impuestas en la causa en que dicha privación fue acordada, salvo en cuanto haya coincidido con cualquier privación de libertad impuesta al penado en otra causa, que le haya sido abonada o le sea abonable en ella. En ningún caso un mismo periodo de privación de libertad podrá ser abonado en más de una causa" (art. 58 CP). Lo mismo cabe decir, a tenor del art. 58,4 CP, respecto de las privaciones de derechos acordadas cautelarmente. Con este pronunciamiento expreso, el legislador viene a cerrar el paso a otras posibles formas de abonar el tiempo de prisión provisional, que dieron lugar a sentencias tan dispares como la STC de 28 de abril de 2008 (Tol 1315313) y STS de 10 de diciembre de 2009 (Tol 1773329).
A. Las penas privativas de libertad El sistema de penas de los Códigos Penales españoles ha tenido siempre como eje central las penas privativas de libertad. Las diferencias se establecían en virtud de la duración y de la dureza de las condiciones de ejecución. Hoy, pese a que puede constatarse todavía un uso preponderante de la pena privativa de libertad, puede afirmarse la tendencia hacia la simplificación, al existir una única forma de prisión cuya duración varía en función del delito cometido. Junto a dicha pena de prisión habría que incluir en el concepto de penas privativas de libertad, a tenor de lo dispuesto en el art. 35 CP, la localización permanente y la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa.
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a. La pena de prisión Pese a las considerables restricciones a las que se ha visto sometida, la pena de prisión sigue siendo la pena por excelencia, sin duda por ser la que mayores efectos intimidatorios despliega. Una vez expresamente abolida la pena de muerte (art. 15 CE), incluso en tiempos de guerra (LO 15/1995, de 27 de noviembre), podemos afirmar que, desde el punto de vista de su naturaleza, es la pena más grave de las previstas en el Ordenamiento Penal, en la medida en que conlleva la privación del derecho fundamental a la libertad. La pena de prisión, según dispone el art. 36 CP, tendrá una duración mínima de tres meses y máxima de veinte años, salvo lo que excepcionalmente dispongan otros preceptos del Código Penal. Su cumplimiento, así como los beneficios penitenciarios que supongan acortamiento de la condena, se ajustará a lo dispuesto en las Leyes y en el Código Penal. En cuanto al límite inferior de la pena, establecido en tres meses, el propósito del legislador es mantenerlo a toda costa, procediendo, si llega el caso, a sustituir la pena de prisión inferior a tres meses por otra pena conforme al art. 71, 2 CP. Sin embargo, es posible que resulte aplicable una pena privativa de libertad inferior a tres meses en el caso de que el Juez ordene, eventualmente, el cumplimiento de la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa de forma continuada y no mediante localización permanente o trabajos en beneficio de la comunidad (art. 53 CP). Por lo que respecta al límite máximo de la pena de prisión, el art. 36 CP lo fija, en principio, en veinte años. No obstante, el propio Código Penal establece una serie de excepciones: - El delito de super-asesinato del art. 140 CP, que lleva aparejada una pena de hasta 25 años de prisión. - El delito de atentado terrorista del art. 572 CP, castigado con penas de hasta treinta años. - La previsión de que la pena superior en grado a la de prisión de hasta veinte años es la misma con la cláusula de que su duración será de treinta años (art. 70 CP). - Las reglas especiales para la aplicación de las penas (arts. 73 y ss.). Mención especial merece el art. 76 CP, que permite elevar el límite máximo de la pena de prisión a los 25, 30 ó 40 años. a'. Principios que inspiran la ejecución de la pena de prisión. La LOGP y su Reglamento La ejecución de las penas privativas de libertad está regulada por un conjunto de normas que conforman el Derecho Penitenciario, que, a pesar de su carácter autónomo determinado por su específico contenido, guarda una relación
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inmediata con el Derecho Penal. En este sentido, puede entenderse el Derecho Penitenciario como el conjunto de normas jurídicas que regulan la ejecución de las penas y medidas privativas de libertad. La LOGP constituye la norma fundamental que conforma la legislación penitenciaria. La LOGP consta de siete Títulos que abordan el siguiente contenido: principios fundamentales de la actividad penitenciaria; los establecimientos y medios materiales; el régimen penitenciario; el tratamiento; la asistencia postpenitenciaria; el Juez de Vigilancia; y los funcionarios. Su desarrollo reglamentario último proviene del Reglamento Penitenciario aprobado por Real Decreto 190/1996, de 9 de febrero, cuya disposición transitoria primera declara aplicables los arts. 65 a 73 del Reglamento de los Servicios de Prisiones de 2 de febrero de 1956. Como es sabido, el art. 25, 2 CE declara que "las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social y no podrán consistir en trabajos forzados". No debe olvidarse, sin embargo, que el Tribunal Constitucional ha reconocido expresamente, en Sentencia de 21 de enero de 1987, que el art. 25, 2 CE contiene una mera orientación programática. En este sentido, ha afirmado que "no debe desconocerse la importancia de este principio constitucional, que debe orientar toda la política penitenciaria del Estado, pero el art. 25.2 no confiere como tal un derecho amparable que condicione la posibilidad y la existencia misma de la pena a esta orientación". En desarrollo de dicha declaración constitucional, el art. 1 LOGP declara que las Instituciones penitenciarias tienen como fin primordial la reeducación y la reinserción social de los sentenciados a penas y medidas privativas de libertad, así como la retención y custodia de detenidos, presos y penados. Igualmente tienen a su cargo una labor asistencial y de ayuda para internos y liberados. Por ello, el fin resocializador aparece como principio básico inspirador de la LOGP. No obstante, la experiencia ha puesto de manifiesto que los efectos nocivos que produce la privación de libertad sobre la persona son graves y múltiples. Por ello, "la crisis del ideal resocializador ha convertido en communis opinio entre la doctrina la idea [...] de que todo lo que había que decir sobre la pena privativa de libertad se ha dicho ya, por lo que resta tan sólo aboliría de nuestros Códigos Penales. En efecto, es un anhelo generalizado el de que algún día los hombres puedan solucionar el problema de la delincuencia de otra manera que no sea con la imposición de penas privativas de libertad". En el marco de esta opinión, la mayoría de la doctrina ha interpretado el art. 25,2 CE asignándole a la resocialización un contenido meramente negativo, que implica que la ejecución de la pena privativa de libertad debe llevarse a cabo de forma que se eviten en la medida de lo posible sus efectos desocializadores.
La ejecución de las penas privativas de libertad debe estar igualmente sometida al principio de legalidad. En efecto, una de las consecuencias inmediatas del principio de legalidad penal es la garantía de ejecución, consagrada de forma expresa en el art. 3 9 , 2 CP cuando advierte que no podrá ejecutarse pena ni medida de seguridad en otra forma que la prescrita por la Ley y reglamentos que la desarrollan, ni con otras circunstancias o accidentes que los expresados en su texto, y que la ejecución de la pena o de la medida de seguridad se realizará bajo
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el control de los Jueces y Tribunales competentes. El sometimiento al principio de legalidad queda consagrado, igualmente, en la LOGP, cuyo art. 2 reitera el sometimiento al principio de legalidad al disponer que la actividad penitenciaria se desarrollará con las garantías y dentro de los límites establecidos por la Ley, los reglamentos y las sentencias judiciales. En cualquier caso, el control del cumplimiento de los fines establecidos en la LOGP y en el Reglamento corresponde al Juez de Vigilancia penitenciaria, figura que tiene su razón de ser en la idea de que la especial situación del recluso, que se ve privado mediante sentencia de derechos fundamentales, exige la presencia de una jurisdicción especializada encargada del control del desarrollo de la ejecución (sobre las funciones del Juez de Vigilancia Penitenciaria, vid. el art. 76 LOGP). b'. Especial consideración del sistema de individualización científica y el tratamiento penitenciario. Los grados penitenciarios: progresión y regresión en grado La ejecución de la pena de prisión en nuestro país responde al sistema de individualización científica, tal y como declara el art. 72 LOGP. El denominado sistema progresivo o de individualización científica aparece vinculado a la ideología reformadora, y, con diversas variantes, es el más extendido en nuestro ámbito cultural. La esencia del sistema progresivo es la fragmentación o distribución de la ejecución de la pena privativa de libertad en varios periodos o etapas, en cada una de las cuales se van otorgando al recluso más ventajas y privilegios. Según los parámetros establecidos en el art. 72 LOGP, el sistema de individualización científica implica la separación de los penados en grados, el último de los cuales será la libertad condicional conforme determina el Código Penal (arts. 90 y ss.). Respecto de las características básicas de los diversos grados en los que puede clasificarse inicialmente al sujeto, el primer grado supone destinar al penado al régimen cerrado (art. 10, 1 LOGP), que se caracteriza por la limitación de la vida en común y él aumento del régimen de aislamiento en celda (arts. 89 y ss. RP). Los grados segundo y tercero se cumplirán respectivamente en establecimientos de régimen ordinario y de régimen abierto (arts. 76 y ss. y 100-104 RP). Para la clasificación de los penados en los grados señalados se procederá inicialmente a la observación del sujeto. La clasificación habrá de tener en cuenta no sólo la personalidad y el historial individual, familiar, social y delictivo del interno, sino también la duración de la pena y medidas penales en su caso, el medio al que probablemente retornará y los recursos, facilidades y dificultades existentes en cada caso y momento para el buen éxito del tratamiento (art. 63 LOGP), que consiste en el conjunto de actividades directamente dirigidas
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a la consecución de la reeducación y reinserción social de los penados (art. 59 LOGP). Su clasificación inicial podrá destinarle, de entrada y en principio, al primer, segundo o tercer grado, pero no al cuarto grado o libertad condicional (art. 72, 3 LOGP). No obstante, es conveniente recordar que cuando la duración de la pena de prisión impuesta —¡no la suma de las impuestas!— sea superior a cinco años, el Juez o Tribunal podrá ordenar que la clasificación del condenado en el tercer grado de tratamiento penitenciario no se efectúe hasta el cumplimiento de la mitad de la pena impuesta (periodo de seguridad). Si se tratase de los delitos enumerados a continuación, la clasificación del condenado en el tercer grado de tratamiento penitenciario no podrá efectuarse hasta el cumplimiento de la mitad de la misma (delitos referentes a organizaciones y grupos terroristas y delitos de terrorismo del Capítulo Vil del Título XXII del Libro IICP; delitos cometidos en el seno de una organización o grupo criminal; delitos del artículo 183; delitos del Capítulo V del Título VIII del Libro II de este Código, cuando la víctima sea menor de trece años). No obstante, el Juez de Vigilancia, previo pronóstico individualizado y favorable de reinserción social y valorando, en su caso, las circunstancias personales del reo y la evolución del tratamiento reeducador, podrá acordar razonadamente, oídos el Ministerio Fiscal, Instituciones Penitenciarias y las demás partes, la aplicación del régimen general de cumplimiento, salvo en los supuestos contenidos en el párrafo anterior (precepto reformado por la LO 5/2010, de 22 de junio, para hacer desaparecer, en parte, su anterior automatismo). De todos modos, el precepto, pese a establecer este periodo de seguridad, no impide, en teoría y para algunos delitos, la clasificación inicial en tercer grado del penado a más de cinco años de prisión. El Grupo de Estudios de Política Criminal (13 de noviembre de 2003) ha puesto de manifiesto que "el periodo de seguridad" supone concebir la prisión abierta como una forma excepcional de cumplimiento de la condena y renunciar a que se aumente el uso —hoy muy reducido— de una institución que tiene mayor capacidad de evitar la reincidencia que la ejecución de la pena de prisión en régimen ordinario.
La clasificación o progresión al tercer grado requerirá, además de los requisitos previstos por el Código Penal, que el penado haya satisfecho la responsabilidad civil derivada del delito, considerando a tales efectos la conducta efectivamente observada en orden a restituir lo sustraído, reparar el daño e indemnizar los perjuicios materiales y morales; las condiciones personales y patrimoniales del culpable, a efectos de valorar su capacidad real, presente y futura para satisfacer la responsabilidad civil que le correspondiera; las garantías que permitan asegurar la satisfacción futura; la estimación del enriquecimiento que el culpable hubiera obtenido por la comisión del delito y, en su caso, el daño o entorpecimiento producido al servicio público, así como la naturaleza de los daños y perjuicios causados, el número de perjudicados y su condición (art. 72, 5 LOGP). En cualquier caso, no debe olvidarse que el art. 72, 4 LOGP advierte que en ningún caso se mantendrá a un interno en un grado inferior cuando por la evolución de su tratamiento se haga merecedor de su progresión. Por ello, una vez realizada la clasificación inicial, el interno será evaluado cada seis meses, y los resultados que aporte dicha valoración permitirán no sólo su progresión en grado, sino también su regresión en caso de una evolución desfavorable de su personalidad (art. 65 LOGP). No obstante, dicha evaluación será inútil en el caso de reos condenados a penas de prisión de más de cinco años cuando el
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penado no haya cumplido la mitad de la pena impuesta, salvo que el Juez de Vigilancia penitenciaria revoque dicho periodo de seguridad. En lo que respecta a la libertad condicional, puede considerarse la última etapa de cumplimiento de la pena en el sistema progresivo. El penado realiza ya por completo su vida fuera del establecimiento penitenciario, aunque dicha libertad, como el propio nombre de la institución indica, está sometida a diversas limitaciones. La libertad condicional solamente podrá concederse a los penados clasificados en el tercer grado que, además, reúnan el resto de los requisitos establecidos en el art. 90 CP (art. 192 RP). Especial atención merece la situación referida en el art. 72, 6 LOGP, que se refiere a la clasificación o progresión al tercer grado de tratamiento penitenciario de personas condenadas por delitos de terrorismo de la sección segunda del capítulo V del título XXII del libro II CP o cometidos en el seno de organizaciones criminales. La concesión del tercer grado o de la libertad condicional exigirá, según se dispone, además de los requisitos previstos por el Código Penal y la satisfacción de la responsabilidad civil, que muestren signos inequívocos de haber abandonado los fines y los medios terroristas, y además hayan colaborado activamente con las autoridades, bien para impedir la producción de otros delitos, bien para atenuar los efectos de su delito, bien para la identificación, captura y procesamiento de responsables de delitos terroristas, o para impedir la actuación o el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado. Todo ello podrá acreditarse mediante una declaración expresa de repudio de sus actividades delictivas y de abandono de la violencia y una petición expresa de perdón a las víctimas, así como por los informes técnicos que acrediten que el preso está realmente desvinculado de la organización terrorista y del entorno y colectivos ilegales que la rodean. c'. Los sustitutivos penates Los sustitutivos penales son las instituciones que pretenden evitar la efectiva ejecución de la pena de prisión impuesta al autor de un determinado delito. El concepto de sustitutivos penales surge por primera vez bajo el positivismo criminológico de finales del siglo XIX, concretamente de la mano de Ferri. Afirmaba este autor que puesto que las penas no logran su objetivo como instrumentos de defensa social, era necesario recurrir a otras medidas con las cuales se les pudiera sustituir. No obstante, las propuestas de este autor no eran de naturaleza penal, sino que estaban compuestas por un grupo de medidas de orden económico, político, administrativo, educativo, familiar, etc, que trataban de actuar sobre las causas de la delincuencia haciéndola disminuir. Su propuesta, por tanto, era la de ofrecer alternativas que evitaran el delito que motivaba el castigo, no castigos alternativos.
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LA PENA EN LA LEGISLACIÓN PENAL ESPAÑOLA (I) Actualmente, con el término sustitutivos penales se hace referencia a una serie de opciones penales a las penas de prisión, básicamente a las de corta duración, que pretenden evitar la ejecución de la pena privativa de libertad ya impuesta, no imponer una pena distinta. No deben confundirse, por lo tanto, con otras sanciones penales que se presentan como alternativas a la pena de prisión. Los sustitutivos penales no son alternativas a la pena de prisión en sentido propio, es decir, intentos del legislador de sustituir, ya en la fase de amenaza penal (es decir, a la hora de redactar los tipos penales de la Parte Especial) la pena de prisión de corta duración por penas cuyos efectos estén menos cuestionados, sino instrumentos previstos en la ley que permiten al juez suspender la ejecución de la pena ya impuesta, sustituirla por otra menos lesiva o conceder el llamado cuarto grado de la pena, esto es, la libertad condicional.
Es palpable, por lo tanto, la heterogeneidad de las tres instituciones que nuestro legislador engloba bajo la denominación "Formas sustitutivas de la ejecución de las penas privativas de libertad y libertad condicional". En efecto, poco o nada tienen que ver la sustitución de una pena por otra, que afecta a la propia imposición de la pena, con la suspensión de la pena, que consiste en la no ejecución de la pena ya impuesta, y la libertad condicional, que no afecta a la imposición, sino a la última fase de la ejecución de la misma mediante un régimen especial de libertad a prueba. No obstante esta naturaleza heterogénea, las instituciones que se engloban bajo la denominación "sustitutivos penales" persiguen un objetivo común: hacer posible la renuncia a la ejecución de la pena de prisión impuesta al autor de un determinado delito en aquellos casos en que la ejecución de dicha pena sea innecesaria o incluso contraproducente para evitar la recaída en el delito. Y es que no debe olvidarse, además, que los delitos a los que son aplicables estos sustitutivos penales (concretamente la suspensión de la ejecución de la condena y la sustitución de la pena) son delitos de naturaleza menos grave, por lo que no parece desproporcionado renunciar al cumplimiento efectivo de las penas privativas de libertad impuestas, siempre que así lo aconseje la valoración de los requisitos que el juez ha de ponderar en cada caso.
i. La suspensión de la ejecución de la pena: supuestos que comprende y tratamiento jurídico La suspensión de la ejecución de la pena aparece regulada en los arts. 80 y ss. CP. La aplicación de este sustitutivo permite suspender la ejecución de la pena de prisión impuesta en la sentencia en tres supuestos fundamentales, cada uno de los cuales exige la concurrencia de distintos requisitos. 1- Suspensión de las penas privativas de libertad no superiores a dos años. La concesión de la suspensión de las penas privativas de libertad de hasta dos años (art. 80, 1 CP) constituye el supuesto general sobre el que se arbitran, de forma excepcional, las otras dos posibilidades. Tres son las condiciones que para dicha suspensión "ordinaria" impone nuestro legislador (art. 81 CP): l. s Que el condenado haya delinquido por primera vez. 2.9 Que la pena o penas impuestas, o la suma de las impuestas, no sea superior a dos años, sin incluir en tal cómputo la derivada del impago de la multa.
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3. 9 Que se hayan satisfecho las responsabilidades civiles que se hubieren originado, salvo que se declare la imposibilidad total o parcial de que el condenado haga frente a las mismas. El primer paso para la concesión de la suspensión de la ejecución de la pena será, por lo tanto, la concurrencia de los requisitos citados, que exige una mera comprobación formal. Pero dicha concurrencia no es más que el primer paso para la concesión del beneficio, y no garantiza aún la decisión del juez. A este respecto, el legislador ha advertido que la suspensión de la ejecución de la pena tendrá que ser adoptada por el juez o tribunal a través de una decisión motivada, en la cual el criterio fundamental a tener en cuenta es la peligrosidad criminal del sujeto (art. 80, 1 CP). Indiscutiblemente, ello resulta coherente con la finalidad primordial de esta institución, que es la de evitar la privación de libertad y sus efectos negativos cuando no resulte absolutamente necesaria para la prevención general y especial. Las necesidades de prevención general ya se tienen en cuenta al permitir sólo la suspensión de penas no muy graves. La prevención especial depende de las probabilidades de recaída en el delito que manifieste el sujeto, o, lo que es lo mismo, de su peligrosidad criminal. Una vez otorgada la suspensión, en base a los requisitos citados y al pronóstico de ausencia de peligrosidad criminal, la subsistencia de la suspensión de la ejecución de la pena, en palabras del art. 83 CP, "está condicionada a que el reo no delinca en el plazo fijado por el juez o tribunal", plazo que es de dos a cinco años para las penas privativas de libertad inferiores a dos años, y de tres meses a un año para las penas leves, y que se fijará, atendidas las circunstancias personales del delincuente, las características del hecho y la duración de la pena (art. 80, 2 CP). Además, el juez puede condicionar la suspensión al cumplimiento de obligaciones o deberes, entre los cuales el art. 83 CP cita, por ejemplo, la prohibición de acudir a determinados lugares, de comunicarse con la víctima, de ausentarse sin autorización del juez del lugar donde resida, o la obligación de participar en programas formativos, laborales, culturales, de educación vial, sexual y otros similares. En todo caso, el art. 82 CP recuerda a los jueces y tribunales que "declarada la firmeza de la sentencia y acreditados los requisitos establecidos en el artículo anterior, los jueces o tribunales se pronunciarán con la mayor urgencia sobre la concesión o no de la suspensión de la ejecución de la pena", advertencia que persigue, a todas luces, evitar el ingreso en prisión del sujeto sentenciado cuando se plantee como posible, por concurrir los requisitos expuestos, la concesión del beneficio de la suspensión, que ya solamente dependerá del pronóstico de peligrosidad criminal. Conviene resaltar la criticable desaparición, a través de la Ley 15/2003, de 25 de noviembre, del segundo párrafo del art. 82 CP. Señalaba este precepto que la comunicación de los antecedentes penales al Registro Central de Penados y Rebeldes no tendría lugar hasta que el Juez o Tribunal no se pronunciara sobre la suspensión de la ejecución de la pena, y que "si el Juez o Tribunal acordara la suspensión de la ejecución de la pena, la inscripción de la pena suspendida se llevará a cabo en
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LA PENA EN LA LEGISLACIÓN PENAL ESPAÑOLA (I) una Sección especial, separada y reservada de dicho Registro, a la que sólo podrán pedir antecedentes los Jueces o Tribunales". Quiere esto decir que, haya o no suspensión de la ejecución de la pena, una vez comunicada, con carácter inmediato, la firmeza de la sentencia, ésta se inscribirá en la correspondiente sección (ordinaria) del Registro Central de Penados y Rebeldes, generando futuros antecedentes penales, cuya posibilidad de cancelación posterior si el sujeto no delinque en el periodo establecido también desaparece. En efecto, el art. 85,2 CP mantiene, lógicamente, la referencia a la remisión de la pena cuando el sujeto no haya vuelto a delinquir en el periodo fijado, pero elimina la alusión a la cancelación de los antecedentes penales, que actualmente se realiza en una Sección ordinaria del Registro Central de Penados y Rebeldes. Desaparece, pues, en aquellos casos en que la suspensión de la ejecución de la pena culmina con éxito (el sujeto no delinque en el plazo fijado), y a pesar de la opinión favorable que había generado en la doctrina, la posibilidad de cancelar los antecedentes penales a la vez que se ordena la remisión de la pena. Ello es tanto como decir que el delito cometido, cuya pena el sujeto no ha tenido que cumplir por aconsejarlo así un criterio preventivo especial (la ausencia de peligrosidad criminal) generará, no obstante antecedentes penales en el hipotético caso de comisión de un nuevo hecho delictivo. Por ello, MaquedaAbreu considera que "la reciente reforma de noviembre de 2003 ha dado al traste, sin justificación alguna, no se sabe si por ignorancia de su alcance o por su probada obsesión punitiva, con una de las fórmulas más originales introducidas por el legislador de 1995 en orden de posibilitar el mandato constitucional de resocialización (art. 25, 2 CE). Hoy por hoy, el condenado condicionalmente que haya obtenido la remisión definitiva de su pena (art. 130,3 CP) deberá someterse, como cualquier otro condenado, a los plazos de rehabilitación establecidos para cancelar sus antecedentes penales (art. 136,3 CP)."
Una vez concedida la suspensión, cuyas circunstancias concretas vienen reguladas en el Capítulo IV del RD 15/2005, de 6 de mayo, pueden ocurrir varias cosas: a) Que el sujeto delinca en el plazo de suspensión fijado: En este caso, el juez revocará la suspensión de la ejecución de la pena (art. 84, 1 CP), y ordenará la ejecución de la pena (art. 85, 1 CP), además de enfrentarse a la responsabilidad penal que pueda derivarse del nuevo hecho delictivo. b) Que el sujeto infrinja las obligaciones o deberes impuestos: El Juez o Tribunal podrá, previa audiencia de las partes, sustituir la regla de conducta impuesta por otra distinta, prorrogar el plazo de suspensión (siempre con el límite de cinco años), o revocar la suspensión de la ejecución de la pena si el incumplimiento fuese reiterado (art. 84, 2 CP). c) Que transcurra el plazo de suspensión fijado sin que el sujeto haya delinquido ni infringido las reglas de conducta. En este supuesto, el Juez acordará la remisión de la pena (art. 85, 2 CP). 2Q Suspensión de las penas de prisión no superiores a cinco años de los penados que hubiesen cometido el hecho delictivo a causa de su adicción a alguna de las sustancias referidas en el art. 20, 2Q CP. Este segundo supuesto (art. 87 CP) constituye una excepción, ya que permite la suspensión de la ejecución de la pena incluso si no se dan los requisitos expuestos en el art. 81 CP, cuyo antecedente fundamental es la LO 1/1998, de 24 de marzo, que vino a ampliar las posibilidades de concesión de la condena condicional a drogodependientes. Los cambios más destacados respecto al supuesto
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genérico de suspensión vienen dados por los siguientes aspectos, regulados en el art. 87 CP: a) Puede concederse la suspensión a reincidentes en cualquier delito, siempre y cuando el Juez o Tribunal valore motivadamente la oportunidad de conceder o no el beneficio de la suspensión de la ejecución de la pena, atendidas las circunstancias del hecho y del autor (art. 87, 2 CP). b) Pueden suspenderse penas de hasta cinco años de privación de libertad (art. 87, 1 CP). c) Ha de certificarse suficientemente que, en el momento de acordarse la suspensión, el condenado se encuentra deshabituado o sometido a tratamiento para tal fin (art. 87, 1 CP). d) El plazo de suspensión será de tres a cinco años (art. 87, 3 CP), aunque dicho plazo podrá prorrogarse razonadamente hasta dos años cuando, no habiendo delinquido el reo en el transcurso del primer plazo, se considere conveniente continuar el tratamiento de deshabituación (art. 87, 5 CP). e) Transcurrido el plazo de suspensión, el Juez o Tribunal podrá: 1) ordenar la remisión de la pena, si el reo acredita la deshabituación; 2) prorrogar el plazo de suspensión, en los términos vistos; o, 3) si el reo no acredita su deshabituación ni la continuidad del tratamiento (y, por tanto, ni hay remisión ni hay prórroga), ordenar el cumplimiento de la pena. En cualquier caso, y como punto en común con la que hemos denominado suspensión ordinaria, hay que resaltar que la actual regulación de la suspensión no plantea problema alguno para considerar que el juicio acerca de la peligrosidad criminal del condenado es también el criterio fundamental sobre el que se centra la decisión del Juez o Tribunal sobre la concesión del beneficio de la suspensión a los reos drogodependientes. En efecto, y a pesar de las dificultades prácticas que pueda plantear el pronóstico de no reincidencia futura (comunes, por lo demás, a cualquier juicio de peligrosidad criminal), no parece disparatado que sea la base sobre la que se asiente una decisión de naturaleza preventivo especial, que es el carácter de la institución que nos ocupa (González Zorrilla). 3Q Suspensión de cualquier pena en caso de que el penado esté aquejado de una enfermedad muy grave con padecimientos incurables, salvo que en el momento de la comisión del delito tuviera otra pena suspendida por el mismo motivo. Este tercer supuesto de suspensión de la pena (art. 80, 4 CP) permite, en los casos de enfermos muy graves con padecimientos incurables, suspender la pena sin que la concesión de dicho beneficio quede sujeta a requisito alguno, como expresamente reconoce nuestro legislador, con la única limitación antedicha de que el reo no tenga otra pena suspendida por el mismo motivo. Y es precisamente esta limitación la que nos indica que en esta modalidad de suspensión también impera el criterio rector de la peligrosidad criminal del sujeto, ya que se entiende que si, a pesar de su estado, ha reincidido, es obvia su peligrosidad criminal que elimina la posibilidad de suspender nuevamente la ejecución de
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la pena que le ha sido impuesta. En caso contrario, se parte de una especie de "presunción de no peligrosidad", que, no obstante, no obliga al Juez o Tribunal, cuya decisión de conceder la suspensión es, también en este caso, potestativa, sin otra exigencia que la motivación de su decisión. ii. La sustitución de la pena de prisión: posibilidades que ofrece la legislación española La sustitución de las penas privativas de libertad aparece regulada en los arts. 88 y 89 CP. El Código Penal de 1995 introdujo la posibilidad de que los jueces o tribunales sustituyan, en la misma sentencia o en un auto motivado, y antes de dar inicio a la ejecución, las penas de prisión que no excedan de un año, o, excepcionalmente, de dos años, por multa o por trabajos en beneficio de la comunidad, aunque la ley no prevea estas penas para el delito de que se trate. Si la pena de prisión fuera inferior a seis meses, podrá ser sustituida por la pena de localización permanente. Por su parte, cuando se trate de delitos relacionados con la violencia de género, la pena de prisión sólo podrá ser sustituida por la de trabajos en beneficio de la comunidad o localización permanente en lugar distinto y separado del domicilio de la víctima. Ni que decir tiene que es perfectamente posible que en un caso se den todos los requisitos para que el juez pueda optar tanto por la suspensión de la ejecución de la pena como por la sustitución de la misma. La falta de obstáculos legales, de una parte, y el sentido común, de otra, nos hacen pensar que serán únicamente las circunstancias del hecho y personales del reo las que tenga que tener en cuenta el juez para aplicar uno u otro beneficio.
Como aspectos más relevantes de la sustitución podríamos destacar los siguientes: 1Q Pueden sustituirse las penas de prisión que no excedan de un año, o, excepcionalmente, las que no excedan de dos años, "cuando de las circunstancias del hecho y del culpable se infiera que el cumplimiento de aquéllas habría de frustrar sus fines de prevención y reinserción social". 29 En ningún caso podrá sustituirse la pena de prisión impuesta a un reo habitual (concepto establecido en el art. 94 CP), ni penas que sean sustitutivas de otras (arts. 88, 1 y 3 CP). 3 9 Los criterios a valorar para decidir motivadamente la sustitución de la pena aparecen expuestos por el legislador: las circunstancias personales del reo, la naturaleza del hecho, su conducta, y, en particular, el esfuerzo para reparar el daño causado. 4Q Los módulos de conversión de las penas aparecen contenidos en el mismo art. 88 CP: cada día de prisión se sustituye por dos cuotas de multa, por una jornada de trabajo o por un día de localización permanente.
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5 9 El juez o tribunal podrá imponer al penado la observancia de una o varias obligaciones o deberes previstos en el art. 83 CP. Por ejemplo, prohibición de acudir a determinados lugares, de comunicarse con la víctima, de ausentarse sin autorización del juez del lugar donde resida, o la obligación de participar en programas formativos, laborales, culturales, de educación vial, sexual y otros similares. 69 En caso de incumplimiento en todo o en parte de la pena sustitutiva, la pena de prisión inicialmente impuesta se ejecutará descontando, en su caso, la parte de tiempo a que equivalgan las cuotas satisfechas, de acuerdo con la regla de conversión citada. Por lo tanto, la sustitución de penas es, al igual que la suspensión de la ejecución de la pena, condicional. Conviene referirse a la posibilidad, reiteradamente planteada por la doctrina, de que el incumplimiento de la pena sustitutiva pueda constituir un delito de quebrantamiento de condena (art. 468 CP), dada la amplitud con la que se configura este delito. La cuestión no reviste especial dificultad desde el momento en que el art. 49,6a, último inciso CP, que regula la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, refleja expresamente esta posibilidad. Quizá el problema vendría dado, al menos desde un punto de vista comparativo, porque el incumplimiento de la pena sustitutiva de multa, al no existir previsión alguna en este sentido, únicamente generaría, en aplicación de las reglas que para la pena de multa establece el art. 53 CP, una responsabilidad personal subsidiaria por impago, salvo que se entendiera (lo que no parece posible a la vista del silencio del art. 53) que la amplitud de la redacción del art. 468 CP permite también deducir testimonio por quebrantamiento de condena.
No debe olvidarse la posibilidad de sustitución de la pena prevista en el art. 53, 1 CP en relación con los sujetos que hayan sido condenados a una pena de multa. Señala este precepto que "si el condenado no satisfaciere voluntariamente o por vía de apremio, la multa impuesta, quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas", pero expresamente establece la posibilidad de sustituir dicha privación de libertad por trabajos en beneficio de la comunidad. Por su parte, en los casos de multa proporcional, los Jueces o Tribunales podrán establecer la responsabilidad personal que proceda, siempre y cuando no exceda de un año de duración, y, en todo caso, dicha responsabilidad personal podrá sustituirse por trabajos en beneficio de la comunidad (art. 53, 2 CP). iii. La expulsión de extranjeros no residentes legalmente en España Mención especial merece esta otra forma de "sustitución" de las penas prevista en el art. 89 CP. Señala este precepto que "las penas privativas de libertad inferiores a seis años impuestas a un extranjero no residente legalmente en España serán sustituidas en la sentencia por su expulsión del territorio español, salvo que el juez o tribunal, previa audiencia del penado, del Ministerio Fiscal y de las partes personadas, de forma motivada, aprecie razones que justifiquen el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España" (art. 89, 1 CP). Así mismo, " los jueces o Tribunales, a instancia del Ministerio Fiscal y
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previa audiencia del penado y de las partes personadas, acordarán en sentencia, o durante su ejecución, la expulsión del territorio nacional del extranjero no residente legalmente en España, que hubiera de cumplir o estuviera cumpliendo cualquier pena privativa de libertad, para el caso de que hubiera accedido al tercer grado penitenciario o cumplido las tres cuartas partes de la condena, salvo que, previa audiencia del Ministerio Fiscal y de forma motivada aprecien razones que justifiquen el cumplimiento en España" (art. 89, 5). No obstante, advierte el art. 89, 7 CP que "las disposiciones establecidas en los apartados anteriores no serán de aplicación a los extranjeros que hubieren sido condenados por la comisión de delitos a que se refieren los arts. 312, 313 y 318 bis de este Código" (delitos contra los derechos de los trabajadores y delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros). El APNJ de 14 de noviembre de 2003 señala que "cuando las penas impuestas por las sentencias dictadas por las Audiencias han sido modificadas en la sentencia de Casación, corresponde a dichas Audiencias la competencia para hacer uso de la facultad de sustitución de las penas leves impuestas a los extranjeros por la medida de expulsión del territorio nacional, al amparo de lo previsto en el artículo 89 CP, como un aspecto más de la ejecución de la sentencia".
La expulsión de extranjeros no residentes legalmente en España como forma de "sustitución" de las penas fue introducida de forma potestativa en el Código Penal de 1995. Ya entonces, y a pesar de su carácter facultativo, fue objeto de numerosas críticas, tales como carecer de un fundamento preventivo especial similar al que se encuentra en otros casos de sustitución de las penas y obviar toda referencia, como criterios a tener en cuenta a la hora de decidir la expulsión, a las circunstancias personales del reo, la naturaleza del hecho o el esfuerzo por reparar el daño causado, entre otras. A pesar de todo ello, la Ley 7/2003, de 30 de junio convirtió la expulsión en obligatoria, ya que sólo parece evitable en los casos en que, previa audiencia del penado, del Ministerio Fiscal y de las partes personadas, y de forma motivada, el juez o tribunal aprecie razones que justifiquen el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España. Todo ello ha contribuido a que no sean pocos los autores que se han cuestionado la constitucionalidad de la expulsión de extranjeros no residentes legalmente en España. No ha llegado tan lejos el Tribunal Constitucional, pero en reiteradas ocasiones ha manifestado la necesidad de motivación de la expulsión penal sobre la base de una ponderación de intereses en juego, entre los que habrá que tener en cuenta el arraigo del extranjero en España, la unificación familiar, el esfuerzo por reparar el daño causado o la voluntad del condenado de permanecer en nuestro país cumpliendo la pena impuesta (vid. ATC 106/1997 y STC 242/1994). Definitiva fue, en este sentido, la STS de 1 de julio de 2004, en la que se afirmaba que "no es difícil buscar la razón de tan importante giro —el cambio legislativo que convierte la medida de expulsión en obligatoria salvo excepciones— en una filosofía puramente defensista de devolver a sus países de origen [...] con el propósito confesado en la Exposición de Motivos de la Ley que se comenta de
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"...evitar que la pena y su cumplimiento se conviertan en formas de permanencia en España quebrantando así de manera radical el sentido del ordenamiento jurídico en su conjunto...", justificándose tal decisión porque la expulsión "...se alcanzaría de todas maneras por la vía administrativa al tratarse de personas que no residen legalmente en España y han delinquido". Por ello, interpretando la reforma introducida por la Ley 7/2003, de 30 de junio a la luz de la jurisprudencia del TEDH, el Tribunal Supremo "para lograr la adecuada ponderación y la salvaguarde de derechos fundamentales superiores, en principio, al orden público o a una determinada política criminal", exige como requisito para la aplicación de la medida de expulsión el trámite de audiencia al penado, como medio que permita el estudio de las concretas circunstancias del penado, su arraigo y situación familiar, así como la motivación judicial de la decisión.
iv. La libertad condicional La libertad condicional aparece regulada en los arts. 90 y ss. CP. No obstante, su naturaleza no es la de una forma sustitutiva de la ejecución de las penas privativas de libertad, como ya parece apuntar la rúbrica del capítulo III en el que se sitúa, sino que puede considerarse como una forma especial de cumplimiento de la última fase de la pena, esto es, el "cuarto grado" de cumplimiento de las penas de prisión, es decir, el último escalón del sistema de individualización científica. Establece el art. 90, 1 CP que "se establece la libertad condicional en la pena privativa de libertad para aquellos sentenciados en quienes concurran las circunstancias siguientes: a) Que se encuentren en el tercer grado de tratamiento penitenciario. b) Que se hayan extinguido las tres cuartas partes de la condena impuesta. c) Que hayan observado buena conducta y exista respecto de los sentenciados un pronóstico individualizado y favorable de reinserción social, emitido en el informe final previsto en el art. 67 de la LOGP. No se entenderá cumplida la circunstancia anterior si el penado no hubiese satisfecho la responsabilidad civil derivada del delito en los supuestos y conforme a los criterios establecidos por el art. 72, 5 y 6 LOGP.
El juez de vigilancia penitenciaria, al decretar la libertad condicional de los penados, podrá imponer, motivadamente, una o varias de las reglas de conducta previstas en los arts. 83 y 96, 3 CP (art. 90, 2 CP). En lo que respecta al periodo de libertad condicional, durará todo el tiempo que le falte al sujeto para cumplir su condena. Si en dicho periodo el reo delinquiera o incumpliera las reglas de conducta impuestas, el juez revocará la libertad condicional y el reo reingresará en prisión (art. 93 CP). No debe olvidarse que "las resoluciones del Juez de Vigilancia Penitenciaria relativas a la clasificación de los penados —progresión en grado y libertad condicional— son recurribles en apelación (y queja) ante el Tribunal sentenciador encargado de la ejecución de la condena" (APNJ de 28 de junio de 2002).
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No obstante lo expuesto, excepcionalmente y siempre que no se trate de condenados por delitos de terrorismo o cometidos en el seno de organizaciones criminales, podrá concederse la libertad condicional a reos que hayan extinguido las dos terceras partes de su condena, siempre que merezcan dicho beneficio por haber desarrollado continuadamente actividades laborales, culturales o ocupacionales (art. 91, 1 CP), e, incluso, a reos que hayan cumplido únicamente la mitad de su condena, cuando hayan desarrollado continuadamente las citadas actividades y acrediten, además, la participación efectiva y favorable en programas de reparación a las víctimas o programas de tratamiento o desintoxicación (art. 91, 2 CP). Así mismo, se suprime el requisito de haber extinguido las tres cuartas partes de la condena o, en su caso, las dos terceras, en relación con los sentenciados mayores de 70 años y los enfermos muy graves con padecimientos incurables (art. 92 CP). En sentido opuesto, por su carácter restrictivo, establece el legislador otras excepciones a las reglas que de modo general rigen en la concesión de la libertad condicional. En primer lugar, conviene referirse a la previsión contenida en el art. 78 CP. Permite este precepto que "si a consecuencia de las limitaciones establecidas en el apartado 1 del art. 76 la pena a cumplir resultase inferior a la mitad de la suma total de las impuestas, el juez o tribunal sentenciador podrá acordar que [...] el cómputo de tiempo para la libertad condicional se refiera a la totalidad de las penas impuestas en las sentencias", y no al tiempo máximo de cumplimiento efectivo de la condena que resulte de aplicar las reglas del citado art. 76 CP, aunque no deben olvidarse las reglas especiales del art. 78,2 y 3 CP.
En la misma línea, el art. 90, 1 último párrafo CP establece que, en caso de personas condenadas por delitos de terrorismo o por delitos cometidos en el seno de organizaciones criminales, sólo se dará por cumplido el tercer requisito, es decir, el pronóstico individualizado y favorable de reinserción social, "cuando el penado muestre signos inequívocos de haber abandonado los fines y los medios de la actividad terrorista y además haya colaborado activamente con las autoridades, bien para impedir la producción de otros delitos por parte de la banda armada, organización o grupo terrorista, bien para atenuar los efectos de su delito, bien para la identificación, captura y procesamiento de responsables de delitos terroristas, para obtener pruebas o para impedir la actuación o el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado, lo que podrá acreditarse mediante una declaración expresa de repudio de sus actividades delictivas y de abandono de la violencia y una petición expresa de perdón a las víctimas de su delito, así como por los informes técnicos que acrediten que el preso está realmente desvinculado de la organización terrorista y del entorno y actividades de asociaciones y colectivos ilegales que la rodean y su colaboración con las autoridades". Este requisito podrá, así mismo, someterse a ulterior comprobación para acreditar que subsisten las condiciones que permitieron al reo obtener la libertad condicional. Si en este periodo de libertad condicional el condenado delinquiera, inobservara las reglas de conducta o incumpliera las condiciones que le permitieron acceder a la libertad condicional, el penado reingresará en prisión (art. 93, 2 CP).
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d'. Alternativas a la pena de prisión La ya comentada crisis de la pena de prisión viene dotando de especial relevancia a la búsqueda y la puesta en práctica de alternativas reales a dicha pena, que permitan de forma gradual pero sin retrocesos evitar en la medida de lo posible el recurso abusivo a la pena de prisión al que estamos tan acostumbrados que a veces no reparamos en él, a pesar de ser conscientes de que sus efectos son más desocializadores que beneficiosos. Las alternativas a la pena de prisión no son tan escasas como pudiera pensarse, aunque es cierto que a nuestra conservadora conciencia jurídica le cuesta todavía reconocer su posible eficacia preventivo general y preventivo especial. Piénsese, sin ir más lejos, en las posibilidades, aún infrautilizadas, que nos ofrecen no sólo las conocidas como penas privativas de derechos (inhabilitación absoluta, inhabilitación especial, suspensión...), ya más asentadas, sino muchas otras tales como la privación del derecho a conducir vehículos a motor o ciclomotores; la privación del derecho a la tenencia y porte de armas; la privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos; la inhabilitación para la obtención de subvenciones o ayudas públicas, beneficios o incentivos fiscales, y para la obtención de contratos con organismos públicos; la prohibición de aproximarse a la víctima o a sus familiares y de comunicarse con ellos; la multa; los trabajos en beneficio de la comunidad; la loralización permanente; la expulsión del territorio español; la libertad vigilada; el sometimiento a tratamiento de rehabilitación o a programas educativos o de capacitación profesional, etc, penas éstas que todavía parecen tener que demostrar a la sociedad su eficacia para prevenir delitos.
i. Consideraciones críticas en torno a la desaparición de la pena de arresto de fin de semana Precisamente esa necesidad de consagrar legislativamente las alternativas a la pena de prisión hace especialmente criticable la desaparición, a través de la LO 15/2003, de 25 de noviembre, por la que se modificó la LO 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, de la pena de arresto de fin de semana. La introducción de la pena de arresto de fin de semana constituyó una de las novedades más loables del Código Penal de 1995, y se vislumbraba como la alternativa fundamental a las penas de prisión de corta duración. Si bien el arresto de fin de semana es una pena privativa de libertad, como expresamente reconocía el reformado art. 35 CP, el carácter discontinuo de dicha privación de libertad le otorgaba ventajas incontestables, como la de permitir al sujeto el mantenimiento de su entorno familiar, social y profesional. Ello perseguía, en
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definitiva, aumentar la eficacia preventivo especial de la pena sin merma de las exigencias preventivo-generales, por lo que se perfilaba como una magnífica alternativa a la pena de prisión, por carecer de sus efectos desocializadores. El arresto definde semana aparecía regulado en el ya antiguo art. 37 CP, desarrollado en el Capítulo II del RD 690/1996, de 17 de mayo, sobre las siguientes premisas: 1. El arresto de fin de semana tendrá una duración de treinta y seis horas y equivaldrá, en cualquier caso, a dos días de privación de libertad. Tan sólo podrán imponerse como máximo veinticuatro fines de semana como arresto, salvo que la pena se imponga como sustitutiva de otra privativa de libertad; en tal caso su duración será la que resulte de la aplicación de las reglas contenidas en el artículo 88 de este Código. 2. Su cumplimiento tendrá lugar durante los viernes, sábados o domingos en el establecimiento penitenciario más próximo al domicilio del arrestado. No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, si las circunstancias lo aconsejaran, el Juez o Tribunal sentenciador podrá ordenar, previo acuerdo del reo y oído el Ministerio Fiscal, que el arresto de fin de semana se cumpla en otros días de la semana, o de no existir Centro penitenciario en el partido judicial donde resida el penado, siempre que fuera posible, en depósitos municipales. 3. Si el condenado incurriera en dos ausencias no justificadas, el Juez de Vigilancia, sin perjuicio de deducir testimonio por el quebrantamiento de condena, podrá acordar que el arresto se ejecute ininterrumpidamente. 4. Las demás circunstancias de ejecución se establecerán reglamentariamente de acuerdo con lo dispuesto en la Ley penitenciaria, cuyas normas se aplicarán supletoriamente en lo no previsto expresamente en este Código.
En honor a la verdad, eran escasas las críticas que se venían realizando a la inclusión de la pena de arresto de fin de semana. Dichas objeciones se concretaban, básicamente, en la falta de medios para su desarrollo y en la necesidad de una normativa que estableciera las condiciones para su ejecución. Por este motivo es difícil entender que nuestro legislador, en vez de rodear al arresto de fin de semana de las garantías de infraestructura y ejecución necesarias, haya optado por la postura más sencilla pero, qué duda cabe, también más derrotista, de suprimir la pena de arresto de fin de semana antes que nos de tiempo a acostumbrarnos a sus ventajas, con la única y lacónica justificación, a través de la exposición de Motivos de la LO 15/2003, de 25 de noviembre por la que se suprimió, de que su "aplicación práctica no ha sido satisfactoria". ii. Especial consideración de la reparación a la víctima En la búsqueda de alternativas reales a la pena de prisión, también merece especial atención la reparación a la víctima, que, a pesar de la falta de consagración expresa en nuestra legislación, se abre paso tímidamente como alternativa válida a la pena de prisión. Tradicionalmente el concepto de reparación a la víctima se ha vinculado a la cuestión de la responsabilidad civil, como instituto que procede del Derecho Civil de daños. En este sentido, el art. 110 CP dispone que la responsabilidad civil comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjui-
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cios materiales y morales. Por su parte, el art. 112 CP trata de concretar el concepto de reparación en los siguientes términos: "La reparación del daño podrá consistir en obligaciones de dar, de hacer o de no hacer que el Juez o Tribunal establecerá atendiendo a la naturaleza de aquél y a las condiciones personales y patrimoniales del culpable, determinando si han de ser cumplidas por él mismo o pueden ser ejecutadas a su costa". Sin embargo, en la actualidad el concepto de reparación se desvincula del Derecho Civil del que surgió para cobrar autonomía en el ámbito del Derecho Penal y, más concretamente, en el campo de las consecuencias jurídicas del delito [vid., en esta línea, la STS de 11 de febrero de 2009 (Tol 1448782)}. En este sentido poco o nada tendría ya que ver con los preceptos citados. Por ello, y en palabras de Roxin, "la reparación del daño no es, según esta concepción, una cuestión meramente jurídico civil, sino que contribuye esencialmente también a la consecución de los fines de la pena. Tiene un efecto resocializador, pues obliga al autor a enfrentarse con las consecuencias del hecho y a aprender a conocer los intereses legítimos de la víctima. Puede ser experimentada por él, a menudo más que la pena, como algo necesario y justo, y puede fomentar un reconocimiento de las normas. Por último la reparación del daño puede conducir a una reconciliación entre autor y víctima y, de ese modo, facilitar esencialmente la reintegración del culpable. Además, la reparación del daño es muy útil para la prevención integradora, al ofrecer una contribución considerable a la restauración de la paz jurídica. Pues sólo cuando se haya reparado el daño, la víctima y la comunidad considerarán eliminada —a menudo incluso independientemente de un castigo— la perturbación social originada por el delito". Desde esta perspectiva, la reparación consiste en la realización de prestaciones a favor de la víctima o de sus familiares, o a favor de la comunidad. Así, suele definirse la reparación como "compensación de las consecuencias del hecho", de forma que pueden incluirse en el concepto, junto a la indemnización civil del daño, otro tipo de prestaciones que no necesariamente deben ir dirigidas a la víctima, y que se integrarían dentro de la idea de reparación simbólica. De este modo, se pretende que la reparación sea posible tanto en los delitos sin víctima individual como en aquellos en los que, o bien no ha habido daños, o bien estos no son evaluables económicamente. Pero la plasmación legislativa de la institución deja aún mucho que desear. Hasta hace poco, la única referencia a la reparación en el sentido apuntado nos la proporcionaba el art. 88 CP, que, entre los datos a tener en cuenta por los Jueces y Tribunales para decidir acerca de la posible sustitución de las penas de prisión inferiores a un año por multa o trabajos en beneficio de la comunidad incluye "el esfuerzo para reparar el daño causado". Más recientemente, la LO 7/2003, de 30 de junio ha dado un paso adelante en el asentamiento de la institución al introducir expresamente la reparación a la víctima por parte del reo como criterio a tener en cuenta a la hora de decidir sobre la concesión de la libertad condicional.
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LA PENA EN LA LEGISLACIÓN PENAL ESPAÑOLA (II) En efecto, la nueva versión del art. 91, 2 CP establece lo siguiente: "A propuesta de Instituciones Penitenciarias y previo informe del Ministerio Fiscal y de las demás partes, cumplidas las circunstancias de los párrafos a) y c) del apartado 1 del artículo anterior, el juez de vigilancia penitenciaria podrá adelantar, una vez extinguida la mitad de la condena, la concesión de la libertad condicional en relación con el plazo previsto en el apartado anterior [dos terceras partes de su condena], hasta un máximo de 90 días por cada año transcurrido de cumplimiento efectivo de la condena, siempre que no se trate de delitos de terrorismo de la sección segunda del capítulo V del título XXII o cometidos en el seno de organizaciones criminales. Esta medida requerirá que el penado haya desarrollado continuadamente las actividades indicadas en el apartado anterior y que acredite, además, la participación efectiva y favorable en programas de reparación a las víctimas o programas de tratamiento o desintoxicación, en su caso".
No obstante, esta consagración de la valoración de la reparación a la víctima en fase ejecutiva se ve desvirtuada por las reformas introducidas por la misma LO 7/2003, de 30 de junio en el art. 72 LOGP, que hacen desaparecer el optimismo inicial. El art. 72,5 LOGP dispone que "la clasificación o progresión al tercer grado de tratamiento requerirá, además de los requisitos previstos por el Código Penal, que el penado haya satisfecho la responsabilidad civil derivada del delito, considerando a tales efectos la conducta efectivamente observada en orden a restituir lo sustraído, reparar el daño e indemnizar los perjuicios materiales y morales; las condiciones personales y patrimoniales del culpable, a efectos de valorar su capacidad real, presente y futura para satisfacer la responsabilidad civil que le correspondiera; las garantías que permitan asegurar la satisfacción futura; la estimación del enriquecimiento que el culpable hubiera obtenido por la comisión del delito y, en su caso, el daño o entorpecimiento producido al servicio público, así como la naturaleza de los daños y perjuicios causados, el número de perjudicados y su condición".
Una lectura detenida del precepto resalta la vacilación y la confusión del legislador. La vacilación, porque a diferencia de lo que ocurre en el art. 91, 2 CP, lo que exige aquí es que el penado haya satisfecho la responsabilidad civil derivada del delito, y no que haya procedido a la reparación a la víctima. Y la confusión, porque a pesar de referirse expresamente a la responsabilidad civil derivada del delito, el propio texto aclara que se refiere a la restitución de los sustraído, la reparación del daño, etc., lo que pone de manifiesto un equívoco conceptual entre la responsabilidad civil ex delicto referida en el art. 110 CP y la reparación a la víctima tal y como hoy en día es concebida, desvinculada ya del derecho civil de daños y convertida en una consecuencia jurídica del delito. La timidez y vacilación del legislador a la hora de consagrar legislativamente la reparación a la víctima como instituto jurídico-penal autónomo contrasta con el creciente interés dogmático en potenciar la idea de reparación en el Derecho Penal, cuya razón de ser bien pudiera encontrarse, en primer lugar, en el deseo de disminuir la presencia de las sanciones penales tradicionales, sobre todo de la pena privativa de libertad, y, en segundo lugar, en el interés por recuperar a la víctima como protagonista no sólo del Derecho Penal procesal, sino también del Derecho Penal material. Sin embargo, tan legítimos intereses no permiten convertir a la reparación en una patente de corso, en una fórmula que nos permita huir sin más de la
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pena privativa de libertad o la pena de multa. En primer lugar, porque sólo la reparación postdelictiva voluntaria supone una asunción voluntaria de responsabilidad, indicativa de una menor necesidad de pena. Y en segundo lugar, porque si bien parecen existir fundamentos suficientes para otorgar eficacia a la reparación en la atenuación de la pena o en su sustitución, especialmente en el ámbito de los delitos leves o en los imprudentes, no parece acertado considerar la reparación como consecuencia autónoma del delito. En esta línea, el Grupo de Estudios de Política Criminal (13 de noviembre de 2003), tras poner de manifiesto que la reparación a la víctima —bien como consecuencia del delito, bien como alternativa a la responsabilidad penal en determinados supuestos— está siendo promocionada por las Naciones Unidas y por las Comunidades Europeas, alcanzó las siguientes conclusiones: "Aunque es discutible su consideración como "pena", opera de hecho como "sustitutivo" de la pena inicialmente impuesta y adopta sus funciones; el reconocimiento de la responsabilidad por la propia conducta constituye una auto-reprobación equivalente (o de mejor efecto preventivo general) al reproche punitivo; el esfuerzo o la prestación de tiempo, o de dinero, para compensar de forma directa y pronta a la víctima; la petición de disculpas a la víctima cuando proceda, contribuye a satisfacer necesidades preventivas, lo que justifica que pueda sustituir a la pena inicialmente impuesta cuando el delito no sea grave. Como "alternativa" a la pena prevista para el delito requiere ser declarada por el juez con las formalidades legales correspondientes en cuanto a las garantías de la equidad del acuerdo sobre el alcance de la reparación y su forma de llevarlo a cabo. La declaración judicial de sustitución de la pena por la reparación formaliza su naturaleza de consecuencia jurídico-penal, que se lleva a cabo después de la sentencia condenatoria, y conforme al programa de reparación o de "mediación autorvíctima" aprobado por el Juez, y pendiente de supervisión jurisdiccional en cuanto a sus resultados. El incumplimiento del acuerdo o de los términos del programa aprobado, determinará la imposición de la pena sustituida en su momento".
b. La localización permanente El art. 37 CP, que hasta la reforma del Código Penal a través de la LO 15/2003, de 25 de noviembre, dedicaba su atención a la desaparecida pena de arresto de fin de semana, define ahora los perfiles básicos de la nueva pena de localización permanente. El legislador, en la Exposición de Motivos de la LO 15/2003, tras reconocer que la aplicación práctica de la pena de arresto de fin de semana no había sido satisfactoria, alegó que "la pena de localización permanente es una importante novedad que trata de dar una respuesta penal efectiva a determinados tipos delictivos y que se basa en la aplicación de nuevas medidas que proporciona el desarrollo de la tecnología. La configuración de esta pena permite su aplicación con éxito para prevenir conductas típicas constitutivas de infracciones penales leves, al mismo tiempo que se evitan los efectos perjudiciales de la reclusión en establecimientos penitenciarios. Como datos que la configuran cabe destacar los siguientes: l 9 . La localización permanente tendrá una duración de hasta seis meses, y obliga al penado a permanecer en su domicilio o en un lugar determinado fijado por el juez en sentencia o posteriormente en auto motivado.
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29. En los casos en los que la localización permanente esté prevista como pena principal, atendiendo a la reiteración de la infracción y si así lo dispone expresamente el precepto aplicable, el juez podrá acordar que la condena se cumpla durante los sábados, domingos y días festivos en el centro penitenciario más próximo al domicilio del penado. 3 9 . Si el reo lo solicita, y las circunstancias lo aconsejan, una vez oído el ministerio fiscal, el juez o tribunal sentenciador podrá acordar que la condena se cumpla durante los sábados y domingos o de forma no continuada. 4Q. El incumplimiento de la pena permite al juez o tribunal deducir testimonio por delito de quebrantamiento de condena del art. 468 CP, que castiga con penas de prisión de seis meses a un año si estuvieran privados de libertad, y de multa de doce a veinticuatro meses en los demás casos, a quienes quebrantaren su condena, medida de seguridad, prisión, medida cautelar, conducción o custodia. 59. El juez o tribunal, para garantizar el cumplimiento efectivo de la pena, podrá acordar la utilización de medios mecánicos o electrónicos que permitan la localización del reo.
Penal otorga a esta figura el carácter de pena privativa de libertad (art. 35 CP), lo que permite que su ejecución sea suspendida conforme a las previsiones del art. 80, 1 CP. Bajo esta premisa el art. 53, 1 CP dispone que "si el condenado no satisfaciere voluntariamente o por vía de apremio, la multa impuesta, quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas", pero, tal y como ya se expuso al estudiar la sustitución de la pena, expresamente establece la posibilidad de sustituir dicha privación de libertad por trabajos en beneficio de la comunidad. Por su parte, en los casos de multa proporcional, los Jueces o Tribunales podrán establecer la responsabilidad personal que proceda, siempre y cuando no exceda de un año de duración, y, en todo caso, dicha responsabilidad personal podrá cumplirse mediante trabajos en beneficio de la comunidad (art. 53, 2 CP). Por último, y dado el carácter de pena propiamente dicha, "el cumplimiento de la responsabilidad subsidiaria extingue la obligación de pago de la multa, aunque mejore la situación económica del penado" (art. 53, 4 CP).
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c. Responsabilidad subsidiaria por impago de multa La responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa es una previsión que entra en juego en los casos de insolvencia del condenado a una pena de multa y que determina una responsabilidad no pecuniaria en sustitución de la pena de multa insatisfecha., aunque debe evitarse que a través de la responsabilidad personal subsidiaria vuelva a surgir la privación de libertad que pretendía evitarse acudiendo a la pena de multa. La privación de libertad del reo insolvente que no satisface la multa impuesta ha sido tradicionalmente objeto de debate, en cuanto implica un trato desigual a los condenados en base a su situación económica. En España, el Tribunal Constitucional, en Sentencia de 16 de febrero de 1988, afirmó que la invocación del art. 14 CE no permite impugnar "la validez de una norma que se ha limitado a disponer una previsión específica para hacer frente a un supuesto en el que habría que quebrar, por causa de las diferencias patrimoniales entre los igualmente sujetos a la ley penal, la generalidad del mandato sancionador". De todos modos, el Tribunal Constitucional recomendó {principio pro libértate) el uso de formas de responsabilidad personal menos gravosas que la privación de libertad. En esta línea, nuestro Código Penal, tal vez en un intento de cerrar la discusión sobre la posible inconstitucionalidad de la "prisión por deudas al Estado", ha dotado a la configuración de la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa de una serie de elementos que contribuyen a suavizar la opinión negativa que genera la institución. Como punto de partida, el Código
B. Penas privativas de derechos El art. 39 CP recoge las llamadas penas privativas de derechos, entre las que enumera las siguientes: a) La inhabilitación absoluta. b) Las de inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión, oficio, industria o comercio, u otras actividades determinadas en este Código, o de los derechos de patria potestad, tutela, guarda o cúratela, derecho de sufragio pasivo o de cualquier otro derecho. c) La suspensión de empleo o cargo público. d) La privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores. e) La privación del derecho a la tenencia y porte de armas. f) La privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos. g) La prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal. h) La prohibición de comunicarse con la víctima o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal. i) Los trabajos en beneficio de la comunidad. j) La privación de la patria potestad. Como tradicionalmente y con acierto refiere la doctrina, cualquier pena implica la privación o limitación de algún derecho. Sin embargo, generalmente se usa la expresión penas privativas de derechos para hacer referencia a aquellas sanciones penales que implican la privación de un derecho distinto a la libertad ambulatoria, por lo que, en puridad, resulta más exacto hablar de penas priva-
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tivas de otros derechos, tal y como hace el art. 32 CP y no el art. 39 del mismo texto punitivo. En cualquier caso, veamos las características fundamentales de las distintas penas privativas de otros derechos: 1.- "La pena de inhabilitación absoluta produce la privación definitiva de todos los honores, empleos y cargos públicos que tenga el penado, aunque sean electivos. Produce, además, la incapacidad para obtener los mismos o cualesquiera otros honores, cargos o empleos públicos y la de ser elegido para cargo público, durante el tiempo de la condena" (art. 41 CP). En cuanto a su duración, será de entre seis y veinte años cuando se imponga como pena principal (art. 40 CP). 2.- "La pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público produce la privación definitiva del empleo o cargo sobre el que recayere, aunque sea electivo, y de los honores que le sean anejos. Produce, además, la incapacidad para obtener el mismo u otros análogos, durante el tiempo de la condena. En la sentencia habrán de especificarse los empleos, cargos y honores sobre los que recae la inhabilitación" (art. 42 CP). Su duración, siempre que se imponga como pena principal, será la que el delito cometido señale, siempre entre tres meses y veinte años (art. 40 CP). 3.- "La suspensión de empleo o cargo público priva de su ejercicio al penado durante el tiempo de la condena" (art. 43 CP), tiempo que no podrá ser superior a seis años ni inferior a tres meses (art. 40 CP). Así, la diferencia entre la inhabilitación especial para empleo o cargo público y la suspensión de empleo o cargo público es que mientras la inhabilitación especial produce la privación definitiva de la titularidad del empleo o cargo sobre el que recae, la suspensión sólo priva de su ejercicio durante el tiempo de la condena. 4 - "La inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo priva al penado, durante el tiempo de la condena, del derecho a ser elegido para cargos públicos" (art. 44 CP). 5.- "La inhabilitación especial para profesión, oficio, industria o comercio o cualquier otro derecho, que ha de concretarse expresa y motivadamente en la sentencia, priva al penado de la facultad de ejercerlos durante el tiempo de la condena" (art. 45). 6.- "La inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, cúratela, guarda o acogimiento, priva al penado de los derechos inherentes a la primera, y supone la extinción de las demás, así como la incapacidad para obtener nombramiento para dichos cargos durante el tiempo de la condena. La pena de privación de la patria potestad implica la pérdida de la titularidad de la misma, subsistiendo los derechos de los que sea titular el hijo respecto al penado. El juez o tribunal podrá acordar esta pena respecto de todos o de alguno de los menores que estén a cargo del penado, en atención a las circunstancias del caso" (art. 46 CP).
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7.- "La imposición de la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores inhabilitará al penado para el ejercicio de ambos derechos durante el tiempo fijado en al sentencia" (art. 47 CP), tiempo que oscilará entre tres meses y diez años (art. 40 CP). 8.- "La imposición de la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas inhabilitará al penado para el ejercicio de este derecho por el tiempo fijado en la sentencia" (art. 47, párrafo 29 CP), que no podrá ser inferior a tres meses ni superior a diez años (art. 40 CP). 9.- "La privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos impide al penado residir o acudir al lugar en que haya cometido el delito o falta, o a aquél en que resida la víctima o su familia, si fueren distintos" (art. 48 CP), y tendrá una duración de hasta diez años (art. 40 CP). 10.-"La prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal impide al penado acercarse a ellos, en cualquier lugar donde se encuentren, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ellos, quedando en suspenso, respecto de los hijos, el régimen de visitas, comunicación y estancia que, en su caso, se hubiere reconocido en sentencia civil hasta el total cumplimiento de esta pena". La duración de esta prohibición será de entre un mes y diez años (art. 40 CP). 11.- "La prohibición de comunicarse con la víctima, o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, impide al penado establecer con ellas, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual" (art. 48 CP). Su duración será la que la ley señale entre un mes y diez años. A estas tres últimas penas (prohibición de residir en determinados lugares o acudir a ellos, prohibición de aproximarse a la víctima o a determinadas personas, y prohibición de comunicarse con la víctima u otras personas), reguladas todas ellas en el art. 48 CP, hace mención expresa el art. 57 CP. En efecto, en el art. 57 CP nuestro legislador prevé la imposición de dichas penas como penas accesorias en los casos de delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, o de comisión de una falta contra las personas de los arts. 617 y 620, respectivamente, atendiendo, para la imposición de dichas penas como accesorias, a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente. Por su parte, el art. 57,2 CP obliga a la imposición de estas medidas en los casos de violencia de género. No debe olvidarse, además, que la ley permite que el juez o tribunal acuerde el control del cumplimiento de estas medidas a través de los medios electrónicos que lo permitan (art. 48,4 CP).
12.- "Los trabajos en beneficio de la comunidad, que no podrán imponerse sin el consentimiento del penado, le obligan a prestar su cooperación no retribuida en determinadas actividades de utilidad pública, que podrán consistir, en relación con delitos de similar naturaleza al cometido por el penado, en labores de reparación de los daños causados o de apoyo o asistencia a las víctimas, así como en la participación del penado en talleres o programas formativos o de
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reeducación, laborales, culturales, de educación vial, sexual y otros similares. Su duración diaria no podrá exceder de ocho horas y sus condiciones serán las siguientes: 1- La ejecución se desarrollará bajo el control del Juez de Vigilancia Penitenciaria, que, a tal efecto, requerirá informes sobre el desempeño del trabajo a la Administración, entidad pública o asociación de interés general en que se presten los servicios. 2- No atentará a la dignidad del penado. 3 S El trabajo en beneficio de la comunidad será facilitado por la Administración, la cual podrá establecer los convenios oportunos a tal fin. 4- Gozará de la protección dispensada a los penados por la legislación penitenciaria en materia de Seguridad Social (RD 782/2001, de 6 de julio). 5 § No se supeditará al logro de intereses económicos. 6- Los servicios sociales penitenciarios, hechas las verificaciones necesarias, comunicarán al Juez de Vigilancia Penitenciaria las incidencias relevantes de la ejecución de la pena y, en todo caso, si el penado se ausenta del trabajo durante al menos dos jornadas laborales, siempre que ello suponga un rechazo voluntario por su parte al cumplimiento de la pena; a pesar de los requerimientos del responsable del centro de trabajo, su rendimiento fuera sensiblemente inferior al mínimo exigible; se opusiera o incumpliera de forma reiterada y manifiesta las instrucciones que se le dieren por el responsable de la ocupación referidas al desarrollo de la misma; por cualquier otra razón, su conducta fuere tal que el responsable del trabajo se negase a seguir manteniéndolo en el centro. Una vez valorado el informe, el Juez de Vigilancia Penitenciaria podrá acordar si ejecución en el mismo centro, enviar al penado para que finalice la ejecución de la misma en otro centro o entender que el penado ha incumplido la pena. En caso de incumplimiento, se deducirá testimonio para proceder de conformidad con el artículo 468. 1- Si el penado faltara del trabajo por causa justificada no se entenderá como abandono de la actividad. No obstante, el trabajo perdido no se le computará en la liquidación de la condena, en la que se deberán hacer constar los días o jornadas que efectivamente hubiese trabajado del total que se le hubiera impuesto." (art. 49 CP). Las demás circunstancias de ejecución de la pena de trabajo en beneficio de la comunidad se establecen en el Capítulo II del RD 515/2005, de 6 de mayo, por el que se determinan las circunstancias de ejecución de la pena de trabajo en beneficio de la comunidad (en especial: concepto, determinación de los puestos de trabajo, fijación judicial de las condiciones, entrevista y selección del trabajo, jornada, horarios e indemnizaciones, seguimiento y control, informe final, incumplimiento de la pena, ausencias justificadas, información general y particular, seguridad social y seguridad e higiene en el trabajo).
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C. La pena de multa Según el art. 50, 1 CP: "La pena de multa consistirá en la imposición al condenado de una sanción pecuniaria". Nuestro texto punitivo prevé la imposición de dicha sanción pecuniaria a través de dos sistemas distintos: el sistema de días-multa y la multa proporcional. a. El sistema de días-multa La introducción de esta fórmula de origen escandinavo para la imposición de la pena de multa constituye otra de las grandes novedades del sistema de penas del Código Penal de 1995, con la que se persigue una mejor individualización de la pena de multa para consagrar los dos aspectos que debe combinar la pena: su proporcionalidad con la gravedad del delito y la igualdad de sacrificio para todos los penados. Y ello porque con los sistemas tradicionales, en los cuales la gravedad de la multa a imponer se hacía depender única y exclusivamente de la gravedad del delito cometido, la incidencia real de dicha pena sobre distintos sujetos que cometían un mismo delito no era la misma, sino que variaba en función de su situación económica, con lo que el principio de igualdad se veía claramente vulnerado. El sistema de días multa se estructura en base a dos criterios distintos: la extensión de la multa o número de cuotas a imponer, por una parte, y la cuantía de la cuota, por otra. En lo que se refiere a la extensión de la multa o número de cuotas a imponer, el art. 50, 3 CP señala que "su extensión mínima será de diez días, y la máxima de dos años". Por lo tanto, este sistema utiliza como unidad básica el día-multa, sin perjuicio de que la extensión o cuota de la multa pueda expresarse también en múltiplos, como la semana-multa, el mes-multa o el año-multa. Una vez determinada la extensión de la multa, habrá que establecer la cuantía a pagar en cada una de las cuotas. A este respecto el art. 50,4 CP dispone que "la cuota diaria tendrá un mínimo de dos y un máximo de 400 euros. A efectos de cómputo, cuando se fije la duración por meses o por años, se entenderá que los meses son de 30 días y los años de 360". De esta forma, la cuantía mínima de la multa que se podrá imponer por el sistema de días multa será de 20 euros (diez días multa a una cuota diaria de dos euros); la cuantía máxima será de 288.000 euros (dos años multa —720 días— a una cuota diaria de 400 euros.
Es indudable que con el procedimiento expuesto, recogido en lo fundamental en el art. 50, 5 CP, se consigue una mayor adecuación de la pena de multa tanto a la gravedad de la responsabilidad del autor por el hecho como a la situación económica del sujeto, en la que inciden no sólo sus ingresos, sino también su patrimonio, obligaciones, cargas familiares u otras circunstancias. La idea rectora de este sistema aparece igualmente consagrada en el art. 51 CP, que expresa-
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mente prevé que "si, después de la sentencia, variase la situación económica del penado, el juez o tribunal, excepcionalmente y tras la debida indagación de dicha situación, podrá modificar tanto el importe de las cuotas periódicas como los plazos para su pago". b. La multa proporcional No obstante el predominio del sistema de días-multa, subsisten aún en nuestro Código Penal supuestos en los que la pena de multa aparece impuesta por el sistema de multa proporcional. Es por ello por lo que el art. 50, 2 CP expresamente refiere que "la pena de multa se impondrá, salvo que la Ley disponga otra cosa, por el sistema de días-multa". El art. 419 CP, por ejemplo, señala que el culpable de cohecho "incurrirá en la pena de prisión de dos a seis años, multa del tanto al triplo del valor de la dádiva e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de siete a doce años".
La multa proporcional tiene siempre en nuestro sistema la consideración de pena menos grave (art. 33). En cuanto a su funcionamiento, el art. 52, 1 CP dispone que "la multa se establecerá en proporción al daño causado, el valor del objeto del delito o el beneficio reportado por el mismo". Además, "en estos casos, los jueces y tribunales impondrán la multa dentro de los límites fijados para cada delito, considerando para determinar en cada caso su cuantía, no sólo las circunstancias atenuantes y agravantes del hecho, sino principalmente la situación económica del culpable" (art. 52, 2 CP). A pesar de estas afirmaciones del art. 52, 2 CP, estas reglas no son siempre compatibles con la esencia del sistema de multa proporcional, ya que no en todos los casos puede compaginarse la valoración de la gravedad del daño causado por el delito con la situación económica del reo. Cuando ello no sea posible, la solución más lógica pasará por determinar la pena en función del daño y valorar la situación económica del culpable a la hora de fijar la extensión concreta de la misma (el duplo, el triplo, etc.).
Tema 30
La individualización
de la pena
II. LA INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA Determinada la existencia de un delito, afirmada su punibilidad y conocidas sus formas de aparición, procede determinar sus consecuencias jurídicas (pena y/o medida de seguridad). La pena es la principal consecuencia jurídica de la realización de un delito. La determinación exacta de la pena que le corresponde a una persona por el hecho realizado se estable mediante el proceso de individualización de la pena. En el proceso de individualización de la pena se pueden diferenciar tres fases: 1. La primera fase consiste en determinar la pena que el legislador señala (en abstracto) al hecho delictivo (fase de determinación legal de la pena en la que se parte de la pena abstracta del tipo). En este sentido, por ejemplo, al delito homicidio del art. 138 CP se le asigna una pena abstracta de 10 a 15 años de privación de libertad.
2. La segunda fase consiste en determinar, partiendo de la pena abstracta del tipo, la pena concreta que corresponde al sujeto en atención a la forma de aparición del delito. Si el sujeto es autor de un delito de homicidio y éste aparece en grado de tentativa acabada, la pena abstracta del tipo (de diez quince años —art. 138 CP) deberá rebajarse en uno o dos grados (art. 62 CP). Si se rebaja la pena solamente un grado, la pena a imponer sería la de prisión de cinco a diez años menos un día.
3. La tercera fase es la de la individualización judicial de la pena. Esto es: una vez que se sabe cuál es la pena que corresponde al sujeto según la forma de aparición del delito, debe determinarse de forma exacta la pena que debe cumplir en el caso concreto. En el caso al que nos venimos refiriendo, se trataría ahora de determinar, dentro de un marco penal no inferior a los cinco años ni superior a los diez años menos un día, cuál es la pena exacta (v. gr., 6 años) que debe cumplir el sujeto. A esta fase se vincula también la aplicación o no de sustitutivos penales (suspensión de la ejecución de la pena, sustitución de una pena por otra) que, en sentido amplio, forma parte de la individualización judicial de la pena.
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LA INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA
1. Fases de la individualización
de la pena
A. La pena abstracta del tipo La pena abstracta del tipo es el marco de pena señalado por la Ley para cada delito tipificado en el Código Penal. Esta pena se prevé para los autores de la infracción consumada (art. 61 CP). Así, el homicidio, según el art. 138 CP, tiene una pena abstracta de 10 a 15 años de prisión; el asesinato tipificado en el art. 139 CP tiene una pena abstracta de 15 a 20 años de prisión.
La pena abstracta del tipo puede ser también la pena abstracta de un tipo agravado. Por ejemplo, la pena abstracta del tipo agravado de secuestro cuando éste se ejecuta con simulación de autoridad o función pública (art. 165 CP) es la prevista para el delito se secuestro "en su mitad superior". B. La pena según la forma de aparición del delito 1. Partiendo de la pena abstracta, el Juez o Tribunal debe determinar a continuación la pena según la forma de aparición del delito, es decir, valorando su grado de ejecución (consumado o intentado), la forma de intervención en el delito (autor o partícipe), la concurrencia o no de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y la posible existencia de concursos de delitos. En esta fase debe tenerse en cuenta la existencia, a su vez, de dos ámbitos: a) La determinación cualitativa de la pena. En ella se trata de determinar si concurren elementos que determinen que la pena abstracta del tipo debe subirse o bajarse en grado. V. gr., si el sujeto es cómplice del delito, la pena abstracta del tipo debe bajarse en un grado (art. 63 CP); por el contrario, cuando concurra la circunstancia agravante de multirreincidencia (art. 66, 5 § CP), es posible imponerle al sujeto la pena superior en grado a la establecida por la ley para el delito de que se trate. b) La determinación cuantitativa de la pena. Lo que hay que determinar en este momento es si la pena así determinada, debe imponerse en su mitad superior o en su mitad inferior (lo que va a depender básicamente de las reglas del art. 66, 1 CP, esto es, de la concurrencia de circunstancias atenuantes o agravantes). 2. Conviene en este momento distinguir qué es la pena superior o inferior en grado (a otra) y qué es la mitad superior e inferior de una (misma) pena. A. Pena superior o inferior en grado. La pena superior o inferior en grado a otra es una pena distinta a aquella de la que se parte. El proceso de determinación del grado de la pena se regula en el art. 70, 1, l e y 29 CP, en el se establece que "la pena superior en grado se formará partiendo de la cifra máxima seña'ada por la Ley para el delito de que se trate y aumentando a ésta la mitad de
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su cuantía, constituyendo la suma resultante su límite máximo". Por tanto, hay que tomar la cifra máxima del marco de pena, dividirla entre dos y lo que resulte se suma a esa primera cifra que se ha tomado. El art. 164 CP establece una pena de 6 a 10 años de prisión. Si se dan las condiciones del art. 163,3 —que se prive de libertad al detenido más de quince días— se impondrá la pena superior en grado. La pena abstracta asignada por la Ley al tipo básico es de 6 a 10 años. Para hallar la pena superior en grado se toma el máximo de pena señalada por la Ley (10 años) y se divide entre dos (10:2=5). Este último resultado (5) se suma a la pena máxima señalada por la Ley (10), es decir, 10 + 5 = 15, fijando así el límite máximo de la nueva pena superior en grado. De ahí deducimos que la pena superior en grado comprende el marco de 10 a 15 años de prisión.
Es importante delimitar claramente los marcos de pena abstracta asignados por la Ley para el delito con el fin de diferenciar el marco de pena del tipo básico (6 a 10 años de prisión) y el marco de la pena superior en grado de 10 a 15 años de prisión, porque no pueden quedar solapados, es decir, no puede coincidir el máximo de pena del tipo básico (10 años) con el mínimo de pena superior en grado (10 años). Por ello, "el límite mínimo de la pena superior en grado será el máximo de la pena señalada por la Ley para el delito de que se trate, incrementando en un día o en un día multa según la naturaleza de la pena a imponer" (art. 70, 1, 1Q CP). En el caso concreto analizado, la pena superior en grado del art. 164 CP es de 10 años y 1 día a 15 años. La pena inferior en grado también se regula en el art. 70,1, 2- CP, que señala que "la pena inferior en grado se formará partiendo de la cifra mínima señalada por la Ley para el delito de que se trate y deduciendo de ésta la mitad de su cuantía, constituyendo el resultado de tal deducción su límite mínimo. El límite máximo de la pena inferior en grado será el mínimo de la pena señalada por la ley para el delito de que se trate, incrementando en un día o en un día multa según la naturaleza de la pena a imponer" (art. 70,1. 2- CP). Por tanto, se procederá de la misma manera que con la pena superior en grado pero tomando como referencia el mínimo de la pena: esta se divide entre dos y la cifra que resulte se le restará al mínimo de la pena. El art. 164 CP señala, en relación con el delito de secuestro, que si concurren las condiciones del art. 163,2 CP —se da libertad al detenido dentro de los tres primeros días sin haber logrado el objeto que se había propuesto— se pondrá la pena inferior en grado. La pena abstracta asignada por la Ley para el tipo básico regulado art. 164 CP es de 6 a 10 años. El grado inferior se forma tomando el mínimo de la pena (6), dividiéndolo entre dos (6:2 = 3) y el resultado se le resta a la primera cifra (6 - 3 = 3). Por consiguiente, la pena inferior en grado comprende de 3 a 6 años de privación de libertad. En este caso también será necesario que no queden solapados los grados de la pena, por ello, la pena inferior en grado es de 3 años a 6 años, menos 1 día.
B. Pena en la mitad superior o mitad inferior. La mitad superior o inferior de una pena se halla dividiendo en dos periodos iguales una misma pena: desde la mitad del marco de pena abstracta hasta el máximo de la pena será la mitad superior, y de la mitad hasta el mínimo de pena será la mitad inferior. Para hallar
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esta cifra se resta al máximo de pena el mínimo de pena; la cifra resultante se divide entre dos y el producto que se obtiene se suma al mínimo de pena o bien se resta al máximo de pena, ya que ése será el punto medio entre el máximo y el mínimo de la pena. El art. 165 CP tipifica un tipo agravado de secuestro cuando la víctima fuere menor de edad o incapaz, en estos supuestos las penas de los artículos anteriores se impondrán en su mitad superior, en los respectivos casos". En el secuestro de un menor de edad del art. 163,1 CP la pena en la mitad superior sería la siguiente: La pena abstracta del art. 163,1 CP es de 4 a 6 años y la mitad superior se obtiene restando al máximo de pena el mínimo (6 - 4 = 2). Esta cifra se divide entre dos (2:2 = 1). El resultado se suma al marco mínimo de pena (4+1 = 5), o se resta al máximo de pena (6-1= 5). Por tanto, la mitad inferior de la pena es de 4 a 5 años, y la mitad superior de 5 a 6 años, aunque, para evitar que las penas se solapen, se añadirá o restará "el día", (art. 70,2 CP).
En aquellos casos en que la aplicación de las reglas anteriores lleve a imponer una pena inferior a tres meses, está será sustituida "conforme a lo dispuesto en la sección 2- del capítulo III de este título, sin perjuicio de los supuestos de ejecución de la pena en los casos en que proceda" (art. 71, 1 CP). Por tanto, deberá sustituirse la pena por una multa o por trabajos en beneficio de la comunidad, sustituyéndose cada día de prisión por dos cuotas de multa o una jornada de trabajo (arts. 88 y ss. CP). a. La determinación cualitativa de la pena a'. Por el grado de ejecución del delito El art. 61 CP señala que "cuando la Ley establece una pena, se entiende que la impone para los autores de la infracción consumada". Por el contrario, cuando el delito quede en grado de tentativa, el legislador ha considerado oportuno que se imponga la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, "en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado" (art. 62 CP). La rebaja penológica en uno o en dos grados se realiza en el ejercicio de la facultad discrecional del Juez o Tribunal, pero se trata de una discrecionalidad reglada, no arbitraria, al estar condicionada por el análisis razonable y razonado de los factores mencionados en el art. 62 CP. La interpretación de esos factores, como indica la jurisprudencia, se efectuará por el Tribunal juzgador atendiendo a la concurrencia de: a) el mayor o menor riesgo de lesión o afección del bien jurídico protegido "inherente al intento", lo que habrá de entenderse como intensidad del peligro; y b) el mayor o menor riesgo de lesión o afección de ese mismo bien jurídicamente protegido en atención al "grado de ejecución alcanzado", lo que ha de entenderse como proximidad del peligro. Por ejemplo, la rebaja de la pena en dos grados procedería en los supuestos de ejecución inacabada, pudiendo plantearse la posibilidad de imponer la pena inferior en dos grados, ante un supuesto de ejecución acabada, si la falta de consumación es atribuible a la escasa energía criminal del autor.
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b'. Por la forma de intervención en el delito El art. 61 CP señala que "cuando la Ley establece una pena, se entiende que la impone para los autores de la infracción consumada". Sin embargo, en algunas ocasiones, junto a los autores, también intervienen partícipes. Los partícipes son los inductores, los cooperadores necesarios y los cómplices. Pese a que los inductores y cooperadores son partícipes, a efectos de pena, el art. 28 CP indica que "también serán considerados autores: a) los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo; b) los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado". Por tanto, la pena abstracta para estos partícipes —inductor y cooperador necesario— será la misma que la del autor. Sólo en el caso de los cómplices, que intervienen en el hecho con actos no necesarios, "se les impondrá la pena inferior en grado a la fijada por la Ley para los autores del mismo delito" (art. 63 CP), ya que realizan un hecho de menor gravedad. Imaginemos un caso de un robo con violencia e intimidación (art. 242 CP) realizado por tres sujetos, donde uno interviene como autor, otro como inductor y un tercero como cómplice. La pena abstracta que le corresponde al autor es de 2 a 5 años de prisión; al inductor también le correspondería una pena de 2 a 5 años de prisión. Sin embargo, al cómplice le corresponde la pena inferior en grado a la fijada por la Ley para los autores, esto es, una pena de 1 a 2 años menos 1 día de prisión.
c'. Por la concurrencia de causas de eficacia extraordinaria En las reglas generales de determinación cualitativa de la pena también hay que tener presente la existencia de causas de eficacia extraordinaria que pueden conducir a la imposición de penas inferiores en uno o dos grados a la prevista por la ley para el delito. Así ocurre en los siguientes casos: 1) Error de prohibición vencible: el sujeto que no conocía la desaprobación jurídico penal del hecho, pero pudo conocerla, actúa bajo una causa de disminución de culpabilidad. Esa disminución de culpabilidad permite reducir la pena asignada por la Ley en uno o dos grados (art. 14, 3 CP). El sujeto cree, de forma venciblemente errónea, que está justificado pegar a su hijo causándole una lesión del art. 147 CP porque ha obtenido un bajo rendimiento académico, por creerse amparado por la causa de justificación de ejercicio legítimo de un derecho (derecho de corrección).
2) Eximentes incompletas: si en las causas que eximen la responsabilidad criminal del art. 20 CP no concurren todos los requisitos necesarios exigidos por la Ley (art. 21, l 9 CP), "los Jueces o Tribunales impondrán la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley atendidos el número y la entidad de los requisitos que falten o concurran, y las circunstancias personales de su autor, sin perjuicio de la aplicación del art. 66 del presente Código" (art. 68 CP). El APNJ de 1 de marzo de 2005 aclara la cuestión de si el Tribunal en la determinación de la pena puede moverse en toda su extensión pese a la exigencia del
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art. 68 CP de atender a las reglas del art. 66 CP y, en concreto, acuerda que "el art. 68 CP no excluye ninguna de sus reglas, entre ellas la regla 8§. Siendo a su vez, el contenido de esa regla 8- del art. 66 CP el siguiente; cuando los jueces o tribunales apliquen la pena inferior en más de un grado podrán hacerlo en toda su extensión". Supongamos que un sujeto drogadicto realiza un robo con fuerza en las cosas con sus facultades volitivas e intelectivas notablemente mermadas. En este caso será de apreciación una eximente incompleta porque no concurren todos los requisitos establecidos en el art. 20, 2o CP para eximir completamente la responsabilidad criminal. Por ello, el legislador permite valorar esa situación de anormalidad imponiendo la pena inferior en uno o dos grados.
3) Concurrencia de dos circunstancias atenuantes o una sola muy cualificada: el art. 66, 1, 2- CP establece que "cuando sean dos o más las circunstancias atenuantes, o una o varias muy cualificadas, y no concurra agravante alguna, aplicaran la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la Ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes". Pensemos que un sujeto realiza un delito de homicidio concurriendo la atenuante de arrebato (art. 21, 3a CP) y de arrepentimiento (art. 21,4 a CP). La concurrencia de estas dos circunstancias atenuantes de la responsabilidad criminal permite al Juez o Tribunal imponer la pena inferior en uno o dos grados.
4) Concurrencia de la circunstancia extraordinaria de arrepentimiento con abandono de la actividad delictiva y colaboración activa con las autoridades de los arts. 376, 579, 3 CP o de la circunstancia de arrepentimiento en el delito de chantaje del art. 171, 3 CP, siempre que el delito que se intenta revelar tenga asignada una pena de prisión superior a dos años los jueces o tribunales podrán imponer la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley para el delito de que se trate. Piénsese, por ejemplo, en un narcotraficante que abandona la actividad delictiva y colabora con la policía para impedir la entrada en el país de una gran cantidad de droga. Esta actitud del delincuente tendrá un efecto beneficioso en la pena, pudiéndose rebajar en uno o dos grados.
En estos cuatro casos en que la ley posibilita bajar la pena en uno o dos grados, hay que atender a lo establecido en el art. 66, 1, 8- CP, ya que "cuando los Jueces o Tribunales apliquen la pena inferior en mas de un grado podrán hacerlo en toda su extensión". 5) Concurrencia de circunstancias atenuantes y agravantes si persiste un fundamento cualificado de atenuación (66, T CP). El Juez o Tribunal debe valorar y realizar una compensación racional de unas y otras, pero si comprueba que la existencia de circunstancias atenuantes implica una notable disminución de culpabilidad del sujeto debe reflejarlo en la pena, pudiendo aplicar la pena inferior en grado.
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Supongamos que un sujeto realiza una lesión concurriendo la circunstancia agravante de motivos racistas (art. 22,4 a CP), pero le asiste y lo traslada al hospital, pagando todos los perjuicios causados con la lesión (atenuante de reparación del daño del art. 21, 5a CP muy cualificada) y, además, acude a la comisaría y confiesa los hechos (atenuante de arrepentimiento del art. 21, 4a CP). La concurrencia de estas dos circunstancias atenuantes, pese a la existencia de una agravante, permite al Juez disminuir la sanción por el arrepentimiento, cuyo fundamento principal es la mayor facilidad para la persecución del hecho, y por la disminución de los efectos de la lesión al ser trasladado al Hospital, todo lo cual permitiría afirmar que la víctima puede considerarse suficientemente reparada.
6) Concurrencia de más de dos circunstancias agravantes y no concurrencia de atenuante alguna (art. 66, 1, 4S). En estos casos se puede aplicar la pena superior en grado, aunque sólo en su mitad inferior. Al sujeto que comete un asesinato del art. 139 CP por motivos racistas (art. 22,4 a CP) y que, para evitar ser reconocido, utiliza un disfraz (art. 22,2a CP), puede imponérsele la pena superior en grado a la del art. 139 CP (20 años y un día a 30 años), aunque sólo en su mitad inferior (de 20 años y un día a 25 años de prisión).
7) Concurrencia al menos en tres ocasiones de la agravante de reincidencia (multirreincidencia): El art. 6 6 , 1 , 5 S CP contempla la figura de multirreincidencia al establecer que "cuando concurra la circunstancia agravante de reincidencia con la cualificación de que el culpable al delinquir hubiera sido condenado ejecutoriamente, al menos, por tres delitos comprendidos en el mismo título de este Código, siempre que sean de la misma naturaleza, podrán aplicar la pena superior en grado a la prevista por la Ley para el delito de que se trate, teniendo en cuenta las condenas precedentes, así como la gravedad del nuevo delito cometido". El efecto jurídico de la multirreincidencia es la imposición de la pena superior en grado. Esta arcaica y polémicafigurafue suprimida ya por la LO 8/1983 de 25 de junio de Reforma Urgente y Parcial del CP-73, afirmando su Exposición de Motivos que su eliminación obedecía a que "la exasperación del castigo del delito futuro, de por si contraria al principio ne bis in idem, puesto que conduce a que un solo hecho genere consecuencias punitivas en más de una ocasión, se ha mostrado además como poco eficaz como solución en el tratamiento de la profesionalidad o habitualidad delictiva; a ello se une la intolerabilidad de mantener una regla que permite llevar la pena más allá del límite legal de castigo previsto para la concreta figura del delito, posibilidad que pugna con el cabal entendimiento del significado del principio de legalidad en un Estado de Derecho". Sin embargo, se reintrodujo en el Código Penal a través de la LO 11/2003, de 29 de noviembre.
d'. Los supuestos de concurso de delitos En aquellos casos en que el autor ha cometido una pluralidad de infracciones penales mediante un sólo hecho o mediante una pluralidad de hechos estaremos en presencia de un concurso de delitos. La determinación de la pena en estos supuestos tiene reglas propias, distintas a las generales del delito único, estableciéndose un régimen diverso en función de que se trate de un concurso real de
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delitos, de un concurso ideal de delitos, o bien de los supuestos más específicos de delito continuado o delito masa (arts. 73 a 78 CP).
atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.
b. La determinación cuantitativa de la pena
C. La individualización judicial de la pena
Una vez determinado el marco legal de pena conforme a los criterios expuestos, procede determinar cuantitativamente la pena que se le debe imponer al sujeto. Es decir, hay que fijar la extensión (máxima y mínima) de la pena que se le va a imponer al sujeto. Para determinar este quantum de pena debe recurrirse a las reglas del art. 66, 1 CP que fija la cantidad de pena en función de la concurrencia de las circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal (agravantes, atenuantes y mixta de los art. 21 a 23 CP). 1) El art. 66, 1,1- CP establece que cuando concurre sólo una circunstancia atenuante se imponga la pena en la mitad inferior.
Una vez establecido el grado de ejecución y de participación, la concurrencia de causas de eficacia extraordinaria, así como la existencia o no de circunstancias modificativas de la responsabilidad, el Juez deberá señalar la cantidad exacta de pena que le corresponde al delincuente por el hecho concreto que ha realizado. Esta pena concreta no podrá rebasar la medida de la culpabilidad y debe ir orientada, primordialmente, a la reinserción del sujeto. Sorprendentemente, al legislador se le ha olvidado establecer en el Código Penal reglas para la individualización judicial de la pena. Ante esta vacío legal, sólo cabe recurrir, por analogía, a las pautas que se establecen en el art. 66,1,6 9 CP y entender que la pena debe individualizarse atendiendo a Has circunstancias personales del delincuente y ala mayor o menor gravedad del hecho".
Sujeto que lesiona a otro (art. 147 CP) movido por un impulso pasional de arrebato (art. 21, 3a CP). En este caso la pena abstracta asignada por la Ley para el delito cometido es de uno a tres años de privación de libertad pero, al concurrir una circunstancia atenuante, se debe imponer la pena en la mitad inferior, por lo cual la pena que corresponde a este sujeto por el hecho realizado no puede ser inferior a un año ni superior a un año y seis meses.
Sin embargo, cuando concurrenjyarias atenuantes o una o varias atenuantes muy cualificadas se faculta al Tribunal a bajar la pena en uno o dos grados (art. 66, 1, 2- CP). Todas las circunstancias atenuantes pueden merecer la consideración de muy cualificadas excepto la atenuante 1- del art. 21 CP (eximentes incompletas), que tiene un régimen especial previsto en el art. 68 CP. Incluso la atenuante de análoga significación del art. 21, 1- CP puede ser declarada muy cualificada. Para ello es preciso que exista "un plus extraordinario en la atenuante" es decir, para estimar que una atenuante es muy cualificada "debemos tener en cuenta que nos encontramos ante un supuesto en el que el fundamento atenuatorio actúa con una especial intensidad, disminuyendo de modo relevante la necesidad de pena" [STS de 19 de junio de 2008 (Tol 1335956)1
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La doctrina considera que el estudio de las circunstancias personales del delincuente deberá tener como objetivo el conocimiento de los siguientes datos: 1) un análisis de la culpabilidad del autor que actúa como límite a las exigencias de prevención especial; 2) un pronóstico sobre su comportamiento futuro con el fin de determinar la peligrosidad criminal para adoptar, en los casos necesarios, medidas de seguridad; y 3) una estimación de sus posibilidades de reinserción. Pero, para proceder a la individualización exacta de la pena hay que atender, junto a estas circunstancias personales del delincuente, a la mayor o menor gravedad del hecho (art. 66,1, 6a CP). Generalmente, ésta se identifica con la gravedad de lo injusto. Por tanto, la mayor o menor gravedad del hecho, en primer lugar, dependerá de la intensidad del dolo (si es directo, indirecto o eventual) o del grado de negligencia imputable al sujeto en aquellos delitos imprudentes. En segundo lugar, se atenderá las circunstancias concurrentes en el delito, ya sean genéricas o específicas. Estas modifican el desvalor de acción o el desvalor de resultado de la conducta típica. Y en tercer lugar, habrá que tener en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado por el "injusto culpable" y la conducta del reo posterior a la realización del hecho, en orden a su colaboración procesal, a su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño causado (Serrano Butragueño).
2) El art. 66, 1,3- CP señala que ante la concurrencia de una o dos circunstancias agravantes se impondrá obligatoriamente la pena en la mitad superior.
2. La exigencia constitucional de motivar la individualización de la pena
En el caso de un sujeto que roba en un banco intimidando al cajero (art. 242 CP) con el rostro tapado con un pasamontañas (art. 22, 2a CP), al apreciarse la circunstancia agravante de uso de disfraz debe imponerse la pena en la mitad superior. Por tanto, como el robo con intimidación está sancionado con una pena abstracta de dos a cinco años de privación de libertad y como concurre una agravante, el Juez o Tribunal debe imponer una sanción no inferior a tres años y medio ni superior a cinco años y un día.
Las resoluciones judiciales no son meras expresiones de voluntad sino la aplicación razonada de las normas jurídicas, por lo que constitucionalmente (arts. 24, 1 y 120, 3 CE) se les exige una motivación que proporcione una respuesta adecuada en Derecho a la cuestión planteada, motivación que debe abarcar, entre otras cosas, a la individualización de la pena, explicitando las razones que han llevado al Juez o Tribunal a elegir la pena efectivamente impuesta [por todas: STS de 26 de diciembre de 2008 (Tol 1452534) y 30 de diciembre de 2009 (Tol 1762079)], ya que dentro del marco legalmente determinado, la individualización de la pena está jurídicamente vinculada por los criterios de la gravedad
3) El art. 66, 1, 4 a establece que cuando no concurran circunstancias atenuantes ni agravantes, los Jueces y Tribunales aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en
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del hecho y las circunstancias personales del autor [art. 66, 1, 6- CP —entre otras, vid. STS de 4 de noviembre de 1996 (Tol 406434)1 Debe ser casada (anulada) la Sentencia de la Audiencia Provincial de ....en la que al autor del "menudeo" con drogas le impone en su mitad superior la pena de tres a nueve años del art. 368 CP (concretamente: 4 años), sin realizar valoración alguna —por escueta que sea— relativa a una especial peligrosidad o acentuada culpabilidad del acusado que pudiese servir de fundamento a la decisión adoptada.
La motivación de la individualización de la pena —STS de 9 de febrero de 1999 (Tol 272239)— requiere que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la ley para el delito. La medida de la pena así resultante, sin embargo, puede ser reducida cuando no existan razones preventivo especiales que justifiquen su mantenimiento (ya que una mayor culpabilidad del autor lo único que permite es agotar la pena adecuada a dichas exigencias preventivas). Por ello, también debe señalar el Tribunal, en su caso, las circunstancias que a su juicio permiten suponer que la peligrosidad del autor requiere agotar la medida de la pena adecuada a su culpabilidad" [STS de 9 de febrero de 1999 (Tol 272239); 2 de junio de 2000; y 12 de diciembre de 2007 (Tol 1235304). Por ello, "la exclusión de la revisión en casación de la individualización de la pena no tiene en cuenta que la determinación de ésta requiere concretar una norma del Derecho de acuerdo con principios jurídicamente vinculantes, ámbito en el que se puede cometer un error revisable en casación. Este error de Derecho puede tener lugar, sobre todo, cuando se interpretan equivocadamente la reglas del art. 66 CP. Pero también cuando en la determinación de la pena concreta dentro de la mitad que corresponda aplicar, el Tribunal se ha guiado por criterios jurídicamente erróneos o arbitrarios no dando entrada a los fines de la pena. Por ello, si el Tribunal tuvo en cuenta la tendencia del autor a recaer en el delito (por una condena anterior, pese a no ser formalmente reincidente), quiere decir que tomó en consideración los fines de prevención especial, que es un criterio correcto desde el punto de vista del Derecho vigente" (STS de 7 de marzo de 1994). Asensu contrario, "debe admitirse el recurso de casación contra la Sentencia que no ha motivado qué razones ha tenido para no aplicar el mínimo de la pena. La falta de elementos en la causa que permitan elevar la pena por encima del mínimo y la falta absoluta de motivación por parte de la Audiencia imponen la casación de la sentencia" [STS de 2 de junio de 2000 (Tol 42969)]. Sin embargo, el control en casación de la corrección de la pena aplicada se limita a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho, y no se extenderá a la traducción numérica de los respectivos juicios salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria.
3. Reglas especiales de determinación
de la pena
A. La determinación de la pena en las faltas La individualización de la pena en las faltas es un caso especial que no se somete a las reglas generales. El art. 638 CP señala que en la aplicación de las
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penas en las faltas "procederán los jueces y Tribunales según su prudente arbitrio dentro de los límites de cada una, atendiendo a las circunstancias del caso y del culpable, sin ajustarse a las reglas de los art. 61 a 72 de este Código". Ejemplo: A encuentra en la calle a un niño de 4 años que ésta completamente solo. Después de preguntarle dónde vive y todos los datos necesarios para identificar a la familia, decide dejarlo en la calle al saber que vive lejos del camino hacia su casa y que tiene que desviarse. A realiza la falta del art. 618 CP. En este caso el Juez individualizará la pena, dentro del límite de la pena de arresto de tres a seis fines de semana o multa de uno a dos meses, atendiendo a las circunstancias del hecho —v. gr. el lugar donde se encontraba el menor, la hora del encuentro, la edad del menor, etc.— y del culpable —capacidad y posibilidad de prestar ayuda, el nivel cultural del autor, etc. En base a todo ello establecerá la pena concreta que le corresponde al autor.
B. La determinación de la pena en los delitos imprudentes El párrafo segundo del art. 66 CP contiene la regla de individualización de la pena para los delitos imprudentes: "los jueces y Tribunales aplicarán las penas a su prudente arbitrio, sin sujetarse a las reglas prescritas en el apartado anterior". Supongamos que el conductor A adelanta a un motorista en una curva con poca visibilidad, provocando un accidente con el vehículo que venía de frente. Como resultado del accidente A resulta ileso, pero el conductor del otro vehículo muere. Ase presenta inmediatamente ante la autoridad confesando los hechos. En este caso, A ha cometido un homicidio imprudente (art. 142 CP) que tiene prevista una pena de prisión de uno a cuatro años, concurriendo la atenuante de arrepentimiento (art. 21, 4a CP). Al tratarse de un delito imprudente no se aplicarán las reglas del art. 66,1, pero el Juez deberá valorar la existencia de ese extremo (arrepentimiento) en la individualización de la pena.
r Tema 31
El derecho penal de menores III. LA LO 5/2000, DE 12 DE ENERO, REGULADORA DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS MENORES Como hemos tenido ocasión de ver, el art. 19 CP establece que "los menores de dieciocho años no serán responsables criminalmente con arreglo a este Código. Cuando el menor de dicha edad cometa un hecho delictivo podrá ser responsable con arreglo a lo dispuesto en la ley que regule la responsabilidad penal del menor". Y es que, en efecto, junto al Derecho Penal común (o de adultos) recogido en el Código Penal, en la legislación penal española existe también "otro" Derecho Penal "especializado" que regula la responsabilidad penal de los menores de dieciocho años y que se contiene en la LO 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores (incluso la LRPM requiere para su aplicación de Jueces, Fiscales y Abogados "especializados" en la materia -Disposición final cuarta de la LRPM). Históricamente se consideró que el Derecho Penal de menores y jóvenes respondía a la escasa o nula culpabilidad (por falta de madurez) que determinaba su corta edad. Por eso, la responsabilidad penal de los menores a lo largo de nuestra historia codificadora se estableció fundamentalmente a través de un criterio mixto que fijaba un límite biológico por debajo del cual el menor estaba exento de responsabilidad criminal (7, 9 ó 16 años) y una franja de edad en la que la responsabilidad del menor se hacía depender de su capacidad de discernimiento (de 7 a 16 años, de 9 a 15 años) (CP de 1822, 1848 y 1870). Los Códigos Penales del siglo XX (1928, 1932 y 1944) siguieron el criterio biológico puro: la menor edad se fijó en los 16 años y a los autores mayores de 16 y menores de 18 se les atenuaba la pena. Sin embargo, posteriormente se ha concebido al Derecho Penal de menores y jóvenes como una auténtica opción político criminal orientada a apartar a este grupo de autores —a los que se considera perfectamente responsables de sus actos y, por consiguiente, capaces de delinquir— de un medio tan poco "recomendable" para ellos como es la cárcel. En esta línea, será el CP-1995 el que haga coincidir la edad penal con la edad civil, elevándola a 18 años, aunque ello no quiere decir que los menores de esa edad no tengan que responder criminalmente: lo harán conforme a lo dispuesto en la ley que regule la responsabilidad penal del menor (art. 19 CP). De todos modos, con las sucesivas reformas de la LRPM (LO 7/2000, de 22 de diciembre; LO 9/2000, de 22 de diciembre; LO 9/2002, de 10 de diciembre; LO 15/2003, de 23 de noviembre y LO 8/2006, de 4 de diciembre), este modelo de responsabilidad penal predominantemente pedagógico, educativo y resocializador, ha ido dando paso a un modelo represivo de seguridad {Feijoo Sánchez), con el que se ha pretendido salir al paso de la creciente participación de menores no sólo en las
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EL DERECHO PENAL DE MENORES acciones de terrorismo urbano, sino en el resto de las actividades delictivas, para evitar la "sensación social de impunidad" de los menores sancionando con más firmeza y eficacia los hechos delictivos cometidos por menores que revistan especial gravedad. Estas sucesivas (y excesivas) reformas han ocasionado una inversión, una clara ruptura respecto de los principios que deben informar un moderno Derecho Penal juvenil y de los principios de los que parte la LRPM {Carmona Salgado). Por ejemplo, es posible la personación en el procedimiento como acusadores particulares de determinadas personas (las directamente ofendidas por el delito, sus padres, sus herederos o sus representantes legales si fueran menores de edad o incapaces) en los términos establecidos por el art. 25 LRPM. Cada reforma de la LRPM parece acercarla más al CP común.
1. Ámbito de aplicación
de la ley
La LRPM distingue dos categorías de autores de delitos: a) Los niños (se entiende por tal a los menores de catorce años). Los niños no responden criminalmente ni conforme al Código Penal, ni conforme a la LRPM. Cuando un menor de catorce años (art. 3 LRPM) cometa un hecho previsto por la ley como delito, será puesto a disposición de la Entidad Pública de Protección de Menores —en nuestra Comunidad Autónoma, la Junta de Andalucía— para que sea "tutelado" y "asistido" (no sancionado) de conformidad con lo dispuesto en la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor (ley de carácter administrativo) y el Código Civil. De este modo, a instancia y/o bajo la supervisión del Ministerio Fiscal, se puede privar de la patria potestad o de la tutela a quien la tuviese sobre el menor, asumiéndola la Administración, se puede entregar al niño en acogimiento familiar, acordar su acogida residencial (internamiento), garantizar su asistencia a un Centro Educativo, etc. Por consiguiente, no es cierta la afirmación según la cual quien no ha cumplido catorce años puede cometer cualquier delito sin responsabilidad alguna. El tratamiento que reciben los niños conforme a esta legislación "asistencial" puede no diferir esencialmente del de los delincuentes de más de catorce años: la mayor diferencia es que el niño no se sienta todavía en el banquillo. Pese a todo, se discute intensamente, máxime cuando la opinión pública se ve conmocionada por la noticia de que un niño o un grupo de niños han cometido unos hechos (asesinatos, violaciones) de extraordinaria gravedad y crueldad, si la edad penal debería rebajarse a los 12 ó 13 años haciendo posible que la LRPM pudiera aplicarse también a partir de que el menor cumpliese dicha edad. En este sentido afirma Calatayud que "un niño de doce años ya puede tener cierta conciencia de lo que está bien y de lo que está mal y hay conductas de chavales de doce a catorce años que pueden ser muy graves. Hay que reconocer que en estos casos, la fuerza que tiene el Juzgado no la tiene la Administración, por lo que no estaría de más que los delitos de estos chavales fueran competencia de los Juzgados de Menores. Otra cosa diferente es que se les vaya a internar, porque hay medidas de medio abierto que con un adecuado control judicial podrían ser mas eficaces que el sistema de protección administrativa". La doctrina dominante, por el contrario, es partidaria del límite de los catorce años, alegando para ello: a) razones pragmáticas (las infracciones muy graves cometidas por menores de catorce años son estadísticamente poco frecuentes); b) la posibilidad de que todavía las instancias familiares y de protección puedan encauzar mejor el comportamiento del menor que las formalizadas y estigmatizantes instancias judiciales {Feijoo Sánchez); c) la ineficacia del castigo para resolver problemas sociales que traen su causa en el fracaso institucional del modelo educativo, familiar o de valores.
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b) Los menores (se entiende por tales a los mayores de catorce años y menores de dieciocho). Estos sí pueden ser responsables criminalmente de los delitos y faltas que cometan, y es a ellos precisamente a los que se dirige la LRPM. De todos modos, existe un régimen para los sujetos de catorce y quince años y otro distinto para los de dieciséis y diecisiete años que se plasma, fundamentalmente, en las consecuencias jurídicas de las infracciones que cometan cuando se trata de supuestos de especial gravedad (art. 10 LRPM). Las edades indicadas se han de entender siempre referidas al momento de la comisión de los hechos, sin que el haberse rebasado las mismas antes del comienzo del procedimiento o durante la tramitación del mismo tenga incidencia sobre la competencia atribuida por la LRPM a los Jueces de Menores (art. 5, 3 LRPM). No obstante, cuando el menor a quien se le hubiere impuesto una medida de las establecidas en la LRPM alcanzase la mayoría de edad, continuará el cumplimiento de la medida hasta alcanzar los objetivos propuestos en la sentencia en que se le impuso conforme a los criterios expresados en los artículos anteriores. Cuando se trate de la medida de internamiento en régimen cerrado y el menor alcance la edad de dieciocho años sin haber finalizado su cumplimiento, el Juez de Menores, oído el Ministerio Fiscal, el letrado del menor, el equipo técnico y la entidad pública de protección o reforma de menores, podrá ordenar en auto motivado que su cumplimiento se lleve a cabo en un centro penitenciario conforme al régimen general previsto en la LOGP si la conducta de la persona internada no responde a los objetivos propuestos en la sentencia (art. 14 LRPM).
Es muy importante tener en cuenta que la LRPM previo un régimen especial de responsabilidad penal para jóvenes adultos (mayores de 18 y menores de 21 años) que, en principio, responderían con arreglo al CP, aunque excepcionalmente podrían responder conforme a la LRPM (art. 4 de la LRPM y art. 69 CP) siempre y cuando se dieran unos determinados requisitos (que se tratara de una falta o de un delito menos grave, que se hubiere actuado sin violencia o intimidación, que no hubiera existido grave peligro para vida o la salud personas, etc.) y que, atendidas las circunstancias personales del joven, así lo recomendara el Equipo Técnico. La aplicación de este régimen para jóvenes adultos (prevista para enero del año 2001) fue aplazada por primera vez hasta enero de 2003 por la LO 9/2000; posteriormente, fue aplazada por segunda vez hasta el día 1 de enero de 2007 por la LO 9/2002, siendo finalmente derogada por la LO 8/2006 de 4 de diciembre (en vigor desde el día 5 de febrero de 2007). Quiere ello decir, que, por un descuido del legislador (es terrible, pero así debe reconocerse), el régimen para jóvenes adultos de la LRPM estuvo en vigor desde el día 2 de enero de 2007 hasta el día 4 de febrero de 2007 (34 días). Resulta realmente lamentable que se de por fracasada, sin haber llegado a aplicarse, una de las aportaciones mas importantes de la LRPM como es la referida, no a la delincuencia de menores, sino a la delincuencia juvenil. Sin duda aquí han pesado fundamentalmente consideraciones de tipo económico. La Ley Penal del Menor requiere mucho coste económico y ni el Ministerio de Justicia ni las Comunidades Autónomas han facilitado la dotación de los mínimos medios para su aplicación
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EL DERECHO PENAL DE MENORES (Calatayud). Si no hemos sido capaces de cubrir las necesidades de los menores hasta los dieciocho años, es lógico que se abandone a su suerte a la siguiente banda de edad.
Por regla general (art. 14 LRPM) cuando el menor a quien se le hubiere impuesto una medida de las establecidas en esta Ley alcanzase la mayoría de edad, continuará el cumplimiento de la medida hasta alcanzar los objetivos propuestos en la sentencia en que se le impuso, conforme a los criterios expresados en los artículos anteriores. Sin embargo, cuando se trate de la medida de internamiento en régimen cerrado y el menor alcance la edad de dieciocho años sin haber finalizado su cumplimiento, el Juez de Menores, oído el Ministerio Fiscal, el letrado del menor, el equipo técnico y la entidad pública de protección o reforma de menores, podrá ordenar en auto motivado que su cumplimiento se lleve a cabo en un centro penitenciario si la conducta de la persona internada no responde a los objetivos propuestos en la sentencia.
2. Principios inspiradores La LRPM, afirma su Exposición de Motivos, ha sido conscientemente guiada por los siguientes principios generales: 1. Naturaleza formalmente penal pero materialmente sancionadora-educativa del procedimiento y de las medidas aplicables a los infractores menores de edad. La LRPM tiene ciertamente la naturaleza de disposición sancionadora, pues desarrolla la exigencia de una verdadera responsabilidad penal a los menores infractores. Se pretende que la reacción jurídica dirigida al menor infractor sea una intervención de naturaleza educativa, aunque desde luego de especial intensidad, rechazando expresamente otras finalidades esenciales del Derecho Penal de adultos, como la proporcionalidad entre el hecho y la sanción o la intimidación de los destinatarios de la norma; al mismo tiempo, se pretende impedir todo aquello que pudiera tener un efecto contraproducente para el menor. Y es que en el Derecho Penal de menores ha de primar, como elemento determinante del procedimiento y de las medidas que se adopten, el superior interés del menor. Interés que ha de ser valorado con criterios técnicos y no formalistas por equipos de profesionales especializados en el ámbito de las ciencias no jurídicas. Debe subrayarse en este sentido la importancia que la LRPM concede en todas las fases del procedimiento (incoación del expediente, sobreseimiento del expediente, individualización de la sanción, etc.) a los Informes de los Equipos Técnicos, compuestos por psicólogos, educadores y trabajadores sociales (art. 4 del Real Decreto 1774/2004, de 30 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la LRPM) y que deben versar sobre la situación psicológica, educativa y familiar del menor, así como sobre su entorno social, y en general sobre cualquier otra circunstancia relevante a los efectos de la adopción de alguna de las medidas previstas en la presente Ley (art. 27 LRPM).
2. Dada la naturaleza penal de la LRPM, la imposición de una medida sancionadora-educativa (una pena) está condicionada a la realización por el menor
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de un hecho tipificado como delito o como falta en el Código Penal o en las leyes penales especiales (art. 1 LRPM), lo que significa que la LRPM no contiene un catálogo propio de delitos de menores (el catálogo de delitos de la legislación penal española es común para menores y para adultos). Lógicamente, el hecho típico debe ser delito (hecho ilícito —típico y antijurídico— realizado por autor culpable), por lo que los menores serán responsables con arreglo a la LRPM cuando no concurra en ellos ninguna de las causas de exención o extinción de la responsabilidad criminal previstas en el Código Penal (art. 5, 1 LRPM). La pena prevista para el menor (aunque se la llame medida por la LRPM y aunque tenga una naturaleza sancionadora-educativa) es una autentica pena y, como tal, presupone la culpabilidad del autor (esto es, presupone la culpabilidad del menor). Por ello, el art. 5,2 LRPM establece que a los menores en quienes concurran las circunstancias previstas en los números 1 o , 2o y 3o del art. 20 CP (causas de inimputabilidad que excluyen su culpabilidad) les serán aplicables, si es necesario, de forma paralela a lo que ocurre con los autores adultos, las medidas terapéuticas a las que se refiere el art. 7 , 1 , letras d) y e). Se trata de las "medidas de seguridad" de internamiento terapéutico en régimen cerrado, semiabierto o abierto (para el tratamiento específico de anomalías o alteraciones psíquicas o estados de dependencia de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas o sustancias psicotrópicas) y de la de tratamiento ambulatorio (de esos mismos problemas).
3. Reconocimiento expreso de todas las garantías que se derivan del respeto de los derechos constitucionales del menor (principios garantistas generales tan indiscutibles como el principio acusatorio, el principio de defensa o el principio de presunción de inocencia, por los que ha de velar el Juez de Menores, el Ministerio Fiscal y la defensa del menor). Se incluye el respeto a los derechos del niño reconocidos en la Convención de 20 de noviembre de 1989 (art. 1, 2 LRPM). La ausencia de las debidas garantías supuso el parte de defunción de la antigua Ley de Tribunales Tutelares de Menores (SSTC 36/1991, de 14 de febrero y 60/1995, de 17 de marzo). 4. Flexibilidad en la adopción y ejecución de las medidas aconsejadas por las circunstancias del caso concreto (v. gr.: ausencia de automatismo en las reglas para individualizar la pena en los casos de concurso de delitos —art. 11 LRPM; sobreseimiento del expediente por conciliación o reparación —art. 19 LRPM; cambio de las medidas que se están ejecutando por otras mas adecuadas al interés del menor —art. 13 LRPM, etc). En particular, para la elección de la medida o medidas adecuadas a imponer en la sentencia, se deberá atender de modo flexible, no sólo a la prueba y valoración jurídica de los hechos, sino especialmente a la edad, las circunstancias familiares y sociales, la personalidad y el interés del menor, puestos de manifiesto los dos últimos en los informes de los equipos técnicos y de las entidades públicas de protección y reforma de menores cuando éstas hubieran tenido conocimiento del menor por haber ejecutado una medida cautelar o definitiva con anterioridad. El Juez deberá motivar en la sentencia las razones por las que aplica una determinada medida, así como el plazo de duración de la misma, a los efectos de la valoración del mencionado interés del menor (art. 7, 3 LRPM).
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EL DERECHO PENAL DE MENORES
3. Medidas sancionadoras-educativas aplicables 1. A diferencia de lo que ocurre en el Código Penal común (donde a cada delito se le asigna una pena específica —v. gr. para el delito de homicidio la pena de prisión de diez a quince años —art. 138 CP), en la LRPM no se prevén penas determinadas para cada delito o grupo de delitos. Por el contrario, el sistema penológico de la LRPM es el de establecer un amplio catálogo de penas para que, dentro de ciertos límites a los que se hará referencia más adelante, el Juez elija en cada caso la que considere más oportuna para la evolución del menor. En particular, las medidas que pueden imponer los Jueces de Menores, ordenadas según la restricción de derechos que suponen, son las siguientes (art. 7 LRPM): a. Internamiento en un centro régimen cerrado para desarrollar en él actividades formativas, educativas, laborales y de ocio. b. Internamiento en un centro en régimen semiabierto para que puedan realizar fuera del mismo alguna de las actividades formativas, educativas, laborales y de ocio establecidas en el programa individualizado de ejecución de la medida. c. Internamiento en régimen abierto. Las personas sometidas a esta medida llevarán a cabo todas las actividades del proyecto educativo en los servicios normalizados del entorno, residiendo en el centro como domicilio habitual, con sujeción al programa y régimen interno del mismo. d. Asistencia a un centro de día. Las personas sometidas a esta medida residirán en su domicilio habitual y acudirán a un centro, integrado en la comunidad, a realizar actividades de apoyo, educativas, formativas, laborales o de ocio. e. Permanencia de fin de semana. Las personas sometidas a esta medida permanecerán en su domicilio o en un centro hasta un máximo de treinta y seis horas entre la tarde o noche del viernes y la noche del domingo, a excepción, en su caso, del tiempo que deban dedicar a las tareas socioeducativas asignadas por el Juez que deban llevarse a cabo fuera del lugar de permanencia. f. Libertad vigilada. En esta medida se ha de hacer un seguimiento de la actividad de la persona sometida a la misma y de su asistencia a la escuela, al centro de formación profesional o al lugar de trabajo, según los casos, procurando ayudar a aquélla a superar los factores que determinaron la infracción cometida. Asimismo, esta medida obliga, en su caso, a seguir las pautas socio-educativas que señale la entidad pública o el profesional encargado de su seguimiento, de acuerdo con el programa de intervención elaborado al efecto y aprobado por el Juez de Menores (obligación de asistir con regularidad a un centro docente, obligación de someterse a programas de tipo formativo, cultural, educativo, profesional, laboral, de educación sexual, de educación vial u otros similares, prohibición de acudir a determinados lugares, establecimientos o espectáculos, prohibición de ausentarse del lugar de residencia sin autorización judicial previa, obligación de residir en un lugar determinado, obligación de comparecer personalmente ante el Juzgado de Menores o profesional que se designe, para informar de las actividades realizadas y justificarlas y cualesquiera otras obligaciones que el Juez, de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal, estime convenientes para la reinserción social del sentenciado, siempre que no atenten contra su dignidad como persona). g. La prohibición de aproximarse o comunicarse con la víctima o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez. h. Convivencia con otra persona, familia o grupo educativo, i. Prestaciones en beneficio de la comunidad. j . Realización de tareas socio-educativas. El sometido a esta medida ha de realizar, sin internamiento ni libertad vigilada, actividades específicas de contenido educativo encaminadas a facilitarle el desarrollo de su competencia social.
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k. Amonestación. I. Privación del permiso de conducir ciclomotores y vehículos a motor, o del derecho a obtenerlo, o de las licencias administrativas para caza o para uso de cualquier tipo de armas. m. Inhabilitación absoluta.
2. Respecto de la individualización de la pena, como hemos visto, se deberá atender de modo flexible, a la edad, las circunstancias familiares y sociales, la personalidad y el interés del menor, puestos de manifiesto los dos últimos en los informes de los equipos técnicos y de las entidades públicas de protección y reforma de menores cuando éstas hubieran tenido conocimiento del menor por haber ejecutado una medida cautelar o definitiva con anterioridad. A. Conviene precisar, en primer término, que el Juez no esta limitado a la imposición de una sola medida en cada caso. Antes por el contrario, puede imponer al menor una o varias de las medidas indicadas con independencia de que se trate de uno o más hechos; sin embargo, en ningún caso se impondrá a un menor en una misma resolución más de una medida de la misma clase, entendiendo por tal cada una de las que se enumeran en el art. 7, 1 LRPM. B. En segundo termino, debe subrayarse la importancia de la medida (pena) prevista en el art. 7, 1, 1) relativa a la realización de tareas socio-educativas. Esta pena, que desde luego debe vincularse a delitos menores, posee el suficiente grado de indeterminación (falta de concreción) como para dejar abierta —en base a la libertad e imaginación del Equipo Técnico y del Juez— la posibilidad de imponer al menor cualquier tipo de actividad que resulte adecuada al desarrollo posterior del menor y no sea desproporcionada ni lesiva de derechos fundamentales que no deban verse afectados por la condena. Ello ha hecho posible que el Magistrado Emilio Calatayud, por ejemplo, haya sancionado al autor de un robo en una urbanización con la pena de tener que ir a pedir perdón a los dueños de la casa robada; al autor de la sustracción de ropa en unos almacenes, a la pena de tener que empaquetar juguetes para niños necesitados durante la campaña de Reyes; al autor del robo de una cartera, a la pena de aprender a leer y escribir, siendo examinado para dar por extinguida la pena por el propio Juez; al autor de un delito de conducción bajo los efectos de bebidas alcohólicas, a la pena de asistencia un centro hospitalario especializado en el cuidado de enfermos tetrapléjicos; al que vendía pequeñas cantidades de droga (menudeo), a la pena de pasar tres fines de semana en un centro de desintoxicación de toxicómanos; al que ensució un vagón de tren haciéndole pintadas, a la pena de pintarlo entero y dejarlo como estaba; al autor de un robo de un ordenador, a la pena de ayudar al traslado de la empresa a la que robó llevando ordenadores de la antigua a la nueva sede social; a un grupo de chicos que amenazaban a otros en un barrio, a la pena de hacer el Camino de Santiago, etc.). Evidentemente, esto puede no satisfacer el sentimiento o la exigencia de venganza de la víctima del delito, pero responde a lo que es el espíritu y los fines de la LRPM.
3.El régimen general de aplicación y duración de las medidas (art. 9 LRPM) se guía, entre otros criterios, por el de proporcionalidad ,de tal manera que, por ejemplo, cuando los hechos cometidos sean calificados de falta, sólo se podrán imponer las medidas de libertad vigilada hasta un máximo de seis meses, amonestación, permanencia de fin de semana hasta un máximo de cuatro fines
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de semana, prestaciones en beneficio de la comunidad hasta cincuenta horas, privación del permiso de conducir o de otras licencias administrativas hasta un año, la prohibición de aproximarse o comunicarse con la víctima o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez hasta seis meses, y la realización de tareas socio-educativas hasta seis meses. La medida de internamiento en régimen cerrado sólo podrá ser aplicable cuando los hechos estén tipificados como delito grave por el CP o las leyes penales especiales, cuando tratándose de hechos tipificados como delito menos grave, en su ejecución se haya empleado violencia o intimidación en las personas o se haya generado grave riesgo para la vida o la integridad física de las mismas y cuando los hechos tipificados como delito se cometan en grupo o el menor perteneciere o actuare al servicio de una banda, organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que se dedicare a la realización de tales actividades. Por el contrario, las acciones u omisiones imprudentes no podrán ser sancionadas con medidas de internamiento en régimen cerrado. La duración de las medidas no podrá exceder de dos años. La medida de prestaciones en beneficio de la comunidad no podrá superar las cien horas. La medida de permanencia de fin de semana no podrá superar los 8finesde semana.
4. Junto al régimen general de aplicación y duración de las medidas, existen reglas especiales que endurecen el tratamiento penal del menor en los siguientes casos: a) Cuando los hechos estén tipificados como delito grave por el CP o las leyes penales especiales, cuando tratándose de hechos tipificados como delito menos grave, en su ejecución se haya empleado violencia o intimidación en las personas o se haya generado grave riesgo para la vida o la integridad física de las mismas y cuando los hechos tipificados como delito se cometan en grupo o el menor perteneciere o actuare al servicio de una banda, organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que se dedicare a la realización de tales actividades, b) Cuando el hecho sea constitutivo de alguno de los delitos tipificados en los arts. 138 (homicidio), 139 (asesinato), 179, 180 (agresiones sexuales) y 571 a 580 (delitos de terrorismo) CP. En ambos casos, la medida de internamiento en régimen cerrado podrá alcanzar los tres, seis y ocho años de duración, dependiendo —entre otras cosas— de la edad del menor: catorce y quince o dieciséis y diecisiete años (art. 10 LRPM).
4. Funcionamiento práctico del sistema Supongamos el siguiente caso práctico: Juan, de 13 años de edad, Luís, de 15 años de edad, Antonio, de 18 años de edad, y José, de 21 años de edad, deciden dar una paliza a David como escarmiento por haber pegado al más pequeño de ellos. Un día lo esperan a la salida del colegio y entre todos lo golpean causándole lesiones tan graves que le provocaron la pérdida de la vista del ojo derecho por estallido del globo ocular. Se pregunta: a) ¿Cabe exigir responsabilidad criminal
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a todos ellos?; b) ¿Bajo qué condiciones?; c) ¿Qué sanción cabría imponer a cada uno? Aplicando el cuerpo doctrinal expuesto al presente supuesto cabría llegar a las siguientes conclusiones: 1. Al tratarse de un niño, Juan, de 13 años de edad, no respondería criminalmente ni conforme al Código Penal, ni conforme a la LRPM. Debe ser puesto a disposición de la Entidad Publica de Protección de Menores para que sea "tutelado" y "asistido" (no sancionado) de conformidad con lo dispuesto en la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor y el Código Civil. 2. Antonio, de 18 años (joven adulto) y José, de 21 años (adulto), al ser ambos mayores de edad penal y no existir un régimen especial para exigir responsabilidad criminal a jóvenes adultos, responderán criminalmente conforme al Código Penal. En particular, serían criminalmente responsables en concepto de autores de un delito de lesiones graves del art. 149 CP, y serían castigados con la pena de prisión de seis a doce años. 3. Solamente a Luís, de 15 años de edad, le sería de aplicación la LRPM A Luís se le puede aplicar cualquiera de las medidas contenidas en el art. 7, 1, a), b), c), f), g), h), i), j), k), 1), m), n), y ñ) LRPM. Es posible aplicar la medida de internamiento en régimen cerrado (art. 9, 2 a) LRPM) ya que se trata de un delito grave (esto es, castigado en el CP común con pena grave —prisión superior a los cinco años —art. 33 CP). La duración del internamiento sería, en principio, de dos años (art. 9, 2 LRPM), aunque puede llegar a los tres años (art. 10, 1, a) LRPM) por tratarse de un menor de quince años de edad. Sin embargo, la posibilidad de imponer en este caso una medida que no sea la de internamiento en régimen cerrado está lógicamente abierta (internamiento en régimen abierto, libertad vigilada con pautas socioeducativas, etc.). Los Informes del Equipo Técnico y la motivación del Juez en la Sentencia sobre las necesidades y el interés del menor serán definitivos para fijar la medida o medidas que finalmente se impongan.
Tema 32
Estados peligrosos y medidas de seguridad IV. LA EXTENSIÓN DE LAS FUNCIONES DEL DERECHO PENAL: LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD La pena ha sido históricamente el único instrumento de reacción frente al delito, y ello porque a la luz de los postulados de la Escuela Clásica (teorías absolutas de la pena), frente al fenómeno del delito sólo era lícito reaccionar mediante la pena, esto es, a través del "castigo retributivo de la culpabilidad". Sin embargo, a finales del siglo XIX, y debido a la irrupción de la filosofía positivista, surgieron puntos de vista (teorías relativas de la pena) que pusieron de manifiesto la absoluta insuficiencia de la pena para reaccionar adecuadamente frente a supuestos como los siguientes: A. Autores no culpables, pero peligrosos, esto es, personas que han realizado un hecho previsto por la ley como delito (v. gr. matar a otro —art. 138 CP—) de forma no culpable (por ejemplo, porque debido a una enfermedad mental no comprenden el significado de sus actos o no son capaces de adecuar su comportamiento a su comprensión —art. 20, l 9 CP), pero que tienen una gran probabilidad de volver a delinquir (peligrosidad criminal). El enfermo mental que mata a otro por tener alteradas de forma grave sus facultades volitivas y/o intelectivas, obviamente, no puede ser castigado con una pena, al no ser culpable (art. 2 0 , 1 o CP), pero tampoco debería quedar en libertad si existe el peligro de que pueda volver a realizar otra acción homicida como consecuencia de su enfermedad.
B. Autores cuya capacidad de culpabilidad está disminuida (porque sus fa- cultades intelectivas y/o volitivas están afectadas de manera moderada o leve) y, además, son peligrosos (por la alta probabilidad de que vuelvan a delinquir en el futuro). Piénsese, por ejemplo, en un sujeto, enfermo mental, que tiene alteradas de forma moderada sus facultades volitivas e intelectivas (aunque no con la intensidad suficiente como para eximirle de responsabilidad criminal), y que atenta contra la libertad sexual de otro, existiendo una gran probabilidad de que vuelva a hacerlo en el futuro. Nuestro sistema de individualización de la pena obliga en estos casos a que el Juez le rebaje la pena al autor en uno o dos grados con el fin de adecuar la pena a la gravedad de su culpabilidad (art. 2 1 , 1 a en relación con el art. 2 0 , 1 o y el art. 68 CP). Por tanto, en este caso al agresor sexual se le impondrá una pena muy reducida (la adecuada a su culpabilidad) pero, con toda seguridad, notablemente insuficiente para limar de futuro su peligrosidad criminal. O pensemos en un toxicómano que realiza reiteradamente delitos contra la propiedad para conseguir dinero con el que comprar droga. En tanto el autor, debido a su drogodependencia, actúa con una culpabilidad disminuida, la pena debe serle atenuada (art. 21,1 a , en relación con el art. 20, 2o y art. 68 CP), sin que ello sea lo más aconsejable (ni necesario) para el autor (que, en vez de ir
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ESTADOS PELIGROSOS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD a la cárcel, debía empezar por someterse a un tratamiento de desintoxicación para posibilitarle su reinserción social).
En efecto, la pena adecuada a la culpabilidad del autor puede ser insuficiente para cumplir correctamente las funciones preventivas del Derecho Penal. Precisamente por todo ello, frente al monismo de las teorías absolutas —utilización exclusiva de la pena— ya en el siglo XIX se impuso en el Derecho Penal el sistema de "doble vía" de reacciones penales diferentes que le permite hacer uso de dos medios para el cumplimiento de sus fines: la pena y la medida de seguridad. Este es el modelo asumido en nuestro Código Penal, que permite que, en vez de (en los casos de ausencia de culpabilidad), o junto a la pena (en los casos de culpabilidad disminuida), se puedan imponer medidas de seguridad. La medida de seguridad, como reacción penal, es imprescindible porque, como señala Roxin, en un Derecho Penal limitado por el principio de culpabilidad es necesario recurrir a una segunda vía que permita una intervención coactiva del Estado en aquellos casos en los que la peligrosidad del autor sea tan grande que la pena ajustada a la culpabilidad no baste para proteger suficientemente a aquélla de sus ataques.
/. El sistema de doble vía: la distinción entre penas y medidas de seguridad En el contexto histórico de su surgimiento, las penas y las medidas de seguridad se distinguieron por ser diferentes sus fundamentos y sus fines: la pena se fundamentaba en la culpabilidad y la medida de seguridad en la peligrosidad. En cuanto a los fines, la pena tendía a la prevención general y especial, mientras que la medida de seguridad se orientaba a la prevención especial. Sin embargo, en la actualidad la distinción entre penas y medidas de seguridad se ha visto relativizada por un profundo acercamiento entre ellas en base al cual se ha podido afirmar que existe una crisis del sistema de doble vía u un nuevo monismo. Incluso el CP establece penas y medidas de seguridad exactamente iguales (v. gr.: la pena prevista en el art. 39, d) CP (privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores) también se prevé como medida de seguridad (art. 96,7a CP).
1. Se considera que el fundamento de la pena y la medida de seguridad es idéntico: en ambos casos, su necesidad y utilidad en orden a la prevención (general y especial). 2. Del mismo modo, se sostiene que las penas y las medidas de seguridad privativas de libertad deben orientarse a un idéntico fin constitucional: la reeducación y reinserción social del sometido a ellas, consagrado en el art. 25, 2 CE [STS de 15 de julio de 2002 (Tol 213371)1
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Aunque el fin prioritario de la medida de seguridad es la prevención especial, las medidas de seguridad también tienen un efecto preventivo general. Por ejemplo, una medida de seguridad como la privación del permiso de conducir (art. 96, 3, 7a CP) puede tener el mismo efecto intimidatorío que la pena —de idéntico contenido— que se puede imponer por la comisión de un delito contra la seguridad del tráfico.
3. Por último, se considera también que las medidas de seguridad han de estar rodeadas de las mismas garantías de la pena (se afirma que las penas han de tener el contenido y la función de las medidas y que las medidas de seguridad han de estar rodeadas de las garantías que se exigen para las penas). En este sentido, el art. 1 o , 2 CP señala que "las medidas de seguridad sólo podrán aplicarse cuando concurran los presupuestos establecidos previamente por la Ley"; el art. 2o, 1 CP establece que "carecerán, igualmente, de efecto retroactivo las leyes que establezcan medidas de seguridad"; el art. 3°, 1 CP señala que "no podrá ejecutarse pena ni medida de seguridad sino en virtud de sentencia"; el art. 3o, 2 CP señala que "tampoco podrá ejecutarse pena ni medida de seguridad en otra forma que la prescrita por la Ley y reglamentos que la desarrollan".
El art. 6Q CP establece los presupuestos materiales que fundamentan las medidas de seguridad. Conforme a este precepto las medidas de seguridad tienen su presupuesto en la peligrosidad criminal, es decir, en el pronóstico favorable de la comisión de nuevos delitos y sólo se pueden imponer por la comisión de un delito. Esta última exigencia excluye la aplicación de medidas de seguridad por la comisión de las faltas (Libro III CP) y, además, elimina la posibilidad de someter a un sujeto a las actualmente inconstitucionales medidas de seguridad pre-delictuales, es decir, proscribe la aplicación de medidas de seguridad antes de la comisión de un hecho delictivo. La derogada Ley de Peligrosidad y Rehabilitación Social de 4 de agosto 1970 (antigua Ley de Vagos y Maleantes) preveía para estados peligrosos, que no suponían en absoluto la realización de hechos delictivos, la aplicación de medidas de seguridad pre-delictuales. Sujetos como los vagos habituales, los que habitualmente ejercían la prostitución, los mendigos, ebrios habituales, toxicómanos, etc. (art. 2 LRPS) podían ser sometidos a medidas de seguridad antes de cometer un delito. Se preveía la posibilidad de aplicar medidas como, por ejemplo, intemamientos en centros de trabajo, sumisión a la vigilancia de los delegados, privación del permiso de conducir, arrestos de fines de semana, multas, etc. (arts. 5 y 6 LPRS).
Por consiguiente, la única diferencia que existe entre penas y medidas de seguridad radicaría en sus diferentes límites: mientras la pena está limitada por la culpabilidad del autor, la medida de seguridad está limitada por el principio de proporcionalidad. Dicho de otra forma: "a la sanción preventiva de una conducta socialmente insoportable la llamamos pena si está limitada por el principio de culpabilidad, y medida de seguridad si lo está por el principio de proporcionalidad" (Roxin). La medida de seguridad debe ser proporcionada a la peligrosidad del autor, pero dentro de límite que permite la proporcionalidad a la gravedad del hecho cometido, que se concreta en la duración máxima de la pena prevista por la ley para el delito (arts. 101, 1 y 104, 1 CP).
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ESTADOS PELIGROSOS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD Piénsese, por ejemplo, en una agresión sexual cometida por un psicópata sexual que tiene alterada su capacidad de culpabilidad, pero no hasta el extremo de ser declarado no culpable. El art. 179 CP establece para este delito una pena abstracta de seis a doce años, pero como, en este caso, el sujeto es poco culpable (art. 21,1 a CP en relación con el 20, ° CP), habría que rebajar la pena en uno o dos grados (art. 68 CP), para adecuarla a su grado de culpabilidad. Si se reduce en dos grados, la pena podría ser de un año y medio a tres años de privación de libertad. Sin embargo, las necesidades preventivas, tanto de defensa de la sociedad como de reeducación del delincuente (si ello fuera posible) pueden exigir la aplicación de una medida de seguridad de intemamiento en un centro especial para ese tipo de delincuentes por un tiempo superior, por ejemplo, de cinco años. En este caso, la pena que se le impondría al autor (un año y medio a tres años) vendría limitada por su culpabilidad. Sin embargo, la medida de seguridad de intemamiento en un centro especializado que, eventualmente, se le pudiera imponer tendría como límite máximo doce años (que es hasta donde se habría podido llegar dada la pena abstracta prevista por la ley par el delito cometido para el caso de que el autor no hubiera sido declarado poco culpable) (art. 104,1 CP). De esta forma la medida de seguridad vendría limitada por el límite máximo de la pena abstracta asignada por el legislador al delito cometido y, por tanto, por el principio de proporcionalidad.
2. Las medidas de seguridad en la legislación penal
española
A. Garantías que presiden su aplicación El sistema de medidas de seguridad en el actual Código Penal atiende a los siguientes principios y garantías: a. Las medidas de seguridad sólo podrán aplicarse cuando concurran los presupuestos establecidos previamente en la Ley (art. I 9 , 2 CP, principio de legalidad) b. Del hecho y de las circunstancias personales del sujeto se debe deducir un pronóstico de comportamiento futuro que revele la probabilidad de comisión de nuevos delitos (pronostico de peligrosidad criminal) (art. 95, 1, 2- CP). Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, existe una gran dificultad para determinar el juicio de peligrosidad, ya que se debe responder a estos dos interrogantes: ¿reúne el sujeto en cuestión las características indiciarías de su supuesta peligrosidad? y ¿puede deducirse a partir de ellas la probabilidad de que cometa delitos en el futuro? a'. Para dar respuesta a la primera cuestión relativa a si el sujeto reúne los síntomas y características indiciarios de su supuesta peligrosidad habrá que comprobar el delito cometido y la forma concreta de ejecución. Ambos datos revelarán aspectos significativos de la personalidad del autor. También se procederá al estudio de todos los factores biológicos, psicológicos y ambientales del sujeto. Para determinar la peligrosidad criminal de un sujeto que comete un delito contra la libertad sexual, será imprescindible conocer cómo lo ha ejecutado, esto es, si ha empleado violencia o, por ejemplo, si ha empleado astucia y ha engañado a la víctima, si la ha trasladado a un lugar determinado —v. gr. a un descampado, a su casa— o, por el contrario, se ha aprovechado de un lugar solitario —el portal de la casa de la víctima, un callejón oscuro—. Junto a ello, es fundamental conocer la perso-
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nalidad del autor, datos como si padece algún trastorno, si el sujeto es o no violento y, además, sus circunstancias ambientales, su nivel cultural, su estabilidad emocional, etc.
b'. En relación a la segunda cuestión, esto es, la relativa a si se puede deducir a partir de esos síntomas indiciarios que el sujeto cometerá delitos en el futuro, es necesario realizar una prognosis de peligrosidad. Para ello, se partirá de los primeros datos obtenidos y se establecerá un cálculo de probabilidades que permitan predecir si ese sujeto volverá a cometer delitos en el futuro. Con el fin de determinar ese pronóstico de peligrosidad se pueden emplear diferentes métodos. El método preferentemente empleado por nuestro ordenamiento jurídico es el método científico tal como se deduce de los arts. 95 y 98 CP. El art. 95 CP exige para la aplicación de las medidas de seguridad un pronóstico de comportamiento futuro que deberá hacerse en base a los informes que el Juez estime convenientes. Por su parte, al hacer referencia a la propuesta del Juez de Vigilancia Penitenciaria en relación con el cese, sustitución o suspensión de una medida de seguridad, el art. 98 CP establece, en su apartado primero, que "cuando se trate de una medida de seguridad privativa de libertad o de una medida de libertad vigilada que deba ejecutarse después del cumplimiento de una pena privativa de libertad, el Juez de Vigilancia Penitenciaria estará obligado a elevar al menos anualmente, una propuesta de mantenimiento, cese, sustitución o suspensión de la misma. Para formular dicha propuesta el Juez de Vigilancia Penitenciaria deberá valorar los informes emitidos por los facultativos y profesionales que asistan al sometido a medida de seguridad o por las Administraciones Públicas competentes y, en su caso, el resultado de las demás actuaciones que a este fin ordene. En su apartado segundo aclara que cuando se trate de cualquier otra medida no privativa de libertad, el Juez o Tribunal sentenciador recabará directamente de las Administraciones, facultativos y profesionales a que se refiere el apartado anterior, los oportunos informes acerca de la situación y la evolución del condenado, su grado de rehabilitación y el pronóstico de reincidencia o reiteración delictiva. Y, finalmente, que en todo caso, el Juez o Tribunal sentenciador resolverá motivadamente a la vista de la propuesta o los informes a los que respectivamente se refieren los dos apartados anteriores, oída la propia persona sometida a la medida, así como el Ministerio Fiscal y las demás partes. Se oirá asimismo a las víctimas del delito que no estuvieren personadas cuando así lo hubieran solicitado al inicio o en cualquier momento de la ejecución de la sentencia y permanezcan localizables a tal efecto". Lo que si es evidente es que la aplicación de las medidas de seguridad no se puede llevar a cabo nunca de forma mecanicista o automática. La expresión "se le podrá aplicar, si fuese necesario" —u otras análogas como "el Juez o Tribunal podrá imponer"— se reiteran con machacona insistencia en los arts. 101,102,103 y 104 CP.
c) Las medidas de seguridad deben ser aplicadas por un Juez o Tribunal (arts. 3 9 y 95, 1 CP, garantía jurisdiccional en la aplicación y en la ejecución).
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En efecto, el art. 95, 1 CP establece que "las medidas de seguridad se aplicaran por el Juez o Tribunal, previos informes que estime convenientes". De esta afirmación debe deducirse que la peligrosidad criminal del sujeto no puede ser una mera presunción, sino que debe ser declarada expresamente por el Juez o Tribunal, siendo imprescindible razonarlo en la sentencia. Será, por tanto, una decisión potestativa del Juez o Tribunal, y para ello, como señala el art. 95, 1 CP, podrá solicitar "los informes que estime convenientes". Por consiguiente, la aplicación de las medidas de seguridad es facultativa, cosa que no ocurre con la aplicación de las penas que es obligatoria para el Juez. Además, el propio articulado del Código introduce en la regulación de las medidas una mayor flexibilidad en su ejecución, como por ejemplo "la posibilidad de cese anticipado, sustitución o suspensión de la medida inicialmente aplicada (art. 97 CP), atendiendo a la mejor obtención del fin prioritario de la misma, que no es otro que el de la desaparición, a través del tratamiento terapéutico, de la peligrosidad del sujeto inimputable, que le sirve de fundamento para su aplicación y mantenimiento (art. 62, 1 y 2 CP)" [STS 14 de marzo de 2002 (Tol 155975)1 Finalmente, no se podrán ejecutar medidas de seguridad, si no es en virtud de una sentencia firme que debe ser dictada por un Juez o un Tribunal, conforme a las leyes procesales (art. 3 S CP). d) El sujeto debe haber cometido un hecho previsto por la ley como delito (art. 95, 1 CP: las medidas de seguridad han de ser post-delictuales). En la actualidad, por ejemplo, un Juez no podría internar en un centro de desintoxicación a un toxicómano si previamente éste no ha realizado un hecho previsto por la ley como delito, por muy beneficiosa que esta medida "predelictual" pueda resultar para el propio toxicómano y para la sociedad. Tampoco es posible aplicar medidas de seguridad por la realización de faltas (Libro III CP), ya que éstas suponen la ejecución de hechos de escasa gravedad y, por tanto, de ellos será muy difícil poder deducir la peligrosidad criminal.
e) La medida de seguridad debe ser proporcional a la peligrosidad del autor, dentro de límite que permite la proporcionalidad a la gravedad del hecho cometido (art. 69, 2 CP: principio de proporcionalidad). Este principio se concreta en la imposibilidad de imponer una medida privativa de libertad si el delito no está castigado con una pena privativa de libertad (arts. 95, 2 y 104 CP), y en la exigencia de que el internamiento no exceda del tiempo que habría durado la pena privativa de libertad si hubiese sido declarado culpable y el Juez debe fijar ese límite máximo (arts. 101, 102 y 103 CP), que no puede resultar ni mas gravoso ni de mayor duración que la pena abstractamente aplicable al hecho cometido (art. 69 CP). En las medidas no privativas de libertad, la duración debe ser proporcional a la gravedad del hecho cometido, dentro de los límites máximos fijados en el art. 105 CP. Pensemos, por ejemplo, en un sujeto que comete un delito de homicidio doloso con una patología psíquica que disminuye su imputabilidad de forma moderada. La pena aplicable (art. 138 en relación
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con el art. 21, 1 a CP) ha de ser la inferior en uno o dos grados a la del art. 138 CP (v. gr, 6 años de prisión). Sin embargo, si debido a su peligrosidad se le impone una medida de seguridad de internamiento en un centro especializado para la clase de patología que sufra, la medida de seguridad no podrá tener una duración superior a los 15 años (duración máxima de la pena prevista por la ley para el delito). Si se trata del autor de un delito poco grave, como por ejemplo un hurto (art. 234 CP), en un supuesto igual al anterior la duración de la medida de seguridad no podría ser superior a los dieciocho meses. Es importante no incurrir en el grave error de considerar que la duración máxima de la medida de seguridad es la duración de la pena impuesta al autor: si la pena impuesta al autor está limitada por su culpabilidad y afirmamos que la medida de seguridad esta limitada por la pena impuesta al autor, se llegaría a la conclusión de que, en el fondo, la medida de seguridad estaría limitada por la culpabilidad del autor, lo que supone directamente dinamitar el sistema de doble vía.
En un principio puede pensarse que la idea de "tratamiento" que conlleva la medida de seguridad es incompatible con el establecimiento de un límite temporal al tratamiento mismo (un tratamiento, en principio, debería poder prolongarse todo el tiempo que fuera necesario hasta alcanzar sus efectos). Sin embargo, el tratamiento no puede ser a perpetuidad, y una vez alcanzado el máximo de la pena abstracta prevista por la ley para el delito, hay que poner en libertad a este sujeto, ya que en un Estado de Derecho la gravedad de la sanción penal se debe ajustar a la trascendencia que para la sociedad tienen los hechos a los que se asignan, atendiendo al grado de "dañosidad" del ataque al bien jurídico. Por ello, la sociedad debe asumir el riesgo de esa puesta en libertad. De todos modos, una vez concluido el tratamiento de la medida de seguridad, es posible que el sujeto pueda ser nuevamente internado por una decisión judicial emitida por un Tribunal Civil (art. 104, 2 in fine, CP y arts. 199 y ss. Cciv —de la incapacitación). Cuando la pena que hubiere podido imponerse por el delito cometido no fuere privativa de libertad, el Juez o Tribunal sentenciador sólo podrá acordar alguna o algunas de las medidas previstas en el art. 105 (art. 95,2 CP). Esta exigencia, deducida del principio de proporcionalidad, viene a determinar la necesaria proporción entre el hecho y la sanción pues, si la pena abstracta prevista por la ley para el delito cometido no es privativa de libertad, sólo se podrán acordar medidas de seguridad no privativas de libertad.
B. Las medidas de seguridad previstas en el Código Penal El art. 96 CP diferencia entre las medidas de seguridad privativas de libertad y las no privativas de libertad. a) Son medidas de seguridad privativas de libertad: 1 a . Internamiento en centro psiquiátrico. El art. 101 CP contempla expresamente esta medida que pretende ofrecer un adecuado tratamiento médico o de educación especial para el tipo de anomalía o alteración psíquica que tenga el condenado. 2a. Internamiento en centro de deshabituación. El art. 102 CP regula esta medida de internamiento que puede ser en un centro público o privado debidamente acreditado u homologado. Mediante este internamiento se pretende llevar a cabo un proceso de deshabituación de los condenados
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ESTADOS PELIGROSOS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD que tengan dependencia del consumo de bebidas alcohólicas, drogas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos. 3a. Internamiento en centro educativo especial. El art. 103 CP prevé esta medida de seguridad privativa de libertad para los condenados que sufran alteraciones en la percepción desde el nacimiento o desde la infancia y, como consecuencia de ello, tengan gravemente alterada la conciencia de la realidad.
b) Son medidas de seguridad no privativas de libertad: 1 a . La inhabilitación profesional. 2a. La expulsión del territorio nacional de extranjeros no residentes legalmente en España. 3a. La libertad vigilada. 4a. La custodia familiar. El sometido a esta medida quedará sujeto al cuidado y vigilancia del familiar que se designe y que acepte la custodia, quien la ejercerá en relación con el Juez de Vigilancia Penitenciaria y sin menoscabo de las actividades escolares o laborales del custodiado. 5a. La privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores. 6a. La privación del derecho a la tenencia y porte de armas.
Establece el art. 105 CP que "en los casos previstos en los artículos 101 a 104, cuando imponga la medida privativa de libertad o durante la ejecución de la misma, el Juez o Tribunal podrá imponer razonadamente una o varias medidas que se enumeran a continuación. Deberá asimismo imponer alguna o algunas de dichas medidas en los demás casos expresamente previstos en este Código. 1. Por un tiempo no superior a cinco años: a) Libertad vigilada. b) Custodia familiar. El sometido a esta medida quedará sujeto al cuidado y vigilancia del familiar que se designe y que acepte la custodia, quien la ejercerá en relación con el Juez de Vigilancia y sin menoscabo de las actividades escolares o laborales del custodiado. 2. Por un tiempo de hasta diez años: a) Libertad vigilada, cuando expresamente lo disponga este Código. b) La privación del derecho a la tenencia y porte de armas. c) La privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores. Para decretar la obligación de observar alguna o algunas de las medidas previstas en este artículo, así como para concretar dicha obligación cuando por ley viene obligado a imponerlas, el Juez o Tribunal sentenciador deberá valorar los informes emitidos por los facultativos y profesionales encargados de asistir al sometido a la medida de seguridad. El Juez de Vigilancia Penitenciaria o los servicios de la Administración correspondiente informarán al Juez o Tribunal sentenciador. En los casos previstos en este artículo, el Juez o Tribunal sentenciador dispondrá que los servicios de asistencia social competentes presten la ayuda o atención que precise y legalmente le corresponda al sometido a medidas de seguridad no privativas de libertad".
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C. Supuestos a los que son de aplicación El Derecho Penal español prevé medidas de seguridad para cuatro grupos de casos: 1. Supuestos de inimputabilidad que, como hemos visto, son aquellos en los que el autor del hecho no ha podido conocer la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa compresión por tener sus facultades volitivas o intelectivas alteradas de forma grave (art. 20, 1Q, 2Q y 3 9 CP). Para estos casos se prevén las medidas de seguridad de los arts. 101,102 y 103 CP, respectivamente: internamiento para tratamiento médico en un establecimiento adecuado al tipo de anomalía o alteración psíquica que se aprecie para las anomalías o alteraciones psíquicas; internamiento en centros de deshabituación públicos o privados debidamente acreditados u homologados para las intoxicaciones plenas; e internamiento en un centro educativo especial para las alteraciones en la percepción
También se prevé la posibilidad de aplicar medidas no privativas de libertad, reguladas en el art. 105 CP. Por consiguiente, la medida de seguridad a aplicar en el caso concreto no sólo está en función de la clase de inimputabilidad del autor, sino que también dependerá de la clase de delito cometido, atendiendo, de esta manera, al principio de proporcionalidad (art. 95, 2 CP). De tal forma que si el sujeto realiza un hecho delictivo que lleva aparejada una pena privativa de libertad podrán imponerse medidas privativas de libertad, mientras que si el hecho delictivo cometido por el sujeto lleva aparejada una sanción no privativa de libertad, sólo podrán aplicarse medidas de seguridad no privativas de libertad. El APNJ de 26 de junio de 2007 examinó la cuestión de si está autorizado el Tribunal de casación, que estima aplicable la medida de seguridad del art. 104 CP a un enfermo mental, a establecer los tiempos de revisión judicial de la medida y la duración del internamiento. En concreto, respecto de los casos en que el Tribunal de instancia desestima la aplicación del art. 20,1 o CP con fundamento en la valoración del dictamen médico sobre el padecimiento psíquico del acusado y, ya en fase casacional, se declara la exención de responsabilidad, se adoptó el siguiente Acuerdo: "El Tribunal Supremo, al casar y anular una sentencia en la que aprecie la inimputabilidad del acusado por razón de su enfermedad mental, no debe proceder a fijar un tiempo mínimo de duración de la medida de internamiento".
2. Supuestos de semi-imputabilidad o imputabilidad disminuida. En estos casos es de aplicación la eximente incompleta del art. 21. I 9 CP —en relación con las eximentes del art. 20, l 9 , 2- y 3 9 — pero cuando "no concurren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos". La consecuencia jurídica será, según el art. 68 CP, que los Jueces y Tribunales podrán imponer la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley, atendidos el número y la entidad de los requisitos que falten o concurran, y las circunstancias personales del autor. Pero, además, se pueden imponer, si son necesarias, las medidas de seguridad previstas en el art. 104 CP.
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ESTADOS PELIGROSOS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD En el caso del toxicómano que comete un delito contra la propiedad para adquirir droga, puede ocurrir que en lugar de llevar a cabo el hecho con sus facultades volitivas y/o intelectivas profundamente alteradas, lo realice con sus facultades afectadas de modo notable. En este caso el sujeto es culpable, pero su culpabilidad disminuida supondrá la correspondiente atenuación de la pena (art. 68 CP). Pero si se trata, además, de un sujeto peligroso (porque existe una alta probabilidad de que vuelva a delinquir en el futuro) se le podrán aplicar medidas de seguridad previstas en el art. 104 CP (entre ellas, la de internamiento en un centro para deshabituarse de la droga).
3. La Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha considerado que es posible imponer también medidas de seguridad —recurriendo a la analogía en favor del reo— en casos no previstos expresamente en el Código Penal. Se trataría de casos de autores que obran con culpabilidad disminuida, no lo suficiente como para poder apreciar una eximente incompleta, pero sí como para poder aplicarles una circunstancia atenuante como la del art. 21, 2- CP (atenuante de grave adicción a bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas) o la del art. 21, 1- (atenuante de análoga significación a las anteriores). Para ninguno de estos dos casos, aunque el autor sea peligroso, ha previsto el legislador la posibilidad una medida de seguridad. Y es que, aunque parezca increíble, al legislador de 1995 —y a todos "reformadores" posteriores— se les ha olvidado prever medidas de seguridad, por ejemplo, para los drogodependientes que comentan delitos a causa de su grave adicción a las drogas. Esta laguna legal la ha colmado el Tribunal Supremo recurriendo a la analogía en favor del reo y considerando "que si las circunstancias que determinan la atenuación son análogas a la eximente incompleta, análogas deben ser también las consecuencias jurídicas en lo que se refiere a la posibilidad de acordar una medida de seguridad. De esta manera se alcanza la reinserción del condenado que actúa con una culpabilidad disminuida en el grado sólo de atenuante (STS de 3 de diciembre de 1999). "La posibilidad de aplicar las medidas de seguridad a la atenuante de grave adicción y a la analógica resulta de una interpretación lógica de las disposiciones reguladoras de las medidas de seguridad a un supuesto ontológicamente semejante" [STS de 15 de julio de 2002 (7b/ 213371)]. Para establecer la procedencia o no de apreciar la medida de seguridad en el caso del art. 21, 2a CP, la resolución judicial deberá valorar el cumplimiento de los fines de la pena y las posibilidades y garantías de rehabilitación en cada caso concreto; y en orden a su aplicación será preciso su adopción en un proceso contradictorio en el que se deberá tener presente la voluntariedad en el tratamiento [SSTS de 11 de febrero de 2000; 27 de febrero de 2002 (7b/156640); y 15 de julio de 2002 (Tol 213371)].
4. Por otra parte, el legislador prevé la posibilidad de aplicar medidas de seguridad al autor culpable de una pluralidad de delitos muy graves que va a ser excarcelado (por haber cumplido su pena), pese a que consta que no se ha rehabilitado y que representa un peligro cierto de seguir cometiendo hechos de extrema gravedad (v. gr. violadores en serie). Esta posibilidad no estaba prevista en nuestra legislación penal porque el legislador español partía de una concepción errónea del sistema de doble vía al entender que el sistema de doble vía se caracteriza porque prevé la imposición de penas a los autores capaces de culpabilidad y medidas de seguridad a los autores incapaces —total o parcialmente— de culpabilidad. Pero, en realidad, esto no es así: el sistema de doble vía
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se caracteriza, por el contrario, porque prevé penas para los autores culpables y medidas de seguridad para los autores peligrosos (sean o no capaces de culpabilidad) (Bacigalupo Zapater). Por ello, con buen criterio, y colmando una escandalosa laguna, la LO 5/2010, de 22 de junio, ha introducido en nuestro Código Penal la medida de seguridad —no privativa de libertad— de "libertad vigilada" para su cumplimiento posterior a la pena privativa de libertad en casos excepcionales. Su contenido consiste exclusivamente, como su nombre indica, en la vigilancia y control del sometido a ella y se orienta a la protección de las víctimas y la resocialización del autor (que puede ser semiimputable o perfectamente imputable). Muy resumidamente, de su regulación en el art. 106 CP puede destacarse: 1. La libertad vigilada consistirá en el sometimiento del condenado a control judicial a través del cumplimiento por su parte de alguna o algunas de las siguientes medidas: a) La obligación de estar siempre localizable mediante aparatos electrónicos que permitan su seguimiento permanente. b) La obligación de presentarse periódicamente en el lugar que el Juez o Tribunal establezca. c) La de comunicar inmediatamente, en el plazo máximo y por el medio que el Juez o Tribunal señale a tal efecto, cada cambio del lugar de residencia o del lugar o puesto de trabajo. d) La prohibición de ausentarse del lugar donde resida o de un determinado territorio sin autorización del Juez o Tribunal. e) La prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal. f) La prohibición de comunicarse con la víctima, o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal. g) La prohibición de acudir a determinados territorios, lugares o establecimientos. h) La prohibición de residir en determinados lugares. i) La prohibición de desempeñar determinadas actividades que puedan ofrecerle o facilitarle la ocasión para cometer hechos delictivos de similar naturaleza. j) La obligación de participar en programas formativos, laborales, culturales, de educación sexual u otros similares. k) La obligación de seguir tratamiento médico externo, o de someterse a un control médico periódico. 2. El Juez o Tribunal deberá imponer en la sentencia la medida de libertad vigilada para su cumplimiento posterior a la pena privativa de libertad impuesta siempre que así lo disponga de manera expresa este Código (salvo error u
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omisión se trata sólo de dos casos: delitos contra la libertad sexual —art. 192 CP— y delitos de terrorismo —art. 579 CP—). En estos casos, al menos dos meses antes de la extinción de la pena privativa de libertad, de modo que la medida de libertad vigilada pueda iniciarse en ese mismo momento, el Juez de Vigilancia Penitenciaria elevará la oportuna propuesta al Juez o Tribunal sentenciador que concretará el contenido de la medida fijando las obligaciones o prohibiciones que habrá de observar el condenado. 3. El Juez o Tribunal podrá también: a) Modificar en lo sucesivo las obligaciones y prohibiciones impuestas. b) Reducir la duración de la libertad vigilada o incluso poner fin a la misma en vista del pronóstico positivo de reinserción que considere innecesaria o contraproducente la continuidad de las obligaciones o prohibiciones impuestas. c) Dejar sin efecto la medida cuando la circunstancia descrita en la letra anterior se dé en el momento de concreción de las medidas que se regula en el número 2 del presente artículo. 4. En caso de incumplimiento de una o varias obligaciones el Juez o Tribunal, a la vista de las circunstancias concurrentes y por el mismo procedimiento indicado en los números anteriores, podrá modificar las obligaciones o prohibiciones impuestas. Si el incumplimiento fuera reiterado o grave, revelador de la voluntad de no someterse a las obligaciones o prohibiciones impuestas, el Juez deducirá, además, testimonio por un presunto delito del artículo 468 de este Código."
La expresión "vicarial" procede de la voz "vicario", que, en su primera acepción gramatical, significa "que tiene las veces de otro o le sustituye". Así, el sistema vicarial se caracteriza porque en él la medida de seguridad hace las veces o sustituye a la pena.
D. La ejecución de penas y medidas de seguridad: especial consideración del sistema vicarial Para los casos en lo que procede imponer conjuntamente una pena y una medida de seguridad, el legislador ha establecido un doble sistema de ejecución: el sistema de acumulación y el sistema vicarial. 1. El sistema de acumulación se utiliza para los casos en que la pena aplicable es privativa de libertad y la medida de seguridad no es privativa de libertad. En estos casos la pena y la medida se ejecutan simultáneamente. Supongamos el caso de un sujeto que maltrata de manera habitual a su cónyuge (el art. 173,1 CP prevé una pena de prisión de seis meses a tres años y le amenaza con un arma). El Tribunal aprecia una eximente incompleta del art. 20,2o CP por realizar el delito bajo la influencia del alcohol. El Tribunal impondrá una pena privativa de libertad, por ejemplo, de diez meses, y, conjuntamente, si se trata de un sujeto peligroso, puede imponer la medida de seguridad no privativa de libertad de privación del derecho a la tenencia y porte de armas (por un tiempo no superior a diez años, art. 105 CP). Ambas sanciones, pena y medida de seguridad, en este caso, pueden cumplirse conjuntamente.
2. El sistema vicarial se utiliza en aquellos casos en los que hay que acumular una pena y una medida de seguridad, ambas privativas de libertad.
"Debe entenderse que el art. 99 CP establece normas específicas para la ejecución de las penas privativas de libertad y de las medidas de seguridad cuando ambas concurran en una misma condena; otra interpretación implicaría burlar las condenas que no incluyeran la medida de seguridad" [STS de 5 de febrero de 2007 (Tol 1038000)].
En estos casos el Juez o Tribunal deberá ordenar en la sentencia que la medida de seguridad se cumpla antes que la pena y que el periodo de internamiento se compute como tiempo de cumplimiento de la pena. Cumplida la medida de seguridad, el Tribunal puede suspender el cumplimiento del resto de la pena o aplicar alguna de las medidas previstas en el art. 96, 3 CP, esto es, medidas de seguridad no privativas de libertad (art. 99 CP). Supongamos que X mata a B en una situación de alteración psíquica incompleta del art. 20,1 o CP (un supuesto de semi-imputabilidad, al tratarse de una enfermedad mental que no alcanza un grado de intensidad que permita eximirle completamente de responsabilidad criminal). El hecho está penado en el art. 138 CP con prisión de diez a quince años. Por concurrir una eximente incompleta (art. 21,1 a CP en relación con el art. 20,1 o CP), el Tribunal debe imponer a X la pena inferior en uno o dos grados conforme establece el art. 68 CP. Por tanto, si se rebaja en un grado, la pena abstracta a imponer sería de cinco a diez años y, si se rebaja en dos grados, sería de dos años y medio a cinco años. Además, si se dan los requisitos legales y el Juez lo considera necesario (art. 95 CP), en virtud del art. 104 CP puede imponerse a X. la medida de seguridad de internamiento para tratamiento médico en un establecimiento adecuado al tipo de anomalía. Supongamos que el Tribunal impone a X. la pena de seis años de prisión y además, la medida de seguridad de internamiento en un establecimiento adecuado para su enfermedad mental durante dos años. Pues bien, en tal caso la medida de seguridad se cumplirá antes que la pena y su duración se descontará del tiempo de la pena. Esto quiere decir que cuando X termine de cumplir los dos años impuestos de la medida de seguridad, aún le restará por cumplir una pena de cuatro años de prisión. Ahora es cuando el Juez o Tribunal puede, además, en atención al resultado del tratamiento obtenido con la medida de seguridad, dejar en suspenso la pena (con lo cual X no tendrá que ingresar en prisión para cumplir los cuatro años restantes), acordar la imposición de alguna de las medidas de seguridad no privativas de libertad establecidas en el art. 105 CP, como por ejemplo, someterlo a custodia familiar o a libertad vigilada (art. 105.1 CP), o acordar el cumplimiento íntegro del resto de la pena, esto es, que X ingrese en prisión durante cuatro años.
En definitiva, mediante el sistema vicarial la pena y la medida de seguridad aparecen como magnitudes fungibles (intercambiables) en tanto que la pena sirve como la medida de seguridad (para continuar el tratamiento, si el de la medida de seguridad ha sido insuficiente) y la medida de seguridad —con la garantía de un tiempo máximo de duración— cumple la función encomendada a la pena (se computa como tiempo de cumplimiento de la misma).
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ESTADOS PELIGROSOS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD
E. Cesación, sustitución, suspensión y quebrantamiento de las medidas de seguridad Cesación: El art. 97, b) CP permite al Juez establecer el cese de la medida de seguridad si la peligrosidad criminal del sujeto desaparece. En efecto, si no existe la probabilidad de comisión de nuevos delitos, no tendrá sentido continuar con el tratamiento facilitado mediante la medida de seguridad, porque ya no hay que atender a las exigencias de prevención especial. Sustitución: Este mismo precepto (art. 97, c) CP) faculta al Juez para sustituir la medida de seguridad por otra diferente. Si un sujeto sometido a una determinada medida no presenta ninguna evolución positiva, es aconsejable acudir a una medida diferente que logre alcanzar el fin preventivo. Evidentemente, "en el caso de que fuera acordada la sustitución y el sujeto evolucionara desfavorablemente, se dejará tal medida sin efecto, volviéndose a aplicar la medida sustituida". Suspensión: El art. 97 d) CP establece la posibilidad de dejar en suspenso la ejecución de la medida de seguridad atendiendo al resultado obtenido con su aplicación. La duración de la suspensión de la ejecución de la medida no podrá exceder del tiempo que quede de cumplimiento de dicha medida. Pensemos en el caso de un toxicómano que ha sido sometido a una medida de seguridad de intemamiento en un centro para deshabituarse por la realización de un delito contra la propiedad. En concreto, ha cometido un robo con violencia e intimidación, que tiene asignada una pena abstracta de dos a cinco años (art. 242 CP). Tras tres años de tratamiento está rehabilitado, por lo que el Juez puede dejar en suspenso la medida de seguridad por un periodo máximo de dos años (el tiempo que restaría de cumplimiento de la pena abstracta del delito). En este caso la medida de seguridad ha cumplido su fin preventivo especial y, por ello, es recomendable suspender su ejecución.
La suspensión de la medida queda condicionada a que el sujeto no vuelva a delinquir durante el plazo fijado y, evidentemente, puede dejarse sin efecto la suspensión si nuevamente resultase acreditada cualquiera de las circunstancias previstas en el art. 95 CP, esto es, que vuelva a cometer un delito o que se observe un pronóstico de peligrosidad criminal. Para proceder al cese, sustitución o suspensión de la medida de seguridad, según establece el art. 98 CP, cuando se trate de una medida de seguridad privativa de libertad o de una medida de libertad vigilada que deba ejecutarse después del cumplimiento de una pena privativa de libertad, el Juez de Vigilancia Penitenciaria estará obligado a elevar al menos anualmente, una propuesta de mantenimiento, cese, sustitución o suspensión de la misma. Para formular dicha propuesta el Juez de Vigilancia Penitenciaria deberá valorar los informes emitidos por los facultativos y profesionales que asistan al sometido a medida de seguridad o por las Administraciones Públicas competentes y, en su caso, el resultado de las demás actuaciones que a este fin ordene. Si se trata de cualquier otra medida no privativa de libertad, el Juez o Tribunal sentenciador re-
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cabará directamente de las Administraciones, facultativos y profesionales a que se refiere el apartado anterior, los oportunos informes acerca de la situación y la evolución del condenado, su grado de rehabilitación y el pronóstico de reincidencia o reiteración delictiva. Y, en todo caso, el Juez o Tribunal sentenciador resolverá motivadamente a la vista de la propuesta o los informes a los que respectivamente se refieren los dos apartados anteriores, oída la propia persona sometida a la medida, así como el Ministerio Fiscal y las demás partes. Se oirá asimismo a las víctimas del delito que no estuvieren personadas cuando así lo hubieran solicitado al inicio o en cualquier momento de la ejecución de la sentencia y permanezcan localizables a tal efecto". Quebrantamiento: El art. 100 CP establece la consecuencia que se deriva del quebrantamiento de una medida de seguridad de internamiento. Su consecuencia jurídica es, junto a una condena por la comisión de un nuevo delito (el de quebrantamiento de condena del art. 468 CP), el reingreso del sujeto en el centro del que se hubiese evadido, o en otro que corresponda a su nueva situación, si las circunstancias así lo exigen. Cuando se quebranta una medida de seguridad no privativa de libertad, también se realiza el delito de quebrantamiento de condena del art. 468 CP, y se prevé la posibilidad de que el Juez o Tribunal pueda acordar la sustitución de la medida quebrantada por la de internamiento, siempre, claro está, que ésta se encuentre prevista para el supuesto de que se trate y sea necesaria, pues, de lo contrario, se vulneraría el principio de proporcionalidad. Aunque hay que tener presente, tal y como señala el nuevo art, 100, 3Q CP que no se considerará quebrantamiento de la medida la negativa del sujeto a someterse a tratamiento médico o a continuar un tratamiento médico inicialmente consentido. No obstante, el Juez o Tribunal podrá acordar la sustitución del tratamiento inicial o posteriormente rechazado por otra medida de entre las aplicables al supuesto de que se trate.
Tema 33
Extinción de la responsabilidad criminal y otras consecuencias jurídicas derivadas del delito V. LA EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL Las causas que extinguen la responsabilidad criminal se regulan en el art. 130, 1 CP. En concreto, este precepto establece que la responsabilidad criminal se extingue por: 1) la muerte del reo; 2) el cumplimiento de la condena; 3) la remisión definitiva de la pena; 4) el indulto; d) el perdón del ofendido y, e) la prescripción del delito y de la pena o de la medida de seguridad. 1) La muerte del reo: La responsabilidad penal es de carácter personal, es decir, si el reo fallece ya no se le puede exigir responsabilidad. Esto implica que no es posible trasladar la responsabilidad criminal a terceras personas —v. gr. los herederos—, como ocurre, por ejemplo, con la responsabilidad civil (art. 115 LECrim). 2) El cumplimiento de la condena: El cumplimiento total de la condena impuesta por el Tribunal también extingue la responsabilidad criminal, ya que es en ese momento cuando el detenido es puesto en libertad. Si el reo no cumple totalmente la condena de prisión porque obtenga algún beneficio penitenciario —v. gr. libertad condicional— no quedará extinguida la responsabilidad criminal hasta que no se concluyan estos beneficios, cumpliéndose todos los requisitos establecidos en la ley. Así, por ejemplo, en el caso de la libertad condicional es preciso que transcurra lodo el tiempo que le falte al sujeto para cumplir su condena" (art. 93 CP) y que durante el periodo de tiempo que está sometido a la libertad condicional el reo no cometa ningún otro delito (art. 93 CP).
3) La remisión definitiva de la pena: el art. 85, 2 CP establece que si transcurre el plazo de suspensión de la ejecución de la pena (arts. 80 y ss. CP) sin haber delinquido y cumpliendo, en su caso, las reglas de conducta fijadas por el Juez o Tribunal "este acordará la remisión de la pena", es decir, se extinguirá la responsabilidad criminal. Supongamos que un sujeto comete un delito de hurto, siendo autor primario. La pena de este delito, según el art. 234 CP, no supera dos años de privación de libertad por lo que el Juez podría otorgarle la suspensión de la ejecución de la pena, estableciendo un plazo de suspensión, por ejemplo, de dos años. Podría imponerle el cumplimiento de algunas de las reglas establecidas en el art. 83 CP y si, transcurrido ese periodo "a prueba", no ha vuelto a delinquir y ha cumplido las reglas de conducta se puede declarar la remisión definitiva de la pena.
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4) El indulto: El indulto es una expresión del derecho de gracia estatal. Constituye una supervivencia de la antigua práctica en la que el soberano ostentaba todos los poderes del Estado, incluido el de administrar justicia. Entre las manifestaciones más palpables de esta soberanía, se encontraba la de castigar y perdonar.
anterior, el Juez o Tribunal deberá oír nuevamente al representante del menor o incapaz" (art. 130, 1, 5 o CP). 6) La prescripción del delito y de la pena: La prescripción se contempla en el art. 130, 1, 69 y 79 CP como otra causa más de extinción de la responsabilidad criminal. Por tanto, el paso del tiempo tiene efectos extintivos de la responsabilidad criminal. La razón de ser de esta institución hay que buscarla en la función preventiva del Derecho Penal, tanto general como especial. Desde el punto de vista de la prevención general, la prescripción se fundamenta en que pasado un determinado periodo de tiempo ya no es tan necesario proceder a la investigación ni al castigo de hechos ya borrados de la conciencia colectiva. Y, como prevención especial, la prescripción se justifica en la no necesidad de actuar sobre quien, a lo largo del tiempo, ha demostrado ausencia de peligrosidad al no volver a delinquir, además de evidenciar un grado suficiente de socialización. En cuanto a los plazos de prescripción, los de la prescripción de la pena son más largos que los de la prescripción para el delito "porque quien ha sido ya condenado en sentencia firme ha visto afirmada su responsabilidad criminal positivamente, cosa que no puede decirse del autor supuesto de un delito no juzgado" (Quintero Olivares). Los plazos para la prescripción del delito se establecen en los arts. 131 y 132 CP y los de la pena en el art. 133 CP, con la única excepción de los delitos de genocidio, lesa humanidad, contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado y los delitos de terrorismo, si hubieren causado la muerte de una persona, que no prescribirán en ningún caso (art. 133, 2 CP).
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Su regulación se establece en la centenaria Ley Provisional de 18 de junio de 1870 sobre ejercicio de la gracia de indulto, modificada por Ley 1/1988, de 14 de enero.
De ahí procede esta institución, que consiste en la remisión total o parcial de la pena, pero no de sus efectos, por parte del Gobierno. Por consiguiente, el indultado mantiene la inscripción de la condena en el Registro Central de Penados y Rebeldes, es decir, el indultado dejará de cumplir la pena impuesta o parte de ella, pero técnicamente es un penado y si vuelve a delinquir, por ejemplo, podría ser apreciada la circunstancia agravante de reincidencia si se cumplen todos sus requisitos. En la actualidad la función del indulto es, principalmente, evitar aquellas resoluciones injustas o político-criminalmente inadecuadas por la estricta e inevitable aplicación del derecho. Ejemplo: Un sujeto que es condenado como autor de un delito de deserción con la concurrencia de una circunstancia atenuante a la pena de dos años y cuatro meses de prisión (STS de la Sala de lo Militar de 26 de febrero de 2001). En este caso, la Sala solicitó un indulto parcial por razones de equidad fundamentadas en la cercanía de la supresión del servicio militar obligatorio y en la causa que motivó la deserción por la que fue condenado. El Tribunal entendió que en este caso se origina "una contraposición entre la ley en vigor cuando acaecieron los hechos que merecieron el reproche penal y los motivos ideológicos y de conciencia aducidos por el condenado, así como también por considerar como notablemente excesiva la pena impuesta, que lo fue en estricta y adecuada aplicación de la Ley". Por ello, "esta Sala cree conveniente que debe acudirse a la vía de proposición al Gobierno de la Gracia del Indulto parcial de la pena impuesta a dicho recurrente, que estimamos debería quedar reducida a un año de prisión".
5) El perdón del ofendido: Excepcionalmente el perdón del ofendido puede extinguir la responsabilidad criminal. El art. 130,1, 5 o CP indica esta excepción al señalar que se extingue la responsabilidad criminal "por el perdón del ofendido, cuando la Ley así lo prevea". Por consiguiente, es preciso que el texto penal contemple expresamente esa posibilidad, como ocurre en los delitos regulados en los arts. 201, 215,267 y 639 CP y en la falta del art. 639 CP. "El perdón habrá de ser otorgado de forma expresa antes de que se haya iniciado la ejecución de la pena impuesta. A tal efecto, declarada la firmeza de la sentencia, el Juez o Tribunal sentenciador oirá al ofendido por el delito antes de ordenar la ejecución de la pena" (art. 130,1, 5 o CP). Sin embargo, "en los delitos o faltas contra menores o incapacitados, los Jueces o Tribunales, oído el Ministerio Fiscal, podrán rechazar la eficacia del perdón otorgado por los representantes de aquellos, ordenando la continuación del procedimiento, con intervención del Ministerio Fiscal, o el cumplimiento de la condena. Para rechazar el perdón a que se refiere el párrafo
El APNJ de 29 de abril de 1997 debatió acerca de la pena que ha de ser tenida en cuenta para aplicar los plazos señalados en el art. 133 CP (si ha de partirse de la pena en abstracto fijada para el delito de que se trate, o de la pena en concreto, resultante de la aplicación de las normas sobre grados de participación y de ejecución), decidiendo que debe ser tenida en cuenta la pena en abstracto.
En relación con el cómputo de los plazos para la prescripción del delito, hay que tener presente que comenzará a contarse "desde el día en que se haya cometido la infracción punible" (art. 132 CP). El Código Penal establece expresamente cómo se deben computar los plazos en los casos de delito continuado, delito permanente y en las infracciones que exijan habitualidad. Esos delitos prescriben "desde el día en que se realizó la última infracción y desde que se eliminó la situación ilícita o desde que cesó la conducta". Además, cuando la víctima fuera menor de edad "en la tentativa de homicidio y en los delitos de aborto no consentido, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio" se computará desde el día en que ésta haya alcanzado la mayoría de edad, y si falleciere antes de alcanzarla, a partir de la fecha del fallecimiento. La prescripción del delito se interrumpe "cuando el procedimiento se dirija contra la persona indiciariamente responsable del delito o falta, comenzando a correr de nuevo desde que se paralice el procedimiento o termine sin condena" (art. 132,2 CP). La STC de 20 de febrero de 2008 (caso de
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EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL... los "Albertos") considera que no basta para interrumpir la prescripción con presentar una denuncia o una querella contra alguien antes de que venza el plazo de prescripción —como entendía la doctrina del Tribunal Supremo—, sino que es necesario que el Tribunal lleve a efecto un primer acto de interpelación judicial para que la prescripción quede enervada o interrumpida.
En esta línea, el art. 132, 2 CP —reformado por la LO 5/2010, de 22 de junio— establece que se entenderá dirigido el procedimiento contra una persona determinada desde el momento en que, al incoar la causa o con posterioridad, se dicte resolución judicial motivada en la que se le atribuya su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta. No obstante lo anterior, la presentación de querella o la denuncia formulada ante un órgano judicial, en la que se atribuya a una persona determinada su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta, suspenderá el cómputo de la prescripción por un plazo máximo de seis meses para el caso de delito y de dos meses para el caso de falta, a contar desde la misma fecha de presentación de la querella o de formulación de la denuncia. Si dentro de dicho plazo se dicta contra el querellado o denunciado, o contra cualquier otra persona implicada en los hechos, alguna de las resoluciones judiciales mencionadas en el apartado anterior, la interrupción de la prescripción se entenderá retroactivamente, a todos los efectos, en la fecha de presentación de la querella o denuncia. Por el contrario, el cómputo del término de prescripción continuará desde la fecha de presentación de la querella o denuncia si, dentro del plazo de seis o dos meses, en los respectivos supuestos de delito o falta, recae resolución judicial firme de inadmisión a trámite de la querella o denuncia o por la que se acuerde no dirigir el procedimiento contra la persona querellada o denunciada. La continuación del cómputo se producirá también si, dentro de dichos plazos, el Juez de Instrucción no adoptara ninguna de las resoluciones previstas en este artículo. Además, hay que tener presente que la persona contra la que se dirige el procedimiento deberá quedar suficientemente determinada en la resolución judicial, ya sea mediante su identificación directa o mediante datos que permitan concretar posteriormente dicha identificación en el seno de la organización o grupo de personas a quienes se atribuya el hecho. En la prescripción de la pena los plazos comienzan a computarse desde la fecha de la sentencia firme o desde el quebrantamiento de la condena, si ésta hubiese comenzado a cumplirse (art. 134 CP). Respecto de la prescripción de las medidas de seguridad, el art. 135 CP establece que las medidas de seguridad prescribirán a los diez años, si fueran privativas de libertad superiores a tres años y a los cinco, si fueran privativas de libertad iguales o inferiores a tres años o tuvieran otro contenido. El tiempo de la prescripción se computará desde el día en que se haya quedado firme la resolución en la que se impuso la medida o, en su caso de cumplimiento sucesivo, desde que debió empezar a cumplirse. Si el cumplimiento de una medida de seguridad fuere posterior al de una pena, el plazo se computará desde la extinción de ésta.
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VI. LA CANCELACIÓN DE ANTECEDENTES DELICTIVOS El condenado que ha cumplido la pena impuesta o que extingue su responsabilidad criminal por alguna de las otras causas establecidas en el art. 130 CP, todavía no adquiere la situación jurídica y social que tenía antes de cometer el delito porque la pena aún puede provocar algún efecto. En efecto, la comisión de cualquier delito implica tener antecedentes penales que quedan inscritos en el Registro Central de Penados y Rebeldes (art. 252 LECrim). Los antecedentes penales suponen un obstáculo más para la reinserción social del condenado porque: 1) Los antecedentes penales afectan directamente a la concesión de beneficios penales y penitenciarios —al limitar la obtención de la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad (arts. 81,1 y 87 CP), al excluir la posibilidad de gozar de un indulto, al interrumpir el plazo de prescripción de la pena (art. 134 CP) y al tomarlos en consideración a la hora de obtener la prisión provisional (art. 504 LECrim). 2) Los antecedentes penales pueden impedir el acceso a un determinado cargo público o impedir la obtención del permiso de armas, etc. 3) Los antecedentes penales sirven de base para aplicar la agravante de reincidencia (art. 22, 89 CP). En la actualidad, el conocimiento de la comisión de un delito se obtiene mediante la inscripción de los antecedentes penales en el Registro Central de Penados y Rebeldes. Sin embargo, en el pasado la única forma de conocer este dato era por la propia ejecución de la pena. Por este motivo, las penas consistían, por ejemplo, en la mutilación de algún miembro, o se hacían marcas señaladas a fuego, en la frente o en la espalda. De esta manera, con las mutilaciones se pretendía, además del castigo, la infamia perpetua del delincuente y su señalamiento para conocer la reincidencia.
En definitiva, los efectos de la pena a través de los antecedentes penales perduran, incluso, hasta después de cumplida la condena. Por este motivo, se afirma que los antecedentes tienen un efecto estigmatizador y desocializador. De ahí que el condenado no se rehabilitará hasta que no se produzca la extinción definitiva de todos los efectos de la pena, es decir, hasta que no se cancelen los antecedentes penales. El actual sistema de cancelación de antecedentes penales no es novedoso, ya que procede de la reforma del Código Penal de 1983, en la que se pretendió, principalmente, equiparar al rehabilitado con el delincuente primario. En efecto, la reforma del art. 118 CP-73 se dirigía a impedir la discriminación social y jurídica que producía la existencia de antecedentes penales e intentaba acomodar la cancelación de antecedentes penales a la Constitución, concretamente a sus arts. 9, 2 y 25. Para alcanzar este fin, los antecedentes perdían su efectividad si concurrían los presupuestos materiales exigidos para la cancelación. A partir de la reforma del CP de 1983, la rehabilitación pasa a ser considerada como un verdadero derecho subjetivo del condenado.
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EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL... Antes de la reforma del Código Penal de 25 de junio de 1983, la rehabilitación se concebía como una concesión graciosa del Poder Ejecutivo. La cancelación de antecedentes penales no se producía hasta que no se instase el oportuno expediente, quedando sus efectos a merced de la mayor o menor diligencia de los asesores de los procesados. Por ello, podía ocurrir que un procesado aconsejado oportunamente consiguiera que sus antecedentes no pesaran sobre la penalidad y, a la inversa, con un procesado que no hubiera recibido el consejo oportuno.
El art. 136 CP, precepto referido a la cancelación de antecedentes penales, establece las tres vías posibles para proceder a la cancelación de las inscripciones contenidas en el Registro Central de Penados y Rebeldes: a) de oficio por el Ministerio de Justicia; b) a instancia de parte y c) ordenada de oficio por el Juez o Tribunal sentenciador, siempre y cuando se hayan cumplido los dos requisitos necesarios para proceder a la cancelación de los antecedentes: 1) tener satisfechas las responsabilidades civiles que provienen de la infracción; y 2) haber transcurrido sin delinquir el culpable los siguientes plazos: seis meses para las penas leves, dos años para las penas que no excedan de doce meses y las impuestas por delitos imprudentes; tres años para las restantes penas menos graves; y cinco para las penas graves. Finalmente, el art. 137 CP, por primera vez, regula la cancelación de las medidas de seguridad. Estas serán canceladas una vez cumplida o prescrita la respectiva medida.
VII. OTRAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DERIVADAS DEL DELITO
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delictivas cometidas en el marco de una organización o grupo criminal o terrorista, o de un delito de terrorismo (comiso ampliado) (art. 127, 1 CP). A estos efectos se entenderá que proviene de la actividad delictiva (presunción de ilícita procedencia) el patrimonio de todas y cada una de las personas condenadas por delitos cometidos en el seno de la organización o grupo criminal o terrorista cuyo valor sea desproporcionado con respecto a los ingresos obtenidos legalmente por cada una de dichas personas. Dado que el principal objetivo de esta modalidad de delincuencia es el beneficio económico, el establecimiento de normas comunes relativas al seguimiento, embargo, incautación y decomiso de los productos del delito, es objetivo prioritario para conseguir una eficaz lucha contra ella. En los casos en que la ley prevea la imposición de una pena privativa de libertad superior a un año por la comisión de un delito imprudente, el Juez o Tribunal podrá acordar la pérdida de los efectos que provengan del mismo y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, así como las ganancias provenientes del delito, cualquiera que sean las transformaciones que hubieran podido experimentar (art. 127,2 CP).
El Código Penal contempla la institución del comiso con gran amplitud porque no sólo se prevé la pérdida de las ganancias del delito, sino que, lo hace "cualesquiera que sean las trasformaciones que hubieren podido experimentar". Supongamos que un narcotraficante emplea una avioneta particular para trasladar la droga de Colombia a España. Junto a la condena por el delito contra la salud pública, el Juez o Tribunal puede decretar el decomiso de la avioneta, esto es, la pérdida del instrumento que se ha empleado para la comisión de un delito. Si, por ejemplo, se ha adquirido una vivienda con dinero que proceda de la comisión de un delito de apropiación indebida o de un delito de tráfico de drogas, esta vivienda también puede ser objeto de comiso.
/ . El comiso Bajo la rúbrica "De las consecuencias accesorias", los arts 127 y 128 CP regulan la institución del comiso. El comiso es la pérdida de los efectos del delito, de los bienes, medios o instrumentos con que se haya ejecutado o de las ganancias que provengan del mismo. Los bienes decomisados se venden, si son de lícito comercio —v. gr. un vehículo o una vivienda—, para cubrir la responsabilidad civil del penado y, si no se pueden vender porque no son de lícito comercio —v. gr. droga o armas sin cumplir las disposiciones legales—se les dará el destino que se disponga reglamentariamente o, en su defecto, se inutilizarán. Se establece expresamente cuál debe ser el destino de los bienes procedentes del delito, por ejemplo, en el Convenio relativo al blanqueo, seguimiento, embargo y decomiso de los productos del delito, realizado en Estrasburgo el 8 de noviembre de 1990, y ratificado por España mediante Instrumentos de 22 de julio de 1998 (BOE núm. 252, de 21 de octubre); en la Ley 1/1970 de Caza (BOE núm. 82, de 6 de abril) o en la L012/1995, de 12 de diciembre, de Contrabando (Apéndice 4).
La reforma del Código Penal por LO 5/2010, de 22 de junio, que transpone la DM 2005/212/JAI relativa a la delincuencia organizada, incorpora una ampliación a los efectos, bienes, instrumentos y ganancias procedentes de actividades
Solamente en dos casos excepcionales no se decreta el comiso: a) Cuando los efectos o instrumentos que provienen del delito pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito que los haya adquirido legalmente (art. 127, 1 CP); b) Cuando los efectos o instrumentos sean de lícito comercio y su valor no guarde proporción con la naturaleza o gravedad de la infracción penal, o se hayan satisfecho completamente las responsabilidades civiles. En este último caso, podrá no decretarse el comiso o decretarse parcialmente (art. 128). Por último, debe tenerse en cuenta que si por cualquier circunstancia no fuera posible el comiso de los bienes señalados, se acordará el comiso por un valor equivalente de otros bienes que pertenezcan a los criminalmente responsables del hecho. El Juez o Tribunal podrá acordar también el comiso aun cuando no se imponga pena a alguna persona por estar exenta de responsabilidad criminal o por haberse ésta extinguido, en este último caso, siempre que quede demostrada la situación patrimonial ilícita (art. 127,3 y 4 CP).
2. La responsabilidad
civil derivada del delito
Al sujeto que comete un hecho delictivo se le exige responsabilidad criminal, pero además, se deriva responsabilidad civil ex delito o excontractual, ya que
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EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL...
"la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar [...] los daños y perjuicios por él causados" (art. 109, 1 CP). Ambas responsabilidades, por razón de economía procesal, serán declaradas en la sentencia por el Juez de lo Penal, aunque también "el perjudicado podrá optar por exigir la responsabilidad civil ante la jurisdicción Civil" (art. 109, 2 CP). La responsabilidad penal y la responsabilidad civil atienden a fines diferentes, ya que con la pena se responde frente al Estado y a la colectividad, mientras que con la responsabilidad civil se pretende reparar o compensar los efectos que el delito ha tenido sobre la víctima y sobre cualquier otro perjudicado. En efecto, la pena no se impone para reparar el daño que se ha ocasionado a la víctima, sino para confirmar la presencia del Derecho Penal como un instrumento utilizado por el Estado para la protección de los bienes jurídicos. De ahí que la responsabilidad civil no se establezca en proporción a la gravedad del delito sino en función de los daños o perjuicios producidos por el delito y, además, se pueda transmitir a terceras personas —a los herederos—. El art. 116 CP establece que "toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivan daños o perjuicios". Por consiguiente, la imposición de una pena también implica una reparación civil por los daños causados y todas "las obligaciones civiles que nazcan de los delitos o faltas se regirán por las disposiciones del Código Penal" (art. 1092 CC). Así, el texto Penal regula esta materia en sus arts. 109 a 122, y concretamente en el art. 110 CP establece las tres vías para hacer efectiva la responsabilidad civil: la restitución; la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales. a. La restitución consiste en la devolución del bien a su legítimo poseedor o propietario. Esta es la primera vía por la que se debe optar, ya que el art. 111 CP establece que "deberá restituirse, siempre que sea posible, el mismo bien, con abono de los deterioros y menoscabos que el Juez o Tribunal determinen". Por ejemplo, un sujeto es condenado por un delito de robo con violencia e intimidación del art. 242 CP a tres años de prisión, y en la misma sentencia se declara la restitución de todos los objetos robados a título de responsabilidad civil.
Puede ocurrir que el bien esté ya en poder de un tercero y éste lo haya adquirido de buena fe. En estos casos, a no ser que lo haya adquirido en la forma y con los requisitos establecidos por las Leyes para hacerlo irreivindicable (arts. 464 CCiv; 85, 324 y 543 Ccom; y para bienes inmuebles art. 34 LH), también tendrá lugar la restitución del bien, pudiendo este tercero ejercer su derecho a ser indemnizado por el responsable civil del delito o falta. b. La reparación del daño, según el art. 112 CP "podrá consistir en obligaciones de dar de hacer o de no hacer que el Juez o Tribunal establecerá atendiendo a la naturaleza de aquél y a las condiciones personales y patrimoniales del culpable, determinando si han de ser cumplidas por él mismo o pueden ser ejecutadas a su costa".
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Ejemplo: un sujeto se apropia indebidamente de los intereses que producen grandes cantidades de dinero aportadas por sus socios. Se le condena por un delito de apropiación indebida del art. 252 CP, y a pagar una indemnización por los perjuicios producidos como responsabilidad civil, pero, además, se le exige reparar el daño producido a sus socios. La reparación del daño implica pagar a sus socios los intereses del pago retrasado, esto es, la reparación del daño tendría "los mismos efectos que si se tratara de una obligación nacida de un contrato, por lo que al no haberse hecho efectivo su pago, en todo o en parte, se incurrió en mora y es obligado el abono de intereses" (STS de 12 de mayo de 2002).
c. La indemnización de perjuicios materiales y morales comprende, tal y como señala el art. 113 CP, "no sólo los que se hubieren causado al agraviado, sino también los que se hubieren irrogado a sus familiares o a terceros". Por ejemplo, un sujeto que arrolla a un ciclista en la carretera produciéndole la muerte. En este caso se le condena por un homicidio por imprudencia grave con vehículo a motor a la pena señalada en el art. 142 CP y, además, a indemnizar a la esposa e hijos del fallecido con 110.000 Euros —perjuicios morales— y a pagar los daños producidos en la bicicleta, debiendo pagar el precio de adquisición porque estaba prácticamente nueva —perjuicios materiales— (STS de 23 de febrero de 2000).
Por consiguiente, los perjuicios materiales son aquellos que son susceptibles de una valoración directa y relativamente objetiva —por ejemplo, los gastos de hospitalización del lesionado—, y los perjuicios morales, que ofrecen una mayor dificultad de tasación, valoran la pérdida de capacidad para obtener riqueza o el dolor y sufrimiento del ofendido —por ejemplo, lesiones causadas en la mano de un afamado concertista de piano. La redacción del art. 113 CP establece con claridad la diferencia entre el agraviado y el perjudicado, ya que "el agraviado es el sujeto pasivo del delito titular del bien jurídico lesionado, mientras que perjudicado es el sujeto del daño civilmente indemnizable". Los arts. 116 a 122 CP establecen quiénes son las personas civilmente responsables por la comisión de delitos o faltas. Por lo general, el autor o partícipe del delito será responsable penal y civilmente del mismo, pero también puede ocurrir que un sujeto esté exento de responsabilidad criminal —v. gr., los casos señalados en el art. 20 CP o en el art. 14 CP—, pero no de responsabilidad civil. Los arts. 120 y 121 CP regulan la denominada responsabilidad civil subsidiaria: en estos casos la responsabilidad civil será asumida por personas —físicas o jurídicas— distintas a la que comete el hecho delictivo para suplir la insolvencia de los responsables criminalmente. Finalmente, el art. 122 CP establece la responsabilidad civil ex delicto por lucro, es decir, la que afecta a aquéllos que, sin intervenir en la comisión del delito, tienen la posesión de una cosa o se benefician del delito. Éstos están obligados a la restitución de la cosa o al resarcimiento del daño hasta la cuantía de su participación. Un caso concreto muy discutido por la doctrina y por la jurisprudencia es el concerniente a la posibilidad de solicitar la indemnización por daño moral, con independencia de la indemnización de los daños y perjuicios económicamente cuantificables, por el sufrimiento ocasionado a la víctima de
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EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL... un delito de estafa, ya que se pueden considerar inherentes al tipo y ya sirven para calificarlo. Sin embargo, el APNJ de 20 de diciembre de 2006 estableció que "por regla general, no se excluye la indemnización por daños morales en los delitos patrimoniales y es compatible con el art. 250,1, 6o CP".
3. Las costas procesales El proceso judicial lleva consigo una serie de gastos que debe asumir, generalmente, el condenado (arts. 123 y 124 CP). Así, tienen la consideración de costas ciertos gastos que se originan durante la tramitación de un procedimiento judicial, exclusivamente por los siguientes conceptos (241 LEcrim): los honorarios del Abogado y derechos del Procurador, cuando su intervención es obligatoria; la inserción de anuncios o edictos que obligatoriamente deban publicarse durante la tramitación del procedimiento; los honorarios de los peritos; las copias, certificaciones, notas, testimonios y documentos que se soliciten a los Registros Públicos, salvo que las solicite directamente el juzgado, en cuyo caso, serán gratuitos; los derechos arancelarios (gastos de notario). En principio, cada parte debe abonar los gastos que vaya generando la defensa de sus intereses en el juicio. Será la sentencia que ponga fin al procedimiento penal la que imponga al que pierde el juicio la obligación de abonar al vencedor las costas que le ha originado la tramitación del procedimiento, o lo que es lo mismo, la condena en costas se contiene en la sentencia y debe abonarlas el que pierde el juicio. Excepcionalmente, el art. 240 LECrim, por ejemplo, señala que podrá condenarse al pago de las costas al querellante particular o al actor civil, cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe, y advierte que "no se impondrán nunca las costas a los procesados absueltos por el delito".
CUARTA PARTE
LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS
Tema 34
Teoría de la imputación de las personas jurídicas El análisis de la responsabilidad criminal de las personas jurídicas debe llevarse a cabo partiendo de tres premisas fundamentales. En primer lugar, el debate sobre si se puede y se debe exigir responsabilidad criminal a las personas jurídicas se encuentra superado y resuelto en sentido afirmativo. En segundo término, y aún en el caso de que no hubiese sido así, está claro que los legisladores han hecho caso omiso del debate académico y, por razones de necesidad y puramente pragmáticas, han llevado a cabo una ampliación del sujeto del Derecho Penal —admitiendo a las personas jurídicas— para combatir la criminalidad económica organizada. En tercer lugar, y debido a todo lo anterior, el problema de la responsabilidad criminal de las personas jurídicas radica hoy en la necesidad de establecer los criterios normativos de imputación que permitan atribuir un delito a una persona jurídica (teoría jurídica del delito o teoría de la imputación de la persona jurídica).
I. LA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA Y PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS: LA EXPANSIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR EN EL ÁMBITO DE LA HETEROTUTELA Desde el punto de vista del Derecho Administrativo Sancionador —el que se aplica, por ejemplo, por el Consejo Ministros, los Ministerios, la Agencia Tributaria, la Agencia de Protección de Datos, las Consejerías de las Comunidades Autónomas o los Ayuntamientos— las personas jurídicas {sociedades, fundaciones, asociaciones, empresas) son capaces de realizar conductas ilícitas por violar normas que disciplinan su comportamiento. En efecto, a las personas jurídicas se les reconoce capacidad para absolutamente todo: para abrir centros sanitarios (y para hacerlo clandestinamente), para ejecutar obras (y para hacerlo en zonas no urbanizables), para recoger datos personales (y para hacerlo de manera engañosa), etc. Desde el punto de vista del Derecho Administrativo Sancionador, las personas jurídicas son capaces de realizar esos actos ilícitos de forma culpable, ya que la STC de 19 de diciembre de 1991, entre otras, afirma que "la Constitución española consagra sin duda el principio de culpabilidad, que rige también en materia de infracciones administrativas, ya que las personas jurídicas —aunque de forma distinta a las personas físicas— son capaces de reprochabilidad o capacidad de infringir las normas a las que están sometidas".
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También desde el punto de vista del Derecho Administrativo Sancionador, las personas jurídicas, como consecuencia de realizar un acto ilícito de forma culpable, son capaces de soportar una sanción, puesto que las autoridades administrativas pueden disolverlas, multarlas, prohibir o suspender sus actividades, cerrarles centros o dependencias, amonestarlas públicamente o privadamente, etc. Pero lo sorprendente es que, con independencia de la gravedad de los hechos y de las sanciones que se impongan, todo esto haya venido sucediendo tradicionalmente ante autoridades administrativas y absolutamente al margen del Derecho Penal y de los Tribunales Penales. Esta situación se ha venido justificando, no obstante, en base a la supuesta vigencia en nuestro Derecho Penal del principio "societas delinquere non potest". Y es sorprendente porque esta construcción: a. En primer lugar, cuestiona el carácter fragmentario del Derecho Penal y determina el funcionamiento del "mundo al revés", ya que el criterio de la gravedad para diferenciar la infracción penal frente a la administrativa se sustituye por un criterio personalista, según que el infractor sea una persona física o una persona jurídica. En efecto, cuando el autor de la infracción es una persona física, es normal que el Estado reaccione contra ella a través del Derecho Penal (aunque el hecho constituya una simple bagatela como, por ejemplo, injuriar a otro de manera leve, para lo cual se moviliza a un Juez de Instrucción y a una Audiencia Provincial que terminan imponiendo al autor una multa de 20 euros). Por el contrario, cuando el autor de la infracción es una persona jurídica, el Estado reacciona frente a ella utilizando exclusivamente el Derecho Administrativo sancionador, y ello aunque se trate de hechos de extraordinaria gravedad (por llegar a afectar, por ejemplo, a la economía nacional).
ventoras de simples normas administrativas para pasar a ser etiquetadas de "criminales", de "delincuentes".
b. En segundo término, provoca que el Derecho Administrativo haya invadido zonas propias del Derecho Penal, dando lugar a una intervención desmesurada de la Administración en el ámbito de la heterotutela (protección de los intereses generales). c. En tercer lugar, no comporta mayores garantías de las personas jurídicas frente al Estado, máxime si se tiene en cuenta el hecho de que hasta hace relativamente poco tiempo, el Derecho Administrativo sancionador constituía un Derecho represivo de características pre-beccarianas {García de Enterría). d. En cuarto lugar, es manifestación de una política criminal equivocada que insiste en mantener en todo caso a la persona jurídica sujeta a la ordenación administrativa de los comportamientos y apartada del ámbito de la política criminal del Estado, de la que hasta ahora ha estado injustificadamente ausente. e. En quinto lugar, por último, sustrae a los ilícitos de las personas jurídicas de la importante función simbólica que corresponde al Derecho Penal en el sentido de trasmitir la percepción social del carácter delictivo de determinadas actividades de las personas jurídicas que dejarían de ser unas inocuas contra-
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II. LA CAPACIDAD DE ACCIÓN Y DE CULPABILIDAD (PENAL) DE LAS PERSONAS JURÍDICAS 1. Si esto es así, cabe preguntarse entonces: ¿cuáles son las causas por las que a las personas jurídicas se las ha mantenido al margen del Derecho Penal? Y básicamente se alega que las personas jurídicas no pueden incurrir en responsabilidad criminal porque son incapaces de acción y de culpabilidad, por lo que exigirles dicha responsabilidad violaría los principios constitucionales de personalidad de las penas y de culpabilidad pues se les imputaría una acción y una culpabilidad que no es suya, sino de la persona física que la dirige o gestiona. De todos modos, nunca se ha llegado a explicar por qué la imposición de penas a las personas jurídicas viola el principio de personalidad de las penas y el de culpabilidad y por qué tal cosa no ocurre cuando esas mismas sanciones (o más graves) —pero cambiadas de nombre— se les impone en vía administrativa. Si se fuera coherente, habría que admitir que las personas jurídicas no pueden ser sancionadas en absoluto (Gracia Martín). Aunque esta coherencia deja de ser tal cuando se sostiene, al mismo tiempo, que a las personas jurídicas sí se les pueden imponer "consecuencias jurídicas preventivas-reafirmativas desprovistas de la naturaleza de sanción" (??) tales, tales como multas, disoluciones, suspensiones de actividades, etc.
2. El caso es que la argumentación a la que se ha hecho referencia adolece de una gran debilidad teórica por partir de un "presupuesto metodológico totalmente erróneo" (el "circulo vicioso" al que se refería Lampe): en efecto, las personas jurídicas son incapaces de acción (pero sólo si a la acción se la define exclusivamente como comportamiento humano); y las personas jurídicas son también incapaces de culpabilidad (pero sólo si a la culpabilidad se le entiende exclusivamente en clave bio-psicológica). Pero fuera de estos conceptos de acción y de culpabilidad exclusivos de la persona física, existen también unos conceptos de acción y de culpabilidad propios de la persona jurídica sobre los que es posible exigirle responsabilidad criminal sin violar ningún principio constitucional, lo que corrobora que el tema de la responsabilidad criminal de las personas jurídicas "no es un problema ontológico, sino un simple problema de definición" (Briccola). A. Las personas jurídicas son capaces de acción en cuanto que son destinatarias de las normas jurídicas y capaces de producir los efectos exigidos por dichas normas. De ello se deduce que, al mismo tiempo, pueden ser autoras de una infracción, esto es, que pueden realizar "acciones" (contratos, adopción de acuerdos, etc.) que "se expresan" a través de las acciones de sus órganos y representantes, pero que son al mismo tiempo, jurídica, sociológica y criminológicamente, "acciones de la propia persona jurídica" y expresión de su específico obrar corporativo (Seelmann). Y es que, dicho de otro modo —y por utilizar la
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fórmula de von Liszt— "quien puede concluir contratos, también puede concluir contratos ilícitos o incumplir los contratos concluidos". B. Respecto de la culpabilidad, se admite generalizadamente que cabe hablar de una culpabilidad propia de la persona jurídica (orientada a categorías sociales y jurídicas, aunque no exenta de valoración ético-social) y que podría denominarse "culpabilidad por defecto de organización". En esta línea, Tiedemann considera que la persona jurídica se convierte en culpable "cuando no actúa como hubiese podido actuar otra persona jurídica y omite la adopción de las medidas de precaución que le son exigibles para garantizar un desarrollo ordenado y no delictivo de la actividad relativa al hecho de empresa". Ello no es incompatible con la afirmación según la cual la culpabilidad de las personas jurídicas se fundamenta en su capacidad para infringir la obligatoriedad personal de respetar la norma [Carbonea Mateu).
3. Por todo lo expuesto es lícito pensar que, en el fondo, en la negativa a admitir la responsabilidad criminal de las personas jurídicas tienen un peso decisivo razones de cultura y tradición jurídicas que explican la "reserva mental" o la "reticencia cultural" a abrir nuestro Derecho Penal (de cuño ético-moralizante) a espacios hasta ahora inexplorados. Porque, como recuerda Paliero, en este modelo de Derecho Penal que se dirige al "homo humanisticus" que es "sensible" a la pena, no tiene cabida la responsabilidad criminal de las personas jurídicas por ser algo ajeno a las categorías del espíritu, debiendo ser existencialmente rechazada como algo irritante y capaz de producir en el Derecho Penal mismo una crisis de identidad. Sin embargo, las necesidades sociales son cambiantes y las categorías dogmáticas y culturales deberían adaptarse a esas nuevas situaciones: lo mismo que el Derecho Penal tradicional se abrió (con todas las garantías) al Derecho Penal de inimputables adultos renunciando al principio de culpabilidad y sustituyéndolo por el de proporcionalidad (dando entrada en el Derecho Penal a las medidas de seguridad) y lo mismo que el Derecho Penal tradicional se abrió (con todas las garantías) a la delincuencia de menores renunciando a imponer las penas de los adultos, ahora debería abrirse a modelos racionalistas-pragmáticos que pensaran también en el "homo economicus" sin renunciar a las garantías tradicionales del Derecho Penal [Paliero). Se trataría de reconocer una nueva especialidad del Derecho Penal (el Derecho Penal de las personas jurídicas, vinculado al Derecho Penal económico—en el sentido amplio en el que lo concibe Tiedemann) para el que se llevaría a cabo una ampliación del sujeto del Derecho Penal dando entrada al principio "Societas delinquere potest" (!)
III. LA AMPLIACIÓN DEL SUJETO DEL DERECHO PENAL EN EL ÁMBITO DE LA CRIMINALIDAD ECONÓMICA COMO EXIGENCIA POLÍTICO CRIMINAL A la ampliación del sujeto del Derecho Penal se ha referido recientemente Roxin al señalar que una de las características fundamentales del Derecho Pe-
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nal del siglo XXI Va a ser la de la ampliación del sujeto a las personas jurídicas, pues las formas sociales dañosas de la criminalidad económica tienen su origen en empresas grandes y poderosas y no pueden afrontarse eficazmente sus peligros penando a una sola persona física que puede fácilmente ser reemplazada (en el mismo sentido: Bacigalupo Saggese).Y es que, aunque la persona física vaya a seguir siendo el sujeto principal del Derecho Penal, el Derecho Penal de la persona física, por sí solo, no está en condiciones de asumir los retos que supone la criminalidad organizada y económica. Las sociedades mercantiles juegan un papel fundamental, de modo que sólo su castigo asegura una eficaz prevención de los hechos socialmente dañosos que realicen (Tiedemann). En definitiva, y expresado con palabras del Consejo General del Poder Judicial (2006) "ante el incremento de la delincuencia organizada y la utilización de personas jurídicas en la comisión de hechos delictivos, es preciso adoptar medidas eficaces para prevenir y combatir este tipo de fenómenos, desarrollando programas que incluyan medidas de carácter penal sobre las actividades o la estructura de las personas jurídicas". Por ello, lo determinante en la discusión en torno a la responsabilidad criminal de las personas jurídicas no es el problema dogmático de si disponemos o no de las categorías dogmáticas para hacerlo posible (categorías están ya elaboradas), sino la decisión político criminal de hasta qué punto el Derecho Penal quiere y está dispuesto a asumir el reto de la represión de la criminalidad económica organizada nacional y transnacional, propia de la sociedad globalizada y del riesgo, en la que la persona física juega un papel muy secundario. Y si la respuesta fuera afirmativa —como debería serlo— procedería pasar de la discusión a la acción, pues mientras a nivel dogmático los autores —en un alarde de logomaquia, por utilizar la expresión de Rodríguez Ramos— seguimos discutiendo sobre el sexo de los ángeles (sobre si es posible derogar la fórmula tradicional "Societas delinquere non potest"), los legisladores están operando con criterios mucho más pragmáticos y, por razones de evidente necesidad, están procediendo sin más a derogar dicha fórmula tradicional. En palabras de Bacigalupo Zapater, la discusión en torno a la responsabilidad criminal de las personas jurídicas es posible que no haya concluido, pero a los legisladores les ha dado igual. En efecto, la responsabilidad criminal de las personas jurídicas, propugnada desde Naciones Unidas y la Unión Europea, está ya admitida en el ordenamiento jurídico de los países de nuestro entorno (Austria, Bélgica, Dinamarca, Estonia, Finlandia, Francia, Holanda, Irlanda, Islandia, Letonia, Lituania, Luxemburgo, Noruega, Polonia, Portugal, Reino Unido, Suecia y Suiza). Se admite también en el Corpus lurís para la protección de intereses financieros la Unión Europea, en el Código Penal Tipo para Latinoamérica (desde la reunión de Panamá, 1998) y, de una u otra forma, en numerosos países latinoamericanos (Argentina, Chile, Cuba, Honduras, México, Nicaragua, Panamá, Perú y Venezuela).
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IV. LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS EN EL DERECHO PENAL ESPAÑOL 1. Las primeras reformas A este movimiento de reforma penal (admitiendo la responsabilidad criminal de las personas jurídicas) se unió ya el legislador español de 1995 al introducir las así llamadas "consecuencias accesorias" del antiguo art. 129 CP. Establecía el precepto que los jueces y tribunales, en los supuestos previstos en el Código Penal, podrían imponer, motivadamente, las siguientes consecuencias: clausura de la empresa; disolución de la sociedad, asociación o fundación; suspensión o prohibición de sus actividades o la intervención de empresa para salvaguardar los derechos de trabajadores o de los acreedores. Desde luego que la naturaleza jurídica de estas consecuencias accesorias no estaba libre de polémica. Pero con un sector importante de la doctrina era posible entender que las consecuencias accesorias del antiguo art. 129 CP (a las que el art. 262 CP llega a llamar "penas") eran —en efecto— auténticas penas en tanto que sanciones impuestas conforme al Código Penal, por un juez penal, en el transcurso de un proceso penal, como consecuencia de la realización de una infracción penal, fundamentadas en la necesidad (como la pena de la persona física), sobre la base del presupuesto de la culpabilidad de la propia persona jurídica y orientadas, como cualquier pena, a la prevención, esto es, a prevenir la continuidad de la actividad delictiva de la empresa (por utilizar terminología del núm. 3 del antiguo art. 129 CP) (por todos: Rodríguez Ramos, Bacigalupo Saggese, Carmona Ruano). En cualquier caso, lo que no podía hacerse era vincular la cuestión dogmática de si nuestro Código Penal admitía o no la responsabilidad criminal de las personas jurídicas al dato de cómo llamara el legislador a las sanciones previstas para ellas, ya que la dogmática debe trascender este nivel (ínfimo) de razonamiento. Por ejemplo, que nuestro Derecho Penal sea o no un Derecho Penal de culpabilidad no depende precisamente de que la palabra "culpabilidad" aparezca o no en el Código Penal (ya que aparece sólo una vez —art. 65,3 CP— y, por cierto, mal empleada).
En esta línea de admitir la responsabilidad criminal de las personas jurídicas se profundizó posteriormente en el Derecho Penal español con la reforma operada por LO 15/2003, de 25 de noviembre, que introdujo el art. 31, 2 CP, hoy derogado, que establecía que en los supuestos de actuación en nombre o representación legal o voluntaria de una persona jurídica, si se impusiere en sentencia una pena de multa al autor del delito, sería responsable del pago de la misma de manera directa y solidaria la persona jurídica en cuyo nombre o por cuya cuenta actuó. La finalidad del precepto —según la Exposición de Motivos de la LO 15/2003— era la de "ampliar sensiblemente la proyección de la responsabilidad criminal sobre las personas jurídicas" y para ello "se aborda la responsabilidad penal de las personas jurídicas": la verdad es que estas expresiones
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no dejan lugar a dudas sobre cuál era la voluntad del legislador en el sentido de admitir la responsabilidad criminal de las personas jurídicas.
2. La responsabilidad criminal de las personas jurídicas en el art. 31 bis CP Finalmente ha sido la reforma del Código Penal operada por la LO 5/2010, de 22 de junio la que ha dado entrada definitivamente y sin tapujos a la responsabilidad criminal de las personas jurídicas en el Derecho Penal español admitiendo el principio "Societas delinquere potest" (!). El Preámbulo de la reforma afirma en este sentido que "se regula de manera pormenorizada la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Son numerosos los instrumentos jurídicos internacionales que demandan una respuesta penal clara para las personas jurídicas, sobre todo en aquellas figuras delictivas donde la posible intervención de las mismas se hace más evidente (corrupción en el sector privado, en las transacciones comerciales internacionales, pornografía y prostitución infantil, trata de seres humanos, blanqueo de capitales, inmigración ilegal o ataques a sistemas informáticos)". Para la fijación de la responsabilidad de las personas jurídicas se ha optado por establecer una doble vía. Junto a la imputación de aquellos delitos cometidos en su nombre o por su cuenta, y en su provecho, por las personas que tienen poder de representación en las mismas, se añade la responsabilidad por aquellas infracciones propiciadas por no haber ejercido la persona jurídica el debido control sobre sus empleados. La concreta fórmula elegida es la siguiente (art. 31 bis, 1 CP): "En los supuestos previstos en este Código, las personas jurídicas serán penalmente responsables de los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su provecho, por sus representantes legales y administradores de hecho o de derecho. En los mismos supuestos, las personas jurídicas serán también penalmente responsables de los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en provecho de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personasfísicasmencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por no haberse ejercido sobre ellos el debido control atendidas las concretas circunstancias del caso".
Desde el punto de vista constitucional y dogmático, el precepto indicado debe interpretarse de tal manera que la imputación de un delito a una persona jurídica se base en la comprobación de que el hecho de la persona física (hecho de referencia) puede ser normativamente imputable a la persona jurídica como su propio ilícito culpable. Dicho de otro modo: la aplicación del art. 31 bis CP debe llevarse a cabo sobre la base (requisitos comunes) de una teoría jurídica del delito (teoría de la imputación) de la persona jurídica. Pues bien: los criterios de imputación de un delito a una persona jurídica han sido ya elaborados en buena medida constitucional y doctrinalmente, así
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como legislativamente, en el ámbito del Derecho Comparado y de las instancias internacionales (Naciones Unidas, Unión Europea, etc.). Con arreglo al modelo del "hecho de referencia" pueden resumirse así: 1. Tipicidad. A. Respecto del tipo objetivo es preciso: a. Una persona física competente (directivo o subordinado) vinculada a la persona jurídica. b. Que la persona física competente realice un hecho de referencia (la vertiente objetiva de un tipo penal de acción o de omisión). c. Que de esa forma se vulneren deberes de la persona jurídica en el ejercicio de actividades sociales (giro de la empresa). d. Que se actúe en nombre o por cuenta de la persona jurídica. e. Que todo ello se haga en interés de la persona jurídica. B. Con relación al tipo subjetivo es necesario que haya existido dolo o imprudencia por parte de la persona jurídica, lo que ocurriría cuando los representantes legales o administradores han conocido o han tenido la posibilidad de conocer la realización de la vertiente objetiva del tipo penal por la persona física competente. 2. Ausencia de causas de justificación. 3. Respecto de la culpabilidad se requiere que todo ello ocurra como consecuencia de haber omitido —de forma contraria al deber— la adopción de alguna de las medidas de precaución y de control (defecto de organización) que eran exigibles para garantizar el desarrollo legal (y no delictivo) de la actividad de empresa, cuestión que está íntimamente vinculada a los protocolos de minimización de riesgos delictivos y a los códigos de ética y conducta empresariales (responsabilidad social corporativa). Se trata de que nadie ha prestado la debida y razonable diligencia, conforme a las circunstancias del caso, para aplicar las medidas técnicas, organizativas y personales fundamentales para impedir los hechos.
en absoluto a la paralela persecución y sanción de una persona física. Se deja claro que la responsabilidad penal de la persona jurídica podrá declararse con independencia de que se pueda o no individualizar la responsabilidad penal de la persona física.
A. Características del sistema de responsabilidad criminal de las personas jurídicas 1. Se trata de un sistema de responsabilidad criminal acumulativa. Esto quiere decir que la responsabilidad criminal de las personas jurídicas no excluye la de las personas físicas que actúen en su seno, ni a la inversa, ya que la responsabilidad criminal de las personas jurídicas no tiene por finalidad, ni está pensada, para evitar la asignación de responsabilidades individuales en estructuras jerárquicamente organizadas y complejas (como es la empresa). 2. Es un sistema de responsabilidad criminal directa. Una persona jurídica puede ser perseguida y sancionada sin que ello esté condicionado o subordinado
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Por ello, la responsabilidad penal de las personas jurídicas será exigible siempre que se constate la comisión de un delito por quien ostente los cargos o funciones aludidas en el apartado anterior, aun cuando la concreta persona física responsable no haya sido individualizada o no haya sido posible dirigir el procedimiento contra ella. Además, la concurrencia, en las personas que materialmente hayan realizado los hechos o en las que los hubiesen hecho posibles por no haber ejercido el debido control, de circunstancias que excluyan su culpabilidad, o el hecho de que dichas personas hayan fallecido o se hubieren sustraído a la acción de la justicia, no excluirá la responsabilidad penal de las personas jurídicas (art. 31 bis, 2 y 3 CP).
3. El catálogo de posibles sujetos activos es limitado ya que las disposiciones relativas a la responsabilidad penal de las personas jurídicas no serán aplicables al Estado, a las Administraciones Públicas territoriales e institucionales, a los Organismos Reguladores, las Agencias y Entidades Públicas Empresariales, a los partidos políticos y sindicatos, a las organizaciones internacionales de derecho público, ni a aquellas otras que ejerzan potestades públicas de soberanía, administrativas o cuando se trate de Sociedades mercantiles Estatales que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general. En estos supuestos, los órganos jurisdiccionales podrán efectuar declaración de responsabilidad penal en el caso de que aprecien que se trata de una forma jurídica creada por sus promotores, fundadores, administradores o representantes con el propósito de eludir una eventual responsabilidad penal (art. 31 bis, 5 CP). 4. Es un sistema de numerus clausus. Solamente se puede exigir responsabilidad criminal a las personas jurídicas respecto de un reducido número de delitos (vinculados básicamente al Derecho Penal económico) previstos expresamente en el Código Penal. Salvo error u omisión, se trata de las siguientes figuras delictivas: tráfico ilegal de órganos humanos (156 bis); trata de seres humanos (177 bis); prostitución y corrupción de menores (189 bis); descubrimiento y revelación de secretos (197); estafa (251 bis); insolvencias punibles (261 bis); daños informáticos (264); delitos contra la propiedad intelectual, el mercado y los consumidores (288); lavado de dinero (302); delitos contra la hacienda Pública y la Seguridad Social (310 bis); delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros (318 bis); delitos urbanísticos (319); delitos contra los recursos naturales y medio ambiente (327 y 328); delitos relativos a la energía nuclear y las radiaciones ionizantes (343); delitos relativos a las sustancias que pueden causar estragos (348); delitos contra la salud pública (369 bis); falsificación de tarjetas y cheques (399 bis); cohecho (427); tráfico de influencias (430); corrupción de funcionarios públicos extranjeros e internacionales (445); y terrorismo (570 quáter y 576 bis).
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TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN DE LAS PERSONAS JURÍDICAS Aunque no se prevea expresamente la aplicación del art. 31 bis CP, la referencia a "establecimientos" o "locales" en los delitos de venta de niños (art. 221 CP) y receptación (arts. 298 y 299 CP) lleva a pensar que en ellos, siempre que se cumplan los requisitos del mencionado precepto —que deben entenderse exigibles tácitamente— es posible la responsabilidad criminal a las personas jurídicas. No ocurriría los mismo —sin que se acierte a comprender la razón— en los delitos de manipulación genética (art. 162 CP), alteración de precios en concursos y subastas públicas (art. 262 CP), resistencia a entidades u organismos inspectores (art. 294 CP), delitos contra los derechos de los trabajadores (art. 318 CP) y delito de asociación ilícita (art. 520 CP), donde el Código Penal sólo contiene una referencia expresa al art. 129 CP (reformado). Se echa en falta, muy especialmente, que no se admita la responsabilidad criminal de las personas jurídicas en los delitos de corrupción entre particulares (art. 286 bis CP).
5. Se trata de un sistema que cuenta con su propio catálogo de penas. Se opta en este punto por el sistema claramente predominante en el Derecho comparado y en los textos comunitarios objeto de transposición, según el cual la multa es la pena común y general para todos los supuestos de responsabilidad, reservándose la imposición adicional de otras medidas más severas sólo para los supuestos cualificados que se ajusten a las reglas fijadas en el artículo 66 bis. Debe tenerse en cuenta que cuando una persona jurídica comete un delito, debe ser castigada en todo caso con una pena. Aunque para la determinación de dicha pena se admite cierto arbitrio judicial (elección de la pena, duración de la misma, etc.), el castigo en sí de la persona jurídica no es facultativo. Por utilizar terminología legal, la expresión "podrá imponer" del antiguo art. 129 CP ha dejado su lugar a la de "se le impondrá" en los tipos de la Parte Especial. En particular, el art. 33, 7 CP establece que las penas aplicables a las personas jurídicas, que tienen todas la consideración de graves, son las siguientes: a) Multa por cuotas o proporcional. b) Disolución de la persona jurídica. La disolución producirá la pérdida definitiva de su personalidad jurídica, así como la de su capacidad de actuar de cualquier modo en el tráfico jurídico, o llevar a cabo cualquier clase de actividad, aunque sea lícita. c) Suspensión de sus actividades por un plazo que no podrá exceder de cinco años. d) Clausura de sus locales y establecimientos por un plazo que no podrá exceder de cinco años. e) Prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito. Esta prohibición podrá ser temporal o definitiva. Si fuere temporal, el plazo no podrá exceder de quince años. f) Inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el sector público y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social, por un plazo que no podrá exceder de quince años. g) Intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por el tiempo que se estime necesario, que no podrá exceder de cinco años. La intervención podrá afectar a la totalidad de la organización
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o limitarse a alguna de sus instalaciones, secciones o unidades de negocio. El Juez o Tribunal, en la sentencia o, posteriormente, mediante auto, determinará exactamente el contenido de la intervención y determinará quién se hará cargo de la intervención y en qué plazos deberá realizar informes de seguimiento para el órgano judicial. La intervención se podrá modificar o suspender en todo momento previo informe del interventor y del Ministerio Fiscal. El interventor tendrá derecho a acceder a todas las instalaciones y locales de la empresa o persona jurídica y a recibir cuanta información estime necesaria para el ejercicio de sus funciones. Reglamentariamente se determinarán los aspectos relacionados con el ejercicio de la función de interventor, como la retribución o la cualificación necesaria. La clausura temporal de los locales o establecimientos, la suspensión de las actividades sociales y la intervención judicial podrán ser acordadas también por el Juez Instructor como medida cautelar durante la instrucción de la causa. Específicamente para la aplicación de la pena de multa, el art. 31 bis CP establece que cuando como consecuencia de los mismos hechos se impusiere a una persona física y a una persona jurídica la pena de multa, los jueces o tribunales modularán las respectivas cuantías, de modo que la suma resultante no sea desproporcionada en relación con la gravedad de aquéllos. A ello, el art. 50,3 y 4 CP añade que la penas de multa imponibles a personas jurídicas tendrán una extensión máxima de cinco años con cuota diaria mínima de 30 y máxima de 5.000 euros. El art. 52,4 CP establece reglas para la imposición de la multa proporcional y, finalmente, el art. 53,5 CP establece que podrá ser fraccionado el pago de la multa impuesta a una persona jurídica, durante un periodo de hasta cinco años, cuando su cuantía ponga probadamente en peligro la supervivencia de aquélla o el mantenimiento de los puestos de trabajo existentes en la misma, o cuando lo aconseje el interés general. Si la persona jurídica condenada no satisficiere, voluntariamente o por vía de apremio, la multa impuesta en el plazo que se hubiere señalado, el Tribunal podrá acordar su intervención hasta el pago total de la misma. Es decir, el legislador español ha sido muy cuidadoso para evitar que la responsabilidad criminal de las personas jurídicas pueda afectar a terceros no implicados en la actividad delictiva: 1. Los derechos de trabajadores y acreedores se salvaguardan con la pena de intervención de la empresa o el fraccionando el pago de la pena de multa cuando su cuantía ponga en peligro la supervivencia de aquella o la estabilidad de los puestos de trabajo. 2. Los derechos de los accionistas se protegen a través, por ejemplo, de la LSA, donde se prevé que el incumplimiento de los deberes de diligencia, fidelidad y lealtad de los administradores respecto de la sociedad (art. 127 LSA) permite a la sociedad y a los accionistas el ejercicio, respectivamente, de la acción social o individual de resarcimiento en los términos previstos en el art. 133 LSA. 3. Los derechos de los terceristas (el propietario del local que se clausura a la empresa arrendataria) se protegen (no se sufren la "sanción de local") porque el Ordenamiento Jurídico tiene mecanismos que permiten el reestablecimiento de equilibrios patrimoniales rotos por actividades ilícitas (derecho del arrendador a resolver de pleno derecho el contrato de arrendamiento —art. 35 de la Ley de Arrendamientos Urbanos).
6. Para la determinación de la pena, el art. 66 bis CP establece las siguientes reglas: En la aplicación de las penas impuestas a las personas jurídicas, se estará a lo dispuesto en las reglas 1- a 4- y 6- a 8.s del primer número del artículo 66, así como a las siguientes:
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l. 8 En los supuestos en los que vengan establecidas por las disposiciones del Libro II, para decidir sobre la imposición y la extensión de las penas previstas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33 habrá de tenerse en cuenta: a) Su necesidad para prevenir la continuidad de la actividad delictiva o de sus efectos. b) Sus consecuencias económicas y sociales, y especialmente los efectos para los trabajadores. c) El puesto que en la estructura de la persona jurídica ocupa la persona física u órgano que incumplió el deber de control. 2-. Cuando las penas previstas en las letras c) a g) del apartado 7 del artículo 33 se impongan con una duración limitada, ésta no podrá exceder la duración máxima de la pena privativa de libertad prevista para el caso de que el delito fuera cometido por persona física. Para la imposición de las sanciones previstas en las letras c) a g) por un plazo superior a dos años será necesario que se dé alguna de las dos circunstancias siguientes: a) Que la persona jurídica sea reincidente. b) Que la persona jurídica se utilice instrumentalmente para la comisión de ilícitos penales. Se entenderá que se está ante este último supuesto siempre que la actividad legal de la persona jurídica sea menos relevante que su actividad ilegal. Para la imposición con carácter permanente de las sanciones previstas en las letras b) y e), y para la imposición por un plazo superior a cinco años de las previstas en las letras e) y í) del apartado 7 del artículo 33, será necesario que se dé alguna de las dos circunstancias siguientes: a) Que se esté ante el supuesto de hecho previsto en la regla 5 § del primer número del artículo 66. b) Que la persona jurídica se utilice instrumentalmente para la comisión de ilícitos penales. Se entenderá que se está ante este último supuesto siempre que la actividad legal de la persona jurídica sea menos relevante que su actividad ilegal. 7. Al mismo tiempo, se prevé que en el delito de la persona jurídica puedan concurrir circunstancias atenuantes de la responsabilidad criminal. En este sentido, el art. 31 bis, 4 CP establece que "sólo podrán considerarse circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal de las personas jurídicas haber realizado, con posterioridad a la comisión del delito y a través de sus representantes legales, las siguientes actividades: a) Haber procedido, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra ella, a confesar la infracción a las autoridades. b) Haber colaborado en la investigación del hecho aportando pruebas, en cualquier momento del proceso, que fueran nuevas y decisivas para esclarecer las responsabilidades penales dimanantes de los hechos.
c) Haber procedido en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad al juicio oral a reparar o disminuir el daño causado por el delito. d) Haber establecido, antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica". 8. Al objeto de evitar que la responsabilidad penal de las personas jurídicas pueda ser burlada por una disolución encubierta o aparente o por su transformación, fusión, absorción o escisión, se contienen previsiones especificas donde se presume que existe la referida disolución aparente o encubierta cuando aquélla continúe con su actividad económica y se mantenga la identidad sustancial de clientes, proveedores y empleados, trasladándose en aquellos casos la responsabilidad penal a la entidad o entidades en que se transforme, quede fusionada o absorbida y extendiéndose a la entidad o entidades a que dé lugar la escisión (art. 130, 2 CP). 9. Respecto de la responsabilidad civil ex delicto, el art. 116, 3 CP establece que la responsabilidad penal de una persona jurídica llevará consigo su responsabilidad civil en los términos establecidos en el artículo 110 de este Código de forma solidaria con las personas físicas que fueren condenadas por los mismos hechos.
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B. Aplicación jurisprudencial de la responsabilidad criminal de las personas jurídicas 1. El Tribunal Supremo no ha dictado ninguna sentencia en la que haya sentado doctrina extensa sobre el antiguo art. 129 CP o sobre el derogado art. 31, 2 CP. Algunas sentencias anecdóticas ponen de relieve la existencia de serios indicios de desorientación en esta materia (el Juzgado de Tafalla, por ejemplo, condenó al Ayuntamiento de Peralta como autor de la falta del art. 636 CP, como propietario de un ciclomotor que circulaba sin seguro). Los tribunales inferiores han aplicado las consecuencias accesorias del antiguo art. 129 CP tanto con carácter cautelar, como en sentencia, básicamente en cinco grupos de delitos: delitos contra el medio ambiente, delitos relativos a la prostitución, tráfico de estupefacientes, delitos contra la propiedad intelectual y asociación ilícita.
2. Sí se había establecido en aplicación del antiguo art. 129 CP que la persona jurídica debía ser parte en el proceso penal con todas las garantías del imputado (SAP de Barcelona, Penal Sec. 5 9 , de 1 de febrero de 2000 y SAP de Segovia, Penal Sec. I 9 , de 28 de junio de 2004). Además, para la adopción de las consecuencias accesorias como medidas cautelares, la jurisprudencia exigió el respeto a los principios de necesidad y proporcionalidad. Ello se expresa en el AAN, Penal Sec. 4S, de 12 de enero de 1999 y en el AAN, Penal Sec. 49, de 26 de julio de 1999, relativos al caso del diario Egin, y se acoge en otras resoluciones de modo explícito (AAP Barcelona, Penal Sec. 3 S , de 25 de abril de 2000). Por su
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parte, el AAP Barcelona, Penal Sec. 6§, de 25 de octubre de 2001 estimó el recurso de queja interpuesto contra la resolución de imposición cautelar de la consecuencia accesoria de intervención judicial de una sociedad, pues esta consecuencia accesoria no admite en el art. 129 CP su imposición cautelar por el Juez de Instrucción, sino sólo en sede de sentencia. Este Auto rechazó la cobertura que podría proporcionar al respecto el Decreto Ley 18/1969 de 20 de octubre, sobre Administración judicial en caso de embargo de empresas al observar que había sido expresamente derogado por la disposición derogatoria única de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (Silva Sánchez). Este había sido el precepto sobre el que se sustentó la imposición cautelar de la Administración judicial del Club Atlético de Madrid (AAN. de 7 de abril de 2000). C. Funcionamiento práctico del sistema PROBADO Y ASÍ SE DECLARA: "Que la empresa FREM, S.A., dedicada a la elaboración de productos químicos, venía atravesando desde mediados del año ... una crisis económica que se había ido acentuando a lo largo del año .... Ante ello, el Consejo de Administración de la empresa, en su reunión del día .. de .... de , aprobó un plan de saneamiento y drástica reducción del gasto que comprendía, entre otras medidas, la de dejar en suspenso la adquisición de diez contenedores-cisterna de los que normalmente se utilizaban para almacenar, en espera de su destrucción, determinados residuos tóxicos producidos por la empresa. En lugar de ello, se acordó que cantidades importantes de dichos residuos (en cuya composición intervenía, junto a otros isómeros, el lindano, producto cuya ingesta por aves y mamíferos produce la muerte y, en cuanto a las personas, irrita la piel y los ojos y cuyo hipotético consumo puede producir excitación, posterior depresión y schock) fueran vertidos en un terreno próximo propiedad de la empresa. Las características del terreno en el que se realizó el vertido —no analizadas previamente, y que era permeable primero y después impermeable— determinaron que las filtraciones de los residuos tóxicos surgieran a modo de manantiales en el río X, produciendo en el mismo una importante contaminación y la consiguiente y elevada mortandad de peces. Los vertidos fueron ordenados a mediados de de por Julián N. N., Director de la explotación, siguiendo instrucciones recibidas de Mateo N. N., Consejero Delegado y Director General de la empresa FREM, S.A. y fueron ejecutados materialmente por los trabajadores de la empresa Javier N. N., Jesús N. N. (conductores), Prudencio N. N. y Rodolfo N. N. (encargados de la manipulación de residuos), conociendo todos ellos el daño que de su forma de proceder podía derivarse. El Consejo de Administración de dicha empresa (del que surgió originariamente la orden de realizar los vertidos) está integrado por siete miembros que, en la reunión de ... de de , votaron del siguiente modo: Bruno N. N., Presidente del Consejo de Administración, Simeón N. N., Rosario N. N. y Paulino N. N. votaron a favor del acuerdo; Antonio N. N. votó en contra del acuerdo formalizando su disensión por escrito en el libro de actas; José Luís N.N. se abstuvo.
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Manuel N. N. no asistió a la reunión por encontrase enfermo. Ni Antonio N. N., ni José Luís N. N. denunciaron o impugnaron el acuerdo del Consejo de Administración del que formaban parte. Manuel N. N. tampoco lo hizo ya que tuvo conocimiento del mismo una vez realizado el vertido". Como hemos visto, la responsabilidad criminal de los ejecutores materiales del hecho, de los mandos intermedios que trasmitieron las órdenes y de los directivos que las dieron no necesita ser fundamentada, en ningún caso, en el art. 31,1 CP, al ser el delito ecológico un delito común. Pero además, dichas responsabilidades individuales no impiden tener que analizar—sobre la base del art. 31 bis CP— la posible responsabilidad penal en la que haya podido incurrir la propia empresa (la Sociedad Anónima FREM) en cuyo seno se ha llevado a cabo la actividad delictiva.
Para ello debe comprobarse si concurren los criterios de imputación de un delito a una persona jurídica. En el presente caso está probado que diversas personas físicas competentes (directivos y trabajadores) vinculados a FREM S.A. han realizado como hecho de referencia la vertiente objetiva del tipo penal del art. 325 CP en el ejercicio de actividades sociales (giro de la empresa) y en interés de FREM S.A.; todos los intervinientes sabían que con su comportamiento creaban un peligro concreto de realización de la vertiente objetiva del tipo penal del art. 325 CP; no concurren causas que justifiquen el comportamiento y todo ello ocurre como consecuencia de haberse omitido la adopción de las medidas de precaución y control que son exigibles para garantizar el desarrollo legal de la actividad de empresa, no constando que FREM S.A. dispusiera de protocolos de minimización de riesgos delictivos o de códigos de ética y conducta empresariales. En atención a ello, FREM S.A. es criminalmente responsable de un delito contra el medio ambiente (art. 327 CP) y debe ser castigada con la pena de multa de uno a tres años (mínimo 10.800 euros y máximo 5.400.000 euros). De conformidad con las reglas del art. 66 bis CP, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer a la empresa FREM S.A. las penas previstas en las letras b) a g) del art. 33, 7 CP (disolución; suspensión de actividades; clausura de locales; prohibición de realizar actividades; inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas e intervención judicial). 3. Valoración global de la reforma A. Puntos fuertes de la reforma La reforma del Código Penal en este ámbito merece una valoración global positiva. A. Desde el punto de vista político criminal, la admisión de la responsabilidad criminal de las personas jurídicas es necesaria para llevar a cabo un intento serio de lucha contra la corrupción y la criminalidad económica organizada, al tiempo que da satisfacción a los compromisos internacionales contraídos por España en esta materia (Naciones Unidas, Unión Europea).
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B. Desde una óptica constitucional, la persona jurídica responde por su propia acción y por su propia culpabilidad , respetándose así los principios de personalidad de las penas y de culpabilidad. Ni se responde por el hecho de otro, ni la responsabilidad es objetiva. C. Desde el punto de vista dogmático puede considerarse que la responsabilidad criminal de las personas jurídica está correctamente configurada, ya que se prescinde del "modelo vicarial" —en el que la responsabilidad criminal de la persona jurídica depende de la responsabilidad criminal de la persona física que delinque en su seno— y del "modelo funcionalista" —que propone un modelo de imputación basado exclusivamemte en el aumento del riesgo propio de la actividad de empresa, del que la persona jurídica es garante (Heine). El legislador español ha optado, con buen criterio, por el modelo del "hecho de referencia", que es el que inspira las construcciones doctrinales mayoritarias y las Decisiones Marco de la Unión Europea. Es evidente que cualquier modelo necesita tener en cuenta el inevitable hecho de referencia de una persona física (la quefirmael documento, la que acciona la llave del vertido tóxico o da la orden de que se haga, etc.). Aceptado esto, nada impide que los criterios de imputación del hecho de referencia a la persona jurídica coincidan con aquéllos que la constituyen en garante.
D. También merece una valoración positiva la derogación del art. 31, 2 CP ya que en el contexto de una reforma que admite la responsabilidad criminal directa de las personas jurídicas, carece totalmente de sentido.
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lado, se ha excluido la aplicación del art. 31 bis CP —sin duda por error— en los delitos de manipulación genética, alteración de precios en concursos y subastas públicas, resistencia a entidades u organismos inspectores, delitos contra los derechos de los trabajadores (¡!) y delito de asociación ilícita. Se echa en falta también que no se admita la responsabilidad criminal de las personas jurídicas en los delitos de corrupción entre particulares (art. 286 bis CP), máxime cuando en la Exposición de Motivos de la Reforma se menciona a la corrupción en el sector privado como un caso en el que es evidente la necesidad de admitir la responsabilidad criminal de las personas jurídicas. c. No se prevé la creación del delito de "testaferría" como garantía del funcionamiento del sistema La reforma no ha creado el delito de "testaferría" (que sí se preveía en el PRCP-2007. Se trata de una figura en el que destaca prioritariamente, no la responsabilidad criminal de la persona jurídica, sino la que se establecía para las personas físicas (administradores de hecho o de derecho) que abusaran del Derecho creando sociedades, empresas, asociaciones o fundaciones "pantallas" o "fantasmas" para encubrir actividades ilícitas. A través de esta figura delictiva se intentaba constituir una garantía del funcionamiento del sistema de responsabilidad criminal de las personas jurídicas {Quintero Olivares), ya que la impunidad de la conducta deja sin sentido cualquier sanción penal que se amenace o se adopte respecto de dichas sociedades.
B. Puntos débiles de la reforma a. Sistema dualista (doble vía) sin consecuencias prácticas.
d. Errónea y contraproducente previsión del ne bis in idem
El art. 31 bis CP diferencia según se trate de responsabilidad criminal de las personas jurídicas derivada de un hecho de referencia realizado por directivos de la persona jurídica (art. 31 bis, 1, inciso 1) o de la responsabilidad criminal de la persona jurídica derivada de un hecho de referencia realizado por alguno de sus trabajadores (art. 31 bis, 1, inciso 2). Esta "propuesta dualista" tiene su origen en las Decisiones Marco de la Unión Europea, porque en las mismas se quiere diferenciar dos regímenes sancionatorios diferentes: uno más grave, cuando el hecho de referencia se ha realizado por directivos de la persona jurídica, y otro menos grave, cuando el hecho de referencia se ha realizado por otros empleados. Pues bien, habida cuenta que —salvo la previsión genérica del art. 66 bis, 1- c) CP— nuestro CP no recoge esta diferencia de gravedad penológica, no tiene sentido distinguir normativamente ambos supuestos.
Aunque siempre es plausible que el legislador se preocupe por la proporcionalidad de las penas, en el caso del art. 31 bis, 2, in fine, CP, dicha preocupación resulta innecesaria, errónea y contraproducente ya que la desproporción del castigo de un hecho valorada sobre la base de la acumulación dos sanciones, exige que dichas sanciones hayan recaído por los mismos hechos, con idéntico fundamento y sobre la misma persona. Y eso no ocurrirá cuando por los mismos hechos e incluso con idéntico fundamento se imponga una pena (de multa) a una persona física y otra pena (también de multa) a una persona jurídica (aunque se trate de una sociedad mercantil con un solo socio) ya que, por definición, en estos supuestos no puede existir identidad de sujetos (ni de bolsillos con los que proveer al pago de la multa, dado que se trata de patrimonios jurídicamente diferentes). A la misma conclusión llegó el Consejo General de Poder Judicial cuando —en su Informe al Anteproyecto de Reforma del Código Penal de 14 de julio de 2006, y ante la misma previsión legislativa— afirmó que "parece que con esto se pretende evitar, más que la desproporción entre la pena y la gravedad del hecho, la posibilidad de incurrir en el bis in idem. Siendo la pena individual y personal, su proporcionalidad no se pondera en función de las penas que se
b. Defectuoso desarrollo del sistema de numerus clausus Como hemos tenido ocasión de ver, resulta defectuosa la normativa aplicable a las personas jurídicas en los delitos de venta de niños y de receptación. Por otro
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impongan a otros sujetos, como sucede en los supuestos de coautoría o de coparticipación, sino en sí misma considerada. Así, es evidente que a la hora de individualizar las penas de multa a imponer a cada uno de los acusados, no se tiene en cuenta si la suma de todas ellas da un resultado desproporcionado". El problema sólo surgiría respecto de aquéllas situaciones en las que pudiera existir una comunicación entre los patrimonios de la persona jurídica y de las personas físicas que la integren (sociedades colectivas y socios colectivos de la sociedades comanditarias —art. 127 del Código de Comercio). Pero estas situaciones excepcionales no justifican la previsión del legislador, que carece de fundamento en la generalidad de los casos. e. Ausencia de circunstancias eximentes de la responsabilidad criminal Debería haberse previsto causas de exclusión de la responsabilidad específicas para las personas jurídicas; por ejemplo, reconociendo la virtualidad excluyente de la previa adopción de normas eficaces de prevención de delitos, ya que al contemplarse como atenuante (art. 31 bis, 4, d) CP), nada impide que dependiendo de su intensidad pueda tener efectos eximentes. Se trataría de potenciar la utilización de Protocolos de minimización de riesgos delictivos o Códigos de Etica y Conducta en la empresa. Concretamente, el Decreto Legislativo que Disciplina la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas en Italia, establece en su art. 6 que "si la infracción se ha cometido (por sujetos que no están en posición cúspide), el ente no responde si se prueba que el órgano dirigente ha adoptado, antes de la comisión del hecho, modelos de organización y de gestión idóneos para prevenir las infracciones penales de la clase que se han verificado". f. Insuficiencia del sistema de penas aplicables El catálogo de penas aplicables a las personas jurídicas se podría haber ampliado con las penas de amonestación pública o privada o publicación de la sentencia. No se ha decidido tampoco el legislador por la previsión de otras penas como las de caución de conducta, la vigilancia judicial o la obligación de adoptar medidas específicas para eliminar las consecuencias de la infracción que ha originado la responsabilidad (algunas de las cuales están previstas en determinadas Decisiones Marco). g. Complejidad del sistema de determinación de la pena Resulta criticable que el art. 66 bis CP, que establece el sistema de determinación de la penas aplicables a las personas jurídicas, se haya contagiado (o inspirado) del casuismo desaforado del correspondiente art. 66 CP (para personas físicas). El sistema de determinación de la pena previsto en el art. 66 bis CP es,
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en efecto, de una gran complejidad y persigue más un trasnochado automatismo (tipo "dosimetría penal"), agravante de reincidencia incluida, que el razonable (y razonado) arbitrio judicial. h. Ausencia de sustitutivos penales Se echa en falta por parte del legislador penal español la previsión de algún tipo de sustitutivo penal o de mecanismo (v. gr. revisión condicionada de la sanción) que permita en determinados casos dejar total o parcialmente en suspenso durante algún tiempo la ejecución de la pena impuesta a la persona jurídica (o sustituirla por otra) —medida que podría ir acompañada de órdenes o reglas de conducta (modelo de los parágrafos 6 y ss. de la Ley austríaca sobre responsabilidad criminal de personas jurídicas de 2006). La previsión del fraccionamiento del pago de la multa impuesta a una persona jurídica cuando su cuantía ponga probadamente en peligro la supervivencia de aquélla o la estabilidad de los puestos de trabajo existentes en la misma, o cuando lo aconseje el interés general (art. 53, 5 CP) es una modalidad de ejecución de la pena que no alcanza a conseguir los fines de los sustitutivos paneles.
i. Ausencia de un estatuto procesal-penal de la persona jurídica En el ámbito del Derecho Procesal Penal, la admisión de la responsabilidad criminal de las personas jurídicas abre unas perspectivas amplísimas relacionadas con temas capitales del proceso penal (representación, capacidad en juicio, garantías del debido proceso, etc.). Sin embargo, la reforma no contempla ningún tipo de previsión procesal para llevar a la práctica la responsabilidad criminal de las personas jurídicas. Tal ausencia explicó que en su ya citado Informe al Anteproyecto de Ley Orgánica de Reforma del Código Penal de 2006, el Consejo General del Poder Judicial pusiera de manifiesto la inadaptación del conjunto de las instituciones procesales penales al fenómeno de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Una reforma del Código Penal de esta importancia debiera ir acompañada, se afirmaba, de una modificación de la LECrim que adaptara los procesos penales al fenómeno de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, al presentar unas peculiaridades propias que presumiblemente van a plantear problemas a los Tribunales para los que serán insuficientes las previsiones de la LECrim y del derecho supletorio -la LECiv, principalmente. Es cierto que normalmente, en todos los países, las reformas penales para admitir la responsabilidad criminal de las personas jurídicas han ido acompañadas de paralelas reformas procesales para procurar que el sistema ofrezca soluciones a los problemas que esa nueva realidad plantea. En algunos casos, las reformas fueron tremendamente parcas (el Derecho Penal francés se limitó a señalar que las personas jurídicas deben ser tratadas procesalmente, en la medida de lo posible, como si se tratase de personasfísicas).En el polo opuesto, mucho más detallados fueron los modelos de las leyes austríaca (Ley Federal de 1 de enero de 2006) e italiana (Decreto Legislativo de 8 de junio
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TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN DE LAS PERSONAS JURÍDICAS de 2001). Pero aún así, y no obstante el tono dramático del Informe del Consejo General de Poder Judicial, debe reconocerse que la citada reforma procesal sería muy conveniente, aunque no es imprescindible para poder aplicar la reforma que se ha llevado a cabo, como lo demuestra el hecho de que los Jueces y Tribunales hayan podido aplicar —recurriendo a principios y reglas generales— las previsiones sobre responsabilidad criminal de las personas jurídicas establecidas en el antiguo art. 129 CP y en el derogado art. 31, núm. 2 CP con todas las garantías constitucionales.
Ante el silencio legal, cabe concluir que para el conocimiento de las causas contra las personas jurídicas rigen las normas generales: 1) En algunos casos, será competente el Tribunal del Jurado (LO 5/1995, de 22 de mayo): v. gr. para el conocimiento de los delitos de cohecho; 2) En los casos en los que el delito esté conminado sólo con la pena de multa, serán competentes los Juzgados de lo Penal; 3) En los demás casos, será competente la Audiencia Provincial respectiva (art. 14, 3 LECrim). En este último caso, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial podrá interponerse el recurso de casación ante la Sala 2del Tribunal Supremo.
IV. EL ART. 129 CP Y LAS ENTIDADES O AGRUPACIONES CARENTES DE PERSONALIDAD JURÍDICA Establecido un nuevo sistema de responsabilidad criminal de las personas jurídicas, era previsible que el art. 129 CP hubiera sido. Sin embargo, no ha sido así. En su nueva redacción, el precepto establece que en caso de delitos o faltas cometidos en el seno, con la colaboración, a través o por medio de empresas, organizaciones, grupos o cualquier otra clase de entidades o agrupaciones de personas que, por carecer de personalidad jurídica, no estén comprendidas en el artículo 31 bis de este Código, el Juez o Tribunal podrá imponer motivadamente a dichas empresas, organizaciones, grupos, entidades o agrupaciones una o varias consecuencias accesorias a la pena que corresponda al autor del delito, con el contenido previsto en los apartados c) a g) del artículo 33, 7 CP. Podrá también acordar la prohibición definitiva de llevar a cabo cualquier actividad, aunque sea lícita. A esto se añade (sistema de numerus clausus) que dichas consecuencias accesorias sólo podrán aplicarse a las empresas, organizaciones, grupos o entidades o agrupaciones en él mencionados cuando este Código lo prevea expresamente, o cuando se trate de alguno de los delitos o faltas por los que el mismo permite exigir responsabilidad penal a las personas jurídicas. De esta forma, las "consecuencias accesorias" del art. 129 CP se pueden aplicar a más delitos que aquéllos en los que cabe la responsabilidad criminal de las personas jurídicas, ya que a los casos en los que está prevista la aplicación del art. 31 bis CP, hay que sumar los supuestos en los que está prevista la aplicación específica del art. 129 CP. Las consecuencias accesorias, concluye el precepto, podrán ser acordadas también por el Juez Instructor como medida cautelar durante la instrucción de la causa.
El precepto se refiere a una pluralidad de figuras jurídicas entre las que cabe destacar: a) Las sociedades de hecho (y. gr. peñas o agrupaciones deportivas,
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grupo de amigos de la buena mesa que ponen un fondo común —administrado por un "secretario"— para irse a comer a lugares seleccionados por un "presidente"), b) Las sociedades irregulares (se gestan en escritura pública, pero no llegan a nacer por no inscribirse). Si pese a ello actúan, se les aplican las normas de la sociedad colectiva (art. 16 LSA), no porque lo sean, que no lo son al carecer de personalidad jurídica, sino a efectos de asignarles un régimen jurídico, c) Las comunidades de bienes. A diferencia de la sociedad mercantil, la comunidad de bienes no tiene personalidad jurídica propia, esto es, no tiene más personalidad que la de los comuneros. Su constitución —para la que hacen falta, al memos, dos comuneros— puede hacerse en documento privado, salvo que se aporten inmuebles. La comunidad de bienes, a la que sólo pueden obligar los comuneros (al no poder hacerlo ella misma), responde frente a terceros no sólo con los bienes que posea, sino con el patrimonio personal de los comuneros si los bienes comunes no fueran suficientes. Es decir, que cada comunero tiene una responsabilidad ilimitada (art. 392 y ss. Cciv). Esta es la gran "desventaja" de la comunidad de bienes, junto a la ventaja de la economía de su constitución. Un ejemplo de comunidades de bienes lo constituyen las UTE (Uniones Temporales de Empresas). Una UTE puede alquilar un local donde organizar su actividad o concurrir a un concurso para la adjudicación de una obra pública. Eso sí, en ambos casos sólo puede obligarse a través del representante legal (gerente) de las empresas que la integran.
Todas las figuras jurídicas indicadas tienen en común que una pluralidad de personas, con un fondo común, intentan alcanzar un fin también común asociándose de forma más o menos estable. Pero tienen en común también su incapacidad para realizar acciones jurídicamente relevantes —tampoco para realizarlas culpablemente— ya que, salvo a efectos fiscales, no existen como tales formalmente. Prueba de ello es que a los entes sin personalidad jurídica no se les pueda imponer —por la vía del art. 129 CP— las "consecuencias accesorias" de las letras a) y b) del art. 33, 7 CP (ni se les puede multar, ya que carecen de un patrimonio propio, ni se las puede disolver, ya que no se les puede hacer perder una personalidad jurídica de la que carecen). Por ello se admite generalizadamente que cuando a una UTE, por ejemplo, procede sancionarla de conformidad con el art. 2 de la ley 8/1988, de 7 de abril, del Régimen sancionador en el Orden Social, la sanción debe recaer sobre los comuneros. Por otra parte, dado que los entes carentes de personalidad jurídica carecen de un patrimonio propio (cada comunero es titular de su aportación y se beneficia de la comunidad en proporción a sus cuotas), es fácil comprender que para imponer a uno de estos entes una consecuencia accesoria por la vía del art. 129 CP, no se pueden exigir que concurran los requisitos de imputación previstos en el art. 31 bis para las personas jurídicas (v. gr. no es posible que un comunero actúe en interés de la comunidad de bienes). De ambas cosas (incapacidad para realizar acciones jurídicamente relevantes e imposibilidad de subordinar la aplicación del art. 129 CP a la concurrencia
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de los requisitos previstos para el art. 31 bis CP) se deduce que las consecuencias accesorias del art. 129 CP no pueden ser ni penas, ni medidas de seguridad (ambas exigen la realización de un acto ilícito) y que se encuentran más próximas a la categoría de una modalidad específica de comiso a través de la cual se priva al autor (persona física) de los instrumentos (ente sin personalidad) con que cometió el delito (suspendiendo o prohibiendo sus actividades, clausurando sus locales y establecimientos, inhabilitándolo para obtener subvenciones y ayudas públicas o interviniéndolo). Piénsese que A y B constituyen una comunidad de bienes para la que A alquila un bajo comercial donde piensan colocar unas mesas de billar para su uso público. Si llega a probarse que aprovechando esta actividad A vende droga en el local, aparte de castigar a A como autor responsable de un delito del art. 368 CP, es posible, por la vía del art. 129 CP, acordar motivadamente la clausura del local. Que B no haya participado en el hecho no impediría dicha clausura. A la hora de motivar la imposición o no de las consecuencias accesorias, el Juez o Tribunal deberá tener en cuenta, aunque ya no lo diga el art. 129 CP, hasta qué punto ello resulta necesario para prevenir la continuidad de la actividad delictiva y los efectos de la misma.
FUNDAMENTOS DE DERECHO PENAL PARTE GENERAL Incorpora la LO 5/2010, de 22 de junio, de Reforma del Código Penal 4 a EDICIÓN
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José Miguel Zugaldía Espinar
María Rosa Moreno-Torres Herrera
Esteban Juan Pérez Alonso Elena Marín de Espinosa Ceballos M a Inmaculada Ramos Tapia
TIRANT LO BLANCH
Adaptado al Espacio Europeo de Educación Superior
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FUNDAMENTOS DE DERECHO PENAL (Parte General) 4 S Edición (Adaptados al Espacio Europeo de Educación Superior) Incorpora la LO 5/2010, de 22 de junio, de Reforma del Código Penal
JOSÉ MIGUEL ZUGALDÍA ESPINAR (Director) MARÍA ROSA MORENO-TORRES HERRERA (Coordinadora) ESTEBAN JUAN PÉREZ ALONSO ELENA MARÍN DE ESPINOSA CEBALLOS M- INMACULADA RAMOS TAPIA
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AUTORES DE LOS TEMAS MARÍN DE ESPINOSA CEBALLOS, ELENA Profesora Titular de Derecho Penal Universidad de Granada Temas 17, 18, 20, 24, 25, 30, 32 y 33 MORENO-TORRES HERRERA, MARÍA ROSA Profesora Titular de Derecho Penal Universidad de Granada Temas 9, 10, 21, 22, 28 y 29 PÉREZ ALONSO, ESTEBAN JUAN Catedrático de Derecho Penal Universidad de Granada Temas 11, 13, 23, 25 y 27
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RAMOS TAPIA, M S INMACULADA Profesora Titular de Derecho Penal Universidad de Granada Temas 5, 6, 7, 11, 15 y 16 ZUGALDÍA ESPINAR, JOSÉ MIGUEL Catedrático de Derecho Penal Universidad de Granada Temas 1, 2, 3, 4, 7, 8 ,12, 14, 17, 19, 20, 24, 26, 31 y 34
"Si no corregís esos daños alabaréis inútilmente esajusticia tan experta en reprimir el robo, pues es más aparente que benéfica y justa. Permitís que se eduque tan deficientemente a los niños y que sus costumbres se corrompan desde pequeños, pero después los condenáis, al llegar a hombres, por faltas que en su niñez ya eran previsibles. ¿Qué otra cosa es esto más que hacerles ladrones y condenarlos después?". (Sto. Tomás Moro. "Utopía". 1518)
I índice Abreviaturas
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Bibliografía básica. Material legislativo y jurisprudencial
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Prólogo
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PRIMERA PARTE INTRODUCCIÓN Y TEORÍA DE LA LEY PENAL Sección Primera Cuestiones fundamentales TEMA1 EL DERECHO PENAL COMO SISTEMA NORMATIVO E INSTRUMENTO DE CONTROL SOCIAL I. EL DERECHO PENAL 1. Los conceptos fundamentales del Derecho Penal. El delito y la pena A. El Derecho Penal como sistema normativo B. El Derecho Penal como instrumento de control social a. El Derecho Penal como instrumento de control social primario b. El Derecho Penal como instrumento de control social formalizado.... 2. El delito como comportamiento desviado: el poder definitorio de la sociedad para seleccionar los hechos dañosos A. Criterios para determinar la dañosidad social: el concepto de bien jurídico B. El problema de la selección y jerarquización de los valores e intereses protegibles: principios fundamentales en el Estado Social y Democrático de Derecho
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TEMA 2 LA LEGITIMACIÓN DEL DERECHO PENAL: LAS TEORÍAS DE LA PENA II. LA LEGITIMACIÓN DEL DERECHO PENAL: LAS TEORÍAS DE LA PENA. 1. Teorías que legitiman la pena por su función metafísica (teorías absolutas) 2. Teorías que legitiman la pena por sus consecuencias sociales A. Las teorías relativas a. La prevención general (negativa) b. La prevención especial B. Las teorías de la unión a. La teoría de la unión aditiva b. La teoría dialéctica de la unión C. La teoría de la prevención general positiva a. La afirmación de la vigencia de las normas
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12
ÍNDICE
ÍNDICE
b. La seguridad de los sistemas democráticos y el Derecho Penal del enemigo 3. Un posible modelo integrado de legitimación del Derecho Penal 4. Las teorías de la pena y el Código Penal
60 62 65
TEMA 3 LAS CIENCIAS PENALES Y EL DERECHO PENAL ESPAÑOL III. LAS CIENCIAS PENALES 1. El Derecho Penal del Antiguo Régimen 2. El movimiento iluminista y la codificación 3. El impacto de la filosofía positivista A. El positivismo jurídico y la dogmática jurídicopenal B. El positivismo criminológico. El nacimiento de la Criminología 4. Desarrollos posteriores: política criminal y penología
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IV. LA LEGISLACIÓN PENAL ESPAÑOLA 1. Evolución histórica de la legislación penal en España 2. Legislación penal común, especial y complementaria
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V. MODALIDADES DEL DERECHO PENAL VIGENTE EN ESPAÑA 1. El Derecho Penal de adultos 2. El Derecho Penal de menores 3. El Derecho Penal de inimputables, semiimputables y delincuentes peligrosos 4. El Derecho Penal de las personas jurídicas VI. DERECHO PENAL Y DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR 1. Funciones de autotutela y heterotutela 2. El sometimiento de la potestad sancionadora de la Administración a los principios del Estado de Derecho 3. Criterios de diferenciación entre ilícito penal (delito) y pena, e ilícito administrativo y sanción administrativa
Los principios
Sección Segunda limitadores del poder punitivo
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1. Consideraciones previas: el control de constitucionalidad de las leyes y resoluciones judiciales 2. El principio del hecho 3. El principio de responsabilidad subjetiva 4. La prohibición de las penas inhumanas y degradantes A. La interdicción de determinadas penas inocuizadoras B. La prohibición de las penas ejemplificadoras 5. El principio de proporcionalidad de las penas 6. La orientación de las penas privativas de libertad a la resocialización del autor 7. El principio de presunción de inocencia
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TEMA 5 LÍMITES AL PODER PUNTIWO DEL ESTADO (II) 8. El principio de legalidad A. Significado, origen y garantías que conlleva B. La exigencia de lex scripta o reserva de Ley a. La ley como única fuente directa del Derecho Penal: la exigencia de Ley Orgánica b. Las fuentes indirectas del Derecho Penal c. Especial consideración del Derecho de la Unión Europea a'. La competencia prescriptiva en materia penal de la UE b\ Ámbito material de la armonización penal c\ Otras formas de influencia del Derecho de la Unión Europea en el Derecho Penal de los Estados miembros C. La exigencia de lex certa o mandato de determinación a. La determinación de la conducta delictiva b. La determinación de las consecuencias del delito D. La exigencia de lex stricta o prohibición de la analogía a. La prohibición de la analogía in malam partera b. El límite entre interpretación y analogía E. El valor de la jurisprudencia penal
111 111 113 113 114 116 116 118 121 121 122 123 124 124 126 128
TEMA 6 LÍMITES AL PODER PUNITIVO DEL ESTADO (III) del
Estado
TEMA 4 LÍMITES AL PODER PUNITIVO DEL ESTADO (I) I. PRINCIPIOSORIENTADORESDELAPOLÍTICACRIMINALENUNESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO 1. El principio de intervención mínima A. El carácter fragmentario del Derecho Penal B. Naturaleza subsidiaria del Derecho Penal 2. El principio de necesidad y utilidad de la intervención penal
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II. LÍMITES O GARANTÍAS CONSTITUCIONALES DE LA LEGISLACIÓN PENAL Y DE SU APLICACIÓN
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F. La exigencia de lex praevia a. El principio general: la irretroactividad de las leyes penales ("tempus regit actum") b. La excepción al principio de irretroactividad: la retroactividad de la ley penal más favorable a'. Fundamento y alcance de la regla b\ La determinación de la ley penal más favorable c\ La ley penal intermedia más favorable c. La excepción a la excepción: la ultraactividad de las leyes penales temporales d. El momento de la comisión del delito e. Los cambios jurisprudenciales posteriores a la comisión del hecho ...
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ÍNDICE
ÍNDICE
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TEMA 7 LÍMITES AL PODER PUNITIVO DEL ESTADO (IV)
3. La puesta a disposición del justiciable: la extradición A. La extradición activa: procedimiento de extradición B. La extradición pasiva: procedimiento y principios que la regulan C. La Ley 3/2003, de 14 de marzo, sobre la orden europea de detención y entrega 4. El valor de las sentencias penales de los Tribunales extranjeros 5. El traslado de personas condenadas
176 176 177
II. LA INTERNACIONALIZACIÓN DEL DERECHO PENAL 1. El Estatuto del Tribunal Penal Internacional de la Haya de 17 de julio de 1998 A. La fórmula jurídica de constitución del Tribunal Penal Internacional Permanente de La Haya B. Los crímenes competencia del Tribunal Penal Internacional Permanente de La Haya C. El carácter complementario del Tribunal Penal Internacional Permanente de La Haya D. La ratificación española del Estatuto de Roma 2. El espacio de libertad, seguridad y justicia en la Unión Europea
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9. El principio ne bis in idem A. El principio ne bis in idem en el ámbito penal a. Significado y consecuencias a'. El principio ne bis in idem en el ámbito procesal b'. La consecuencia material: la prohibición de doble valoración de los hechos b. Especial consideración del concurso aparente de normas penales B. El principio ne bis in idem en el ámbito del Derecho Administrativo sancionador a. La imposibilidad de acumular sanciones penales y sanciones administrativas b. La primacía del orden penal frente a la Administración c. La posibilidad (excepcional) de acumular sanciones penales y sanciones administrativas. Especial consideración de las relaciones especiales de sujeción
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TEMA 8 LÍMITES AL PODER PUNITIVO DEL ESTADO (V) 10. El principio de culpabilidad A. Fundamento y contenido del principio de culpabilidad B. La doble función limitadora del principio de culpabilidad a. Función limitadora referida a los presupuestos de la pena a'. La necesidad de reconocer efectos jurídicos al error sobre la ilicitud délos hechos b\ La necesidad de reconocer efectos jurídicos a la "capacidad de culpabilidad" del autor b. Función limitadora referida a la individualización de la pena C. El principio de culpabilidad en la legislación penal española Sección Tercera La aplicación de la Ley
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1. Las prerrogativas establecidas en función de ciertos cargos públicos 2. Inviolabilidades A. La inviolabilidad del Jefe del Estado B. La inviolabilidad de los diputados y senadores y de otros cargos públicos 3. La inmunidad de los diputados y senadores y de otros cargos públicos 4. Los aforamientos de determinados cargos públicos 5. Privilegios acordados por el Derecho Internacional
191 191 191 193 194 195 196
DELITO
Sección Primera Consideraciones Generales
TEMA 9 LA APLICACIÓN DE LA LEY PENAL EN EL ESPACIO Y LA INTERNACIONALIZACIÓN DEL DERECHO PENAL I. LA APLICACIÓN ESPACIAL DE LA LEY PENAL EN EL ÁMBITO DE LA COOPERACIÓN ENTRE ESTADOS SOBERANOS 1. La aplicación de la ley penal en el espacio: el principio de territorialidad.... A. Concepto de territorio del Estado B. Lugar de comisión del delito 2. Principios que justifican la aplicación de la ley penal a hechos cometidos fuera del territorio del Estado A. El principio de personalidad o de nacionalidad B. El principio real o de defensa C. El principio de jurisdicción (o de Justicia) universal
184
TEMA 10 LA APLICACIÓN DE LA LEY PENAL A LAS PERSONAS
SEGUNDA PARTE LA TEORÍA JURÍDICA DEL
Penal
180 182 183
TEMA 11 EL CONCEPTO JURÍDICO DE DELITO 169 169 170 170 171 171 172 172
I. LOS NIVELES DE IMPUTACIÓN II. CONCEPTO DE DELITO 1. El delito como hecho ilícito A. La tipicidad (violación de las normas) a. El tipo objetivo a'. La descripción objetiva del suceso b\ Delitos de acción y de omisión b. El tipo subjetivo. Delitos dolosos y delitos imprudentes
201 201 202 203 203 203 204 206
16
ÍNDICE
ÍNDICE
B. La antijuridicidad (ausencia de causas de justificación) 2. El delito como hecho ilícito realizado por un autor culpable III. APLICACIÓN PRÁCTICA DEL SISTEMA DE LA TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO IV. LA DISTINCIÓN ENTRE DELITOS GRAVES, MENOS GRAVES Y FALTAS 1. La clasificación tripartita de las infracciones penales según la gravedad de la pena 2. El reflejo de la clasificación en la legislación procesal 3. La categoría de las faltas Sección segunda La imputación en los delitos
de
207 208 209 214 214 215 218
acción
TEMA 12 DELITOS DE ACCIÓN. LA TIPICD3AD (I) I. LATIPICIDAD 1. El tipo objetivo A. La acción a. Las causas de ausencia de acción b. La actio libera in causa B. El autor de la acción C. Otros elementos del tipo objetivo
223 225 225 227 229 231 233
TEMA 13 DELITOS DE ACCIÓN. LA TIPICDDAD (II) D. Realización del tipo objetivo en los delitos lesivos de resultado: la imputación objetiva a. La causalidad como requisito mínimo b. Los criterios normativos de imputación a'. La creación de un riesgo jurídicamente desaprobado i. Casos de disminución del riesgo ii. Casos de ausencia de riesgo iii. Casos de riesgo permitido b\ La realización del riesgo en el resultado típico i. Casos de desviaciones del curso causal ii. Casos de comportamientos alternativos conformes a Derecho iii. Casos no cubiertos por el fin de protección de la norma de cuidado c\ El alcance del tipo i. Casos de puesta en peligro voluntaria de la víctima por sí misma o por un tercero ii. Casos de atribución del resultado a un ámbito de responsabilidad ajeno iii. Casos de consecuencias tardías d\ El consentimiento
237 238 239 239 240 241 242 242 243 244 245 245 246 250 253 254
17
TEMA 14 DELITOS DE ACCIÓN. LA TIPICD3AD (III) E. La realización del tipo objetivo en los delitos lesivos de mera actividad.. F. La realización del tipo objetivo en los delitos de peligro a. Delitos de peligro abstracto b. Delitos de peligro concreto c. La concreción del peligro en lesión del bien jurídico
257 257 260 264 266
TEMA 15 DELITOS DE ACCIÓN. LA TIPICDDAD (IV) 2. El tipo subjetivo A. El dolo y la imprudencia como títulos de imputación subjetiva y su plasmación en el Código Penal B. El dolo a. Concepto de dolo a'. La concepción volitiva del dolo: clases de dolo i. El dolo directo de primer grado (o intencional) ii. El dolo directo de segundo grado (o de consecuencias necesarias) iii. El dolo indirecto (o eventual) i'. Teorías del consentimiento (aprobación o asentimiento). ii'. Teoría de la probabilidad (o de la representación) iii'. Teorías eclécticas o mixtas b\ La concepción cognitiva del dolo i. El dolo como conocimiento ii. El objeto del conocimiento en la conducta dolosa iii. Las clases de acciones dolosas desde la teoría cognitiva b. La prueba del dolo C. Los especiales elementos subjetivos del injusto
269 269 270 270 271 272 272 273 274 275 275 276 276 278 280 281 283
TEMA 16 DELITO DE ACCIÓN. LA TIPICDDAD (V) D. La imprudencia a. Concepto y clases b. El sistema de incriminación de la imprudencia en el Código Penal... a'. El sistema de numerus clausus b'. La distinción imprudencia grave/imprudencia leve c\ La imprudencia profesional c. El error de tipo a'. Concepto y clases: vencible e invencible b\ El objeto del error de tipo c\ Supuestos particulares de error de tipo i. El error sobre la identidad de la persona o el objeto ii. Error en el golpe (aberratio idus) iii. Error sobre el curso causal iv. Casos de consumación posterior o anterior a la acción dolosa del sujeto v. Los casos de preterintencionalidad
285 285 288 288 290 291 292 292 295 297 297 298 299 299 300
18
ÍNDICE
ÍNDICE
d. Existencia y vencibilidad del error de prohibición e. ¿Reglas especiales para el error en los delitos económicos? f. La duda sobre la prohibición..
TEMA 17 DELITOS DE ACCIÓN. LA ANTIJURn)ICH)AD (I) II. LA ANTIJURIDICIDAD: ANTIJURIDICIDAD MATERIAL Y ANTIJURIDICIDAD FORMAL 1. Principios fundamentales y reglas básicas de las causas de justificación A. Presupuesto y fundamento de las causas de justificación B. Efectos comunes de las causas de justificación C. Justificación completa e incompleta D. El elemento subjetivo de la justificación E. La justificación en los delitos imprudentes 2. Las causas de justificación en particular A. La legítima defensa a. Fundamento y límites ético-sociales b. Requisitos de la legítima defensa a'. La agresión ilegítima b'. La necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla c'. La falta de provocación suficiente por parte del defensor
303 303 303 304 305 306 307 308 308 308 310 311 314 316
TEMA 20 DELITOS DE ACCIÓN. LA CULPABrLDDAD (II) B. La capacidad de culpabilidad (la imputabilidad) a. Las causas de inimputabilidad: consideraciones generales a'. Las anomalías y alteraciones psíquicas b'. El trastorno mental transitorio c\ La intoxicación por el consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas o estupefacientes, o por hallarse el autor bajo el síndrome de abstinencia d'. Las alteraciones en la percepción desde el nacimiento o desde la infancia b. La actio libera in causa
La 317 318 318 319
347 348 350 353 353 355 356
punibilidad
TEMA 21 LA PUND3DLIDAD I. LA PUNIBILIDAD COMO PRESUPUESTO PARA LA IMPOSICIÓN DE LA PENA
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321 322 322 323 323 326
TEMA 19 DELITOS DE ACCIÓN. LA CULPABILDDAD (I)
II. LOS ELEMENTOS DE LA PUNIBILIDAD 1. Las condiciones objetivas de punibilidad 2. Las excusas absolutorias A. Consideraciones generales B. Especial consideración del estado de necesidad absolutorio y el miedo insuperable a. El estado de necesidad absolutorio b. El miedo insuperable 3. Los requisitos de procedibilidad III. EL ERROR SOBRE LA PUNIBILIDAD
III. LA CULPABILIDAD 1. Principios fundamentales y reglas básicas de las causas de exclusión de la culpabilidad 2. Los elementos de la culpabilidad en particular A. La posibilidad de conocer la desaprobación jurídico-penal del hecho a. El error de prohibición: concepto y clases b. Los efectos del error de prohibición a'. La teoría estricta de la culpabilidad b\ La teoría atenuada de la culpabilidad c\ La teoría de los elementos negativos del tipo d\ Funcionamiento practico de las diversas teorías del error c. El error de prohibición en los delitos imprudentes
340 343 344
Sección Tercera
TEMA 18 DELITOS DE ACCIÓN. LA ANTIJURIDICIDAD (II) B. El estado de necesidad justificante a. El estado de necesidad por colisión de bienes o intereses a'. La existencia de una situación de necesidad b\ Que el mal causado sea menor que el que se trata de evitar c\ Que la situación de necesidad no haya sido causada intencionadamente por el sujeto d\ Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse b. El estado de necesidad por colisión de deberes C. El cumplimiento de un deber y el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo a. Cumplimiento de un deber b. Ejercicio legítimo de un derecho
19
361 362 363 363 365 365 370 373 373
329 330 331 331 332 334 335 336 337 337 340
Sección Cuarta Las formas de aparición del delito TEMA 22 EL ITER CRIMINIS I. LAS ETAPAS DE REALIZACIÓN DEL DELITO DOLOSO 1. La fase interna del delito ("el pensamiento no delinque") 2. Los actos preparatorios: especial consideración de la conspiración, proposición y provocación para delinquir y de la apología
379 379 380
20 3. Los actos ejecutivos
II. LA TENTATIVA DE DELITO 1. El fundamento de la punición de la tentativa 2. La punición de la tentativa en el Código Penal 3. La superación de la distinción "tentativa idónea" y "tentativa inidónea". La distinción entre tentativa y delito irreal
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III. LOS ELEMENTOS DE LA TENTATIVA 1. Tipo objetivo. Tentativa acabada y tentativa inacabada 2. Tipo subjetivo: el dolo y los elementos subjetivos del injusto. La incompatibilidad de imprudencia y tentativa 3. El desistimiento en la tentativa
389 390
IV. TENTATIVA Y OTRAS REPRESENTACIONES ERRÓNEAS DEL AUTOR.... 1. El delito putativo 2. Representación errónea del deber por el autor no cualificado
394 394 395
391 393
TEMA 23 AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN (I) V LA AUTORÍA Y LA PARTICIPACIÓN 1. La autoría A. Las diversas concepciones sobre la autoría a. Las teorías objetivo-formales b. Las teorías objetivo-materiales: la teoría del dominio del hecho B. La autoría en los delitos de dominio a. La autoría inmediata b. La coautoría a'. Tipo objetivo: la ejecución conjunta del hecho b\ Tipo subjetivo: la decisión conjunta del hecho c. La autoría mediata: supuestos que comprende C. La autoría en los delitos de infracción de deber 2. La participación A. Fundamento de la punibilidad del partícipe B. La accesoriedad de la participación C. Las modalidades de participación a. La inducción b. La complicidad (necesaria y no necesaria) D. La participación en los delitos especiales
399 400 400 400 401 401 402 402 403 404 406 408 409 409 409 411 411 413 415
TEMA 24 AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN (II) 3. Problemas particulares A. La responsabilidad criminal en los delitos y faltas cometidos utilizando medios o soportes de difusión mecánicos B. La actuación en nombre de otro: sentido y alcance del apartado l 9 del art. 31 CP C. La cuestión de los llamados "delitos de propia mano" D. La autoría en los delitos imprudentes y la "participación imprudente"...
21
ÍNDICE
ÍNDICE
a. La autoría en los delitos imprudentes b. La "participación imprudente" E. La responsabilidad criminal por los delitos cometidos en el marco de estructuras jerárquicamente organizadas y complejas a. La responsabilidad de los ejecutores materiales, mandos intermedios y directivos b. La responsabilidad por la toma de decisiones en órganos colegiados.
421 422 424 426
429 430 431
TEMA 25 LAS CIRCUNSTANCIAS DEL DELITO VI. EL SISTEMA DE LAS CIRCUNSTANCIAS DEL DELITO 1. Concepto, fundamento y clases de circunstancias 2. Tratamiento jurídico A. El error sobre las circunstancias B. Formas imperfectas de ejecución C. La comunicabilidad de las circunstancias a los partícipes VIL LA CIRCUNSTANCIAS EN PARTICULAR 1. Las circunstancias atenuantes 2. Las circunstancias agravantes 3. La circunstancia mixta de parentesco
435 435 437 438 440 441 442 442 450 457
TEMA 26 EL CONCURSO DE DELITOS VIII. EL CONCURSO DE DELITOS 1. El concurso real de delitos A. Límites penológicos al sistema de acumulación B. Modalidades especiales del concurso real a. El delito continuado b. El delito masa c. El concurso real medial 2. El concurso ideal de delitos A. Concepto y tratamiento jurídico. Demarcación respecto del concurso aparente de normas penales B. El concepto de unidad de acción 3. El concurso entre los delitos de lesión y los delitos de peligro
La imputación 421
427 428
Sección Quinta en los delitos
de
459 459 460 462 462 463 464 465 465 466 467
omisión
TEMA 27 LOS DELITOS DE OMISIÓN I. CONSIDERACIONES PREVIAS 1. Distinción entre acción y omisión 2. Clases de delitos de omisión II. LA TIPICIDAD EN LOS DELITOS DE OMISIÓN
473 473 474 476
22
ÍNDICE
ÍNDICE
1. El tipo objetivo en los delitos propios de omisión A. La situación generadora del deber de obrar B. La no realización de la acción mandada C. La capacidad o poder personal para realizar la acción mandada 2. El tipo objetivo en los delitos impropios de omisión A. Elementos comunes a los delitos propios de omisión B. La producción del resultado C. La imputación objetiva del resultado a la omisión D. La equivalencia de la omisión a la acción a. Primer criterio de equivalencia: la posición de garante b. Segundo criterio de equivalencia: el sentido del texto de la ley 3. El tipo subjetivo en los delitos de omisión: el dolo o la imprudencia III. PECULIARIDADES DE LOS DELITOS DE OMISIÓN EN CUANTO A LAS FORMAS DE APARICIÓN 1. Iter criminis 2. Autoría y participación 3. Concurso de delitos
TERCERA PARTE LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS
DEL
476 477 477 477 478 478 478 479 480 480 484 485 487 487 488 491
DELITO
TEMA 28 LA PENA EN LA LEGISLACIÓN PENAL ESPAÑOLA (I) I. EL SISTEMA DE PENAS DEL CÓDIGO PENAL A. Las penas privativas de libertad a. La pena de prisión a'. Principios que inspiran la ejecución de la pena de prisión. La LOGP y su Reglamento b\ Especial consideración del sistema de individualización científica y el tratamiento penitenciario. Los grados penitenciarios: progresión y regresión en grado c'. Los sustitutivos penales i. La suspensión de la ejecución de la pena: supuestos que comprende y tratamiento jurídico ii. La sustitución de la pena: posibilidades que ofrece la legislación española iii. La expulsión de extranjeros no residentes legalmente en España iv. La libertad condicional
495 498 499 499 501 503 504 508 509 511
TEMA 29 LA PENA EN LA LEGISLACIÓN PENAL ESPAÑOLA (II) d\ Alternativas a la pena de prisión i. Consideraciones críticas en torno a la desaparición de la pena de arresto de fin de semana ii. Especial consideración de la reparación a la víctima
513 513 514
b. La localización permanente c. Responsabilidad subsidiaria por impago de multa B. Penas privativas de derechos C. La pena de multa a. El sistema de días-multa b. La multa proporcional
23 517 518 519 523 523 524
TEMA 30 LA INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA II. LA INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA 1. Fases de la individualización de la pena A. La pena abstracta del tipo B. La pena según la forma de aparición del delito a. La determinación cualitativa de la pena a'. Por el grado de ejecución del delito b\ Por la forma de intervención en el delito c'. Por la concurrencia de causas de eficacia extraordinaria d'. Los supuestos de concurso de delitos b. La determinación cuantitativa de la pena C. La individualización judicial de la pena 2. La exigencia constitucional de motivar la individualización de la pena 3. Reglas especiales de determinación de la pena A. La determinación de la pena en las faltas B. La determinación de la pena en los delitos imprudentes
525 526 526 526 528 528 529 529 531 532 533 533 534 534 535
TEMA 31 EL DERECHO PENAL DE MENORES III. LA LO 5/2000, DE 12 DE ENERO, REGULADORA DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS MENORES 1. Ámbito de aplicación de la Ley 2. Principios inspiradores 3. Medidas sancionadoras-educativas aplicables 4. Funcionamiento práctico del sistema
537 538 540 542 544
TEMA 32 ESTADOS PELIGROSOS Y MEDIDAS DE SEGURDDAD IV. LA EXTENSIÓN DE LAS FUNCIONES DEL DERECHO PENAL: LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD 1. El sistema de doble vía: la distinción entre penas y medidas de seguridad.. 2. Las medidas de seguridad en la legislación penal española A. Garantías que presiden su aplicación B. Las medidas de seguridad previstas en el Código Penal C. Supuestos a los que son de aplicación D. La ejecución de penas y medidas de seguridad: especial consideración del sistema vicarial E. Cesación, sustitución, suspensión y quebrantamiento de las medidas de seguridad
547 548 550 550 553 555 558 560
24
ÍNDICE TEMA 33 EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL Y OTRAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DERIVADAS DEL DELITO
Abreviaturas
V. LA EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL
563
VI. LA CANCELACIÓN DE ANTECEDENTES DELICTIVOS
567
VIL OTRAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DERIVADAS DEL DELITO 1. El comiso 2. La responsabilidad civil derivada del delito 3. Las costas procesales
CUARTA PARTE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL DE LAS JURÍDICAS
568 568 569 572
PERSONAS
TEMA 34 TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN DE LAS PERSONAS JURÍDICAS I. LA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA Y PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS: LA EXPANSIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR EN EL ÁMBITO DE LA HETEROTUTELA
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II. LA CAPACIDAD DE ACCIÓN Y DE CULPABILIDAD (PENAL) DE LAS PERSONAS JURÍDICAS
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III. LA AMPLIACIÓN DEL SUJETO DEL DERECHO PENAL EN ELÁMBITO DE LA CRIMINALIDAD ECONÓMICA COMO EXIGENCIA POLÍTICO CRIMINAL
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IV. LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS EN EL DERECHO PENAL ESPAÑOL 1. Las primeras reformas 2. La responsabilidad criminal de las personas jurídicas en el art. 31 bis CP.. A. Características del sistema de responsabilidad criminal de las personas jurídicas B. Aplicación jurisprudencial de la responsabilidad criminal de las personas jurídicas C. Funcionamiento práctico del sistema 3. Valoración global de la reforma A. Puntos fuertes de la reforma B. Puntos débiles de la reforma W. EL ART. 129 CP Y LAS ENTIDADES O AGRUPACIONES CARENTES DE PERSONALIDAD JURÍDICA
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ADPCP APNJ ATS. STC alemán BOE Cciv Ccom CE CP CPC CPM DM DT LECiv LECrim LEGI LEP LOFCSE LGT LH LISOS LJ LO LODP LOGP LORCPJM LOSC LOTC LRJAP LRDA LRPM LSV PA PRCP RD RGC
Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional (Sala 2- TS) Auto de la Sala 2- del Tribunal Supremo Sentencia del Tribunal Constitucional alemán Boletín Oficial del Estado Código Civil Código de Comercio Constitución Española Código Penal Cuadernos de Política Criminal Código Penal Militar Decisión Marco Disposición Transitoria Ley de Enjuiciamiento Civil Ley de Enjuiciamiento Criminal Ley sobre ejercicio de la gracia de indulto Ley de Extradición Pasiva Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado Ley General Tributaria Ley Hipotecaria Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa Ley Orgánica Ley Orgánica del Defensor del Pueblo Ley Orgánica General Penitenciaria Ley Orgánica Reguladora de la Competencia y Procedimiento de los Juzgados de Menores Ley Orgánica de Seguridad Ciudadana Ley Orgánica del Tribunal Constitucional Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común Ley Reguladora del Derecho de Asilo Ley Reguladora de la Responsabilidad Penal del Menor Ley sobre Tráfico, Circulación de vehículos a motor y Seguridad Vial Proyecto Alternativo de Código Penal alemán Proyecto de Reforma del Código Penal Real Decreto Reglamento General de Circulación
26 RP STC StGB STS STSJ SAP TC TEDH TJCE Tol TRLSA TS TUE TFUE
ABREVIATURAS
Reglamento Penitenciario Sentencia del Tribunal Constitucional Código Penal alemán Sentencia del Tribunal Supremo Sentencia del Tribunal Superior de Justicia Sentencia de la Audiencia Provincial Tribunal Constitucional Tribunal Europeo de Derechos Humanos Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea Repertorio de Jurisprudencia de Tirant on line Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas Tribunal Supremo Tratado de la Unión Europea Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea
Bibliografía básica. Material jurisprudencial
legislativo
y
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Prólogo Asistimos en la actualidad en las Universidades Europeas a un cambio histórico que debe ser percibido por la sociedad y la comunidad universitaria como una apuesta por la calidad en la formación del alumnado. En efecto, la convergencia en el Espacio Europeo de Educación Superior en el área de las Ciencias Jurídicas de conformidad con la Declaración de Bolonia (1999), además de una nueva organización de los estudios de grado y de post-grado, supone un cambio radical de los métodos de enseñanza, de estudio y de evaluación del conocimiento en la línea de una enseñanza de calidad e individualizada. Bolonia significa la despedida de la Universidad en la que se dictan apuntes; de la Universidad cuyo alumnado no se ha enfrentado nunca a la resolución de un caso práctico; de la Universidad del aprendizaje memorístico y acrítico; de la Universidad de las fotocopias de los apuntes que ha tomado otro; de la Universidad de los sobreesfuerzos de última hora. Bolonia significa que otra Universidad es posible. Desde luego, y por lo que al profesorado se refiere, los métodos de enseñanza ya no pueden seguir basándose en el monólogo de las "horas de clase" impartidas o dictadas siguiendo año tras año el mismo modelo. Pero también se hace necesario un cambio de actitud en los métodos de estudio, que exigen un alumnado académicamente "activo" en las actividades presenciales y no presenciales. Es decir: la función del profesor no es trasmitir el conocimiento a los alumnos haciéndoles una especie de transfusión de saberes. La función del profesor es facilitarle el trabajo y el aprendizaje al alumno que realmente quiera tomarse la molestia y hacer el esfuerzo de aprender. Esto debe suponer, por otra parte, una profunda trasformación en los sistemas de evaluación del conocimiento que han de tomar en consideración, fundamentalmente, la formación en los contenidos esenciales de las materias, así como el trabajo continuado del alumnado en orden a la adquisición de habilidades, competencias y capacidades referidas al análisis teórico de dichos conocimientos y a su aplicación práctica. Pero también la convergencia en el Espacio Europeo de Educación Superior debe servir para desmontar viejos tabúes que han presidido, desfigurándola, nuestra vida académica y la de muchos profesionales del Derecho. Y uno de esos tabúes es precisamente el pretendido divorcio entre la teoría y la práctica jurídicas, que constituye, sin lugar a dudas, una magnífica coartada que satisface por igual a teóricos y prácticos del Derecho. Satisface a los teóricos del Derecho porque de esa manera pueden elaborar sus construcciones sin asomarse mínimamente a la realidad social, al tiempo que afirman que la práctica trascurre ajena a los avances científicos; y satisface a los prácti-
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PROLOGO
JOSÉ MIGUEL ZUGALDÍA ESPINAR
eos del Derecho porque de ese modo pueden resolver los casos a los que se enfrentan sin tener que realizar previamente la más mínima labor de estudio, al tiempo que afirman que las "teorías" que se estudian en las Facultades de Derecho no sirven absolutamente para nada. Pues bien: ese pretendido divorcio entre teoría y práctica jurídicas debe ser negado de manera rotunda. Porque solamente es teoría (buena teoría) aquélla que sirve para resolver los casos de la vida real (en muchas ocasiones se ha dicho, con razón, que no hay mejor clase teórica que una buena clase práctica). Y porque, se quiera o no, y se mire por donde se mire, la práctica consiste, lisa y llanamente, en resolver casos aplicando teorías. Es necesario, por todo ello, que la enseñanza del Derecho Penal se oriente a que sus destinatarios queden cuanto antes en condiciones de afrontar el tratamiento teórico y práctico de sus problemas centrales. Con esta finalidad se ofrece esta exposición sistemática de la Parte General del Derecho Penal a través de la cual se pretende que el alumnado que se inicia en el estudio de esta materia disponga desde el principio de un material de referencia básico que permita su trabajo autónomo y exima al profesorado de la obligación de trasmitirlo, permitiéndole orientar su actividad docente al tratamiento de los problemas que en cada momento juzgue más importantes, así como al debate y a la discusión y resolución de casos prácticos. El material que ahora se ofrece debe ser completado por el alumnado a través de la consulta de otras obras generales de Derecho Penal de las que se ofrece una amplia reseña. El alumnado ha de esforzarse en comprobar todas y cada una de las referencias legislativas y jurisprudenciales del texto, habituándose de este modo de forma progresiva al manejo de material legislativo y jurisprudencial y al estudio basado en el razonamiento y la comprensión. La obra va dirigida fundamentalmente al alumnado que curse la Parte General del Derecho Penal. Desde luego, existen en la actualidad magníficos Manuales, Tratados y libros de casos prácticos de la Parte General del Derecho Penal. Pero el material que ahora se ofrece no responde al esquema tradicional de los Manuales de la Parte General y libros de Casos Prácticos al uso, pretendiendo, por el contrario, ofrecer un modelo de material de trabajo intermedio entre ambos e inexplorado hasta el momento. Precisamente por ello, la obra también puede resultar de interés para profesionales de Derecho, ya que ofrece una aproximación práctica a los grandes problemas teóricos de la Parte General del Derecho Penal. El método de trabajo que se ha seguido para la elaboración de la obra ha partido de la elaboración por cada autor de los temas que se le han asignado. Pero tras su elaboración, los temas han sido debatidos en Seminario para evitar contradicciones y homogenizar el tratamiento de la materia, aunque
huyendo de unanimidades, por lo que no todos los autores participan de la totalidad de las opiniones que se expresan en la obra. Con las finalidades indicadas se ofrece esta 4§ edición (corregida, aumentada y puesta al día) de "Fundamentos de Derecho Penal". Al lector le corresponde juzgar si el esfuerzo ha merecido la pena. JOSÉ MIGUEL ZUGALDÍA ESPINAR
Catedrático de Derecho Penal Universidad de Granada La Huertezuela, Huéneja (Granada) 25dejuliode2010
PRIMERA PARTE
INTRODUCCIÓN Y TEORÍA DE LA LEY PENAL
Sección Primera
CUESTIONES FUNDAMENTALES
Tema 1
El derecho penal como sistema normativo e instrumento de control social Imaginemos que alguien ha sido condenado por haber cometido un delito a una pena privativa de libertad. Desde este momento aparece ante los ojos de los demás como un "delincuente"; pierde su empleo y su sueldo, tiene que separarse de su pareja e hijos; durante todo el día tendrá que someterse a la disciplina reglamentaria de la cárcel; se le priva incluso de los esparcimientos más habituales (la tertulia con los amigos en el bar, ver un programa de televisión, hacer un viaje, etc.). Incluso —¿quién va a contratar al que "ha estado en la cárcel"?— la pena privativa de libertad se prolongará como una sombra para el condenado durante el resto de su vida. ¿Cómo puede justificar el Ordenamiento Jurídico —se pregunta Roxin— una intervención tan radical del Estado en la vida y en la libertad del individuo? Esta pregunta plantea dos problemas diferentes: a) ¿Qué comportamientos son los que puede prohibir el Estado mediante el procedimiento de amenazarlos con una pena? b) ¿Qué es lo que justifica (legitima) la imposición de una pena a los autores de dichos comportamientos?
La primera cuestión hace referencia al presupuesto fundamental de la pena: el delito. La segunda cuestión se refiere a la legitimidad de la utilización de la pena por parte del Estado. El delito y la pena son, por consiguiente, los conceptos fundamentales del Derecho Penal.
I. EL DERECHO PENAL 1. Los conceptos fundamentales del Derecho Penal El delito y la pena La observación de cualquier realidad social, en todo lugar y momento de la historia, pone de manifiesto que las colectividades humanas son, básicamente, plurales y conflictivas, ya que se integran por miembros libres, imperfectos y distintos entre sí. Precisamente por ello, la convivencia entre los seres humanos es fuente de continuos problemas (individuales y sociales) que surgen desde el mismo momento en que los integrantes del grupo social expresan sus deseos, frustraciones o agresividad (sentimientos latentes en toda persona) realizando conductas que lesionan o ponen en peligro los derechos de otros componentes del grupo social.
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EL DERECHO PENAL COMO SISTEMA NORMATIVA E INSTRUMENTO... El odio a una persona puede llevar al asesinato (art. 139 CP); el deseo desmedido de beneficio económico puede conducir al delito fiscal (en detrimento del interés general de la redistribución de la riqueza —art. 305 CP) o a imponer a los trabajadores condiciones laborales que perjudiquen los derechos labores que tengan reconocidos por convenios colectivos (art. 311 CP); el fanatismo puede conducir a negar a ciertas personas, por motivos ideológicos o de raza, prestaciones a las que tienen derecho, con violación del principio de igualdad ante la ley (delito de discriminación —art. 511 CP). Los asesinatos, las defraudaciones a la Hacienda Pública, las restricciones de los derechos de los trabajadores, las discriminaciones, etc. constituyen comportamientos indeseables para el grupo social, ya que se apartan de las normas que deben regir la convivencia. Estos comportamientos extraordinariamente graves se conocen con el nombre de delitos y se intentan prevenir y se castigan a través de la pena. El delito y la pena se convierten así en los conceptos centrales del Derecho Penal.
FUNDAMENTOS DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
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cialmente intensa mediante la utilización del Derecho Penal (esto es, mediante la utilización de la pena como sanción grave) para evitar —en la medida de lo posible— que dichos conflictos se produzcan, se reproduzcan o que su solución quede en manos de los particulares. Los delitos constituyen conductas que lesionan o ponen en peligro valores o intereses cuyo respeto resulta necesario para la convivencia. Por ejemplo, a través del homicidio (art. 138 CP) se lesiona el derecho a la vida; el delito de violación (art. 179 CP) lesiona el derecho a la libertad sexual; etc. Las sanciones penales constituyen privaciones o restricciones de derechos (arts. 32 y 33 CP): privaciones de libertad—v. gr.: pena de prisión—; restricciones de derechos —v. gr.: privación del permiso de conducir—; o multas.
A. El Derecho Penal como sistema normativo
B. El Derecho Penal como instrumento de control social
Desde el punto de vista jurídico, el Derecho Penal es un sistema normativo que asocia al delito como presupuesto, la pena como su consecuencia jurídica (von Liszt). Como todo "sistema normativo", el Derecho Penal se compone de "normas" (prohibiciones y mandatos) que establecen delitos, y de "reglas" que determinan bajo qué condiciones o requisitos la violación de las normas puede determinar la imposición de una pena.
Desde un punto de vista sociológico, el Derecho Penal constituye un instrumento de control social a través del cual el Estado intenta encauzar los comportamientos individuales en la vida social procurando que los componentes del grupo interioricen sus normas y asuman sus modelos de conducta (socialización), mediante el procedimiento de conminar con sanciones graves (penas) ciertos hechos intolerables para la convivencia (delitos). Sin control social, en general, la convivencia no sería posible, ya que es inimaginable un proceso de socialización sin normas de conducta y sanciones para el caso de incumplimiento (Hassemer/Muñoz Conde). Por lo que al Derecho Penal se refiere, cabe afirmar que constituye un instrumento necesario para la gestión de los conflictos sociales más graves y la protección de los bienes jurídicos esenciales para el desenvolvimiento de la vida en sociedad.
Ejemplo de normas: el art. 139 CP es una norma que prohibe matar a los demás al conminar con la pena de prisión de quince a veinte años el hecho de "matar a otro con alevosía" (delito de asesinato); el art. 195 CP es una norma que manda socorrer a las personas que estuviesen desamparadas y en peligro manifiesto y grave, y conmina con la pena de multa de tres a doce meses la no prestación de socorro en tales casos (delito de omisión del deber de socorro). Ejemplo de reglas: el art. 66,1,1 a CP, que impide a los Jueces y Tribunales imponer las penas en su mitad superior si en la realización del delito ha concurrido alguna circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal.
Efectivamente, a través de las normas (sociales y jurídicas) se imponen modelos de comportamiento a los integrantes del grupo social para permitir el buen funcionamiento de las relaciones sociales y mantener sus formas de vida (política y económica) y su cultura, vinculando sanciones a su incumplimiento. Las normas y sanciones pueden ser simplemente "sociales" (por ejemplo, el rechazo a la persona que incumple las normas de aseo) o "jurídicas" (establecidas por el Ordenamiento Jurídico). Todos los sectores del Ordenamiento Jurídico fijan normas de conducta y vinculan consecuencias jurídicas negativas a su violación (v. gr.: el Derecho Civil establece los requisitos de los contratos, del tal manera que su incumplimiento determina su nulidad; el Derecho Administrativo establece los requisitos para llevar a cabo una edificación, de tal manera que su incumplimiento puede determinar su demolición; etc.). Cuando el conflicto social no reviste mucha importancia, la sanción jurídica es leve (v. gr. la multa que impone un Ayuntamiento por aparcar en lugar prohibido). Pero ante los conflictos que revisten un carácter especialmente grave o agudo (v. gr. violación de la norma que prohibe matar a otro —art. 138 CP), el Estado interviene de forma espe-
Esta afirmación no pretende en modo alguno ser una "verdad" sustraída a la discusión racional: en efecto, hipotéticamente, cabe pensar en un futuro imprevisible, en el que, habiendo desaparecido las desigualdades sociales y los condicionamientos materiales, sociales, culturales, etc. que favorecen el delito, y habiendo alcanzado la conciencia y autocontrol de la generalidad de los individuos un elevadísimo nivel de estabilidad capaz de anular o resistir eficazmente a las "tentaciones" delictivas mediante la educación social, ya no sea necesario acudir a la amenaza de la pena para reforzar las reglas sociales de conducta de carácter fundamental. Pero como, hoy por hoy, y hasta dónde uno puede imaginar, es evidente que no se da esa ausencia de factores criminógenos incitantes para la colectividad y esa madurez y estabilidad en las conciencias de la mayoría, cabe llegar a la conclusión de que "hay Derecho Penal para rato" (Gimbernat). Además, las hipotéticas "fuerzas" (políticas, culturales o económicas) que determinarían ese elevadísimo nivel de estabilidad capaz de anular las tendencias delictivas, posiblemente generarían un aparato represivo-controlador incompatible con una sociedad de seres libres en la que la desviación y la disidencia fueran todavía posibles.
Lo que sí resulta perfectamente imaginable es un Derecho Penal distinto al que hoy conocemos. Del mismo modo que en la Edad Media difícilmente podía imaginarse un Derecho Penal sin pena de muerte o castigos corporales, posiblemente en el futuro exista algo inimaginable en la actualidad: un Derecho Penal en el que no se use (o al menos no se abuse) de la pena de prisión. También cabe pensar en una sociedad y un modelo de sistema penal en el que las prisiones
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EL DERECHO PENAL COMO SISTEMA NORMATIVA E INSTRUMENTO...
no tengan como clientela habitual, en un tanto por ciento muy alto, a personas extraídas de la marginación y la pobreza; o en un Derecho Penal en el que se definan como delitos conductas que se desvíen respecto de normas y valores distintos a los imperantes en la actualidad. Algunas claves para la reforma del Derecho Penal podrían ser la de dar satisfacción a las víctimas a través de una justicia restaurativa; procurar la eficacia real de la Administración de Justicia; frenar la tendencia al tratamiento penal de todos los problemas sociales, a la utilización simbólica y demagógica del Derecho Penal, al continuo incremento de tipos delictivos o de sus niveles de punición para abordar problemas en los que la intervención no penal sería más eficaz y menos costosa; instar a los medios de comunicación para que abandonen las prácticas de tratamiento del delito basadas en la búsqueda del incremento de cuotas de audiencia a través del tratamiento morboso y emotivo del delito; apostar por el fin reeducativo y reinsertador de las penas privativas de libertad; crear instrumentos de justicia social también para la prevención de los delitos y la humanización de la vida en la cárcel. Y es que, en definitiva, otro Derecho Penal es posible. También se podrían desenmascarar mitos: del mito "el sistema penal español es un sistema benevolente", a "es el más represivo de Europa"; de "la cadena perpetua no existe en España: implántese", a "existe de hecho —no de nombre— la cadena perpetua en España y, en algunos casos, más estricta que otros Estados que sí la tienen en sus Códigos"; del presupuesto de que "el perfil medio del preso es de alta peligrosidad", a "los presos, en su mayoría, no están en prisión por cometer delitos graves ni violentos"; de "las cárceles son instituciones cómodas y seguras" a "son espacios en los que la muerte tiene una presencia constante"; de "los delitos son expresión de la libertad del ser humano; una decisión individual libre por la que cada uno debe pagar", a "una gran mayoría de ellos tienen una vinculación directa con situaciones de exclusión social"; de "las penas se cumplen en una pequeña parte", a "se cumplen en su integridad y la gran mayoría de la personas lo hacen dentro del recinto penitenciario en régimen ordinario"; de "entran por una puerta y salen por otra" a "muchos entran en prisión aún sin haber sido juzgados", etc. (cfr: vmw.otroderechopenal.aldeasocial.org).
Como instrumento de control social, el Derecho Penal se caracteriza por dos notas fundamentales: por ser un instrumento de control social primario y por ser un instrumento de control social formalizado.
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ligión, el sistema laboral, las organizaciones sindicales, los partidos políticos, la educación familiar, los mensajes que emiten los medios de comunicación social públicos y privados (prensa, radio y televisión), el entorno en el que se desarrollan las relaciones sociales con amigos o compañeros de trabajo, etc. son otros instrumentos de control social tan importantes, o más incluso, que el Derecho Penal. El Derecho Penal no es el instrumento de control social más importante: sin duda, una rebaja sustancial de las penas del delito de homicidio (art. 138 CP) no ocasionaría un aumento insoportable del número de padres que resultaran muertos por sus hijos (otros "frenos" y mecanismos de control social impiden la proliferación de este tipo de conductas). Pero, aun así, el Derecho Penal es un importante mecanismo de control social: en la disminución de la siniestralidad en carretera jugó un papel importante la reforma del art. 379 CP operada por L015/2007, de 30 de noviembre.
b. El Derecho Penal como instrumento de control social formalizado Como instrumento de control social formalizado el Derecho Penal se caracteriza porque su aplicación práctica debe estar rodeada de una serie de garantías que hagan de la misma una actividad perfectamente reglada (vinculada estrechamente a normas) y, por consiguiente, segura, previsible y perfectamente controlable en absolutamente todas sus etapas. Lo que diferencia al Derecho Penal de otras instituciones de control social —afirma en el mismo sentido Muñoz Conde— es simplemente la formalización del control, liberándolo, dentro de lo posible, de la espontaneidad, de la sorpresa, del coyunturalismo y de la subjetividad propios de otros sistemas de control social. El control social jurídico-penal es, además, un control normativo, es decir, se ejerce a través de un conjunto de normas creadas previamente al efecto.
Por ejemplo, el art. 352 CP amenaza con las penas de prisión de uno a cinco años y multa de doce a dieciocho meses el hecho de incendiar montes o masas forestales (delito de incendio forestal).
Por ejemplo, la Policía no puede detener sino en los casos y en la forma prevista por la ley (art. 489 LECrim); no se puede detener a una persona por el solo hecho de ir indocumentada, ni por simples faltas, salvo que concurran los requisitos del art. 495 LECrim; caso de practicarse una detención, el detenido debe ser informado inmediatamente de todos los derechos que le asisten (art. 520, núm. 2 LECrim); la detención no podrá durar más del tiempo estrictamente necesario para la realización de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos y, en todo caso, en el plazo máximo de setenta y dos horas, el detenido deberá ser puesto en libertad o entregado a la Autoridad Judicial (art. 520, núm. 1 LECrim); la prisión provisional sólo puede ser acordada judicialmente cuando alguna parte lo interesase (art. 504 bis, 2, 3o LECrim); la Autoridad Judicial competente sólo puede imponer una sanción penal si se demuestra, tras un juicio público (art. 680 LECrim) en el que se practiquen con todas las garantías las pruebas de cargo —lícitamente obtenidas— que desvirtúen la presunción de inocencia (art. 24, núm. 2 CE), que el inculpado ha realizado un hecho previsto por la ley como delito (art. 10 CP), etc.
De este modo, el Derecho Penal —que ni es el único medio de control social, ni es tampoco el más importante— se diferencia de los mecanismos de control social "secundarios" que se caracterizan por perseguir idénticos fines de socialización pero mediante un procedimiento distinto del de recurrir a la amenaza de un castigo. Por ejemplo, la escolarización obligatoria (art. 27, núm. 4 CE), la re-
De este modo el Derecho Penal se aparta de la línea de pensamiento de algunos sectores universitarios, anarquistas y cristianos que, a mediados de los años setenta del pasado siglo, y partiendo de la base ilusoria y "naiv" —ingenua— del hombre y el Estado "buenos", propusieron la desaparición (abolición) del Derecho Penal y su sustitución por otros mecanismos, también de control
a. El Derecho Penal como instrumento de control social primario Como instrumento de control social primario el Derecho Penal se caracteriza porque pretende alcanzar sus fines mediante el procedimiento de amenazar con sanciones penales (penas) la realización de los comportamientos prohibidos o la no realización de las acciones mandadas (delitos).
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social, pero "des-regulados" o "des-formalizados" (se trataba del "estilo dialogante" que buscaba la reconciliación entre agresor y agredido y se basaba en la actuación de comunidades de barrio y de vecinos y de instituciones religiosas). Por el contrario, el Derecho Penal, con toda su carga de normas, reglas y formalismos ofrece el marco más adecuado para que la descarga de la agresividad y de los sentimientos vindicativos latentes en toda sociedad y el control que toda comunidad ejerce sobre sus miembros, se lleven a cabo de la forma más racional posible (controlable o fiscalizable) y con el máximo de respeto a los derechos fundamentales de la persona. En este sentido, HassemerlMuñoz Conde consideran que la formalización del control social penal es extremadamente valiosa para los implicados en un conflicto social al cumplir funciones tan importantes como las siguientes: a) Orientar a todos los implicados (infractor, víctima, e incluso espectadores) en una situación que normalmente es, por su excepcionalidad y la carga emotiva que comporta, difícil; b) Distanciar al "autor" de la "víctima", delimitando y estructurando sus respectivos ámbitos de actuación y determinando sus roles y, consecuentemente, sus expectativas; c) Intentar proteger al más débil, en el sentido de distribuir opciones de acción en función del tipo de conflicto y del rol del agente independientemente de su poder social; d) Abrir posibilidades de solución definitiva al conflicto prescribiendo secuencias de acción (v. gr. imponiendo al ofendido la obligación de aceptar la satisfacción que le da el Estado o el agresor y prohibiéndole responder con otra agresión). Con otras palabras: la función del Derecho Penal sería la de "enfriar" (racionalizar) la respuesta social (irracional-vindicativa) frente al delito.
De lo expuesto se deduce la extraordinaria gravedad de las políticas legislativas que permiten que determinadas actuaciones policiales y judiciales se puedan llevar a cabo sobre la base de la supresión o limitación de ciertos derechos fundamentales de la persona. Por ello, cada agresión al conjunto de garantías que conlleva el funcionamiento del sistema de control social jurídico-penal (el recorte a las libertades y garantías individuales que comporta el llamado "Estado Policial") constituye un auténtico zarpazo al fundamento y a la legitimidad misma del Derecho Penal. 2. El delito como comportamiento desviado: el poder definitorio ciedad para seleccionar los hechos dañosos
de la so-
El control social jurídico-penal recae sobre ciertas conductas que constituyen comportamientos desviados respecto de determinadas normas de conducta. Pero, lógicamente, no todo comportamiento desviado respecto de cualquier norma de conducta (cultural, jurídica, moral educacional, etc.) es delictivo. La "calidad de delictivo" de un comportamiento no puede entenderse como una propiedad que corresponda a un hecho considerado en sí mismo: dicha propiedad es el resultado del ejercicio del poder definitorio de la sociedad que decide y selecciona, de entre los comportamientos desviados, cuáles son los que por su carácter absolutamente intolerable para la convivencia, se van a controlar precisamente a través de la pena (cuáles van a ser seleccionados como delictivos).
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V. gr., de la norma que obliga a los cónyuges a guardarse fidelidad (art. 68 Cciv) se desvía el comportamiento consistente en el adulterio; de la norma de respetar a los demás se desvía el comportamiento de fumar en lugares públicos (Ley 28/2005, de 26 de diciembre), y ninguna de esas dos conductas es constitutiva de delito.
Como no todo comportamiento desviado es delictivo, la "calidad de delictivo" de un comportamiento no puede entenderse como una propiedad que corresponda a una acción considerada en sí misma: antes por el contrario, dicha propiedad no es sino el resultado del ejercicio del poder definitorio de la sociedad que decide y selecciona, de entre todos los comportamientos desviados, cuáles son los que, dada su importancia y el conflicto social especialmente agudo que plantean, se van a controlar precisamente mediante el recurso a la pena, esto es, cuáles son los que van a ser considerados (seleccionados como) delictivos. El hecho de defraudar a Hacienda es un comportamiento que se desvía de la norma contenida en el art. 31 CE. Sin embargo, la defraudación a Hacienda —a diferencia (curiosamente) de lo que ocurre con la defraudación a los particulares (delito y falta de estafa: arts. 248 y 623 CP)— solamente es constitutiva de delitofiscal(art. 305 CP) cuando la cuantía defraudada excede de los 120.000 euros. Si la defraudación es por una cuantía inferior, el hecho se sanciona administrativamente (infracción administrativa), pero no por el Derecho Penal (el hecho no es "delito").
A. Criterios para determinar la dañosidad social: el concepto de bien jurídico El criterio fundamental que se utiliza para seleccionar determinados "comportamientos desviados" como "delictivos" es el de su dañosidad social. Este criterio plantea el problema de determinar cuándo un hecho puede merecer la calificación de socialmente dañoso. En los últimos años, se ha discutido intensamente sobre qué criterio resulta preferible frente a los demás (ética social, personalidad dañina del autor) para He- var a cabo la selección de los hechos socialmente dañosos (delictivos). Puede afirmarse que en la actualidad dominan los puntos de vista vinculados al criterio del bien jurídico. Según el criterio del bien jurídico, la dañosidad social de un hecho depende de que lesione o ponga en peligro intereses fundamentales que afectan a las condiciones materiales de la vida del hombre que constituyen los presupuestos indispensables para la vida en sociedad (bienes jurídicos) (Roxin). Bienes jurídicos serían, por ejemplo, la vida o la salud de las personas, el derecho de propiedad sobre las cosas muebles o una calidad medioambiental aceptable. B. El problema de la selección y la jerarquización de los valores o intereses protegióles: principios fundamentales en el Estado Social y Democrático de Derecho 1. Pese a que tradicionalmente se ha considerado al principio del bien jurídico como un punto de referencia liberal y un límite al poder punitivo del Estado, al
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mismo se le ha objetado que el concepto mismo de bien jurídico no se ha podido precisar de una forma clara (Roxin), que adolece de una gran debilidad teórica y que no satisface en absoluto unas exigencias mínimas de concreción que lo hagan útil en orden a determinar con claridad y precisión qué conductas deben ser delito y cuáles no (selección de los comportamientos delictivos) y la distinta gravedad de los mismos (jerarquización de los bienes jurídicos). Debe reconocerse que, en última instancia, para el Derecho Penal, un bien jurídico puede ser absolutamente cualquier interés que un grupo social esté dispuesto a proteger a costa de una privación de derechos para el que lo lesione (en el fondo, se trataría de un problema de ponderación de intereses -Bacigalupo Zapater). Desde este punto de vista, no existirían delitos sin bien jurídico: por ejemplo, cuando se dice que el delito de maltrato a animales (337 CP) carece de bien jurídico se olvida que el "trato no cruel" a los animales puede ser perfectamente un bien jurídico y que lo único que se podría discutir es hasta qué punto dicha conducta merece la respuesta de una pena de hasta un año de prisión y no la de una simple multa (incluso del Derecho Administrativo). Pero precisamente por todo ello, debe reconocerse la necesidad de profundizar en la investigación de los criterios que permitan determinar —de la forma más precisa y concreta posible— cómo se seleccionan y cómo se jerarquizan los valores que el Derecho Penal está llamado a proteger. a. Un punto de referencia obligado (aunque sólo orientativo) para la selección de los bienes jurídicos ha de ser la Constitución (Roxin). a'. De ella se deriva, en primer lugar, que el Derecho Penal, en principio, está obligado a proteger los derechos fundamentales de la persona y las libertades públicas consagrados en la Sección Primera del Capítulo Segundo CE, esto es, los intereses individuales clásicos tales como la vida, la salud, la libertad sexual o de movimientos de las personas, etc. Sin embargo, el Derecho Penal no puede limitarse a proteger sólo esos valores, ejerciendo así solamente una función "conservadora" de las orientaciones de valor ya sentidas por el grupo social (Stratenwerth). Además, el carácter "social" del Estado obliga también —como se deduce con toda claridad de los arts. 39 a 52 de la CE (principios rectores de la política social y económica)— a que el Derecho Penal asuma la función "promocional" de proteger —a través de tipos de lesión y, sobre todo, de tipos de peligro— valores o intereses colectivos tales como la salud pública, la seguridad en el trabajo, los derechos de los consumidores o el medio ambiente, puesto que todos estos valores, en tanto en cuanto tienen trascendencia individual, son también fundamentales para la vida en común. Respecto de determinados intereses colectivos, la propia CE ha asumido el compromiso de llevar a cabo su protección a través del Derecho Penal (art. 45 CE —medio ambiente; art. 46 CE —patrimonio histórico, cultural y artístico). Así, por ejemplo, el Derecho Penal no interviene sólo cuando se produce un menoscabo en la salud individual de la persona que ha comido alimentos en mal estado (a través del tipo "de lesión" previsto
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en el art. 147 CP), sino que amplía su intervención castigando como delito la simple puesta a la venta en el mercado de géneros alimenticios corrompidos (a través del tipo "de peligro" previsto en el art. 363 CP), ya que con tal comportamiento se pone en peligro la salud pública.
b'. Aunque con ciertas limitaciones, se puede deducir también de la Constitución, en algunos casos, y en lo que se refiere a la. jerarquización de los intereses o valores que el Derecho Penal está llamado a proteger, el carácter adecuado o inadecuado del grado de protección otorgada a cada uno de ellos. Por ejemplo, la extraordinaria protección que nuestra legislación penal otorga (art. 234 y ss. CP) al derecho de propiedad (que no es un derecho fundamental de la persona), contrasta con la proporcionalmente escasa protección penal otorgada, por ejemplo, al derecho fundamental de la persona a la libertad y la seguridad en el trabajo (arts. 311 y ss. CP). Especialmente agudo en la práctica es el problema de determinar los principios que deben regir las relaciones internas entre dos derechos fundamentales de la persona, a saber: el derecho al honor (art. 18 CE.) y el derecho a la libertad de información (art. 20 CE). El Tribunal Constitucional reconoce que no puede establecerse una jerarquía intraconstitucional de dichos bienes jurídicos y que tampoco es posible solucionar los conflictos particulares que puedan plantearse entre ambos dando primacía, con carácter general, a un derecho sobre otro. Pese a todo, y sin olvidar que el derecho al honor va referido al respeto que merece una persona en cuanto tal, también considera que al ser el derecho a la libertad de expresión y crítica una condición absolutamente necesaria para el ejercicio de los demás derechos en los que se funda el sistema democrático, las limitaciones que le imponga el derecho al honor han de ser interpretadas siempre restrictivamente ("efecto irradiante" del derecho a la libertad de información).
b. Ante la dificultad de determinar cuándo un valor reúne las condiciones necesarias para ser considerado bien jurídico, es preferible establecer un método de minimización por el que se establezca qué bienes jurídicos no merecen protección penal. Probablemente a través de esta técnica de exclusión puedan obtenerse mejores resultados que mediante el intento de configurar positivamente un concepto de bien jurídico (Portilla Contreras). Desde el punto de vista indicado se podría concluir (Roxin): a'. Que no son lícitas las conminaciones penales arbitrarias que no protegen bienes jurídicos. Por tanto, no se puede exigir al ciudadano, bajo la amenaza de una pena, por ejemplo, que tribute reverencia a un objeto (la Alhambra de Granada) o cualquier otro símbolo (una bandera). Así mismo, los hechos que no transcienden de la esfera de intimidad personal no pueden ser objeto de sanción penal. b'. Que no es función del Derecho Penal la protección de intereses morales —los que afectan sólo y exclusivamente al fuero interno de la conciencia individual. En el ámbito del Derecho Penal sexual, por ejemplo, no deben penalizarse las conductas que simplemente se apartan de lo que se entiende por "correcto ejercicio de la sexualidad" según la moral sexual dominante, sino solamente los atentados a la libertad sexual entendida como derecho de la persona a no verse involucrada en la actividad sexual de otra de forma no libre. Del mismo modo,
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el Derecho Penal puede adoptar respecto de determinados hechos (aborto, eutanasia) posturas que no coincidan con el ideario político o moral de determinados grupos sociales. c\ Que tampoco pueden ser objeto de sanción penal aquéllas conductas que lesionen valores vinculados exclusivamente a simples costumbres sociales —conductas extravagantes o que se desvían de los parámetros de los comportamientos "medios" como consumir drogas, ejercer la mendicidad o ejercer la prostitución. d\ Que el Derecho Penal del estado Democrático no puede ser utilizado para imponer una determinada ideología. Esto quiere decir que no es suficiente el rechazo a posiciones ideológicas para justificar la punibilidad de un comportamiento por parte del Estado. Se requiere, además, que haya un daño social, es decir, una repercusión lesiva en la esfera de los intereses de otros sujetos o de la sociedad misma. Esto es una consecuencia de la jerarquía fundamental otorgada al pluralismo político e ideológico por el art. 1 de la CE, que ratifica el art. 16 CE. De ahí la radical ¡licitud de los llamados "delitos políticos" o "delitos de opinión": no compartir una idea o un sistema de pensamiento no puede integrar nunca un hecho prohibido por la ley como delito. Por ello, la apología del delito (arts. 18 CP) sólo es punible cuando la acción apologética eleve de manera efectiva elriesgode realización de los delitos de los que se hace la apología (esto es, cuando exista "incitación directa" a cometerlos). El castigo del enaltecimiento o la justificación del terrorismo en el art. 578 CP (la llamada "apología menor") es discutible (no así el castigo de las injurias a la víctimas). Sin embargo, la negación del holocausto constituye una manifestación del derecho de los negacionistas a difundir sus ideas en el marco de su libertad de expresión (en este sentido, la STC 235/2007, de 7 de noviembre declaró inconstitucional el inciso inicial del art. 607.2 CP: la expresión "niegen o").
c. En última instancia debe reconocerse que la única regla fija que existe en nuestro sistema jurídico para seleccionar y jerarquizar los bienes jurídicos que van a ser objeto de protección penal, es la de que dicha función está encomendada a las Cortes Generales en tanto órgano de representación del pueblo español (art. 66 CE): solamente ellas pueden crear delitos y amenazarlos con penas a través, como veremos, de las Leyes Orgánicas, que requieren para su aprobación del voto afirmativo de la mayoría absoluta (la mitad más uno) de los miembros del Congreso en una votación final sobre el conjunto de la Ley (art. 81 CE). Esto está orientado a que sólo se sancionen como delitos aquéllas conductas que se desvíen de las expectativas sociales acerca de las cuales exista un consenso extraordinariamente amplio. Sin embargo, las Cortes Generales tienen un importante margen de libertad a la hora de seleccionar y jerarquizar las conductas delictivas. Esto se pone de manifiesto, por ejemplo, a la hora de fundamentar posturas político-criminales sobre el aborto (determinando en qué casos éste no debe ser castigado). El problema penal del aborto, en el fondo, no es el de fijar el momento del comienzo de la vida humana, sino el de determinar en qué casos, y bajo qué condiciones, la madre puede disponer de la vida humana (en gestación) del nasci-
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turus. Por ello, la cuestión de cuál debe ser la respuesta penal al aborto se plantea en los términos de un conflicto de intereses (libertad de la madre versus vida del nasciturus) que se viene resolviendo a través de tres sistemas. El sistema de indicaciones permite la práctica del aborto cuando concurre alguna situación de necesidad reconducible a las denominadas indicaciones médica, eugenésica, humanitaria o económico-social [STS de 11 de diciembre de 1990 (7o/ 25246)]; el sistema del plazo permite el aborto libre durante las 12 ó las 14 primeras semanas de gestación (aparte de plantear problemas constitucionales —STC de 11 de abril de 1985— este sistema no está en condiciones de explicar por qué por encima de un determinado periodo de gestación el Estado puede prohibir a la mujer su libre autopuesta en peligro); el sistema del asesoramiento (en vigor en Alemania y en España desde la LO 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo), permite el aborto dentro de las 14 primeras semanas de gestación siempre y cuando a la mujer se le haya informado de los derechos, ayudas y alternativas que se le ofrecen a la práctica del aborto. Pero debe subrayarse que la decisión en favor de cualquiera de los puntos de vista enunciados depende básicamente de actitudes valorativas a las que el Derecho Penal no marca reglas fijas. Cabe incluso la posibilidad de que el sistema del asesoramiento sea declarado (parcialmente) contrario a la CE, porque si el Estado renuncia a comprobar si hay o no una situación real de necesidad y conflicto, el aborto, aunque no sea punible, será antijurídico y, por consiguiente, no podrá ser sufragado por el servicio público de salud, tal como prevé el art. 19 de la LO 2/2010 (en este sentido, STC alemán, 28 de mayo de 1993).
2. El bien jurídico cumple también una importante función interpretativa o hermenéutica de las normas penales: estas se expresan a través de descripciones de conductas (tipos penales) a cuya realización se vincula una pena (v. gr.: el hecho de matar a otro se castiga con pena de prisión de diez a quince años —art. 138 CP). Pues bien: debe tenerse en cuenta que la interpretación que se haga de la descripción de la conducta prohibida (la determinación de su alcance) debe ser coherente con el bien jurídico que se proteja en la norma, de tal manera que siempre que se realice la conducta típica ha de lesionarse el bien jurídico y —viceversa— siempre que se lesione el bien jurídico debe darse la conducta típica —la violación de la norma. Por ejemplo: la consideración de que en el hurto (art. 234 CP) se protege la propiedad sobre las cosas muebles (y no el patrimonio de la víctima), permite considerar que es hurto la sustracción de cosas muebles carentes de valor económico-patrimonial; la consideración de que a través de los delitos contra la libertad sexual se protege el derecho de las personas a no verse involucradas en la actividad sexual de otra de forma no libre, debe conducir a considerar que el hecho de impedir con violencia a dos personas adultas que mantengan una relación sexual de forma libre podrá integrar un delito de coacciones (art. 172 CP), pero no un delito de agresión sexual (art. 178 CP); el hecho de considerar que los delitos de tráfico de drogas afectan a la salud pública impide entender cometido el delito del art. 368 CP cuando gratuitamente se le entrega a una persona concreta que ya es consumidora, una sola dosis de droga para que la consuma en el momento y sin posibilidades de difusión [SSTS de 3 de abril de 2000 y 8 de marzo de 2002 (Tol 156430)].
í Tema 2
La legitimación del Derecho Penal: las teorías de la pena II. LA LEGITIMACIÓN DEL DERECHO PENAL: LAS TEORÍAS DE LA PENA Las teorías de la pena no tratan de dar respuesta a la pregunta relativa a qué es la pena. Sea cual sea la teoría de la pena que se siga, la pena, conceptualmente, es siempre un castigo, un mal, una privación de derechos (la libertad, la posibilidad de ejercer profesiones, de realizar determinadas actividades como conducir vehículos, etc.) que el Estado impone coercitivamente al autor de un delito. En el siglo XVIII era frecuente la ejecución de la pena de muerte acompañada del tormento del reo; en la actualidad, por el contrario, se prohiben las penas inhumanas y degradantes (art. 15 CE) y la pena de prisión se orienta a la resocialización del reo. Las penas, es evidente, se han humanizado: pero siguen constituyendo un castigo.
Las teorías de la pena son propuestas legitimantes del Derecho Penal, esto es, teorías de la función del Derecho Penal y de su legitimación. A través de ellas se intenta dar respuesta a la pregunta de para qué y bajo qué condiciones es legítima la imposición de una pena (Bacigalupo Zapater). Esto es: se trata de determinar qué es lo que justifica (legitima) que unos ciudadanos (constituidos en Jueces) impongan a sus semejantes (los que son considerados delincuentes) el daño o el mal que supone una pena. La respuesta a esta cuestión —que es el problema básico y central de todo el Derecho Penal— es importante para la teoría penal ya que las grandes revoluciones científicas del Derecho Penal se han debido a otros tantos cambios en las teorías de la pena. Pero también es importante, sobre todo, aunque pueda resultar paradójico, para la práctica y la reforma del Derecho Penal, ya que pese a su nombre de "teorías", los axiomas legitimantes del Derecho Penal no son puras elucubraciones teóricas, sino que tienen una gran trascendencia práctica para configurar un Código Penal y orientar su aplicación por los Tribunales, sobre todo a la hora de fijar de forma concreta la pena que se le debe imponer al autor de un delito —art. 66 CP— ya que "la individualización de la pena debe llevarse a cabo ponderando sus fines en el caso concreto" [por todas: STS de 22 de octubre de 2001 (Tol 103205)1 El establecimiento de penas privativas de libertad de larga duración (hasta cuarenta años —art. 76 CP), el recurso a las penas cortas privativas de libertad (las inferiores a seis meses —art. 36 CP), los sustitutivos penales y sus requisitos (suspensión de la ejecución de la pena, sustitución de la pena y libertad condicional —arts. 80, 88 y 90 CP), la cuestión de la primacía de la prevención general
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LA LEGITIMACIÓN DEL DERECHO PENAL: LAS TEORÍAS DE LA PENA —exigencia social de pena— o de la prevención especial —necesidad individual de pena— en la individualización judicial de la pena, la orientación de las penas privativas de libertad a la resocialización del autor—art. 25,2 CE, el principio de culpabilidad como límite a las exigencias preventivas de pena, etc., constituyen ejemplos de cuestiones en las que las decisiones están íntimamente vinculadas a las teoría de la pena. Ejemplo: supongamos que un terrorista es condenado por diez asesinatos a 200 años de prisión (lo que implica un cumplimiento efectivo de 40 años —art. 76 CP). Después de llevar 20 años en prisión contrae una enfermedad incurable. Su abogado solicita que se le deje en libertad ya que ningún fin racional de prevención justifica su permanencia en la cárcel. ¿Qué contestar al abogado?
Las teorías de la pena se reducen a dos fórmulas: las que legitiman la pena por su función metafísica de realizar las exigencias de valores absolutos como la Justicia o el Derecho (teorías absolutas) y las que legitiman la pena por sus consecuencias sociales, por su función socialmente útil (teorías relativas, teorías de la unión y teoría de la prevención general positiva). 1. Teorías que legitiman la pena por su función metafísica lutas)
(teorías
abso-
Las teorías absolutas de la pena (o teorías de la retribución) son propias del idealismo alemán (Escuela Clásica) de los siglos XVIII y XLX, y tienen como principales representantes a Kant y a Hegel. Estas teorías asignan a la pena la función metafísica de la realización de ideales "absolutos" (no relativos, circunstanciales) como las exigencias de la Justicia o el Derecho, con ausencia de un fin socialmente útil. a'. La pena es para Kant un instrumento al servicio de la Justicia que opera al margen de cualquier consideración relativa a su utilidad para la prevención-evitación de delitos. Dicho con otras palabras: dado que el hombre es libre, cuando hace mal uso de su libre albedrío cometiendo un delito, se convierte en culpable, y su culpabilidad debe ser retribuida o pagada con el mal de la pena. La justificación de tal procedimiento no se desprende del fin socialmente útil de evitar delitos, sino sólo de la realización de la idea de Justicia. La pena, a la que no se le asigna ningún fin preventivo, no sirve para nada (útil), sino que lleva su fin en sí misma. La pena "es" porque "debe ser", porque debe imperar la Justicia. La utilidad (para la prevención de delitos) de la pena (que se fundamenta en la culpabilidad del autor), queda totalmente fuera de consideración: sólo es legítima la pena justa, la que se fundamenta en la culpabilidad del autor, aunque sea inútil. De la misma manera una pena útil, pero injusta, carecerá de legitimidad. Muy significativo es el ejemplo de la isla de Kant: en una isla se encuentran los diez únicos supervivientes de un cataclismo que ha asolado a la tierra, uno de los cuales es un condenado a muerte fugado de una prisión. Si la población de la isla acordara disolverse por los cuatro puntos cardinales, surgiría el problema de decidir qué debe hacerse con el condenado. En tales circunstancias, afirma, el grupo debe ejecutarlo antes de disolverse pues, de no hacerlo, el delito quedaría sin castigo y se
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frustrarían las exigencias de la justicia. La utilidad o inutilidad de esa ejecución desde el punto de vista preventivo es algo que queda totalmente fuera de consideración. Y es que en el contexto de esta teoría, una motivación que provenga de la coacción, y no de la conciencia del deber, podría tener sentido práctico, pero no moral (!). Esto explica también la distinción establecida por Binding entre la "norma" penal como imperativo dirigido al ciudadano (el art. 138 CP le diría "no mates") y la "ley" penal dirigida al Juez (el art. 138 CP le diría "al que mate, debes imponerle la pena de prisión de diez a quince años"). La amenaza de la prisión no iría dirigida al ciudadano.
b'. La fórmula dialéctica de Hegel sobre la esencia de la pena como la negación de la negación del Derecho significa lo mismo: dado que el delito (voluntad particular) niega el Derecho (voluntad general), la pena se legitima porque niega el delito y de esta forma afirma el Derecho y la superioridad moral de la comunidad. Contra las teorías absolutas se argumenta: a) Que la supresión del mal del delito mediante la aplicación de una pena es puramente ficticia porque, en realidad, al mal del delito se le suma el mal de la pena, b) Que la legitimación de la pena sin ninguna consideración a sus consecuencias sociales choca frontalmente con el sentimiento jurídico moderno. Por ejemplo, un Código Penal inspirado en una teoría absoluta de la pena no podría incluir la suspensión de la ejecución de la pena (arts. 80 y ss. CP) ya que dejar en suspenso la ejecución de una pena de prisión podría ser útil para evitar lo efectos negativos de la cárcel sobre un autor primario o poco peligroso, pero frustraría las exigencias de la justicia. Por esta razón, tampoco sería posible incluir en el CP la institución de la libertad condicional (arts. 90 y ss.) que permite la libertad de sentenciados que todavía no han terminado de cumplir la totalidad de su pena.
A favor de las teorías absolutas de la pena se puede alegar su sentido limitador del poder punitivo del Estado: la pena debe ajustarse a la culpabilidad del autor (debe ser justa) con independencia de las necesidades preventivas de pena. Y es que no es lícito instrumentalizar a la persona (que es un fin en sí misma) de forma contraria a su dignidad imponiéndole una pena superior a la adecuada a su culpabilidad (injusta) para conseguir el fin útil de intimidar a la generalidad frenando una tendencia a delinquir de otros a la que el autor del delito es ajeno o eliminar su peligrosidad (tendencia a delinquir en el futuro). 2. Teorías que legitiman la pena por sus consecuencias
sociales
Frente a las teorías absolutas, otras teorías legitiman la pena en atención a sus consecuencias sociales: la obtención o la tendencia a obtener un determinado fin socialmente útil, ya se trate de prevenir-evitar delitos (teorías relativas y teorías de la unión), ya se trate de ratificar las normas violadas para garantizar el buen funcionamiento del sistema social (teoría de la prevención general positiva).
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LA LEGITIMACIÓN DEL DERECHO PENAL: LAS TEORÍAS DE LA PENA
A. Las teorías relativas Las teorías relativas de la pena (también llamadas "teorías de la prevención") son propias de la filosofía positivista (Escuela Positiva) de finales del siglo XIX y deben su nombre a que consideran que la pena no tiende a hacer la Justicia en la tierra: la imposibilidad de demostrar el "libre albedrío" con los métodos de las ciencias de la naturaleza —se afirmaba— debe llevar necesariamente al rechazo de la pena retributiva (fundamentada en una culpabilidad también indemostrable). Por el contrario, la pena se legitima porque tiende a proteger a la sociedad, esto es, porque pretende obtener un fin "relativo" (cambiante o circunstancial) como lo es el fin socialmente útil de prevenir, de evitar, el delito: la pena "es" porque "tiene que ser", porque resulta necesaria para prevenir la comisión de delitos. a. La prevención general (negativa) Desde este punto de vista de la teoría de la prevención general negativa se considera que el fin socialmente útil que persigue la pena consiste en la intimidación de la generalidad, es decir, en inhibir los impulsos delictivos de autores potenciales indeterminados que todavía no han delinquido para que se abstengan de hacerlo. El representante más caracterizado la teoría de la prevención general (negativa) fue Feuerbach, quien sostuvo que el Estado debía procurar que quien tuviera tendencias antijurídicas se viera impedido psicológicamente a comportarse según estas tendencias. La amenaza de la pena tendría precisamente esta función de disuadir —como coacción psicológica— a la generalidad de los ciudadanos que aún no han delinquido para evitar que lo hagan en el futuro. La prevención general no es cuestionada, bajo determinadas condiciones, en el momento de la amenaza de la pena. A nadie se le oculta que la posibilidad de sufrir una pena de prisión de hasta seis años puede ser un buen estímulo para que los funcionarios públicos se abstengan de sustraer caudales que tengan a su cargo (art. 432 CP). Pero a nadie se le oculta tampoco que este mecanismo no debe permitir elevar las penas indefinidamente con el argumento —falso— de que mientras más grave sea la pena, más eficaz será su efecto intimidante y menos delitos se cometerán. El límite (extemo) del principio constitucional de proporcionalidad tiene que aparecer en algún momento para evitar el "terror penal" (STC 20 de julio de 1999).
b. La prevención especial La teoría de la prevención especial considera que la comisión de un delito revela en el autor la posibilidad de la comisión de nuevos delitos. Por ello, la pena debe servir para evitar esos futuros delitos actuando sobre la persona de su autor. La teoría de la prevención especial se caracteriza por el desplazamiento del acento del Derecho Penal desde el hecho cometido al autor del mismo. Desde esta óptica —decía yon Liszt en "La idea de fin en el Derecho Penal", su famoso
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"Programa de Marburgo" de 1882— la pena es "prevención mediante represión", pero llevar a cabo este programa requería que la finalidad preventivo-especial de la pena se investigase en función de las distintas categorías de delincuentes y no, como se había hecho hasta entonces, de manera uniforme para cualquier autor. Por ello se le asignan a la pena finalidades diferentes: a'. La finalidad de corrección para el delincuente capaz de corregirse y necesitado de corrección (los que se inician en la carrera delictiva). A través de la pena "resocializadora" se pretendería, mediante un tratamiento individualizado científicamente, hacer del autor una persona con la intención y la capacidad de vivir respetando la ley penal, así como de subvenir a sus necesidades (arts. 25 CE y 59 LOGP). Por ejemplo, el autor que hace de la receptación (art. 298 CP) su medio de vida, puede ser resocializado en el sentido de que en la prisión, a través del aprendizaje de una profesión, se le pueden abrir alternativas lícitas de vida. El delincuente contra la propiedad a causa de su drogadicción puede igualmente recurrir en prisión —o como alternativa a la misma— a un programa de deshabituación.
b'. La finalidad de admonición para el delincuente que no requiere corrección (los ocasionales). Con la pena admonitoria se intenta advertir o llamar la atención al autor de un delito para que se abstenga de delinquir en el futuro: la pena admonitoria juega un papel especialmente importante respecto de delincuentes primarios y escasamente peligrosos. Normalmente la función admonitoria de la pena se consigue a través de penas no privativas de libertad o de penas privativas de libertad de no muy larga duración. Por ejemplo, el art. 154 CP sanciona el delito de participación en riña con la pena de prisión de seis meses a un año o multa superior a dos y hasta doce meses. En el caso de un delincuente primario que ha cometido este delito, el Tribunal puede considerar que, a modo de primera advertencia, es suficiente imponerle la pena de multa y no la de prisión. De este modo, la pena de multa estaría cumpliendo una función admonitoria.
c'. La finalidad de inocuización. La pena inocuizadora desplegaría sus efectos respecto de delincuentes que no necesitan ser resocializados (persona integrada socialmente que comete un estafa de grandes dimensiones; parricida que actúa en una situación que difícilmente vuelva a producirse) o que no puedan ser resocializados (delincuentes por convicción: terroristas). La inocuización tendría carácter temporal cuando con la pena se procura apartar al autor durante un determinado periodo de tiempo de la vida social (la prisión cumpliría así la función de centro de "custodia" del reo) o de la fuente de peligro que lo ha llevado al delito (privación del permiso de conducir durante cierto tiempo al conductor ebrio). La inocuización es definitiva cuando a través de la pena se destruye a la persona del autor total o parcialmente (v. gr.: la pena de muerte o a la que se refiere el lema "contra violación castración") o se le segrega del grupo social de forma prácticamente indefinida (pena privativa de libertad de muy larga duración, inhabilitación del juez o el alcalde corrupto).
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A partir de la década de los años sesenta del siglo pasado, la prevención especial experimentó una transformación de su fisonomía. Las clasificaciones clásicas de delincuentes fueron abandonadas y dieron paso a conocimientos sociales mucho más evolucionados. En primer lugar, el fin de la pena se definió de una manera uniforme a través del concepto de resocialización. Se procuró dar cabida, en segundo término, a las consideraciones que ponen de manifiesto la indudable corresponsabilidad de la sociedad en el delito. En tercer lugar, se subrayó la importancia de la ejecución penal basada en la idea de tratamiento. Sin embargo, estos tres criterios orientadores de la prevención especial están actualmente sometidos a fuertes discusiones. Desde el pensamiento más radical, hay quienes parten de la corresponsabilidad social en el fenómeno del delito, pues sin restarle un ápice de importancia a la responsabilidad individual, es justo reconocer nuestra corresponsabilidad por no prevenir situaciones próximas a nosotros que verosímilmente han de acabar en delitos, y, por ello, niegan el derecho de la sociedad a resocializar al delincuente, proponiendo la "resocialización de la sociedad". Por su parte, desde el pensamiento conservador se subraya el fracaso de la idea de la resocialización y se propone un retorno a las ideas penales clásicas de las teorías absolutas.
de partida) es lícito perseguir fines preventivos: la utilidad de la pena puede contemplarse legítimamente siempre y cuando ello no requiera ni exceder ni atenuar la pena justa (Maurach).
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Se critica con razón a la teoría de la prevención especial su expresa renuncia a la medida de la gravedad de la culpabilidad del autor como límite a la exigencia preventiva de pena. En una palabra: la teoría de la prevención especial tiende a dejar al particular ilimitadamente a merced de la intervención estatal (Roxin).
B. Las teorías de la unión Estas teorías tratan de combinar los principios legitimantes de las teorías absolutas y de las relativas en una teoría unificadora que ponga fin a la "lucha de Escuelas": se trata de justificar la pena en la retribución y en la prevención al mismo tiempo. Dicho con otras palabras: la pena será legítima cuando sea al mismo tiempo justa y útil. Sin embargo, las teorías de la unión deben admitir lo que se ha denominado "la antinomia de los fines de la pena", esto es, que en los casos particulares la pena justa con respecto al hecho cometido puede ser inútil con referencia al autor del mismo y que la pena útil para las necesidades preventivas puede ser injusta respecto del hecho cometido. Este conflicto de fines y criterios legitimantes debe resolverse, lógicamente, optando por uno de ellos, al que se otorga preponderancia sobre el otro y determina dos orientaciones distintas de las teorías de la unión. a. La teoría de la unión aditiva Esta teoría se caracteriza por dar prioridad a la justicia sobre la utilidad (la pena se fundamenta en la culpabilidad). Dado que la pena se fundamenta en la culpabilidad del autor, dentro del marco de la pena justa (que debe ser el punto
Para un delito castigado con pena de prisión de diez a quince años (art. 138 CP), si la pena justa en el caso concreto puede oscilar entre los doce y los catorce años, es dentro de este marco dónde puede elegirse una pena adecuada a las exigencias de la prevención. No sería legítimo ni imponer la pena de quince años, ni tampoco la de diez u once años.
b. La teoría dialéctica de la unión Esta teoría se caracteriza por dar prioridad a la utilidad sobre la justicia. La pena se fundamenta en su necesidad (utilidad): por consiguiente, sólo es legítima la pena adecuada a las exigencias de la prevención. Dicho con otras palabras y empleando la ya clásica expresión del Proyecto Alternativo Alemán de 1966, "la pena estatal es una amarga necesidad en una sociedad de seres imperfectos como son los hombres". Pero la búsqueda de fines útiles a través de la pena está sujeta a un límite (!): la pena útil sólo es legítima mientras no supere el límite de la pena justa. En la práctica esto significa que la pena legítima será siempre la necesaria según el criterio de la utilidad, pero la utilidad dejará de ser legitimante cuando la pena necesaria para la prevención supere el límite de la pena justa (la adecuada a la gravedad de la culpabilidad del autor por el hecho). Además, una pena inútil no podrá ser legitimada sólo por el hecho de estar cubierta por la culpabilidad del autor; es decir, una pena socialmente inútil no puede ser legitimada aunque sea proporcionada a la culpabilidad. La culpabilidad del autor sería en esta construcción solamente un límite al poder punitivo del Estado (a la pena) (Roxin). Que la culpabilidad limite la pena no quiere decir que la fundamente. La culpabilidad por si sola no _ puede fundamentar la pena: el juez debe quedarse por debajo de la pena adecuada a la medida de la culpabilidad si así lo requieren las exigencias de la prevención. Ejemplos: para un marco penal legal de 10 a 15 años, la pena debe individualizarse determinando hasta dónde es posible llegar con la pena justa (supongamos que hasta los 13 años). Posteriormente se determinaría el marco de la pena adecuada a las exigencias de la prevención (supongamos que este marco es de 12 a 14 años). Pues bien, así las cosas la pena que podría imponerse (útil y justa) oscilaría entre los 12 y los 13 años (se podría imponer la pena de 12 años, aunque quede por debajo de lo que permite la culpabilidad del autor, ya que se adecúa a las exigencias de la prevención). No se podría imponer una pena de 14 años (no sería legítima: es útil, pero injusta) ni tampoco una pena de 11 años (no sería legítima: es justa, pero inútil).
Este es el esquema básico de la concepción "dialéctica" propuesta por Roxin, una concepción en la que, reconociendo la antinomia de los fines de la pena, se intenta alcanzar una síntesis entre todos ellas distinguiendo los diferentes momentos de la vida de la pena: a) En el momento de la amenaza, el fin de la pena es la prevención general (negativa o de intimidación); b) En el momento de la individualización de la pena por parte del juez, los fines son preventivos aun-
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que limitados por la medida de la culpabilidad del autor; c) En el momento de la ejecución de la pena deben prevalecer los fines resocializadores (prevención especial) (Roxin).
ción para los contactos sociales. El contenido de la pena es una réplica, que tiene lugar a costa del infractor, frente al cuestionamiento de la norma". En resumen: la función de la pena es la prevención general positiva mediante el ejercicio del reconocimiento de la norma". Puede decirse, por consiguiente, que la pena tiene un fin directo: asegurar la vigencia fáctica de las normas de conducta; y un fin indirecto: la protección mediata de los bienes jurídicos a través de la protección de las normas de conducta que los protegen de manera inmediata (Amelung).
Así las cosas, la culpabilidad (entendida como posibilidad del autor de actuar de otro modo por haber sido accesible al mandato normativo) se desvincula, en primer lugar, de la discusión sobre el libre albedrío, de la que "podemos prescindir tranquilamente", no sólo porque tampoco está demostrada científicamente su inexistencia, sino porque nuestra experiencia científica (psicológica y psiquiátrica) admite que el hombre tiene una posibilidad psíquica de control, una aptitud psíquica de autorregulación y autocontrol de su conducta, por lo que es responsable de sus actos. La culpabilidad se desvincula también de la idea de retribución, a la que equivocadamente se le suele considerar indisolublemente unida, ya que la culpabilidad del autor puede ser tenida en cuenta no para retribuirla, sino para trazar una frontera infranqueable (un límite) a la intervención penal del Estado {Roxin).
C. La teoría de la prevención general positiva a. La afirmación de la vigencia de las normas Partiendo de los puntos de vista sistémicos o estructural-funcionalistas (Luhmann) y de la ampliación de la racionalidad instrumental a la racionalidad comunicativa (Habermas), la teoría de la prevención general positiva considera que la pena tendría una función "dialógica" o comunicativa: el delito sería expresión de una norma personal del autor con pretensión de configurar la sociedad y la pena sería la respuesta expresiva de su desautorización y la ratificación de la norma vigente. Esto es: se considera que la función de la pena es la prevención general positiva, es decir, servir de apoyo y auxilio para la conciencia normativa social a través de la afirmación y aseguramiento de las normas fundamentales. Dado que el delito es un comportamiento divergente respecto de los modelos aceptados de conducta y de las expectativas sociales institucionalizadas expresadas en normas (comunicaciones de deseos en forma de imperativos u órdenes), la pena debe servir al fin socialmente útil de reforzar la convicción colectiva en torno a la vigencia de la norma violada, fomentar los lazos de integración social frente a los posibles infractores y afianzar la confianza institucional en el sistema. Al delito como desautorización de la norma, por consiguiente, debe seguir la pena para ratificar, estabilizar o afirmar la vigencia de la norma violada (Jakobs). De esta forma, frente a los paradigmas clásicos de legitimación del Derecho Penal basados en normas que pretenden la dirección de las conductas a través de la amenaza de la pena, se ofrece un nuevo paradigma legitimador del Derecho Penal basado en la dirección de conductas a través de normas que pretenden la comunicación personal (!). Dicho con palabras de Jakobs, "la pena es siempre reacción ante la infracción de una norma: mediante la reacción siempre se pone de manifiesto que ha de respetarse la norma. Y la reacción demostrativa siempre tiene lugar a costa del responsable de infringir la norma. De este modo, la pena se legitima \positivamentel por la necesidad del mantenimiento de la norma como modelo de orienta-
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Quien conduce un vehículo en estado de embriaguez expresa con su conducta que él, en la situación en la que se encuentra, tiene otros intereses más importantes que el de respetar la vida de los demás. Tal afirmación, que se le atribuye al autor como su punto de vista, es justo lo contrario de la afirmación que se contiene en el art. 379,2 CP (no se debe conducir embriagado). Esta contradicción a la norma es una infracción normativa, una desautorización de la norma. Esta desautorización da lugar a un conflicto social en la medida en que se pone en tela de juicio la norma como modelo de orientación de comportamientos. La pena viene a significar que el comportamiento del infractor no es determinante y que lo determinante sigue siendo la norma. Se demuestra así que el autor no se ha organizado correctamente y se le priva de medios de organización (permiso de conducir). Esta réplica ante la infracción de la norma, ejecutada a costa de su infractor, es la pena (Jakobs).
La teoría de la prevención general positiva critica a las teorías preventivas tradicionales que se han apoyado en consideraciones empíricas que no han podido ser demostradas. La prevención del delito a través de la amenaza y la resocialización a través de la privación de libertad, se afirma, son fines que no se pueden verificar como verdaderamente alcanzables y ello determina que sus afirmaciones sobre situaciones y desarrollos empíricos sean decepcionantes, metodológicamente atacables, faltas de base, de dignidad científica y de legitimidad práctico-normativa (Roxin, Bacigalupo Zapater). Pero la teoría de la prevención general positiva presenta también un importante punto débil como es el de carecer de un criterio para la limitación de la cantidad de pena aplicable: el castigo del autor por motivos de prevención general positiva sólo pesa sobre el autor por motivo de la comunidad (o sea, de otros) y la posibilidad de hacer esto requiere de unos límites que esta teoría no puede ofrecer por sí misma (Roxin, Bacigalupo Zapater), habida cuenta que para ella la pena adecuada a la culpabilidad (entendida funcionalmente como falta de disposición del autor a motivarse por esa norma) es la pena necesaria para la estabilización de la norma y este concepto de culpabilidad es absolutamente incapaz de constituir un límite al poder punitivo del Estado y de ofrecer una teoría de la individualización de la pena. Puede observarse que la antigua discusión en tomo a la posibilidad de demostrar el libre albedrío ha cedido su lugar al debate en torno a la posibilidad de demostrar la posibilidad de prevenir delitos a través de la pena. Para los partidarios de la teoría de la prevención general positiva la comunicación que supone la respuesta penal a la desautorización de las normas es una evidencia que no requiere verificación empírica, mientras que las teorías preventivas clásicas se apoyan en consideraciones empíricas que no han podio ser demostradas, por lo que aparecen tan utópicas o indemostrables como las teorías absolutas. De ahí que la teoría de la prevención general positiva intente legitimar la pena en un fin socialmente útil, aunque distinto: el de ratificar las normas violadas para garantizar
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LA LEGITIMACIÓN DEL DERECHO PENAL: LAS TEORÍAS DE LA PENA el buen funcionamiento del sistema social, que es lo más a lo que se puede llegar de forma empíricamente demostrable. Por consiguiente, la consideración según la cual la teoría de la prevención general positiva es una "teoría simbólica'' de la pena cuya función es solamente la de trasmitir a la sociedad ciertos mensajes valorativos, no es correcta. La teoría de la prevención general positiva no renuncia totalmente al logro de los fines preventivos clásicos (simplemente los relativiza y les niega la suficiente entidad como para poder fundamentar en ellos la pena estatal). Además, la función simbólica de la pena es inevitable y propia de todas las teorías de la pena que reconozcan en la norma penal un aspecto de valoración-integración y otro de determinación, con incidencia en la conciencia y en el comportamiento de sus destinatarios. No es nada negativo, por ejemplo, afirmar que a través de la reforma de los delitos contra la seguridad vial (LO 15/2007, de 30 de noviembre), se persigue, aparte de prevenir accidentes, el efecto social de "cambiar la cultura del alcohol al volante". Simbólico —y acertado— es también que el 11 de agosto de 2009 un Tribunal de München haya condenado a cadena perpetua a un nazi de 91 años que asesinó a diez personas hace 66 años. Por el contrario, de lo que debe huirse es de la utilización deliberada del Derecho Penal —cosa que se ha hecho desde todas las teorías de la pena— para desarrollar una "legislación penal simbólica", esto es, para llevar a cabo exclusivamente una política de gestos de cara a la galería y a la opinión pública con efectos balsámicos de sentimientos colectivos que suelen manipularse interesadamente. Considerar que "cualquier cosa se arregla reformando el Código Penal" (podrá ser falso, pero es mas barato) no constituye una manifestación del Derecho Penal simbólico, sino la degradación del Derecho Penal mismo.
b. La seguridad de los sistemas democráticos y el Derecho Penal del enemigo Es conocida la preocupación de las sociedades democráticas por garantizar su seguridad frente a quienes intentan atacar su identidad, esto es, destruir el sistema social mismo. Ello ha desembocado en el llamado "Derecho Penal del enemigo" (hostil al sistema y permanentemente beligerante) en oposición al "Derecho Penal del ciudadano" (ocasionalmente delincuente). Se trata, desde luego, de una cuestión vinculada a las teorías de la pena, esto es, a la legitimación del Derecho Penal. La teoría de los fines de la pena nos indica que frente al ciudadano ocasionalmente delincuente al Derecho Penal le basta con reestablecer la confianza en la norma que se haya infringido. Sin embargo, esto no es suficiente frente al enemigo, esto es, frente a quien intenta destruir el sistema social mismo, que debe ser neutralizado. Para ello se propone: a) La creación de tipos penales que supongan un adelantamiento sustancial del momento en que el autor ha de ser sancionado: se trata de sancionar antes de que se produzca la lesión de los bienes jurídicos en una especie de "ataque preventivo" o de defensa frente a agresiones futuras, b) El establecimiento de penas que no tienen por qué ser proporcionadas a dicho adelantamiento de la punición, c) La disminución o limitación de las garantías procesales, aunque dejando a salvo unas garantías mínimas —cosa que no ha ocurrido en Guantánamo— que eviten la identificación errónea del ciudadano como enemigo (Jakobs).
Conviene precisar que el "Derecho Penal del enemigo" no constituye precisamente un fenómeno nuevo, ni ha sido "inventado" por Jakobs: se trata de una noción descriptiva que define algo existente en los ordenamientos democráticos actuales. Ya Hobbes distinguió entre los malos ciudadanos que infringen la ley estatal y los enemigos del Estado, que como tales han de ser tratados conforme
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al Derecho de guerra. Rousseau también mantuvo que los autores de determinados crímenes dejaban de ser "personas morales" pertenecientes al estado civil y se convertían en meros "hombres" a los que era de aplicación el estado de guerra (Pérez del Valle). También Kant consideró enemigos a quienes no dan garantías para la convivencia y von Liszt propuso la pena inocuizadora —frente a la admonitoria y la resocializadora— párá"los delincuentes incorregibles. Tampoco el "Derecho Penal del enemigo" es un "cuerpo extraño" a los sistemas liberales. Antes al contrario, el Derecho Penal del enemigo (legislación antiterrorista o de emergencia) aparece como un mecanismo de defensa de los sistemas democráticos ya que sólo los sistemas democráticos pueden señalar a un grupo determinado de personas como enemigos: en los sistemas autoritarios, menos quien detenta el poder y quienes le apoyan, todos son enemigos. En la actualidad, paralelamente, se afirma que la "persona" (mal ciudadano que infringe la ley, persona moral o miembro del grupo social) deviene en no-persona (enemigo del Estado, hombre o individuo humano) cuando se aparta y se sale del grupo social cuya destrucción procura. Ahora bien, conviene aclarar que el enemigo es "no-persona" sólo en el sentido filosófico de que pierde la "sensación de libertad" que la correspondería como miembro del grupo, pero no en el sentido de que no le incumban los derechos fundamentales de la persona. Es decir, frente al enemigo no-persona "no todo vale": sus derechos fundamentales le corresponden plenamente como ser humano y a ningún Estado Democrático de Derecho se le ocurriría negárselos. Frente al enemigo "no todo está permitido" pues es del todo inadmisible que se haga tabla rasa con los principios limitadores del poder punitivo del Estado que puedan hacer ineficaz una política de seguridad a toda costa. Y esto vale también para el proceso penal ya que a través de un proceso sin todas las garantías pueden convertirse en ineficaces las garantías del Derecho Penal (Jakobs). En opinión de Jakobs, lo que debe hacer la comunidad científica ante el Derecho Penal del enemigo es identificarlo y describirlo, explicar en qué se fundamenta, poner de manifiesto que su utilización es peligrosa, que debe reservarse exclusivamente a los casos de excepción y que, por ello, debe estar bien definido y limitado, debiendo evitarse y criticarse sus excesos (aquellos que resulten incompatibles con el Estado de Derecho).
Los sistemas democráticos han tenido siempre unos enemigos tradicionales en las personas integradas en organizaciones terroristas. Ello ha originado, en todos los países y desde hace años, una legislación antiterrorista o de emergencia que contempla medidas excepcionales: esto es lo que integra el prototipo, el auténtico Derecho Penal del enemigo. El terrorista es el enemigo por antonomasia, pero no por decisión de la sociedad democrática, sino porque es él quien, previamente, ha declarado la guerra al Estado y al sistema social a los que intenta derribar por medios delictivos (violentos y no democráticos). Se trata, no cabe la menor duda, de una legislación discutible y cuestionable porque busca la eficacia a costa de la restricción de derechos. Pero al mismo tiempo debe reconocerse que no se trata de una legislación que nos acerque al sistema "nacional socialis-
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ta", ni que amenace gravemente nuestra democracia, ni que —como se ha llegado a decir— constituya una manifestación de barbarie incivilizada. Antes al contrario, dentro de ciertos márgenes (porque los derechos fundamentales de la persona pueden verse restringidos de forma constitucionalmente conforme), se trata, en general, de legislaciones permitidas por las Constituciones democráticas y que han pasado el filtro de los Tribunales Constitucionales de los países de nuestro círculo de cultura. En España existe un Derecho Penal del enemigo (legislación antiterrorista) constitucionalmente conforme (SSTC de 17 de noviembre de 1987 y 18 de noviembre de 1983) en el que no se permite, sin embargo, el establecimiento de penas desproporcionadas (STC de 20 de julio de 1999). La disminución o limitación de las garantías procesales está condicionada a la adecuada intervención judicial y el debido control parlamentario (art. 55,2 CE).
El tema del "Derecho Penal del enemigo" cobra hoy actualidad porque se discute si además de a estos enemigos tradicionales del sistema, el Derecho Penal del enemigo se podría aplicar también, excepcionalmente, a otras formas de criminalidad. En particular, y por lo que supone de expresión de contrariedad a la identidad social, se propone la aplicación del Derecho Penal del enemigo a la delincuencia económica organizada, ya que esta nueva forma de delincuencia afecta al sistema social en cuanto tal. También se propone la aplicación del Derecho Penal del enemigo a ciertos delincuentes extraordinariamente peligrosos y de tendencia —que no están en condiciones de garantizar un ordenado desarrollo de su vida social— como pueden ser algunos delincuentes sexuales. Se trataría, eso sí, de un Derecho Penal del enemigo "limitado" a la admisión de medidas de seguridad que se imponen tras la pena como consecuencia de dar mayor importancia a la peligrosidad del autor que a su culpabilidad (Jakobs). 3. Un posible modelo integrado de legitimación
del Derecho
Penal
La opción a favor de alguna de las teorías de la pena es, lógicamente, libre. Ello es así, en primer lugar, por el componente ideológico que la opción misma conlleva; en segundo término, porque desde el punto de vista metodológico ninguna de las teorías de la pena está en condiciones de fundamentar de forma última sus puntos de partida; y en tercer lugar, porque todas ellas presentan ventajas e inconvenientes. Por todo ello, como en todos los problemas últimos, la decisión a favor de cualquier teoría de la pena se podrá admitir si con ella no se pretende cerrar la discusión, es decir, si no se dogmatiza la decisión y se la sustrae definitivamente de sus contenidos discutibles. Bajo estas premisas puede afirmarse que quizás no se pueda hablar de una única vía de legitimación de la pena, ni se pueda asignar a ésta un fin exclusivo. La pena es más bien un fenómeno pluridimensional que cumple diferentes funciones y que se debería legitimar a través de un "modelo integrado" (no excluyente) de axiomas legitimantes: se trataría, en definitiva, de articular la teoría
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de la prevención general positiva con la teoría dialéctica de la unión. La ventaja de este modelo integrado, es que sumaría los distintos límites al poder punitivo del Estado propuestos por cada una de las diferentes teorías de la pena. Fundamentalmente, de la teoría de la retribución se asumiría la necesidad de respetar la dignidad de la persona y el principio de culpabilidad; de la teoría dialéctica de la unión el fundamento de la pena en su necesidad para la prevención del delito aunque con el límite de la culpabilidad del autor; y de la teoría de la prevención general positiva la necesidad de desterrar falsos optimismos sobre los efectos intimidantes o resocializadores de la pena.
1. En el momento de la conminación legal, la pena sirve a los fines de la prevención general negativa o de intimidación (como efecto posible y no descartable de la amenaza). No obstante, debe relativizarse lo que el Derecho Penal puede conseguir a través de la intimidación y admitirse que el legislador ha de huir del excesivo rigor de las penas, esto es, del terror penal a través de una desproporcionada agravación de las penas. 2. En el momento de la individualización e imposición judicial de la pena, ésta debe servir a los fines de la prevención especial (necesidad individual de pena), aunque siempre dentro del límite determinado por la culpabilidad del autor por el hecho. Ejemplo: A un autor muy peligroso (con un pronóstico de alta probabilidad de cometer nuevos delitos) pero poco culpable, debe corresponderá poca pena. V. gr: N.N. que sufre una psicosis exógena (toxifrenia) debido a su dependencia de las drogas, lo que disminuye de forma intensa su capacidad de obrar conforme a su comprensión, comete un delito de robo violento (art. 242 CP) para conseguir dinero con el que comprar droga. En este caso, pese a la peligrosidad del autor, la pena de prisión de dos a cinco años prevista para el delito debe atenuarse (rebajarse en uno o dos grados) conforme a los arts. 21,1 a y 68 CP para adecuarla a su escasa culpabilidad (pena resultante: de un año y medio a dos años menos un día o de nueve meses a un año y medio menos un día). Como se verá más adelante, la toxifrenia del autor podrá tratarse en un centro de deshabituación por la vía de las medidas de seguridad (arts. 95 y ss. CP).
Sin que ello suponga una instrumentalización de la persona contraria a su dignidad (ya que la pena no va a exceder en ningún caso a la adecuada a la culpabilidad del autor), en este momento se confirma indirectamente la seriedad de la amenaza de la pena y la vigencia de la norma violada. No obstante, por razones de prevención especial (escasa peligrosidad criminal del autor), el Juez puede renunciar a confirmar la seriedad de la amenaza suspendiendo la ejecución de la pena (art. 80 CP) bajo determinadas condiciones (v. gr. que el reo no vuelva a delinquir en el plazo fijado por el Tribunal), siempre y cuando se trate de en delitos de escasa gravedad (cuya pena no sea superior a los dos años de privación de libertad) en los que la confirmación de la amenaza no es para el legislador una exigencia imprescindible de la prevención general (negativa y positiva). Ahora bien, dentro del marco del arbitrio judicial, en este momento no es legítimo en absoluto (!) —aunque no se supere el límite de la pena adecuada a la culpabilidad— atender a las exigencias o demandas sociales de pena, es decir, a los efectos que la no ejecución de la pena pueda tener sobre otros, ya que ni se sabe cuáles son estos efectos, ni el autor está obligado a responder por las tendencias delictivas de los demás. Por ejemplo: en un delito castigado con pena de 1 a 3 años de prisión, si
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LA LEGITIMACIÓN DEL DERECHO PENAL: LAS TEORÍAS DE LA PENA la peligrosidad del autor es escasa, el juez, por razones de exigencia social de pena (v. gr. se trata de un delito de muy frecuente comisión que crea alarma social) no puede imponer una pena de dos años y un día (!) de prisión (aunque lo permita la culpabilidad del autor) para evitar de esa forma que se pueda suspender la ejecución de la pena. Este "día" supondría una auténtica burla a la dignidad de la persona.
3. En fase de ejecución, la pena debe servir a los fines de la prevención especial (especialmente, aunque sin falsos optimismos, como generalmente se admite, a la resocialización del autor si se trata de una pena privativa de libertad). En conclusión, de la forma integrada que ha quedado expuesta, la pena se fundamentaría (se legitimaría) en su necesidad para el buen funcionamiento del sistema social y serviría a los fines socialmente útiles de la prevención general (negativa) y especial (con el límite de la culpabilidad del autor), así como para reforzar la conciencia colectiva en torno a la vigencia de las normas sociales fundamentales y afirmar el valor y la validez de las normas violadas (prevención general positiva). La asunción de algunos de los postulados de la teoría de la prevención general positiva, en el modelo integrado de legitimación del Derecho Penal que se propone, obliga a hacer una puntualización. La debilidad de las construcciones preventivas clásicas (que en teoría legitiman la pena por su capacidad para la prevención-evitación de delitos aunque en última instancia se termine reconociendo que la pena ni intimida ni resocializa) debe llevar, sobre todo, a un incremento de las investigaciones sobre los efectos preventivos de las penas. Sin embargo, en la actualidad es frecuente que esa debilidad se intente simplemente ocultar (porque la mejor defensa es un buen ataque) con una crítica irracional (ya que el argumento del miedo carece de base racional) a la teoría de la prevención general positiva, a la que se vincula con una ideología conservadora y con una intervención desmesurada del Derecho Penal en la vida social. De este modo se olvida que las teorías preventivas clásicas han legitimado la pena de muerte y las penas largas privativas de libertad (por razones de prevención general negativa), así como el Derecho Penal de autor propio de la Ley de Peligrosidad y Rehabilitación Social y la supuesta capacidad resocializadora de la pena privativa de libertad (por razones de prevención especial), y han conducido a un sistema penal dónde un tanto por ciento altísimo de reclusos son enfermos que no han cometido más delito que el de haber nacido pobres. Es difícil que esta situación pueda verse empeorada por la teoría de la prevención general positiva. Vivimos unos momentos de cambio en los modelos de legitimación del Derecho Penal (una auténtica "revolución científica") y es natural que aflore la resistencia y el miedo al mismo, pero todos los cambios de paradigmas deben ser afrontados con seriedad en las críticas y en las alternativas para que no se revivan otros momentos de cambio (v. gr. el paso del causalismo al finalismo) en los que se utilizaron argumentos (no se entiende el lenguaje, es muy peligroso, etc.) de no precisamente gran altura intelectual.
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4. Los teorías de la pena y el Código Penal El Código Penal vigente no responde a ningún modelo de teoría de la pena. Esta actitud del legislador aparentemente podría considerarse un acierto ya que no cerraría una discusión absolutamente abierta y viva en la dogmática. Pero en realidad constituye un grave error desde el momento en que deja sin resolver cuestiones prácticas trascendentales en este ámbito de trascendencia incluso constitucional. Por ejemplo, se renuncia a consagrar en la legislación ordinaria el principio constitucional de culpabilidad, debiéndose suplir esta omisión con una remisión directa a la CE, ya que tanto el TC —Sentencia de 4 de julio de 1991, entre otras— como el TS —Sentencia de 6 de abril de 1990 (Tol 456566), entre otras— han reconocido que "la Constitución consagra sin duda el principio de culpabilidad, de manera que no sería legítimo un Derecho Penal que no determine la pena en atención a la culpabilidad del autor en la comisión de los hechos". Esta importantísima consideración permite afirmar que el modelo integrado de legitimación del Derecho Penal que aquí se sostiene es perfectamente compatible con el Código Penal vigente. 1. El Código Penal no responde a los postulados de las teorías absolutas de la pena. Precisamente por ello pueden existir en nuestra legislación penal sustitutivos penales como los contenidos en los arts. 80 (suspensión de la ejecución de la pena) y 90 (libertad condicional) a través de los cuales, por razones de prevención especial, se frustran las exigencias de la Justicia. 2. Destaca en el Código Penal vigente, en el que desapareció la institución de la redención de penas por el trabajo y se consagró el principio del cumplimiento efectivo de las penas, un fuerte matiz preventivo general negativo o intimidatorio (valga como ejemplo que una infracción penal absolutamente bagatela —como es el hurto— se castiga con una pena de hasta año y medio de prisión —art. 234 CP). Es más: este rigor penal se ha visto acentuado por la incontinencia represiva de sucesivas reformas penales que han dibujado un panorama político-criminal autoritario, defensista y preconstitucional {García Albero/Tamarit Sumalla). En este sentido, debe subrayarse —y criticarse— que se haya reintroducido en nuestra legislación penal la pena de prisión de hasta cuarenta años de duración (art. 76 CP); que se hayan restringido sustitutivos penales como el tercer grado —estableciendo un "periodo de seguridad" facultativo en algunos casos y automático en otros (art. 36,2 CP, reformado por la LO 5/2010, de 22 de junio)— y la libertad condicional; que se haya procedido a reconocer la habitualidad en las faltas en el sentido de elevar a la categoría de delito, en ciertos casos, la reiteración de conductas constitutivas de falta (v. gr: hurto del art. 234, 2 CP), olvidando que cuando bajo el lema "tolerancia 0 a la reincidencia" —o con la finalidad de "barrer las calles de delincuentes", en desafortunada expresión que asimila al delincuente con la basura— se recurre a la habitualidad para convertir faltas en delitos, se camina peligrosamente hacia un panorama auténticamente preconstitucional y próximo al del Derecho Penal de autor; que se haya procedido a automatizar y endurecer las reglas de individualización de la pena, recuperando incluso la agravante de multirreincidencia (art. 66,1,5 a ), olvidando que cuando se au-
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LA LEGITIMACIÓN DEL DERECHO PENAL: LAS TEORÍAS DE LA PENA tomatizan las reglas de individualización de la pena limitando el arbitrio judicial se corre elriesgode instrumentalizar a la persona de forma contraria a su dignidad, al hacer posible que las exigencias de la prevención general (la necesidad social de pena) prevalezcan sobre las exigencias de la prevención especial (la necesidad individual de pena) y el límite de la culpabilidad. También es criticable que se hayan devuelto a nuestro Código Penal las penas cortas privativas de libertad (inferiores a seis meses —art. 33 CP), eliminando incluso una de las pocas alternativas a la prisión que introdujo el Código Penal de 1995 (el arresto de fin de semana).
3. Sin embargo, este rigor preventivo general resulta mitigado por la presencia en el Código Penal de instituciones de marcado carácter preventivo-especial tales como los sustitutivos penales de la suspensión de la ejecución de la pena (art. 80 CP), la sustitución de la pena (art. 88 CP) o la libertad condicional (art. 90 CP). En otros casos, el legislador establece para ciertos delitos penas alternativas (privativas de libertad y de otra clase), aunque sólo en un número muy limitado de casos (ejemplo: art. 294 CP, que prevé pena de prisión de seis meses a tres años o multa de doce a veinticuatro meses). La regla básica de la individualización de la pena —el art. 66,1, 6a CP— obliga al Juez o Tribunal a tener en cuenta la mayor o menor gravedad del hecho (mismo) atendidos los factores que en el caso concreto lo hagan más o menos grave (no debe atenderse por consiguiente a la mayor o menor demanda social de pena en el caso concreto, que es algo externo y ajeno al hecho en sí), así como las circunstancias personales del delincuente (sin duda se está haciendo referencia a su peligrosidad —que indicaría la necesidad preventivo especial de pena— y, como es obvio, a su culpabilidad).
4. Las teorías de la unión no han sido recogidas expresamente en el Código Penal, pues en ningún lugar del mismo se indica, expresamente, que no puede haber pena sin culpabilidad o que la culpabilidad del autor determine la medida máxima de la pena. Sin embargo, en la práctica, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha aceptado básicamente las premisas de la "teoría dialéctica de la unión". En la fase de la individualización judicial de la pena (en la que se dejan sentir con especial énfasis las teorías de la pena), el Tribunal Supremo opera constantemente con las exigencias de la prevención especial y el límite de la culpabilidad del autor. Así, se ha afirmado que el Tribunal debe establecer la pena valorando las eventuales necesidades de prevención general —gravedad del hecho— y de prevención especial —personalidad del autor—, aunque ajustándose y sin exceder de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad del autor por el hecho (por todas: STS de 30 de marzo de 2009 (Tol 1499119) y de 24 de abril de 2009 (Tol 1554245). Y es que "en el sistema del Código Penal vigente la culpabilidad por el hecho se determina en forma general mediante dos operaciones diversas. La primera operación está predeterminada por la apreciación de las circunstancias agravantes y atenuantes establecidas por el legislador, que indican respectivamente mayor o menor gravedad de lo ilícito y de la culpabilidad del autor. Dentro de este marco legal tiene lugar la segunda operación con la que culmina la individualización judicial de la pena que también se debe guiar por la culpabilidad del autor" [STS de 5 de julio de 1991 (Tol 455566) y 31 de octubre de 2002 (Tol 229920)]. Por ello, es necesaria una ponderación expresa
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de las circunstancias personales del delincuente cuando el Tribunal considere que existen razones preventivo especiales que inducen a pensar en la necesidad, en sentido atenuante, de no agotar la pena adecuada a la culpabilidad del autor. De este modo, es la teoría de los fines de la pena (valorándose las exigencias de la prevención general, especial y la culpabilidad) la que permite adecuar la pena al caso concreto [STS de 21 de noviembre de 1988 y 5 de junio de 2000 (Tol 44659)1 Este planteamiento se observa de forma especialmente clara en la Jurisprudencia que ha establecido los presupuestos sobre los cuales es lícito (respetando el principio de culpabilidad) aplicar la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22, 8S CP, una circunstancia agravante que se fundamenta en la mayor necesidad preventivo-especial de pena por la mayor peligrosidad del autor. Después de haber sido declarada conforme a la CE en abstracto (STC de 4 de julio de 1991), el Tribunal Supremo [a partir de la importante Sentencia de 6 de abril de 1990 (Tol 456696)] ha precisado la cuestión (de legalidad ordinaria) relativa a la forma correcta en que debe ser aplicada esta agravante para no vulnerar la CE. En efecto, "la agravante de reincidencia es una respuesta penal orientada a la personalidad del autor, no a su culpabilidad por el hecho. De qué manera se puede articular la agravante de reincidencia, basada en la personalidad, con el principio de culpabilidad, basado en el hecho del delito, es una cuestión que el Tribunal Constitucional ha dejado abierta para que se resuelva por los Jueces y Tribunales integrantes del Poder Judicial, quienes han sostenido que la agravante de reincidencia sólo puede operar en tanto la pena resultante no supere la medida de la pena determinada por la gravedad de la culpabilidad del autor por el hecho" [STS de 15 de octubre de 1990, 30 de abril de 1991, 5 de julio de 1991 (Tol 455566) y 30 de mayo de 2000 (Tol 42940)1 La Sala estima —afirmaba la STS de 6 de abril de 1990— que la agravante de reincidencia puede ser aplicada sin vulnerar la Constitución. Ello importa, sin embargo, para ajustaría a los límites que impone el principio de culpabilidad, dado que, de las agravantes contenidas en el art. 22 CP, es la única que tiene su fundamento en la comisión de otros hechos ya sancionados, que los Tribunales podrán contemplar la agravación que dispone el art. 22, 8a CP siempre que de esa manera no se supere la gravedad de la culpabilidad del autor por el hecho. La consecuencia práctica de esta redefinición del régimen de la reincidencia afecta directamente a la forma de aplicar el art. 22,8a en relación con las reglas del art. 66 CP. Concretamente: a) Los Tribunales solamente deberán agravar la pena por razón de la reincidencia hasta un límite que no supere la gravedad de la culpabilidad y sin atender a las reglas del art. 66 CP cuando la pena determinada por la reincidencia supere dicho límite, b) La cuestión referente a la superación de este límite como consecuencia de la apreciación de la agravante de reincidencia permitirá fundamentar el recurso de casación por infracción de ley con amparo en los arts. 5,4 LOPJ y 10,1 CE). Dicho de otro modo: cuando la gravedad de la culpabilidad por el hecho (establecida sin tomar en cuenta la conducta anterior del autor ni pronósticos de conducta desfavorables para el futuro) no alcance para justificar la aplicación de los efectos agravatorios de la reincidencia, el Tribunal —aunque el autor sea "formalmente reincidente"— deberá imponer la pena prescindiendo, a favor de la Constitución, de las previsiones establecidas en el art. 66 CP Ejemplo: Al autor de un robo del art. 242 CP en el que concurra la agravante de reincidencia del art. 22,8a CP no se le puede imponer la pena de prisión de tres años y medio a cinco años (la mitad superior de la
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LA LEGITIMACIÓN DEL DERECHO PENAL: LAS TEORÍAS DE LA PENA pena de prisión de dos a cinco años), aunque así lo exija la regla 3a del art. 66 CP si, habida cuenta la escasa culpabilidad del autor (v. gr. por un debilitamiento de los frenos inhibitorios frente al delito debido a la reiteración de hechos delictivos, a problemas de drogadicción, a marginación social, etc.) esa pena excede de la adecuada a la gravedad de su culpabilidad. En este caso el Juez o Tribunal deberá imponer la pena en su mitad inferior (prisión de dos a tres años y medio).
De todos modos, como advertencia al legislador, el TS ha puesto de manifiesto "que la agravante de reincidencia es un medio político-criminal inidóneo para resolver los problemas que plantea la peligrosidad del autor y recuerda la necesidad de introducir en el Código Penal para estos casos medidas de terapia social que permitan lograr unos resultados para los que la pena privativa de libertad se ha mostrado ineficaz" (STS de 30 de mayo de 2000). Resulta por ello difícilmente explicable que se haya introducido en el Código Penal tanto la agravante de multirreincidencia (art. 66, 5S) como el sistema de la habitualidad para convertir infracciones leves (faltas) en infracciones graves (delitos) (v. gr.: arts. 147, 1, 2Q; 234, 2 y 244, 2 CP), salvo que se entienda que la trasformación de las faltas en delito está condicionada a que la pena resultante de dicha trasformación no exceda de la adecuada a la gravedad de la culpabilidad del autor por el hecho. Piénsese, por ejemplo, en el caso del imputado que en el plazo de diez meses ha cometido cinco faltas de hurto por un importe total de 400 euros: la posibilidad de calificar los hechos como constitutivos de un delito de hurto del art. 234 CP debería estar condicionada a que la pena a la que conduce la aplicación del precepto indicado no exceda de la que corresponda a la gravedad de la culpabilidad del autor. Caso contrario, los hechos deberían calificarse (y sancionarse) como constitutivos de cinco faltas de hurto: en definitiva, la regla de "trasformación" del art. 234, 2 CP debe ceder e interpretarse a la luz del principio constitucional de culpabilidad.
Tema 3
Las Ciencias Penales y el Derecho Penal Español III. LAS CIENCIAS PENALES El concepto del Derecho Penal como sistema normativo de control social —que equivaldría al de "legislación penal"— no coincide con el de la Ciencia Penal, que se refiere a la actividad científica que tiene por objeto el estudio del delito y de la pena desde los más diversos puntos de vista (jurídico, antropológico, sociológico, de estrategia del Estado para la prevención de la delincuencia, de funcionamiento práctico de las instancias de control social y del sistema de sanciones, etc.). En lo que sigue, se exponen unas breves consideraciones sobre el surgimiento histórico y el estado actual de los diversos aspectos del conocimiento penal.
1. El Derecho Penal del Antiguo Régimen Se querría dudar —observando el estado de la legislación penal en el mundo hace solamente poco más de doscientos años— que los hombres hayan podido infligir a sus semejantes un tratamiento tan bárbaro {Del Val). En efecto, la legislación penal del Antiguo Régimen, época anterior a la Revolución Francesa, se caracterizaba fundamentalmente por su carácter esencialmente desigualitario, porque no existían leyes que determinaran con claridad y precisión qué conductas eran delitos y qué penas podían imponerse a los delitos; porque los juicios -desprovistos totalmente de garantías (la confesión del reo obtenida mediante tortura era considerada "la reina de las pruebas"), se realizaban ante un Juez que al mismo tiempo acusaba y dictaba sentencia; y porque las penas eran atroces, crueles y desproporcionadas (se usaba y abusaba de penas como la de muerte, mutilaciones, azotes, galeras, etc.). La prisión no se consideraba generalmente una pena, pero eso no quiere decir que no se abusara también de ella para hacinar a detenidos que morían en espera de juicio por hechos que no llegaban nunca a conocer, a deudores insolventes, enfermos, locos y condenados a muerte en espera de ejecución. Un buen ejemplo de esta situación lo constituye la narración que sus contemporáneos nos ofrecen de la ejecución —ocurrida el día 28 de marzo de 1757— de Robert Damiens, que hirió a Luís XV con un cuchillo con intención de matarlo. Tras leerse la sentencia, que Robert Damiens escuchó atentamente, éste exclamó: "La jornada será ruda". La sentencia lo sometía al tormento ordinario y extraordinario. Los cirujanos interrogados sobre el caso aconsejaron como el más terrible y el menos peligroso para la vida del paciente el tormento de los borceguíes (que consistía en sujetar fuertemente las piernas del reo entre cuatro tablas e introducir cuñas a martillazos de forma que los
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LAS CIENCIAS PENALES Y EL DERECHO PENAL ESPAÑOL huesos saltaran por la presión). Damiens lo soportó con entereza. Conducido en una carreta a la plaza de Gréve, dónde se alzaba el cadalso, fue tendido sobre él y sujetado fuertemente con aros de hierro atornillados a las tablas. En la mano derecha se le colocó el arma del crimen y a continuación se le quemó con fuego de azufre. Después, con unas tenazas calentadas al rojo se le fue arrancando la carne de las partes más carnosas del cuerpo y luego se vertió en las llagas una mezcla hirviente de plomo, aceite, pez, cera y azufre, fundidos conjuntamente. Por fin sus miembros fueron atados con tirantes a cuatro fogosos caballos para que fuera descuartizado. Durante una hora tiraron los caballos sin lograr arrancarlos. El número de caballos se aumentó hasta seis, pero siempre en vano, hasta que los jueces permitieron que se le hicieran incisiones en las articulaciones para facilitar la tarea. Al fin uno de los caballos arrancó la pierna izquierda. Llegaba la noche cuando, en el momento en que un caballo arrancaba el último brazo, Damiens expiró.
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y toda la evolución posterior de la Ciencia Penal. El ideal científico del positivismo partía de la consideración de que sólo merecían el calificativo de "científicas" aquéllas elaboraciones o estudios de la realidad que se llevaran a cabo operando a través de los métodos de las ciencias naturales, por lo que únicamente podían considerarse como "científicos" aquéllos conceptos "surgidos de la experiencia", es decir, que pudieran ser reconducidos lógicamente a conceptos empíricos elementales (impresiones, realidades, percepciones, objetos, etc.). El modelo científico del positivismo impacto en la Ciencia Penal originando dos corrientes científicas penales de signo completamente distinto: el "positivismo jurídico" y el "positivismo criminológico".
2. El movimiento iluminista y la codificación
A. El positivismo jurídico y la dogmática jurídico-penal
Resulta obvio que en el contexto descrito —absolutamente brutal e irracional— no cabía consideración científica alguna del Derecho Penal: se imponía en primer lugar —y como prius lógico— la tarea de llevar a cabo su radical trasformación a los efectos de humanizarlo y racionalizarlo mínimamente.
1. Trasladados los puntos de vista de la filosofía positivista a la Ciencia Penal, se consideró que los textos legales del Derecho Positivo constituían una auténtica "realidad" que era posible estudiar científicamente de la misma manera que la experiencia permite hacerlo respecto de otras muchas "realidades" u objetos palpables. La dogmática penal experimentó gracias a ello un notable desarrollo. La dogmática jurídico-penal trata de los conceptos y del sistema mediante los cuales los juristas del Derecho Penal aplican éste a los casos que deben resolverse en la práctica. La dogmática es una ciencia hermenéutica porque su objeto es la comprensión del Derecho Penal: la dogmática penal aclara y explica mediante la interpretación los textos del Derecho Penal positivo con miras a su aplicación en casos concretos y por tal razón participa de los caracteres de todas las ciencias que tienen por finalidad comprender textos.
En esta transformación jugó un papel preponderante el lluminismo y, en particular, la obra de Beccaría "De los delitos y de las penas" (1764), en la que se contenían unas reivindicaciones, máximas para la época, pero que en la actualidad son exigencias mínimas del Derecho Penal civilizado. Las ideas expuestas en la mencionada obra, muy en resumen, son las siguientes: 1) Sólo las leyes pueden crear las pena y los delitos, no la voluntad del juez (principio de legalidad). 2) La atrocidad de las penas es inútil, si no perniciosa. 3) Debe abolirse la tortura. 4) El fin de las penas no es atormentar ni afligir, sino impedir al reo causar nuevos daños (prevención especial) y retraer a los demás de la comisión de otros iguales (prevención general). 5) Las penas deben ser proporcionadas a los delitos (principio de proporcionalidad). 6) Las penas deben ser las mismas para el primero que para el último de los ciudadanos (principio de igualdad ante la ley). 7) La pena de muerte no es útil ni necesaria y debe abolirse. 8) No se puede llamar justa (vale tanto como decir necesaria) la pena de un delito cuando la ley no ha procurado con diligencia el mejor medio posible de evitarlo: concretamente, perfeccionar la adecuación constituye el medio más seguro de evitar los delitos.
Sobre estas bases iluministas, el advenimiento del siglo XIX supuso la puesta en marcha de los movimientos codificadores en la mayoría de los países de nuestro círculo de cultura. Estos movimientos codificadores se concretaron en la elaboración por vez primera de numerosos Códigos Penales en los que se recogieron muchas de las propuestas de reforma del Derecho Penal elaboradas por los Iluministas. El surgimiento de estos Códigos Penales hizo posible que se iniciaran los estudios sistemáticos del Derecho Penal. De esta forma nace la dogmática jurídico-penal (el estudio del delito y de la pena desde el punto se vista jurídico).
3. El impacto de la filosofía positivista La irrupción de la filosofía positivista a finales del siglo XIX en el mundo del pensamiento y de la ciencia en general, marcó de manera decisiva el nacimiento
2. Pero que el jurista deba basarse para resolver un caso en el "Derecho Positivo" no significa que éste pueda ser conocido sin la interferencia de ninguna pre-noción o presupuesto ideológico. Normalmente, las cadenas arguméntales que culminan en la aplicación de una disposición legal a un suceso determinado no comienzan en la ley positiva, sino en una serie de dogmas en los que se considera que la ley positiva encuentra su fundamento (Bacigalupo Zapater). V. gr. el tema de si las normas penales prohiben acciones o resultados, el problema de la ubicación y el contenido del dolo, la diferenciación entre las causas de justificación y las de exculpación, la opción entre las distintas teorías sobre el error de prohibición, los criterios de imputación objetiva, etc., constituyen temas básicos de la dogmática (de la teoría del delito) a los que la ley penal no suele dar una solución.
Y es que las grandes opciones jurídicas se suelen solventar por el intérprete recurriendo a una serie de dogmas (puntos de partida) que en realidad no son sino decisiones —ya que todo conocimiento supone un acto de decisión— basadas en consideraciones (argumentos de autoridad, formas de entender el Derecho, prejuicios, consideraciones éticas y morales, formas de ver el mundo, intereses de escuela, etc.) que pueden trascender a la ley penal y carecer de fundamentación última (aunque estén, lógicamente, abiertas a la crítica). Como consecuen-
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cia de lo anterior, la determinación del exacto y concreto alcance y contenido de la ley no depende tanto del lenguaje utilizado en la misma, como de una "decisión" personal del intérprete. En efecto, si con carácter general puede afirmarse que detrás de todo "conocimiento" hay siempre una "decisión" (o que todo conocimiento supone un acto de decisión), en Derecho Penal todo conocimiento vendrá vinculado a dogmas o puntos de partida extra-legales propios del intérprete y cuya validez dependerá de su capacidad para lograr el consenso científico y de los resultados a los que conduzca su aplicación (Bacigalupo Zapater).
de las realidades naturalísticas, esto es, el mundo de los hechos (único dónde es posible diferenciar científicamente lo falso de lo cierto). 1. Ello originó el nacimiento de otras investigaciones (las empírico-sociales) sobre el hecho delictivo, centradas ahora en los aspectos antropológicos y sociológicos del delito, entendido éste como una realidad natural previa a la norma que lo establece: debe hacerse referencia, fundamentalmente, a la "biología criminal", a la "antropología criminal" y a la "sociología criminal" como líneas de investigación cuyo denominador común era su preocupación por la etiología del delito (causas y factores que producen el delito) (Lombroso, Garófalo, Ferri). De este modo nace la criminología como ciencia causal-explicativa y multidisciplinaria que tiene por objeto el estudio de las causas individuales (autor del delito: Antropología y Psicología Criminal) y sociales (Sociología Criminal) que producían el fenómeno del delito. 2. Junto a este modelo criminológico (criminología "clásica" o "criminología de la criminalidad"), existe otra dirección criminológica (criminología "crítica", del "labeling approach" o del etiquetamiento, criminología de la criminalización o de la desviación, o moderna sociología criminal —pues con todos estos nombres se la conoce) que se caracteriza por considerar que el delito no es una realidad natural previa a la norma que lo establece, sino el resultado de un proceso de criminalización que se lleva a cabo por órganos e instancias del control social (tales como el legislador, la policía, los abogados, los fiscales, los jueces, los funcionarios de prisiones, etc.) y a través del cual se "etiqueta" a un comportamiento como delictivo y se "estigmatiza" a su autor como delincuente. En este contexto, el "nuevo modelo criminológico" se ocupa ahora del análisis del comportamiento y funcionamiento de dichos órganos e instancias de control social (teoría crítica y sociológica del sistema penal). Estamos entonces, no ante una construcción preocupada por la etiología del delito (por "las causas" del delito), sino ante una teoría de la desviación de las pautas sociales de comportamiento (y entre ellas el delito) y de los órganos e instancias del control social (y entre ellos el Derecho Penal).
La determinación de si el Derecho Penal español responde o no al modelo del Derecho Penal de culpabilidad no depende de si la palabra "culpabilidad" aparece en nuestra Constitución o en nuestro Código Penal (en particular, nadie duda de que nuestro Derecho Penal es un Derecho Penal "de culpabilidad", aunque la palabra culpabilidad sólo aparezca utilizada una vez —y por cierto, de forma incorrecta: art. 65,3— en el CP).
4. De todos modos, todo ello es algo que no resta importancia en absoluto ni a las elaboraciones dogmáticas modernas del Derecho Penal ni a la función que está llamada a cumplir la dogmática jurídico-penal. En efecto, y desde la perspectiva expuesta, el estudio normativo del delito y de la pena, en la actualidad, cumple un rol fundamental en el Estado Social y Democrático: concretamente, el de hacerlo, además, de Derecho. Como instrumento conceptual para determinar, sobre la base de principios y reglas concretas, cuándo un hecho reúne o no los requisitos exigidos por la ley para poder ser considerado como delito (y ser sancionado con una pena), la dogmática jurídico-penal (esto es, la elaboración científica del Derecho Penal vigente) permite en la práctica: 1) Racionalizar la aplicación de la ley penal por parte de los Jueces y Tribunales (limando sus posibles aspectos irracionales, emocionales o intuitivos —al modo de "la Justicia del Cadí"). 2) Hacer de esa aplicación una actividad diáfana, transparente y técnicamente aceptable a través de las adecuadas fundamentaciones. 3) Por todo ello la dogmática ofrece, al mismo tiempo, garantías en la aplicación de la ley penal a los casos particulares haciendo de dicha aplicación una actividad controlable mediante un adecuado sistema de recursos. Se pretende a través de la dogmática, en definitiva, hacer de la aplicación del Derecho Penal una actividad uniforme, segura, predecible, racional y susceptible de control, por exigirlo así los principios de igualdad ante la Ley (art. 14 CE) y de seguridad jurídica (art. 17 CE). B. El positivismo criminológico. £1 nacimiento de la criminología La acentuación de la idea central de la filosofía positivista según la cuál sólo merecían la consideración de científicas aquéllos estudios de la realidad que se llevaran a cabo operando a través de los métodos experimentales de las ciencias naturales, dio lugar a que se cuestionara la cientificidad de la dogmática jurídico-penal, vinculada al mundo de los sistemas opinables de valores (dónde sólo cabe diferenciar lo válido de lo inválido, lo justo de lo injusto), pero ajena al
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Cuando se habla de "criminología crítica" no se hace referencia a un movimiento homogéneo del pensamiento criminológico contemporáneo, aunque sí a una dirección del pensamiento (que frente al paradigma de la "resocialización" del delincuente propone el de la "resocialización de la sociedad" —corresponsabilidad social en la realización de los hechos delictivos) a la que pertenece el mérito de haber aportado un análisis realista y dinámico de la cuestión criminal en un triple sentido: en primer lugar, subrayando la naturaleza definitoria —no ontológica— del delito (hecho definido socialmente como dañoso); en segundo término, poniendo de manifiesto el anacronismo de muchos preceptos penales a través de los cuales se exacerba la protección de intereses individuales no siempre respetables, mientras que los intereses generales se hallan en gran medida desprotegidos; en tercer lugar, adoptando una postura crítica respecto del funcionamiento desigualitario y discriminatorio de las instancias del control social, pues aunque el delito es un comportamiento "ubicuo" que se distribuya en igual medida por todos los grupos sociales, sin embargo, la población penitenciaria se nutre de modo muy significativo de las clases sociales bajas y de la marginación (García-Pablos de Molina).
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3. Las posibilidades de integración de los modelos criminológicos "clásico" y "crítico" —del que fue un importante precursor en España Dorado Montero (1861-1919)— no parece metodológicamente posible (ni tan siquiera deseable) por lo que, dado que ambos están llamados a convivir y a complementarse, en puridad de lo que cabe hablar es de una ampliación del objeto de estudio de la criminología. De ahí que, con toda probabilidad, al "buen" criminólogo no le quede otra alternativa que continuar "haciendo" criminología clásica (estudiando los resultados de los procesos decriminalización) y crítica (sometiendo a crítica a los procesos de criminalización en sí y/o a sus resultados), pero con la conciencia infeliz. En última instancia, una caracterización extensiva, dinámica y totalizadora de la Criminología permite definirla en la actualidad como una ciencia empírica e interdisciplinar que se ocupa del crimen, del delincuente, de la víctima y del control social del comportamiento desviado. Dicho de otro modo: todos los datos (estadísticos) que arroja la criminología "clásica" deben ser tenidos necesariamente en cuenta: pero no sólo para explicar a través de ellos las "causas" del delito, sino también para cuestionar la legitimidad de un sistema social y de unos mecanismos de control que conducen a la sistemática criminalización de los integrantes de los grupos sociales a los que se ha hecho referencia. 4. Tradicionalmente el Derecho Penal, la Política Criminal y la Criminología han estado orientados hacia el delincuente: se trataba exclusivamente de prevenir sus acciones y de rodearlo de las máximas garantías (sustantivas, procesales y de ejecución) cuando tenía que enfrentarse al sistema penal. La víctima del delito, absolutamente "neutralizada" u olvidada, inspiraba sólo compasión y no planteaba problema alguno (es más, "si era víctima de un homicidio, bastaba con enterrarla"). Frente a este estado de cosas, a mediados del presente siglo, el interés por la población victimizada y los comportamientos solidarios o de abandono de las víctimas, generó un conjunto de interrogantes que los psicólogos sociales trataron de explicar en sus investigaciones sobre las conductas de ayuda. Algunos años después, el I2 Simposio Internacional de Victimología (Jerusalén, 1973) supuso el reconocimiento internacional de la victimología, que vino a poner fin definitivamente a la ironía que suponía convertir en destinatarios de todos los movimientos humanitarios a los delincuentes y prescindir de actitudes de signo semejante respecto de las víctimas. Las distintas clases de víctimas (no participantes, participantes, familiares, colectivas, especialmente vulnerables, simbólicas, falsas, etc.), los problemas de la victimización secundaría (problemas que comporta para la víctima el contacto con la Administración de Justicia), los diversos métodos de asistencia, compensación y ayuda a las víctimas, "la otra" victimización (la que sufre el delincuente), etc. constituyen, entre otros temas, el objeto de estudio de la victimología {BustosILarraurí). La discusión sobre si la victimología constituye o no una ciencia autónoma —sobre todo respecto de la criminología— carece de sentido cuando se aborda una caracterización extensiva, dinámica y totalizadora de la Criminología como ciencia empírica e interdisciplinar que se ocupa del delito, del delincuente, de la víctima y del control social del comportamiento desviado. Aunque el peso de la víctima en el Derecho Penal y en el proceso penal es cada vez mayor, debe tenerse en cuenta que
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el Derecho Penal es, básicamente, un Derecho de castigo al delincuente, y no tanto un derecho de reparación a la víctima.
4. Desarrollos posteriores: política criminal y penología En cualquier caso, de la mano de la criminología nació también la posibilidad de establecer científica y racionalmente programas para la prevención del delito: esto es, la Política Criminal o aspecto de la política general del Estado que se ocupa de la prevención de la criminalidad a través del recurso a medios penales ("política penal") o extra-penales ("política criminal" en sentido estricto) (Zipf). La prevención del delito puede lograrse a través de mecanismos extrapenales. Es paradigmático, en este sentido, un caso ocurrido en Inglaterra: las trabajadoras de una empresa situada en las afueras de una población se veían obligadas a ir a su trabajo antes del amanecer atravesando un largo descampado oscuro. Los delitos de violación de los que eran objeto muchas de ellas ocasionaron manifestaciones reclamando para los violadores la pena de muerte. Las violaciones se cortaron de raíz, sin embargo, iluminando el descampado de acceso al lugar de trabajo. En la actualidad, y ante los problemas de todo tipo que conlleva la drogadicción, surge la cuestión de cómo prevenirlos mejor: la decisión acerca de si ello se logra mejor penalizando el tráfico de drogas (y hasta, eventualmente, el consumo) o legalizándolo bajo determinadas condiciones, supone una decisión político-criminal sujeta a un amplio y profundo debate.
La antropología, psicología y sociología criminales posibilitaron también el estudio de los efectos preventivo generales de las penas, así como el análisis desde el punto de vista preventivo especial de las consecuencias positivas y negativas que la pena tiene sobre el sometido a ella (objeto de estudio de la Penología). Cuando la penología va referida específicamente al estudio de la pena privativa de libertad recibe el nombre de Ciencia Penitenciaria.
IV. LA LEGISLACIÓN PENAL ESPAÑOLA
1. Evolución histórica de la legislación penal en España Precisamente porque los Códigos Penales son una de las más claras expresiones del sistema de valores del grupo social, se ha repetido hasta la saciedad que el Código Penal de un país es su Constitución en negativo. Este hecho aparece corroborado en España por el dato de que la historia de nuestros Códigos Penales marcha paralela a los grandes hitos de nuestra historia política y constitucional. En efecto: 1. El Código Penal de 1822 —nuestro primer Código Penal y uno de los mas avanzados para su época— es fruto del trienio liberal que siguió al compromiso político que supuso la Constitución de Cádiz de 1812 ("La Pepa"). No obstante, fue derogado (se discute incluso si llegó a entrar en vigor) por Fernando VII tras su restauración por los 100.000 hijos de San Luís.
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2. El Código Penal de 1848, de carácter autoritario, y cuya estructura sirve de modelo a todos los demás Códigos Penales españoles, es fruto de la Constitución reaccionaria de 1845 y de la dictadura del General Narváez (el "Espadón de Loja"), bajo el reinado de Isabel II. 3. El Código Penal de 1870 —el famoso "Código Penal de verano", ya que se pactó y aprobó para que estuviera en vigor sólo unos meses, aunque estuvo en vigor durante sesenta años— tiene su origen en la insurrección liberal (encabezada por Prim y Serrano) y en la Constitución de 1869, progresista y primera democrática en la historia de España, tras el derrocamiento de Isabel II. 4. El Código Penal de 1928, autoritario y de un extraordinario rigor, se demarca de la estructura de los dos anteriores y surge bajo la dictadura del general Primo de Rivera. 5. El Código Penal de 1932 supuso una adaptación del Código Penal de 1870 a la situación política creada por la proclamación de la 2- República Española y la Constitución de 1931. 6. El Código Penal de 1944 —texto revisado de 1873— supuso la adaptación de nuestra legislación penal a la dictadura del general Franco. 7. Este paralelismo entre Códigos Penales y Constituciones parece quebrar en la etapa de la transición del franquismo al actual sistema constitucional, ya que la Constitución española de 1978 no da lugar a un nuevo Código Penal hasta cerca de veinte años después (el vigente Código Penal de 1995, también conocido como "el Código Penal de la Democracia"). Sin embargo, dicha quiebra es más aparente que real ya que la derogación de la legislación penal del franquismo y su adaptación al sistema democrático se llevó a cabo a través de las reformas que propiciaron los Pactos de la Moncloa (bajo el gobierno de Adolfo Suárez y antes de la entrada en vigor de la Constitución, durante el bienio 76-78) y a través de la macro-reforma de 1983; ello explica, por lo demás, que desde 1978 hasta 1995 el Tribunal Constitucional no declarara contrario a la Constitución ni un sólo artículo del Código Penal de 1944/73.
2. Legislación penal común, especial y complementaria La legislación penal española está compuesta por varios grupos de leyes. 1.- En primer lugar, por las leyes que establecen delitos y sanciones penales para aquellos que los cometen. Debe distinguirse en este ámbito la legislación penal común y la legislación penal especial. a) La legislación penal común es la contenida en el Código Penal de 1995, aprobado por LO 10/1995, de 23 de noviembre. b) La legislación penal especial está integrada por una serie de leyes distintas al Código Penal. Entre estas leyes cabría destacar, por su especial importancia, las siguientes: Ley de 12 de enero de 1887, de protección de los cables submarinos; Ley penal y procesal de la Navegación aérea de 24 de diciembre de
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1964; Ley 40/1979, de 10 de diciembre, sobre Régimen Jurídico de Control de Cambios, modificada por la LO 10/1983, de 16 de agosto (de esta ley sólo está en vigor el Capítulo II —delitos monetarios— ya que el resto ha sido derogado por la Ley 19/2003, de 4 de julio, sobre régimen jurídico de los movimientos de capital); LO 13/1985, de 9 de diciembre, de Código Penal militar; LO 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado; LO 12/1995, de 12 de diciembre, de contrabando y LO 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General (delitos electorales). La existencia de este grupo de leyes aparece ya reconocida en el art. 9 CP. Según este precepto, "las disposiciones de este Título se aplicarán a los delitos y faltas que se hallen penados por leyes especiales. Las restantes disposiciones de este Código se aplicarán como supletorias en lo no previsto expresamente por aquéllas". En efecto, no debe olvidarse que las leyes penales especiales se limitan a tipificar conductas, pero que para su aplicación rigen las garantías contenidas en el Título I CP, que es en todo caso legislación supletoria, tal y como destaca el último inciso del art. 9 CP.
2.- En segundo lugar, debe hacerse referencia a las leyes que si bien no establecen delitos ni los conminan con penas, sirven para la aplicación práctica de las leyes penales (legislación penal complementaria). En este grupo se pueden incluir diversas clases de leyes entre las que destacan: A) Legislación orgánica (v. gr. LOPJ de 1 de julio de 1985); B) Legislación procesal (v. gr. Ley de Enjuiciamiento Criminal, de 14 de septiembre de 1882; LO 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado; Ley 62/1978, de 26 de diciembre, de Protección Jurisdiccional de los Derechos fundamentales de la persona; Ley reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado, de 26 de marzo de 1984; LO de 24 de mayo de 1984 sobre procedimiento de habeas corpus y Ley de Extradición Pasiva, de 21 de marzo de 1985); C) Legislación penitenciaria (v. gr. LOGP de 26 de septiembre de 1979 y su Reglamento de 8 de mayo de 1981). 3.- En tercer lugar, debe hacerse referencia a la Ley Reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores (LO 5/2000, de 12 de enero). En ella se recogen las penas (juveniles) aplicables a los menores comprendidos entre 14 y 18 años por la comisión de hechos tipificados como delitos o faltas en el Código Penal o las leyes penales especiales.
V. MODALIDADES DEL DERECHO PENAL VIGENTE EN ESPAÑA Sin perjuicio de analizar todos estos extremos con mayor detenimiento al tratar las consecuencias jurídicas del delito, conviene subrayar aquí sucintamente, en cuanto a las características fundamentales de nuestra legislación penal, que la misma se ha ido adaptando progresivamente a las exigencias político-criminales que han ido surgiendo a lo largo del tiempo. Ello ha dado lugar al surgimiento de diversas modalidades (o "especialidades") del Derecho Penal recondu-
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cibles a cuatro grandes bloques: el Derecho Penal de adultos, el Derecho Penal de menores, el Derecho Penal de inimputables y semiimputables y el Derecho Penal de las personas jurídicas.
La LRPM establece la naturaleza formalmente penal (sancionadora) pero materialmente sancionadora-educativa de las penas aplicables a los infractores menores de edad, predominando el interés del menor, que ha de ser valorado con criterios técnicos por equipos de profesionales especializados en el ámbito de las ciencias no jurídicas. Dada la naturaleza penal de la LRPM, la imposición de una pena está condicionada a la realización por el menor de un delito o falta previsto como tal en el Código Penal o en las leyes penales especiales (art. 1 LRPM) —lo que significa que la LRPM no contiene un catálogo propio de delitos de menores (el catálogo de delitos de la legislación penal española es común para menores y para adultos). Lógicamente, los requisitos para que un hecho sea delito son los mismos, ya cometa el hecho un menor o un adulto (debe tratarse de hecho ilícito —típico y antijurídico— realizado por autor culpable), lo que significa que los menores serán responsables con arreglo a la LRPM cuando no concurra en ellos ninguna de las causas de exención o extinción de la responsabilidad criminal previstas en el Código Penal (art. 5, 1 LRPM). Si el menor no es culpable (v. gr. por sufrir una enfermedad que le impide comprender el significado de su actos o actuar conforme a esa compresión) no se le podrá imponer una pena, pero si podrá ser sometido a determinadas medidas terapéuticas (art. 5 LRPM). El Derecho Penal de menores parte del reconocimiento expreso de todas las garantías que se derivan del respeto de los derechos constitucionales del menor y sólo se diferencia del Derecho Penal de adultos, fundamentalmente, en su catálogo de penas (art. 7 LRPM) y en la flexibilidad en la adopción y ejecución de las mismas.
1. El Derecho Penal de adultos El Derecho Penal de adultos (mayores de 18 años) constituye el núcleo central y tradicional en torno al cual gira todo el Derecho Penal. Se ocupa de establecer el concepto de delito como hecho socialmente dañoso y de su legitimación a través de las teorías de la pena. Fija los límites al iuspuniendi y establece, en base al Código Penal, los requisitos (jurídicos) que ha de cumplir un hecho para que pueda ser constitutivo de delito y para que, consiguientemente, su autor pueda ser sancionado con una pena. En efecto, el Derecho Penal se ha desarrollado tradicionalmente en torno al autor persona física, mayor de edad e imputable, y a esa modalidad del Derecho Penal va referida básicamente esta obra. Ello no impide, como se ha dicho, prestar atención en los momentos oportunos a las otras manifestaciones del Derecho Penal.
2. El Derecho Penal de menores El art. 19 CP establece que "los menores de dieciocho años no serán responsables criminalmente con arreglo a este Código. Cuando el menor de dicha edad cometa un hecho delictivo podrá ser responsable con arreglo a lo dispuesto en la ley que regule la responsabilidad penal del menor". Y es que, en efecto, junto al Derecho Penal común (o de adultos) recogido en el Código Penal, en la legislación penal española existe también "otro" Derecho Penal paralelo o especializado que regula la responsabilidad penal de los menores de dieciocho años. Este Derecho Penal está contenido en la LO 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores. La LRPM requiere para su aplicación de Jueces, Fiscales y Abogados especializados en la materia (Disposición final cuarta de la LRPM). La LRPM configura un Derecho Penal vinculado específicamente a los menores (mayores de catorce y menores de dieciocho años —art. 1 LRPM—) no porque se les considere inmaduros, menos responsables o menos culpables de sus actos y por ello merezcan penas menos graves que los adultos, sino porque se considera que los menores integran un grupo de población "sensible" al efecto "pernicioso" del sistema de penas del Código Penal común —sobre todo de la pena de prisión— y, por consiguiente, se intenta alejarlos de él, sustraerlos de su influencia, estableciendo para ellos penas "distintas", "penas juveniles" (a las que la LRPM llama "medidas sancionadoras-educativas") que se consideran adecuadas a la fase evolutiva de la adolescencia. Se trata de auténticas penas que, desde el punto de vista de la justicia, podrían ser consideradas "leves", pero que resultan prudentes en beneficio del menor y para evitar su progresión en la carrera delictiva (que es la finalidad a la que se orientan fundamentalmente). La idea puede expresarse más gráficamente con palabras del Magistrado-Juez de Menores Emilio Calatayud: "con la LRPM, hoy día estamos evitando que un 70% de los menores vayan en un futuro a prisión, y esto es un gran logro".
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3. El Derecho Penal de inimputables, semiimputables y delincuentes peligrosos La pena, que es el principal mecanismo de reacción del Derecho Penal es, sin _ embargo, un medio absolutamente inadecuado para reaccionar frente a autores no culpables, esto es, frente a personas (inimputables) que han realizado un hecho previsto por la ley como delito (v. gr. matar a otro —art. 138 CP—) de forma no culpable (por ejemplo, porque debido a una enfermedad mental sufrían una perturbación grave de sus facultades intelectivas o volitivas —art. 20, 1CP—) y que tienen una gran probabilidad de volver a delinquir en el futuro. En tanto que no son culpables, no cometen delito y, por ello, no se les puede aplicar una pena. La pena es también un medio absolutamente insuficiente para reaccionar frente a autores (semiimputables) cuya capacidad de culpabilidad está disminuida (debido a una perturbación moderada de sus facultades intelectivas y/o volitivas) y que son peligrosos dada la alta probabilidad de que vuelvan a delinquir en el futuro. Nuestro sistema de individualización de la pena obliga en estos casos a que el Juez le rebaje la pena al autor en uno o dos grados con el fin de adecuar la pena a la gravedad de su culpabilidad (art. 21, l 9 en relación con el art. 20, l 2 y el art. 68 CP). Por tanto, en estos casos al autor del delito
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(un homicidio, una agresión sexual) se le impondría una pena muy reducida (la adecuada a su culpabilidad) pero, con toda seguridad, notablemente insuficiente para limar de futuro su peligrosidad criminal. Precisamente por ello, frente al monismo de las teorías absolutas —utilización exclusiva de la penava en el siglo XIX se impuso en el Derecho Penal el sistema de "doble vía" de reacciones penales diferentes, que le permite hacer uso de dos medios para el cumplimiento de sus fines: la pena y la medida de seguridad. Este es el modelo asumido en nuestro Código Penal, que permite que, en vez de (en los casos de ausencia de culpabilidad), o junto a la pena (en los casos de culpabilidad disminuida), se puedan imponer medidas de seguridad. La medida de seguridad es una reacción penal imprescindible porque en un Derecho Penal limitado por el principio de culpabilidad es necesario que exista otra vía que —sometida a otros límites— permita una mayor intervención coactiva del Estado en aquellos casos en los que la peligrosidad del autor sea tan grande que la pena limitada por la culpabilidad no baste para proteger suficientemente a aquélla de sus ataques {Roxin).
Las penas y las medidas de seguridad tienen el mismo fundamento (su necesidad para evitar el delito), el mismo fin (la reeducación y reinserción social) y las mismas garantías constitucionales de la pena. La única diferencia apreciable entre penas y medidas de seguridad radicaría en que mientras la pena está limitada por la culpabilidad del autor, la medida de seguridad está limitada por el principio de proporcionalidad. Dicho de otra forma: "a la sanción preventiva de una conducta socialmente insoportable la llamamos pena si está limitada por el principio de culpabilidad, y medida de seguridad si lo está por el principio de proporcionalidad" (Roxin). La medida de seguridad debe ser proporcional, desde luego, a la peligrosidad del autor, pero dentro de límite que permite la proporcionalidad a la gravedad del hecho cometido, que se concreta en la duración máxima de la pena prevista por la ley para el delito (arts. 101, 1 y 104, 1 CP). Piénsese, por ejemplo en quien comete un homicidio (art. 138 CP) bajo los efectos de una perturbación grave de sus facultades mentales. No es culpable (art. 21, 1 a CP), por consiguiente no comete un delito, y no se le puede imponer una pena. Pero sí se le puede imponer, para el caso de que sea peligroso (art. 95 CP), una medida de seguridad de internamiento para tratamiento médico en un establecimiento adecuado al tipo de anomalía que padece (art. 101 CP) por un tiempo máximo de 15 años (duración máxima de la pena prevista por la ley para el delito de homicidio). Si el que comete el homicidio sufre una perturbación moderada de sus facultades metales, sí sería culpable, sí cometería un delito, y sí se le podría impondrá una pena. Pero al estar su culpabilidad disminuida, la pena debería ser atenuada (rebaja en dos grados —arts. 21,1 a y 68 CP—), pudiendo llegar a imponerse solamente la pena de dos años y seis meses de prisión. Si su peligrosidad lo exige, al autor se le podrá imponer, además, una medida de seguridad (por ejemplo, internamiento para tratamiento médico) cuya duración máxima será nuevamente de 15 años. La duración de la pena —dos años y seis meses— y la de la medida de seguridad —15 años— son distintas porque son distintos sus límites (la culpabilidad para la pena y la proporcionalidad para la medida). Esta idea de proporcionalidad impide, por ejemplo, que pueda sufrir una larga privación de libertad en un establecimiento de enfermos mentales el autor al que la perturbación grave de sus facultades mentales le lleva a cometer hurtos. Dado que la pena de este delito es de seis a dieciocho meses (art. 234 CP), en caso de que el autor sea sometido a una medida de seguridad, ésta no podrá exceder de 18 meses.
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El Derecho Penal español prevé además la posibilidad de aplicar medidas de seguridad a los autores peligrosos en los que no concurra ninguna causa de inimputabilidad o de semiimputabilidad (v. gr., autor culpable de una pluralidad de delitos muy graves que va a ser excarcelado, por haber cumplido su pena, pese a que consta que no se ha rehabilitado y que representa un peligro cierto de seguir cometiendo hechos de extrema gravedad —por ejemplo, un violador en serie). Esta posibilidad se ha recogido en nuestra legislación porque el sistema de doble vía de reacciones penales diferentes no se caracteriza porque prevea la imposición de penas a los autores capaces de culpabilidad y medidas de seguridad a los autores incapaces —total o parcialmente— de culpabilidad; el sistema de doble vía se caracteriza, por el contrario, porque prevé penas para los autores culpables y medidas de seguridad para los autores peligrosos (sean o no capaces de culpabilidad) (Bacigalupo Zapater). Por ello, hay que valorar positivamente la introducción en el Código Penal, a través de la LO 5/2010, de 22 de junio, de Reforma del Código Penal, de la posibilidad de imponer una medida de seguridad complementaria y acumulativa a la pena si, una vez cumplida ésta, el sujeto sigue representando un peligro muy alto de reiteración de determinados hechos delictivos muy graves. La medida de "libertad vigilada" aparece configurada como una medida —no privativa de libertad— que el Tribunal puede imponer para su cumplimiento después de la pena privativa de libertad, y cuyo contenido se concreta en una serie de limitaciones, obligaciones, prohibiciones o reglas de conducta, aplicables separada o conjuntamente, que tienen por finalidad la vigilancia y el control del sometido a ella.
4. El Derecho Penal de las personas jurídicas Junto al Derecho Penal de las personas físicas (adultos y menores, imputables e inimputables) desde hace años ha surgido también un Derecho Penal de las personas jurídicas (sociedades, empresas, asociaciones y fundaciones). Y es que una de las características fundamentales del Derecho Penal del siglo XXI —afirma Roxin— va a ser la de la ampliación del "sujeto del Derecho" a las personas jurídicas, pues "las formas sociales dañosas de la criminalidad económica y organizada tienen su origen en empresas grandes y poderosas y no pueden afrontarse eficazmente sus peligros penando a una sola persona que puede fácilmente ser reemplazada". En definitiva, y expresado con palabras del Consejo General del Poder Judicial en su Informe al Anteproyecto de Reforma del Código Penal de 14 de julio de 2006, "ante el incremento de la delincuencia organizada y la utilización de personas jurídicas en la comisión de hechos delictivos, es preciso adoptar medidas eficaces para prevenir y combatir este tipo de fenómenos, desarrollando programas que incluyan medidas de carácter penal sobre las actividades o la estructura de las personas jurídicas". Desde el punto de vista político criminal, por consiguiente, la admisión de la responsabilidad criminal de las personas jurídicas es necesaria para llevar a cabo un intento serio de lucha contra la corrupción y la criminalidad económica organizada. Así lo han puesto de manifiesto numerosos organismos internacionales entre los que destacan Naciones Unidas y la Unión Europea, lo que explica que la
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En nuestra legislación penal, para dar satisfacción a los compromisos internacionales contraídos por España en esta materia, la LO 5/2010, de 22 de junio, de Reforma del Código Penal, haya introducido un nuevo art. 31 bis del siguiente tenor: "En los supuestos previstos en este Código, las personas jurídicas serán penalmente responsables de los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su provecho, por sus representantes legales y administradores de hecho o de derecho. En los mismos supuestos, las personas jurídicas serán también penalmente responsables de los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en provecho de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por no haberse ejercido sobre ellos el debido control atendidas las concretas circunstancias del caso", al tiempo que prevé para personas jurídicas un amplio catálogo de penas específicas.
VI. DERECHO PENAL Y DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR El Derecho suele dividirse en dos grandes campos: el Derecho Privado (que se basa en el principio de equiparación de los que intervienen en las relaciones jurídicas) y el Derecho Público (en el que rige la subordinación del individuo al poder del Estado). El Derecho Penal pertenece, evidentemente, al Derecho Público. Pero no pertenecen al Derecho Penal, sino a otras ramas del Derecho Público, aquellos preceptos que conminan una conducta antinormativa con sanciones "distintas" a las del Derecho Penal (Roxin). Quiere ello decir que para ejercer su poder controlador-sancionador, el Estado dispone, desde luego, del Derecho Penal, que permite al Estado prever delitos e imponer penas y medidas de seguridad, que han de establecerse por las Cortes Generales a través de una Ley Orgánica y han de ser aplicadas por los Jueces y Magistrados integrantes del Poder Judicial (art. 1LOPJ y art. 1 LECrim). Pero junto al Derecho Penal, el Estado puede utilizar también, a través de la Administración Pública (arts. 25, párrafo 3 9 y 97 y ss. CE), otros instrumentos de control que pertenecen al ámbito del Derecho Público Administrativo: la sanción administrativa.
1. Funciones de autotutela y de heterotutela A. En efecto, la Administración dispone de una potestad sancionadora (posibilidad de imponer sanciones a través de órganos administrativos, distintos a los del Poder Judicial) que se manifiesta en dos ámbitos diferentes: el de la autotutela y el de la heterotutela {Quintero Olivares).
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a) En el ámbito de la autotutela se admite por regla general que la Administración, para preservar su propio orden interno, pueda imponer sanciones disciplinarias a las personas que le prestan servicios, de policía demanial, de rescisión de actos administrativos favorables y sanciones tributarias. Una manifestación de la potestad sancionadora de la Administración para la autotutela lo constituye, por ejemplo, la facultad que se le otorga a los Rectores de Universidad para aplicar la sanción de suspensión de empleo y sueldo durante tiempo no superior a los tres años a los funcionarios que, en el ejercicio de sus funciones, causen daño a los administrados (art. 7 del Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado -RD 33/1986, de 10 de enero).
b) En el ámbito de la heterotutela se admite también que la Administración pueda imponer sanciones para la protección de los intereses generales. Integran manifestaciones de la potestad sancionadora de la Administración en el ámbito de la heterotutela, por ejemplo: el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, que sanciona en su art. 8,4 como infracción muy grave la trasgresión de normas sobre trabajo de menores; el Real Decreto 137/1993 —modificado por Real Decreto 540/94, de 25 de marzo— de Reglamento de Armas, dictado en desarrollo de la L01/1992, de 21 de febrero, de Protección de la Seguridad Ciudadana, en el que se sanciona, por ejemplo, al que posea, sin la oportuna licencia, armas reglamentadas que no sean de fuego como los fusiles o pistolas accionados con aire comprimido; la Ley 19/1993, de 28 de diciembre, sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales (cuyo art. 9 impone la multa de hasta el 5% de los recursos propios de la entidad, v. gr., a las entidades financieras que revelen a un cliente que han trasmitido informaciones al Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias para que examine su operación).
B. Partiendo del principio de la división de poderes, de la exclusividad del juez penal y de la garantía "milla poena sine judicium", la doctrina dominante se muestra contraria al apoderamiento por parte de la Administración de poderes represivos generales. Sin embargo, la legitimidad de la potestad sancionadora de la Administración parece ya incuestionable desde el punto de vista constitucional (como se desprende de los arts. 9, 25 y 45 CE), pragmático y comparado, ya que se trata de una técnica que se encuentra consolidada en todos los países de nuestro entorno jurídico cultural. Dentro de ciertos límites, se afirma, la legitimidad de la potestad sancionadora de la Administración suele admitirse por "evidentes necesidades prácticas". Las dudas se centran más bien en el alcance que debe tener, lo cual se encuentra íntimamente relacionado con el alcance del propio Derecho Penal: ambos sectores del ordenamiento jurídico se comportan como vasos comunicantes (Gómez Tomillo). C. La potestad sancionadora de la Administración —tanto en el ámbito de la autotutela como en el de la heterotutela— se rige por el principio de legalidad (art. 25 CE) de tal forma que tanto las infracciones administrativas como las sanciones administrativas tienen que ser aprobadas por una Ley o por una norma con rango de Ley (Decreto Ley, Decreto Legislativo o Leyes Autonómicas).
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Por ejemplo, la Ley 1/1970, de 4 de abril, de Caza, autoriza a las Consejerías de Agricultura de las Comunidades Autónomas a imponer la sanción de retirada de la licencia para cazar a quienes reiteradamente cacen en época de veda (arts. 31 y 48); los arts. 65 y ss. de la LSV (reformada por Ley 18/2009, de 23 de noviembre) faculta a las Jefaturas Provinciales de Tráfico, por ejemplo, para imponer una multa de 500 euros y pérdida de 6 puntos del permiso de conducir por la infracción muy grave de conducir con una tasa de alcohol en sangre superior a 0'5 mgr./l de aire espirado. D. Poseen potestad sancionadora los órganos de la Administración del Estado, las Comunidades Autónomas y las Corporaciones Locales en sus ámbitos de competencias (por ejemplo, un Ayuntamiento puede dictar normas sancionadoras en desarrollo de una ley que las habilite para ello: por ejemplo, la Ley 57/2003, de 16 de diciembre, ha añadido un nuevo Título a la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases del Régimen Local, en el que se regula el marco general en el que pueden desarrollar su actividad sancionadora las entidades locales en determinadas materias). En la Unión Europea posee facultad sancionadora la Comisión Europea.
2. El sometimiento de la potestad sancionadora de la Administración a los principios del Estado de Derecho Teorizar acerca de la necesidad de que la Administración moderna disponga de la capacidad de ejecutar sus propios actos y de que, para el cumplimiento de sus fines, ejerza, porque lo necesita, un poder de crear infracciones e imponer sanciones, es algo que resulta superfluo por evidente. Precisamente por ello, las numerosas críticas que tradicionalmente ha merecido la potestad sancionadora de la Administración, y las discusiones en torno a su legitimación, han traído su causa, en buena medida, en la comprobación, no sólo del poder desmesurado de la Administración en el doble ámbito de la auto y la heterotutela, sino también en el hecho de que hasta hace poco tiempo se haya podido decir, sin exagerar los más mínimo, que el Derecho Administrativo sancionador constituía un Derecho represivo de características pre-beccarianas (García de Enterría I Fernández) por su falta de respeto a las exigencias del Estado de Derecho y, más concretamente, a los principios fundamentales del Derecho Penal. En la actualidad, sin embargo, la aplicación de las garantías constitucionales del Derecho Penal ordinario al Derecho sancionador administrativo se prevé de manera expresa en los arts. 9, 25 y 106 CE, que han sentado las bases para someter definitivamente la potestad sancionadora de la Administración a las garantías fundamentales que resultan propias del Estado de Derecho —incluidas las que suponen el principio de legalidad y el principio de culpabilidad [STS de 20 de junio de 2001 (Tol 67123)1 En esta línea, el Tribunal Constitucional (STC 8/81) ha admitido también la aplicabilidad de los principios generales del Derecho Penal al Derecho Administrativo sancionador dado que ambos son mani-
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festaciones del ordenamiento punitivo del Estado. Concretamente, con relación al principio de culpabilidad, el Tribunal Constitucional ha negado que pueda existir responsabilidad administrativa objetiva (sin dolo ni culpa) y ha afirmado la necesidad de otorgar relevancia jurídica al error "de Derecho" (error de prohibición) tanto vencible (para atenuar la sanción) como invencible (para excluir la responsabilidad) (SSTC 76/90 y de 19 de diciembre de 1991). Por ello, no debería existir obstáculo alguno para que fueran aplicables a la infracción administrativa las reglas generales de la teoría jurídica del delito (en cuanto a la imputación del tipo, las causas de justificación, las causas que excluyen la culpabilidad —error de prohibición, inimputabilidad—, la autoría y la participación, las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, el concurso de infracciones, etc.) y que, por ejemplo, se sancionara la infracción administrativa imprudente con menos pena que la dolosa {Quintero Olivares). En esta línea, Gómez Tomillo define la infracción administrativa en los mismos términos que el delito: acción típica, antijurídica y culpable. Y es que, de hecho, es frecuente en las diversas leyes que contienen disposiciones sancionadoras que se declare, de forma paralela a lo dispuesto en el art. 10 CP, que constituyen infracciones administrativas las acciones u omisiones dolosas o imprudentes establecidas en la ley (así, por ejemplo, vid. el art. 183LGToelart.1USOS).
La Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (reformada por Ley 4/1999, de 13 de enero y Ley 24/2001, de 27 de diciembre) ha establecido en su Título LX (arts. 127 y ss.) un completo marco de garantías para la potestad sancionadora de la Administración y para el procedimiento administrativo sancionador. Concretamente se consagran, entre otros: el principio de legalidad, la irretroactividad, el principio de tipicidad, el principio de responsabilidad, el principio de proporcionalidad, la prohibición del "bis in idem", la separación entre la fase instructora y la sancionadora, el derecho a la presunción de inocencia, el derecho de defensa, el derecho a obtener una resolución motivada, etc.
3. Criterios de diferenciación entre el ilícito penal (delito) y pena y el ilícito administrativo y sanción administrativa 1. La diferencia entre un delito y una infracción administrativa, y entre una pena y una sanción administrativa no es sustancial o cualitativa (ya que ambas constituyen distintas manifestaciones de un mismo poder sancionador del Estado), sino puramente cuantitativa (Gómez Tomillo) en el sentido de que los ilícitos penales (los delitos) deben ser los más graves de todo el Ordenamiento Jurídico (expresamente en este sentido, por todas, STS de 20 de junio de 2001). Por ejemplo, es el Código Penal el que tipifica el delito de asesinato; al mismo tiempo, las sanciones penales (las penas) también, en consonancia, son las más graves —lo que suele llamarse la "artillería pesada"— de las que dispone el Ordenamiento Jurídico, ya que conforme al Código Penal pueden llegar a imponerse penas privativas de libertad de hasta cuarenta años —art. 76 CP—. Por el contrario, el ilícito administrativo y la sanción administrativa deben carac-
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terizarse por tener menor entidad y gravedad que el ilícito y la sanción penales (Cerezo Mir, Quintero Olivares): como se dijo, aunque la potestad sancionadora de la Administración en el ámbito de la heterotutela se pueda justificar por evidentes necesidades de la práctica, debería tener como presupuesto actos que en ningún caso supongan un ataque grave a la reglas mínimas de la convivencia social ya que si fuera así (dado su carácter fragmentario) el hecho debería ser sancionado (con sanciones más graves) por el Derecho Penal. Ejemplos: las infracciones (administrativas) de las Leyes u otras disposiciones protectoras del medio ambiente se sancionan, en principio y como es lógico, administrativamente; el Derecho Penal interviene solamente cuando la conducta del infractor pueda perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales o la salud de las personas (art. 325 CP). Las infracciones de la legislación laboral se sancionan también en vía administrativa y el Derecho Penal sólo interviene en casos límite (v. gr. cuando mediante engaño o abuso de una situación de necesidad se hayan impuesto a los trabajadores condiciones que perjudiquen sus derechos —art. 311 CP— o cuando, por omisión de medidas de seguridad, se haya puesto en peligro su vida o su salud —art. 316 CP—). Las infracciones urbanísticas también interesan al Derecho Penal sólo en casos límite, por ejemplo, cuando se ha llegado al extremo de construir de forma no autorizada en un lugar dedicado a zona verde (art. 319 CP). Las infracciones de tráfico se sancionan también administrativamente con arreglo a la Ley de Seguridad Vial y el Reglamento General de Circulación: el Derecho Penal sólo interviene en los casos más graves, por ejemplo, si el conductor supera en dos veces y medio la tasa máxima de alcohol permitida (art. 379,2 CP). La Administración tributaria sanciona las defraudaciones a la Hacienda Pública; el Derecho Penal sólo interviene cuando la defraudación ha superado los 120.000 euros (art. 305 CP), etc. Debe puntualizarse, además, que la sanción administrativa, a diferencia de la pena que pueda imponerse por un delito, no produce el estigma de los antecedentes penales.
2. No obstante, por algún sector de la doctrina se ha sostenido que la diferencia entre el ilícito penal y administrativo, aparte de cuantitativa (o de gravedad), es también cualitativa y tiene que ver con los criterios desde los que se les contempla y las finalidades que persiguen. El Derecho Penal, se afirma, persigue proteger bienes concretos en casos determinados y sigue criterios de lesividad o peligrosidad. El Derecho Administrativo, por el contrario, persigue ordenar, de modo general, sectores de actividad, esto es, reforzar mediante sanciones un determinado modelo de gestión sectorial, por lo que no tiene por qué seguir criterios de lesividad o peligrosidad, sino más bien de afectación general medida estadísticamente. Desde estas premisas se critica el fenómeno de la llamada "Administrativización del Derecho Penal", esto es, que el Derecho Penal esté pasando —a través de una progresiva expansión— de la intervención a posteriori para sancionar delitos de lesión contra bienes individuales clásicos a una intervención a priori para sancionar delitos de peligro contra bienes jurídicos colectivos, pues ello supone, se afirma, asumir por el Derecho Penal el modelo y la función propia del Derecho Administrativo (Silva Sánchez). Que este cambio se está produciendo en el actual Derecho Penal resulta evidente. Pero, con carácter general, debe ser valorado como un fenómeno positivo en tanto supone que el Derecho Penal está asumiendo la protección de nuevos bienes jurídicos y adelantando (reforzando) la protección de los clásicos. Ha existido un momento, efectivamente, en que el Derecho Administrativo ha invadido
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zonas propias del Derecho Penal (de ahí las críticas al poder y a la intervención desmesurada de la Administración en el ámbito, sobre todo, de la hererotutela). Pero precisamente por ello, en la actualidad, el Derecho Penal debe recuperar el terreno perdido y ponerse fin a la imagen del Juez o Tribunal imponiendo multas de 6 euros (art. 50 CP) por hechos que en algunos casos pueden integrar simples bagatelas, y con la de una Administración que puede imponer multas absolutamente desmesuradas por hechos que afectan al desarrollo de la economía nacional, conforme a leyes administrativas. Por ejemplo, el Consejo de Ministros en aplicación de la legislación administrativa sobre consumidores y usuarios (Ley de 19 de julio de 1984) y sobre publicidad (Ley de 11 de noviembre de 1988) puede llegar a imponer multas de hasta 600.000 euros. La Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito permite imponer, por infracciones muy graves, multas por importe de hasta el 1% de los recursos propios de la Entidad de Crédito (se han llegado a alcanzar, en la práctica, los 8.000.000 de euros) y sanciones de inhabilitación a los miembros de los órganos de Administración por un plazo máximo de cinco años. Conforme a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, también se han llegado a imponer por la Administración multas de hasta 11.000.000 de euros —caso KIO).
Es más: junto a una plausible administrativización del Derecho Penal —en el sentido indicado— debe procurarse también una "penalización del Derecho Administrativo" (en el sentido de una aproximación del Derecho Administrativo al Derecho Penal de tal modo que aquél asuma los modelos de imputación y el sistema de garantías de éste). La Ley 18/2009, de 23 de noviembre, por la que se modifica el texto articulado de la LSV, ha eliminado la suspensión temporal del permiso de conducir como sanción para infracciones graves o muy graves, de tal manera que sólo se pierde el permiso de conducir cuando se haya agotado el saldo de puntos o por sentencia judicial (art. 67 LSV). Sin embargo, cuando era todavía posible la imposición de la sanción administrativa de suspensión del permiso de conducir, se admitía la posibilidad de cumplir fraccionadamente dicha sanción —por ejemplo, durante los fines de semana— o la de obtener su sustitución por otras medidas reeducadoras, así como la de conseguir bajo determinadas condiciones una reducción de su duración en la línea de las modernas corrientes de la reinserción social (Exposición de Motivos de la Ley 19/2001, de 19 de diciembre, de reforma de la LSV). El paralelismo de estos "sustitutivos penales-administrativos" con el arresto de fin de semana, la sustitución de una pena por otra o la suspensión de la ejecución de la pena es evidente y encomiable y pone de manifiesto que la resocialización de los infractores es también una función que deben cumplir las sanciones administrativas (y no sólo las penas privativas de libertad —art. 25,2 CE).
3. Siendo la pena privativa de libertad la sanción más grave de la que dispone el Ordenamiento Jurídico para la prevención de hechos socialmente dañosos, el criterio cuantitativo al que se ha hecho referencia para diferenciar la sanción penal de la sanción administrativa impediría su utilización por el Derecho Administrativo. Coherentemente así aparece consagrado constitucionalmente en el art. 25, núm. 3 CE, donde expresamente se establece que la Administración civil no podrá imponer sanciones que, directa o subsidiariamente, impliquen privación de libertad. Por ejemplo: ante la gran cantidad de basuras que se arrojan a la vía publica durante las horas del día en la ciudad de X., el Ayuntamiento aprueba una Ordenanza Municipal sancionando dichos comportamientos con multa de 60 euros para la primera infracción, y con arresto de un día (a cumplir en las dependencias de la Policía Municipal), caso de reiterarse la infracción. Esta Ordenanza estaría
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LAS CIENCIAS PENALES Y EL DERECHO PENAL ESPAÑOL ajustada a Derecho en cuanto impone a una infracción administrativa (arrojar basuras a la calle) una sanción administrativa (multa de 60 euros). Por el contrarío, es radicalmente nula y anticonstitucional en su previsión de que, caso de reiterarse la infracción, se pueda sancionar al infractor con privación de libertad durante un día.
Debe tenerse en cuenta, de todos modos, que en tanto en cuanto el art. 25, núm. 3 CE impide que la Administración civil pueda imponer sanciones que impliquen privación de libertad, queda abierta la posibilidad de que pueda acordarse la privación de libertad por sanción disciplinaria militar (STC de 15 de junio de 1981). El Tribunal Constitucional ha considerado también constitucional que la Administración Penitenciaria pueda imponer a los reclusos la sanción de aislamiento en celda a través de la cual "se restringe la libertad de la que ya está privado el penado como consecuencia de la pena privativa de libertad" (STC del8dejuniodel985). La afirmación de que la Administración civil no puede imponer sanciones que directa o subsidiariamente impliquen privación de libertad significa, en particular, que cuando el infractor deje de pagar una "multa administrativa", no queda sujeto en absoluto a ningún tipo de responsabilidad personal subsidiaria. Deberá llevarse a cabo una averiguación de sus bienes (los no ocultos y los ocultos) y aplicar los mismos al pago de la multa. Si el infractor resulta insolvente, el cumplimiento de la sanción quedará frustrado hasta que el infractor venga en mejor fortuna. Tal cosa no ocurre cuando la multa impagada reviste las características de una sanción penal, en cuyo caso el impago conlleva una responsabilidad personal subsidiaria que puede consistir en una privación de libertad, en sentido estricto, o en su modalidad de localización permanente (art. 53 CP).
4. Sin embargo, la Administración civil puede imponer otras sanciones tales como multas, suspensión en un determinado cargo o empleo público, etc. En tanto en cuanto dichas sanciones estén previstas además como penas en los arts. 32 y ss. CP, surge el problema de determinar si en el caso concreto estamos ante una sanción penal o ante una sanción administrativa. En principio, para determinar este extremo bastaría con estar al criterio cuantitativo y analizar en el caso concreto la gravedad de la sanción impuesta. Sin embargo, debido a las numerosas quiebras que sufre esta regla en nuestro Ordenamiento Jurídico, un criterio para determinar si a alguien se le ha impuesto una sanción penal o una sanción administrativa es atender al órgano que impone la sanción: sea cual sea la gravedad de la misma, si el órgano que la ha impuesto es judicial —por ejemplo, un Juez de Paz— la sanción será penal y traerá su causa en la realización de un ilícito penal, mientras que si el órgano que la ha impuesto es administrativo —aunque se trate del Consejo de Ministros— la sanción será administrativa y traerá su causa, por consiguiente, en la realización de un ilícito administrativo. \ Indirectamente, la naturaleza de la norma (penal o administrativa) en la que se contenga la sanción impuesta funciona también como criterio de demarcación ya que los Jueces y Tribunales penales sólo aplican leyes penales, mientras que los órganos de la Administración no pueden aplicar leyes penales en absoluto. Por ejemplo: supongamos que alguien ha sido sancionado con una multa de
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7.000 euros. El carácter penal o administrativo de la sanción sólo puede determinarse atendiendo a la naturaleza judicial o administrativa, respectivamente, del órgano que la haya impuesto: si la multa la ha impuesto un Juez o Tribunal penal en aplicación del Código Penal, estaremos ante una sanción penal; sin embargo, si la multa la ha impuesto un Subdelegado del Gobierno —en aplicación de una Ley Administrativa como, por ejemplo, la Ley del Suelo— estaremos ante una sanción administrativa.
Sección Segunda
LOS PRINCIPIOS LIMITADORES DEL PODER PUNITIVO DEL ESTADO
r Tema 4
Límites al poder puntivo del Estado (I) La definición constitucional de España como "un Estado Social y Democrático de Derecho" (art. 1 CE) implica para el Derecho Penal una serie de principios y límites que deben orientar y conformar su contenido y aplicación, tanto en el momento de creación de las leyes penales por las Cortes Generales, como en el momento de su aplicación por los Jueces y Tribunales, únicos competentes para ello. A. Son principios generalmente admitidos que deben regir u orientar la política criminal ("ius puniendi") de un Estado Social y Democrático de Derecho: 1. El principio de intervención mínima. 2. El principio de necesidad y utilidad de la intervención penal. B. Son límites o garantías constitucionales que deben presidir la legislación penal y su aplicación en un Estado Social y Democrático de Derecho: 1. El principio del hecho. 2. El principio de responsabilidad subjetiva. 3. La prohibición de las penas inhumanas y degradantes. 4. El principio de proporcionalidad. 5. La orientación de las penas privativas de libertad a la resocialización del autor. 6. El principio de presunción de inocencia. 7. El principio de legalidad. 8. El principio ne bis in idem en el ámbito penal. 9. El principio de culpabilidad. Los principios y límites indicados colaboran en la creación de una cultura juridico-penal civilizada (se afirma por ejemplo, que el principio de culpabilidad es un pilar básico del Derecho Penal "aunque no sepamos exactamente lo que significa" -Robles Planas). Por ello, pese a su general aceptación, no debemos olvidar nuestro deber de desplegar todos los esfuerzos posibles para profundizar materialmente en los mismos ya que intregran auténticos mecanismos de control con los que cuentan ciertos órganos del Estado, los Tribunales de Justicia y los propios ciudadanos para hacer frente al ejercicio abusivo e injustificado del Derecho Penal.
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LIMITES AL PODER PUNITIVO DEL ESTADO (I)
I. PRINCIPIOS ORIENTADORES DE LA POLÍTICA CRIMINAL EN UN ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO 1. El principio de intervención mínima El principio de intervención mínima es un principio rector de la política criminal del Estado. El principio conlleva una doble exigencia: a) El Derecho Penal tiene carácter fragmentario: sólo puede utilizarse para proteger los intereses individuales y sociales más importantes frente a los ataques más graves que puedan sufrir; b) El Derecho Penal tiene naturaleza subsidiaria: debe ser la última ratio (último recurso) de la política del Estado para la protección de los bienes jurídicos. "El principio esencial jurídico-penal de intervención mínima —afirma el ATS de 9 de febrero de 1998— se fundamenta en la tesis de que el Derecho Penal no sólo no puede emplearse para defender intereses minoritarios y no necesarios para el funcionamiento del Estado de Derecho, pues entonces no merecen ser protegidos con tan grandes medidas coactivas, sino que ni tan siquiera es adecuado recurrir al Derecho Penal y sus gravísimas sanciones si existe la posibilidad de garantizar una tutela suficiente con otros medios no penales. El convencimiento de que la pena es un mal irreversible y una solución imperfecta que debe utilizarse solamente cuando no hay más remedio, es decir, tras el fracaso de cualquier otro modo de protección, obliga a reducir al máximo el uso del Derecho Penal (intervención mínima) para tutelar los valores que resultan esenciales para la convivencia".
A. El carácter fragmentario del Derecho Penal 1. Debido a su carácter fragmentario, por ejemplo, no todas las lesiones del patrimonio ajeno pueden ser constitutivas de delito, sino sólo ciertas modalidades de lesión especialmente graves. Supongamos que el Sr. X. ha comprado una casa por 73.000 euros, entregando 12.000 euros a la firma de la escritura y obligándose a pagar el resto del precio a razón de 338'8 euros al mes durante quince años. Después de haber pagado diecisiete plazos, el Sr. X. deja de pagar al vendedor las mensualidades estipuladas. Este hecho no está previsto como delito ya que no es lícita la tipificación penal del incumplimiento de un contrato, aunque cause un perjuicio patrimonial: la causación de un perjuicio patrimonial sólo es delito bajo determinadas condiciones especialmente graves (v. gr. cuando el sujeto activo se vale para ello del engaño —delito de estafa del art. 248 CP). Por lo que se refiere, por ejemplo, a la seguridad de los trabajadores por cuenta ajena, la intervención del Derecho Penal no está condicionada sólo a que por parte del empresario se infrinjan las normas de prevención de riesgos laborales, lo que solamente da lugar a las sanciones administrativas previstas en la LISOS: se precisa además —art. 316 CP— que dichas infracciones "pongan en peligro grave la vida, la salud o la integridad física" de los trabajadores. Es discutible que resulte congruente con el principio de intervención mínima la existencia del Libro III CP (De las faltas y sus penas). Desde luego, la presencia de las faltas en el Código Penal puede servir desde el punto de vista de la sociología jurídica para dar salida judicial y "formalizada", a
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las descargas de agresividad que suelen producir determinados hechos "leves" (riñas verbales con insultos, agresiones no lesivas, daños de escasa consideración, coacciones o vejaciones leves, sustracciones de objetos de escaso valor, etc.). Pero a pesar de ello, la desaparición del Libro III CP ha constituido una reivindicación de la doctrina penal dominante en España y se propuso ya a través de la Enmienda núm. 1260 del Grupo Parlamentario Comunista del Congreso al Proyecto de CP-1980. La desaparición del Libro III CP —siguiendo el modelo del StGB— no incrementaría la presión penal de forma intolerable: claro está que debería ir acompañada de una selección muy escrupulosa de las faltas que se elevan a la categoría de delitos, de la utilización de penas alternativas a la prisión y de unas reglas de individualización de la pena flexibles. El efecto sociológico indicado podría conseguirse también por esta otra vía.
2. Debe subrayarse que el principio de intervención mínima no puede utilizarse como coartada para configurar al Derecho Penal de una forma clásica y obsoleta (al modo del "buen y antiguo Derecho Penal liberal") porque ello supone orientarlo a la reproducción sistemática de relaciones de dominio injustas y a vincularlo casi exclusivamente a la delincuencia propia de los sectores sociales extraídos de la marginación y la pobreza (lower class crime), haciendo así "del Código Civil el Código de los ricos y del Código Penal el Código de los pobres", aunque debe reconocerse que, afortunadamente, va no es excepcional que el peso del sistema penal recaiga sobre autores de otros sectores sociales. La antinomia que existe entre el principio de intervención mínima y las crecientes necesidades de tutela penal de nuevos intereses en una sociedad del riesgo (es decir, una sociedad postindustrial desarrollada donde se ha producido un cambio potencial de los peligros como consecuencia secundaria del desarrollo científico y tecnológico y del sistema de producción, distribución y consumo de bienes) compleja y globalizada, debe resolverse decididamente dando acogida a las nuevas formas de delincuencia. Esto supone una plausible "expansión del Derecho Penal" hacia los delitos de otros sectores sociales (crimes of the powerful-corporate and business crime) que producen escasa alarma social (porque no trascurren en la calle, sino en despachos enmoquetados), pero que no por ello tienen una menor dañosidad social (delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social; delitos contra el mercado y los consumidores; delitos contra el medio ambiente; delitos societarios; uso de información privilegiada; delitos urbanísticos; delitos relativos a la corrupción de funcionarios y del sector privado; blanqueo de capitales; delitos contra los derechos de los trabajadores; Administración desleal; sabotaje informático; delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros; corrupción en las transacciones comerciales internacionales, criminalidad económica organizada transnacional, etc.). El principio de intervención mínima se transformaría así en el "principio de intervención mínima, aunque distinta". Algunos autores (Escuela de Franckfurt), pese a considerar que esta expansión del Derecho Penal es inevitable, recelan de ella porque consideran que necesariamente va a suponer una relativización de las garantías político-criminales sustantivas y procesales del Derecho Penal clásico. Por ello, proponen que junto al Derecho Penal clásico y nuclear (paralelo a lo que se podría denominar "los diez mandamientos" —Príttwitz), con todas las garantías, para la delincuencia tradicional, en el que se pueda recurrir a la pena de prisión, exista además, bien un "Derecho de Intervención"
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LIMITES AL PODER PUNITIVO DEL ESTADO (I) (intermedio entre el Derecho Penal y el Derecho Civil) (Hassemer), o un Derecho Penal de "segunda velocidad" {Silva Sánchez), con menores garantías, expandido, y en el no se recurra a la pena de prisión. Sin embargo, ambas propuestas de "resistencia" frente a la modernización o expansión del Derecho Penal parecen olvidar que el sistema de garantías constitucionales debe ser el mismo para todo el Derecho Penal (al ser también común la Constitución) y que mientras el Derecho Penal clasico-nuclear cumple la función conservadora propia de cualquier sistema jurídico {Stratenwerth), su expansión pertenece también a la esencia Derecho Penal que, también como cualquier sistema jurídico, tiene una función configuradora y transformadora del sistema social (función promocional propia del Estado "Social" y Democrático de Derecho al que se vincula).
B. Naturaleza subsidiaría del Derecho Penal Cuando se afirma que el Derecho Penal tiene naturaleza subsidiaria se quiere indicar que la intervención penal (prevención del delito a través de la pena) sólo es lícita en aquellos supuestos en los que el Estado, previamente, ha agotado todas las posibilidades no penales de prevención (culturales, educacionales, asistenciales, de política general, etc.) y, pese a todo, persisten los conflictos agudos de desviación. De esta forma, la naturaleza subsidiaria del Derecho Penal se vincula con los principios de necesidad de la pena y de proporcionalidad (art. 25, 1 CE). 1. Para la protección de los intereses individuales y sociales deberá preferirse, ante todo, la utilización de medios desprovistos del carácter de sanción (v. gr. una adecuada política educativa y social). Seguirán a continuación las sanciones no penales: civiles (por ejemplo: impugnabilidad y nulidad de negocios jurídicos, reparación de daños y perjuicios, etc.) y administrativas (multas, privación de concesiones, etc.). Solamente cuando se ha comprobado que ninguno de los medios anteriores es suficiente para la prevención de determinados hechos dañosos, estará legitimado el recurso al Derecho Penal. Dicho con otras palabras: la política penal (prevención del delito a través de la pena) debe ocupar el último lugar en los planes de política criminal (prevención del delito en general) del Estado. Por ejemplo: los robos nocturnos en las gasolineras descendieron notablemente con la instalación de cajas fuertes en las que los empleados (que no disponían de llaves para su apertura) iban depositando las sucesivas recaudaciones; el constante aumento de delitos de utilización ilegítima de vehículos de motor ajenos, que no se pudo frenar con constantes y desproporcionados aumentos de las penas, se frenó gracias a la instalación de modernos sistemas anti-robo en los vehículos.
2. No es lícita la huida hacia el Derecho Penal, esto es, el fenómeno consistente en considerar que el Derecho Penal —a modo de "ungüento mágico"— sirve para dar solución a algunos o a la inmensa mayoría de los problemas sociales (deterioro del medio ambiente, expansión del fenómeno de la drogadicción, terrorismo, etc.). En este sentido debe tenerse en cuenta que el Derecho Penal, por el contrario, normalmente se limita a unir al mal del delito el mal de la pena y, a diferencia de otras ramas del ordenamiento jurídico, no repone las situaciones de hecho a como lo estaban con anterioridad a la realización del delito.
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Por ejemplo, el Plan Gubernamental de Lucha contra la Delincuencia (septiembre, 2002) y su concreción legislativa, entre otras, en la LO 11/2003, de 29 de septiembre, se compaginaba mal con la naturaleza subsidiaría del Derecho Penal porque partía de considerar que las cárceles constituyen la respuesta más importante a los problemas de la delincuencia. Si de lo que se trata es el prevenir la pequeña y mediana criminalidad, no debería olvidarse que ésta se integra a nivel de población penitenciaria por un 80% de drogadictos, un 26% de enfermos de sida y un 20% de analfabetos funcionales, siendo reincidente el 60% de la población reclusa. Atajar los problemas sociales que provocan la marginación, las bolsas de pobreza, la inadaptación familiar, la falta de perspectivas de futuro para jóvenes sin formación, la alta tasa de paro, la bolsa de inmigración ilegal, la precariedad laboral, etc. son medidas no previstas en el Plan Gubernamental y que serían mucho mas eficaces en la prevención del delito —aunque claro que no pueden llevarse a cabo con costo "0". Desde luego, la sociedad sin delincuencia, ni existe, ni debe existir. La ausencia de desviación, de infracciones normativas, no sería síntoma precisamente de una sociedad "sana": la cuestión radica en saber qué índice de delincuencia estamos dispuestos a tolerar. Y la respuesta no puede ser otra que afirmar que estamos dispuestos a tolerar la delincuencia que resulte inevitable después de haber intentado prevenirla a través, primero, de medidas sociales; en segundo término, de políticas de seguridad. Sólo en tercer lugar es lícito el recurso a un Derecho Penal compatible con el Estado de Derecho.
2. El principio de necesidad y utilidad de la intervención penal Si el Derecho Penal de una sociedad democrática se legitima porque resulta necesario y útil para la prevención de hechos delictivos, es lícito llegar a la conclusión de que el recurso al Derecho Penal (y a la pena) deviene en ilegítimo desde el mismo momento en que las investigaciones empírico-sociales sobre la criminalidad demuestren que es inútil o innecesario en orden a alcanzar el fin que se le asigna. El reproche más grave que puede hacerse al legislador es que una pena sea innecesaria, que cause más padecimiento que el imprescindible, máxime si se tiene en cuenta, como ya señalara Beccaria, que más importante que la "gravedad" del castigo es la seguridad de que se impondrá "algún" castigo.
El Tribunal Constitucional ha vinculado el principio de necesidad de la pena con el de proporcionalidad (art. 25,1 CE) y ha señalado que desde la perspectiva constitucional sólo cabrá calificar la sanción penal como innecesaria cuando a la luz del razonamiento lógico, de datos empíricos no controvertidos y del conjunto de sanciones que el mismo legislador ha estimado necesarias para alcanzar fines de protección análogos, resulta evidente la manifiesta suficiencia de un medio alternativo menos restrictivo de derechos para la consecución igualmente eficaz de las necesidades deseadas por el legislador. No obstante, el control del TC sobre la existencia o no de medidas alternativas menos gravosas pero de la misma eficacia tiene un alcance y una intensidad muy limitadas, so pena de arrogarse un papel de legislador imaginario que no le corresponde y de verse abocado a realizar las correspondientes consideraciones políticas, económicas y de oportunidad que le son institucionalmente ajenas y para las que no está constitucionalmente concebido. Por ello esta tacha de desproporcionalidad solamente sería aplicable cuando las medidas alternativas sean palmariamente de
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menor intensidad coactiva y de una funcionalidad manifiestamente similar a la que se critique por desproporcionada (SSTC de 2 de octubre de 1997 y de 20 de julio de 1999).
fundamentales de la persona reconocidos en los arts. 14 a 29 CE, el particular afectado, el Defensor del Pueblo y el Ministerio Fiscal —que, como parte, tiene derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24, 2 CE)— podrán interponer ante el Tribunal Constitucional (art. 161 CE) el recurso de amparo en demanda del restablecimiento o preservación del derecho fundamental conculcado.
Por ejemplo, la constatación del fracaso del sistema prohibicionista en el consumo de drogas debe llevar, si no a la asunción de sistemas alternativos, sí al menos a tomar en consideración los "programas de reducción de daños", que tienen por finalidad reducir los efectos negativos del consumo de drogas y mejorar la calidad de vida de los usuarios favoreciendo intervenciones de tipo no represivo (De la Cuesta!Blanco).
II. LÍMITES O GARANTÍAS CONSTITUCIONALES DE LA LEGISLACIÓN PENAL Y DE SU APLICACIÓN 1. Consideraciones previas: el control de constitucionalidad de las leyes y las resoluciones judiciales Antes de analizar pormenorizadamente los límites constitucionales que deben presidir la legislación penal y su aplicación en un Estado Social y Democrático de Derecho, conviene recordar que los mecanismos de control de la constitucionalidad de las leyes y resoluciones penales son, fundamentalmente, los siguientes: A) El recurso de inconstitucionalidad (art. 161, num. 1 CE) permite impugnar ante el Tribunal Constitucional leyes —ya promulgadas— que infrinjan principios constitucionales. Están legitimados para interponerlo el Presidente del Gobierno, el Defensor del Pueblo, cincuenta diputados y cincuenta senadores. B) Cuando un órgano jurisdiccional (de oficio o a instancia de parte) considere que una norma con rango de ley aplicable al caso, y de cuya validez dependa el fallo, pueda ser contraria a la Constitución, deberá determinar en primer lugar, como cuestión previa, si dicha ley es preconstitucional (por haber entrado en vigor antes que la CE) o postconstitucional (por haber entrado en vigor con posterioridad a la CE). Si la ley es preconstitucional, el propio Juez o Tribunal podrá considerarla derogada y no aplicarla al caso en base a lo dispuesto en la Disposición Derogatoria núm. 3 CE —que es de directa e inmediata aplicación— y que considera derogadas "cuantas disposiciones se opongan a lo establecido en esta Constitución". Si la ley es postconstitucional, el Juez o Tribunal paralizará el procedimiento y se dirigirá al TC planteando la cuestión de constitucionalidad del precepto de que se trate (art. 16p CE). Cuando se le plantea un recurso de inconstitucionalidad o una cuestión de constitucionalidad, el Tribunal Constitucional puede llegar a invalidar leyes penales. Desde este punto de vista, puede decirse que no crea Derecho, sino que lo extingue y, de este modo, es "fuente negativa" del Derecho Penal.
C) En los casos en los que una resolución judicial firme (contra la que no cabe ya recurso jurisdiccional alguno) viole alguno de los derechos y libertades
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La interposición del recurso de amparo tiene el efecto de suspender, de oficio o a instancia de parte, la ejecución del acto por razón del cual se reclame el amparo constitucional cuándo dicha ejecución pudiera ocasionar un perjuicio que haría perder al amparo su finalidad. Podrá denegarse la suspensión, cuando de ésta pueda seguirse perturbación grave de los intereses generales, o de los derechos fundamentales de un tercero (art. 56 núm. 1 LOTC).
2. El principio del hecho A. La concepción del delito como un hecho (!) socialmente dañoso excluye los puntos de vista que vinculan la selección de los delitos a la "personalidad dañina" del autor (el delito aparecería, de este modo, como la expresión de un sentimiento jurídico depravado del autor). Del art. 25, núm. 1 CE se deduce, efectivamente, que sólo pueden ser sancionadas como delitos o faltas acciones u omisiones, esto es, comportamientos o actividades que se exterioricen a través de hechos (en el mismo sentido: arts. 1 y 10 CP). El Tribunal Constitucional se ha pronunciado expresamente en este sentido al entender que "no sería constitucionalmente legítimo un Derecho Penal de autor que determinara las penas en atención a la personalidad del reo y no según su culpabilidad en la comisión de los hechos" (SSTC 65/86, 14/88 y 4 de julio de 1991). No puede ser materia de prohibición (ni de sanción) la forma de ser del autor (ser toxicómano, ser homosexual, etc.), ni que éste tenga tal o cuál carácter (iracundo, violento, concupiscente, etc), ni la forma en que el sujeto se conduzca en la vida (ser vago, vivir de la mendicidad, etc.) pues todo ello daría lugar al denominado Derecho Penal "de autor" absolutamente desprestigiado después de su utilización por el régimen nacional-socialista y otros sistemas políticos de carácter autoritario. A esta línea pertenecía la Ley de Peligrosidad y Rehabilitación Social de 1970 que, sorprendentemente, y ante la crítica de un sector de la doctrina, se siguió aplicando en la España constitucional —castigo de la homosexualidad incluido— hasta su derogación por el vigente Código Penal. Evidentemente el principio del hecho puede ser burlado fácilmente mediante el simple procedimiento de sancionar hechos concretos normalmente atribuibles a determinadas características personales o formas de ser (v. gr. en vez de sancionarse el dato de ser homosexual, puede penalizarse el hecho de tener relaciones homosexuales). Sin embargo, se considera que entre los dos "modelos penales" a los que se ha hecho referencia, el modelo del Derecho Penal del hecho es el que permite un desarrollo de la legislación penal de corte más liberal y más respetuoso con los derechos fundamentales de la persona (Bacigalupo Zapater).
B. Todo ello no impide que las características personales del autor puedan ser tomadas en cuenta (por evidentes razones de prevención especial) en el momento judicial de la individualización de la pena.
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LÍMITES AL PODER PUNITIVO DEL ESTADO (I) Por ejemplo: Juan mata a Luís. El principio del hecho obliga a que la determinación de si es o no de aplicación al caso el art. 138 CP se lleve a cabo teniendo en cuenta sólo lo que Juan ha hecho, y prescindiendo absolutamente de su personalidad (eventual presencia o ausencia de tendencias homicidas). Ahora bien, una vez que se ha probado el hecho, el principio del hecho no impide que se individualice la pena, dentro del marco permitido por el art. 138 CP, teniendo en cuenta el Tribunal las circunstancias personales (peligrosidad, culpabilidad) del delincuente (art. 66,1,6 a CP).
C. Resulta discutible que se respete el principio del hecho cuando se eleva a la categoría de delito la reiteración de faltas de lesiones (art. 147, apartado 1, párrafo 2Q) y contra la propiedad (hurto: art. 234, párrafo 29 y hurto de uso de vehículos de motor ajenos: art. 244, apartado 1, párrafo 2S) convirtiendo en delito, por ejemplo, en el caso del hurto, "la realización por cuatro veces en el plazo de un año de la acción descrita en el art. 623, 1, siempre que el montante acumulado de las infracciones sea superior al mínimo de la referida figura de delito". En estos casos, la pena no viene determinada por la culpabilidad del autor "por el hecho", sino por la culpabilidad de autor "por los hechos": concretamente, por unos hechos que denotan más peligrosidad y mayores exigencias preventivo-especiales de pena. Aunque es razonable que el legislador quiera convertir las faltas contra la propiedad en delitos, confunde el camino correcto (que sería el de la eliminación in totum del Libro III CP), olvidando incluso que la vía elegida puede convertir la reforma misma en papel mojado si los Jueces y Tribunales consideraran —en una lectura constitucionalmente conforme de la nueva figura delictiva— que la trasformación de las faltas en delito está condicionada a que la pena resultante de dicha trasformación la permita la gravedad de la culpabilidad del autor por el hecho. Piénsese, por ejemplo, en el caso del imputado que en el plazo de diez meses ha cometido cinco faltas de hurto por un montante total acumulado de 400 euros: la posibilidad de calificar los hechos como constitutivos de un delito de hurto del art. 234 CP debería estar condicionada a que la pena a la que conduce la aplicación del precepto indicado resulte adecuada (no exceda) en el caso concreto a la que corresponda a la gravedad de la culpabilidad del autor. Si la pena del art. 234 CP excede de dicho límite, los hechos deberían sancionarse como constitutivos de cinco faltas de hurto: en definitiva, la regla de "trasformación" del art. 234,2 CP debe ceder también ante el principio constitucional de culpabilidad.
3. El principio de responsabilidad subjetiva A. En el Derecho Penal no se admite la responsabilidad objetiva o por el mero resultado, esto es, sin dolo o imprudencia del autor (principio de responsabilidad subjetiva) (art. 5 CP). Los casos en los que el autor realiza la vertiente objetiva de un tipo penal (v. gr., mata a otro) sin saber (ausencia de dolo), ni haber podido saber (ausencia de imprudencia), que con su acción podía efectivamente causar ese resultado, constituyen supuestos de azar o desgracia situados fuera del Derecho (caso fortuito). El principio de responsabilidad subjetiva aparece recogido de forma expresa y reiterativa en los arts. 5 ("no hay pena sin dolo o imprudencia"), 10 ("son delitos o faltas las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la ley") y 14,1 CP ("el error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal"). Constitucionalmente, el principio de respon-
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sabilidad subjetiva debe vincularse a la seguridad jurídica (art. 17,1 CE) ya que resultaría arbitrario e inseguro un Derecho Penal que pretendiera exigir responsabilidad criminal a las personas por cuestiones que no dependen en absoluto ni de su conocimientos ni de su voluntad. Ejemplos: el que acaba de comprar un coche y sale a utilizarlo por primera vez causa un accidente al no frenar en un paso de peatones debido a un fallo de fábrica de los frenos del vehículo que el comprador desconocía. Del resultado producido (fortuito) no se responde al haber sido causado sin dolo ni imprudencia (art. 5 CP). En el trascurso de una fiesta Juan y Marcos arrojan a Luís a una piscina con la finalidad de gastarle una broma. Luís fallece como consecuencia de la impresión del contacto con el agua debido a que sufría una cardiopatía que tanto quienes le gastaron la broma como él mismo desconocían. A Juan y a Marcos no se les puede exigir responsabilidad criminal en absoluto (ni por el art. 138 CP, ya que falta el dolo, ni por los arts. 142 ó 621,2 CP, ya que falta la imprudencia).
B. El principio de responsabilidad subjetiva no sólo rige cuando se produce un resultado fortuito como consecuencia del ejercicio de una actividad lícita (v. gr. conducir un automóvil): también rige en los supuestos en los que el resultado fortuito lesivo para el bien jurídico se produce en el trascurso del ejercicio de otra actividad ilícita —por la que sí debe responder el autor. Por consiguiente, el principio de responsabilidad subjetiva deroga la obsoleta e inadmisible fórmula tradicional "qui versantur in re illicita, respondit etiam pro casu" —el que realice un acto ilícito debe responder también por las consecuencias fortuitas (imprevisibles) que se deriven del mismo. Ejemplo: Con la finalidad de obtener beneficios económicos, Juan, médico de profesión, convenció a Antonio (que acudió a su consulta quejándose de molestias intestinales) de que sufría un ataque de apendicitis (lo que era totalmente falso) y de que debía operarse. Así las cosas, Juan ingresó a Antonio en su clínica privada y, después de realizarle el preceptivo preoperatorio (que puso de manifiesto que Antonio se encontraba en perfecto estado de salud), procedió a simular la intervención quirúrgica para lo cual suministró a Antonio anestesia general en dosis terapéutica. Sorprendentemente, al ser anestesiado, Antonio sufrió una parada cardiaca, imprevisible para Juan, que determinó su muerte. En este caso Juan responderá criminalmente de un delito de estafa en grado de tentativa (vid. art. 248 CP y la STS de 29 de diciembre de 1961) e, incluso, de un delito de lesiones (art. 147 CP), pero de lo que Juan no responderá es de la muerte de Antonio (de homicidio de los arts. 138,142 ó 621,2 CP), puesto que este concreto resultado no fue querido por él, ni lo conoció, ni pudo preverlo.
4. La prohibición de las penas inhumanas y degradantes La historia del Derecho Penal ha sido la historia de su progresiva humanización. Sin duda por ello el art. 15 CE establece que nadie puede ser "sometido a penas inhumanas o degradantes". De este modo se pretende excluir del sistema de reacciones penales aquéllas que por su contenido resultan especialmente crueles o denigrantes para el sometido a ellas, así como las formas de ejecución de las penas que revistan las mismas características (v. gr. ejecución de la pena privativa de libertad en condiciones de falta de higiene, salubridad y seguridad o ejecución de dicha pena en unas circunstancias tales de masificación que hagan imposible la intimidad y autorreflexión del reo).
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LÍMITES AL PODER PUNITIVO DEL ESTADO (I) Un claro desarrollo de este principio lo constituye el art. 92 CP relativo al régimen especial de libertad condicional de los sentenciados que hubieran cumplido la edad de setenta años y los enfermos muy graves con padecimientos incurables.
El Tribunal Constitucional ha considerado expresamente que "la calificación de una pena como inhumana o degradante no viene determinada exclusivamente por su duración sino que depende de las modalidades que revista su ejecución, de modo que la pena no suponga sufrimientos de una especial intensidad ni provoque una humillación o sensación de envilecimiento que alcance un nivel determinado, distinto y superior al que suele llevar aparejada la simple imposición de la condena" (S de 22 de mayo de 1986, 30 de marzo de 2000 y 12 de junio de 2000). En el mismo sentido se ha pronunciado el TEDH en su Sentencia de 25 de abril de 1978 (caso Tyrer), al interpretar el art. 3 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos. La doctrina sentada por el TEDH resulta plenamente aplicable para la interpretación del art. 15 CE ya que las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los Tratados y Acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España (art. 10, 2 CE). De forma particularizada, el art. 25, 2 CE establece que "las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad ... no podrán consistir en trabajos forzados". Esta previsión constitucional no ha impedido la introducción en nuestra legislación de la pena de "trabajo en beneficio de la comunidad" ya que la fórmula constitucional sólo pretende excluir el sometimiento del autor del delito a la esclavitud o a otra forma de dominación similar y la pena de trabajos en beneficio de la comunidad sólo puede imponerse "previa conformidad del penado".
A. La interdicción de determinadas penas inocuizadoras El art. 15 CE debe conllevar como exigencia general la interdicción de las penas inocuizadoras de carácter definitivo caracterizadas por destruir al sometido a ellas física (de forma total o parcial) o psíquicamente. 1. De forma expresa, el art. 15 CE declara abolida la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer "las leyes penales militares para tiempos de guerra". Esta última y recusable previsión, fruto de los pactos políticos en la época de la transición, hizo posible que la pena de muerte se estableciera en el Código Penal Militar de 1985 para diversos hechos delictivos realizados en tiempo de guerra (traición militar, espionaje militar, homicidio de enemigos que se han rendido, homicidio de prisioneros de guerra, etc.). Sin embargo, la LO 11/1995, de 27 de noviembre, de reforma del Código Penal Militar, declaró feliz y definitivamente abolida dicha pena de nuestro sistema jurídico al eliminarla, incluso para tiempo de guerra, del Código Penal Militar.
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Las razones que se han alegado para exigir la abolición de la pena de muerte han sido muy variadas. Se ha afirmado, por ejemplo, que es una pena de efectos irreparables si posteriormente se comprueba un error judicial; que es inútil desde el punto de vista intimidatorio, ya que su desaparición no provoca un aumento de los delitos conminados con esa pena; que es innecesaria para prevenir la reincidencia ya que el peligro de recaída en delitos de sangre, salvo casos de delincuentes por convicción —terroristas— es mínimo; que no puede plantearse en términos de legítima defensa de la sociedad, ya que la legítima defensa tiende a evitar un hecho injusto actual o inminente, mientras que la pena de muerte, al mirar fundamentalmente hacia el pasado, sólo se puede explicar el términos de venganza. Los argumentos expuestos son, sin embargo, muy relativos. En el fondo, la cuestión es otra. La abolición de la pena de muerte es una conquista de la civilización y de la razón: aún en el caso de que fuera útil para prevenir el delito, la pena de muerte no puede ser utilizada porque repugna a nuestra sensibilidad jurídica y a nuestro grado de desarrollo ético. En el ámbito europeo, el Convenio de Roma de 1950 dispone expresamente: "Queda abolida la pena de muerte. Nadie podrá ser condenado a tal pena ni ejecutado". Teniendo en cuenta que este Convenio rige para los 47 países miembros del Consejo de Europa, se dice que uno de los rasgos definitorios de Europa es el de ser un "territorio libre de pena de muerte" (vid. también el Instrumento de ratificación del Protocolo núm. 13 al Convenio para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, relativo a la abolición de la pena de muerte en todas las circunstancias, hecho en Vilna el 3 de mayo de 2002 (BOE núm. 77, de 30 de marzo de 2010).
2. En la legislación penal no tienen cabida las penas corporales (mutilaciones de partes del cuerpo, la castración física o química, etc.). Además, las normas sobre "tratamiento penitenciario" impiden la adopción de ese tipo de medidas, ya que aquél se basa en los principios de libre aceptación (art. 112 RP) y de respeto a los derechos fundamentales de la persona no afectados por la condena (arta. 59 y 60 LOGP). Con relación a los delincuentes psicópatas, en la actualidad no parecen procedentes los métodos terapéuticos de orden biológico tales como la psicocirugía, el electrochock o la castración ya que, independientemente de su negativa valoración clínica, la aplicación de dichas técnicas —recuérdese la película "La naranja mecánica"— supondría un ataque a los derechos fundamentales de los internos.
3. Las penas privativas de libertad de larga duración plantean serias dudas sobre su constitucionalidad. En primer lugar, porque la práctica imposibilidad de que su ejecución se oriente a la resocialización del autor las hace difícilmente compatibles con el art. 25, 2 CE. Además, los efectos de estas penas sobre la persona que las sufre son altamente nocivos desde el punto de vista psíquico (aniquilamiento de la personalidad del interno debido a su segregación del grupo social —"despersonalización"), lo que las convierte en inhumanas y, por consiguiente, contrarias al art. 15 CE.
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LIMITES AL PODER PUNITIVO DEL ESTADO (I) Sin embargo, en la legislación penal española se usa y abusa todavía de las penas largas privativas de libertad, que pueden llegar a los veinticinco, treinta y cuarenta años de prisión (art. 76 CP). Dichas penas, además, se ejecutan sobre la base del régimen general de cumplimiento íntegro, al haber desaparecido de nuestra legislación penal —desde 1995— la institución de la redención de penas por el trabajo (que reducía prácticamente a la mitad la duración de las penas privativas de libertad). Por otro lado, tanto para la clasificación en tercer grado como para la obtención de la libertad condicional, el legislador pone cada vez mayores cortapisas (vid. el "periodo de seguridad" del art. 36,2 CP; los requisitos de los arts. 90 y 91 CP para la obtención de la libertad condicional y la importante previsión del art. 78 CP cuya aplicación puede llevar al cumplimiento de una pena de prisión de 40 años de duración sin posibilidad de obtener ni el tercer grado ni la libertad condicional).
La cadena perpetua (privación de libertad a perpetuidad o de por vida) debe considerarse radicalmente inconstitucional ya que, por definición, es imposible orientar su ejecución a la resocialización del autor y sería por tanto contraria al art. 25, 2 CE. También es demasiado larga e innecesaria para los otros aspectos de la prevención especial como el aseguramiento o inocuización del sujeto, puesto que en la vida de cualquier persona llega un momento en el que materialmente deja de ser criminalmente peligroso. Y tampoco se puede justificar por razones de prevención general: no es posible argumentar que si no existiera la cadena perpetua, cometidos uno o varios asesinatos, al autor le saldrían gratis los restantes: elementales razones biológicas impiden esta argumentación que, dicho sea de paso, sería de aplicación también a una hipotética pena de muerte. Además, la certeza de un castigo, aunque éste sea moderado, surte más efecto que el temor de otro más terrible unido a la esperanza de la impunidad o de su incumplimiento. En Alemania la duración máxima de la pena privativa de libertad es de quince años. Para poder superar este límite existe la "prisión perpetua" para un número muy limitado de delitos muy graves. Esta pena ha sido declarada conforme a la Constitución (STC alemán, 21 de junio de 1977) pero con la condición de que "el condenado pueda conservar la esperanza de ser liberado en algún momento (posterior a los 15 años) como consecuencia de su comportamiento y no simplemente del indulto". Precisamente por ello, en 1981 se introdujo en el StGB la posibilidad de aplicar la suspensión de la ejecución de la pena también a la pena de prisión perpetua —por lo que la pena de cadena perpetua deja de hecho de ser "perpetua" (cadena perpetua revisable).
Por todo ello, no tiene sentido reclamar la introducción de la cadena perpetua en el CP español. En primer lugar, porque el TC ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre su inconstitucionalidad (indirectamente, en un supuesto de extradición pasiva a Italia de un ciudadano italiano condenado a la pena de "ergastolo" —reclusión perpetua del CP italiano— el TC ha reconocido que una pena "de riguroso encarcelamiento indefinido, sin posibilidades de atenuación ni de flexibilización" sería inhumana y degradante —STC de 12 de junio de 2000). En segundo término, porque nuestro arsenal punitivo (arts. 76 y 78 CP), en los casos de concurso de delitos, equivale ya, de hecho, aunque no de nombre, a una cadena perpetua "revisable". Queda abierto, no obstante, el debate sobre la conveniencia de prever una "cadena perpetua revisable" (o agravar la pena) para los casos de comisión de un único delito (v. gr. el de asesinato).
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B. La prohibición de las penas ejemplificadoras Cuando en la individualización de la pena se prescinde de las concretas exigencias preventivo especiales (necesidad individual de pena) y se opera con criterios de prevención general positiva o negativa (pena necesaria para intimidar a la generalidad, para la defensa del ordenamiento jurídico, para contrarrestar la alarma social producida por la infracción, para rebajar el clima de inseguridad ciudadana, para satisfacer las necesidades de integración del grupo social, etc.), el autor del delito deja de ser un fin en sí mismo y se convierte en un medio para lograr efectos sobre otros (los potenciales delincuentes, de cuyas tendencias de comportamiento el autor no es responsable). Esto comporta una instrumentalización de la persona contraria a la idea de dignidad proclamada en el art. 10 CE y convierte a la pena así individualizada en inhumana y degradante y, por consiguiente, contraria al art. 15 CE). Supongamos que se trata de individualizar la pena de un delito de robo con fuerza en las cosas (sancionado en el art. 240 CP con pena de uno a tres años de prisión) en el que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. En este caso, el Tribunal podrá imponer la pena señala por la ley (de uno a tres años de prisión) en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho (art. 66,1, 6a CP). Si en el caso enjuiciado el autor es un delincuente primario (escasa peligrosidad del autor y escasa necesidad preventivo especial de pena) y la cantidad sustraída es pequeña (escasa gravedad del hecho), el Tribunal debería imponer la pena mínima: un año de prisión, lo que permitiría la suspensión de su ejecución (art. 80 CP). No sería lícito que "para impedir que se debiliten los frenos inhibitorios de las penas frente a la generalidad en hechos tan frecuentes como el robo", el Tribunal impusiese al autor la pena de dos años y un día de prisión con la finalidad de hacer imposible que el condenado pudiese solicitar la suspensión de la ejecución de la pena (art. 80 CP). Si el razonamiento indicado llegara a recogerse en la sentencia, ésta sería recurrible incluso en amparo (art. 15 CE). Si, por el contrario, el Tribunal no fundamenta por qué se ha impuesto precisamente la pena de dos años y un día de prisión ("el problema del día"), la sentencia sería también recurrible por falta de motivación (arts. 24,1 y 120,3 CE).
5. El principio de proporcionalidad de las penas 1. Aunque no aparece recogido expresamente en la Constitución Española, se entiende que la exigencia de proporcionalidad abstracta entre la gravedad del delito y la gravedad de la pena con la que el mismo se conmina y la exigencia de proporcionalidad concreta entre la pena aplicada al autor y la gravedad del hecho cometido, tienen rango constitucional deducible de lo preceptuado en el art. 15 CE. La prohibición constitucional de penas inhumanas y degradantes contiene implícitamente un principio de proporcionalidad, ya que sólo la pena proporcionada a la gravedad del hecho cometido es humana y respetuosa con la dignidad de la persona, es decir, no-degradante. El art. 49,3 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea señala expresamente que "la intensidad de las penas no debe ser desproporcionada en relación con la infracción".
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2. En un primer momento, el Tribunal Constitucional se mostró extraordinariamente cauto a la hora de pronunciarse sobre el principio de proporcionalidad de las penas —"que adolece de una amplia indeterminación"— e intentó evitar, en la medida de lo posible, "entrar en el problema —nada fácil (sic.)— de si el principio de proporcionalidad está o no recogido en la Constitución" (STC de 15 de octubre de 1982). Por ello, en numerosos casos concretos de penas sin duda absolutamente desorbitadas (por no resistir un juicio de adecuada ponderación), el Tribunal Constitucional no otorgó el amparo solicitado. Así ocurrió cuando en aplicación del art. 394 CP-73 se impuso una pena de dieciséis años, cuatro meses y un día de prisión por una malversación de fondos públicos de 2.500.000 pesetas —equivalente a 15.000 euros (STC de 22 de mayo de 1986); cuando en aplicación de la Ley de Pesca Fluvial se impuso la pena de dos años de prisión por pescar cangrejos en tiempo de veda (STC 53/1994); cuando se consideró constitucionalmente conforme la pena de hasta seis años de prisión por la negativa de un objetor de conciencia a cumplir la Prestación Social sustitutoria (STC 55/1996). Contrariamente, en la línea del TEDH (Sentencias de 13 de julio de 1995 y 30 de enero de 1998) sí se ha otorgado el amparo contra una sanción penal excesiva impuesta por unas declaraciones insultantes y, por ende, no protegidas por el art. 20,1 CE (STC 85/1992).
3. Desarrollos posteriores de la Jurisprudencia Constitucional exigen que se pueda realizar un juicio de adecuada ponderación entre el bien o interés que se lesiona o pone en peligro (gravedad del delito) y el bien que se restringe o del que se priva a través de la pena. La exigencia de proporcionalidad, sin embargo, sería fundamentalmente un mandato dirigido al legislador para que adecué la gravedad de las penas a la gravedad de los delitos, gozando en este ámbito el legislador de un amplio margen de libertad (fruto de un complejo juicio de oportunidad) que se deriva de su posición constitucional y, en última instancia, de su específica legitimidad democrática (SSTC 55/96 y 161/97, entre otras). Por otra parte, la exigencia de proporcionalidad debe ser tenida en cuenta también por los Tribunales en el marco de la individualización de la pena. Concretamente, la STC de 22 de mayo de 1986 señala que "aunque a los Tribunales de Justicia sólo les corresponde la aplicación de las leyes y no verificar si los medios adoptados por el legislador para la protección de los bienes jurídicos son o no adecuados a dicha finalidad, o si son o no proporcionados en abstracto, ello debería completarse con la consideración de que si entendemos que el principio de proporcionalidad en abstracto está reconocido en la CE, será vinculante para todos los poderes públicos, entre ellos, claro está, el judicial, y, por consiguiente, debe tenerse en cuenta por los órganos jurisdiccionales a los efectos del planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, si se estima que un precepto legal en concreto es contrario a la CE y, concretamente, al principio de proporcionalidad (arts. 1 y 10 CE); y ello por imperativo de la propia CE (art. 163), de la LOTC (arts. 35 y ss.), y también de la LOPJ (art. 5)". 4. La STC de 20 de julio de 1999 —que quiebra con la línea anterior— vincula expresamente "la proscripción constitucional de las penas desproporcionadas" con el principio de legalidad penal (art. 25, 1 CE), y considera que la proporcio-
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nalidad entre la gravedad del hecho y la gravedad de la pena exige que la pena no pueda suponer un patente derroche inútil de coacción, un excesivo y manifiesto rigor con sacrificio innecesario del autor del delito. Para ello debe tenerse en cuenta si el interés que se protege está o no proscrito por la Constitución, si es o no relevante, si la pena es idónea o necesaria para alcanzar el fin de protección del interés y la comparación de la entidad del delito con la entidad de la pena, de tal manera que debe evitarse un desequilibrio patente, excesivo e irrazonable entre la finalidad de la norma y la sanción en ella prevista a la luz de pautas axiológicas constitucionalmente indiscutibles. La STS de 29 de noviembre de 1997 (7o/ 208843), condenó a los miembros de la Mesa Nacional de Herri Batasuna como autores responsables de un delito de colaboración con bandada armada del art. 174 bis a) del CP-73 a la pena de seis años y un día de privación de libertad por haber adoptado el acuerdo de ceder sus espacios electorales a la organización terrorista ETA para la emisión de unas videocintas. Recurrida en amparo dicha Sentencia, el Tribunal Constitucional otorgó el amparo solicitado (STC de 20 de julio de 1999) por considerar que el art. 174 bis a) CP-73, en su aplicación al caso, era inconstitucional en la medida en que no incorporaba previsión alguna que permitiera atemperar la sanción penal a la entidad de los actos de colaboración con banda armada ya que aunque éstos no deban quedar impunes, pueden en ocasiones ser de menor gravedad. No era la tipificación de la conducta de colaboración con banda armada lo que resultaba inconstitucional, sino la ausencia en el precepto de la correspondiente previsión que permitiese al juzgador imponer una pena inferior a la establecida en el tipo para casos de menor entidad, como pudiera serlo el enjuiciado.
Precisamente por ello, la previsión atenuatoria del art. 153, 4 CP (junto al sistema alternativo de penas) puede evitar que sea contrario a la Constitución el art. 153,1 CP (redactado conforme a la LO 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género), que llega a sancionar con la pena de prisión de seis meses a un año el empujón a una ex-novia. El excesivo rigor preventivo general negativo del legislador puede conculcar el principio constitucional de proporcionalidad de las penas y el de culpabilidad, con el que se encuentra íntimamente vinculado. No debe olvidarse que un marco penal desproporcionado a la gravedad del hecho conduce necesariamente a una pena que no puede adecuarse a la gravedad de la culpabilidad del autor por el hecho, pues como ha puesto de manifiesto el Tribunal Supremo, "si una pena es objetivamente desproporcionada, no se puede adaptar a una proporcionalidad subjetiva —esto es, a la culpabilidad del autor" [STS de 20 de noviembre de 2002 (Tol 229807), entre otras]. Por ejemplo, y por citar sólo un caso muy frecuente en nuestra sociología jurídica, las penas previstas para un delito de peligro abstracto como es el de tráfico de drogas pueden exceder de los 20 años de prisión, siendo difícil de justificar que un hecho que sólo representa un peligro más o menos remoto para la vida o la salud individual resulte en muchas ocasiones más severamente castigado que el hecho de causar directamente una lesión de esos mismos bienes jurídicos.
6. La orientación de las penas privativas de libertad a la resocialización del autor 1. No cabe duda de que, en el contexto histórico de su surgimiento, la pena privativa de libertad supuso un notable avance en el proceso de humanización
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de las sanciones penales, ya que la prisión como pena aparece en Europa como sustitutivo cualitativo y cuantitativo a la pena de muerte y a otras sanciones atroces. Sin embargo, y a pesar de que a las penas privativas de libertad se las acogió por ello con auténtico entusiasmo, a la larga se pudo comprobar que los efectos nocivos (físicos y psíquicos) que produce la privación de libertad sobre la persona que la sufre son graves y múltiples. Por ello, tras numerosos intentos de dotarla de un contenido positivo (laboral, educativo, correctivo, etc), al final de los años sesenta del siglo XX se produjo una potenciación de los sustitutivos penales, la búsqueda de penas alternativas a la prisión y, sobre todo, el auge del llamado "ideal resocializador" según el cual, cuando se tuviera que hacer uso de la pena privativa de libertad, la ejecución de la misma debería orientarse a "la resocialización (reeducación y reinserción social) del autor". No obstante, pronto se tomó conciencia de que el intento de resocializar a través de la cárcel encerraba una contraditio in terminis, ya que, entre otras muchas razones, no se puede educar para la libertad precisamente privando de la libertad (segregando y desocializando a la persona) y que en muchos casos el autor de la infracción —desarraigado socialmente— carecía de un lugar dónde ser insertado una vez resocializado. Esto originó la "crisis del ideal resocializador" y que en la actualidad la doctrina dominante le asigne a la resocialización un contenido puramente negativo, a saber: la ejecución de la pena privativa de libertad ha de llevarse a cabo de tal modo que se eviten en la medida de lo posible los efectos negativos desocializadores que tiene la privación de libertad sobre la persona del autor" (Muñoz Conde). 2. A pesar de todo, el art. 25, núm. 2 CE establece de forma expresa que las penas privativas de libertad (y las medidas de seguridad) "estarán orientadas hacia la reeducación y resinserción social" del sometido a ellas. A. La orientación de las penas privativas de libertad a la resocialización del autor exige en primer lugar —y en el marco del llamado tratamiento de mínimos— que, en la medida de lo posible, la Administración despliegue en favor del reo una actividad prestacional orientada a ofrecerle alternativas lícitas al comportamiento desviado (v. gr. formación cultural y laboral, desintoxicación de drogodependencias, etc.); también exige, en segundo término, tener presente que a la privación de libertad va a seguir la vida en libertad, para la que el reo debe estar preparado, por lo que durante la ejecución de la pena se debe fomentar el contacto del recluso con la sociedad, potenciando el tercer grado o régimen abierto (art. 101 RP), los permisos de salida (art. 47 LOGP), las salidas progra^ madas (art. 114 RP), los contactos del reo con el exterior (art. 51 y ss. LOGP), las comunidades terapéuticas (art. 115 RP), etc. B. La Jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha afirmado que del art. 25, 2 CE no nace ningún derecho fundamental de la persona susceptible de ser protegido a través del recurso de amparo puesto que la orientación de las penas privativas de libertad a la resocialización del autor es un principio constitucional que debe guiar la política legislativa y penitenciaria del Estado, pero que
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no confiere como tal un derecho fundamental susceptible de amparo que condicione la posibilidad y la existencia misma de la pena a esa orientación, ya que la reeducación y la resocialización no descartan otros fines válidos de la pena privativa de libertad (la admonición del autor o a su inocuización temporal, bien porque el autor no necesita ser resocializado —delincuentes de "cuello blanco" integrados socialmente— o no puede ser resocializado —algunos casos de delincuentes por convicción) (SSTC de 21 de enero de 1987, 16 de febrero de 1988, 23 de febrero de 1988 y de julio de 1991, 209/1993, 72/1994, 2/1997, 81/1997 y 79/1998). Supongamos que Julián N.N., drogodependiente que financiaba su propia adición mediante la realización de delitos contra la propiedad, cometió en el año 2003 un delito de robo violento en concurso con otro de lesiones por los que fue condenado en el año 2005 por el Juzgado de lo Penal de... a las penas de tres años y medio y dos años de prisión, respectivamente. Recurrida la sentencia en apelación ante la Audiencia Provincial de ..... ésta confirmó la resolución recurrida por Sentencia de 15 de marzo de 2009. Durante el periodo de tiempo trascurrido entre 2003 y 2009, Julián N.N. se deshabituó del consumo de drogas sometiéndose voluntariamente a un tratamiento para tal fin, contrajo matrimonio (del que tiene dos hijos de corta edad) y logró un contrato de celador en una Clínica. Se pregunta: ¿tendría que ingresar en prisión Julián N.N., pese a todo, para cumplir las penas privativas de libertad que le han sido impuestas? Respuestas: a) Evidentemente Julián N.N. no puede evitar el ingreso en prisión solicitando el beneficio de la suspensión de la ejecución de la pena ya que la suma de las penas impuestas exceda de cinco años, b) El recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional (contra la sentencia firme dictada por la Audiencia Provincial) no parece que pueda ofrecer garantías de éxito dada la interpretación que hace el Tribunal Constitucional del art. 25, 2 CE. c) Otra alternativa sería que Julián N.N. ingresara en prisión y, habida cuenta sus excepcionales circunstancias personales, fuera clasificado en tercer grado (régimen abierto) a la mayor brevedad posible (téngase en cuenta que el periodo de seguridad establecido en el art. 36, 2 CP no sería de aplicación al presente caso ya que el mismo se vincula a una clase de pena y no a la duración del efectivo internamiento derivado de la refundición penitenciaria) (García Albero). d) En última instancia, Julián N.N. sólo podría solicitar el indulto de la pena en los términos previstos en la LEGI de 18 de junio de 1870 modificada por Ley 1/1988, de 14 de enero y en el art. 4 CP, donde se prevé la posibilidad de que el Juez o Tribunal suspenda la ejecución de la pena mientras no se resuelva sobre el indulto cuando, de ser ejecutada la sentencia, la finalidad de éste pudiera resultar ilusoria (lo que con toda seguridad ocurría en el caso analizado).
A pesar de todo, aunque del art. 25, 2 CE no nazca un derecho "positivo" del reo a que lo resocialicen, sí se debería deducir del mismo, al menos, un derecho negativo a que la pena privativa de libertad no lo desocialice cuando a través de sus propios medios y esfuerzo personal ha logrado ya la resocialización. Dicho de otra forma: la pena privativa de libertad ha ejecutarse de tal modo que se eviten en la medida de lo posible los efectos negativos desocializadores que tiene la privación de libertad sobre la persona del autor (Muñoz Conde). De acuerdo con lo expresado, la función limitadora de la prevención especial opera en dos sentidos: a) Exige prescindir de la pena siempre que sea posible, evitando de ese modo los efectos sociales negativos que le son propios y reservándola únicamente para los casos de extrema necesidad; b) Requiere que aún cuando sea indispensable acudir a ella, sus formas y su modo de ejecución se conciban
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LÍMITES AL PODER PUNITIVO DEL ESTADO (I)
de manera que causen los menores perjuicios al afectado, en especial, desde el punto de vista de su socialización" (Cury Urzúa). Desde este punto de vista, el recurso de amparo de Julián N. N. debería prosperar.
Tema 5
Límites al poder punitivo del Estado (II)
7. El principio de presunción de inocencia La presunción de inocencia constituye un derecho fundamental de la persona vinculado básicamente a la prueba de los hechos durante el proceso penal. Sin embargo, la presunción de inocencia afecta también al Derecho Penal sustantivo. Desde luego, el principio "in dubio pro reo" no está previsto para ser utilizado en el ámbito de la interpretación de las leyes penales (si un Juez o Tribunal tiene dudas acerca de cómo interpretar un determinado precepto, debe solventar las mismas recurriendo al estudio). En su aspecto sustantivo, dicho principio hace nulos aquellos preceptos penales en los que se establezca una responsabilidad basada en "hechos presuntos" (hechos que se presume ha realizado el autor aunque de ello no exista prueba) o, lo que es lo mismo, en "presunciones de culpabilidad" (delitos de sospecha) (García Pérez). Desde este punto de vista, ofrecía dudas la constitucionalidad el art. 483 CP-73 (actual art. 166 CP) según el cual puede castigarse con una pena parcialmente coincidente con la del asesinato el hecho de no dar razón del paradero de una persona detenida ilegalmente. Sin embargo, la STS de 25 de junio de 1990 (Tol 458265), y la STC de 28 de noviembre de 1990 (referentes al caso de "El Nani") entendieron que el art. 483 CP-73 contenía tan sólo un "tipo agravado de detención ilegal" que no podía ser tachado de inconstitucional ya que su aplicación sólo requiere, al margen de cualquier tipo de presunción, "la prueba de hechos positivos" (que se ha practicado una detención, que ésta es ilegal, que el detenido no ha sido puesto en libertad y que haya desaparecido). De este modo se salva el principio de presunción de inocencia desde un punto de vista formal, pero se olvida (aspecto material) que, dada la pena con la que se conmina este "tipo agravado de detención ilegal", el fundamento de la agravación no puede ser otro que la suposición de haberse cometido un delito contra la vida del detenido.
8. El principio
de legalidad
penal
A. Significado, origen y garantías que conlleva La característica esencial del Estado de Derecho es el imperio de la ley, es decir, el sometimiento a la ley de la actuación de todos los poderes públicos. En el ámbito penal, el imperio de la ley debe regir aún de manera más intensa puesto que, entre los bienes jurídicos afectados por el ius puniendi del Estado, está la propia libertad del ciudadano. Por ello, el principio más relevante como límite al poder punitivo del Estado es el principio de legalidad penal, según el cual nadie puede ser condenado por un delito ni castigado con una pena que no estuvieran previstos en la ley en el momento de realización de la conducta. El principio de legalidad surge en el marco del pensamiento de la Ilustración como garantía de la libertad y de la seguridad de los ciudadanos frente a cualquier arbitrariedad del Estado (garantía de seguridad jurídica) y como una exigencia del Estado democrático, puesto que este principio supone que sólo el poder legislativo, en representación de la soberanía popular, puede decidir qué conductas deben ser consideradas delito y qué pena merecen (garantía democrática). A ambos aspectos garantistas del principio de legalidad se refiere Beccaria en su célebre "De los delitos y las penas" (1764), donde afirma que "sólo las leyes pueden decretar las penas de los delitos y esta autoridad debe residir únicamente en el legislador, que representa a toda la sociedad unida por el contrato social", y que las leyes deben ser redactadas "siempre por escrito y con claridad pues es un gran mal que se redacten en lengua extraña para el pueblo, que lo ponga en la dependencia de unos pocos, no pudiendo juzgar por sí mismo cuál será el éxito de su libertad".
Pese a su formulación latina (nullum crimen, nulla poena sine lege), el principio de legalidad penal se consagra por primera vez en Europa en el art. 8 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. A partir de ella, este principio se ha incluido en todos los textos constitucionales democráticos del siglo XX y en las normas internacionales sobre derechos humanos, como el art. 7 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de 1950 y el art. 49 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 2007. El art. 25,1 CE recoge el principio de legalidad al establecer que "nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa según la legislación vigente en aquel momento".
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LIMITES AL PODER PUNITIVO DEL ESTADO (II)
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Según el momento de la intervención penal en el que rige el principio de legalidad, se distinguen tradicionalmente cuatro garantías: a) Garantía criminal (nullum crimen sine lege): garantiza la existencia de una ley previa que determine la conducta delictiva. Ninguna conducta, por reprochable que sea, puede ser castigada como delito si no está tipificada en la ley en el momento de su realización. Esta garantía se reconoce en el art. 1, 1 CP: "no será castigada ninguna acción ni omisión que no esté prevista como delito o falta por Ley anterior a su perpetración". Igualmente, los supuestos que pueden ser sancionados con una medida de seguridad deben estar preestablecidos en la ley, según reza el art. 1, 2 CP: "las medidas de seguridad sólo podrán aplicarse cuando concurran los presupuestos establecidos previamente por la ley". En coherencia con ello, el art. 4, 2 CP dispone que, en el caso de que un Juez o Tribunal tenga conocimiento de algún hecho que estime digno de castigarse y que no se halle penado por la ley, debe abstenerse de todo procedimiento sobre tal hecho y expondrá al Gobierno las razones que le asisten para creer que debiera ser objeto de sanción penal.
De la regulación constitucional del principio de legalidad, debe destacarse lo siguiente: a) que se proyecta tanto sobre el Derecho Penal como sobre el Derecho administrativo sancionador ("nadie puede ser condenado o sancionado"; y b) que el art. 25 CE se encuentra situado en la Sección Primera del Capítulo II del Título Primero de la Constitución, por lo que el principio de legalidad penal se configura como un derecho fundamental de los ciudadanos, cuya vulneración permite interponer recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional (art. 53, 2 CE). La satisfacción de este derecho a la legalidad penal implica una serie de exigencias en la elaboración y aplicación de las normas penales que deben respetar tanto el legislador como los jueces penales; estas exigencias (o subprincipios del principio de legalidad) se resumen con la expresión: lex scripta, praevia, certa y stricta.
b) Garantía penal (nulla poena sine lege): garantiza la previa fijación en la ley de la sanción penal que debe imponerse y está recogida en el art. 2, 1 CP: "No será castigado ningún delito ni falta con pena que no se halle prevista por Ley anterior a su perpetración. Carecerán, igualmente, de efecto retroactivo la Leyes que establezcan medidas de seguridad." c) Garantía jurisdiccional: garantiza que el enjuiciamiento de la conducta considerada delito y la decisión sobre la pena aplicable se lleve a cabo mediante un proceso judicial (nullum crimen, nulla poena sine judicio) y que, además, tanto las reglas que establecen la competencia del juez como las que regulan el proceso estén determinadas en la ley. La garantía jurisdiccional se formula en el art. 3, 1 CP ("no podrá ejecutarse pena ni medida de seguridad sino en virtud de sentencia firme dictada por el Juez o Tribunal competente, de acuerdo con las leyes procesales") y se reitera en el art. 1 LECrim. d) Garantía de ejecución: el principio de legalidad alcanza también al momento de la ejecución de la pena, exigiendo que ésta se ejecute con arreglo a lo dispuesto en la legislación vigente. Según el art. 3, 2 CP: "Tampoco podrá ejecutarse pena ni medida de seguridad en otra forma que la prescrita por la Ley y reglamentos que la desarrollan, ni con otras circunstancias o accidentes que los expresados en su texto"
a. La ley como única fuente directa del Derecho Penal: la exigencia de Ley Orgánica
Aunque el art. 25 CE se limita a reconocer la garantía criminal, el Tribunal Constitucional ha interpretado este precepto en sentido comprensivo tanto de la garantía criminal como de la penal. Por su parte, la garantía de jurisdicción se contempla en el art. 24,1 CE ("derecho al juez ordinario predeterminado por la ley" y lo que se conoce como derecho al proceso debido) y la garantía de ejecución en el art. 117,3 CE. ("el ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Jueces y Tribunales determinados por las leyes, según las normas de competencia y procedimiento que las mismas establezcan").
B. La exigencia de lex scripta o reserva de ley
La consecuencia más obvia del principio de legalidad es la exclusión como fuente del Derecho Penal de cualquier norma que no sea una norma escrita aprobada por el Estado. Por ello, mientras que para el resto del ordenamiento jurídico (Derecho Civil, Mercantil, Administrativo, etc.) rige en materia de fuentes lo dispuesto en el art. 1 Cciv ("las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho"), en el ámbito del Derecho Penal sólo la ley es fuente directa. No es posible que la consideración de una conducta como delito o la imposición de una pena se base en la costumbre o en la aplicación de principios generales del Derecho (exigencia de lex scripta). Además, como fuente del Derecho Penal no es válida cualquier norma aprobada por los órganos del Estado con competencias normativas (legislación en sentido material: Decretos Leyes, Reales Decretos, Ordenes Ministeriales, Ordenanzas municipales) sino que la norma penal debe estar recogida en una ley en sentido formal, es decir, que sea una norma aprobada por las Cortes Generales, lo que garantiza la legitimidad democrática de las normas penales. Aunque también los órganos legislativos de las Comunidades Autónomas tienen potestad legislativa, sin embargo, las leyes autonómicas no pueden contener normas penales porque la competencia sobre la legislación penal es exclusiva del Estado (art. 149,1, 6o CE). Por ello, el Tribunal Constitucional declaró la inconstitucionalidad de un precepto de la Ley valenciana del Síndico de Agravios que ampliaba el tipo penal de desacato (STC162/1996).
La reserva de ley plantea, además, la cuestión adicional de si las leyes penales deben ser leyes orgánicas, forma que deben revestir las leyes "relativas al desarrollo del contenido de los derechos fundamentales y de las libertades
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públicas" (art. 81, 1 CE). Respecto a las normas penales que imponen penas de prisión, la discusión ha sido zanjada por el TC, que ha afirmado la necesidad de Ley Orgánica al entender que "las normas penales son garantía y desarrollo del derecho a la libertad en el sentido del art. 81, 1 CE, por cuanto fijan y precisan los supuestos en que legítimamente se puede privar a una persona de libertad". Las SSTC 140/1986 y 160/1986 declararon la inconstitucionalidad del art. 7,1 de la Ley 40/1979 sobre el Control de Cambios, en cuanto establecía penas privativas de libertad sin tener el rango de Ley Orgánica.
Respecto de las normas penales que prevén una pena distinta de la privación de libertad, el Tribunal Constitucional no ha exigido expresamente la forma de Ley Orgánica. Sin embargo, parece que, también en los casos de penas que no afecten directamente a derechos fundamentales (por ejemplo, la multa o la privación del permiso de conducir), es necesaria la Ley Orgánica puesto que hay una afección indirecta de derechos fundamentales (el impago de la multa o el quebrantamiento de la pena conlleva la pérdida de libertad ya que daría lugar a la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP o a un delito de quebrantamiento de condena del art. 468 CP). Existe, además, una razón de carácter material para mantener la necesidad de que todas las normas penales se aprueben mediante Ley Orgánica: ésta es la modalidad de ley que requiere para su aprobación un mayor grado de consenso, de manera que se refuerza la legitimidad democrática de las normas penales ya que sólo se pueden elevar a la categoría de delitos aquellos comportamientos en torno a los cuales exista un amplio consenso sobre su dañosidad social. En la práctica, las Cortes Generales han utilizado la Ley Orgánica para todas las leyes penales aprobadas hasta ahora.
b. Las fuentes indirectas del Derecho Penal Aunque sólo por Ley Orgánica puede establecerse qué conductas son delitos y qué sanciones deben imponerse, en ocasiones la ley penal remite de forma expresa a otras fuentes del ordenamiento jurídico (legislación extra penal, costumbre y principios generales del Derecho) que deben ser tenidas en cuenta por el Juez penal para decidir si la conducta enjuiciada constituye delito, lo que convierte a aquéllas en fuentes "indirectas" del Derecho Penal. La incidencia de estas fuentes indirectas se produce en dos ámbitos distintos: en el de las causas de justificación y en el de las leyes penales en blanco. a') En el ámbito de las causas de justificación (las causas que autorizan de manera excepcional en supuestos concretos la infracción de normas penales), las fuentes indirectas juegan un papel muy relevante puesto que de la legislación extrapenal, de la costumbre o de los principios generales del derecho pueden surgir causas de justificación. Así, el art. 20, 79 CP exime de pena al que obra "en el ejercicio de un derecho", lo cual obliga al juez penal a acudir a otros sectores del ordenamiento jurídico distintos al penal en los que puede haber legislación,
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normas consuetudinarias o principios generales que deben ser tenidos en cuenta para determinar si alguien actúa en ejercicio de un derecho. Por ejemplo, si el dueño de un taller de reparación de automóviles, ante el impago del cliente, decide no devolverle el coche, realiza un hecho contemplado en el art. 252 CP como "apropiación indebida", pero, sin embargo, su conducta está justificada (y no procede imponer una pena) al realizarla en el ejercicio de un derecho reconocido en el art. 1600 CCiv (derecho de retención). De esta manera, el CCiv opera como fuente indirecta del Derecho Penal.
b') En las leyes penales en blanco, la llamada "norma de complemento" funciona como fuente indirecta del Derecho Penal. Las leyes penales en blanco son normas penales que no contienen de forma completa su presupuesto (es decir, la descripción de la conducta considerada delito) sino que remiten a otras normas (de cualquier clase y rango) para completar los requisitos del tipo penal. Por ejemplo, el art. 325 CP, que tipifica el delito contra el medio ambiente castiga a quien "contraviniendo las Leyes u otras disposiciones de carácter general protectoras del medio ambiente, provoque o realice directa o indirectamente emisiones, vertidos, radiaciones, extracciones o excavaciones, aterramientos, ruidos (...) que puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales". Para saber si una conducta reúne los requisitos de la conducta típica, hay que tener en cuenta todas las leyes y disposiciones reglamentarias relativas al medio ambiente y comprobar si se han contravenido sus disposiciones.
Las normas penales en blanco plantean un problema, en relación con la exigencia de reserva de ley, cuando la remisión normativa se hace a normas de rango inferior a la ley. En efecto, puede suponer una burla material al principio nullum crimen sine lege que la ley penal remita a normas reglamentarias para definir la conducta delictiva, pues de esta manera se deja en manos del Gobierno la decisión sobre qué conductas deben considerarse delito. Sin embargo, se admite que, en ocasiones, el recurso a la técnica de las leyes penales en blanco puede resultar imprescindible porque, en algunos delitos, no es posible incorporar a la ley penal todos los requisitos de la conducta típica dada la complejidad técnica o el carácter cambiante de la materia. El TC ha reconocido que la utilización de las leyes penales en blanco es conciliable con las garantías del principio de legalidad siempre y cuando: a) el reenvío normativo sea expreso y esté justificado en razón del bien jurídico protegido; b) la ley, además de señalar la pena, contenga el núcleo esencial de la prohibición; c) sea satisfecha la exigencia de certeza, en el sentido de que exista concreción bastante para que la conducta calificada como delictiva quede suficientemente precisada con el complemento de la norma a la que la ley penal se remite.
Otra cuestión problemática que plantean las leyes penales en blanco es si las normas de complemento deben ser también normas estatales o si cabe la remisión a normas de las Comunidades Autónomas o a normas de la Unión Europea. En este caso el problema es que se estaría transfiriendo competencia penal que es exclusiva del Estado a órganos legislativos distintos del Estado. En el caso de las normas autonómicas, además, la remisión a las mismas puede generar
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desigualdades entre los ciudadanos de las distintas Comunidades Autónomas cuando la legislación es diferente en cada una de ellas (así, por ejemplo, si la legislación medioambiental es diferente en Cataluña y Andalucía, puede suceder que una conducta sea un delito ecológico en Granada y no lo sea en Barcelona), con posible vulneración del principio constitucional de igualdad. La respuesta más clara a estas cuestiones, muy debatidas en la doctrina científica, la dio el Tribunal Constitucional en la STC 120/1998, referida a una condena penal por contrabando de tortugas, donde, además de recordar la doctrina general sobre la constitucionalidad de las leyes penales en blanco, precisa la naturaleza y requisitos de las normas que complementan dichas leyes. La doctrina del TC puede resumirse así: a) La función de complemento de una ley penal en blanco puede ser realizada por una norma de las Comunidades Autónomas siempre que: haya sido dictada en el marco de las respectivas competencias de las Comunidades Autónomas; que no introduzca divergencias irrazonables ni desproporcionadas al fin perseguido respecto al régimen aplicable en otras partes del territorio; y, por último, que la norma autonómica constituya únicamente un elemento inesencialáe lafiguradelictiva, b) También puede ser complemento de una ley penal en blanco, una norma aprobada por la Unión Europea pues, según el TC, "una norma del Derecho Comunitario, en atención a su primacía en el orden interno, es susceptible de integrar el supuesto de hecho de una norma penal, incluso si ésta exige para su complemento que tenga rango legal".
En cuanto a la remisión a la legislación de la UE, hay que tener en cuenta que tanto los Reglamentos como las Directivas pueden ser aplicados como normas de complemento de las leyes penales en blanco. Así, tanto los Reglamentos, desde su publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea, como las Directivas (si no han sido traspuestas a la legislación nacional en el plazo previsto) gozan de eficacia directa en el ordenamiento jurídico nacional y deben ser tenidos en cuenta por el Juez penal para integrar el presupuesto de las leyes penales en blanco cuando éstas remitan a la "leyes o disposiciones generales de carácter general" del ámbito de que se trate. Por ejemplo, para determinar si una conducta de emisión en la atmósfera de gases contaminantes constituye un delito contra el medio ambiente del art. 325 CP, es necesario comprobar si se han contravenido leyes u otras disposiciones de carácter general protectoras del medio ambiente", entre las que hay que incluir toda la normativa comunitaria en esta materia como, entre otras disposiciones, el Reglamento (CE) 842/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de mayo de 2006, sobre determinados gases fluorados de efecto invernadero.
c. Especial consideración del Derecho de la Unión Europea a'. La competencia prescriptiva en materia penal de la UE En un tema dedicado al principio de legalidad penal es necesario reseñar la importancia creciente que, para la elaboración del Derecho Penal, tienen las normas aprobadas en el ámbito de la Unión Europea, en especial tras la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, de manera que puede afirmarse que el Derecho Penal nacional es, cada vez más, Derecho Penal europeo.
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En efecto, el Tratado de Lisboa de 17 de diciembre de 2007 (en vigor desde el día 1 de diciembre de 2009) ha reformado el Tratado de la Unión Europea (TUE) y ha sustituido el anterior Tratado de la Comunidad Europea por el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), incluyendo en su Capítulo 49, entre las políticas atribuidas a la UE, la relativa al "espacio de libertad, seguridad y justicia" (art. 4. apdo. j TFUE). Dicha política comprende la competencia para aprobar Directivas de armonización de las legislaciones penales de los Estados miembros o, dicho en los términos del art. 83 TFUE, "normas mínimas relativas a la definición de las infracciones penales y de las sanciones". La Directiva es un acto jurídico de la UE, adoptado en un procedimiento de co-decisión entre el Parlamento Europeo y el Consejo, que "obliga al Estado miembro destinatario en cuanto al resultado que deba conseguirse, dejando a las autoridades nacionales la elección de la forma y de los medios" (art. 288 TFUE). Por tanto, las Directivas de armonización penal deben ser luego transpuestas (incorporadas), en el plazo fijado en las mismas, a las legislaciones penales de los Estados miembros. El incumplimiento del plazo por parte de un Estado o una defectuosa transposición puede dar lugar a la presentación por parte de la Comisión de un recurso de incumplimiento ante el Tribunal de Justicia. Por tanto, estamos ante normas de obligado cumplimiento para los Estados. Ejemplo: la Directiva 2009/52/CE, del Parlamento y del Consejo, por la que se establecen normas mínimas sobre sanciones y medidas aplicables a los empleadores de nacionales de terceros países en situación irregular, obliga a sancionar penalmente, entre otras conductas, el empleo simultáneo de un número importante de nacionales de un tercer país en situación irregular. Antes de la fecha de transposición que se fija en el art. 17 de la Directiva (20 de junio de 2011), las Cortes Generales deberán aprobar una Ley Orgánica de reforma del Código Penal, para incluir un tipo penal que sancione dicha conducta, actualmente no tipificada; si no lo hicieran, la Comisión podría demandar a España ante el Tribunal de Justicia por incumplimiento.
La competencia en materia penal de la UE es, como puede apreciarse, una competencia que podemos llamar prescriptiva, es decir, para prescribir u ordenar a los Estados miembros que sancionen penalmente determinadas conductas. La UE no posee una competencia propiamente normativa en materia penal, es decir, no puede dictar normas que establezcan el delito y la pena y que sean directamente aplicables por los Jueces y Tribunales de los Estados miembros, sin necesidad de un acto legislativo de transposición por parte los Estados. Por ello, formalmente, la fuente del Derecho Penal, es decir, la norma que establece el delito y la pena, sigue siendo una ley estatal, de manera que el principio de reserva de ley para las normas penales no resulta afectado por la existencia de las Directivas de la UE, en cuanto que sigue correspondiendo al legislador nacional la aprobación de las normas penales. Sin embargo, materialmente la decisión político-criminal, es decir, la decisión sobre qué debe castigarse como delito, no se toma en las Cortes Generales sino en la UE. De esta forma, las Directivas que prescriben a los Estados la sanción penal de determinadas conductas se convierten en una fuente "mediata" del Derecho Penal.
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Parte de la doctrina penal, crítica con esta atribución de competencia en materia penal a la UE, afirma que ello convierte a los Parlamentos nacionales en "lacayos de Bruselas". Sin embargo, no debe olvidarse que se trata de una competencia atribuida por los propios Estados, al ratificar el Tratado de Lisboa, y que es ejercida por órganos con legitimidad democrática (como el Parlamento Europeo, que representa a los ciudadanos y cuyos miembros son elegidos por sufragio universal directo, libre y secreto —art. 14 TUE) o indirecta (como el Consejo, que representa a los Estados y cuyos miembros, representantes ministeriales de los Gobiernos nacionales, han sido elegidos democráticamente en cada Estado— art. 16 TUE). Esta competencia en materia penal de la UE podría incluso a llegar a ser una competencia propiamente normativa en un ámbito concreto: la protección penal de los intereses financieros de la Comunidad Europea, que debe ser uniforme en todos los Estados miembros. Así, el art. 325 TFUE, dedicado a la lucha contra el fraude, prevé que el Parlamento Europeo y el Consejo, con arreglo al procedimiento legislativo ordinario, adopten las medidas necesarias en los ámbitos de la prevención y lucha contra el fraude que afecte a los intereses financieros de la UE (fraude al presupuesto comunitario, fraude de subvenciones, corrupción, malversación, etc.) con miras a ofrecer una protección eficaz y equivalente en los Estados miembros y en las instituciones, órganos y organismos de la Unión. En esta previsión, la doctrina ve la posibilidad de que se dicte un Reglamento (acto jurídico de alcance general, obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en los Estados miembros —art. 288 TFUE) que tipifique y sancione los delitos contra los intereses financieros de la UE, lo cual podría ir acompañado de la creación, prevista en el art. 86 TFUE, de una Fiscalía Europea para combatir dichos delitos. Esta idea ya fue ensayada con la elaboración del "Corpus Iuris para la protección de los intereses financieros de la Comunidad Europea", redactado, a propuesta de la Comisión, por un comité de juristas de alto nivel de los países miembros (la última versión se presentó en el año 2000). El Corpus Iuris tipificaba los delitos que afectan a los intereses financieros de la Comunidad Europea acompañados de reglas generales para su aplicación (incluida la creación de una Fiscalía Europea para la persecución de estos delitos). b' Ámbito material de la armonización penal La competencia en materia penal que el TFUE atribuye a la Unión no es una competencia general en materia penal sino que está limitada a ámbitos de delincuencia específicos, previstos expresamente en el art. 83 TFUE. Fuera de esos ámbitos, el Parlamento Europeo y el Consejo pueden adoptar medidas de cooperación entre los Estados para la prevención de la delincuencia pero, como advierte el art. 84 TFUE, "con exclusión de toda armonización de las disposiciones legales y reglamentarias de los Estados miembros" (art. 84 TFUE).
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El art. 83 atribuye a la UE la competencia para aprobar Directivas de armonización penal en dos grupos de supuestos: a) Ámbitos delictivos que sean de especial gravedad y tengan una dimensión transfronteriza, derivada del carácter o de las repercusiones de dichas infracciones o de una necesidad particular de combatirlas según criterios comunes (art. 83,1 TFUE). El propio precepto enumera dichos ámbitos: el terrorismo, la trata de seres humanos y la explotación sexual de mujeres y niños, el tráfico ilícito de drogas, el tráfico ilícito de armas, el blanqueo de capitales, la corrupción, la falsificación de medios de pago, la delincuencia informática y la delincuencia organizada. No obstante el carácter exhaustivo de dicha enumeración, se deja abierta la posibilidad de que el Consejo pueda adoptar (por unanimidad y previa aprobación del Parlamento) una decisión que determine otros ámbitos delictivos que respondan a los criterios anteriores de delitos graves transfronterizos. Tomando como base jurídica este art. 83,1 TFUE, la Comisión ya ha presentado una Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a la lucha contra los abusos sexuales, la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil (COD 2010/0064), que, de ser finalmente aprobada, obligará a incluir en el Código Penal conductas como la de "organización de viajes con el fin de cometer delitos de abusos sexuales" (art. 7 b) de la Propuesta).
La mayoría de los ámbitos de delincuencia grave y transfronteriza ya han sido objeto de armonización antes del Tratado de Lisboa, pero lo han sido a través de un instrumento distinto a la Directiva como es la Decisión Marco. Con la aprobación en 1992 del Tratado de la Unión Europea, se introdujo la cooperación en materia penal como parte de la acción común que debía desarrollar la recién creada Unión Europea y, en la reforma del Tratado de Amsterdam de 1997, se estableció, como parte de dicha cooperación penal, la posibilidad de armonizar las legislaciones penales de los Estados miembros a través de Decisiones Marco (art. 34 anterior TUE). A diferencia de las Directivas, las Decisio- nes marco no tenían naturaleza de normas comunitarias, es decir, normas "supranacionales", aprobadas por los órganos legislativos de la CE (el Parlamento Europeo y el Consejo) y cuya efectiva aplicación se garantizara por el Tribunal de Justicia, sino que se aprobaban por el procedimiento establecido en el Título VI del TUE, dedicado a la "cooperación judicial y policial en materia penal" (el llamado "tercer pilar" de la UE), según el cual se requería la unanimidad de los representantes de los Gobiernos en el seno del Consejo, la intervención del Parlamento Europeo era únicamente consultiva y no era posible interponer recurso por incumplimiento ante el Tribunal de Justicia. De ahí que no pudiera hablarse propiamente de normas de la Unión Europea, sino que eran normas de naturaleza "intergubernamental". Tras la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, las Decisiones marco aprobadas mantienen su vigencia en tanto no sean derogadas, anuladas o modificadas en aplicación de los nuevos Tratados (art. 9 del Protocolo sobre Disposiciones Transitorias).
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LÍMITES AL PODER PUNITIVO DEL ESTADO (II) Desde la aprobación del Tratado de Amsterdam en 1997 hasta la entrada en vigor del Tratado de Lisboa se han dictado numerosas Decisiones marco con el objeto de armonizar las legislaciones penales de los Estados miembros en los siguientes ámbitos delictivos: criminalidad organizada (DM 2008/241/JAI), falsificación de moneda (DM 2000/383/JAI), trata de personas (DM 2002/629/JAI), inmigración ilegal (DM 2002/946/JAI), blanqueo de capitales (DM 2001/5007JAI), fraude y falsificación de medios de pago distintos del efectivo (DM 2001/413/JAI), pornografía infantil (DM 2004/68/JAI), corrupción en el sector privado (DM 2003/568/JAI), ciber-criminalidad (DM 2005/222/JAI), racismo y xenofobia (DM 2008/913/JAI), terrorismo (DM 2002/475/JAI, reformada por DM 2008/919/JAI) y tráfico ilícito de drogas (DM 2004/757/JAI).
b) Ámbitos delictivos que tienen como fin reforzar penalmente una política de la UE que haya sido objeto de armonización y en la que sea imprescindible la aproximación de las disposiciones legales y reglamentarias de los Estados miembros para garantizar su ejecución eficaz. Es el caso, por ejemplo, de las políticas sobre medio ambiente, inmigración, protección de los consumidores, etc., ámbitos en los que existe una profusa normativa la UE y para cuya aplicación eficaz puede ser imprescindible que en todos los Estados miembros se sancionen penalmente determinadas conductas que perjudican dichas políticas. Por ejemplo, los delitos contra el medio ambiente, relativos a la inmigración ilegal, contra los derechos de los consumidores o contra la propiedad intelectual, etc. pueden ser objeto de armonización mediante Directivas, en cuanto ello se considere imprescindible para garantizar la efectividad de la política de la UE sobre medio ambiente, inmigración, consumidores o sobre el mercado, respectivamente.
Esta posibilidad de dictar Directivas de armonización de las legislaciones penales para garantizar la efectividad de una política comunitaria no estaba reconocida expresamente en el anterior TCE. Sin embargo, el Tribunal de Justicia, en sus sentencias de 13 de septiembre de 2005 y 23 de octubre de 2007, reconoció que se trataba de una competencia implícita de la Comunidad Europea. Tras esta jurisprudencia, la CE aprobó dos Directivas que imponen a los Estados la obligación de sancionar penalmente determinadas conductas: las que infringen gravemente la normativa medioambiental de la UE (Directiva 2008/99/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de noviembre de 2008, relativa a la protección del medio ambiente mediante el Derecho Penal) y las que infringen la prohibición de emplear a inmigrantes en situación irregular, siempre que se den determinados requisitos (Directiva 2009/52/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de junio de 2009). Como puede apreciarse, los ámbitos delictivos que pueden ser objeto de armonización penal por la UE son de una importancia cualitativa y cuantitativa considerable. Por ello, debe insistirse en la necesidad de que esta potestad sea usada por la UE de manera respetuosa con los principios de fragmentariedad y subsidiariedad que deben regir la política criminal, sin que, por ejemplo, el fin de garantizar la eficacia de una política de la UE deba servir, sin más, para legitimar la prescripción de sanciones penales para conductas que, aunque perjudiquen, de manera más o menos remota, una política de la UE, no revistan
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gravedad suficiente desde el punto de vista de la afección del bien jurídico protegido o que puedan ser prevenidas de manera eficaz mediante mecanismos distintos al Derecho Penal. c'. Otras formas de influencia del Derecho de la Unión Europea en el Derecho Penal de los Estados miembros Junto al efecto positivo o expansivo que producen en el Derecho Penal nacional las Directivas de la UE, dictadas en ejercicio de su competencia prescriptiva en materia penal, existe otro efecto del Derecho de la UE sobre el Derecho Penal, que suele denominarse negativo o neutralizador, en el sentido de que el Derecho de la UE limita el ámbito de ejercicio del ius puniendi por parte del Estado. Ello ocurre en la medida que, debido a los principios de primacía y eficacia directa de los Tratados y normas de la UE, resulta vedada al legislador nacional la posibilidad de aprobar normas penales que resulten contrarias al Derecho de la UE e, igualmente, los jueces penales deben dejar de aplicar las normas penales que resulten contrarias al mismo, aunque no se haya producido una derogación expresa por el legislador nacional (en caso de duda sobre la existencia de dicha contradicción, el juez debe presentar una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia para que éste fije el alcance de la norma de la Unión — art. 267 TFUE) Este fue el caso de la Sentencia Bordessa (STJCE de 23 de febrero de de 1995), referido a la aplicación por parte de un tribunal español del delito de exportación de capital sin autorización previa que estaba previsto en el art. 6, A, 1 de la LO 10/1983, sobre Régimen Jurídico de Control de Cambios. Debido a que la Directiva comunitaria 88/361, de 24 de junio de 1988, dispuso que no se podía exigir autorización administrativa previa para la exportación a un país comunitario de moneda, billetes de banco o cheques al portador, cuando se planteó, ante un Juzgado Central de lo Penal de la Audiencia Nacional, una acusación por este delito, el acusado invocó en su defensa la vigencia de la Directiva y el Juzgado, después de plantear una cuestión prejudicial ante el TJCE, tuvo que absolver del delito. Como consecuencia, la Fiscalía del Tribunal Supremo, en su consulta 1/1996, acordó "no perseguir por la vía penal los actos de exportación de capitales sin declaración", puesto que dicha conducta había quedado despenalizada en virtud de la normativa comunitaria.
C. La exigencia de lex certa o mandato de determinación La ley penal ha de describir de una manera precisa y clara —de una manera cierta— tanto la conducta prohibida como la pena con la que se conmina su realización. Esta exigencia de lex certa, llamada también mandato de determinación o de taxatividad, se vincula estrechamente con la faceta garantista del principio de legalidad: sólo si los delitos y las penas están determinados con meridiana claridad queda garantizada la seguridad jurídica del ciudadano y su protección frente a la arbitrariedad del Estado. Por ello, el Tribunal Constitucional ha incluido la exigencia de precisión dentro del principio de legalidad penal consagrado en el art. 25 CE (por todas: STC 25/2002).
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a. La determinación de la conducta delictiva Para que realmente la ley cumpla con su función de establecer cuáles son las conductas punibles, éstas deben estar definidas con claridad y precisión, no de forma excesivamente vaga o genérica. Solamente de esta forma puede el ciudadano saber qué está permitido y qué está prohibido, y puede el Juez decidir con exactitud si debe absolver o condenar por un determinado hecho. Conculcaría el principio de legalidad, un precepto que sancionara con la pena de prisión de uno a tres años "infringir los principios del orden democrático", o una norma que considerara delito la conducta de quien "con infracción de la normativa de protección del medio ambiente, causare daños medioambientales".
Debe advertirse que el principio de certeza no puede mostrar en todo el Derecho Penal la misma rigurosidad. Las exigencias a las que deben someterse las normas de la Parte Especial al describir las infracciones no son las mismas que cuando se trata de los preceptos de la Parte General. Así, los presupuestos generales de la imputación penal —el dolo y la imprudencia, el error, la participación, la tentativa— no están formulados en la ley de modo tan detallado como los preceptos de la Parte Especial sino que el legislador deja un margen a la elaboración científica y jurisprudencial, en parte por las dificultades que en muchos casos presenta una codificación de tales materias y, en parte, por los deseos del legislador de no bloquear la evolución científica tomando parte por una teoría que luego puede quedar superada. Sin embargo, en la determinación de los tipos delictivos de la Parte Especial, la ley debe ser lo más determinada posible, lo que supone para el legislador un reto en el manejo correcto de la técnica legislativa. Por un lado, el legislador penal no debe emplear conceptos excesivamente vagos que dejen sin determinar qué conductas resultan incluidas en la norma penal pero, por otro, tampoco debe caer en enumeraciones casuísticas en un afán de mencionar todas las posibles formas de aparición de una situación pues, como normalmente la realidad es mucho más rica que la imaginación del legislador, ello generaría lagunas de punibilidad.
Son numerosos los supuestos en que el legislador emplea conceptos normativos o conceptos jurídicos indeterminados, cuyo significado preciso debe ser concretado por el juez de acuerdo con los métodos de interpretación o por remisión a otras normas que ayuden a concretar su significado. Ello no resulta contrario a la exigencia de lex certa siempre que, como ha tenido ocasión de afirmar el Tribunal Constitucional, su concreción sea razonablemente factible en virtud de criterios lógicos, técnicos o de experiencia que permitan prever con suficiente seguridad la naturaleza y las características de las conductas constitutivas de la infracción tipificada.
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mente, entre las circunstancias agravantes del delito de estafa, se incluye el que "revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que dejara a la víctima" (art. 250,6o CP). Se observa cómo el legislador, aunque remite en último término a la valoración judicial la concreción de qué supuestos deben considerarse de especial gravedad, fija los criterios o parámetros a los que debe atender el juez para apreciar esa circunstancia.
Distintos son los casos de "tipos abiertos", en los que la definición del delito se hace de forma tan genérica o vaga que no es posible determinar qué conductas son subsumibles en él. Como ha afirmado el Tribunal Constitucional: "no pueden considerarse respetuosos con el principio de legalidad los tipos formulados en forma tan abierta que su aplicación o inaplicación dependa de una decisión prácticamente libre y arbitraria, en el estricto sentido de la palabra, de los Jueces y Tribunales" (STC 105/88). Precisamente por ello parece criticable que la STC 62/1982 estimara conforme a la Constitución la redacción del antiguo art. 431 CP-73 (antes de su reforma por la LO 5/1988), que consideraba autor del delito de escándalo público a quien "de cualquier modo ofendiere el pudor o las buenas costumbres", un precepto que siempre había sido considerado por la doctrina como caso paradigmático de violación del principio de legalidad por su absoluto grado de indeterminación; o que la STC 133/1987 no considerara contrario al principio de legalidad el art. 319 párrafo 2o del antiguo Código de Justicia Militar (ya derogado) que castigaba el "incumplimiento de los deberes militares", sin más especificación.
Puede afirmarse que, en la práctica, la exigencia de certeza se encuentra actualmente muy relativizada, lo que, con razón, ha sido criticado por la doctrina, que considera que esta falta de respeto al mandato de determinación cuestiona la vigencia real del principio de legalidad. Además, debe destacarse la creciente importancia de la exigencia de certeza en las sociedades modernas donde el pluralismo de formas de vida y concepciones del mundo (incrementado en las sociedades abiertas a la inmigración) hace que el consenso valorativo respecto a determinadas conductas (aborto, eutanasia, racismo, etc.) no sea tan profundo y extenso como el que existía en las sociedades tradicionales. De ahí que sea especialmente importante que la ley penal sea precisa. Adolecen de esta falta de determinación tipos penales como el del delito de "ultrajes" a los símbolos del Estado (art. 543 CP). Por el contrario, el legislador hizo un alarde de precisión (considerado por la doctrina como superfluo) al incluir expresamente en el tipo penal del delito de lesiones la causación de una mutilación genital (art. 149.2 CP). Evidentemente dicha conducta estaba incluida de manera indiscutible en el delito de lesiones graves del art. 149,1 CP, pero, no obstante, puede justificarse la precisión del legislador en una sociedad multicultural como la actual donde determinados grupos de población consideran una "tradición cultural" la ablación de clítoris de las niñas.
b. La determinación de las consecuencias del delito Por ejemplo, la utilización de conceptos jurídicos indeterminados es frecuente en la descripción de las circunstancias agravantes de los delitos contra la propiedad y el patrimonio. Así, en los delitos de hurto y de robo, la pena se agrava cuando revistan "especial gravedad, atendiendo al valor de los efectos sustraídos, o se produjeren perjuicios de especial consideración" (arts. 235 y 241 CP); igual-
La exigencia de lex certa no sólo rige para la descripción de las conductas ilícitas sino que también alcanza a las consecuencias jurídicas del delito, es decir, a la determinación de las penas y las medidas de seguridad. El Tribunal Consti-
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tucional ha afirmado que "la doble garantía impuesta por el art. 25, 1 CE no se refiere sólo a la tipificación de las infracciones, sino también, y en igual medida, al establecimiento de las sanciones aplicables". Sin embargo, a pesar de esta afirmación, debe advertirse que el mandato de determinación no despliega sus efectos con igual rigor en este ámbito que en el de la determinación de la conducta típica pues es deseable que el juez tenga cierto margen para fijar la sanción teniendo en cuenta la gravedad de la culpabilidad del autor por el hecho (según la gravedad de los hechos y las circunstancias personales del reo) y las necesidades de la prevención especial. De ahí que, en nuestro sistema penal, las normas no determinan una pena de duración exacta para cada delito, sino que fijan un marco penal, con un límite mínimo y máximo de duración de la pena, dentro del cual el juez puede graduar la sanción según las circunstancias concurrentes. Tampoco contraviene el principio de legalidad que para algunos delitos se fijen penas alternativas como, por ejemplo, para el delito de discriminación laboral en el trabajo, sancionado en el art. 314 CP con la pena de "prisión de seis meses a dos años o multa de doce a veinticuatro meses". Por el contrarío, sí vulneraría el principio de legalidad un precepto que conminara el delito "con cualquier pena legalmente admisible", con marcos penales desmesuradamente amplios, o con una pena cuyo límite máximo fuera indeterminado.
D. La exigencia de lex stricta o prohibición de la analogía a. La prohibición de la analogía in malam partera Del principio de legalidad deriva la prohibición de que el Juez o Tribunal castigue aquellas conductas que no estén estrictamente contenidas en la ley penal. Como consecuencia de ello, el juez penal no puede utilizar la analogía para considerar una conducta constitutiva de delito. Como es sabido, la analogía consiste en aplicar una norma a un supuesto de hecho que no está incluido en el tenor literal de la misma, pero que resulta muy similar a los que sí están previstos en ella, con los que guarda "identidad de razón". Mientras que en otras ramas del ordenamiento jurídico la analogía es utilizada por el juez como método de integración del Derecho para completar las lagunas legales, en Derecho Penal la analogía está prohibida. Así, el art. 4 CCiv, tras admitir la aplicación analógica de las normas ("cuando éstas no contemplen un supuesto específico, pero regule otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón"), ordena que "las leyes penales, las excepcionales y las de ámbito temporal no se aplicarán a supuestos ni en momentos distintos a los comprendidos expresamente en ellas". El Código Penal, por su parte, recoge la prohibición de la analogía en el art. 4 cuando dispone que "las leyes penales no se aplicarán a casos distintos de los comprendidos expresamente en ellas" y prevé que "en el caso de que un Juez o Tribunal, en el ejercicio de
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su jurisdicción, tenga conocimiento de alguna acción u omisión que, sin estar penada por la Ley, estime digna de represión, se abstendrá de todo procedimiento sobre ella y expondrá al Gobierno las razones que le asistan para creer que debiera ser objeto de sanción penal" (art. 4, 2 CP). Por ejemplo, antes de la reforma del Código Penal de 1989, que modificó el delito de violación, el Tribunal Supremo consideraba que el principio de legalidad impedía entender comprendidos en el término "yacer", empleado para describir el delito de violación en el art. 429 CP-73, las agresiones sexuales por vía anal, que debían subsumirse en el tipo de los abusos deshonestos. Por ello, ante un caso en que la víctima había sufrido una penetración anal, el Tribunal, considerando la equivalencia material de la penetración anal con el yacimiento y lo injustificado de la diferencia punitiva entre la violación y los abusos deshonestos en este supuesto, decidió hacer uso de la facultad concedida en el art. 2,1 CP-73 y elevó una Exposición Motivada al Gobierno en la que le instaba a equiparar en gravedad el coito vaginal y el anal, tanto heterosexual como homosexual (STS de 7 de noviembre de 1987).
La prohibición de la analogía in malam partem rige en términos absolutos, incluso cuando sea evidente que la falta de inclusión de un supuesto de hecho en la norma penal supone una laguna legal, e incluso en el caso extremo de que la existencia de tal laguna resulte inconstitucional. Un caso así se planteó en relación con la aplicación del art. 487 bis CP-73 que castigaba el impago de pensiones a favor del cónyuge o hijos establecidas judicialmente "en los supuestos de separación legal, divorcio o declaración de nulidad del matrimonio" pero no castigaba el impago de pensiones establecidas judicialmente a favor de hijos extramatrimoniales. Por ello, cuando un padre fue procesado por no pagar a su hijo extramatrimonial la pensión impuesta en un juicio sobre alimentos a favor del menor, la Audiencia Provincial tuvo que absolver al acusado al considerar su conducta fuera del tipo penal del art. 487 bis CP. Evidentemente, este precepto era contrario al art. 14 CE, por discriminar a los hijos extramatrimoniales frente a los matrimoniales, pero el juez no podía llenar esta laguna extendiendo por analogía la aplicación del art. 487 bis CP. Como afirmó el TC, "dicho Tribunal no podía hacer otra cosa por vedárselo el principio de legalidad (art. 25,1 CE) que impide la interpretación analógica de las normas penales y su aplicación extensiva" (STC 74/1997).
La prohibición de la analogía implica igualmente la prohibición de restringir o negar la aplicación de un precepto que contengan previsiones favorables para el reo a un caso incluido en dicho precepto pero que es similar a otros no contemplados en el mismo. Por ejemplo, el art. 268 exime de pena a quien hurta bienes a su cónyuge siempre que no estén separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio. Sería también contrario al principio de legalidad negar la aplicación de esta excusa absolutoria y condenar por el delito de robo al marido que convive con su esposa, sin estar en proceso alguno de separación matrimonial, argumentando que entre los cónyuges no existe en realidad la affectio maritalis propia del matrimonio. Ello supondría extender por analogía la aplicación del delito de hurto.
Ahora bien, del principio de legalidad penal sólo se deduce la prohibición de la analogía cuando ésta sirva para condenar o agravar la responsabilidad penal,
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lo que se conoce como prohibición de la analogía in malam partem. Pero no vulnera el principio de legalidad el uso de la analogía a favor del reo, es decir, para excluir o atenuar su responsabilidad (analogía in bonam partem), pues ello no viola ninguna garantía del ciudadano. Aunque el art. 4 CP parece prohibir cualquier tipo de analogía, tanto contraria como favorable al reo, debe interpretarse que sólo resulta prohibida la primera, pues el art. 4 se incluye en el Título dedicado a las "garantías penales" y sólo la prohibición de la analogía in malam partem supone una garantía para el ciudadano (resultaría absurdo formular como una garantía del ciudadano la prohibición de excluir o atenuar su responsabilidad penal por analogía). La admisión de la analogía in bonam partem ha sido afirmada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Constitucional. Así, por ejemplo, la STS de 11 de abril de 2000 (Tol 38554) admitió la posibilidad de aplicar una medida de seguridad a un condenado al que se había apreciado la atenuante de grave adicción a las drogas (art. 21, 2a CP), a pesar de que las medidas de seguridad sólo están expresamente prevista para los casos en que se aprecie una eximente completa o incompleta (arts. 101 a 104 CP). El Tribunal Supremo consideró que tal posibilidad "resulta de una interpretación lógica de las disposiciones reguladoras de las medidas de seguridad a un supuesto ontológicamente semejante".
b. El límite entre interpretación y analogía Es muy frecuente que la vaguedad o el carácter multívoco de los términos de una norma penal requieran de su interpretación judicial para determinar qué casos son los comprendidos en la misma. Además, incluso los conceptos aparentemente descriptivos y claros requieren de una interpretación ya que, en el fondo, interpretar es fijar el contenido y alcance de la ley (es errónea, por consiguiente, la idea según la cual in claris non fit interpretatio) (Vives Antón). Por ejemplo, aunque parece muy clara la descripción del tipo de homicidio ("el que matare a otro" —art. 138 CP— o "el que por imprudencia grave causare la muerte de otro" —art. 142 CP—), sin embargo, la calificación como autor de homicidio o de aborto de quien provoca la muerte de un feto en el momento del parto depende de en qué momento se entienda que alguien ha nacido, cuestión que no está determinada por el tenor literal de la ley.
Lo que exige el principio de legalidad es que el juez efectúe la interpretación dentro del tenor literal del precepto penal, es decir, en el marco delimitado por el sentido literal posible del texto de la ley. Dentro de ese marco, el juez debe fijar el sentido del precepto acudiendo para ello a los métodos hermenéuticos admitidos en Derecho: gramatical, histórico, sistemático y teleológico. Como es sabido, estos métodos no son específicos del Derecho Penal sino que son de aplicación a todas las normas del ordenamiento jurídico, ya que, tal y como dispone el art. 3,1 Cciv, "las leyes se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de se aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas".
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Por ejemplo, una interpretación teleológica y que atienda a la realidad social del tiempo en que han de aplicarse los tipos penales de violencia de género y doméstica obliga a excluir la aplicación del art. 153 CP en los casos de comportamientos ajenos a situaciones de abuso, dominación, humillación, sometimiento o sojuzgamiento por razón de género (superioridad machista), o más en general, del más débil por el más fuerte (manifestación de situaciones de desigualdad) propias de las violencias de género y doméstica [STS de 25 de enero de 2008 y 8 de junio de 2009 (7b/1577905)]. Por consiguiente, no sería aplicable el art. 153 CP a las lesiones que el marido le causa a la mujer para echarla de una habitación en el trascurso de una discusión (debida a una infidelidad del esposo), siendo los cónyuges dos personas que ostenten un "similar estatus cultural y social" (Sentencia del Juzgado de lo Penal núm. 16 de Barcelona de 30 de septiembre de 2009).
Según el resultado alcanzado con la interpretación, se distingue entre interpretación restrictiva o extensiva. Restrictiva es aquella interpretación que se inclina, dentro de los posibles sentidos del texto, por el sentido que abarca el menor número de supuestos. Por el contrario, una interpretación es extensiva cuando el sentido que le da al texto es el más amplio de los posibles. Ejemplo de interpretación restrictiva: respecto al alcance de la expresión "utilización de buque" a los efectos del art. 370, 3 CP, el APNJ de 25 de noviembre de 2008, ha considerado que no toda embarcación integra el concepto de "buque", sino que la agravación está reservada para ciertas embarcaciones de las que se excluyen las lanchas motoras. En el caso de la agravante de alevosía (art. 22,1 a CP), es restrictiva la interpretación que considera "delitos contra las personas" solamente a los delitos que el Título VIII del Libro II del derogado CP-73 incluía bajo la rúbrica de "Delitos contra las personas" (homicidio, infanticidio, aborto y lesiones), por lo que la agravante no se podría aplicar, por ejemplo, al delito de violación. Es extensiva la interpretación según la cual, dado que dicha rúbrica ha desaparecido en el CP-95, la referencia a los delitos contra las personas debe comprender todos aquellos delitos cuyo bien jurídico sea personalísimo (y, entre ellos, los delitos contra la libertad sexual), por lo que la agravante de alevosía sí se podría aplicar al delito de violación (SAP de Barcelona, Sec. 10a de 8 de febrero de 2010).
La interpretación extensiva es perfectamente lícita siempre que haya sido alcanzada con un método de interpretación aceptable, pues, como ha señalado el Tribunal Constitucional, "no se viola el principio de legalidad cuando ante dos posibles interpretaciones de un concepto, el juzgador elige una de ellas de forma razonable, aunque la elegida suponga la condena del reo". La cuestión es delimitar cuándo la subsunción de un supuesto de hecho en la norma penal es correcta porque se hace en virtud de una interpretación extensiva, y cuándo se trata de una aplicación analógica de la norma, prohibida por el principio de legalidad. El criterio más utilizado para responder a esta cuestión es el del "sentido literal posible" del texto: mientras que la interpretación busca un sentido del texto legal que se encuentre dentro de su "sentido literal posible", la analogía supone la aplicación de la ley a un supuesto no comprendido en ninguno de los sentidos posibles de su letra, pero análogo a otros sí comprendidos en dicho texto. Se trata, en palabras del Tribunal Constitucional, de "dilucidar si se ha traspasado la tantas veces tenue línea divisoria que separa la actividad judicial de reconocimiento del alcance y significado de la norma como paso previo a su aplicación, de la que, con ese mismo fin, rebasa sus límites y modifica su sentido".
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LÍMITES AL PODER PUNITIVO DEL ESTADO (II) Por ejemplo, respecto del delito de violencia de género del art. 153,1 CP, que castiga ai que maltratare a otro, "cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad", resulta claro que es de aplicación a los supuestos en que el autor es un hombre (hombre que maltrata a la mujer que es o ha sido su cónyuge o pareja) y también resulta evidente que no es aplicable a matrimonios o parejas de hecho constituidas por dos hombres, puesto que el precepto requiere la condición de mujer de la víctima (su aplicación al supuesto de dos hombres, argumentando, por ejemplo la posición de sumisión y desigualdad de la víctima en la relación, supondría analogía in malam partem). Sin embargo, ya no resulta tan evidente si puede o no ser aplicado en el caso de un matrimonio o pareja homosexual femenina, como ha entendido el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Santander (Sentencia de 20 de abril de 2009).
El Tribunal Constitucional ha anulado en varias ocasiones sentencias penales de condena por entender que en ellas se hacía una aplicación analógica in malam partem de preceptos penales que vulneraba el principio de legalidad. Por ejemplo, el Tribunal Constitucional consideró contrario al principio de legalidad penal las condenas por el delito de usurpación de funciones (art. 321, 2 CP) contra personas que ejercían profesionalmente la actividad de intermediarios inmobiliarios o de gestores administrativos sin estar en posesión de los títulos de Agente de la Propiedad Inmobiliaria o de Gestor Administrativo respectivamente. Según el Tribunal Constitucional, no podían incluirse estos títulos en el concepto "título oficial" empleado por el art. 321 CP, que debe interpretarse como equivalente a "título académico" (STC 150/1997).
También el Tribunal Supremo ha anulado algunas sentencias de instancia por considerar que condenaban en base a una aplicación analógica de un precepto penal. Así, por ejemplo, la STS de 16 de mayo de 2002 anuló la aplicación del subtipo agravado de abuso sexual con prevalimiento de parentesco (art. 182,2 CP) que había hecho el tribunal de instancia en un caso en que el procesado era únicamente el marido de la madre del menor víctima de los abusos y no un pariente de los contemplados en el subtipo agravado (ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza o afinidad).
E. El valor de la jurisprudencia penal Cuando se proclamó el principio de legalidad en la Ilustración, el ideal de los ilustrados era que la ley penal fuera tan clara y precisa que no hubiera espacio alguno para la interpretación por parte de los jueces; los jueces serían, según la conocida expresión de Monstesquieu, "la boca que pronuncia las palabras de la ley". De esta manera se pretendía garantizar la seguridad jurídica y la igualdad de todos ante la ley. Así, Cesare Beccaría denunciaba, respecto a la interpretación judicial "¿Cuántas veces vemos los mismos delitos diversamente castigados por los mismos tribunales en diversos tiempos, por haber consultado, no la constante y fija voz de la ley, sino la errante inestabilidad de las interpretaciones?" (De los delitos y las penas). No obstante, este ideal pronto se manifestó como impracticable, pues, como ya se ha mencionado, existe siempre un margen irreductible que requiere la interpretación del juez que aplica la norma. Es interesante resaltar que incluso los propios revolucionarios franceses
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admitieron que, excepcionalmente la ley podía ser oscura y por ello instauraron el llamado refere legislatif. el juez que tuviera dudas acerca de la interpretación de la ley en un caso concreto, tenía que consultar al Parlamento. Sin embargo, pronto esta institución (que fue recogida en la Constitución española de 1812) se consideró ineficaz, ya que originaba dilaciones excesivas por la sobrecarga de trabajo que suponía para el Parlamento, e inconveniente para mantener la imparcialidad y el carácter abstracto que debe tener la actividad legislativa. De ahí que en 1804 se suprimiera el refere legislatif y se trasladara el poder interpretativo que tenía el Parlamento a otro órgano: el Tribunal de casación, cuya función sería interpretar la ley en los casos dudosos, unificando de esta manera la aplicación del Derecho por parte de los jueces.
Pues bien, nuestro sistema jurídico es heredero de las ideas de la Ilustración en cuanto al valor de la jurisprudencia. Así, en nuestro sistema jurídico no se reconoce a la jurisprudencia entre las fuentes del Derecho, de manera que el art. 1, 1 Cciv establece que "las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho". No obstante, se reconoce el valor normativo de la interpretación jurisprudencial, al declarar que: "la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar o aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho". Por tanto, a diferencia del sistema anglosajón (common law), donde el Derecho se configura a base de precedentes judiciales y existen delitos de creación jurisprudencial (common law crimes), en un sistema como el nuestro, regido por el principio de legalidad (sistema continental o civil law), la función de la jurisprudencia es la de interpretar la ley, no la de crear Derecho al margen de la misma. Ahora bien, aunque la jurisprudencia del Tribunal Supremo no sea fuente del Derecho Penal, sin embargo, su papel es fundamental para garantizar la coherencia en la interpretación de las normas penales. En un modelo de poder judicial como el nuestro, en el que cada Juez o Magistrado es "independiente" en el ejercicio de la función jurisdiccional (art. 117 CE), surge el problema de la existencia de divergencias interpretativas respecto a una misma norma penal y, por tanto, la posible coexistencia en el sistema judicial de una pluralidad de interpretaciones posibles de la ley que, aunque sean razonables y motivadas, supondrían una quiebra del derecho a la seguridad jurídica y del principio de igualdad en la aplicación de la ley. De ahí la necesidad de un Tribunal único, el Tribunal Supremo (órgano superior en todos los órdenes, según el art. 123,1 CE), que cumple la función de unificación de la interpretación mediante la doctrina que establezca de modo reiterado. Por ejemplo, para una aplicación segura y uniforme del art. 369,1, 6a CP, el TS ha establecido que por "notoria importancia" hay que entender una cantidad que exceda de las 500 dosis de consumo diario (APNJ de 19 de octubre de 2001); para una aplicación segura y uniforme del art. 250,1, 6o CP, el TS ha establecido que por "especial gravedad" hay que entender una cantidad superior a los 36.000 euros (STS de 31 de noviembre de 2006 y 9 de septiembre de 2007).
Para que la jurisprudencia cumpla esa función de complemento del ordenamiento jurídico, proporcionando seguridad jurídica y garantizando la igualdad ante la ley, es imprescindible que tenga carácter vinculante, pues, obviamente la jurisprudencia sólo puede cumplir la función de complemento de la ley si es respetada por los diversos tribunales, en una doble dimensión: vertical y horizontal. Es decir, los tribunales inferiores deben interpretar las normas pena-
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les siguiendo los criterios sentados por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (vinculación vertical) y, por su parte, los Tribunales, en general, y el Tribunal Supremo, en particular, deben mantener de manera estable sus criterios interpretativos, sin contradicciones entre los distintos casos sobre los que se pronuncia (vinculación horizontal). a) Respecto a la vinculación vertical, el mecanismo para asegurarla es el del recurso de casación (en los delitos en los que puede interponerse). Es cierto que la LECrim no prevé un recurso de casación por infracción de jurisprudencia, sino sólo por "infracción de ley" (art. 849, 1), a diferencia de lo que ocurre en el orden civil. Pero ello no debe llevar a la falsa conclusión de que no existe una jurisprudencia penal del Tribunal Supremo que resulte vinculante para los jueces inferiores pues, a través del recurso de casación "por infracción de la ley", pueden ser anuladas las resoluciones que contradigan la interpretación de la ley realizada por el Tribunal Supremo, lo que asegura que la manera de interpretar la ley del Tribunal Supremo (la que él estima correcta) sea seguida por los tribunales inferiores. / No obstante, debe advertirse que la afirmación de esta vinculación vertical de la jurisprudencia del Supremo no significa que los órganos judiciales inferiores carezcan de independencia en la interpretación de la ley. Si una Audiencia Provincial interpreta una norma de manera distinta a como lo hace el Tribunal Supremo, corre el riesgo de que su sentencia sea recurrida en casación y de que, estimado el recurso, dicha sentencia sea casada (anulada) y sustituida por otra. Pero también puede ocurrir lo contrario, que la interpretación dada por la Audiencia Provincial sea estimada como más correcta por el Tribunal Supremo y confirme la sentencia, originándose así un cambio de línea jurisprudencial. Por ejemplo, en multitud de resoluciones el Tribunal Supremo ha sentado la doctrina según la cual el concepto de "violencia", utilizado en el art. 172 CP para describir el delito de coacciones, abarca no sólo la violencia ejercida sobre el cuerpo de las personas, sino también la que se ejerce sobre las cosas, tanto en sentido propio como impropio, de manera que, por ejemplo, integraría un delito de coacciones el hecho de que el propietario de un piso impidiera al inquilino continuar en la vivienda mediante el procedimiento de darse de baja en el suministro de electricidad del piso. Una Audiencia Provincial, pese a ello, puede dictar una sentencia en la que considere que tal hecho constituye sólo una falta de coacciones del art. 620, 2 CP, siguiendo una interpretación restrictiva del término violencia.
b) Respecto a la vinculación horizontal, es necesario que el Tribunal Supremo respete los criterios que él mismo ha fijado en casos anteriores. Sin embargo, en la práctica venía ocurriendo que se daban casos de divergencia interpretativa en el propio Tribual Supremo, al mantener en ocasiones las diferentes secciones de la Sala Segunda interpretaciones distintas de una misma norma penal. Por ello, desde hace unos años, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, al objeto de fijar la interpretación que debe darse a determinadas normas penales, viene adoptando lo que se conocen como "acuerdos del Pleno no jurisdiccional" o "acuerdos de Sala General" a los cuales, incluso, ha conferido carácter vinculante (APNJ
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de 18 de julio de 2006). Por ejemplo, el problema de si constituía o no delito el quebrantamiento de la pena o la medida cautelar de alejamiento llevado a cabo con el consentimiento de la víctima dio lugar a jurisprudencia contradictoria (por todas, STS de 26 de septiembre de 2005 y 29 de enero de 2008), contradicción que fue zanjada a través de APNJ de 25 de noviembre de 2008. No obstante, esto no significa que esté vedada la posibilidad de que se produzcan cambios jurisprudenciales cuando el Tribunal Supremo considere, de manera razonable y motivada, que una nueva interpretación es más correcta. El Tribunal Constitucional ha establecido que el juez puede cambiar de criterio siempre que el cambio tenga vocación de permanencia, sea razonable y se haya razonado. Esta doctrina constitucional es de gran importancia cuando se aplica al Tribunal Supremo, pues su labor de unificación jurisprudencial se frustraría si sus líneas jurisprudenciales no fueran coherentes y estables en el tiempo.
Por último, debe señalarse que esta función unificadora de la jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo tiene una función importantísima en la aplicación de las normas penales. En la práctica, un cambio jurisprudencial en la interpretación de un artículo concreto puede suponer que unos hechos pasen a ser penados de manera distinta, aunque no se haya cambiado una sola coma del Código Penal. Así, un ejemplo de cambio jurisprudencial muy trascendente fue el referido a la introducción ilegal de droga en España. Hasta el APNJ de 23 de noviembre de 1997, el Tribunal Supremo consideraba que dicha conducta constituía dos delitos: uno de contrabando (art. 2, 3, a) de la LO 12/1995) y otro de tráfico de drogas (art. 368 CP), sancionables en concurso ideal. Sin embargo, a partir de esa fecha, considera que se trata de un concurso aparente de normas (art. 8 CP), dada la identidad del bien jurídico vulnerado.
r Tema 6
Límites al poder punitivo del Estado (III) F. La exigencia de lex praevia Como se mencionó en la propia definición del principio de legalidad, este principio garantiza que tanto la conducta delictiva como la pena correspondiente deben estar previstas en la ley antes de la realización del hecho (lex praevia). En otras palabras, una conducta sólo puede ser considerada delito y resultar penada si está prevista como tal y con la correspondiente consecuencia jurídica en una Ley vigente en el momento en que se realiza la conducta en cuestión. Por ello, el juez penal debe enjuiciar los hechos con arreglo a la ley vigente en el momento de su comisión. Ahora bien, la ley penal no tiene una validez indefinida en el tiempo sino que, como producto de las valoraciones sociales predominantes en un determinado momento histórico, está sujeta a la posibilidad de derogación y sustitución por una ley posterior. La vigencia temporal de la ley penal está marcada por el momento de su entrada en vigor y por el de su derogación. Las leyes entran en vigor, si en ellas no se dispone otra cosa, a los veinte días de su completa publicación en el Boletín Oficial del Estado (art. 2, 1 Cciv). Por su parte, y tal y como dispone el art. el art. 2, 2 del Cciv, "las leyes sólo se derogan por otras posteriores. La derogación tendrá el alcance que expresamente se disponga y se extenderá siempre a todo aquello que en la ley nueva, sobre la misma materia, sea incompatible con la anterior. Por la simple derogación de una ley no recobran vigencia las que ésta hubiere derogado". Como consecuencia de ello, puede ocurrir que, en el momento del enjuiciamiento de un hecho, la ley vigente sea distinta a la ley que estaba vigente en el momento de realización del hecho porque ésta última haya sido derogada. Surge entonces el problema de determinar cuál es la ley conforme a la cual debe ser juzgado el hecho, si la vigente en el momento del juicio o la que estaba vigente en el momento de la comisión del hecho. Pensemos, por ejemplo, en el siguiente caso: el día 2 de marzo de 2003, Juan propina unas bofetadas a su cónyuge y le ocasiona unas lesiones en la cara no definidas como delito en el Código Penal. Los hechos son enjuiciados el día 29 de abril de 2004. Surge aquí el siguiente problema: en el momento de los hechos era de aplicación al caso el art. 617,2 CP que calificaba esa acción como falta contra las personas y la sancionaba con la pena de arresto de tres a seis fines de semana o multa de uno a dos meses (llamemos a esta situación "Ley A"). Sin embargo ("sucesión de leyes"), en virtud de la LO 11/2003, de 29 de septiembre, de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros, esos mismos hechos pasaron a calificarse como delito en el art. 153 CP, castigándose con una pena de prisión de tres meses a un año o trabajos en beneficio de la comunidad de 31 a 80 días y la privación del derecho a la tenencia y porte de armas de uno a tres años (llamemos a esta nueva situación legislativa "Ley B"). Así las
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LÍMITES AL PODER PUNITIVO DEL ESTADO (III) cosas, debiendo juzgarse el hecho el día 29 de abril de 2004 —con posterioridad a la mencionada reforma del CP— ¿qué ley penal debe aplicarse a Juan? ¿La que estaba en vigor en el momento de la realización del hecho ("Ley A", que permite condenar al autor solamente con una pena de arresto de fin de semana) o la vigente al momento de enjuiciarlo ("Ley B", que permite sancionarlo con una pena de prisión de hasta un año)?
a. El principio general: la irretroactividad de las leyes penales ("tempus regit actum") La regla general que rige en estas situaciones es que el hecho se enjuicia con arreglo a la ley que estaba en vigor en el momento de su realización ("tempus regit actum"). Así lo dispone expresamente el art. 25, 1 CE, al establecer que "nadie puede ser condenado (...) por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito o falta (...), según la legislación vigente en aquél momento". Esta regla se eleva a exigencia básica del principio de legalidad (exigencia de lex previa), íntimamente relacionada también con el principio de seguridad jurídica (art. 17, 1 CE): toda persona tiene derecho a poder calcular la trascendencia jurídica de sus actos en el momento en que los realiza, sin tener que contar con los cambios de valoración que de esos mismos hechos pueda hacer posteriormente el legislador. Esto significa, en particular, que —por imperativo del principio de legalidad— las leyes penales son irretroactivas, es decir, no se pueden aplicar a los hechos que fueron realizados antes de su entrada en vigor. El art. 9, 3 CE garantiza "la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales"v En esta misma línea, el art. 1, 1 CP establece la garantía criminal ("no será castigada ninguna acción ni omisión que no esté prevista como delito o falta por ley anterior a su perpetración") y el art. 2, 1 CP establece la garantía penal ("no será castigado ningún delito ni falta con pena que no se halle prevista por ley anterior a su perpetración"). El "dogma de la irretroactividad de las leyes penales" ha sido reconocido reiteradamente tanto por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo como por la del Tribunal Constitucional. El principio de irretroactividad de la ley penal alcanzó rango internacional tras incluirse en la Declaración Universal de Derechos del Hombre de 10 de diciembre de 1948 (art. 11,2). También ha sido proclamado en el Convenio Europeo de Protección de los Derechos Humanos y de las libertades fundamentales de 1950 (art. 7); en el Pacto Internacional de Derechos Políticos y Civiles de 19 de diciembre de 1966 (art. 15) y, recientemente, ha sido incluido en el art. 49 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE, aprobada el 14 de diciembre de 2007.
Debido al principio de irretroactividad de la ley penal, resulta perfectamente posible que un hecho sea juzgado conforme a una ley penal que ya no se encuentre vigente en el momento del enjuiciamiento del delito (dicho de otra forma: es posible la aplicación por los Jueces o Tribunales de leyes penales ya derogadas
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siempre que las mismas se encontraran en vigor en el momento de la realización del hecho enjuiciado) Así, en el ejemplo de las lesiones causadas por Juan a su cónyuge, la conducta deberá ser enjuiciada conforme al art. 617, 2 CP, vigente en el momento de la comisión de los hechos, aunque el precepto esté ya derogado en virtud de la reforma de la L011/2003.
b. La excepción al principio de irretroactividad: la retroactividad de la ley penal más favorable El principio de irretroactividad conoce una excepción en aquellos casos en que, después de la realización del hecho, entra en vigor una ley penal más favorable para el reo, es decir, una ley conforme a la cual el hecho deja de ser delito (despenalización de una conducta) o bien se sanciona con una pena más reducida. En tales casos, aunque el hecho se haya realizado bajo la vigencia de una determinada ley ("Ley A) debe ser juzgado conforme a la ley posterior más favorable ("Ley B"), aunque esta ley no hubiera entrado en vigor todavía en el momento de realizarse el hecho. Esto significa que los Jueces y Tribunales pueden aplicar a un hecho una ley penal que aún no estaba en vigor en el momento de realizarlo (si ésta es más favorable para el autor). Ejemplo: En septiembre de 2003, Luís conduce un automóvil de su propiedad sin el correspondiente seguro obligatorio de vehículos (conducta que estaba castigada como falta con la pena de multa de uno a dos meses en el art. 636 CP). El hecho es enjuiciado el día 27 de noviembre de 2004, esto es, después de la entrada en vigor de la LO 15/2003, de 25 de noviembre, que modificó la LO 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, destipificando tal conducta. En este caso, Luís debe ser absuelto, pues el hecho debe enjuiciarse con arreglo al Código penal reformado, ya que, aunque es una ley posterior que aún no estaba en vigor en el momento de realizar el hecho, es más favorable al reo.
a'. Fundamento y alcance de la regla El principio de irretroactividad de las normas penales y la regla de la retroactividad de la norma más favorable tienen distinto fundamento. Mientras que el primero es una exigencia indispensable de la seguridad jurídica del ciudadano, la regla de la retroactividad de la ley más favorable se justifica por razones ajenas a la seguridad jurídica, ligadas al principio de necesidad y proporcionalidad de la pena (pietatis causa). El cambio de criterio del legislador en cuanto a la valoración que merece una conducta, expresado en una ley penal más favorable, se aplica a las conductas pasadas por entender que la ley antigua (vigente cuando se cometió el hecho) ha quedado desfasada y responde a unas valoraciones de la sociedad que ya no están vigentes en el momento del juicio. Esta regla de la retroactividad de la norma más favorable no se recoge expresamente en la Constitución, pero el Tribunal Constitucional la considera incluida implícitamente en ella, en virtud de una interpretación a sensu contrario del art. 9, 3 CE que establece la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras
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no favorables, aunque, en puridad, lo que puede deducirse a sensu contrario de dicho precepto es la posibilidad de que las disposiciones favorables se apliquen retroactivamente, pero no la obligación de que tengan carácter retroactivo (en el ámbito internacional, vid el art. 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 y el art. 49 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea). A nivel legislativo, esta regla se consagra expresamente en el art. 2.2 CP, que dispone que "tendrá efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena". Como se observa, en Derecho español, la retroactividad de las disposiciones favorables tienen un alcance muy amplio, pues no sólo se establece la aplicación retroactiva de la nueva ley a los hechos que están pendientes de ser enjuiciados, sino también a los que ya han sido objeto de sentencia e, incluso, a los casos en que la sentencia de condena se está ejecutando. Por el contrario, otros ordenamientos jurídicos de países de nuestro entorno geográfico y cultural detienen el efecto retroactivo de la ley penal más favorable ante la "santidad de la cosa juzgada", porque —se afirma— si recayó sentencia, y esta es ya firme, la nueva ley más benigna no puede favorecer al condenado. En este sentido restrictivo, por ejemplo, el parágrafo 2 StGB establece que "si la ley vigente en el momento de la comisión del delito es modificada antes de que se pronuncie la sentencia, deberá aplicarse la ley más favorable al reo". Los únicos supuestos que no menciona el art. 2.2 CP, en relación al alcance de la retroactividad de ley penal posterior más favorables, son los de sentencias que ya han sido ejecutadas en su totalidad. Respecto a estas sentencias, el precepto no establece la retroactividad de la norma más favorable; es evidente que, respecto a sentencias ya ejecutadas, no tiene sentido proceder a su revisión pero, sin embargo, la retroactividad de la ley penal posterior más favorable puede tener trascendencia, tanto a la hora del cómputo de la condena anterior a efectos de reincidencia, como para la cancelación de los antecedentes penales. Por ello, la doctrina considera que el contenido material y el espíritu del art. 2, 2 CP obliga a que tenga efecto retroactivo todo lo que favorezca al reo y pueda ser todavía objeto de reversión, ya que de lo contrario se restringiría el espíritu del principio de retroactividad de las disposiciones favorables. Por consiguiente, en los casos de penas ya cumplidas, el efecto retroactivo de la ley penal más favorable sí debe alcanzar a otras consecuencias perjudiciales para el reo que puedan todavía ser eliminadas. En esta línea, la DT 6a CP establece que no serán revisadas las sentencias en las que la pena esté totalmente ejecutada, sin perjuicio de que el Juez o Tribunal que en el futuro pudiera tenerlas en cuenta a efectos de reincidencia deba examinar previamente si el hecho en ellas penado ha dejado de ser delito o pudiera corresponderle una pena menor de la impuesta conforme a este Código.
Se discute de todas formas la solución de los casos en los que, habiéndose ejecutado ya íntegramente la pena (de no ser así se aplicarían las reglas generales
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de retroactividad del art. 2, 2 CP), entra en vigor otra ley penal que favorece al reo como consecuencia exclusivamente de la modificación de las cuantías que se utilizan para diferenciar los delitos de las faltas en las infracciones contra la propiedad y el patrimonio. Ejemplo: hasta el año 1995 el delito y falta de hurto se diferenciaban atendiendo a que el valor de lo sustraído fuera superior o inferior, respectivamente, a las 30.000 pesetas. Alfonso sustrajo en 1993 un reloj valorado en 47.000 pesetas, por lo que fue condenado como autor de un delito de hurto, cumpliendo íntegramente la pena correspondiente. Posteriormente, el Código Penal, por razón de la depreciación del dinero, elevó el límite entre el delito y la falta de hurto a 50.000 pesetas. ¿Hubiera podido solicitar Alfonso en 1996 la cancelación de sus antecedentes penales por delito de hurto alegando que, calificado el caso por la nueva ley, el hecho integraría solamente una falta de hurto que no da lugar a antecedentes penales?
Con relación a este problema, caben dos soluciones: por una parte, podría pensarse que en tales casos no sería posible solicitar la cancelación de los antecedentes penales, ya que la nueva calificación del hecho no obedece a un cambio en las valoraciones del legislador, sino exclusivamente a la depreciación de la moneda. Puede afirmarse, en efecto, que en el caso del ejemplo, el reloj valorado en 47.000 pesetas en 1993 muy posiblemente valdría más de 50.000 pesetas en 1996, por lo que su sustracción, incluso con la nueva ley, seguiría constituyendo delito de hurto. La imposibilidad de cancelar los antecedentes penales en tales casos se llegó a disponer expresamente en algunas Disposiciones Transitorias de las Leyes de Reforma del Código Penal en las que se modificaron los límites económicos entre los delitos y las faltas en las infracciones contra la propiedad y el patrimonio.
Por el contrario, un sector doctrinal considera, con razón, que en los casos de penas ya cumplidas, el efecto retroactivo de la ley penal más favorable sí debe alcanzar a otras consecuencias perjudiciales para el reo que puedan todavía ser eliminadas (como es el caso de los antecedentes penales), y ello aunque la nueva ley traiga su causa sólo en la modificación de cuantías debido a la depreciación del dinero, supuesto para el que el art. 2, 2 CP no establece ninguna excepción. b'. La determinación de la ley penal más favorable La aplicación de los principios expuestos obliga a hacer algunas consideraciones en torno a cómo se determina la ley penal más favorable para el reo En primer lugar, hay que tener en cuenta que, en algunos casos, para determinar qué ley penal es la que más favorece al reo debe tomarse en consideración la legislación extrapenal. Así ocurre, por ejemplo, cuando el problema de la sucesión de leyes se plantea en el marco de las "leyes penales en blanco". Por ejemplo, si observamos el art. 325 CP, se podrá plantear un problema de retroactividad de la ley penal más favorable si se produce una modificación en la legislación administrativa protectora del
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LÍMITES AL PODER PUNITIVO DEL ESTADO (III) medio ambiente. Lo mismo ocurrirá, en el art. 334,1 CP, cuando administrativamente se modifique la relación de especies animales amenazadas.
Igualmente, debe tenerse en cuenta que para determinar qué ley es la que más favorece al reo, resulta absolutamente imprescindible resolver íntegramente el supuesto de hecho con arreglo a las dos legislaciones en conflicto (la vigente en el momento del hecho y la vigente en el momento del enjuiciamiento) comparando después las consecuencias jurídicas que se derivan de la aplicación de una y de otra. Con ello se quiere indicar que, en muchos casos, no basta con analizar si un hecho sigue siendo o no delito conforme a la nueva legislación, o con la mera comparación de penas en abstracto, pues el carácter favorable de una ley puede traer su causa en múltiples factores. ^ Piénsese, por ejemplo, que alguien ha cometido un delito de robo con fuerza en las cosas (arts. 238 y ss. CP) en el mes de julio de 2003 y es juzgado por el mismo en noviembre de 2003. Aunque en ese espacio de tiempo no se ha producido ninguna modificación de los arts. 238 y ss. CP, hay que plantearse, sin embargo, la posible aplicación retroactiva del art. 66 CP, reformado por la LO 11/2003, que establece nuevas reglas de individualización de la pena, para todos los delitos, que pueden determinar una pena distinta que la resultante con arreglo a las reglas vigentes en el momento de realización del hecho.
Por otro lado, debe advertirse que la opción por la norma más favorable consiste en optar por una u otra legislación, sin que sea posible combinar normas de una y de otra pues, si así fuera, se estaría "creando" una nueva ley. En este sentido, la Disposición Transitoria 2- CP estableció que para determinar cuál es la ley más favorable se tendría en cuenta la pena que correspondería al hecho enjuiciado con la aplicación de las normas completas de uno u otro Código. Así, por ejemplo, en los casos de hechos cometidos con anterioridad a la entrada en vigor del Código Penal de 1995, cuando se optaba por aplicar dicho Código con carácter retroactivo porque las penas de prisión establecidas para el hecho enjuiciado resultaban más leves (retroactividad de la norma más favorable), lo que no podía hacerse era tomar del Código de 1973 las disposiciones sobre redención de penas por el trabajo, como expresamente advierte la mencionada Disposición Transitoria: "las disposiciones sobre redención de penas por el trabajo sólo serán de aplicación a todos los condenados conforme al Código derogado y no podrán gozar de ellas aquellos a quienes se les apliquen las disposiciones del nuevo Código". Resuelto el supuesto de hecho íntegramente tanto con arreglo a la ley que estaba en vigor en el momento de su realización como con arreglo a la ley vigente al momento de enjuiciarlo, la elección de la más favorable para el reo no debe presentar, en principio, mayores problemas. Es más favorable la ley que considere que el hecho no es delito frente a la que considere que sí lo es; resulta más favorable la ley que conduzca a la condena con una pena privativa de libertad de menor duración que la que conduzca a la condena con una pena privativa de libertad de mayor duración, etc., es decir, no habrá dudas respecto a qué ley es
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más favorable al reo cuando exista únicamente una modificación cuantitativa de las penas, y la naturaleza de las penas siga siendo la misma. Sin embargo, en algunos casos pueden surgir dudas. Así ocurrirá, por ejemplo, cuando la ley anterior y la nueva establezcan sanciones de diferente naturaleza o contenido distinto. Aunque en general favorece más al reo una pena de multa —que no limita sus derechos fundamentales— que una pena privativa de libertad de corta duración —que sí los limita—, puede darse el caso de que para el concreto autor sea más favorable la privación de libertad que la multa (por ejemplo, porque el dinero que tiene ahorrado piensa invertirlo en el montaje de un negocio para ganarse la vida) o viceversa (porque tiene capacidad económica y pagando la multa evita ingresar en prisión). En tales supuestos hay que tener en cuenta que lo que se pretende a través de la institución de la retroactividad de la ley penal más favorable es que se imponga la sanción menos gravosa para el reo, no para el Juez. En caso de duda (art. 2Q, 2 CP), el Juez o Tribunal que entienda de la causa deberá oír al reo (lo que no significa acatar necesariamente su decisión). Ejemplo: la L015/2003, de 25 de noviembre, hizo desaparecer la pena de arresto de fin de semana y la sustituyó por la pena de localización permanente. Si alguien que hubiera cometido una falta de lesiones del art. 617 antes de la reforma, era juzgado con posterioridad a la misma, correspondía al reo valorar cuál de las dos posibles penas era más favorable para él (la anterior pena de arresto de tres a seis fines de semana o, por el contrario, la de la nueva normativa de localización permanente de seis a doce días).
c'. La ley penal intermedia más favorable Un supuesto particular en relación con la regla de la retroactividad de la norma más favorable lo constituye el caso de la ley penal intermedia más favorable: aquella ley que no estaba en vigor en el momento de la comisión de los hechos delictivos, ni lo está tampoco al tiempo de su enjuiciamiento, sino que ha estado vigente entre uno y otro momento. La mayoría de la doctrina se decanta por aceptar la aplicación de esta ley punitiva intermedia si resulta más benigna para el reo, argumentando que ese sujeto pudo ser juzgado bajo la vigencia de esa ley, y si no fue así, por ejemplo, por el funcionamiento lento de la Administración de Justicia —y en ningún caso por la voluntad del acusado—, eso no debe perjudicar al reo juzgando los hechos bajo otras leyes más gravosas o desfavorables. Retomando el ejemplo de la conducción sin el seguro obligatorio de vehículos, imaginemos la siguiente hipótesis: En marzo de 2004, Luís conduce un automóvil sin el correspondiente seguro obligatorio de vehículos, conducta tipificada como falta y castigada con la pena de multa de uno a dos meses en el art. 636 CP. En mayo de 2004 entra en vigor la L015/2003, de reforma del Código Penal, que despenaliza tal conducta. Pero en enero de 2005, entra en vigor una nueva LO de reforma del CP, que castiga la conducta como delito. Luís es juzgado el 12 de febrero de 2005. En este caso, Luís debe ser absuelto pues el hecho debe enjuiciarse con arreglo a la ley penal intermedia
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LÍMITES AL PODER PUNITIVO DEL ESTADO (III) —la introducida por la LO 15/2003, que es una ley posterior al hecho, que ya no está en vigor en el momento del juicio, pero que es más favorable.
c. La excepción a la excepción: la ultraactividad de las leyes penales temporales Otro supuesto especial que debe analizarse en relación con la aplicación de la norma penal más favorable es el de las leyes temporales. En sentido estricto, son leyes temporales las que tienen prefijado su periodo de vigencia en la misma ley, pero, en sentido amplio, se consideran también leyes penales temporales a aquéllas cuya vigencia está limitada al tiempo que perdure la situación excepcional para la que nacen. Ley temporal en sentido estricto sería la que, por ejemplo, ante una grave crisis energética, hubiera prohibido la circulación de vehículos particulares los lunes y miércoles desde el 1 de marzo hasta el 31 de mayo de 2004. Ley temporal en sentido amplio sería la que, por ejemplo, ante una situación de calamidad pública (ej.: un terremoto, unas inundaciones, etc.), elevara en un grado las penas de los delitos contra la propiedad (con respecto a las penas establecidas en la leyes ordinarias o normales) mientras la situación perdure para evitar los actos de pillaje.
Como es obvio, a las leyes temporales sigue generalmente una legislación penal "normal" más favorable para el reo que es la que suele estar ya en vigor en el momento de enjuiciar los hechos cometidos bajo la vigencia de la ley temporal. Sin embargo, la necesidad político-criminal de mantener el efecto preventivo general de las Leyes temporales evitando convertirlas en "papel mojado" y frustrar de antemano y con seguridad los fines que a través de ellas se propone el legislador debe originar una excepción a la retroactividad de la ley penal más favorable. En este sentido, el art. 2.2 CP establece, como excepción a la retroactividad de la ley penal más favorable, su "ultraactividad", esto es, que "los hechos cometidos bajo la vigencia de una ley temporal serán juzgados, sin embargo, conforme a ella, salvo que se disponga expresamente lo contrario". d. El momento de la comisión del delito La aplicación de los principios que rigen en la aplicación temporal de la ley penal exige en todo caso determinar en qué momento se entiende cometido un delito. La cuestión no suele revestir dificultad ya que normalmente la realización de la conducta prohibida (por ejemplo, robar, matar, etc.) suele ser coetánea o encontrarse muy próxima a la lesión del bien jurídico (expropiación en el robo, muerte en el homicidio, etc). Sin embargo, en ciertos casos resulta difícil determinar en qué momento se ha cometido el delito, por haberse prolongado en el tiempo su realización: a) Cuando la acción se produce bajo la vigencia de una ley y el resultado se produce bajo la vigencia de otra.
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Por ejemplo, una carta injuriosa se extravía y tarda un tiempo anormal en ser recibida por su destinatario; un arquitecto comete una imprudencia en la construcción de un edificio, y ello determina su derrumbamiento cinco años después de terminadas las obras.
b) Cuando parte de la acción se produce bajo la vigencia de una ley y parte bajo la vigencia de otra ley posterior. Por ejemplo, en los casos de detención ilegal de una persona durante ocho meses, periodo de tiempo durante el cual se reforma el Código Penal agravándose las penas del delito de detención ilegal.
Respecto a estas situaciones, el Código Penal dispone que para la determinación del momento de la comisión del delito a los efectos de determinar la ley aplicable, los delitos y faltas "se consideran cometidos en el momento en que el sujeto ejecuta la acción u omite el acto que estaba obligado a realizar" (art. 7 CP). Es decir, se sigue la "teoría de la acción". No obstante, a pesar de esta regla, si la ley posterior a la realización de la acción (o a la omisión) es más favorable, se aplicará ésta, en cumplimiento del principio de retroactividad de la ley penal más favorable. e. Los cambios jurisprudenciales posteriores a la comisión del hecho En relación con el principio de irretroactividad de las leyes penales, se plantea la cuestión relativa a los posibles efectos retroactivos de los cambios de jurisprudencia al reo. La cuestión se plantea en un doble aspecto: a) si el cambio es desfavorable par el reo, ¿se puede aplicar el nuevo criterio a hechos que ocurrieron antes de que se produjera el cambio?; b) si el cambio es favorable al reo, ¿es posible revisar las sentencias condenatorias que fueron dictadas en el pasado conforme a la línea jurisprudencial que ha sido abandonada? a) Respecto a los cambios desfavorables para el reo, no hay acuerdo en la doctrina española sobre si el principio que prohibe la retroactividad de las leyes penales desfavorables es extensible a la jurisprudencia. Para algunos autores, el cambio jurisprudencial debería declarase con efectos prospectivos (el prospective overruling del Derecho americano), es decir, debería aplicarse sólo a los hechos que sucedan a partir de entonces. Esta posición es lógica: si la jurisprudencia viene a completar el ordenamiento jurídico (art. 6 Cciv), un cambio jurisprudencial retroactivo, conforme al cual se extiende el ámbito de aplicación de la norma penal, puede suponer una lesión de la garantía de la seguridad jurídica. Para la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia, sin embargo, el principio de irretroactividad no alcanza a los cambios jurisprudenciales, aunque admiten la posibilidad de que el acusado alegue un error de prohibición. En el ámbito del Consejo de Europa, el TEDH y la (hoy extinta) Comisión han señalado la importancia, a efectos del derecho a la legalidad del art. 7 del Convenio de Roma, de que determinada interpretación jurisprudencial perjudicial para el reo estuviera ya establecida en el momento en que se cometieron los hechos. Así, en su decisión de 12 de marzo de 1981, la Comisión admitió la queja
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LIMITES AL PODER PUNITIVO DEL ESTADO (III) de un austríaco que había sido condenado por evasión fiscal por unos hechos cometidos en 1975. El tribunal que le condenó aplicó la nueva interpretación establecida en 1976 por el TS, conforme a la cual el delito de evasión fiscal existía no sólo cuando se realizaba en interés propio (como hasta entonces se había entendido), sino también en interés de tercero. La Comisión estimó incorrecto aplicar retroactivamente el nuevo criterio, desfavorable para el reo.
b) El otro aspecto del problema es el de los efectos de los cambios jurisprudenciales favorables al reo. En este ámbito, hay que distinguir los cambios de la jurisprudencia del Tribunal Supremo de aquellos producidos como consecuencia de una sentencia del Tribunal Constitucional que estime un recurso de amparo al considerar que la interpretación de un precepto penal hecha por el Tribunal Supremo es contraria a la Constitución (por ejemplo, porque se trata dé una interpretación analógica en contra del reo y, por tanto, contraria al art. 25 CE). Cuando se trata de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, debe ser valorada como un "hecho nuevo que evidencia la inocencia del acusado" y que permite la revisión de las sentencias penales que se dictaron en aplicación de la interpretación contraria a la CE (art. 954, 4 LECrim). Así, por ejemplo, respecto al tipo penal de intrusismo profesional (art. 321, 1 CP-73), el Tribunal Constitucional consideró que la interpretación del mismo hecha por la Audiencia Provincial (y confirmada por el Tribunal Supremo) conforme a la cual se condenó al recurrente, era una interpretación contraria al principio de legalidad penal. El TC reconoció el derecho del condenado a la revisión de su sentencia (STC 150/1997). Sin embargo, el Tribunal Supremo ha negado efectos retroactivos a la STC que establece la interpretación constitucionalmente conforme del precepto sobre el momento en el que se interrumpe la prescripción de los delitos (art. 132 CP). En el APNJ de 26 de febrero de 2009 se acordó que dicha interpretación del Tribunal Constitucional, que resulta diversa de cómo venía siendo entendido el precepto (y que resulta favorable al reo), "no constituye un hecho nuevo de aquéllos a los que se refiere el art. 954 LECrim como requisito del recurso de revisión".
Respecto al posible efecto retroactivo de los cambios jurisprudenciales del Tribunal Supremo que favorecen al reo, la cuestión es discutida. En principio, un tratamiento análogo de estos casos a los de la retroactividad de la ley penal más favorable, debería conducir a una respuesta afirmativa. El Tribunal Supremo reconoce el efecto retroactivo respecto al hecho enjuiciado (que ha sido cometido con anterioridad al cambio jurisprudencial) pero sin posibilidad de revisar las sentencias que han sido dictadas en aplicación de la anterior línea jurisprudencial más desfavorable. En este sentido, el APNJ de 1.9 de octubre de 2001, que modifica en un sentido favorable al reo la interpretación de las cantidades que se entienden de "notoria importancia" a los efectos de la agravación prevista para el delito de tráfico de drogas en el art. 369,1, 7a CP, establece que "no procederá la revisión de las sentencias firmes, sin perjuicio de que se informen favorablemente las peticiones de indulto para que las condenas se correspondan al presente acuerdo".
Resulta así que, respecto a los cambios jurisprudenciales, se acepta parcialmente la regla de la retroactividad del cambio favorable y, sin embargo, se niega la aplicación del principio de irretroactividad respecto a los cambios desfavo-
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rabies. Esta situación resulta paradójica puesto que se niega la aplicación del principio general y se acepta, sin embargo, la regla excepcional. También debería aceptarse la extensión del principio general de irretroactividad, de manera que quedara vetada la aplicación retroactiva de un cambio jurisprudencial desfavorable al reo.
Tema 7
Límites al poder punitivo del Estado (TV) 9. El principio
ne bis in ídem
El principio ne bis in idem se manifiesta en diversos sectores del Ordenamiento Jurídico. Lo hace en el ámbito del Derecho Procesal penal y en el del Derecho Penal sustantivo. Y se manifiesta también en el ámbito del Derecho Administrativo sancionador para impedir, como regla general, la acumulación de sanciones de los dos sectores del Ordenamiento Jurídico. A. El principio ne bis in idem en el ámbito penal a. Significado y consecuencias Un principio básico del poder sancionador del Estado es el respeto al principio ne bis in idem, según el cual nadie puede ser sancionado más de una vez por el mismo hecho, en base al mismo fundamento. Se trata de un principio que, aunque no tiene reconocimiento constitucional expreso, ha sido elevado a la categoría de derecho fundamental por la doctrina del Tribunal Constitucional, que lo vincula al principio de legalidad penal del art. 25 CE. No obstante, la doctrina, el Tribunal Supremo [especialmente la STS de 22 de diciembre de 2003 (Tol 341458)] y el propio Tribunal Constitucional (STC 2/2003, de 16 de enero) vinculan también el ne bis in idem con el principio de proporcionalidad ya que, en palabras del Tribunal Constitucional, "cuando la correspondiente condena ha de considerarse suficiente desde una perspectiva punitiva, aplicar otra sanción representaría una reacción excesiva del ordenamiento jurídico al infligirle al condenado una sanción desproporcionada respecto a la infracción que ha cometido". En el ámbito penal, el principio ne bis in idem impide que se pueda sancionar doblemente por un mismo delito, lo que conlleva dos tipos de consecuencias: una procesal y otra material. a'. El principio ne bis in idem en el ámbito procesal La consecuencia procesal del principio ne bis in idem es la interdicción de la posibilidad de juzgar a una persona por un delito por el cual ya ha sido juzgada. Esta garantía se recoge expresamente en el art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, según el cual "nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento de cada país" (en el mismo sentido
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LÍMITES AL PODER PUNITIVO DEL ESTADO (IV)
se pronuncia el art. 4 del Protocolo núm. 7 del CEDH). El Tribunal Constitucional ha establecido la vigencia en nuestro sistema constitucional de la prohibición de someter a los ciudadanos a un nuevo procedimiento penal posterior por los mismos hechos, vinculándola tanto al principio de legalidad como al derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE). En el ámbito internacional, es muy discutido el alcance del principio ne bis in idem en relación con las sentencias extranjeras. Mayoritariamente se prevé la posibilidad de un nuevo enjuiciamiento, en el que, sin embargo, se deberá computar la pena sufrida en el extranjero. En España, el TS ha interpretado el art. 23.2 c) LOPJ en este mismo sentido de considerar que es posible un nuevo enjuiciamiento respecto de hechos sentenciados en el extranjero, pero la sentencia dictada en el nuevo juicio deberá descontar de la pena que se imponga la ya impuesta en el extranjero [STS de 22 de diciembre de 2001 (Tol 135694)1 En la Unión Europea, el principio ne bis in idem había sido reconocido por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia como un principio del Derecho, si bien su alcance se circunscribía a la no acumulación de dos sanciones de la misma naturaleza, sin abarcar la prohibición de un nuevo enjuiciamiento (vertiente procesal). Sin embargo, con la entrada en vigor de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (el 1 de diciembre de 2009), el principio ne bis in idem ha cobrado un alcance absoluto tanto procesal como material dentro de la UE, pues su art. 50 recoge el "derecho a no ser juzgado o condenado penalmente dos veces por la misma infracción", declarando que" nadie podrá ser juzgado o condenado penalmente por una infracción respecto de la cual ya haya sido absuelto o condenado en la Unión mediante sentencia firme conforme a la ley".
b'. La consecuencia material: la prohibición de doble valoración de los hechos Desde un punto de vista material, el principio ne bis in idem impide que un mismo hecho pueda ser valorado dos veces a efectos agravatorios de la responsabilidad penal (aplicación de circunstancias agravantes que ya han sido tenidas en cuenta en la aplicación del tipo penal) o que un mismo hecho pueda ser tomado en consideración con plurales efectos fundamentadores de la responsabilidad penal (concurso de normas). Esta segunda cuestión la analizaremos en el epígrafe siguiente. Respecto a la prohibición de una doble valoración a efectos agravatorios de la responsabilidad, el art. 67 CP establece que no se apliquen las reglas de determinación de la pena del art. 66 (estas reglas son aquellas conforme a las cuales los jueces deben agravar o atenuar la pena en función de la concurrencia de circunstancias agravantes o atenuantes genéricas —las previstas en los arts. 21, 22 y 23 CP) cuando se trate de circunstancias que la Ley haya tenido en cuenta al describir o sancionar una infracción. Ejemplo: no cabe apreciar la agravante genérica de abuso de superioridad del art. 22,2 a CP si se condena por un delito de acoso sexual vertical del art. 184.2 CP, puesto que la descripción de este tipo penal incluye el requisito de que el autor del acoso cometa el hecho "prevaliéndose de una situación de superioridad''.
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Igualmente, el mismo art. 67 establece que tampoco se aprecien las circunstancias agravantes cuando se trate de circunstancias "de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no podría cometerse". Ejemplo: no puede condenarse por un delito de discriminación en la prestación de un servicio público (art. 511 CP) y aplicar, al mismo tiempo, la agravante genérica de discriminación del art. 22,4a CP.
Pero la prohibición de ne bis in idem tiene que ser también tenida en cuenta en relación a la aplicación de las numerosas circunstancias específicas con las que el legislador agrava los delitos, estableciendo subtipos agravados, sin tener en cuenta, en algunos casos, que dichas circunstancias son inherentes al delito y, por tanto, no deben apreciarse a efectos agravatorios. Por ejemplo, antes de la reforma del CP por la LO 5/2010, de 22 de junio, al delito de abuso sexual de un menor de 13 años del art. 181,2 CP, le era formalmente aplicable la agravante específica de ser la víctima menor de trece años del art. 180,3 CP. Sin embargo, la jurisprudencia entendió que no podía aplicarse dicha agravación sin vulnerar el ne bis in idem puesto que el dato de la edad había sido ya tenido en cuenta para restar validez al consentimiento del menor y calificar la conducta del autor como abuso sexual. Igualmente, la jurisprudencia, aunque sólo en algunos casos, ha entendido que no es posible aplicar la agravante específica de "actuación conjunta de dos o más personas" en el delito de violación (art. 180,1, 2a) realizado entre varios que resultan condenados como coautores [con extensión vid. STS de 24 de noviembre de 2009 (Tol 1747837)].
b. Especial consideración del concurso aparente de normas penales La prohibición de una doble valoración del mismo hecho tiene especial incidencia en los casos en que un hecho resulta subsumible en varios preceptos penales pero sólo resulta aplicable uno de ellos porque el mismo es capaz de aprehender todo el contenido de injusto del hecho, desplazando la aplicación de los demás preceptos penales. Esta situación es la que se conoce como "concurso de normas penales". La necesidad de salvaguardar el principio ne bis in idem obliga a que el hecho sólo deba ser sancionado conforme a una sola de las normas concurrentes, estableciendo el propio legislador los criterios conforme a los cuales debe seleccionarse la norma que resulta aplicable. Supongamos que A mata a otro a cambio de un precio. En principio, dicho hecho puede subsumirse en el tipo penal del homicidio (art. 138 CP: "el que matare a otro") y en el tipo penal del asesinato (art. 139, 2a: el que matare a otro por precio). En este supuesto no cabe duda de que A no ha cometido dos delitos (uno de homicidio y otro de asesinato) sino un sólo delito de asesinato porque es evidente que la aplicación del art. 139 abarca el total contenido de injusto del hecho realizado por A, desplazando la aplicación del art. 138.
La doctrina suele referirse a estos supuestos como concurso aparente de normas penales, en el sentido de que la concurrencia de normas aplicables al hecho es solamente formal porque, materialmente, en el momento del enjuiciamiento, sólo resultará aplicable una de ellas (la norma preferente), la que agota el
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total contenido de injusto del hecho, quedando desplazadas todas las demás. No obstante, si en algún caso, por diversas razones, la norma preferente deja de ser aplicable no existe obstáculo material alguno —derivado del ne bis in idem— que impida recurrir a la aplicación de la norma desplazada para valorar el hecho de que se trate. En los supuestos de concurso de normas, el problema fundamental es determinar, en cada caso, cuál es la norma de aplicación preferente, por abarcar el total contenido del injusto. Para resolver esta cuestión, la doctrina ha distinguido distintos tipos de relaciones entre las normas en concurso: especialidad, subsidiariedad y consunción, criterios que han sido recogidos en el art. 8 CP, que añade la relación de alternatividad. 1. Existe una relación de especialidad entre varios preceptos penales cuando uno de ellos contiene todos los elementos del otro y, además, un plus que lo hace especial o específico. Según el art. 8, l 9 CP, "el precepto especial se aplicará con preferencia al general". Esta relación es frecuente entre tipos básicos y tipos agravados (ejemplo, entre homicidio y asesinato) o atenuados, que incorporan algún elemento adicional de valoración a los elementos genéricos del ilícito básico. Ejemplo: la norma del delito de daños contra el patrimonio histórico (art. 323 CP) es especial respecto a la norma que castiga el delito común de daños (art. 263 CP).
2. Existe una relación de subsidiariedad entre varios tipos penales cuando un tipo penal es auxiliar o subsidiario respecto de otro, es decir, cuando su aplicación está prevista sólo para el caso de que no sea aplicable otro tipo penal (el principal). La regla 2- del art. 8 CP establece que "el precepto subsidiario se aplicará sólo en defecto del principal, ya se declare expresamente dicha subsidiariedad, ya sea ésta tácitamente deducible". De este modo, se reconocen dos formas diferenciadas de subsidiariedad: una, expresa, si es el propio legislador el que condiciona explícitamente la aplicación de un precepto a que no resulte aplicable otro de carácter principal y otra, tácita, para cuando quepa deducir ese orden preferente del sentido y la finalidad de la ley. Como ejemplos de subsidiariedad expresa suelen identificarse todas esas cláusulas de remisión legislativa que proponen la vigencia de un tipo penal para el caso de que no venga otro en aplicación. En general, el tipo principal es el más grave. Por ejemplo, la norma que castiga el abandono de un menor con peligro para su vida (art. 229,3 CP) es subsidiaria de la que castiga el homicidio, de manera que si alguien abandona a un menor como medio para matarlo, sólo será aplicable el delito de homicidio (consumado o en tentativa). El art. 229,3 contiene una cláusula expresa de subsidiariedad al disponer que la pena prevista lo es "sin perjuicio de castigar el hecho como corresponda si constituyera otro delito más grave".
Las relaciones de subsidiariedad tácita suelen apreciarse en los casos en que alguno de los tipos concurrentes representa una intensificación de la amenaza para el bien jurídico protegido, común en ambos tipos, bien porque es más grave
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la forma de ataque —según ello, los tipos imprudentes serían subsidiarios de los dolosos—, bien porque avanza en el camino de su afección, aproximándose a ella, como sucede con la consumación que es "tipo principal" respecto de la tentativa y con ésta respecto de los actos preparatorios, o bien con la autoría en relación con cualquier forma de participación o con ciertos delitos de lesión entre sí, por ejemplo, homicidio y lesiones. Por ejemplo, según la STS de 20 de marzo de 2003 (Tol 297661), existe una relación de subsidiariedad entre el delito de incendio con peligro para la vida (art. 351 CP) y la tentativa de asesinato con alevosía, si la finalidad del primero —calificado como medio alevoso— es dar muerte a la víctima. Igualmente existe una relación tácita de subsidiariedad en los casos de homicidio intentado que causa lesiones. En el entendimiento de que el dolo de matar abarca el de lesionar, la jurisprudencia mayorítaria resuelve esa relación a través de la sola calificación de una tentativa de homicidio: "Desde el punto de vista externo y puramente objetivo, un delito de lesiones y un homicidio frustrado son totalmente semejantes. Es el elemento subjetivo, personal e interno lo que diferencia que unos hechos aparentemente idénticos puedan juzgarse como homicidio, por existir "animus necandr o voluntad de matar" (STS de 5 abril 2000) (Tol 13049).
3. Existe una relación de consunción entre varios tipos penales cuando el contenido de injusto de un tipo ya está contenido en otro, de manera que la aplicación del tipo que consume todo el injusto impide la aplicación del tipo consumido. La regla 3 S del art. 8 CP, aunque con una redacción muy insatisfactoria, dispone que "el precepto penal más amplio o complejo absorberá a los que castiguen las infracciones consumidas en aquél". En realidad, lo que ocurre es que la aplicación del precepto más amplio y complejo contiene ya el desvalor correspondiente al otro precepto. Por ejemplo, en un caso de amenazas (art. 169 CP) seguidas, de forma inmediata, de la realización de la intención de lesionar exteriorizada en las amenazas, la aplicación del tipo de lesiones (arts. 147 a 150 CP) consume el desvalor de las amenazas previas.
Un grupo de casos que se resuelven conforme a este principio de consunción son aquellos en que la realización de un tipo penal conlleva "normalmente" la de otro que resulta consumido por él ("actos acompañantes típicos"). Ejemplo: los daños inherentes a un robo con fractura (art. 238 CP); o las lesiones mínimas que conlleva, por lo general, un robo con violencia o una agresión sexual, siempre que no se prolonguen en el tiempo y pueda afirmarse su conexión al desapoderamiento o al atentado sexual, respectivamente.
El carácter habitual de la conexión que se establece con esas infracciones "acompañantes" sugiere que el legislador ya las ha tenido en cuenta al establecer la pena que, según ello, expresaría el desvalor del hecho total. A este argumento ha acudido en alguna ocasión la jurisprudencia más reciente a la hora de justificar una relación de consunción entre dos delitos.
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LÍMITES AL PODER PUNITIVO DEL ESTADO (IV) En particular, entre el tráfico de drogas (art. 368 CP) y el contrabando (art. 2,3, a) de la L012/1995, de Contrabando), el Tribunal Supremo considera prevalente la primera de esas infracciones. El tráfico de drogas sería, según ello, 7ex consumens".
No obstante, la absorción de esos actos acompañantes típicos por el "precepto penal más amplio" debe venir sugerida desde la ley, de forma expresa o tácita, de modo que puedan considerarse, en cierto sentido, como "inherentes a la normal realización delictiva". Un segundo grupo de casos en los que cabe apreciar la consunción es en las relaciones entre tipos de peligro y los tipos de lesión que son concreción del peligro previo, de manera que los sujetos afectados por el peligro son los que ulteriormente resultan lesionados . Por ejemplo, en una obra de construcción de un edificio, se derrumba el andamio y resultan muertos los tres trabajadores que trabajaban en ella sin las condiciones de seguridad a las que se refiere el art. 316 CP. Esta norma quedaría consumida por el tipo penal del homicidio imprudente (art. 142 CP) que es de aplicación preferente. Otra sería la solución si, junto a ellos, hubiera otros trabajadores que han sufrido una amenaza para su vida pero que han salido ilesos. En ese último caso, la lesión de los primeros no podría consumir la amenaza que el accidente ha representado para los segundos [SSTS 22 diciembre de 2001 (Tol 135694) y 4 de junio 2002 (Tol 173409)].
4. Por último, se considera que el Código Penal establece el principio de la alternatividad cuando dispone en el art. 8, 4S CP que "en defecto de los criterios anteriores, el precepto penal más grave excluirá los que castiguen el hecho con pena menor". En el ámbito en que se regula, debe entenderse que se refiere a supuestos en los que la aplicación conjunta de los preceptos penales vulneraría el ne bis in idem. En este contexto, la decisión favorable a imponer la pena más grave se justificaría en la necesidad de evitar despropósitos punitivos que pueden derivarse de una mala coordinación de los marcos penales de algunos tipos penales de estructura parecida. Por ejemplo, en el acoso sexual, cuando consiste en una amenaza condicional (se solicitan favores sexuales con el anuncio, en otro caso, de causar un mal a la víctima), el art. 184.2 CP no podría prevalecer sobre el tipo genérico de las amenazas condicionales (art. 169 CP), porque éste prevé una pena muy superior.
La aplicación de estas reglas del concurso aparente de normas permite seleccionar qué norma de las que concurren en la calificación jurídica del hecho debe ser aplicada (norma preferente), de manera que las otras normas quedan desplazadas. Sin embargo, la norma penal desplazada debe ser tenida en cuenta a la hora de determinar la gravedad de la pena que debe imponerse, produciendo lo que se conoce como "efecto de cierre" para evitar que el concurso pueda jugar como una circunstancia de atenuación (STS de 6 de abril de 1988). En efecto, se trata de evitar que la pena impuesta en aplicación de la norma preferente esté por debajo del límite mínimo de la pena prevista en la norma desplazada. Y ello porque si la norma preferente lo es porque abarca la totalidad del desvalor del
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hecho no puede conllevar una pena por debajo del mínimo de pena de la norma desplazada (que abarca sólo parcialmente el desvalor del hecho). Por ejemplo, si A, con intención de matar a B, le dispara, causándole lesiones con pérdida de un órgano principal, debe apreciarse un concurso aparente de normas penales entre tentativa de homicidio (art. 16 en relación con el art. 138 CP) y delito de lesiones del art. 149 CP. Si se aplica sólo la tentativa de homicidio como norma preferente, que permite imponer una pena inferior en uno o dos grados a la del homicidio (art. 62 CP), es decir, un margen de prisión de dos años y 6 meses a diez años, el juez debe tener en cuenta que el límite mínimo de la pena prevista en el art. 149 es de seis años y no castigar el hecho por debajo de ese límite. De lo contrario, favorecería al reo cometer unas lesiones del art. 149 CP con intención de matar.
Debe advertirse que no siempre que a un hecho le son de aplicación varios tipos penales, estamos ante un concurso aparente de normas. Puede ocurrir que la aplicación de uno sólo de ellos no sea suficiente para abarcar todo el contenido de injusto del hecho porque estemos ante lo que se denomina "concurso ideal de delitos" (un solo hecho constituye dos o más delitos). Ejemplo: A agrede sexualmente a una mujer propinándole, para asegurarse la falta de resistencia por parte de la víctima, fuertes golpes en la cara que le causan a la mujer la pérdida de un ojo, consiguiendo tener acceso carnal. Los tipos aplicables son el de violación (art. 179 CP en relación con el 178 CP) y el de lesiones graves (art. 149 CP). Está claro que el art. 179 no valora el total contenido de injusto, puesto que sólo tiene en cuenta la agresión sexual violenta pero no las lesiones a la víctima, que han excedido de las que pueden considerarse inherentes a una agresión sexual. Tampoco basta la aplicación del art. 149 CP, porque este precepto no tiene en cuenta el atentado a la libertad sexual realizado. Por tanto, deben aplicarse los dos preceptos y condenar al autor por los dos delitos cometidos con su acción (concurso ideal de delitos), conforme a la regla especial prevista en el art. 77 CP (se impondrá la pena del delito más grave en su mitad superior). Como el contenido total del injusto del hecho sólo se valora aplicando los dos tipos, la aplicación de los dos preceptos no infringe el principio ne bis in idem.
No obstante, cuando una acción puede subsumirse en varios tipos penales no siempre resulta fácil determinar si estamos ante un concurso aparente de normas o ante un concurso ideal de delitos. Según la doctrina dominante, la regla para solucionar dichos supuestos es la siguiente: la aplicación de un tipo penal excluirá la aplicación de los demás (esto es, estaremos antes un concurso aparente de normas penales) si los tipos concurrentes se excluyen entre sí por encontrarse en una relación de especialidad, de subsidiariedad o de consunción. Por el contrario, la aplicación de un tipo penal no excluye la aplicación de los demás (es decir, estaremos ante un concurso de delitos) en todos los demás casos. Por tanto, el concurso ideal de delitos se determina por exclusión: hay concurso ideal de delitos cuando no puede apreciarse un concurso de normas porque los tipos concurrentes no se excluyen entre sí porque no se encuentran en una relación ni de especialidad, ni de subsidiariedad, ni de consunción. La redacción del art. 8o CP es, en este sentido, defectuosa en cuanto que parece establecer el concurso aparente de normas por exclusión del concurso ideal de delitos, al establecer las reglas del concurso de normas para "los hechos susceptibles de ser calificados con arreglo a dos o más
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LIMITES AL PODER PUNITIVO DEL ESTADO (IV) preceptos de este Código, y no comprendidos en los arts. 73 a 77" (es decir, que no constituyan un concurso de delitos).
B. El principio ne bis in idem en el ámbito del Derecho Administrativo sancionador a. La imposibilidad de acumular sanciones penales y administrativas El principio ne bis in idem impide también imponer por unos mismos hechos, al mismo autor, con el mismo fundamento, acumulativamente, una sanción penal (una pena) y una sanción administrativa (principio ne bis in idem) —dado que el principio de legalidad impide que un mismo hecho pueda ser sancionado más de una vez (art. 25, 1 CE). La prohibición de acumulación a un mismo hecho de penas y sanciones administrativas se prevé expresamente en el art. 133 de la LRJAP ("no podrán sancionarse los hechos que hayan sido sancionados penal o administrativamente, en los casos en los que se aprecie identidad del sujeto, hecho y fundamento") y en la mayoría de las leyes administrativas sancionadoras (v. gr. art. 3 LISOS). En este sentido se ha pronunciado el TC en reiteradísimas ocasiones negando la posibilidad de imponer varias sanciones en los casos en los que se aprecie identidad absoluta de los hechos —y con ello del sujeto activo— y del fundamento de la sanción". Desde la STC de 30 de enero de 1981, que ha servido de base a la jurisprudencia constitucional posterior, el Tribunal Constitucional ha señalado "que el principio ne bis in idem integra el derecho fundamental vinculado al principio de legalidad en materia penal y sancionadora" y que se encuentra "conectado con las garantías de tipicidad y de legalidad de las infracciones" y en consecuencia "el derecho conocido por ne bis in idem supone, en una de sus mas conocidas manifestaciones, que no recaiga duplicidad de sanciones —administrativa y penal— en los casos en los que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento" (Vid., por todas, las SSTC de 14 de junio de 1983, 27 de noviembre de 1985, 14 de febrero de 1986, 8 de julio de 1986, 18 de junio de 1990, y 10 de diciembre de 1991). Se trata de una lectura "positiva" del principio de legalidad {García Altero) vinculada al principio de proporcionalidad: cuando una condena sea suficiente desde una perspectiva punitiva —porque agote el total contenido de injusto del hecho—, la aplicación de otra sanción representaría un "exceso de pena" constitucionalmente infundado (SSTC de 15 de octubre de 1990 y 15 de enero de 2003).
b. La primacía de orden penal frente a la Administración 1. La puesta en práctica de este principio exige que la Administración se abstenga de todo procedimiento con relación a los hechos que puedan constituir, al mismo tiempo, una infracción penal (delito o falta) y una infracción administrativa. En tales casos, la Administración deberá poner el hecho en conocimiento de la autoridad judicial competente (lo que se conoce con el nombre de "pasar
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el tanto de culpa"), paralizando el expediente administrativo. A partir de este momento, "la Administración no puede actuar mientras no lo hayan hecho los Tribunales". Sólo si el proceso penal termina con sentencia absolutoria u otra resolución que le ponga fin provisional o definitivamente, sin declaración de responsabilidad penal, y siempre que la misma no esté fundamentada en la inexistencia del hecho, podrá reiniciarse el procedimiento administrativo e imponerse, en su caso, una sanción administrativa. La subordinación de la Administración a los hechos declarados probados —o no probados— por la Autoridad Judicial se prevé expresamente en el art. 137 núm. 2 de la LRJAP (STC de 3 de octubre de 1983). Ejemplo: Andrés G.A. es parado en un control de alcoholemia por la Guardia Civil de Tráfico y, efectuadas in situ las mediciones legales oportunas, se le detecta un grado de impregnación alcohólica de 07 miligramos de alcohol por litro de aire espirado. En este supuesto puede surgir la duda sobre si resultan aplicables los arts. 65 y ss. LSV (normas administrativas) que sancionan con multa de 500 euros y pérdida de seis puntos del carnet de conducir el hecho de conducir con una tasa de alcohol en sangre superior a 0'5 miligramos de alcohol por litro de aire espirado o si, por el contrario, debería ser de aplicación el art. 379, 2 CP, que sanciona con las penas de prisión de tres a seis meses o multa de seis a doce meses y trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a noventa días y privación del derecho de conducir de uno a cuatro años al que condujese un vehículo de motor bajo la influencia de bebidas alcohólicas. Ante esta situación, un correcto funcionamiento de la Administración Pública, debe dar lugar a que la Jefatura de Tráfico receptora de la denuncia proceda de la forma prevista en el art. 72 LSV que establece: 1. Cuando en un procedimiento administrativo de carácter sancionador se ponga de manifiesto un hecho que ofrezca apariencia de delito o falta perseguible de oficio, la Autoridad administrativa lo pondrá en conocimiento del Ministerio Fiscal, por si hubiere lugar al ejercicio de la acción penal y acordará la suspensión de las actuaciones. 2. Concluido el proceso penal con sentencia condenatoria de los inculpados se archivará el procedimiento administrativo sin declaración de responsabilidad. Si la sentencia fuera absolutoria o el procedimiento penal finalizara con otra resolución que le ponga fin sin declaración de responsabilidad, y siempre que la misma no estuviera fundada en la inexistencia del hecho, se podrá iniciar o continuar el procedimiento administrativo sancionador contra quien no hubiese sido condenado en vía penal. 3. La resolución que se dicte deberá respetar, en todo caso, la declaración de hechos probados en dicho procedimiento penal.
2. En los casos en los que la Administración Pública procede de forma incorrecta y prosigue ilegalmente un procedimiento que ha debido suspender, puede darse el caso de que cuando los Tribunales penales dicten sentencia condenatoria, el ciudadano ya haya sido sancionado en vía administrativa por el mismo hecho. Para evitar el resultado del doble gravamen o reproche punitivo, los Tribunales penales han procedido a descontar de la pena impuesta la sanción administrativa ya satisfecha, compensando de ese modo su contenido aflictivo (v. gr. al imponer en la Sentencia la pena de multa de X euros, se permite que para el pago de la misma se compute —se descuente— la cantidad que el imputado ya pagó en concepto de multa administrativa). Esta forma de proceder no mereció, en un primer momento, la aprobación del Tribunal Constitucional (véase la sorprendente STC de 11 de octubre de 1999). Sin embargo, la STC de 16 de enero de 2003 revisó su doctrina anterior y concluyó, en sentido opuesto, "que el
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derecho reconocido en el art. 25, 1 CE no prohibe "el doble reproche punitivo", sino la reiteración sancionadora de los mismos hechos ...", que no se da en estos casos en que se ha procedido al descuento y a evitar todos los efectos negativos anudados a la resolución administrativa. Al no existir "superposición ni adición efectiva de una nueva sanción", se afirma, "no puede sostenerse que materialmente el recurrente haya sufrido exceso punitivo alguno" y, por lo tanto, no hay lesión del principio ne bis in idem. Se trata de una solución parcial y provisional de un problema grave. Parcial porque no se alcanza a saber, por ejemplo, como podría llegar a compensarse una pena de prisión con la sanción administrativa de multa; provisional porque quizás lo que procedería es establecer el mecanismo jurídico estable que permitiera, en los casos en los que ha recaído sentencia contra una persona por unos hechos, que deviniera en nula de pleno de Derecho cualquier otra sanción que se hubiese llegado a imponer por la Administración Pública a esa misma persona, por esos mismos hechos y con idéntico fundamento.
Del mismo modo que deben evitarse los problemas derivados del incorrecto funcionamiento de la Administración Pública, también deben evitarse los problemas que se derivan del incorrecto funcionamiento de la Administración de Justicia. Se hace referencia a los casos en los que, concluida la actividad jurisdiccional (en el sentido que sea), se omite comunicar dicha conclusión a la Administración Pública, con el efecto de que el particular infractor termina no sufriendo sanción alguna (no sufre la sanción penal, por ejemplo, porque los hechos no son constitutivos de delito; y no sufre la sanción administrativa porque la Administración Pública no sabe que podía reiniciar el expediente sancionador). c. La posibilidad (excepcional) de acumular sanciones penales y sanciones administrativas. Especial consideración de las relaciones especiales de sujeción Para que pueda aplicarse el principio de exclusión de la doble condena en razón de los mismos hechos, tradicionalmente estimado como una manifestación del ne bis in idem, es preciso, según el Tribunal Constitucional, y tal y como hemos visto, que concurra la identidad del sujeto activo, la identidad absoluta de los hechos, y que el fundamento de ambas sanciones sea idéntico. Este último requisito (identidad de fundamento) ocasiona que los problemas que plantea el principio ne bis in idem sean sumamente complejos y de muy difícil (y discutible) solución, ya que en el fondo de todos ellos subyace la cuestión —sumamente opinable— de cuándo con una sola sanción se alcanza a castigar el total contenido de injusto del hecho realizado por el autor y cuándo, por el contrario, sólo la acumulación de varias sanciones permite afirmar que el hecho —globalmente considerado, esto es, atendiendo a sus diversos aspectos o a los diversos valores o intereses en juego— ha sido suficientemente sancionado, aunque sin excederse de lo que autoriza la idea de proporcionalidad.
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1. El requisito de la identidad de fundamento de las sanciones faltará, por lo que se podrán acumular sanciones penales y de otra naturaleza, cuando el mismo hecho ofrezca al mismo tiempo dos contenidos de injusto totalmente diferentes, es decir, cuando lesione dos intereses jurídicos diferentes. En tales casos, se afirma, la acumulación de sanciones no supondrá una violación del principio ne bis in idem por cuanto el fundamento de cada sanción será diferente, pudiendo afirmarse que cada una de ellas procura sancionar sólo una parte del contenido de injusto total del hecho. El Tribunal Constitucional ha considerado reiteradamente con relación a esta cuestión, que aunque el principio ne bis in idem impide que por autoridades del mismo orden, y a través de procedimientos distintos, se sancione repetidamente al autor de una misma conducta, ello no impide la sanción de unos mismos hechos "por autoridades de distinto orden y que los contemplen, por ello, desde perspectivas diferentes (por ejemplo, como ilícito penal y como infracción administrativa o laboral" (por todas: SSTC de 3 de octubre de 1983 y 2 de julio de 1990). Por ejemplo, una persona trabaja en unos grandes almacenes y, terminada su jornada de trabajo, comete en otro lugar un delito de robo: esto podrá ser objeto de sanción penal pero no puede suponerle al trabajador el despido de su puesto de trabajo (vid. de todos modos, respecto de los casos en los que la pena pueda hacer imposible el cumplimiento del contrato de trabajo, los arts. 45 y 49 ET). Otra cosa total y absolutamente distinta sería que el trabajador robara el dinero de la caja registradora de la empresa en la que trabaja: en este caso, la sanción penal por el delito de robo sería compatible con la sanción (laboral) del despido disciplinario (art. 54 ET), pues la empresa no tiene por qué tolerar que trabaje en ella quien la ha hecho víctima de un delito (STC de 20 de octubre de 1984). Pues bien, del mismo modo, y paralelamente, el Juez condenado por un delito de prevaricación (art. 446 CP) podría ser, además, separado del servicio (expulsado de la Carrera Judicial) (art. 379,1, d) LOPJ), pues la pena sancionaría la lesión de un bien jurídico penalmente protegido (v. gr. la libertad del sujeto injustamente condenado) mientras que la sanción administrativa disciplinaria sancionaría la realización de un hecho que supone una falta de fidelidad a la función pública que le ha sido constitucionalmente encomendada.
2. En particular, se admite generalizadamente que se pueden acumular en un mismo hecho una pena y una sanción administrativa en los casos en los que entre el autor del delito y de la infracción administrativa y el Estado existe una relación especial de sujeción. Las "relaciones especiales de sujeción" constituyen un concepto elaborado por la teoría del Derecho Público de finales del siglo XIX que hace referencia a relaciones estrechas entre el Estado y el ciudadano, referido particularmente a las vinculaciones que se generan: a) Dentro de los establecimientos públicos (v. gr: escuela pública, establecimientos penitenciarios); b) En el seno de determinados relaciones de los particulares con el Estado (v. gr.: funcionarios públicos, personas vinculadas a la Administración por una relación contractual, personas que prestan un servicio público o titulares de concesiones administrativas). La consecuencia de esta teoría es que el ciudadano que está en una especial relación de sujeción, es incluido en el ámbito administrativo con el resultado de que determinados derechos fundamentales —v. gr. los que derivan de la prohibición del "bis in idem"— no tienen validez, por cuanto la Administración tiene en su mano la regulación, mediante prescripciones administrativas, de las relaciones dentro de tales situaciones {Bacigalupo Zapater).
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A. Concretamente, en los supuestos en los que un funcionario público comete un delito en el ejercicio de sus funciones, la doctrina mayoritaria considera que la acumulación de una pena y una sanción administrativa (de índole disciplinaria) por unos mismos hechos no contraviene el principio de legalidad —ni la prohibición del "bis in idem"— ya que, se afirma, como la pena atiende exclusivamente a la sanción del interés general —bien jurídicamente protegido— lesionado por el funcionario y la sanción disciplinaria procura la sanción del ataque a otro valor o interés (la relación de confianza y servicio que media entre el Estado y el funcionario y que éste ha defraudado), la pena y la sanción administrativa vendrían a sancionar dos aspectos distintos de un mismo hecho. Al mismo tiempo, esta doble sanción es una elemental exigencia del principio de igualdad ante la ley, para evitar que el funcionario público reciba un trato privilegiado en comparación con el que recibe un trabajador cuya actividad laboral este regulada por el Estatuto de los Trabajadores, y que puede ser condenado por un delito cometido en el puesto de trabajo y, además, como hemos visto, ser despedido. Desde la STC de 30 de enero de 1981, el Tribunal Constitucional ha señalado, como vimos, "que el principio ne bis in idem supone, en una de sus mas conocidas manifestaciones, que no recaiga duplicidad de sanciones —administrativa y penal— en los casos en los que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento, sin existencia de una relación de supremacía especial de la Administración —relación de funcionario, servicio público, concesionario, etc.— que justificase el ejercicio del ius puniendi por los tribunales y, a su vez, de la potestad sancionadora de la Administración", porque "en el ámbito de estas denominadas relaciones de sujeción o de supremacía especial, la imposición de una sanción no impediría la posterior imposición de otra sanción estatal" (Vid., por todas, las SSTC de 14 de junio de 1983, 27 de noviembre de 1985, 14 de febrero de 1936, 8 de julio de 1986, 18 de junio de 1990, y 10 de diciembre de 1991). B. Sin embargo, la mayoría de la doctrina entiende que la simple concurrencia formal de una relación especial de sujeción no es suficiente —por sí sola y en abstracto— para eludir la violación del principio ne bis in idem en los casos de doble sanción. Buena parte del problema viene provocado: a. En primer lugar, porque para numerosos delitos de funcionarios (basta leer el Título XLX CP relativo a los delitos contra la Administración Pública), se señalan —con carácter principal o accesorio— penas privativas de derechos (suspensiones e inhabilitaciones). Pues bien: la existencia de estas penas de indudable carácter "profesional", se afirma, hace extraordinariamente difícil que la ulterior reacción sancionadora de la Administración —también con sanciones "profesionales"— no sea vista como una tajante violación del principio ne bis in idem. Por ello, para todos estos casos se propone que cuando a un hecho le puedan ser de aplicación tanto una pena "profesional" como una sanción administrativa de tipo disciplinario, se imponga a su autor solamente la sanción más grave que, en buena lógica, debería ser siempre la sanción penal (Octavio
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de Toledo y Ubieto/Bajo Fernández). El problema se agrava, además, porque en la práctica, sin embargo, y de forma contraria a lo que exige una diferenciación cuantitativa de la sanción penal y la sanción administrativa, esto no es siempre así. Por ejemplo, mientras el Código Penal prevé penas de inhabilitación y suspensión (algunas veces de carácter temporal —art. 33 CP) para funcionarios que delinquen en el ejercicio de sus cargos, la sanción (máxima) de separación del servicio (expulsión del cuerpo al que pertenezca el funcionario) se prevé normalmente en el ámbito del Derecho Administrativo Disciplinario (art. 91 de la Ley de Funcionarios de la Administración Civil del Estado). Un modelo de solución de este problema podría ser la regla que preveía el art. 52 del Proyecto CP de 1992. Se establecía en el mismo: 1. En las penas de prisión de hasta diez años los jueces y tribunales podrán imponer motivadamente como penas accesorias, la suspensión de empleo o cargo público, la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, o la inhabilitación especial para empleo o cargo público, derecho de profesión, oficio industria o comercio si estos hubiesen tenido relación directa con el delito cometido, debiendo determinarse expresamente en la sentencia esta vinculación. 2. La potestad que a los órganos judiciales se les atribuye en el número anterior de este artículo sólo se ejercitará respecto de los funcionarios o empleados públicos a petición del Ministerio Fiscal y después de considerar, a la vista de los datos que obran en las actuaciones, la repercusión, incidencia y conexión del hecho punible con la relación profesional del condenado, o si, por el contrario, debe ser la Administración quien, eventualmente ejerza sus potestades disciplinarias. Si la consideración fuese expresamente favorable a la primera alternativa determinará, motivadamente, la procedencia de imponer o no las mencionadas penas accesorias; en defecto de tal consideración expresa se entenderá que se pronuncia por la segunda alternativa, pudiendo la administración, en el correspondiente expediente administrativo, y de acuerdo con sus normas disciplinarias, adoptarla resolución que proceda". Un precepto de este tipo permitiría ser coherente con los principios de proporcionalidad y subsidiariedad que deben informar el ne bis in idem. Le otorgaría al tribunal una herramienta, aunque hubiese sido deseable que también alcanzase a la pena principal, que le permitiría adaptar las sanciones (penales y disciplinarías) al caso concreto, valorando si debe o no imponer conjuntamente penas accesorias y sanciones disciplinarias.
b. En segundo término, porque las relaciones especiales de sujeción tienen en la jurisprudencia ordinaria y constitucional española una extensión inusitada, que va mucho más allá de los límites que le reconoció la teoría (Bacigalupo Zapater). En efecto, ampliando de una forma quizás desmesurada el alcance de la especial relación de sujeción, el Tribunal Constitucional ha admitido incluso la posibilidad de acumular la sanción penal correspondiente al hecho de insultar y faltar gravemente el respeto y consideración debidos a los funcionarios, con la sanción disciplinaria de aislamiento en celda prevista en el art. 111 del RP, al entender que "el interno en un centro penitenciario está respecto de la Administración en una relación de sujeción especial de la cual se deriva para aquélla una potestad sancionadora disciplinaria" (STC 18 de junio de 1985). Sucede con frecuencia, en efecto, que se afirma una diversidad de fundamento en las sanciones sin identificarse dos intereses jurídicos protegidos diferentes. Por ejemplo, en la STS (Sala de lo Militar) de 21 de junio de 1993, se condenó a X como autor responsable de un delito de embriaguez en acto de servicio de armas del art. 148 CPM, además de a la pena correspondiente, y, "por estos mismos hechos", a un correctivo de catorce días por falta leve del art. 8.1 de la Ley del Régimen Disciplinario
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LÍMITES AL PODER PUNITIVO DEL ESTADO (IV) de las Fuerzas Armadas (negligencia en el cumplimiento de las obligaciones del destino o puesto y la falta de interés en la instrucción o preparación personal"). En este caso parece claro que ambas sanciones tienen el mismo fundamento, ya que las dos se justifican en el incumplimiento de las obligaciones laborales que el militar mantiene con la Administración. Del mismo modo, la STS (Sala de la Militar), de 30 de mayo de 2005, sanciona penal y disciplinariamente a Enrique... por abandonar el puesto de Centinela, lo que mereció la imposición por el Coronel de su Unidad de la corrección disciplinaria de treinta días de arresto, como autor de la falta leve tipificada en el art. 7.4 LO 8/1998, de 2 de diciembre, reguladora del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas (inexactitud en el cumplimiento de las obligaciones de un servicio de armas o guardia de seguridad) y, al mismo tiempo, la imposición de una pena conforme al art. 146, 3 CPM, basada en el quebrantamiento de deberes específicos inherentes al desempeño del servicio de Centinela.
Tema 8
Límites al poder punitivo del Estado (V) 10. El principio de culpabilidad En la actualidad se considera de forma generalizada (sin vinculación con el problema del libre albedrío y en concordancia con nuestra experiencia científica general) que culpable es el autor que ha podido actuar de otro modo por haber sido accesible al mandato normativo. Dicho con otras palabras: culpable es el autor que ha actuado ilícitamente pese a que ha podido comportarse con arreglo a la norma dada su accesibilidad al mandato normativo (Roxin). La regla sería: si el autor no es culpable (no ha sido accesible al mandato normativo) no se le puede imponer pena (no hay pena sin culpabilidad); si el autor es culpable (ha sido accesible al mandato normativo), se le puede imponer una pena, pero ésta debe ser adecuada a la gravedad de su culpabilidad por el hecho realizado. De todos modos, debe reconocerse que el concepto de culpabilidad dista mucho de ser unívoco y pacífico en la doctrina. Así, y por citar solamente dos casos extremos, partiendo de la concepción más "clásica" de la culpabilidad se ha entendido que culpable es el autor que ha adoptado una decisión ilícita de forma libre en el caso concreto {Stmtenwerth). Este concepto de culpabilidad choca con un obstáculo insuperable: si para la apreciación de la culpabilidad se exige probar un fenómeno empírico que en principio no puede constatarse (el libre albedrío), ello debería conducir siempre a la absolución en virtud del principio in dubio pro reo, por lo que sería imposible un Derecho Penal de culpabilidad {Roxin). Partiendo de una concepción sistémico-funcionalista, la culpabilidad se ha entendido como la falta de disposición a motivarse por la norma que requiere el castigo del autor para la estabilización de la confianza en el ordenamiento perturbada por el comportamiento delictivo {Jakobs). Este concepto de culpabilidad choca también con otros obstáculos insalvables: supone una instrumentalización del individuo (que sólo sirve ya como medio para el logro de los fines generales de estabilización normativa) que debe ser rechazada como contraria a su dignidad {Roxin). Además, carece de capacidad para constituir un límite al poder punitivo del Estado y para ofrecer una teoría de la individualización de la pena.
A. Fundamento y contenido del principio de culpabilidad Así entendido, el principio de culpabilidad no sirve para legitimar o fundamentar la pena estatal, aunque sí para limitar el poder punitivo del Estado ya que excluye la legitimidad de toda pena que no tenga por "presupuesto" la culpabilidad del autor y que exceda en su "medida" de la gravedad de la misma (Roxin). De esta manera, el principio de culpabilidad se propone evitar que una persona pueda ser tenida por un medio para la realización de algún fin, es decir, se propone evitar la vulneración de la dignidad de la persona (y ello no sólo como manifestación de una filosofía individualista y garantista, sino también, y sobre todo, como reconocimiento de la corresponsabilidad social en el delito). Por ello, los fundamentos del principio de culpabilidad son el derecho al libre desarrollo
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de la personalidad y la dignidad de la persona (art. 10,1 CE). Su jerarquía constitucional se deriva de esta vinculación con las bases del ordenamiento político español y ha sido categóricamente reconocido —entre otras— en la STC de 4 de julio de 1991, donde se afirma que "la Constitución española consagra sin duda... el principio estructural básico de culpabilidad de manera que no sería legítimo un Derecho Penal... que no determinara las penas en atención a la culpabilidad del autor en la comisión de los hechos". Sin embargo, el TC no ha señalado claramente qué precepto constitucional consagra este principio. B. La doble función limitadora del principio de culpabilidad De todo lo dicho es fácil concluir que el principio de culpabilidad tiene una doble incidencia en el sistema de responsabilidad penal: a) Por un lado, a nivel de presupuestos de la pena, condiciona el sí o el no de la pena (al autor culpable se le puede imponer una pena; al autor no culpable no se le puede imponer pena alguna), b) Por otro lado, a nivel de criterios para la individualización judicial de la pena, el principio de culpabilidad determina, si el autor es culpable, el cuánto de la pena que se le puede imponer. a. Función limitadora referida a los presupuestos de la pena Desde la perspectiva de los presupuestos de la pena, el principio de culpabilidad determina dos consecuencias fundamentales. a'. La necesidad de reconocer efectos jurídicos al error sobre la ilicitud de los hechos Deben reconocerse efectos jurídicos al error sobre la ilicitud de los hechos ya que solamente el que ha tenido la posibilidad de conocer la ilicitud de su acción ha podido motivarse por las normas. El autor que ni siquiera ha tenido la posibilidad de saber que su acción era ilícita no ha sido accesible al mandato normativo y por consiguiente no es culpable. Por citar un ejemplo extraído de la antigua e importante STS de 16 de marzo de 1871, la persona que se apodera de una cosa perdida y que por su avanzada edad y muy escasa cultura ni sabe ni ha podido saber que tal comportamiento es delito, no es culpable y no se le puede exigir responsabilidad criminal por el art. 253 CP (el error de prohibición invencible excluye la responsabilidad criminal —art. 14,3 CP). Concurre también error de prohibición en el acusado, con una formación cultural propia de su origen de la selva ecuatoriana, que mantiene una relación sexual con una menor de doce años de edad ignorando que las relaciones sexuales con menores de trece años integran en España un delito de abuso sexual (art. 181,2 CP) [STS de 15 de mayo de 2009 (Tol 1499101)].
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b'. La necesidad de reconocer efectos jurídicos a la "capacidad de culpabilidad" del autor Sólo puede ser responsable criminalmente quien tenga capacidad de culpabilidad (o imputabilidad) por ser capaz de comprender la ilicitud de sus actos y de actuar conforme a dicha compresión (art. 20, 1Q, 29 y 3 9 CP). Quien debido a una anomalía o alteración psíquica no está en condiciones de saber el significado de sus acciones o de actuar conforme a esa comprensión, no es accesible al mandato normativo y por consiguiente no es culpable. Quien sufre una esquizofrenia que le lleva a padecer alucinaciones que le impulsan a actuar en determinado sentido (v. gr. matar a su vecino, al que enfermizamente le atribuye seguirlo permanentemente por la calle), no es culpable y no se le puede exigir responsabilidad criminal por el art. 138 CP (art. 20,1 CP).
b. Función limitadora referida a la individualización de la pena Desde la perspectiva de la individualización judicial de la pena, y dado que la culpabilidad es una magnitud básicamente mensurable, el principio de culpabilidad tiene dos consecuencias: 1. La pena que se imponga al autor culpable debe ser proporcionada a la gravedad de su culpabilidad por el hecho. 2. En particular, las necesidades preventivas de pena en el caso concreto (desde el punto de vista de la prevención general o de la prevención especial) no pueden justificar en ningún caso la imposición al autor de una pena que exceda de la adecuada a la gravedad de su culpabilidad por el hecho. C. El principio de culpabilidad en la legislación penal española Con mayor o menor profundidad y acierto —según los casos— el principio de culpabilidad aparece consagrado en la legislación penal española (tanto a nivel Constitucional como en el Código Penal). En efecto, el Derecho Penal español que se concretó en el Código Penal de 1995 responde al modelo del Derecho Penal de culpabilidad que ha sido expuesto. Así lo ha entendido mayoritariamente la doctrina y la jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional al afirmar por ejemplo éste último que "la Constitución española consagra sin duda el principio estructural básico de culpabilidad de manera que no sería legítimo un Derecho Penal que no determinara las penas en atención a la culpabilidad del autor en la comisión de los hechos" (STC de 4 de julio de 1991). De ello se deduce que si la culpabilidad tiene estos efectos en relación a la determinación de la pena es porque, implícitamente, se la reconoce también como un presupuesto de la pena, es decir, como una condición de la responsabilidad criminal.
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1. En efecto, el Código Penal consagra expresamente todas las exigencias del principio de culpabilidad referidas a los presupuestos de la pena. Desde luego, se reconocen efectos jurídicos al error sobre el Derecho (error de prohibición invencible del art. 14, 3 CP). También los núms. I 9 , 2 9 y 3 9 del art. 20 CP excluyen la responsabilidad criminal en los supuestos de inimputabilidad. 2. Sin embargo, en el Código Penal, la regulación del principio de culpabilidad en la fase de la individualización judicial de la pena resulta sumamente defectuosa: un hecho que no puede ser calificado sino de grave (!), ya que, como ha puesto de manifiesto la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, la individualización de la pena supone —nada más y nada menos— que "la aplicación de las teorías de la pena —núcleo central del Derecho Penal— al caso concreto" [por todas: STS de 22 de octubre de 2001 (Tol 103202) y 25 de junio de 2009 (Tol 1577935)]. Y ello por varios motivos: a. En primer lugar, porque el Código Penal omite toda referencia expresa al principio de culpabilidad como límite a las exigencias preventivo generales y preventivo especiales de pena. En efecto, en ningún lugar se dice "no hay pena sin culpabilidad" o que "la pena no puede exceder de la adecuada a la gravedad de la culpabilidad del auto por el hecho". b. En segundo término, debe tenerse en cuenta que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal (arts. 21 a 23 CP) constituyen elementos accidentales del tipo penal referidos normalmente a la gravedad del hecho y legislados con una técnica de generalidad que no es precisamente la más correcta. Pero al integrarse también entre estas circunstancias cláusulas generales de adecuación de la pena a la culpabilidad —como la atenuante analógica del art. 21,1- CP— o la referida a la peligrosidad del autor —como la agravante de reincidencia del art. 22, 8S CP— se produce el efecto de que las reglas del art. 66 CP terminan convirtiéndose en un auténtico sistema de individualización de la pena. El parágrafo 46 StGB ofrece un modelo abierto y flexible de individualización judicial de la pena. Establece este precepto: "I. La culpabilidad del autor será el fundamento de la medición de la pena. Se deberán considerar los efectos derivados de la pena para la vida futura del autor en la sociedad. II. En la medición de la pena el Tribunal ponderará las circunstancias favorables y contrarias al autor. Con este fin se contemplarán particularmente: los fundamentos de la motivación y los fines del autor, la intencionalidad que se deduce del hecho y la voluntad con la que realizó el hecho, la medida del incumplimiento del deber, el modo de ejecución y los efectos inculpatorios del hecho, los antecedentes del autor, su situación personal y económica, así como su conducta después del hecho, especialmente sus esfuerzos por reparar los daños, y sus esfuerzos para acordar una compensación con el perjudicado".
Por el contrario, el art. 66 CP —apartándose de este modelo— optó por automatizar y encorsetar las reglas de la individualización de la pena, lo que dificulta elevar este tema al grado de racionalidad del que desde hace mucho tiempo está necesitado y aparentemente —sólo aparentemente (!)— lo sustrae a numerosos problemas constitucionales —por ejemplo, la tensión entre prevención
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general y prevención especial— que, bien no se vieron, bien no se quisieron ver {García Aran). Y es que las teorías de la pena se pueden aplicar mejor al caso concreto con un sistema de amplio arbitrio judicial que con un sistema automatizado y encorsetado de reglas que atiendan a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Sin embargo, las sucesivas reformas penales intentan aproximar cada vez mas nuestro Derecho Penal a la, así llamada, "dosimetría penar (una especie de matemáticas aplicadas al Derecho Penal, en defecto de teorías de la pena y arbitrio judicial). Y de esta forma, por ejemplo, se impide bajar en grado la pena cuando hay varias atenuantes pero concurre una agravante (art. 66,1,2 a ); se obliga a aplicar la pena en la mitad superior cuando concurra una circunstancia agravante (regla 66,1, 3a); o se autoriza a los Jueces y Tribunales a imponer la pena superior en grado, entre otros, en los supuestos en los que concurra la agravante de multirreincidencia (art. 66,1,5 a ): esta agravante —recuperada de nuestro Derecho Histórico— es, sin duda, la que más peligro ofrece de cara a una exacerbación de los castigos por razones de prevención especial.
c. Por último, porque el art. 66 CP sorprendentemente no aporta ninguna regla específica para la individualización de la pena en sentido estricto: no se establece el criterio que debe utilizar el Juez para individualizar la pena una vez elegido un marco penal concreto; esta cuestión se tiene que solventar aplicando por analogía la regla 6- del art. 66, que prevé adecuar la pena a la mayor o menor gravedad del hecho y a las circunstancias personales —debe entenderse: culpabilidad y peligrosidad— del autor. La norma que haría del Derecho Penal español, de forma expresa, un auténtico "Derecho Penal de culpabilidad", debería recogerse entre las reglas de individualización de la pena y debería ser del siguiente tenor: "no hay pena sin culpabilidad" o, mejor aún, "la culpabilidad del autor por el hecho determinará la medida máxima de la pena" (en este sentido, por todas, STS de 5 de julio de 1991 (Tol 455566) y 7 de julio de 2009 (Tol 1635071), criticando aquélla la identificación del principio de culpabilidad con la regla de "no hay pena sin dolo o imprudencia" ya que el principio de culpabilidad va más allá en el sentido de que constituye una consecuencia institucional de la prohibición de tratar a las personas como medios y no como fines en si mismos, es decir, del imperio de la dignidad de la persona como fundamento del orden político y de la paz sociar.
De esta forma, en el tema que analizamos, el Código Penal se colocó desde su origen muy por detrás de lo que constituía ya jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo. Téngase en cuenta, por ejemplo, que para nuestra jurisprudencia, "las garantías que conlleva el principio de culpabilidad en la individualización judicial de la pena deben vincularse al art. 15 CE puesto que sólo la pena adecuada a la culpabilidad del autor es humana y respetuosa con la dignidad de la persona, esto es, no degradante" [STS de 6 de abril de 1990 (Tol 456696)1 3. En esta línea, y para hacer viable en la práctica el principio de culpabilidad en la fase de la individualización judicial de la pena, el Tribunal Supremo ha señalado: a. Que sean cuales fueren las exigencias preventivas (generales y especiales) de pena, ésta no puede exceder de la adecuada a la gravedad de la culpabilidad
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del autor por el hecho. De este modo, por ejemplo, aunque la necesidad preventivo general (positiva) de pena sea muy elevada (porque el tráfico de drogas constituía "una auténtica plaga" en la zona), la pena que se imponga al autor no puede superar el límite de la adecuada a la gravedad de su culpabilidad [por todas: STS de 25 de junio de 2009 (Tol 1577935)1 Debe tenerse en cuenta que el límite de la culpabilidad por el hecho en cada caso concreto no viene dado por la pena legalmente prevista para cada delito. El marco penal establecido por el legislador, en tanto se refiere a la generalidad, no puede tener en cuenta el grado de reprochabilidad que merece cada autor concreto. Por el contrario, la culpabilidad por el hecho es la culpabilidad de un autor concreto, respecto de cuya sanción el Tribunal deberá establecer la cantidad de pena, dentro del marco penal establecido en el precepto legal por el legislador, pero no más allá de su específica reprochabilidad por el hecho" [STS de 5 de julio de 1991 (Tol 455566), entre otras].
b. Que "para la determinación de la gravedad de la culpabilidad del autor por el hecho los Jueces y Tribunales deben tener en cuenta: 1) La gravedad del hecho cometido. 2) La circunstancias que permitan juzgar sobre la mayor o menor exigibilidad del cumplimiento de la norma. 3) El mayor o menor desValor éticosocial de los motivos que impulsaron a actuar al autor" [STS de 24 de junio de 1991, 5 de julio de 1991 (Tol 455566) y 28 de octubre de 1991 (Tol 454608)1 Entre los criterios que deben tenerse en cuenta para medir la gravedad de la culpabilidad del autor debe hacerse una especial mención a las situaciones de marginación social —fuente de todo tipo de deficiencias que pueden afectar a los procesos de motivación, ya que la carencia de medios, las deficiencias sanitarias y educacionales, la frustración familiar, el abandono juvenil, los problemas laborales y, en definitiva, la falta de integración social (inadaptación) y la ausencia de alternativas al hecho cometido contribuyen en gran medida, tanto o más que los factores puramente biológicos, a la deformación de los procesos de motivación y a la aminoración de la culpabilidad del autor {Torio López). Todos estos factores creo que son reconducibles al criterio jurisprudencial relativo a las circunstancias que permiten juzgar sobre la mayor o menor exigibilidad al autor del cumplimiento de las normas. En efecto, nada impide que en la fase de la individualización judicial de la pena se tenga en cuenta la personalidad del autor de la forma más completa posible, aunque siempre sólo en la medida en que ella aparezca expresada en el hecho punible, esto es, en la medida en que la procedencia, el desarrollo, el medio circunstante, las tendencias del autor, su carácter y su conducción de la vida permitan deducir consecuencias en lo que respecta a la medida de la gravedad de la culpabilidad por el hecho mismo {Stratenwerth).
c. Que "el art. 21, 7S CP constituye una cláusula general de individualización de la pena que permite proporcionar mejor la pena a la culpabilidad del autor en el caso concreto, más que por la vía de la estricta analogía formal con los supuestos contemplados en los diferentes números del art. 21 CP, a través de una analogía con la idea genérica que informa dichos preceptos" [STS de 22 de febrero de 1988, 15 de septiembre de 1993, 4 de marzo de 1994 (Tol 402698) y 5 de julio de 2007 (Tol 1124003)]. Y siendo así que la idea común que informa básicamente los supuestos de los núms. 1- a 5 § del art. 21 CP es la de una menor culpabilidad del autor, bastará que en el caso concreto, por el motivo que sea, quepa observar una menor culpabilidad del autor, para que pueda entrar enjuego la atenuante
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analógica 7- del art. 21 CP (simple, o incluso muy cualificada —con las implicaciones penológicas que ello conlleva) referida —en la analogía material a la que se ha hecho referencia— a todos (o a cualquiera de) los supuestos contemplados en los núms. 1 § a 5 § del art. 21 CP. Este cuerpo doctrinal ha hecho posible, por ejemplo, compensar con una atenuación de la pena el daño que el autor se ha causado a sí mismo con el delito [STS de 5 de junio de 2008 (Tol 133595)] y, como veremos, solucionar los problemas que planteaban los procesos en los que el reo ha sufrido dilaciones indebidas.
d. Que también para el autor reincidente debe adecuarse la gravedad de la pena a su culpabilidad, dejando de aplicar la agravante de reincidencia (aunque el autor sea formalmente reincidente) cuando la pena que correspondería imponer aplicando el art. 66 CP exceda de la adecuada a la gravedad de la culpabilidad del autor, ya que no es lícito que una pena pueda agravarse por razones de prevención especial —y la reincidencia denota una mayor peligrosidad del autor— si ello no lo permite la culpabilidad del autor por el hecho [STS de 6 de abril de 1990 (Tol 456696)1 Quiere ello decir que la constitucionalidad de la agravante de reincidencia puede ser considerada en su aplicación concreta, cuando la pena resultante supera la adecuada a la gravedad de la culpabilidad del autor por el hecho [STS de 15 de octubre de 1990 (Tol 457759), 30 de abril de 1991 (Tol 454266) y 5 de julio de 1991 (Tol 455566)1 En efecto, de la afirmación contenida en la STS de 6 de abril de 1990 ("si la pena no es desproporcionada respecto de la culpabilidad del autor por el hecho, no cabe pensar en una vulneración del art. 15 CE") se puede deducir que una pena que supere la adecuada a la gravedad de la culpabilidad del autor vulneraría el art. 15 CE. Por ello es necesario, por ejemplo, evitar la aplicación automática de la agravante de reincidencia (art. 22,8a): esta agravante debe ser entendida de manera conforme a la CE, es decir, al principio de culpabilidad, dejando de aplicarla cuando ello pueda conducir a una pena excesiva para la culpabilidad del autor, vulnerando de este modo el principio de culpabilidad. De todos modos, la adecuación de la pena a la culpabilidad del autor reincidente puede hacerse no sólo dejando directamente inaplicada la agravante de reincidencia (pues aunque el autor sea formalmente reincidente, el art. 10 CE prevalece sobre los arts. 22,8a y 66,3a CP), sino también recurriendo al art. 21, 7a, dado que el resultado especialmente leve del juicio de culpabilidad por el hecho se puede expresar a través de una circunstancia atenuante de análoga significación, compensable con la agravante de reincidencia (art. 66,1,7 a CP).
4. La pena limitada por la culpabilidad del autor puede conducir evidentemente a la aplicación de una pena absolutamente inútil desde el punto de vista de las exigencias, sobre todo, de la prevención especial (en aquellos casos en los que el autor sea muy peligroso pero muy poco culpable). Este problema —como ya se ha visto— se soluciona mediante el recurso a la "segunda vía" con la que cuenta el Derecho Penal (la medida de seguridad: una reacción penal que se diferencia de la pena porque no se encuentra limitada por el principio de culpabilidad, sino por el de proporcionalidad).
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LÍMITES AL PODER PUNITIVO DEL ESTADO (V) Si en el autor de una agresión sexual (del art. 178 CP: pena prisión de uno a cuatro años), a causa de una alteración patológica que lo hace especialmente proclive a este tipo de delitos, concurre una eximente incompleta (del art. 21, 1a), por exigencia del principio de culpabilidad deberá ver rebajada su pena en uno o dos grados (art. 68 CP). La pena a imponer podría ser la de seis meses de prisión, tiempo absolutamente insuficiente para llevar a cabo un tratamiento que elimine su peligrosidad. Sin embargo, esta peligrosidad puede ser combatida a través de la medida de seguridad (arts. 95,104 y 101 CP) de internamiento para tratamiento médico o educación especial por un tiempo no superior a cuatro años (duración de la pena "prevista por la ley para el delito" —art. 104 CP).
Sección Tercera
LA APLICACIÓN DE LA LEY PENAL
Tema 9
La aplicación de la ley penal en él espacio y la intemacionalizacion del Derecho Penal I. LA APLICACIÓN ESPACIAL DE LA LEY PENAL EN EL ÁMBITO DE LA COOPERACIÓN ENTRE ESTADOS SOBERANOS La Ley Penal, como producto de un determinado Estado, no goza de una validez universal, sino que se ve sometida a una serie de limitaciones espaciales, que son el objeto central de estudio de este tema. Sin embargo, y aunque éste haya de ser el punto de partida, la cuestión excede de la problemática de la aplicación de la ley penal española y abarca cuestiones de Derecho Internacional Penal. Llegado este punto, y al objeto de evitar equívocos posteriores, conviene resaltar y tratar de aclarar la confusión que tradicionalmente ha acompañado a los términos Derecho Penal Internacional y Derecho Internacional Penal. Debe entenderse por Derecho Internacional Penal el conjunto de Convenios y Tratados (de ahí que se hable de Derecho Internacional) que versan sobre materia penal, y que son incorporados por los Derechos Penales nacionales a su legislación mediante la correspondiente adhesión o firma del Tratado. Por su parte, el Derecho Penal Internacional estaría formado por el conjunto de normas de Derecho interno destinadas a resolver los conflictos que se puedan producir con ocasión de la aplicación espacial de las leyes penales de los distintos Estados. A esta cuestión nos referiremos en primer lugar, para centrarnos después en la intemacionalizacion del Derecho Penal y, con ello, en el Derecho Internacional Penal.
1. La aplicación de la ley penal en el espacio: el principio de territorialidad La aplicación de la ley penal se rige, en general, por el principio de territorialidad, que implica que los Jueces y Tribunales españoles son competentes para aplicar la ley penal española a todos los delitos cometidos dentro del territorio nacional español con independencia de la nacionalidad de los autores del delito o de sus víctimas. El principio de territorialidad aparece expresamente consagrado en diversos preceptos de la legislación española. Así, el art. 23, 1 LOPJ dispone que "en el orden penal corresponderá a la jurisdicción española el conocimiento de las causas por delitos y faltas cometidos en territorio español o cometidos a bordo de buques o aeronaves españoles, sin perjuicio de lo previsto en los tratados internacionales en los que España sea parte". Por su parte, el art. 8, 1 Cciv establece que "las leyes penales [...] obligan a todos los que se hallen en territorio español".
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A. Concepto de territorio del Estado La vigencia del principio de territorialidad exige, en primer lugar, concretar qué se entiende por territorio del Estado, para delimitar con exactitud cuál va a ser el ámbito de vigencia de la ley penal. Dentro del concepto de Estado, en sentido jurídico, habrá que incluir: a) El territorio en sentido geográfico, es decir, la extensión de terreno comprendida dentro de las fronteras del Estado. Al territorio español pertenecen, por tanto, la parte de la península Ibérica situada dentro de nuestras fronteras nacionales, las Islas Baleares y Canarias y los territorios de soberanía en el norte de África, incluyendo en todo caso las aguas interiores. Así mismo, habrá que incluir en este grupo, por tratarse de territorio español propiamente dicho, las oficinas de control aduanero españolas y los edificios de las embajadas y representaciones diplomáticas o consulares extranjeras. b) El mar territorial, o sea, la zona de mar adyacente a las costas españolas hasta las doce millas, que integra la columna de agua, el lecho, el subsuelo y los recursos de ese mar (Ley 10/1977, de 4 de enero sobre mar territorial). c) El espacio aéreo, que no sideral, situado sobre el territorio del Estado, en sentido geográfico, y su mar territorial (Ley de Navegación Aérea de 21 de julio de 1960). d) Los buques y aeronaves españoles sea cual sea el lugar donde se encuentren, como expresamente dispone el art. 23, 1 LOPJ. B. Lugar de comisión del delito Normalmente la determinación del lugar de comisión de un delito no es problemática, porque la acción y el resultado suelen estar vinculados espacialmente. Sin embargo, pueden plantearse problemas a la hora de concretar el lugar de comisión de un delito cuando la acción y el resultado no se producen en el mismo lugar (delitos a distancia). Ejemplo: En España, A dispara a B con intención de matarte, alcanzándole en el tórax e hiriéndole de gravedad. No obstante, B consigue subir a la avioneta que le espera antes de que un nuevo disparo le alcance. Finalmente, y dada la gravedad de la lesión, B muere cuando ya se encuentra en territorio francés.
Se han formulado diversas teorías para dar solución a este problema: a) La teoría de la actividad: considera que el delito se comete donde el sujeto ha realizado la acción prohibida o ha omitido la acción mandada. Desde esta perspectiva, en el caso del ejemplo, el delito se consideraría cometido en España. b) La teoría del resultado: entiende que el delito se realiza en el lugar donde efectivamente se produce el resultado. Según esta teoría, el delito del ejemplo se habría cometido en Francia.
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c) La teoría de la ubicuidad: desde su punto de vista, el delito se comete en todos aquellos lugares en los que total o parcialmente se realizó la acción prohibida, se omitió la acción ordenada o se produjo el resultado del delito. En el caso del ejemplo, el delito se habría cometido en España y en Francia. Puede afirmarse que la teoría que hoy goza de mayor aceptación es la teoría de la ubicuidad, cuyo fundamento teórico reside en la unidad que constituyen, típicamente considerados, la acción y el resultado, lo que impediría su separación y consideración aislada. Sin duda, es la que mayores ventajas ofrece, pues permite dar competencia para conocer del hecho a un mayor número de Estados, por lo que resulta inexplicable que el Código Penal de 1995 no contenga una disposición expresa en la que se consagre este criterio.
2. Principios que justifican la aplicación de la ley penal a hechos cometidos fuera del territorio él Estado A pesar de la vigencia del principio de territorialidad, existen otros principios que limitan su ámbito de aplicación. A. El principio de personalidad o de nacionalidad El art. 23, 2 LOPJ consagra el principio de personalidad en los siguientes términos: "Asimismo, [la jurisdicción española] conocerá de los hechos previstos en las leyes penales españolas como delitos, aunque hayan sido cometidos fuera del territorio nacional, siempre que los criminalmente responsables fueren españoles o extranjeros que hubieren adquirido la nacionalidad española con posterioridad a la comisión del hecho y concurrieren los siguientes requisitos: a) Que el hecho sea punible en el lugar de ejecución, salvo que, en virtud de un Tratado internacional o de un acto normativo de una Organización internacional de la que España sea parte, no resulte necesario dicho requisito. b) Que el agraviado o el Ministerio Fiscal denuncien o interpongan querella ante los Tribunales españoles. c) Que el delincuente no haya sido absuelto, indultado o penado en el extranjero, o, en este último caso, no haya cumplido la condena. Si solamente la hubiere cumplido en parte, se le tendrá en cuenta para rebajarle proporcionalmente la que le corresponda". El principio de personalidad o nacionalidad persigue que el español que comete un delito en el extranjero no sea desvinculado en todo caso de las leyes españolas. Puede afirmarse que en la mayor parte de los países el principio de la personalidad rige sólo como complemento al del de territorialidad. Este complemento es necesario porque los Estados se niegan generalmente a entregar a sus nacionales que han delinquido en el extranjero por ver en ello un menoscabo de su soberanía. Sin embargo, la impunidad de estos delitos cometidos por los
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nacionales en el extranjero produciría una grave conmoción en las concepciones ético-sociales de los ciudadanos.
Este principio se encuentra consagrado en el art. 23, 4 LOPJ, que, tras la reforma sufrida por la LO 1/2009, de 3 de noviembre, queda redactado en los siguientes términos: "Igualmente, será competente la jurisdicción española para conocer de los hechos cometidos por españoles o extranjeros fuera del territorio nacional susceptibles de tipificarse, según la ley penal española, como alguno de los siguientes delitos: a) Genocidio y lesa humanidad. b) Terrorismo. c) Piratería y apoderamiento ilícito de aeronaves. d) Delitos relativos a la prostitución y corrupción de menores e incapaces. e) Tráfico ilegal de drogas psicotrópicas, tóxicas y estupefacientes. f) Tráfico ilegal o inmigración clandestina de personas, sean o no trabajadores. g) Los relativos a la mutilación genital femenina, siempre que los responsables se encuentren en España. h) Cualquier otro que, según los tratados y convenios internacionales, en particular los Convenios de derecho internacional humanitario y de protección de los derechos humanos, deba ser perseguido en España. Sin perjuicio de lo que pudieran disponer los tratados y convenios internacionales suscritos por España, para que puedan conocer los Tribunales españoles de los anteriores delitos deberá quedar acreditado que sus presuntos responsables se encuentran en España o que existen víctimas de nacionalidad española, o constatarse algún vínculo de conexión relevante con España y, en todo caso, que en otro país competente o en el seno de un Tribunal internacional no se ha iniciado procedimiento que suponga una investigación y una persecución efectiva, en su caso, de tales hechos punibles. El proceso penal iniciado ante la jurisdicción española se sobreseerá provisionalmente cuando quede constancia del comienzo de otro proceso sobre los hechos denunciados en el país o por el Tribunal a los que se refiere el párrafo anterior".
B. El principio real o de defensa El art. 23, 3 LOPJ dispone que "conocerá la jurisdicción española de los hechos cometidos por españoles o extranjeros fuera del territorio nacional cuando sean susceptibles de tipificarse, según la ley penal española, como alguno de los siguientes delitos: a) De traición y contra la paz o la independencia del Estado. b) Contra el titular de la Corona, su Consorte, su Sucesor o el Regente. c) Rebelión y sedición. d) Falsificación de la firma o estampilla reales, del sello del Estado, de las firmas de los Ministros y de los sellos públicos u oficiales. e) Falsificación de moneda española y su expedición. f) Cualquier otra falsificación que perjudique directamente al crédito o intereses del Estado, e introducción o expedición de lo falsificado. g) Atentado contra autoridades o funcionarios públicos españoles. h) Los perpetrados en el ejercicio de sus funciones por funcionarios públicos españoles residentes en el extranjero y los delitos contra la Administración Pública española. i) Los relativos al control de cambios". Como es fácil deducir, el fundamento de la vigencia del principio real o de defensa no es otro que la protección de determinados intereses españoles, con independencia de la nacionalidad del sujeto activo del delito o del lugar donde se hayan cometido. C. El principio de jurisdicción (o de Justicia) universal El principio de jurisdicción universal, que se configura en Derecho Internacional como una excepción al principio general de jurisdicción territorial de los Estados, encuentra su fundamento en la idea de que existen una serie de intereses comunes a todos los Estados que generan la necesidad de proteger penalmente determinados valores y evitar la impunidad de ciertos delitos de especial gravedad. Sobre esta base, se atribuye a los Tribunales de cualquier Estado competencia para conocer sobre determinados delitos, con independencia del lugar de comisión de los mismos y de la nacionalidad del autor de los hechos. El principio de jurisdicción universal, concretado en la máxima "aut dedere, aut iudicare", establece para los Estados la obligación de entregar al presunto autor de los hechos al Estado que lo reclame, o bien incoar el correspondiente procedimiento judicial conforme al Derecho interno.
En cualquier caso, los delitos referidos en el presente artículo deben interpretarse en sentido estricto. Así, por ejemplo, y en relación con el delito de terrorismo, la STS de 23 de mayo de 2002 pone de manifiesto cómo la apología es un delito de opinión que versa sobre otro delito distinto o delito-objeto, el de terrorismo, con el que no puede confundirse. Por ello, cuando la acción se realiza fuera de España, la persecución de la apología no queda amparada por el principio de jurisdicción universal consagrado en el art. 23,4 LOPJ, porque no estamos ante un delito de terrorismo.
A pesar de que diversos acontecimientos internacionales de los últimos tiempos hagan aún más clara la necesidad de vigencia del principio de jurisdicción universal, no hay más remedio que reconocer que la reforma del art. 23,4 LOPJ, llevada a cabo por la LO 1/2009, de 3 de noviembre, ha dejado la esencia de la justicia universal francamente maltrecha, lo que resulta especialmente preocu-
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pante dado el vacío que ello supone en la persecución de los crímenes internacionales más graves. En efecto, la nueva redacción del art. 23, 4 LOPJ condiciona la persecución de los delitos de máxima gravedad en él especificados a que los presuntos responsables se encuentren en España, existan víctimas de nacionalidad española, o pueda "constatarse algún vínculo de conexión relevante con España", vínculo cuya existencia y relevancia van a ser casi siempre, qué duda cabe, susceptibles de discusión. Con ello parece estar convirtiéndose este principio en un híbrido entre el principio de defensa, el principio de nacionalidad y una leve sombra del ya lejano principio de jurisdicción universal. Y a ello habrá que añadir que, si otro país competente o un Tribunal internacional comienzan una investigación sobre dichos hechos, el proceso penal iniciado ante la jurisdicción española tendrá que sobreseerse, al menos provisionalmente, incluso si existieran sospechas fundadas del carácter fraudulento de dicho proceso. En cualquier caso, no se trata de una nueva línea interpretativa de lo que deba entenderse por justicia universal. Ya encontrábamos muestra de la tendencia a limitar la eficacia del principio que comentamos en la STS de 25 de febrero de 2003 (Tol 306047) (Caso Rigoberta Menchú, Guatemala), en la que los condicionamientos y limitaciones a los que es sometido el principio de jurisdicción universal lo convertían en una inoperante declaración de principios (en esta línea crítica se inscribe el voto particular). En dicha Sentencia se plantea ya la cuestión del alcance e interpretación de las disposiciones aplicables para determinar si en España pueden ser juzgados hechos que han ocurrido en territorio de otro país, sujeto a la soberanía de otro Estado, y que, por lo tanto, no quedan bajo los efectos del principio general de territorialidad de la Ley española, planteándose la compatibilidad entre el principio de justicia universal y otros principios de Derecho Internacional públipo. Y en el transcurso de esta discusión, en una línea que más que restrictiva resulta mutiladora del principio de justicia universal, llega a afirmarse que "en la doctrina del Derecho Penal internacional público no existe ninguna objeción al principio de justicia universal cuando éste proviene de una fuente reconocida del derecho internacional, especialmente cuando ha sido contractualmente aceptado por Estados parte de un Tratado. En tales casos se admite que el principio tiene una justificación indudable. Por el contrario, cuando sólo ha sido reconocido en el Derecho Penal interno, en la práctica, los alcances de dicho principio han sido limitados por la aplicación de otros igualmente reconocidos en el derecho internacional. En este sentido, se ha entendido que el ejercicio de la jurisdicción no puede contravenir otros principios del derecho internacional público ni operar cuando no existe un punto de conexión directo con intereses nacionales. Por otra parte, no cabe duda alguna que el principio de no intervención en asuntos de otros Estados (art. 2, 7 de la Carta de las Naciones Unidas) admite limitaciones en lo referente a hechos que afectan a los derechos humanos, pero estas limitaciones sólo son inobjetables cuando la posibilidad de intervención sea aceptada mediante acuerdos entre Estados o sea decidida por la Comunidad Internacional, y en especial por las
Naciones Unidas como su órgano representativo, de forma que una tal decisión no debería ser adoptada unilateralmente por un Estado o por los jueces de un Estado".
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Esta misma línea limitadora del citado principio está presente, sin ir más lejos, en el Estatuto del Tribunal Penal Internacional Permanente de la Haya, que, frente a lo que hubiera sido de esperar, no consagra el principio de jurisdicción universal, sino el de consentimiento de los Estados, lo que dificulta notablemente la eficacia del Tribunal. En efecto, el artículo 12,3 del Estatuto prevé que el Estado que no sea parte podrá, mediante declaración depositada en poder del Secretario, consentir en que la Corte ejerza su competencia respecto de un crimen concreto, consentimiento que genera la obligación de cooperar con la Corte sin demora ni excepción. Con ello se consagra de forma expresa la posibilidad de acuerdos puntuales en relación con la investigación y el enjuiciamiento de una situación concreta. Evidentemente, la referencia contenida en el artículo 12,3 del Estatuto constituye una previsión fundamental que permitirá la persecución penal de conductas que en otro caso escaparían de la competencia del Tribunal. Pero en cualquier caso, y en lo que respecta al principio de jurisdicción universal, el artículo 12.2 establece que tanto si se trata de un Estado Parte como si se trata de un Estado que, pese a no haber ratificado el Estatuto, ha aceptado la competencia del Tribunal en relación con un asunto concreto según lo previsto en el artículo 12,3 que acabamos de comentar, en los casos en que la situación a investigar no haya sido sometida a la consideración del Tribunal por el Consejo de Seguridad (es decir, lo haya sido por un Estado Parte o el fiscal haya iniciado de oficio la investigación), para que la Corte pueda ejercer su competencia es necesario que haya ratificado o se haya adherido: "a) El Estado en cuyo territorio haya tenido lugar la conducta de que se trate, o, si el crimen se hubiere cometido a bordo de un buque o de una aeronave, el Estado de matrícula del buque o la aeronave, b) El Estado del que sea nacional el acusado del crimen". De esta forma, qué duda cabe, el principio de jurisdicción universal queda desplazado por el de jurisdicción limitada.
No se trata, sin embargo y afortunadamente, de valoraciones unánimes. La citada STS de 25 de febrero de 2003 fue recurrida en amparo ante el Tribunal Constitucional, amparo que fue otorgado por la STC 237/2005, de 26 de septiembre (Tol 709540), en la cual se afirma que "tan restrictiva asunción de la competencia jurisdiccional internacional de los Tribunales españoles estable- cida en el art. 23, 4 LOPJ conlleva una vulneración del derecho a acceder a la jurisdicción reconocido en el art. 24, 1 CE como expresión primera del derecho a la tutela efectiva de Jueces y Tribunales". En su opinión, "el art. 23, 4 LOPJ otorga, en principio, un alcance muy amplio al principio de justicia universal, puesto que la única limitación expresa que introduce respecto de ella es la de la cosa juzgada; esto es, que el delincuente no haya sido absuelto, indultado o penado en el extranjero. En otras palabras, desde una interpretación apegada al sentido literal del precepto, así como también desde la voluntas legislatoris, es obligado concluir que la LOPJ instaura un principio de jurisdicción universal absoluto, es decir, sin sometimiento a criterios restrictivos de corrección o procedibilidad, y sin ordenación jerárquica alguna con respecto al resto de las reglas de atribución competencial, puesto que, a diferencia del resto de criterios, el de justicia universal se configura a partir de la particular naturaleza de los delitos objeto de persecución. Lo acabado de afirmar no implica, ciertamente, que tal haya de ser el único canon de interpretación del precepto, y que su exégesis no
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pueda venir presidida por ulteriores criterios reguladores que incluso vinieran a restringir su ámbito de aplicación. Ahora bien, en dicha labor exegética, máxime cuando esa restricción conlleva asimismo la de los márgenes del acceso a la jurisdicción, deben tenerse muy presentes los límites que delimitan una interpretación estricta o restrictiva de lo que, como figura inversa a la de la analogía, habría de concebirse ya como una reducción teleológica de la ley, caracterizada por excluir del marco de aplicación del precepto supuestos incardinables de modo indudable en su núcleo semántico".
3. 9 De los extranjeros que debiendo ser juzgados en España se hubiesen refugiado en un país que no sea el suyo". b) Fase gubernamental: Una vez recibida la propuesta de solicitud de extradición, el Gobierno español decidirá si cursa o no dicha demanda, sin que quepa frente a esta decisión recurso alguno. Dicha petición de extradición procederá en los siguientes casos: cuando así lo determinen los Tratados vigentes con el Estado en cuyo territorio se hallare el sujeto reclamado; de no existir Tratado, cuando la extradición proceda según el derecho escrito o consuetudinario vigente en el territorio a cuya nación se pida la extradición; en defecto de Tratado y de derecho escrito o consuetudinario al respecto, cuando la extradición sea procedente según el principio de reciprocidad (art. 827 LECrim). Una vez cursada dicha solicitud, la concesión o denegación de la extradición dependerá, igualmente, de los acuerdos que el país requerido tenga con España y de su legislación interna.
La cuestión, de gran trascendencia práctica, afecta, por ejemplo, a casos recientes como el del genocidio del Tíbet [STS de 20 de junio de 2006 (7b/ 956829)]; el de los patrones de una embarcación que transportaba sesenta y cinco inmigrantes procedentes de la costa africana que tenían como destino España [STS de 27 de diciembre de 2007 — (Tol 1235296)]; Guantánamo; o el de los crímenes de guerra en Gaza, en relación con el cual la Audiencia Nacional española ha admitido a trámite una querella criminal contra siete israelíes por crímenes de guerra en la Franja de Gaza durante una operación de "asesinato selectivo" que causó la muerte de catorce civiles, además de la del presunto terrorista".
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B. La extradición pasiva: procedimiento y principios que la regulan
3. La puesta a disposición del justiciable: la extradición La extradición es el procedimiento de auxilio judicial internacional que tiene por objeto la puesta a disposición de los Tribunales españoles del reo que se encuentra "en rebeldía" y que, por consiguiente, no podrá ser juzgado mientras se encuentre en dicha situación. A. La extradición activa: procedimiento de extradición La extradición activa es aquélla en virtud' de la cual España solicita a otro Estado la entrega de una persona que se encuentra en el territorio de ese otro Estado, con la finalidad de que pueda ser juzgada en España. El procedimiento para la extradición activa aparece recogido en los arts. 824 y ss. LECrim, y consta de dos fases: a) Fase Judicial: El encargado de iniciar el procedimiento de extradición será el Juez o Tribunal, bien de oficio, bien cuando así lo soliciten el Ministerio Fiscal o la acusación, proponiendo al Gobierno que solicite la extradición de los procesados o condenados mediante sentencia firme (arts. 824 y 825 LECrim). En virtud de lo dispuesto en el art. 826 LECrim, "sólo podrá pedirse o proponerse la extradición: l. 2 De los españoles que habiendo delinquido en España se hayan refugiado en país extranjero. 2.9 De los españoles que habiendo atentado en el extranjero contra la seguridad exterior del Estado, se hubiesen refugiado en país distinto del que delinquieron.
Tanto el procedimiento como los requisitos para que España pueda conceder la extradición de una persona a otro país se encuentran establecidos en la Ley de Extradición Pasiva de 21 de marzo de 1985. El procedimiento de extradición pasiva aparece regulado en los arts. 7 y ss. LEP. Dicho procedimiento se inicia cuando el Gobierno requirente formula la petición de extradición al gobierno español, que debe dar traslado de la solicitud a las autoridades judiciales. a) La fase judicial se desarrolla ante la Audiencia Nacional, órgano competente para determinar si procede o no, en Derecho, la extradición solicitada. La Audiencia Nacional resolverá mediante Auto si puede concederse o no la extradición solicitada, decisión frente a la cual sólo cabe recurso de súplica. Una vez denegada definitivamente la extradición, ésta no será posible en ningún caso, porque la resolución denegatoria vincula al Gobierno (arts. 15 y ss. LEP).
b) La fase gubernamental se inicia una vez que sea firme el Auto de la Audiencia Nacional en el que se declara procedente la extradición. No obstante, y al contrario de lo que ocurría con la denegación de la extradición, la declaración de procedencia de la misma no será vinculante para el Gobierno, que podrá denegarla "atendiendo al principio de reciprocidad o a razones de seguridad, orden público o demás intereses esenciales para España, sin que contra lo acordado por el Gobierno quepa recurso alguno" (art. 6 LEP).
En lo que se refiere a los principios que regulan la extradición pasiva, se encuentran contenidos en la propia LEP: 1. El principio de legalidad se consagra expresamente en el art. 1 LEP que, en desarrollo del art. 13, 3 CE ("la extradición sólo se concederá en cumplimien-
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to de un tratado o de la ley, atendiendo al principio de reciprocidad") dispone lo siguiente: "Las condiciones, los procedimientos y los efectos de la extradición pasiva se regirán por la presente Ley, excepto en lo expresamente previsto en los Tratados en los que España sea parte. En todo caso, la extradición sólo se concederá atendiendo al principio de reciprocidad, El Gobierno podrá exigir una garantía de reciprocidad al Estado requirente". La extradición se concede, por lo tanto y en principio, en cumplimiento de un Tratado internacional, que obliga al Estado español en relación con las otras partes contratantes. Resulta fundamental destacar que, en general, no existirá contradicción entre los términos de los Tratados y la LEP, pero, si la hubiera, el Tratado (art. 96,1 CE) tiene prioridad sobre la LEP, que no quedaría derogada, sino sólo incumplida en el caso concreto. El Tratado, sin embargo, no puede prevalecer sobre la Constitución (art. 95,1 CE). A falta de dicho Tratado, el Estado español podrá denegar o conceder la extradición, siempre y cuando al concederla respete las estipulaciones de la LEP. En estos casos, el Gobierno español podrá exigir una garantía de reciprocidad al Estado requirente.
2. El principio de doble incriminación implica que sólo se podrá conceder la extradición por aquellos hechos que estén previstos como delitos, al mismo tiempo, en las leyes españolas y en las leyes penales de la parte requirente, en los términos establecidos en el art. 2 LEP. 3. El principio de no entrega de los propios justiciables, significa que no se concederá la extradición de los extranjeros por delitos de los cuales corresponda conocer a los Tribunales españoles (art. 3, 1 LEP). Cuando proceda denegar la extradición por este motivo, entrará en juego el principio del Derecho Penal por representación, según el cual si el Estado donde se hayan desarrollado los hechos así lo pidiere, el Gobierno español comunicará el hecho que motivó la solicitud de extradición al Ministerio Fiscal para que proceda judicialmente, si corresponde, contra el reclamado (art. 3, 2 LEP). 4. El principio de no entrega de los nacionales está recogido en el art. 3, 1 LEP, donde se dispone que "no se concederá la extradición de españoles", salvo que la nacionalidad española "fuera adquirida con el fraudulento propósito de hacer imposible la extradición". 5. El principio de identidad de competencia, en base al cual cuando el delito hubiera sido cometido fuera del territorio del país que solicite la extradición, ésta podrá ser denegada si la legislación española no autoriza la persecución de un delito del mismo género cometido fuera de España. Dicho de otra forma: España sólo concede la extradición de una persona si el país solicitante, de acuerdo a la legislación española, es competente para el enjuiciamiento del hecho (art. 3, 3 LEP). 6. El principio ne bis in idem, en virtud del cual no se concederá la extradición cuando la persona reclamada haya sido juzgada o lo esté siendo en España por los mismos hechos que sirvan de base a la solicitud de extradición (art. 4, 5 e LEP), ni cuando se haya extinguido la responsabilidad criminal conforme a la legislación española o la del Estado requirente (art. 4, 49 LEP).
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7. El principio de especialidad, que establece la posibilidad de que, ante una persona reclamada por varios delitos, España conceda la extradición para que se la juzgue por uno o varios delitos, denegándola en relación con los restantes (art. 21 LEP). Además de cuando ello resulte consecuencia de alguno de los principios citados, tampoco se concederá la extradición: a) Cuando la persona reclamada deba ser juzgada por un Tribunal de excepción (art. 4, 3 9 LEP). b) Cuando el Estado requirente no garantice que la persona reclamada no será sometida a la pena de muerte o a penas que atenten a su integridad personal o a tratos inhumanos o degradantes (art. 4, 69 LEP). c) Cuando existan razones fundadas que hagan pensar que la solicitud de extradición, motivada por un delito de naturaleza común, se ha realizado con el fin de perseguir o castigar a una persona por consideraciones de raza, religión, nacionalidad u opiniones políticas, o que la situación de dicha persona pudiera verse agravada por tales consideraciones (art. 5, l 2 LEP). d) Cuando a la persona reclamada se le hubiese concedido la condición de asilado conforme a la Ley 5/1984 de 26 de marzo, reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado, y ampliamente modificada por la Ley 9/1994 de 19 de mayo. El derecho de asilo constituye "la protección dispensada a los extranjeros a los que se reconozca la condición de refugiado y que consiste en su no devolución ni expulsión en los términos del art. 33 de la Convención sobre Estatuto de los refugiados, hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951" (art. 2, 1 de la Ley reformada). Se configura así como una protección graciable concedida por el Estado en el ejercicio de su soberanía a los extranjeros que se encuentran perseguidos por razones políticas, étnicas, de raza, religión o por pretender el reconocimiento de los derechos y libertades fundamentales protegidos en el ordenamiento jurídico español, etc., habiendo desaparecido la concesión del asilo por razones estrictamente humanitarias.
e) Cuando los delitos que motiven la solicitud de extradición sean de escasa gravedad (art. 2 LEP). f) Cuando se trate de delitos de carácter político, no considerándose como tales los actos de terrorismo; los crímenes contra la Humanidad previstos por el Convenio para la prevención y penalización del crimen de genocidio adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, ni el atentado contra la vida de un Jefe de Estado o un miembro de su familia (art. 4, l 9 LEP). g) Cuando se trate de delitos militares tipificados por la legislación española (art. 4, 2o- LEP). h) Cuando se trate de delitos cometidos a través de los medios de comunicación social en el ejercicio de la libertad de expresión (art. 4, 2S LEP). i) Cuando se trate de delitos que sólo son perseguibles a instancia de parte porque su persecución esté condicionada a la previa querella o denuncia del
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ofendido, con excepción de los delitos de violación, estupro, rapto y abusos deshonestos (art. 4, 29 LEP). j) Cuando la persona reclamada sea menor de dieciocho años en el momento de la demanda de extradición y teniendo residencia habitual en España, se considere que la extradición puede impedir su reinserción social, sin perjuicio de adoptar, de acuerdo con las autoridades del Estado requirente, las medidas más apropiadas (art. 5, 29 LEP). k) Cuando la solicitud de extradición se base en sentencia dictada en rebeldía del reclamado en la que éste haya sido condenado a pena que, con arreglo a la legislación española, no pueda ser impuesta a quien no haya estado presente en el acto del juicio oral, sólo se concederá la extradición si el Estado requirente da garantías de que el reclamado será sometido a un nuevo juicio en el que estará presente y debidamente defendido (arts. 4, 7Q y 2, párrafo 3Q LEP). C. La Ley 3/2003, de 14 de marzo, sobre la orden europea de detención y entrega Hasta aquí nos hemos referido a la extradición como mecanismo fundamental de cooperación judicial entre los Estados. Sin embargo, y aunque ello es así, en el seno de la Unión Europea el concepto de extradición apuntado se modifica parcialmente ante la llegada de lo que se ha venido denominando la "euro orden" de detención y entrega, consagrada en la Ley 3/2003, de 14 de marzo (complementada por la LO 2/2003, de 14 de marzo). Resulta conveniente destacar que nos encontramos ante una Ley ordinaria, lo que resulta sin duda criticable si se tiene en cuenta que esta Ley afecta a derechos y libertades fundamentales, cuyo desarrollo requiere de una Ley Orgánica (art. 81, 1 CE). El objetivo fundamental de esta Ley es la sustitución de los procedimientos de extradición por un nuevo procedimiento de entrega de las personas sospechosas de haber cometido algún delito o que eluden la acción de la justicia tras haber sido condenadas por sentencia firme, lo que no es obstáculo, tal y como reconoce la Disposición Transitoria segunda, 3 de la Ley 3/2003, de 24 de marzo, para que sigan vigentes, bien en relación con los países europeos no miembros de la Unión Europea, bien cuando no concurran los distintos requisitos establecidos por la propia Ley, el Convenio Europeo de extradición, de 1957, el Convenio Europeo para la Represión del Terrorismo, de 1977, el Convenio de la Unión Europea relativo al procedimiento simplificado de extradición, de 1995, y, finalmente, El Convenio relativo a la extradición entre los Estados miembros de la Unión Europea. Muy en resumen, podría afirmarse que son básicamente dos los detonantes de la aparición de la "euro orden". En primer lugar, era ya una necesidad imperiosa simplificar en lo posible el procedimiento de extradición, al menos en el ámbito de la Unión Europea. En segundo lugar, y sobre todo, la Ley que comentamos es una consecuencia lógica del Consejo Europeo de Tampere de 1999, que destacó como piedra angular de la cooperación judicial el principio de reconocimiento mutuo de las resoluciones judiciales emitidas por los Estados miembros. Este principio de reconocimiento mutuo
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se consagró el día 13 de junio de 2002 en la adopción, por el Consejo de Ministros de Justicia e Interior, de la DM relativa a la orden de detención europea y a los procedimientos de entrega entre Estados miembros, que justifica el nacimiento de la Ley que comentamos, como veremos más adelante.
Ante este estado de cosas, y según la propia Exposición de Motivos de la Ley, el nuevo procedimiento de entrega "se articula en torno a un modelo de resolución judicial unificado a escala de la Unión, la orden europea de detención y entrega, que puede ser emitida por cualquier juez o tribunal español que solicite la entrega de una persona a otro Estado miembro para el seguimiento de actuaciones penales o para el cumplimiento de una condena impuesta. De la misma forma, la autoridad judicial competente en España deberá proceder a la entrega cuando sea requerida por la autoridad judicial de otro Estado miembro". Este procedimiento tendrá vigencia: a) Como regla general, cuando se trate de alguna de las categorías delictivas establecidas en la propia Ley (art. 9), que sigue los parámetros que en su día definiera la DM (art. 2, 2), siempre y cuando dicho delito sea castigado con una pena o medida de seguridad privativa de libertad cuya duración sea de, al menos, tres años. b) Excepcionalmente, cuando a pesar de encontrarnos ante supuestos distintos de los delitos definidos en el art. 9 de la Ley, se trate de conductas que estén castigadas en el Estado de emisión de la "euro orden" con una pena o medida de seguridad privativa de libertad cuya duración máxima sea, al menos, de doce meses, o cuando la reclamación tuviera por objeto el cumplimiento de condena a una pena o medida de seguridad no inferior a cuatro meses de privación de libertad, en cuyo caso la entrega podrá supeditarse al requisito de que los hechos que motiven la emisión de la orden europea sean constitutivos de un delito conforme a la legislación española. Bajo estas premisas, se permite la extradición de los propios ciudadanos a otro Estado europeo, con lo que se abandona el principio de no entrega de los propios nacionales. De esta forma, recibida por la autoridad judicial una orden europea por alguno de los tipos delictivos antedichos, dicha autoridad deberá proceder a la ejecución de la "euro orden", sin necesidad de comprobar la doble incriminación de la conducta (salvo, opcionalmente, en los supuestos del apartado b), esto es, sin que sea necesario que dicha conducta constituya un delito en nuestro país, lo que implica que en numerosas ocasiones deja de tener vigencia otro de los principios básicos de la extradición: el de doble incriminación de los hechos. Así, por ejemplo y teóricamente, un ciudadano español puede ser entregado a Francia por una conducta que no esté prevista como delito en nuestro Código Penal, siempre y cuando se trate de una conducta constitutiva de alguno de los delitos referidos en el art. 9,1 de la Ley 3/2003, de 14 de marzo, sobre la orden europea de detención y entrega, y en el país de emisión de la "euro orden" dicho delito tenga prevista una pena o medida de seguridad privativa de libertad de al menos tres
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LA APLICACIÓN DE LA LEY PENAL EN EL ESPACIO... años de duración, si bien es cierto que dada la homogeneidad de las legislaciones penales europeas es difícil que, en la práctica, se produzca tal situación.
"Se trata, por tanto —en palabras de la Exposición de Motivos—, de una ley que introduce modificaciones tan sustanciales en el clásico procedimiento de extradición que puede afirmarse sin reservas que éste ha desaparecido de las relaciones de cooperación judicial entre los Estados miembros de la Unión Europea. El procedimiento de entrega que se aplicará en su lugar permitirá a partir de ahora que esta forma de cooperación judicial directa opere de manera eficaz y rápida, entre Estados cuyos valores constitucionales se basan en el respeto de los derechos fundamentales y en los principios democráticos".
4. El valor de las sentencias penales de los Tribunales extranjeros En virtud del principio general de ineficacia extraterritorial de las decisiones penales, puede afirmarse que las sentencias penales dictadas por Tribunales extranjeros no tienen en España más valor que el que expresamente les reconozca la legislación española. A este respecto conviene resaltar dos cuestiones: a) Como consecuencia lógica de la vigencia del principio ne bis in idem, la legislación española impide que puedan ser perseguidos en España delincuentes que ya hayan sido absueltos, indultados o penados en el extranjero por esos mismos hechos, salvo que en el país en cuestión no se haya cumplido la pena, lo que se tendrá en cuenta para rebajarle la parte que proporcionalmente le corresponda (art. 23 LOPJ). Sin embargo, y tal y como expresamente advierte la STS de 22 de diciembre de 2003, puesto que lo que prohibe el principio ne bis in idem no es el doble reproche aflictivo sino la reiteración sancionadora con idéntico fundamento, no hay ningún obstáculo para que se dicte una sentencia condenatoria en España, de una persona juzgada y condenada por los mismos hechos en un país miembro de la Unión Europea, siempre y cuando se tenga en cuenta la Sentencia previa a los efectos de descontar la pena impuesta. A este respecto conviene señalar que la aplicación del principio ne bis in idem por el TJCE ha venido tomando como referencia lo dispuesto en el Convenio de Schengen de 14 de junio de 1985 que, de forma expresa establece, en su art. 56, que si un estado entablara nuevas diligencias contra una persona que hubiere sido juzgada en sentencia firme por los mismos hechos por otro estado contratante, de la sanción que, en su caso, se imponga, deberán deducirse los periodos de privación de libertad ya cumplidos y las sanciones no privativas de libertad que ya se hubieran aplicado. b) En lo que se refiere a la aplicación en nuestro país de la agravante de reincidencia basada en la sentencia condenatoria de un Tribunal extranjero, el Código Penal guarda silencio. Por ello, y puesto que se exige que los delitos estén comprendidos "en el mismo Título de este Código", habrá que concluir que las sentencias penales de los Tribunales extranjeros no tienen trascendencia a
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efectos de la aplicación de la agravante de reincidencia, a excepción de lo establecido en los artículos 190, 375, 388 y 580 CP.
5. El traslado de personas condenadas El traslado de personas condenadas en un país a su país de origen para que cumplan en éste la pena impuesta es una cuestión regulada, a día de hoy, en el Convenio de Estrasburgo sobre Traslado de Personas Condenadas de 21 de marzo de 1983 (BOE de 10 de junio de 1985) y su Protocolo Adicional de 1997. En virtud del mismo, los extranjeros de los países firmantes del Tratado pueden solicitar el traslado a su país para cumplir allí la pena impuesta, que no podrá ser superior a la que en el país de cumplimiento esté prevista para el delito ni a la que se pueda imponer conforme a la legislación penal española. Sin embargo, la aprobación de la DM relativa a la aplicación del principio de reconocimiento mutuo de Sentencias en materia penal por las que se imponen penas u otras medidas privativas de libertad a los efectos de su ejecución en la Unión Europea (2008/909/JAI), del Consejo, de 27 de noviembre de 2008, promete cambiar el panorama actual. En efecto, el artículo 26 DMRMRPL, que contiene las "Disposiciones finales", proclama la finalidad última de este acto normativo, que no es otra que la sustitución, a partir del 5 de diciembre de 2011, de las disposiciones correspondientes a diversos Convenios, entre ellos el Convenio europeo sobre traslado de personas condenadas de 21 de marzo de 1983 y su Protocolo adicional de 1997, y el Convenio entre los Estados miembros de las Comunidades Europeas sobre la ejecución de condenas penales extranjeras de 1991. En este sentido, la propia DM, en su artículo 3, reconoce explícitamente que el objetivo de la misma no es otro que "establecer las normas con arreglo a las cuales un Estado miembro, para facilitar la reinserción social del condenado, reconocerá una sentencia y ejecutará la condena".
II. LA INTERNACIONALIZARON DEL DERECHO PENAL A pesar de que la aplicación de la ley penal en el espacio sigue anclada todavía en gran medida al ámbito de la simple "cooperación" entre Estados soberanos, hoy puede afirmarse que asistimos a un cambio de modelo en este tema debido a la clara y progresiva tendencia hacia la unificación del Derecho Penal sustantivo y procesal en el marco de una supranacionalidad basada en la "delegación de competencias" por parte de los Estados (a costa de su soberanía). Prueba de ello es, fundamentalmente, el Estatuto de Roma, por el que se constituye el Tribunal Penal Internacional Permanente de la Haya.
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1. El Estatuto de 1998
del Tribunal Penal Internacional
de la Haya de 17 de julio
El 17 de julio de 1998 fue aprobado en Roma por la Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas el Estatuto del Tribunal Penal Internacional permanente de La Haya. El Secretario General de las Naciones Unidas, Kofi Annan, caracterizó, durante la ceremonia de clausura de la Conferencia de Roma de 1998, este suceso histórico como un regalo de esperanza para las futuras generaciones y un paso gigante en la marcha hacia la consagración universal de los Derechos Humanos y el dominio del Derecho. A. La fórmula jurídica de constitución del Tribunal Penal Internacional Permanente de La Haya Una de las primeras cuestiones que hubo de resolverse fue la elección de la fórmula jurídica más adecuada para constituir el Tribunal. En este punto, la Comisión de Derecho Internacional barajó distintas posibilidades: la constitución del Tribunal como órgano judicial de la ONU, decisión que hubiera requerido la revisión de la Carta de las Naciones Unidas; su creación mediante una resolución del Consejo de Seguridad o de la Asamblea General de la ONU, de forma que el Tribunal quedara configurado como un órgano subsidiario de las Naciones Unidas; o, finalmente, su establecimiento como organismo autónomo a través de un tratado internacional específico. La fórmula acogida no ha sido del todo clara. Como, de forma algo ambigua, declara el artículo 2 del Estatuto, "la Corte estará vinculada con las Naciones Unidas por un acuerdo que deberá aprobar la Asamblea de los Estados Partes en el presente Estatuto y concluir luego el Presidente de la Corte en nombre de ésta". Nos encontramos, al parecer, con un organismo autónomo creado mediante un convenio específico que, a pesar de dicha autonomía, y según palabras del artículo 2 del Estatuto, estará vinculado con las Naciones Unidas por un acuerdo. Referencias como ésta, acompañadas por datos como el hecho de que el Consejo de Seguridad de la ONU conserve una capacidad de bloqueo temporal de las actuaciones jurisdiccionales en el caso de que se esté ocupando de un asunto con arreglo a lo dispuesto en el Capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas (artículo 16 del Estatuto del TPI), ponen de manifiesto que la vinculación del Tribunal Penal Internacional de La Haya con la ONU es más que estrecha, y, evidentemente, incompatible con la creación de un Tribunal independiente e imparcial. El Estatuto de la Corte Penal Internacional no ha sido ratificado, entre otros países, por Estados Unidos, Rusia, China, India, Cuba o Iraq. El caso particular de Estados Unidos es el más polémico. Tras haber mostrado claramente sus reticencias durante el proceso de constitución del Tribunal, el 2 de agosto de 2002 el Congreso hizo pública su oposición al Tribunal aprobando la American Service-Members' Protection Act (Ley para la protección del personal de los servicios exteriores nor-
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teamericanos o ASPA) con el objetivo evidente de menoscabar las actuaciones de la Corte. Prohibe esta Ley, entre otras cosas, la extradición de cualquier persona de los Estados Unidos a la Corte; la asistencia al Tribunal de cualquier gobierno u organismo federal, estatal y local estadounidenses; ayuda militar de Estados Unidos a los países que son parte en la Corte; y, sobre todo, autoriza al presidente de los Estados Unidos a utilizar todos los medios necesarios y adecuados para lograr la liberación de cualquier personal estadounidense o aliado detenido o encarcelado a solicitud de la Corte Penal Internacional.
B. Los crímenes competencia del Tribunal Penal Internacional Permanente de La Haya Otra de las cuestiones centrales de este Estatuto es la relativa a los crímenes competencia del Tribunal Penal Internacional Permanente de La Haya. El artículo 5 del Estatuto de Roma dispone que la Corte tendrá competencia respecto al crimen de genocidio, los crímenes de lesa humanidad, los crímenes de guerra y el crimen de agresión, una vez que éste sea definido. A continuación, dedica los artículos 6, 7 y 8 a determinar qué debe entenderse por genocidio y a concretar cuáles son los crímenes de guerra y los crímenes de lesa humanidad, a los efectos del Estatuto. Haciendo una breve revisión que no pretende ser exhaustiva, lo primero que llama la atención es que no todas las violaciones graves del Derecho Internacional Humanitario figuran en la lista de crímenes de guerra. No figuran, por ejemplo, disposiciones relativas a retrasos injustificados en la repatriación de prisioneros de guerra y de civiles, a los ataques indiscriminados contra la población civil o contra los objetivos civiles, o la prohibición de hambrear intencionalmente a las poblaciones civiles en supuestos de conflicto armado no internacional. Pero especial mención crítica merece el hecho de que la disposición sobre el empleo de armas particularmente crueles cubra sólo un campo mínimo debido a la falta de consenso, que hizo que se omitieran las armas nucleares, las biológicas y las que causan ceguera, así como las minas antipersonales. De otra parte, se ha resaltado como uno de los mayores logros del Estatuto la inclusión de un párrafo sobre crímenes de guerra cometidos durante conflictos armados no internacionales (artículo 8.2,f) del Estatuto). En efecto, si consideramos que la resolución final es mejor de lo que se esperaba que fuera durante la Conferencia de Roma, puede hablarse de que se trata de un gran éxito, pero realmente el hecho de que la relación de crímenes cometidos en conflictos internos sobre los que tiene competencia el Tribunal sea más restrictiva que la de los conflictos internacionales es inaceptable. Sin ir más lejos, la lista no cuenta con todas las prohibiciones contenidas en el Protocolo II a los Convenios de Ginebra, y en ella no aparecen, por ejemplo, los castigos colectivos, el terrorismo, la esclavitud ni los ataques contra instalaciones que contienen elementos peligrosos. No debe olvidarse que, además de reducir la lista de crímenes objeto del Tribunal, se limitó la competencia del mismo a través de una precisión contenida en el artículo 8.2,f) del Estatuto, que restringe
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LA APLICACIÓN DE LA LEY PENAL EN EL ESPACIO... la intervención del Tribunal a las situaciones de conflicto armado interno "prolongado", requisito este que no figura en el Protocolo II a los Convenios de Ginebra, y cuya legitimidad es al menos cuestionable.
C. El carácter complementario del Tribunal Penal Internacional Permanente de La Haya Finalmente, se hace necesario referirse, siquiera brevemente, al carácter complementario del Tribunal Penal Internacional. Tanto el preámbulo del Estatuto de Roma como su artículo 1 han destacado con rotundidad que la Corte tendrá carácter complementario de las jurisdicciones penales nacionales, lo que significa que el Tribunal Penal Internacional solamente podrá actuar cuando los sistemas nacionales no investiguen un asunto, o no puedan o quieran hacerlo. En definitiva, se consagra la idea de que el Tribunal Penal Internacional no viene a sustituir a los tribunales nacionales ni a llevar a cabo sus tareas. Por ello, y de conformidad con el principio de complementariedad, la Corte debe respetar el campo de actuación de los tribunales nacionales y sólo intervendrá en el caso de que éstos no lo hayan hecho. No han faltado, sin embargo, voces discrepantes a esta formulación del Estatuto, que proponen, para evitar que la competencia del Tribunal se convierta en algo absolutamente excepcional, la admisión, en relación a los denominados crímenes fundamentales (genocidio, crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad), de una competencia al menos concurrente y preferente respecto de las jurisdicciones penales nacionales. Por ello, se ha propuesto la reforma del art. 17,1, que excluye la competencia de la Corte en el caso de que el asunto sea o haya sido objeto de una investigación o enjuiciamiento en el Estado que tiene jurisdicción sobre él. D. La ratificación española del Estatuto de Roma Por lo que respecta a la situación actual de nuestro país en relación con el Tribunal Penal Internacional Permanente, el Estatuto de Roma fue ratificado por España a través de la LO 6/2000, de 4 de octubre, por la que se autoriza la adhesión de nuestro país a la Corte Penal Internacional con una reserva al art. 103 del Estatuto, que limita la duración de la pena de prisión a cumplir en nuestro país por las personas condenadas por la Corte a la máxima admitida por nuestra legislación. Los aspectos orgánicos, procesales y procedimentales para hacer efectiva la participación española en el Tribunal Penal Internacional fueron regulados por la LO 18/2003 de 10 de diciembre, de Cooperación con la Corte Penal Internacional. Como advierte la propia Exposición de Motivos de la Ley, su estructura "parte del presupuesto del carácter autoejecutivo de numerosos preceptos del Estatuto de Roma, en condiciones de positividad que permiten su aplicación
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directa por los tribunales, en aquellos sistemas como el español, en los que los tratados pueden ser aplicados directamente cuando el contenido material de la norma internacional así lo permita". Por ello, la Ley sólo regula aquellas cuestiones que permitan la aplicación concreta del Estatuto, evitando reproducir los preceptos de éste que serían redundantes. La eliminación de los obstáculos materiales y procesales permite, pues, afirmar que la participación española en lo que se ha denominado "el fin de la impunidad" es ya un hecho. Como señala la Exposición de Motivos de la LO 6/2000, de 4 de octubre, "las características del Estatuto de Roma permiten afirmar que en él se asientan las bases de un nuevo Derecho Penal Internacional: más humanizador, por cuanto busca la mejor protección del ser humano frente a los ataques más graves contra su dignidad esencial; más integrador, al lograr aunar las voluntades de un elevado número de países con sistemas jurídicos y políticos muy diferentes entre sí, y más eficaz, al dotarse la comunidad internacional de un nuevo instrumento enderezado a garantizar la efectiva observancia de sus normas más fundamentales". 2. El espacio de libertad, seguridad y justicia en la Unión Europea En la creación de un espacio de libertad, seguridad y justicia, la cooperación judicial en materia penal deviene una cuestión esencial. Por ello, los arts. 82 y ss. del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea establecen una serie de medidas que permitan una mayor cooperación entre las autoridades judiciales y otras autoridades competentes de los Estados miembros. Se prevé una cooperación horizontal, entre las autoridades judiciales de los Estados miembros, cooperación que tiene su piedra angular en el principio de reconocimiento mutuo de las resoluciones judiciales, y una cooperación vertical a través de la creación de un organismo de la UE dedicado a fomentar esa coordinación como es Eurojust. Asimismo, el propio Tratado de la Unión Europea menciona en este ámbito a la Red Judicial Europea. El Capítulo 4°, art. 82, del Tratado de Lisboa establece las medidas tendentes a lograr los objetivos esbozados. Establece el precepto: 1. La cooperación judicial en materia penal en la Unión se basará en el principio de reconocimiento mutuo de las sentencias y resoluciones judiciales e incluye la aproximación de las disposiciones legales y reglamentarias de los Estados miembros en los ámbitos mencionados en el apartado 2 y en el artículo 83. El Parlamento Europeo y el Consejo adoptarán, con arreglo al procedimiento legislativo ordinario, medidas tendentes a: a) establecer normas y procedimientos para garantizar el reconocimiento en toda la Unión de las sentencias y resoluciones judiciales en todas sus formas; b) prevenir y resolver los conflictos de jurisdicción entre los Estados miembros; c) apoyar la formación de magistrados y del personal al servicio de la Administración de Justicia; d) facilitar la cooperación entre las autoridades judiciales o equivalentes de los Estados miembros en el marco del procedimiento penal y de la ejecución de resoluciones.
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LA APLICACIÓN DE LA LEY PENAL EN EL ESPACIO... 2. En la medida en que sea necesario para facilitar el reconocimiento mutuo de las sentencias y resoluciones judiciales y la cooperación policial y judicial en asuntos penales con dimensión transfronteriza, el Parlamento Europeo y el Consejo podrán establecer normas mínimas mediante directivas adoptadas con arreglo al procedimiento legislativo ordinario. Estas normas mínimas tendrán en cuenta las diferencias entre las tradiciones y los sistemas jurídicos de los Estados miembros. Estas normas se referirán a: a) la admisibilidad mutua de pruebas entre los Estados miembros; b) los derechos de las personas durante el procedimiento penal; c) los derechos de las víctimas de los delitos; d) otros elementos específicos del procedimiento penal, que el Consejo habrá determinado previamente mediante una decisión. Para la adopción de esta decisión, el Consejo se pronunciará por unanimidad, previa aprobación del Parlamento Europeo. La adopción de las normas mínimas contempladas en el presente apartado no impedirá que los Estados miembros mantengan o instauren un nivel más elevado de protección de las personas. 3. Cuando un miembro del Consejo considere que un proyecto de directiva contemplada en el apartado 2 afecta a aspectos fundamentales de su sistema de justicia penal, podrá solicitar que el asunto se remita al Consejo Europeo, en cuyo caso quedará suspendido el procedimiento legislativo ordinario. Previa deliberación, y en caso de que se alcance un consenso, el Consejo Europeo, en el plazo de cuatro meses a partir de dicha suspensión, devolverá el proyecto al Consejo, poniendo fin con ello a la suspensión del procedimiento legislativo ordinario. Si no hay acuerdo dentro de ese mismo plazo, y al menos nueve Estados miembros quieren establecer una cooperación reforzada con arreglo al proyecto de directiva de que se trate, lo comunicarán al Parlamento Europeo, al Consejo y a la Comisión. En tal caso, la autorización para iniciar la cooperación reforzada a que se refieren el apartado 2 del artículo 20 del Tratado de la Unión Europea y el apartado 1 del artículo 329 del presente Tratado se considerará concedida, y se aplicarán las disposiciones relativas a la cooperación reforzada.
La idea central en torno a una cooperación cada vez más estrecha, más eficaz y más rápida, cristalizó en el conocido "principio de reconocimiento mutuo de decisiones de los tribunales", mencionado ya en el Consejo Europeo de Cardiff de 1998, pero sobre todo entronizado en 1999 en Tampere como la piedra angular de la cooperación judicial entre los Estados de la Unión. Se trata del propósito de superar, en el ámbito europeo, las vías tradicionales por las que la asistencia judicial internacional seguía las complejas ritualidades convencionales, desde el convencimiento de que un mejor reconocimiento mutuo de las resoluciones judiciales y la necesaria aproximación de las legislaciones facilitan la cooperación entre autoridades y, en último término, la protección de los derechos individuales. Contribuye decisivamente a ello, sin duda, el reforzamiento de la confianza mutua entre los Estados miembros, tanto respecto a las normas vigentes en sus respectivos ordenamientos, como en cuanto a su correcta aplicación en la práctica, y, en definitiva, la idea de equivalencia respecto a las soluciones que se adoptan en los distintos procesos en los distintos ordenamientos jurídicos. Las conclusiones de Tampere parten de la constatación de que los Estados miembros han alcanzado tal grado de integración económica y de solidaridad política, que no es insensato partir del postulado de que deben darse confianza mutua en el ámbito judicial. Para propiciar la paulatina implementación del reconocimiento mutuo en la Unión Europea, se solicitó al Consejo y a la Comisión que adoptaran un programa de medidas a través de las que se llevara a la práctica este principio. El 29
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de noviembre de 2000, el Consejo adoptó, de conformidad con las conclusiones de Tampere, un programa de medidas destinado a poner en práctica el principio de reconocimiento mutuo de las resoluciones en materia penal, pronunciándose a favor de una evaluación de la necesidad de mecanismos modernos de reconocimiento mutuo de las resoluciones definitivas de condena a penas de privación de libertad, así como de la ampliación del principio del traslado de personas condenadas a los residentes en un Estado miembro. El ambicioso proyecto no hacía referencia sólo al reconocimiento mutuo de sentencias firmes sino que se planteaba un ámbito de aplicación más heterogéneo. El principio de reconocimiento mutuo implica, en principio, que se cumpla de manera coactiva, si es necesario, lo ordenado en la resolución judicial en un Estado miembro distinto de aquél en que ha sido dictada. Pero, a pesar de que ello sitúa directamente ante el reconocimiento y ejecución de sentencias penales de otro Estado, en realidad conlleva un abanico más amplio de consecuencias: por un lado, porque el hecho de conceder efectos a una resolución judicial penal extranjera no significa en todo caso facilitar su ejecución, y por otro, porque puede ser muy útil la ejecución no sólo de sentencias firmes extranjeras, sino también de otras resoluciones dictadas durante la tramitación del proceso de declaración, o incluso durante la ejecución de una condena. Todas estas posibilidades son contempladas en la actualidad en la Unión Europea como vías de desarrollo del "espacio judicial europeo", cuya materialización ha de llevarse a cabo de la mano de la ya citada euro orden, o de la creación de órganos como Eurojust, que pretende fomentar y mejorar la coordinación entre las autoridades competentes de los Estados miembros de la Unión Europea respecto a las investigaciones y actuaciones judiciales relacionadas con formas graves de delincuencia organizada y transfronteriza, o Europol, cuerpo de seguridad de la Unión Europea encargado de gestionar la información confidencial en el ámbito de la delincuencia, cuyo objetivo es potenciar la eficacia de la cooperación entre las autoridades competentes de los Estados miembros responsables de la prevención y la lucha contra la delincuencia organizada y el terrorismo internacional.
Tema 10
La aplicación de la ley penal a las personas 1. Las prerrogativas establecidas en función de ciertos cargos públicos El principio de igualdad ante la ley, que conlleva correlativamente la prohibición de discriminación por causas recogidas en el art. 14 CE, no integra propiamente un límite al poder punitivo del Estado, pero su incuestionable relevancia en un Estado que se considere como social y democrático de Derecho determina su reconocimiento, y con ello, entre otras implicaciones, su protección penal, que en nuestra legislación se lleva a cabo a través de los artículos 510 a 515, y 22, 4 CP en aras a la dignidad humana y al libre desarrollo de la personalidad. Sin embargo, la legislación española (constitucional y ordinaria) establece una serie de prerrogativas penales en favor de determinadas personas que implican un trato diferenciado, bien relativo a la propia exigencia de responsabilidad penal, bien a las condiciones en las que dicha persona puede ser detenida, procesada o juzgada (v. gr.: inviolabilidad del Rey, de los Diputados y Senadores 0 del Defensor del Pueblo y sus Adjuntos (arts. 56, 3 y 71, 1 CE y art. 6.2 de la LO 3/1981, de 6 de abril). En ocasiones se ha planteado la posibilidad de que estas prerrogativas pudieran suponer una excepción (o una violación) del principio de igualdad ante la ley. Sin embargo no es así. La infracción del principio de igualdad ante la ley se produce a través del tratamiento diferenciado de situaciones iguales o de situaciones cuyas diferencias no justifiquen el trato desigual (SSTC 101/1989 y 205/1989). Por ello, las prerrogativas no infringen el principio de igualdad ante la ley porque no se acuerdan en razón de las personas en sí, sino en función del cargo que las mismas ocupan, por considerarlo de especial importancia para la vida política del país y con la finalidad de garantizar el libre ejercicio por el titular de las funciones que el cargo lleva aparejado.
2. Inviolabilidades La inviolabilidad es una prerrogativa de naturaleza sustantiva que garantiza la irresponsabilidad penal por ciertos actos. Tal y como se ha señalado, en el Derecho español son inviolables: el Rey (art. 56, 3 CE), los Diputados y Senadores por las opiniones manifestadas en el ejercicio de sus funciones (art. 71, 1 CE), el Defensor del Pueblo y sus Adjuntos (art. 6.2 de la LO 3/1981, de 6 de abril), y los Magistrados del Tribunal Constitucional (art. 22 de la LO 2/1979, de 3 de octubre). A. La inviolabilidad del Jefe del Estado De acuerdo con el art. 56, 3 CE, "la persona del Rey es inviolable y no está sujeta a responsabilidad. Sus actos estarán siempre refrendados en la forma
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LA APLICACIÓN DE LA LEY PENAL A LAS PERSONAS
establecida en el artículo 64, careciendo de validez sin dicho refrendo, salvo lo dispuesto en el artículo 65, 2". Aunque no cabe duda acerca de la imposibilidad de juzgar al Jefe del Estado, se discute la naturaleza de dicha inviolabilidad. a. Un sector de opinión se inclina por considerar que nos encontramos ante una causa personal de exclusión de la responsabilidad, lo que implica entender que subsiste la contrariedad a derecho de los actos penales que hipotéticamente pudiera realizar, aunque sobre su persona no pudiera recaer ninguna sanción. Desde este punto de vista, "el mantenimiento, en su caso, del carácter ilícito de los actos del Rey, pese a su inviolabilidad, viene confirmado por dos tipos de consideraciones: en primer lugar, la necesidad de refrendo de sus actos políticos hace recaer la responsabilidad por los mismos en quienes los refrendan, lo que demuestra que pueden seguir siendo considerados contrarios a Derecho. Y en segundo lugar, al extenderse la inviolabilidad a todo tipo de actos, incluso a lo que puedan ser violaciones graves de la ley penal, no puede concluirse que en caso de ser cometidas por el Rey, se convierten en conductas objetivamente lícitas. b) Un segundo grupo considera que la inviolabilidad del Jefe de Estado no es más que un obstáculo procesal inherente al cargo, que decae en el momento en que el Rey deja de ostentar la Corona. Esta última opinión es sin duda preferible. Vincular la inviolabilidad del Jefe de Estado a la categoría de las causas de exclusión de la pena, esto es, a la cuestión de la punibilidad del ilícito efectivamente cometido, implica entender que dicha prerrogativa aparece unida a la persona (causa personal de exclusión de la pena) y no al cargo. Y ello, además de inaceptable, implicaría eliminar la posibilidad de exigir responsabilidad al Rey tras un hipotético proceso de inhabilitación. No obstante, algunos autores defienden la subsistencia de esta posibilidad a pesar de entender la inviolabilidad del Jefe de Estado como una causa personal de exclusión de la responsabilidad, conclusión contradictoria, pues sólo si se considera que el privilegio acompaña al cargo, y no a la persona, es posible concluir que, desaparecido el cargo, desaparece el privilegio.
En atención a ello, el estatuto jurídico del Rey es paralelo al establecido para cualquier otro Jefe de Estado o Presidente de la República de un Estado moderno y obliga a considerar que la inviolabilidad afecta sólo a los actos políticos del Rey, lo que resulta lógico si se tiene en cuenta que dichos actos carecen totalmente de validez salvo que estén refrendados. La inviolabilidad del Rey no alcanzaría pues a los actos que realice "como particular". En consecuencia, la solución al problema histórico del "Rey asesino o violador" pasaría por la inhabilitación del Rey por causa de indignidad (art. 59, 2 CE), tras lo cual, perdida su inviolabilidad, sí se le podría exigir responsabilidad.
FUNDAMENTOS DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
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B. La inviolabilidad de los diputados y senadores y de otros cargos públicos El art. 71, 1 CE consagra la inviolabilidad de los diputados y senadores por las opiniones manifestadas en el ejercicio de sus funciones. Igualmente, el Defensor del Pueblo y sus adjuntos gozan de inviolabilidad por las opiniones emitidas en el ejercicio de sus cargos y por los actos propios del ejercicio de sus competencias (art. 6 de la LODP); los Magistrados del Tribunal Constitucional son inviolables por las opiniones emitidas en ejercicio de sus cargos (art. 22 de la LOTC); y, finalmente, los Diputados de los Parlamentos de las Comunidades Autónomas son inviolables por las opiniones manifestadas en el ejercicio de su función (en base a lo establecido en sus respectivos Estatutos de Autonomía). En todos los casos, el efecto de esta inviolabilidad es permanente, es decir, se mantiene una vez terminado el mandato. Nos encontramos, por lo tanto, con un supuesto de exclusión de toda responsabilidad por los hechos punibles que hubieran podido cometer con dichas manifestaciones, siempre y cuando las mismas se realicen en el ejercicio del cargo. En este punto se ha discutido tradicionalmente si el concepto "en el ejercicio de sus funciones" debe entenderse de una forma "amplia" (considerando que el parlamentario ejerce sus funciones siempre que a través de sus opiniones en la Cámara a la que pertenezca, ante la prensa, en un mitin o en una conferencia, intente afirmar o reforzar su presencia o la de su grupo en la vida política del país) o de un modo "restringido" (considerando que el parlamentario sólo ejerce sus funciones cuando actúe dentro de la Cámara a la que pertenezca, en Plenos o en Comisiones, y de conformidad con el Reglamento que regule él funcionamiento de la Cámara respectiva). La STC de 12 de noviembre de 1981 (Tol 110838) optó por el concepto restringido del ejercicio de las funciones parlamentarias, aunque matizando que la inviolabilidad parlamentaria alcanza también a las manifestaciones que los parlamentarios realicen fuera del foro de la Cámara reproduciendo literalmente el contenido de un acto parlamentario. Al margen de estos supuestos, la responsabilidad penal de los sujetos citados por sus manifestaciones se regiría por las mismas reglas que la del resto de los ciudadanos. La STSJ del País Vasco de 5 de septiembre de 2003 (Tol 328708) no sólo se ha manifestado a favor del concepto restringido de inviolabilidad, al señalar que sólo las manifestaciones emitidas en el seno de los episodios parlamentarios gozarán de impunidad, sino que además, sobre la base de que "los derechos subjetivos han de adaptarse a sus limitaciones esenciales y a las exigencias de su finalidad y función", establece dos condiciones para la eficacia del privilegio: en primer lugar, que la intervención parlamentaria "goce de causalidad eficiente bastante para cooperar a formar la voluntad de la Cámara", es decir, que las declaraciones sean indispensables para dar fuerza a la voluntad de la Asamblea legislativa; y, en segundo lugar, que las declaraciones en cuestión constituyan verdaderas opiniones relacionadas con el eje del debate. Esto explica que la STS de 31 de octubre de 2005 (Tol 738508) revocara la STSJ del País Vasco de 18 de marzo de 2005 (7b/ 787761) y condenara a NN. por un delito de injurias graves al Rey, por haberle calificado como "el responsable de los tortura-
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LA APLICACIÓN DE LA LEY PENAL A LAS PERSONAS
FUNDAMENTOS DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
dores, que ampara la tortura e impone su régimen monárquico a nuestro pueblo mediante la tortura y la violencia". La Sentencia, sin entrar de lleno en la cuestión de la inviolabilidad parlamentaria, fundamenta su decisión en la idea de que el ejercicio de la libertad de expresión no puede justificar ataques injuriosos, insultantes o vejatorios que exceden del derecho de crítica.
La cuestión más controvertida en relación con este grupo de prerrogativas ha sido cuál sea su naturaleza jurídica. En este sentido, la doctrina las ha entendido básicamente de dos formas: a) Un sector de la doctrina ha considerado que nos encontramos ante una excusa absolutoria, es decir, ante un supuesto de exclusión personal de la punibilidad a pesar de que dicho sujeto ha realizado un injusto culpable. El fundamento de la excusa absolutoria radicaría en que decae la conveniencia político-criminal de pena por razones ajenas a la gravedad de la infracción, es decir, por motivos relacionados con la necesidad de pena. b) Otro grupo de autores ha venido entendiendo que las inviolabilidades de parlamentarios y de otros cargos públicos son causas de justificación expresamente previstas en nuestra legislación que desarrollan su eficacia eliminando la antijuridicidad de las manifestaciones emitidas en el ejercicio de sus funciones por los parlamentarios y demás altos cargos citados, al objeto de garantizar su libertad de expresión. Deben resaltarse los absurdos a los que podría conducir el entendimiento de las inviolabilidades citadas como causas personales de exclusión de la pena. Ejemplo 1: En el transcurso de una discusión parlamentaria, y ante la crítica que se realiza a la labor estrictamente política de su partido, el parlamentario A insulta gravemente a otro con una referencia de tipo personal-familiar. La conducta de A no sería punible. Ejemplo 2: Con la finalidad de desprestigiar al político X, A, que no es parlamentario, ofrece al parlamentario B una importante suma de dinero —que éste acepta— por calumniar e injuriar grave y repetidamente a X, en el trascurso de las sesiones del Congreso de los Diputados. Aunque A incurriría en responsabilidad criminal (por no ser parlamentario), inexplicablemente, al estar cubierto por la inviolabilidad parlamentaria, B no incurriría en responsabilidad alguna pese a haber llevado a cabo la campaña de desprestigio de X. Por el contrario, si entendemos la inviolabilidad como una causa de justificación expresa e innecesariamente legislada, tanto A, en el ejemplo 1, como A y B, en el ejemplo 2, incurrirían en responsabilidad criminal; y ello haría perder sentido incluso a la distinción entre el concepto amplio y el concepto restringido del ejercicio de las funciones parlamentarias, ya que la protección en todos los ámbitos sería la misma: la que otorga a todo ciudadano el art. 20,7o CP en relación con el art. 20,1 CE.
nomas que no pueden serlo a la vez de las Cortes Generales (art 67 CE) gozarán del mismo tipo de inmunidad restringida, es decir, no podrán ser detenidos salvo en caso de flagrante delito, pero podrán ser procesados, en dicho supuesto, sin la previa autorización de la Cámara a la que pertenezcan. El Tribunal Constitucional declaró inconstitucionales las previsiones de algunos Estatutos de Autonomía que, ampliando el sentido del texto constitucional, disponían que los Parlamentarios de las Comunidades Autónomas no podían ser perseguidos penalmente sin la previa autorización de la Cámara a la que pertenecieran ni siquiera en caso de flagrante delito [vid. SSTC de 22 de mayo de 1981 y 12 de noviembre de 1981 (Tol 110838)].
Los arts. 750 y ss. de la LECrim concretan dicha prerrogativa imponiendo la necesidad, salvo en los casos de flagrante delito, de que el Juez o Tribunal que encuentre méritos para procesar a un Senador o Diputado por causa de delito, se abstenga de dirigir el procedimiento contra él hasta obtener la correspondiente autorización del Cuerpo Colegislador a que pertenezca, autorización que se pedirá en forma de suplicatorio, por conducto del Ministerio de Justicia, remitiendo con éste, y con carácter de reservado, el testimonio de los cargos que resulten contra el Senador o Diputado, con inclusión de los dictámenes del Fiscal y de las peticiones particulares en que se haya solicitado la autorización. Es una opinión generalizada que la inmunidad parlamentaria atraviesa una profunda crisis, ya que carece de todo sentido en la situación política actual, en la que los parlamentarios no necesitan protegerse de hipotéticas actitudes despóticas del Rey. De ahí que haya que valorar positivamente que el Tribunal Constitucional haya considerado que la denegación del suplicatorio (autorización para proceder) por el Congreso o por el Senado sólo es admisible cuando dicha denegación se razone y fundamente en la existencia de un "fumus persecutionis" contra el parlamentario de que se trate, es decir, cuando pueda afirmarse que el procedimiento penal que se pretende iniciar contra el parlamentario constituye "una maniobra política contra el mismo, con la finalidad de perturbar el normal funcionamiento de la Cámara a la que pertenezca mediante el procedimiento de alterar su composición [vid. SSTC de 22 de julio de 1985 (Tol 79505), 13 de enero de 1989 y 27 de noviembre de 1992 (Tol 81986)1 4. Los aforamientos
3. La inmunidad
de los diputados
y senadores y de otros cargos
públicos
De acuerdo con el art. 71, 2 CE, "durante el periodo de su mandato, los Diputados y Senadores gozarán asimismo de inmunidad, y sólo podrán ser detenidos en caso de flagrante delito. No podrán ser inculpados ni procesados sin la previa autorización de la Cámara respectiva". Por su parte, el art. 6 de la LODP y el art. 398 de la LOPJ disponen, respectivamente, que el Defensor del Pueblo y sus adjuntos y los Jueces y Magistrados no pueden ser detenidos salvo en caso de flagrante delito. Finalmente, los parlamentarios de las Comunidades Autó-
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de determinados
cargos
públicos
Existen una serie de supuestos en los que el conocimiento de las causas penales contra determinadas personas se atribuye a órganos jurisdiccionales de mayor jerarquía que aquellos que normalmente hubieran sido competentes para su enjuiciamiento. El art. 57,2 y 3 LOPJ dispone que la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo conocerá de la instrucción y enjuiciamiento de las causas contra el Presidente del Gobierno, Presidentes del Congreso y del Senado, Presidentes del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, Presidente del Consejo General del Poder Judicial, Defensor del Pueblo, etc. Por su parte, el art. 73,3 a) y b) LOPJ señala
-
196
LA APLICACIÓN DE LA LEY PENAL A LAS PERSONAS que corresponde a la Sala de lo Penal de los Tribunales Superiores de Justicia el conocimiento de las causas penales contra Jueces, Magistrados y Fiscales, así como de aquellas otras causas que los Estatutos de Autonomía les reserven. En este sentido, los Estatutos de Autonomía suelen incluir la previsión del aforamiento de los miembros de los Gobiernos y Parlamentos autonómicos (vid., por ejemplo, los arts. 100 y ss. del Estatuto de Autonomía de Andalucía, aprobado por LO 2/2007, de 19 de marzo).
Debe ponerse de manifiesto que si los aforamientos encuentran su razón de ser en consideraciones vinculadas a la dignidad del cargo, su constitucionalidad no resulta del todo clara, por posible vulneración del principio de igualdad ante la ley (art. 14 CE). La cuestión de la posible inconstitucionalidad de los aforamientos se planteó en relación con el art. 8, 1, párrafo 2o de la LOFCSE que establecía un fuero especial para los delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones por los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de la Seguridad del Estado, al disponer que el conocimiento de dichos delitos (instrucción, procesamiento, en su caso, y fallo) correspondía a la Audiencia Provincial respectiva. El Tribunal Constitucional declaró constitucional el aforamiento previsto en el precepto, aunque declaró inconstitucional la previsión que acumulaba en un mismo órgano jurisdiccional la instrucción y el fallo de la causa, lo que conculcaba el derecho del aforado a un juez imparcial [STC de 28 de marzo de 1990 (7b/ 80347)].
5. Privilegios acordados por el Derecho
Internacional
El art. 21, 2 LOPJ establece que se exceptúan del conocimiento de los Tribunales españoles "los supuestos de inmunidad de jurisdicción y ejecución establecidos por las normas de Derecho Internacional Público". El contenido concreto de esta norma penal en blanco tendrá que integrarse por la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas de 18 de abril de 1961, y por la Convención de Viena sobre relaciones consulares de 24 de abril de 1963, así como por cualquier otro Tratado que contenga disposiciones al respecto. El fundamento de este tipo de privilegios podría residir en que el representante diplomático acreditado ante el país receptor no puede ser sometido a la ley extranjera. Por otra parte, los representantes diplomáticos deben gozar de la libertad necesaria para desempeñar cumplidamente su misión, libertad de la que carecerían si pudieran ser acusados, más o menos mendazmente, ante las autoridades judiciales del país donde ejerzan su ministerio y juzgados y encausados por dichos tribunales.
SEGUNDA PARTE
LA TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO
Sección Primera
CONSIDERACIONES GENERALES
ir Tema 11
El concepto jurídico de delito I. LOS NIVELES DE IMPUTACIÓN La teoría jurídica del delito es una teoría de la imputación, esto es, un instrumento conceptual que nos permite determinar jurídicamente si un determinado hecho tiene la consideración de delito y merece, en consecuencia, la imposición de una sanción penal. Se trata de una elaboración de la dogmática jurídicopenal, con base en el Derecho positivo, por exigencia explícita del principio de legalidad penal, que ha ido evolucionando a lo largo del tiempo y que permite una aplicación racional de la ley penal a través de un sistema o esquema conceptual unitario. Con ello, el ciudadano gana en seguridad jurídica en la medida que posibilita una jurisprudencia más racional, predecible y unitaria en la interpretación y aplicación práctica de la ley penal. Con este propósito se acude a un método analítico de carácter secuencial, es decir, que separa los distintos problemas en diversos niveles para ofrecer un tratamiento jurídico diferenciado y apropiado a cada uno, de tal modo que la solución de uno es presupuesto lógico y necesario del siguiente y la de éste operaría a su vez como filtro del nivel posterior. La representación gráfica de la teoría del delito sería, por tanto, la de una imagen con estructura piramidal o cónica. Con ello, el peso de la imputación penal va cerrando su círculo en espiral y haciéndose más firme conforme se va pasando de un nivel a otro, derivándose de ello distintas consecuencias jurídicas, por lo que es muy importante tratar en cada categoría los problemas que son propios de cada una. Debe subrayarse la importancia de analizar en cada categoría o nivel los problemas que le son propios. Por ejemplo, aunque se está exento de responsabilidad tanto cuando concurre la eximente 1 a del art. 20 CP como cuando concurre la eximente 4a del mismo precepto, estar exento de responsabilidad criminal por una u otra vía, como veremos, tiene efectos jurídicos radicalmente distintos en el ámbito del error, las causas de justificación, la participación, la responsabilidad civil y las medidas de seguridad
II. EL CONCEPTO DE DELITO Para determinar los elementos esenciales y comunes a cualquier infracción penal, esto es, para establecer el concepto general de delito, hay que tener en cuenta, al menos, dos presupuestos metodológicos básicos. En primer lugar, el principio de legalidad en materia penal (nullum crimen sine lege) exige que el concepto de delito se deduzca de la ley o, al menos, que sea compatible con ella, por lo que hay que partir del Derecho Penal positivo.
202
EL CONCEPTO JURÍDICO DE DELITO
En particular, hay que tener muy presente la definición de infracción penal que ofrece el art. 10 CP al declarar que "son delitos o faltas las acciones u omisiones dolosas o imprudentes penadas por la Ley". Esta definición legal no es meramente formal, pues, además de plasmar la garantía criminal y penal del principio de legalidad, señala que el objeto de las prohibiciones o mandatos de las normas penales son las acciones u omisiones que pueden ser evitadas o evitables por sus destinatarios, en la medida que sólo serán penadas las conductas antinormativas dolosas o imprudentes. Pero esta definición tampoco es completa desde una perspectiva material, ya que si bien ha querido destacar algunos caracteres básicos del delito, no ha recogido todos los elementos configuradores del concepto de delito, que podrán derivarse, no obstante, de otros preceptos legales. Por otro lado, el concepto de delito ha de ajustarse a los fines del Derecho Penal del Estado, en particular a las exigencias que se derivan de la consideración del Estado español como un Estado social y democrático de derecho (art. 1 CE). En la actualidad se afirma que la finalidad principal del Derecho Penal en un Estado social y democrático de Derecho es evitar la realización de conductas lesivas o peligrosas para los bienes e intereses fundamentales para la convivencia social mediante el recurso a la amenaza e imposición de la pena. Por ello, parece razonable que la pena sólo pueda imponerse tras la verificación de que el destinatario de la norma ha llevado a cabo una acción u omisión típicamente imputable desde una perspectiva objetiva y subjetiva, sin estar autorizado para ello, es decir, de que ha realizado un hecho ilícito. Pero este hecho ilícito sólo puede atribuirse a su autor si, además, es culpable del mismo, es decir, si ha podido conocer su significado antijurídico y actuar conforme a esa comprensión. Con arreglo a estas premisas, la doctrina viene definiendo el delito, con carácter general, como un hecho ilícito (típico y antijurídico) realizado por un autor culpable.
1. El delito como hecho ilícito Un hecho es ilícito cuando es típico (está prohibido con carácter general por una norma) y antijurídico (no está excepcionalmente autorizado en el caso concreto). Así, existe una conducta penalmente relevante cuando se realiza la acción prohibida o se omite la acción mandada por la norma, sin estar autorizado para ello. Lo injusto penal consiste, por tanto, en la violación de una norma penal de forma no autorizada. La norma penal cumple una función motivadora sobre sus destinatarios en la medida en que pretende encauzar los comportamientos individuales dentro de las pautas de comportamiento normativamente establecidas. El objeto de prohibición de la norma penal es, por tanto, la acción o la omisión tipificada y conminada con pena, y el fundamento del injusto reside en el desvalor de acción. Pero el ilícito penal es también un ilícito (o injusto) personal, porque el hecho delictivo necesita ab initio de una referencia subjetiva (dolosa o imprudente)
FUNDAMENTOS DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
203
con su autor. Además, dicha acción ha de mostrar una peligrosidad objetiva ex ante para lesionar o poner en peligro un bien jurídico (que forma parte del desvalor de acción) y que puede o no materializarse en la efectiva lesión o puesta en peligro del bien jurídico {desvalor de resultado). La función del desvalor de resultado en la constitución del injusto penal no es ni mucho menos pacífica en la doctrina, donde se mantienen básicamente tres posturas: a) el desvalor de resultado es un elemento consustancial del ilícito penal junto con el desvalor de acción, por lo que cofundamenta el injusto; b) el desvalor del resultado tiene un valor aumentante del injusto previamente fundamentado de forma exclusiva por el desvalor de acción; y c) el desvalor de resultado es una mera condición objetiva de punibilidad que en nada afecta al ilícito penal fundamentado exclusivamente en el desvalor de acción. Respeto de esta polémica, conviene recordar a Hold von Ferneck cuando hace ya más de un siglo decía que "en verdad el Derecho prohibe la acción con el fin de que no se produzca el resultado, ya que la acción no se prohibe por sí misma. Pero fuera de ello, el resultado mismo no es, como tal, antijurídico. Lo prohibido no es él, sino la acción". Conforme a ello, podríamos afirmar que el prototipo de injusto es la acción de tentativa, es decir, aquella conducta peligrosa dirigida a lesionar o poner en peligro el bien jurídico protegido (desvalor de acción), con independencia de que el resultado de lesión o de peligro llegue a producirse. Este desvalor de resultado no determina el sí de la pena, sino su quantum, dado que por principio el delito consumado se castiga más que la tentativa de delito (arts. 61 y 62 CP), pero ello no impide que la tentativa sea punible per se (art. 15 CP). Lo que interesa destacar, en definitiva, es que el Derecho Penal intenta motivara los ciudadanos para que no realicen conductas objetivamente peligrosas que puedan producir resultados graves y lesivos para los bienes jurídicos o que puedan ponerlos en peligro.
A. La tipicidad (violación de las normas) Con la tipicidad se trata de comprobar si el hecho acaecido en la vida real se adecúa perfectamente a la descripción del suceso recogida en la ley penal. Esto puede suceder cuando se realiza la acción que está prohibida (violación de una norma prohibitiva —delitos de acción, como el homicidio del art. 138 CP) o cuando no se realiza la acción que está mandada (violación de una norma preceptiva —delitos de omisión, como la omisión del deber de socorro del art. 195 CP). Para la subsunción del hecho en el tipo penal debe distinguirse entre el aspecto objetivo o externo del comportamiento (tipo objetivo) y el aspecto sujetivo o interno (tipo subjetivo). a. El tipo objetivo a'. La descripción objetiva del suceso El tipo objetivo consiste en la descripción objetiva de un suceso (v. gr. matar a otro, tener acceso carnal con una persona menor de 13 años, provocar un aborto
204
EL CONCEPTO JURÍDICO DE DELITO
FUNDAMENTOS DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
contra la voluntad de la mujer, etc.). Los elementos esenciales del tipo objetivo varían de unos tipos a otros. En los delitos de lesión y simple actividad (v. gr. la injuria —art. 208 CP) y en los delitos de peligro abstracto (v. gr. conducir bajo el efecto de bebidas alcohólicas — art. 379 CP), sólo se exige un autor y una acción que revista peligrosidad objetiva ex ante. Por el contrario, en los delitos de lesión y resultado (v. gr. el homicidio —art. 138 CP) y en los delitos de peligro concreto (v. gr. delito contra los derechos de los trabajadores del art. 316 CP), se exige, aparte del autor y la acción, un resultado de lesión o de peligro concreto y la imputación del resultado a la acción). De este modo, puede decirse que la tipicidad es un indicio de antijuricidad de la conducta, que será confirmada en el siguiente nivel de imputación mediante la comprobación de si concurren o no causas de justificación.
distinguir varios tipos de delitos de omisión: los propios, los impropios y los de garante. A. Los delitos propios de omisión consisten en la no realización de la acción mandada, cuya situación generadora del deber de actuar y el propio mandato de acción se encuentran establecidos en el tipo penal. Su injusto se agota, por tanto, en el simple incumplimiento del mandato de acción, sin importar las consecuencias que se puedan derivar de dicha omisión. Se castiga por la simple inactividad, por el incumplimiento de un deber general de solidaridad de conjurar peligros para bienes jurídicos ajenos, y no por los resultados lesivos que se puedan producir.
b'. Delitos de acción y de omisión 1. Como se ha indicado, la naturaleza de la norma penal infringida permite distinguir entre delitos de acción y delitos de omisión. En efecto, el Derecho Penal en su misión de prevenir conductas peligrosas o lesivas para los bienes jurídicos generalmente prohibe acciones de riesgo que suponen la lesión o la puesta en peligro de dichos bienes, amenazando con pena la realización de la acción prohibida por la norma. De modo gráfico, si situamos a la persona como eje de un círculo (su círculo vital), podríamos decir que las normas prohibitivas operan sobre su destinatario empujándole hacia dentro para que no salga de su círculo vital: debes abstenerte de llevar a cabo la acción prohibida que supone la invasión de otro círculo vital o de uno supraindividual, es decir, no salgas de círculo, si con ello pones en peligro o lesionas un bien jurídico ajeno. Un ejemplo de delito de acción sería el delito de hurto del art. 234 CP, donde se prohibe la acción de tomar las cosas muebles ajenas con ánimo de lucro y sin la voluntad de su dueño; o el delito de conducción temeraria del art. 380,1 CP, donde se prohibe la acción de conducir un vehículo a motor o un ciclomotor con temeridad manifiesta, poniendo en concreto peligro la vida o la integridad de las personas.
Pero el Derecho Penal, de forma excepcional, también establece mandatos de acción, es decir, ordena al ciudadano intervenir en determinadas situaciones para conjurar los peligros o evitar las lesiones de bienes jurídicos, amenazando con pena la omisión de la conducta mandada por la norma. Si representamos de nuevo el círculo vital de una persona, podríamos decir que las normas preceptivas operan sobre su destinatario empujándole hacia fuera para que salga de su círculo vital: debes actuar y no omitir la acción mandada que te obliga a salvaguardar otro círculo vital o uno supraindividual, es decir, sal del círculo, si con ello evitas la puesta en peligro o lesión de un bien jurídico ajeno. 2. Sucede, sin embargo, que no todos los mandatos de acción establecidos en las normas preceptivas tienen el mismo alcance y contenido, lo que permite
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El prototipo de delito propio de omisión es sin duda el delito de omisión del deber de socorro previsto en el art. 195 CP, en cuyo párrafo primero se establece el mandato de acción general de prestar socorro a todo aquel que se encuentre desamparado y en peligro manifiesto y grave, siempre que ello no suponga unriesgopropio o de terceros.
B. Los delitos impropios de omisión también consisten en el incumplimiento de un mandato de acción, pero en este caso se trata de un deber especial extrapenal de salvaguardar un bien jurídico, deber que afecta sólo a determinados sujetos. Son, por tanto, delitos especiales y de resultado, en la medida que se exige la producción de un resultado como consecuencia de la omisión de la acción mandada, que surge de un deber especial de carácter extrapenal que tiene el omitente y que lo constituye en garante de la evitación del resultado típico. En realidad con esta clase de delitos lo que se hace es imputar el resultado típico de un delito de acción a la conducta omisiva de aquél que estaba constituido en garante, por un deber especial, de que tal resultado no se produciría. Por ello, se les llama también delitos de comisión por omisión, en cuanto que el resultado típico de un delito comisivo se ha producido a través de una omisión. El art. 11 CP establece la cláusula general de equivalencia entre la acción y la omisión _ para dar cobertura legal, al menos formalmente, a esta clase de delitos. Un ejemplo de delito impropio de omisión es el del socorrista que, estando contratado para vigilar y garantizar la seguridad de los bañistas en una piscina, no hace nada por salvar la vida de un niño que se está ahogando. En este caso la muerte del niño se imputa al socorrista que no actuó, debiendo hacerlo, como si directamente hubiera cometido un homicidio (doloso o imprudente), por lo que se aplica la pena del art. 138 ó del art. 142 CP en relación con el art. 11 CP. Las demás personas que estaban en la piscina y que tampoco auxiliaron al niño pese a percatarse de la situación responderán por el art. 195 CP.
C. En último término, hay que destacar la omisión de garante como otra modalidad de los delitos de omisión, en la que el sujeto omitente tiene un deber especial que no llega a alcanzar el deber de evitación del resultado. Se asemejan a los delitos propios de omisión porque se responde únicamente por no cumplir la acción mandada, sin importar el resultado producido, y porque el mandato de acción y la situación de riesgo que genera el deber de actuar están previstos
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en el correspondiente tipo penal. Y por otro lado, se asemejan a los delitos impropios de omisión en cuanto que existe un deber previo de carácter extrapenal que va más allá del deber general de actuar típico de la omisión propia, cuya infracción es elevada a la categoría de delito por el Código Penal. Por ello, se habla de omisión de garante porque el omitente incumple un deber especial que no alcanza la evitación del resultado, que, en consecuencia, no se le imputa. Todo ello hace que la omisión de garante sea una modalidad delictiva a mitad de camino entre los propios y los impropios delitos de omisión, por lo que se castiga con más pena que los primeros, al suponer la infracción de un deber especial y no general, pero con menos pena que los segundos, en cuanto que no se imputa el resultado que pueda seguir a dicha infracción. El ejemplo más claro de omisión de garante lo encontramos en el art. 196 CP, donde se castiga al profesional que, estando obligado a ello, es decir, teniendo un deber especial, deniegue asistencia sanitaria o abandone los servicios sanitarios con grave riesgo para la salud de las personas.
b. El tipo subjetivo. Delitos dolosos y delitos imprudentes El tipo penal, en su aspecto subjetivo, implica la exigencia de dolo o imprudencia, ya que no puede establecerse un deber de abstención de aquellos comportamientos que se realizan sin haber podido conocer el alcance del riesgo generado, pues no se puede evitar lo que no se conoce ni se ha podido conocer. Es decir, las normas penales no pueden dirigirse a evitar lo inevitable. Por ello, y conforme al principio de responsabilidad subjetiva, debe establecerse un criterio de imputación subjetiva del hecho con el individuo sobre la base del conocimiento o de la cognoscibilidad del riesgo típico, es decir, sobre la base del dolo o la imprudencia. La forma de llevar a cabo la violación de la norma penal, es decir, el nexo subjetivo que podemos establecer entre el sujeto y el hecho realizado nos permite realizar una segunda clasificación delictiva entre delitos dolosos y delitos imprudentes. En efecto, si la norma penal tiene por misión motivar a los ciudadanos para que no realicen comportamientos (activos u omisivos) que pongan en peligro o lesionen los bienes jurídicos, es claro que tiene que haber un nexo subjetivo entre el destinatario de la norma y el hecho descrito en la misma para que se pueda evitar lo que es evitable. Dicho nexo sujetivo se establece sobre la base del conocimiento o la posibilidad de conocer el riesgo que acompaña al comportamiento voluntario del sujeto y que se muestra con capacidad objetiva para lesionar o poner en peligro el bien jurídico. Los delitos dolosos constituyen la mayor parte de delitos que contiene nuestro Código Penal y, además, son los más graves, en cuanto que se trata de comportamientos voluntariamente realizados con conocimiento de estar lesionando un bien jurídico o del peligro concreto de su lesión. En este caso, el sujeto sabe lo que hace, es decir, conoce todos los elementos del tipo objetivo y, además, como
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todo comportamiento punible, lo realiza de forma voluntaria. Por ello, los delitos dolosos se castigan con más pena que los imprudentes. Por ejemplo, realiza un delito doloso de homicidio (art. 138 CP) aquél que con intención de matar apunta con un arma a la víctima, que se encuentra a tres metros de distancia, y le dispara en la cabeza, causándole la muerte de forma inmediata. También realiza un delito doloso de omisión del deber de socorro (art. 195 CP) aquél que va conduciendo por la carretera, ve como una motocicleta que le precede se sale de la vía y su conductor se golpea en la cabeza con una roca, y no se detiene para prestar ayuda al accidentado.
Los delitos imprudentes tienen un menor desvalor de la conducta en cuanto que, si bien es voluntaria, el autor no es consciente de la lesión o puesta en peligro del bien jurídico. En este caso, el sujeto no sabe lo que hace, es decir, no conoce los elementos del tipo objetivo que ha realizado voluntariamente, pero los ha podido conocer; no hay conocimiento pero sí cognoscibilidad, por lo que ha debido evitar la acción realizada. Por ejemplo, responde por homicidio imprudente el policía que se pone a limpiar su arma reglamentaria delante de varios compañeros y, tras realizar una manipulación defectuosa de la misma, sin haber comprobado previamente si estaba descargada, realiza un disparo que causa la muerte de uno de ellos; o el padre que está vistiendo a su hijo recién nacido y lo deja encima de la mesa para atender una importante llamada telefónica que esperaba, mientras que el niño se mueve y cae de la mesa al suelo produciéndose un traumatismo craneoencefálico.
El Código Penal sigue un sistema cerrado o de numerus clausus para incriminar la imprudencia, de tal modo que sólo resulta punible cuando expresamente lo disponga la ley penal (art. 12 CP), por lo que hay que entender que cuando la norma penal no menciona la imprudencia sólo castiga la conducta dolosa. Además, en base al principio de mínima intervención penal el legislador sólo castiga los comportamientos imprudentes cuando suponen la afección de los bienes jurídicos más importantes y se hayan realizado, en principio, de forma especialmente intolerable (grave). No obstante, la imprudencia admite ser graduada y con ello la pena a imponer. Por ello, nuestro Código Penal distingue entre imprudencia grave y leve: la imprudencia grave, con carácter general, tiene la consideración de delito y se castiga con más pena que la imprudencia leve, que siempre tiene la consideración de falta. Esta clasificación se establece en función de la gravedad de la imprudencia y no del resultado producido que puede, incluso, llegar a ser el mismo. Por ejemplo, el resultado de muerte de una persona puede ser calificado como delito o como falta en función de que se haya producido por imprudencia grave (art. 142 CP) o por imprudencia leve (art. 621.2 CP).
B. La antijurícidad (la ausencia de causas de justiñcación) La tipicidad tiene un efecto indiciario sobre la antijurícidad del hecho, en el sentido de que el comportamiento que encaja en un tipo penal, en principio,
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será contrario a Derecho al suponer la violación de una norma. Pero este indicio no es suficiente para afirmar la ilicitud del hecho, sino que es necesario confirmarlo mediante el juicio de antijuricidad. Así, puede decirse que todo hecho típico es antijurídico salvo que concurra una causa de justificación que autorice la violación de esa norma (la realización de la conducta típica). Esto es lo que se conoce como el principio de regla-excepción de la antijuricidad, por lo que la antijuricidad se determinará mediante un procedimiento de carácter negativo o excluyente. Así, por ejemplo, el hecho de matar a otro está prohibido con carácter general en el art. 138 CP, es decir, es un hecho típico; pero excepcionalmente la muerte de una persona puede estar autorizada por la concurrencia de la causa de justificación de legítima defensa que se prevé en el art. 20, 4o CP.
Con la antijuricidad se trata, por tanto, de comprobar si en el caso concreto concurre una causa de justificación que convierta en lícita y aprobada jurídicopenalmente la conducta contraria a la norma. Las causas de justificación que reconoce el Código Penal son la legítima defensa, el estado de necesidad y el cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo (art. 20.49, 59, 79 CP). Pero, no se trata de un catálogo cerrado sino abierto al resto del ordenamiento jurídico, bien a través de la eximente prevista en el art. 20, 79 CP o más bien a través del estado de necesidad del art. 20, 5 9 CP, pues la justificación penal plantea una cuestión de alcance general del Derecho, como es la correcta regulación social de los intereses que colisionan entre sí. Con ello se pone de manifiesto la unidad del ordenamiento jurídico, pues un hecho no puede estar prohibido y permitido al mismo tiempo. Por tanto, las normas permisivas contenidas en las causas de justificación vienen a autorizar excepcionalmente la violación de la norma, es decir, vienen a neutralizar el desvalor de la conducta activa u omisiva prevista en el tipo penal. De lo contrario, si no concurre ninguna causa de justificación se confirmará el indicio de antijuricidad que suponía la tipicidad y se afirmará, en consecuencia, la ilicitud del hecho, es decir, que el sujeto ha realizado un injusto penal.
2. El delito como hecho ilícito realizado por un autor culpable Una vez que se ha podido constatar la ilicitud del hecho, es decir, que se ha producido la violación de una norma penal de forma no autorizada mediante la realización de una conducta típica y antijurídica, corresponde ahora preguntar por la culpabilidad de su autor. La culpabilidad es el elemento del delito referido a la persona del autor, cuya finalidad consiste en establecer y analizar las condiciones personales que son necesarias para poder atribuir el hecho realizado a su autor y hacerlo responsable penal del mismo. Se trata de determinar si ha habido comunicación entre el sujeto y la norma, de tal modo que el sujeto haya podido motivarse por la norma. Desde esta perspectiva, sería culpable aquél que
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ha podido comportarse con arreglo al Derecho y no lo ha hecho a pesar de haber sido accesible al mensaje normativo. La culpabilidad del autor depende, en primer término, de que haya tenido la posibilidad de conocer la desaprobación jurídico-penal del hecho, es decir, de que el sujeto haya podido conocer el significado ilícito del hecho realizado, pues mal puede motivarse por el Derecho quien no ha podido saber que su conducta estaba desvalorada jurídico-penalmente (error de prohibición invencible; art. 14, 3 CP). En segundo lugar, la culpabilidad del autor depende de su capacidad de culpabilidad en sentido estricto (imputabilidad), es decir, de si el sujeto pudo o no comprender la antijuricidad de su conducta y comportarse conforme a dicha comprensión (causas de inimputabilidad: anomalías o alteraciones psíquicas, intoxicación plena y alteración grave de la conciencia de la realidad -art. 20, l 9 , 29, 3 9 CP). Así, por ejemplo, no es culpable, porque actúa con un error de prohibición invencible, la persona de escasa cultura que se apropia de una cosa perdida desconociendo el carácter delictivo del hecho. Tampoco es culpable, porque carece de capacidad de culpabilidad la persona (inimputable) que golpea a otra sin poder controlar sus impulsos por encontrarse en un estado de intoxicación plena por la ingestión de drogas (salvo actio libera in causa).
III. APLICACIÓN PRÁCTICA DEL SISTEMA DE LA TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO La mejor forma de tener una visión de conjunto de la teoría jurídica del delito, todavía a nivel introductorio, sea posiblemente mediante la resolución de un caso práctico que nos permita desarrollar el esquema general de la misma. Resolvamos, por tanto, el siguiente caso: PROBADO Y ASÍ SE DECLARA: Que Camilo C.G., mayor de edad y sin antecedentes penales, disparó contra Carlos H.P. que se encontraba a cierta distancia, con intención de matarlo. Sin embargo, el disparo alcanzó y mató a Luís B.M., una de las personas que se encontraban por la inmediaciones y que, como era previsible, se interpuso en la trayectoria de la bala, aunque Camilo no se percatara de su presencia. I. ¿Son los hechos constitutivos de delito? En este apartado debe analizarse si estamos ante un hecho ilícito (acción típica y antijurídica) realizado por un autor culpable. 1. Tipicidad. A. Vertiente objetiva. La acción de Camilo consistente en disparar a Carlos con intención de matarlo produce, sin embargo, como resultado la muerte de Luís, al interponerse en la trayectoria de la bala. En principio, esta conducta coincide con la descripción
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objetiva del tipo del homicidio en cuanto que se ha matado a otro o se ha causado la muerte de otro, tal y como establecen los arts. 138, 142 y 621.2. Dicha acción crea un riesgo típicamente relevante para la vida de Carlos y Luís, llegando incluso a realizarse dicho riesgo en el resultado de muerte de éste último. Por tanto, se trata de un comportamiento relevante penalmente porque genera el riesgo típico que pretenden prevenir los tipos penales que prohiben el homicidio, es decir, la acción de disparar es objetivamente peligrosa para el bien jurídico protegido (vida humana) y, además, pone en concreto peligro la vida de Carlos y destruye la vida de Luís. Hay, por tanto, un intento de matar al primero, sin llegar a conseguirlo, es decir, hay una tentativa de homicidio, y además la acción termina produciendo la muerte del segundo, por lo que hay también un homicidio consumado. B. Vertiente subjetiva. En este caso nos encontramos con un error en el golpe, en el sentido de que el sujeto dirige el disparo a causar la muerte de Carlos, pero debido a un desvío del golpe de su acción, por la interposición de Luís, se termina produciendo la muerte de otra persona. Por ello, desde el punto de vista subjetivo su conducta merece una doble valoración: es dolosa en cuanto que su acción está dirigida a producir la muerte de Carlos cuando le dispara con un arma de fuego, aunque finalmente no se produce el resultado pretendido, por un error en el golpe de su acción, que no acierta donde quiere dar, por lo que hay una tentativa de homicidio con respecto a Carlos del art. 138 CP en relación con el art. 16 CP. Pero, con esa acción termina alcanzando a Luís y produciendo su muerte, aunque el sujeto no sabe que está matando a otro, por lo que actúa con un error de tipo. En este caso el error es vencible porque el sujeto ha podido saber que realizaba el tipo del homicidio (que mataba a otro), ya que por la distancia a la que realizó el disparo y por la multitud de personas que había en las inmediaciones era previsible que se produjera el resultado que finalmente causó, es decir, pudo advertir perfectamente el peligro de producir con su acción la muerte de otra persona por las circunstancias en las que se produjo el disparo. Por ello, la muerte de Luís no está abarcada por el dolo del sujeto, al desconocer el peligro concreto de su acción para la vida de éste, pero como señala el art. 14, 1 CP se puede imputar a título de imprudencia, al tratarse de un error de tipo vencible, pues era cognoscible o previsible objetivamente la producción de tal resultado. Además, se trata de una imprudencia grave, que determina la existencia de un delito de homicidio del art. 142 CP. En este caso, por tanto, al tratarse de un error en el golpe, la calificación correcta para por estimar la existencia de un concurso ideal entre el delito de tentativa de homicidio, que permite valorar la intención inicial del sujeto, y el delito de homicidio por imprudencia grave, que toma en consideración el resultado finalmente producido. 2. Antijuricidad.
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La conducta típica de Camilo es antijurídica, ya que no concurre ninguna causa de justificación: ni legítima defensa (art. 20, 4 9 CP), ni estado de necesidad justificante (art. 20, 5Q CP), ni cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo (art. 20, 79 CP). 3. Culpabilidad. El hecho ilícito (típico y antijurídico) ha sido realizado, además, por un autor culpable, ya que Camilo: a) ha tenido la posibilidad de conocer la ilicitud de su acción (no ha actuado con error de prohibición invencible, art. 14, 3 CP); b) tiene capacidad de culpabilidad o imputabilidad, es decir, es capaz de comprender la ilicitud de su hecho y de actuar conforme a esa comprensión (no concurren, por tanto, las causas de inimputabilidad recogidas en el art. 20, l 9 , 2 e y 3Q CP). Conclusión: Camilo ha cometido una tentativa de homicidio y un delito de homicidio por imprudencia. II. ¿Es punible el delito? Los delitos cometidos por Camilo son punibles ya que no concurren condiciones objetivas de punibilidad ni excusas absolutorias. Además, la persecución del homicidio, tanto en su modalidad dolosa como imprudente, y tanto si aparece consumado como en grado de tentativa, no está condicionada a requisito alguno de procedibilidad (exigencia de denuncia o querella). III. ¿En qué forma aparece el delito? 1. Iter criminis. El delito de homicidio doloso aparece en grado de tentativa, ya que no se llega a producir la muerte de la víctima a la que se pretendía matar, es decir, falta el resultado como elemento del tipo de homicidio (arts. 15,16 y 138 CP), aunque el sujeto ha hecho todo lo posible para producirlo (tentativa acabada). El delito de homicidio imprudente aparece consumado, en cuanto que se realizan todos los elementos del tipo objetivo del art. 142 CP (art. 15 CP). 2. Autoría y participación. El acusado Camilo responde de los dos delitos cometidos en concepto de autor único e inmediato, ya que tiene el dominio del hecho que realiza por sí solo (arts. 27 y 28 CP). 3. Circunstancias del delito. En este caso no concurren circunstancias genéricas (arts. 21 a 23 CP) ni específicas del delito (art. 139 CP), ya sean agravantes o atenuantes. 4. Concurso de delitos. En este caso hay un concurso ideal de delitos ya que con la única acción realizada (disparar una pistola) se producen dos delitos como consecuencia de un error en el golpe de la acción (interposición de otra persona en la dirección de la bala). De este modo hay un delito de tentativa de homicidio de los arts. 16 y 138 CP en concurso ideal con un delito consumado de homicidio por imprudencia grave del art. 142 CP.
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IV. ¿Qué consecuencias jurídico-penales conlleva el delito? La principal y más importante consecuencia jurídica que comporta la comisión de los delitos en este caso es la pena, ya que no procede aplicar una medida de seguridad (arts. 95 y ss. CP), aunque también cabe exigir responsabilidad civil en los términos establecidos en los arts. 109 y ss. CP Pero ahora interesa centrarnos fundamentalmente en el proceso que ha de seguirse para determinar y aplicar la pena en este caso concreto. La pena se determina a través de un procedimiento que se lleva a cabo en tres fases: a) Pena abstracta del tipo penal: prisión de diez a quince años por el homicidio doloso (art. 138 CP) y prisión de uno a cuatro años por el homicidio imprudente (art. 142 CP). b) Pena concreta según la forma de aparición del delito: en este caso hay que tener en cuenta fundamentalmente dos factores que inciden en la determinación legal del marco penal concreto: a'. El homicidio doloso aparece en grado de tentativa, por lo que habrá que aplicar la pena inferior en uno o dos grados, según establece el art. 62 CP, teniendo en cuenta el peligro inherente al intento y el grado de ejecución alcanzado. En este caso rebajaría la pena en un grado, ya que la víctima fue expuesta a un peligro real, objetivo, serio y muy grave con el disparo realizado por el autor, aunque no llegó a alcanzarle por causas ajenas a la voluntad de éste que, además, hizo todo lo necesario para alcanzarlo (tentativa acabada). Por tanto, el marco penal concreto que corresponde aplicar en este caso sería de cinco a diez años de prisión (art, 70, 1, 2CP). Por su parte la pena del homicidio imprudente no se ve alterada, puesto que es la que corresponde al autor del delito consumado (art. 61 CP). b\ Existe un concurso ideal de delitos que, conforme al art. 77.2 CP, conlleva a la aplicación de la pena del delito más grave en su mitad superior. En este caso sería la de siete años y medio a diez años que corresponde a la pena de la tentativa de homicidio, rebajada en un grado y en la mitad superior de éste. El art. 77.2 CP establece un límite a la pena anterior, consistente en que en ningún caso pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penasen por separado ambos delitos. Como en este caso no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, según el art. 66, 1, 6S CP, se puede recorrer las penas antes señaladas en toda su extensión, pudiendo imponerse en su mitad superior o inferior atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. El desconocimiento en el presente caso de las circunstancias personales del autor que incidan de manera significativa sobre su culpabilidad y/o peligrosidad, así como de factores
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que hagan más o menos grave el hecho, debe llevar a la imposición de la pena en su mitad inferior. Así, por la tentativa de homicidio correspondería aplicar una pena mínima de cinco años (y máxima de siete años y medio). En el caso del homicidio imprudente, conforme al art. 66, 2 CP, la pena se determinará según el prudente arbitrio de los jueces, que en este caso puede atender a la argumentación que acabamos de señalar para aplicar el mínimo posible de un año de prisión (y como máximo cuatro). La suma de ambas penas mínimas asciende a seis años, y es inferior a la de siete años y medio antes señalada, por lo que se penarían los delitos por separado. c) Pena exacta conforme a la individualización judicial: por las razonas apuntadas en el apartado anterior y de conformidad, por analogía, con el art. 66, 1, 6S CP, correspondería imponer a Camilo la pena de cinco años de prisión por la tentativa de homicidio y, de conformidad con el art. 66. 2 CP, la pena de un año de prisión por el homicidio imprudente. En cuanto a otras penas que se pueden o se deben imponer a Camilo, hay que tener en cuenta: a) De conformidad con el art. 142, 2 CP, cuando el homicidio imprudente sea cometido utilizando un arma de fuego, se impondrá asimismo la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas de uno a seis años. Por las razones apuntadas en el apartado anterior debería tener la duración de un año. b) Según el art. 56, 1 CP, en las penas de prisión inferiores a diez años, los jueces y tribunales impondrán como penas accesorias, atendiendo a la gravedad del delito, alguna o algunas de las siguientes: l 5 . Suspensión de empleo o cargo público. 2S. Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. 3 9 . Inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión, oficio, industria o comercio o cualquier otro derecho, si éstos hubieran tenido relación directa con el delito cometido. De aplicarse alguna de estas penas accesorias, debe ser impuesta obligatoria y necesariamente en la sentencia (art. 79 CP). c) Conforme al art. 57 CP, los jueces y tribunales, en los delitos de homicidio, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrán acordar la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el art. 48 CP (privación del derecho a residir o acudir a determinados lugares y prohibición de aproximarse o comunicarse con la víctima o aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal).
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IV. LA DISTINCIÓN ENTRE DELITOS GRAVES, MENOS GRAVES Y FALTAS /. La clasificación tripartita de las infracciones penales según la gravedad de la pena El Código Penal de 1995 rompió con la tradicional clasificación de las infracciones penales en delitos y faltas para adoptar una clasificación tripartita según su gravedad, distinguiendo entre delitos graves, delitos menos graves y faltas (art. 13 CP). El criterio de distinción es que la pena prevista para la infracción sea una pena grave, menos grave o leve, respectivamente, clasificación que viene recogida en el art. 33 CP El criterio que sigue dicho precepto para establecer la distinción es tanto un criterio cualitativo, es decir, tiene en cuenta la naturaleza de la pena (por ejemplo, la pena de inhabilitación absoluta es siempre una pena grave; las penas de prisión, inhabilitación especial y suspensión de empleo o cargo son siempre penas graves o menos graves y la pena de multa es siempre una pena menos grave o leve) como un criterio cuantitativo, es decir, teniendo en cuenta la duración de la pena. Por ejemplo, la consideración de las penas de prisión, inhabilitación especial y suspensión como graves o menos graves depende de que su duración supere o no los cinco años (antes de la reforma por la LO 15/2003, el límite estaba en tres años) y la multa es una pena menos grave o leve según su duración supere o no los dos meses.
No obstante, esta clasificación de las infracciones penales no se refleja en la estructura del Código Penal que sólo distingue entre los delitos (Libro II) y las faltas (Libro III). Por tanto, mientras que para saber si una conducta es delito o falta basta comprobar su ubicación sistemática en el Código Penal, para calificar una infracción de delito grave o menos grave debe observarse qué pena es la que tiene prevista y acudir a la clasificación de las penas del art. 33 CP En aquellos casos en que la pena prevista pueda ser calificada de dos formas, entonces será considerada de la forma más grave (art. 13, 4 CP). Igualmente si el límite mínimo de la pena es menos grave y el límite máximo es grave, la pena, y por tanto el delito, debe considerarse como grave. Por ejemplo, el delito de detención ilegal del art. 163, que se conmina con una pena de prisión de cuatro a seis años, es un delito grave, a pesar de que el límite mínimo de la pena prevista es inferior a cinco años.
Tampoco se refleja dicha clasificación tripartita en un distinto tratamiento material de las tres categorías, es decir, en distintas reglas para la punición de las mismas (castigo de la tentativa, reglas de individualización de la pena, etc.). Únicamente la distinción entre delitos y faltas resulta relevante a estos efectos, mientras que de la consideración de un delito como grave o menos grave apenas derivan consecuencias materiales. El Código Penal solamente tiene en cuenta esta distinción en relación con el cómputo de los plazos de prescripción del delito
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(art. 131,1 CP), con el plazo exigido para la cancelación de antecedentes penales (art. 136.2.29 CP) y para la aplicación del criticable "periodo de seguridad" contemplado en el art. 36.2 CP, que sólo se prevé cuando la duración de la pena de prisión impuesta sea superior a cinco años (es decir, únicamente para los delitos graves). También en la LO 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, tuvo relevancia la distinción entre delitos graves y menos graves pues, en su redacción original, el art. 4 preveía la posibilidad de aplicación de dicha ley a los menores de veintiún años y mayores de dieciocho cuando los delitos cometidos eran faltas o delitos menos graves. Sin embargo, esta previsión, cuya entrada en vigor fue aplazada dos veces, fue finalmente derogada por la LO 8/2006 de 4 de diciembre.
2. El reflejo de la clasificación en la legislación procesal %
El objetivo principal del legislador penal de 1995 al distinguir entre delitos graves y menos era hacer coincidir estas dos categorías con la distribución de la competencia material entre los Juzgados de lo Penal y las Audiencias Provinciales, de manera que el conocimiento y fallo de los delitos menos graves estuviera atribuido al Juzgado de lo Penal y la de los delitos graves a la Audiencia Provincial. Sin embargo, como en la redacción original del Código Penal los delitos graves eran los que tenían una pena de prisión o de otra naturaleza superior a tres años, ello supuso una excesiva acumulación de causas ante la Audiencia Provincial, lo que llevó a una reforma de la LECrim (art. 14) para atribuir a la Audiencia Provincial únicamente los delitos con pena de prisión superior a cinco años, quebrándose la correspondencia con la clasificación del Código Penal. Para recuperar esa coherencia, el art. 33 CP fue reformado por la LO 15/2003 y se adoptó el límite de los cinco años para la clasificación de la pena de prisión y otras privativas de derechos como graves o menos graves. Esta reforma resulta criticable puesto que considerar pena "menos grave" una privación de libertad de hasta cinco años supone una absoluta infravaloración de la aflicción inherente a la pena de prisión. La armonización entre el Código Penal y la legislación procesal debería conseguirse manteniendo el límite entre pena grave y menos grave en tres años y atribuyendo las causas por delitos graves a la Audiencia Provincial (haciendo las necesarias modificaciones en la planta judicial que permita cubrir el número de causas), puesto que resulta mucho más garantista que sea un órgano colegiado quien conozca de causas en las que la condena puede alcanzar penas de prisión superiores a tres años.
En cualquier caso, la correspondencia entre la clasificación del Código Penal y la legislación procesal alcanza únicamente a los casos en que la pena asignada al delito es de prisión, quedando multitud de supuestos en los que la clasificación de la pena como grave o menos grave no guarda relación con la atribución de la competencia.
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EL CONCEPTO JURÍDICO DE DELITO Así, en todos los casos en que la pena prevista para el delito es de naturaleza distinta a la de prisión, su calificación como grave o menos grave es indiferente a los efectos de atribuir la competencia al Juzgado de lo Penal o a la Audiencia Provincial pues, según el art. 14,3 LECrim, lo determinante es si su duración supera o no los diez años. Por ejemplo, el delito de prevaricación administrativa, que es un delito grave según el art. 33 CP (el art. 404 CP prevé una pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de siete a diez años) no es, sin embargo, competencia de la AP sino del Juzgado de lo Penal.
En general, la clasificación tripartita que hace el Código Penal no tiene reflejo en los criterios utilizados por la legislación procesal para atribuir la competencia a los distintos órganos de la jurisdicción penal o establecer las distintas clases de procedimientos penales. Así, hay que recordar que la competencia para conocer de los delitos y faltas se atribuye en la legislación procesal de la siguiente manera: A. Juzgados de Paz: según el art. 14 LECrim, son competentes para el conocimiento de los juicios por faltas tipificadas en los arts. 626 (deslucimiento de inmuebles), 630 (abandono de jeringuillas u otros instrumentos con peligro para las personas), 632 (atentado leve contra el medio ambiente) y 633 (perturbación leve del orden público) CP, así como por las faltas tipificadas en el art. 620, 1 y 2 CP (amenaza, coacción, injuria o vejación leves), excepto cuando el ofendido fuere alguna de las personas a que se refiere el art. 173.2 del mismo Código (delito de violencia en el ámbito familiar). Las sentencias que dictan los Jueces de Paz son apelables ante el Juez de Instrucción correspondiente. B. Juzgados de Instrucción: son competentes para el conocimiento de los juicios por faltas que no sean competencia de los Jueces de Paz o de los Juzgados de Violencia contra la Mujer y para la instrucción de las causas por delito, tanto de las que son competencia de los Juzgados de lo Penal como de las que lo son de la Audiencia Provincial. Las sentencias dictadas por los Jueces de Instrucción en los juicios por faltas son apelables ante la Audiencia Provincial (aunque se resuelve por un único magistrado) C. Juzgados de lo Penal: tienen competencia para el conocimiento de las causas por delitos a los que la Ley señale pena privativa de libertad de duración no superior a cinco años o pena de multa, cualquiera que sea su cuantía, o cualesquiera otras de distinta naturaleza, bien sean únicas, conjuntas o alternativas, siempre que la duración de éstas no exceda de diez años, así como por faltas, sean o no incidentales, imputables a los autores de estos delitos o a otras personas, cuando la comisión de la falta o su prueba estuviesen relacionadas con aquéllos (art. 14, 3 LECrim). Las sentencias dictadas por los Jueces de lo penal son recurribles en apelación ante la Audiencia Provincial correspondiente (art. 803 LECrim). D. Juzgados de Violencia sobre la Mujer: son competentes para el conocimiento y fallo de las faltas contenidas en los títulos I y II del libro III CP, cuando se hubiesen cometido contra quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada al autor por análoga relación de afectividad, aun sin
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convivencia, así como de los cometidos sobre los descendientes, propios o de la esposa o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, cúratela, acogimiento o guarda de hecho de la esposa o conviviente, cuando también se haya producido un acto de violencia de género. Además, les corresponde la instrucción de los procesos por delitos contra las personas y cualesquiera otros cometidos con violencia o intimidación, siempre que se hubiesen cometido contra las personas señaladas anteriormente, así como por cualquier delito contra los derechos y deberes familiares, cuando la víctima sea alguna de dichas personas (art. 14, 4 LECrim). La competencia se extenderá a la instrucción y conocimiento de los delitos y faltas conexas siempre que la conexión se deba a que son delitos cometidos como medio para perpetrar otros o facilitar su ejecución o cometidos para procurar la impunidad de otros delitos (art. 17 bis LECrim). E. Audiencias Provinciales: les corresponde el conocimiento y fallo en única instancia de las causas por delitos a los que la ley señale pena de prisión superior a cinco años u otras penas de distinta naturaleza de duración superior a diez años. Contra las sentencias dictadas por la Audiencia Provincial cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo tanto por infracción de ley como por quebrantamiento de forma (arts. 849 y 850 LECrim y art. 5, 4 LOPJ). No obstante, si se trata de un delito atribuido al Tribunal de Jurado, será competente este Tribunal y las sentencias dictadas por el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado serán apelables ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la correspondiente Comunidad Autónoma. F. Sala de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia de las CCAA: sólo tienen competencia para la instrucción y el enjuiciamiento de delitos contra determinadas personas aforadas (art. 73, 3 LOPJ) G. Juzgados Centrales de lo Penal: conocen de las causas por los delitos a los que se refiere el art. 65 LOPJ, siempre que tengan señalada pena privativa de libertad de duración no superior a cinco años o pena de multa cualquiera que sea su cuantía, o cualesquiera otras de distinta naturaleza, bien sean únicas, conjuntas o alternativas, siempre que la duración de éstas no exceda de diez años, así como por faltas, sean o no incidentales, imputables a los autores de estos delitos o a otras personas, cuando la comisión de la falta o su prueba estuviesen relacionadas con aquéllos (art. 14, 3 LECrim). Las sentencias dictadas por los Juzgados Centrales de lo Penal son apelables ante la Sala de lo Penal de la Audiencia Provincial. H. Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional: tiene competencia para conocer en primera y única instancia de las causas por delitos mencionados en el art. 65 LOPJ cuando la pena prevista sea privativa de libertad superior a cinco años u otras penas de distinta naturaleza de duración superior a diez años.
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J. Sala de lo Penal del Tribunal Supremo: sólo tiene atribuido el enjuiciamiento de las causas por delito contra determinadas personas aforadas (art. 57, 1 LOPJ), siendo su función esencial el conocimiento del recurso extraordinario de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma contra las sentencias dictadas en única instancia por las Audiencias Provinciales (arts. 847 y ss. LECrim), es decir, causas por delitos graves. Contra las sentencias dictadas por los Juzgados de lo Penal (delitos de hasta cinco años de prisión) no cabe recurso de casación, con lo cual se impide la labor de unificación de doctrina jurisprudencial del TS respecto a los delitos menos graves. En cuanto a los procedimientos penales regulados en la LECrim, sólo en parte se corresponden con la clasificación entre faltas, delitos menos graves y delitos graves del Código Penal. Así, la LECrim regula un procedimiento especial para las faltas en su libro VI (caracterizado por su celeridad y la disminución de las exigencias de los principios de acusación y defensa) mientras que para el enjuiciamiento de los delitos prevé hasta tres procedimientos distintos: 1-. Procedimiento ordinario regulado en los arts. 299 y ss. LECrim, si el delito está castigado con una pena privativa de libertad superior a nueve años. Este procedimiento se caracteriza porque las actuaciones de instrucción se realizan en forma de sumario, la imputación del delito a una persona se formaliza con un Auto de procesamiento (art. 384 LECrim) y la fase intermedia (preparación del juicio oral) se realiza ante la Audiencia Provincial. 2Q. Procedimiento especial abreviado, si el delito tienen señalada una pena privativa de libertad no superior a nueve años, o bien cualesquiera otras penas de distinta naturaleza bien sean únicas, conjuntas o alternativas (arts. 757 y ss. LECrim). En este procedimiento, la instrucción se hace a través de Diligencias Previas y la fase intermedia se realiza también en el Juzgado de Instrucción, tras la cual se remite la causa para su enjuiciamiento al Juzgado de lo Penal o a la Audiencia Provincial. 39. Procedimiento para el enjuiciamiento rápido (los llamados juicios rápidos), si el delito está castigado con pena privativa de libertad que no exceda de cinco años, o con cualesquiera otras penas, bien sean únicas, conjuntas o alternativas, cuya duración no exceda de diez años, cualquiera que sea su cuantía, siempre que el proceso penal se incoe en virtud de un atestado policial y que la Policía Judicial haya detenido a una persona y la haya puesto a disposición del Juzgado de guardia o que, aún sin detenerla, la haya citado para comparecer ante el Juzgado de guardia por tener la calidad de denunciado en el atestado policial y, además, concurran alguna de las circunstancias previstas en el art. 795 LECrim.
3. La categoría de las faltas Como se ha dicho antes, la distinción entre delitos y faltas tiene un reflejo en la propia estructura del Código Penal, que dedica el Libro II a los delitos y
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el Libro III a las faltas. Ello no significa en manera alguna que los ilícitos que constituyen delitos y los que constituyen faltas tengan una naturaleza distinta. En ambos casos se trata de ilícitos penales cuyo enjuiciamiento corresponde a los órganos del orden jurisdiccional penal y, desde el punto de vista dogmático, a ambas categorías resulta aplicable la llamada "teoría jurídica del delito". La definición de ambas categorías que da el CP en el art. 10 es la misma: "son delitos o faltas las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la ley". La diferencia entre delitos y faltas es sólo cuantitativa: las conductas constitutivas de faltas son ilícitos penales en los que la gravedad de la conducta típica es considerada leve en relación con la de los delitos. Por ello, las faltas se conminan con penas leves (las del art. 33, 4 CP), consistentes en multa, privaciones de derechos, trabajos en beneficio de la comunidad o localización permanente de corta duración. En ningún caso, las faltas son sancionadas con pena de prisión. Sin embargo, la reforma de la LO 5/2010 ha venido a relativizar esta última afirmación puesto que ha introducido, para el supuesto de reiteración de la falta de hurto (sustracción de cosa de valor inferior a 400 euros), la posibilidad de que el juez disponga en la sentencia que la pena de localización permanente, que debe imponerse obligatoriamente en este caso, se cumpla en sábados, domingos y días festivos en el centro penitenciario más próximo al domicilio del penado, de acuerdo con dispuesto en el art. 37, 1 (art. 623, 1 CP). En el Preámbulo de la LO 5/2010, de 22 de junio, se justifica esta reforma por la necesidad de "ofrecer una mayor dureza en la respuesta frente a la reiteración de la infracción que sea al mismo tiempo compatible con la naturaleza leve de la infracción". Pero resulta evidente que una pena que conlleva el ingreso en un centro penitenciario supera el límite de aflicción que permite considerar una pena como leve.
Debido a la levedad del contenido de ilícito de las faltas, las mismas reciben un tratamiento especial en algunos aspectos de la teoría jurídica del delito y de sus consecuencias jurídicas: - La tentativa no se castiga como regla general: mientras que todas los delitos pueden ser castigados en la forma de tentativa, cuando la conducta es constitutiva de falta sólo es posible castigar por tentativa si se trata de una falta contra las personas o el patrimonio (art. 15.2 CP). - La individualización de la pena no sigue las reglas del art. 68 CP, sino que el juez puede concretar la pena dentro del marco penal según su prudente arbitrio (art. 638 CP). - Las condenas por faltas no generan antecedentes penales: sólo las condenas impuestas por la comisión de un delito se anotan en el Registro Central de Penados y Rebeldes del Ministerio de Justicia, creado por Real Decreto de 2 de noviembre de 1878, permaneciendo vigentes como antecedentes penales durante los plazos previstos en el Código Penal (art. 136 CP). - La agravante de reincidencia no resulta aplicable a las faltas (art. 22, 8 § CP). No obstante, tras la reforma de 2003, en los delitos de hurto (art. 234 CP)
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y de hurto de uso de vehículo de motor (art. 244, 1 CP) se introdujo de manera implícita la reincidencia en las faltas pues se elevó a la categoría de delito la realización en el plazo de un año de cuatro faltas de hurtos o de hurto de uso de vehículo de motor (la llamada multirreincidencia por faltas). - El castigo por imprudencia es muy restringido: sólo se tipifican como faltas imprudentes algunas conductas contra la vida y la integridad física (art. 621 CP). Además, la calificación de una conducta como falta tiene también importantes consecuencias en el ámbito de las medidas cautelares que pueden adoptarse en el ámbito del proceso penal. Así, no es posible detener a alguien ni decretar la prisión provisional por la comisión de una falta (arts. 495 y 503 LECrim). La categoría de las faltas es una categoría discutida en Derecho desde la perspectiva del principio de intervención mínima, ya que la mayoría de las conductas constitutivas de faltas, o bien carecen de la suficiente gravedad como para considerarlas ilícito penal (carácter fragmentario del Derecho Penal), o bien se trata de conductas ya prohibidas por el Derecho Administrativo sancionador o que podrían pasar a ser sancionadas administrativamente, sin que se vea la necesidad de la intervención penal (naturaleza subsidiaria del Derecho Penal). En este sentido, se criticó la tipificación como falta por el Código Penal de 1995 de la conducción de vehículos a motor careciendo del preceptivo seguro de responsabilidad civil (anterior art. 636 CP), pues esta conducta ya está sancionada administrativamente (art. 2 de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor) incluso con una sanción mayor que la pena de multa prevista. La LO 15/2003 reformó el art. 636 para excluir del ámbito de esta falta la citada conducta.
En otros casos, en los que la importancia del bien jurídico afectado puede justificar la intervención penal (por ejemplo, en los casos de las actuales faltas de lesiones o de amenazas), bastaría con que el precepto que tipifica el delito correspondiente contemplara un límite inferior de pena lo suficientemente bajo como para permitir al juez castigar proporcionalmente los supuestos en los que la lesividad de la conducta sea leve. De esta manera se reforzaría la eficacia preventivo general y especial de la sanción penal, que, cuando se impone en el seno de un "juicio de faltas", resulta debilitada. De hecho, en el Libro Blanco de la Justicia aprobado en septiembre de 1997 por el Pleno del Consejo General del Poder Judicial se proponía la supresión del Libro III CP. Esta opción fue la adoptada por el Derecho Penal alemán donde, en 1975, todas las antiguas faltas que se castigaban con multas o arrestos de fines de semana leves fueron suprimidas del Código Penal y, en su mayor parte, han pasado a ser sancionadas como contravenciones administrativas.
Sección Segunda
LA IMPUTACIÓN EN LOS DELITOS DE ACCIÓN
Tema 12
Delitos de acción. La tipicidad
(I)
I. LA TIPICIDAD La exposición de la teoría del delito como teoría de la imputación tiene lugar tradicionalmente en dos partes que se corresponden con los delitos de acción y con los delitos de omisión. En primer lugar vamos a analizar la imputación en los delitos de acción. Los elementos del delito, como hemos visto, son: la ilicitud del hecho (tipicidad y antijuridicidad de la acción) y la culpabilidad del autor. Pues bien, y empezando por el principio: ¿qué significa la tipicidad? ¿Qué significa que una acción es típica? Que una acción es típica (esto es, que una acción encaja, coincide o se adecúa a un tipo penal) quiere decir que esa acción es la acción prohibida por la norma contenida en el tipo. La teoría del tipo penal es por tanto un instrumento conceptual para la identificación del comportamiento prohibido. Dicho de otro modo: el tipo penal es la descripción de la conducta prohibida por la norma; y una acción es típica cuando es subsumible en un tipo penal. La relación entre un hecho y un tipo penal que permite afirmar la tipicidad del primero se denomina subsunción: un hecho se subsume en un tipo penal cuando reúne todos los elementos que éste contiene. En la práctica, la subsunción se verifica comprobando si cada uno de los elementos del tipo se da en el hecho que se juzga. Por exigencia del principio constitucional de legalidad debe advertirse: a) Que para que pueda decirse que una acción es típica, el encaje (la coincidencia, la subsunción) de la acción que se analiza en el tipo penal tiene que ser total y perfecto, como si se tratase de un delicado mecanismo de relojería: no basta la mera similitud o parecido entre ambas acciones (prohibición de la analogía in malam partem). Ejemplo: sustraer una bicicleta ajena valorada en mil euros, sin ánimo de apropiársela, no es una conducta típica del art. 244 CP, aunque para la víctima su bicicleta tuviera la función que para otra persona pudiera tener un ciclomotor. b) La resolución de cualquier supuesto penal —dictar una Sentencia, emitir un informe, discutir o resolver un caso práctico— debe comenzar siempre (!) por la referencia expresa al precepto concreto del CP en el que se contenga el tipo respecto del cual se va a analizar la tipicidad de la acción que se va a calificar.
La descripción de la conducta prohibida por la norma (la tipicidad) tiene dos aspectos fundamentales que dan lugar a las dos vertientes del tipo penal: A) El tipo penal tiene una "vertiente objetiva" que consiste en la descripción objetiva del suceso prohibido (v. gr., la vertiente objetiva del tipo penal del homicidio consiste en el hecho de matar a otro). Esta vertiente objetiva es común, como puede observarse, al art. 138, al art. 142 y al art. 621, 2 CP La razón es evidente: la vertiente objetiva del tipo es común a los delitos de acción dolosos y a los delitos de acción imprudentes. La descripción objetiva del suceso prohibido es siempre la misma: matar a otro. Como veremos, son los aspectos subjetivos los que diferencian a los delitos dolosos de los delitos imprudentes.
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B) El tipo penal tiene también una "vertiente subjetiva" referida a la actitud (conocimientos) del autor ante la realización del tipo penal. Esta vertiente subjetiva es distinta según se trate de un delito de acción "doloso" o de un delito de acción "imprudente". a) En los delitos de acción dolosos el sujeto debe abarcar con el dolo (debe conocer) la vertiente objetiva del tipo penal: v. gr. el sujeto que mata debe saber que mata —en cuyo caso la conducta sería típica del art. 138 CP (homicidio doloso). El tipo penal de los delitos dolosos requiere, por tanto, la realización de la vertiente objetiva del tipo con dolo (vertiente subjetiva). Se exige así una coincidencia entre el aspecto objetivo y el aspecto subjetivo del hecho: lo ocurrido tiene que haber sido conocido por el autor. Ejemplo: con intención de matarlo, A apunta a la cabeza de B y le dispara causándole la muerte. Se realiza plenamente el tipo del art. 138 CP ya que se da la vertiente objetiva (se mata a otro) y la vertiente subjetiva (dolo: se sabe que se está matando a otro). b) En los delitos de acción imprudentes el sujeto no abarca con el dolo, pero sí debe abarcar con la imprudencia (posibilidad de haber conocido), la vertiente objetiva del tipo: v. gr. el sujeto mata a otro sin saber que lo mata, pero pudiendo saberlo —en este caso la conducta sería típica del art. 142 ó del art. 621, 2 CP según la gravedad de su imprudencia (homicidio imprudente). El tipo penal de los delitos imprudentes requiere, por consiguiente, la realización de la vertiente objetiva del tipo con imprudencia (vertiente subjetiva). En estos delitos, la coincidencia entre lo ocurrido y lo conocido no existe. El autor quiere llegar con su automóvil a la estación del tren antes de la hora de su salida y para ello circula a gran velocidad: no sabe que de esa forma va a atropellar y matar a un peatón. No obstante, responderá de homicidio imprudente si pudo haber previsto el atropello.
El Derecho Penal no prohibe resultados, sino acciones. No existe un tipo penal en el que por ejemplo se prohiba, sin más, matar a otro: lo que se prohibe es la acción (dolosa) con la que se sabe que se va a matar a otro (art. 138 CP) y la acción (imprudente) de la que es previsible se puede derivar la muerte de otro (arts. 142 ó 621, 2 CP). La ausencia de dolo e imprudencia excluye la tipicidad porque sólo existen tipos dolosos y tipos imprudentes. La realización fortuita de la vertiente objetiva de un tipo penal (esto es, la producción de un resultado sin dolo ni imprudencia) no encaja en ningún tipo penal (es atípica). Ejemplo: el conductor que acaba de comprar un coche nuevo atropella y mata a una persona a causa de un fallo de los frenos (imprevisible para él) debido a un defecto de fabricación del vehículo. Debe subrayarse también que el sistema de la teoría de la imputación obliga a analizar separadamente, en su orden y sin confundirlos, los diversos elementos (tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad) del delito. Por ejemplo: supongamos que con intención de matarlo, Alfredo dispara sobre Joaquín causándole lesiones tan graves que producen su fallecimiento. Para determinar en qué tipo penal encaja la conducta de Alfredo no se necesita saber si actuó o no amparado por la causa de justificación de legítima defensa prevista en el art. 20, 49 CP. Tampoco sería necesario saber si Alfredo se encontraba o no en perfectas condiciones de salud mental conforme a las previsiones de los núms. 1Q, 29 y 3 e del art. 20 CP. Ni si actuó o no con error de prohibición. Ni si en el momento de realizar la acción, Alfredo estaba siendo agrediendo ilegítimamente por Joaquín. En lo que sigue se va a analizar la vertiente objetiva de los tipos (dolosos e imprudentes) de los delitos de acción.
En el delito imprudente, en consecuencia, la distinción entre el tipo objetivo y el tipo subjetivo no se utiliza en el mismo sentido ni con el mismo fin que en los dolosos (para comprobar que existe una coincidencia entre lo que se sabe y lo que ocurre). Sin embargo, existe un tipo subjetivo del delito imprudente en el sentido de que en estos delitos es necesario comprobar la posibilidad del autor de conocer el peligro de su conducta para los bienes jurídicos ajenos {Bacigalupo Zapatet).
Téngase en cuenta que cuando un tipo penal describe objetivamente un comportamiento, lo está prohibiendo, si no se dice otra cosa, en su modalidad dolosa (v. gr.: el art. 138 tipifica el homicidio doloso; el art. 178 tipifica la agresión sexual dolosa; el art. 226 tipifica el abandono de familia doloso, etc.). Los delitos imprudentes sólo se castigan cuando expresamente lo dispone la ley (art. 12 CP). Por ejemplo, el art. 142,1 CP tipifica el homicidio por imprudencia grave; el art. 152, 1 CP tipifica las lesiones por imprudencia grave; el art. 391 CP tipifica las falsedades documentales por imprudencia grave, etc. La ausencia de dolo e imprudencia (art. 5 CP) excluye la responsabilidad criminal. La razón es obvia: la ausencia de dolo e imprudencia excluye la tipicidad (concepción personal del ilícito) y sin tipicidad no hay ni delito ni pena.
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1. El tipo objetivo El tipo objetivo (o la vertiente objetiva del tipo penal) se integra por la descripción objetiva —sin referencias subjetivas— del suceso (v. gr.: matar a otro en el art. 138 CP; realizar vertidos que puedan perjudicar gravemente el medio ambiente en el art. 325 CP; tener acceso carnal con una persona menor de trece años en el art. 181 CP; tomar cosas muebles ajenas sin la voluntad de su dueño en el art. 234 CP). Sea cual sea la clase de delito de que se trate, pertenecen siempre a la vertiente objetiva del tipo penal las referencias a la acción prohibida y al autor de la misma.
A. La acción El concepto de acción tiene la función de establecer el mínimo de elementos que determinan que la realización de un comportamiento humano (activo u omisivo) sea relevante para el Derecho Penal. Dicho de otra forma, el concepto de acción hace posible que se eliminen del Derecho Penal los hechos totalmente
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irrelevantes. En la actualidad se entiende generalizadamente por la doctrina que la acción es "un comportamiento humano exterior evitable". Lo decisivo para configurar el sistema de la teoría jurídica del delito no es el concepto de acción, cuyo valor y significado se ha exagerado e hipertrofiado. Los conceptos causal,final,social, personal o significativo de la acción se limitan a subrayar algunas características que son propias de la acción sobre otras (su capacidad para causar, suponer el ejercicio de una actividad final, su relevancia social, ser una manifestación de la personalidad de su autor o su sentido en el sistema normativo). Lo decisivo para la configuración del sistema es el concepto y la función de las normas penales y del ilícito penal (esto es, bajo qué condiciones pude entenderse violada la norma penal). Hoy se reconoce generalizadamente —junto a la falta de vigencia del concepto final de acción— que al finalismo le tenemos que agradecer el progreso esencial en la teoría del delito que supuso la transición del concepto naturalístico del ilícito (el dolo y la imprudencia son problemas de culpabilidad) a la concepción personal del ilícito generalmente admitida en la actualidad (el dolo y la imprudencia son problemas del ilícito penal, del tipo penal).
a. La consideración de la acción como un comportamiento "humano" supuso hace ya siglos una importante racionalización del Derecho Penal, que dejó de exigir responsabilidad criminal, como lo venía haciendo, por ejemplo, a animales o a objetos inanimados que causaban daño a las personas o a las cosas (v. gr. el perro que mordía a una persona o la cornisa que se desprendía de un edificio causando daños). b. Que la acción es un comportamiento "exterior" significa que son penalmente irrelevantes las disposiciones de ánimo y todo lo que permanezca en la esfera interna del sujeto. Esta idea se concreta en la máxima: "cogitationis poenam nemo patitur": con el pensamiento no se delinque. La planificación de un robo, situada todavía en la fase de las ideas, cae fuera del campo del Derecho Penal pues mientras el pensamiento no se exterioriza, falta la manifestación de la personalidad que requiere la intervención del Derecho Penal (principio del hecho). No constituye una excepción a esta regla general que sea punible la conspiración para delinquir (art. 17,1 CP), esto es, el hecho de que dos o más personas se concierten para la ejecución de un delito "y resuelvan ejecutarlo". La resolución de cometer el delito es ya un hecho exterior que puede legitimar la intervención del Derecho Penal.
c. Que la acción es un comportamiento "evitable" significa que la acción debe ser un comportamiento espontáneo, conducido por la voluntad, esto es, libre (no en el sentido filosófico, sino en el de haberse llevado a cabo con un "mínimo psíquico de voluntariedad"). No basta con que el cuerpo humano funcione como una masa mecánica, es necesario que el espíritu y la psique hayan participado de algún modo o hayan tenido la oportunidad de intervenir en el suceso (Roxin). En el caso de que no haya sido así, no encontraremos ante las "causas de ausencia o de exclusión de la acción".
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a. Las causas de ausencia de acción Es opinión dominante que no hay acción cuando se da alguna causa de exclusión o ausencia de la misma. Las causas de ausencia de acción eliminan la acción, la tipicidad y, por consiguiente, la responsabilidad criminal, en virtud de lo previsto en los arts. 1 y 10 CP que exigen para la existencia de un delito o una falta la existencia de una "acción u omisión" prevista por la ley como delito. Ni que decir tiene que las causas de ausencia de acción rigen también —mutatis mutandi— para las omisiones (el sujeto desmayado no sólo no puede hacer nada, sino que tampoco puede omitir nada). Son causas de ausencia (o exclusión) de la acción los actos reflejos, la fuerza irresistible y los estados de plena inconsciencia. a) Los actos reflejos. En los actos reflejos nos encontramos ante un estímulo que va del subconsciente al músculo sin intervención de la conciencia. Es decir, los actos reflejos se caracterizan por su reproducibilidad sistemática con independencia de la afectividad de la persona (Silva Sánchez). Es imposible controlar el movimiento corporal durante un ataque de epilepsia, mientras se estornuda o mientras se sufre la dolorosa picadura de un insecto; es imposible contener un vómito espasmódico; no es posible mantener los ojos abiertos ante un deslumbramiento súbito; no es posible mantener los dedos en contacto con un cable eléctrico mientras nos da la corriente, etc. Si como consecuencia del vómito incontenible se causa daño a un objeto no se habrá realizado ninguna acción relevante para el tipo del delito de daños (arts. 263 y ss. CP); si como consecuencia de las convulsiones epilépticas se lesiona a otro, tampoco se habrá realizado una acción relevante para el tipo del delito de lesiones (art. 147 CP).
b) La fuerza física irresistible. Se refiere a los supuestos en los que se aplica una violencia física o material sobre el cuerpo de una persona que, venciendo su voluntad y anulando su libertad, le fuerza a realizar un acto respeto del que el agente aparece como mero objeto involuntario [STS de 4 de octubre de 1900 y 20 de diciembre de 1996 (Tol 406559)]. Por ejemplo: alguien que está viendo un escaparate es empujado por detrás violentamente y lanzado contra la luna del escapare que rompe causando daños; empujado por la avalancha de una multitud, alguien aprisiona a otra persona contra la pared causándole la muerte por asfixia; una persona le lleva la mano a otra empleando fuerza física y obligándole a escribir los trazos de una falsificación. El que ha sido un simple "objeto involuntario" en manos de otro no ha realizado una acción, pero sí la ha realizado (y le alcanzaría responsabilidad por daños y falsedad, respectivamente) quien ha ejercido la fuerza, que sería autor mediato del delito (art. 28 CP). La fuerza física irresistible (vis absoluta) no abarca los supuestos de amenaza (fuerza psíquica o vis compulsiva): si A amenaza a B con una pistola para que realice una falsedad documental, la acción de B es una conducta en la que su psique ha intervenido, aunque motivada por la amenaza de muerte, por lo que B ha realizado una acción, aunque justificada por estado de necesidad (art. 20, 5 9 CP) (Roxin). La Jurisprudencia [SSTS de 22
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de noviembre de 1994 y 20 de diciembre de 1996 (Tol 406559), entre otras] exige que la fuerza provenga de una tercera persona. Sin embargo, también debe reputarse fuerza irresistible la fuerza indirecta (aplicada a cosas: alguien avería los frenos del coche de otro, que atropella y mata a una persona) (Mir Puig) y la que proviene de otras causas (v. gr.: el conductor de un tranvía pierde el control del mismo al fallar el fluido eléctrico y arrolla a varias personas; dando un paseo a caballo por el campo, el jinete pierde el control del caballo, que arrolla y lesiona a una persona; el conductor pierde el control del vehículo al echársele encima el perro de grandes dimensiones que lleva en el asiento de atrás). c) Los estados de plena inconsciencia. Se incluyen en este grupo de casos los movimientos realizados en situaciones de narcosis, de pérdida de sentido (desmayo) o de sueño. Por ejemplo, el conductor que se ha dormido al volante y (dormido) atropella y mata a una persona no realiza una acción penalmente relevante (en el momento del atropello). La madre que dormida aplasta con su cuerpo y asfixia a su hijo pequeño acostado junto a ella no realiza (mientras duerme) una acción penalmente relevante. Los estados de plena inconsciencia alcanzan a los supuestos de sonambulismo. Ejemplo: durante las fases 3a y 4a del sueño, en las que no hay todavía atonía muscular, el imputado —que hacía guardia en el Cuartel de...— sufrió una ensoñación onírica o terror nocturno y, montando el arma, disparó sobre su compañero causándole lesiones graves: la ausencia de voluntariedad en el comportamiento del imputado determina la inexistencia de acción y de delito [SAP de Zaragoza de 7 de julio de 1999 (Tol 394377)]. La posibilidad de sugestión de delitos en estados de hipnosis es discutida. Sin embargo, se admite generalizadamente que el sugestionado conserva un código moral que le impide hacer bajo sugestión lo que no haría sin ella (v. gr. no obedecería la orden de matar a otro). Pero si el hipnotizador consigue, además de sugestionar, engañar al sugestionado, éste si obedecería las órdenes de aquél (v. gr. se ordena al hipnotizado clavar un puñal a otro haciéndole creer que, en realidad, se lo clava a un maniquí).
Sí existe acción penalmente relevante (pues hay posibilidad de evitación y control del comportamiento) en los supuestos de: a) conductas realizadas en situaciones de alta excitación emocional (v. gr. el sujeto se encuentra muy ofuscado por un ataque de celos; el sujeto que le prueba el vestido a una mujer no refrena el impulso de abrazarla y besarla (Roxin); el toxicómano no refrena el impulso de robar para conseguir dinero con el que comprar droga); b) comportamientos automatizados por su reiterada repetición (v. gr. el conductor de un vehículo que ve en la calzada a un animal frena bruscamente para evitar su atropello perdiendo el control del vehículo y causando la muerte del acompañante); c) acciones en cortocircuito. Esta últimas constituyen reacciones en alta velocidad en las que no da tiempo a movilizar contramotivaciones inhibidoras del comportamiento. Ejemplos: El trabajador que se encuentra en un andamio pierde el equilibrio y en su caída se agarra y arrastra a un compañero causándole la muerte; de repente entra en un vehículo un insecto que se lanza contra el ojo del conductor, que hace un movimiento defensivo brusco con la mano perdiendo el control del vehículo y causando un accidente. Muy ilustrativo es el supuesto al que se refiere la
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STS de 23 de septiembre de 1983: Alfonso, que se encontraba en una bodega junto a varios amigos, observó que Alfredo se agachaba ante a una barrica para llenar una jarra de vino. Con la finalidad de gastarle una broma, Alfonso se acercó sigilosamente por la espalda a Alfredo y lo agarró fuertemente por los genitales. Ante ello, Alfredo se revolvió dando un fuerte codazo a Alfonso que le alcanzó en la sien derecha, determinando el golpe que éste sufriera un derrame cerebral a causa del cual falleció varios días después en el centro hospitalario al que fue trasladado. En este caso, el TS entendió que no existía delito al no existir acción por haber realizado el imputado un movimiento reflejo. Sin embargo, dado el concepto de acto reflejo del que hemos partido, es más correcto considerar que sí existe acción (en cortocircuito) ya que una eventual reconstrucción de los hechos permitiría demostrar que Alfredo, de haber sido previamente avisado, hubiera podido reaccionar cíe otro modo ante la conducta de Alfonso, por lo que su acción no es refleja. Con esto no se está diciendo que Alfredo incurra en responsabilidad criminal: se esta diciendo solamente que ha realizado una acción que es relevante para el Derecho Penal (las causas por las que está exento de responsabilidad criminal las analizaremos más adelante).
Entre las "causas de exclusión de la acción" y las "causas de exclusión de la imputabilidad" (o de exclusión de la capacidad de culpabilidad) existe sólo una diferencia de grado o de intensidad (las causas de ausencia de acción son causas de exclusión de la culpabilidad llevadas a su máxima expresión). Esto evidencia que la teoría de la acción está estrechamente vinculada a la idea de culpabilidad y que representa un avance de los problemas de la culpabilidad en el ámbito del ilícito (Bacigalupo Zapater). La embriaguez puede atenuar la responsabilidad criminal si es leve (art. 21, 7a CP), puede ser una eximente incompleta si es intensa (art. 21,1 a CP) y puede excluir la responsabilidad criminal si es plena (art. 20,2a CP). Pero si alcanza el grado de embriaguez letárgica o coma etílico lo que excluirá será la acción (art. 10 CP).
b. La actio libera in causa Debe advertirse que la función atribuida a las causas de exclusión de la acción no tiene carácter absoluto. La denominación que se les da induce evidentemente a la falsa creencia de que en estos supuestos la acción resulta excluida en todos los casos. En realidad, lo único que quiere decirse es que, a los efectos de la tipicidad, no puede tomarse en cuenta (¡aisladamente y por sí mismo!) el movimiento reflejo, el movimiento realizado bajo una fuerza irresistible o el acto realizado en estado de plena inconsciencia. Evidentemente no es una acción atropellar a otro estando dormido, pero sí lo es conducir con sueño; no es una acción perder el control sobre el caballo, pero sí lo es pasear a caballo en un lugar concurrido; no es una acción cerrar los ojos al ser deslumhrado por el sol, pero si lo es no tomar la precaución de no deslumhrase por el sol a la salida de una curva cuando se va conduciendo a última hora de la tarde; no es una acción mover el brazo al ser picado por una avispa, pero sí lo es seguir conduciendo un vehículo sabiendo que hay una avispa en su interior; no es una acción ser aplastado por el perro que se lleva dentro del vehículo, pero sí lo es conducir un vehículo llevando dentro al animal suelto, etc. Con esto se quiere indicar, como
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señala la doctrina dominante, que la exclusión de la acción en los supuestos de las llamadas "causas de exclusión del a acción" no puede afirmarse sin verificar previamente (teoría de la "actio libera in causa", o teoría de la acción no libre en sí, pero sí libre en su causa) si la acción inmediatamente anterior es relevante para el Derecho Penal, esto es, si la acción inmediatamente anterior fue conducida por la voluntad (en cuyo caso será penalmente relevante). Dicho de otra forma: comprobada la concurrencia en un caso de una causa de ausencia de acción, deberá afirmarse de todos modos la concurrencia de una acción si se comprueba que el autor se colocó voluntariamente en dicha causa de ausencia de acción. Por ejemplo: que la madre asfixie a su hijo pequeño mientras duerme a su lado no constituye una acción penalmente relevante (ya que la madre se encuentra en un estado de plena inconsciencia). Pero esto no significa que no haya acción en absoluto y que la madre no incurra en responsabilidad criminal: subsiste en la madre la acción penalmente relevante de poner el niño a su lado para dormir (pues esto es un acto voluntario del que se puede derivar, de forma previsible, la muerte del niño). Supuesto de hecho: Alberto conducía su vehículo por la carretera nacional... a última hora de la tarde y a la caída del sol. A la salida de una curva, quedó totalmente deslumhrado y cegado por el sol, lo que determinó que perdiera el control del vehículo, que fue a colisionar con otro que circulaba correctamente en sentido contrario ocasionando la muerte de su conductor Alejandro. A la pregunta de si Alberto ha realizado una acción penalmente relevante debe responderse afirmativamente, pero la acción penalmente relevante no es la de cerrar los ojos al ser deslumhrado por el sol (acto reflejo), sino la de no haber tomado precauciones para no ser deslumhrado por el sol, pese a que ello era previsible.
La teoría de la "actio libera in causa" aparece recogida legislativamente para las causas de exclusión de la culpabilidad en el art. 20, l 9 CP ("el trastorno mental transitorio no exime de pena cuando hubiese sido provocado por el sujeto con el propósito de cometer el delito o hubiese previsto o debido prever su comisión") pero es de aplicación, por razones de identidad de naturaleza de unas y otras, a las causas de ausencia de acción. El que se coloca intencionadamente en una causa de ausencia de acción pudiendo contar con la realización dolosa de un delito, responde del delito realizado a título de dolo (v. gr., el guardabarreras se toma un potente somnífero para estar dormido cuando pase el tren y así no bajar la barrera y provocar un accidente). En los demás supuestos se podrá exigir al autor una responsabilidad imprudente. Por ejemplo: el sujeto se coloca intencionadamente en una causa de ausencia de acción pudiendo contar con la lesión de un bien jurídico (v. gr: la madre se acuesta a dormir junto a su hijo pequeño sin prever que podía aplastarlo); el sujeto se coloca imprudentemente en una causa de ausencia de acción pudiendo contar con la lesión de un bien jurídico (v. gr.: el conductor de un vehículo ingiere un medicamento antes de hacer un viaje pese a saber que ese medicamento le produce somnolencia).
La Jurisprudencia sobre la "actio libera in causa" referida a la falta de acción es muy abundante en supuestos de accidentes de circulación causados por el
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conductor que se queda dormido al volante: el estado de plena inconsciencia que supone el sueño no impide considerar gravemente imprudente la "acción previa" de empezar a conducir o continuar conduciendo con fatiga, cansancio y sueño. La STS de 29 de enero de 1980 se refiere a un supuesto en el que el imputado se quedó totalmente dormido al volante lo que determinó su salida de la calzada, la invasión del arcén y el atropello de un trabajador de Obras Públicas que resultó muerto. Como el sueño discurrió por las etapas de sueño normal, fatiga y somnolencia y el inculpado no adoptó la elemental medida de precaución de suspender la conducción hasta que se pasara tal situación, es claro que omitió elementales precauciones, creó riesgos conscientemente y que por ello su acción debe ser sancionada como homicidio por imprudencia grave (art. 142 CP) (STS de 31 de marzo de 1971, 26 de junio de 1973, 27 de marzo de 1974, 18 de febrero de 1975 y 4 de mayo de 1979). Respecto de los casos de alteraciones psíquicas producidas por el consumo de determinadas sustancias, es preciso tener presente que, cuando son voluntarias, es de aplicación el principio de la actio libera in causa que recoge el art. 20,1 a CP. Este principio, que el legislador ha situado erróneamente en el sistema de eximentes, será, en realidad, especialmente aplicable a los casos de intoxicaciones alcohólicas o por consumo de drogas que produzcan una alteración transitoria de la conciencia. La eximente no debe apreciarse cuando el autor debió prever la comisión del delito. En tales casos tampoco puede operar como atenuante [STS de 17 de julio de 2002 (Tol 203121) y 19 de julio de 2007 (Tol 138381)].
B. El autor de la acción 1. La vertiente objetiva del tipo contiene también, en todo caso, una referencia al autor de la acción (a la persona que realiza la acción). Según que la conducta delictiva pueda ser realizada por cualquiera o, por el contrario, se exija unas características o cualificación especial para ser autor de la misma, los delitos se clasifican en delitos comunes y especiales. A. En los delitos comunes el círculo de posibles autores es ilimitado, en el sentido de que cualquiera puede realizar la conducta prohibida (u ordenada). En estos casos, el legislador emplea fórmulas como "el que", "quien" (por ejemplo: "el que matare a otro" del art. 138 CP; "el que no socorriere..." del art. 195 CP; "quien, en un espacio natural protegido, dañare..." del art. 330 CP). Por ello, la madre puede ser autora —junto con el padre y un tío del menor— del homicidio del hijo de aquéllos, ya que el homicidio (delito común) puede ser cometido por cualquier persona. B. Por el contrario, los delitos especiales tienen restringido el círculo de posibles autores en el sentido de que sólo aquellos que reúnan las características o la cualificación exigida por el tipo pueden cometerlo. A su vez, dentro de la categoría de los delitos especiales se distingue entre delitos especiales propios y delitos especiales impropios.
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a. En los delitos especiales propios, la cualificación del autor confiere sentido a la prohibición misma. Por ejemplo, la condición de Juez en el delito de prevaricación judicial del art. 446 CP, ya que sólo un Juez puede dictar sentencia; la condición de deudor en el delito de alzamiento de bienes del art. 257, 1 CP ya que sólo el deudor puede alzar sus bienes en perjuicio de sus acreedores. Detrás de los delitos especiales propios no hay ningún delito común. b. En los delitos especiales impropios, la cualificación del autor sólo origina una agravación de la pena respecto de un delito común que está detrás. Por ejemplo, el delito de detención ilegal de funcionario público del art. 167 CP es un delito especial impropio ya que tiene tras de si, para cuando el autor es un particular, el delito común de detención ilegal del art. 163 CP; el delito de malversación de fondos públicos del art. 432 CP es también un delito especial impropio, ya que tiene tras de si al robo, el hurto, la apropiación indebida, etc. que son delitos comunes aplicables cuando la apropiación de los fondos públicos la lleva a cabo un particular. La cuestión tiene trascendencia en el ámbito de la participación criminal. El que se pone de acuerdo con el deudor para alzar lo bienes de éste no puede ser autor de un delito de alzamiento de bienes del art. 257,1,1 o CP (podrá ser cooperador o cómplice necesario del art. 28, 2 b) CP); tampoco puede ser autor de un delito de prevaricación administrativa del art. 404 CP el particular que ayuda de manera decisiva a un alcalde para que dicte una resolución arbitraría (aunque podrá ser también cooperador o cómplice necesario del art. 28, 2 b) CP); tampoco puede ser autor de un delito de malversación de fondos públicos del art. 432, 1 CP el particular que, puesto de acuerdo con un funcionario, se apropia de caudales que el funcionario tenga a su cargo (el particular será autor de un delito común —hurto, robo, apropiación indebida).
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de Administración y el Jefe de la explotación, la empresa Nasper SA. podrá ser sancionada de conformidad con los arts. 325,327 y 129 CP con las penas de clausura con carácter temporal o definitiva o con la de intervención (para salvaguardar los derechos de los trabajadores o los acreedores) por un plazo máximo de cinco años.
C. Otros elementos del tipo objetivo A) Los elementos del tipo objetivo puede ser descriptivos y normativos. Los elementos descriptivos son aquellos que se pueden conocer predominantemente a través de los sentidos: se pueden ver, oír o tocar, como "la cosa mueble" en el hurto del art. 234 CP, el "otro" (una persona) en el homicidio del art. 138 CP, o el "mecanismo" en el art. 255 CP. Los elementos normativos son aquellos cuya constatación requiere predominantemente de una valoración: en unos casos la valoración es puramente jurídica (el elemento "documento" del art. 390 CP, el elemento "ajena" en el hurto del art. 234 CP, el elemento "matrimonio" en el art. 217 CP); en otros casos, la valoración es empírico-cultural (el elemento "obscena" de la exhibición en el art. 185 CP, el elemento "notoria importancia" de la droga en el art. 369 CP, o el elemento "instrumento peligroso" en el art. 148 CP). La distinción no es absoluta: no faltan casos en los que el componente descriptivo requiere alguna referencia normativa (el elemento "violencia" en el art. 172 CP) y viceversa (el elemento "equilibrio de los sistemas naturales" en el art. 325 CP). Lo decisivo para determinar la naturaleza de un elemento del tipo objetivo es cuál sea su aspecto preponderante.
2. Como tendremos ocasión de ver, la consideración de la acción como un comportamiento "humano" (que lógicamente sólo puede ser realizado por una persona física) ha constituido un obstáculo para la modernización del Derecho Penal al reducir en exceso el ámbito de los sujetos a los que se dirige, dificultando que puedan ser consideradas responsables criminalmente —al no poder realizar "acciones" penalmente relevantes— las personas jurídicas (v. gr. fundaciones, asociaciones o sociedades mercantiles, como una Sociedad Anónima). Sin embargo, y aunque la persona física vaya a seguir siendo el sujeto principal del Derecho Penal, en la actualidad, y por exigencias político-criminales vinculadas a la prevención de la criminalidad económica organizada, se ha producido una ampliación del sujeto del Derecho Penal dándose entrada en el mismo a las personas jurídicas, a las que se les reconoce capacidad para delinquir conforme a una teoría jurídica del delito (teoría de la imputación) propia de la persona jurídica.
Los efectos prácticos de esta distinción tienen que ver con dos ámbitos de cuestiones, a) La primera es la relativa a qué debe conocer el autor (y la forma en que debe hacerlo) para que se pueda decir que ha actuado con dolo (esto es, que ha conocido los elementos del tipo objetivo). Debe indicarse que los elementos normativos del tipo no requieren un conocimiento por parte del autor de carácter técnico jurídico: basta "la valoración paralela en la esfera del lego" (para que a un particular se le pueda imputar una falsedad en un "documento privado" —art. 395 CP— no es preciso que sea un experto en Derecho Documental: basta con que sepa que lo que está alterando es "algo" capaz de producir efectos jurídicos). El conocimiento de los elementos normativos del tipo que requieren una valoración empírico-cultural dependerá de las circunstancias en las que actúe el autor y deberá ajustarse al término medio de la sociedad (una cartera con dinero encontrada en la calle difícilmente puede ser considerada como una cosa abandonada; más probable es que se trate de una cosa perdida —art. 253 CP). b) La segunda cuestión se refiere a la forma en que los Jueces y Tribunales deben motivar en sus sentencias la concurrencia de los elementos normativos. Si los elementos normativos requieren de una valoración jurídica, su concurrencia de determinará mediante una aplicación de las normas de forma silogística. Si los elementos normativos requieren una valoración empíricocultural, el Juez deberá motivar su valoración mediante una referencia expresa a normas sociales (no jurídicas), o a criterios ético-sociales o standards de comportamiento reconocidos socialmente {Bacigalupo Zapater).
Con la finalidad de evitarse la compra de contenedores de cierre hermético, el Consejo de Administración de la empresa Nasper, SA. acordó por unanimidad autorizar al Jefe de la explotación, Adolfo, el vertido de los residuos tóxicos de la empresa en el río..., vertido que provocó una grave contaminación del mismo con afección también grave del equilibrio ecológico de la zona. Independientemente de la responsabilidad criminal (individual) en la que incurran los miembros del Consejo
B) También pertenecen al tipo objetivo las referencias a los medios utilizados por el autor para la comisión del delito, bien porque esos medios den sentido a la prohibición (la violencia en el acceso carnal del art. 178 CP), bien porque esos medios den sentido a una agravación de la pena (la utilización de armas en
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el robo del art. 242 CP). Las referencias al momento de la acción son también elementos del tipo objetivo (durante un "conflicto armado" del art. 609 CP, "en causa criminal por delito" del art. 456). Son igualmente elementos del tipo objetivo las referencia al lugar de la acción (el robo "en casa habitada" del art. 241 CP, la distribución de drogas "en centros docentes" del art. 369 CP). C) Los tipos penales puede recoger también determinados elementos accidentales conocidos con el nombre de circunstancias. En la Parte General del Código Penal existen circunstancias —conocidas con el nombre de genéricas— que pueden ser, según sus efectos, atenuantes (art. 21), agravantes (art. 22) y mixtas (art. 23). Estas circunstancias constituyen elementos accidentales del tipo penal, esto es, elementos que en algunos casos completan la descripción del tipo añadiéndole elementos que hacen referencia a la gravedad de la ilicitud del hecho o a la gravedad de la culpabilidad del autor. En la Parte especial del Código Penal se recogen también circunstancias —denominadas específicas— que atenúan o agravan la responsabilidad criminal de algunos delitos en particular (v. gr. atenúa la pena en el delito de detención ilegal —art. 163, 1 CP— el hecho de poner en libertad al detenido dentro de los tres primeros días de su detención sin haberse logrado el objeto propuesto —art. 163, 2 CP; agrava la responsabilidad criminal en el delito de tráfico de drogas —art. 368 CP— el hecho de que las sustancias se faciliten a menores de dieciocho años — art. 369, 5 CP). Aunque posiblemente a las circunstancias "genéricas" se les ha dado por el legislador un tono de "generalidad" que no es real (posiblemente hubiera sido preferible que no se formularan con carácter general para todos los delitos, sino específicamente para un delito o grupo de delitos), su tratamiento unitario junto a la específicas en materia de error, participación y tentativa es posible y deseable desde una perspectiva político-criminal y de justicia material.
D) Los restantes elementos objetivos del tipo dependen de la clase de delito de que se trate. a. Hay tipos penales que exigen la lesión de un bien jurídico y que dan lugar a los delitos de lesión y resultado material (homicidio) y a los delitos de lesión y simple actividad (violación). Para comprobar la adecuación al tipo objetivo en los delitos de lesión y resultado es necesario verificar que se ha producido un resultado separable espaciotemporalmente de la acción, la causalidad y la imputación objetiva (v. gr. el homicidio del art. 138 exige el resultado de muerte, la comprobación de que la acción del autor ha causado la muerte y la comprobación de que la muerte causada por el autor es objetivamente imputable a su acción). Por ejemplo, en el delito de homicidio (art. 138 CP) puede distinguirse la acción que provoca la muerte (disparar una pistola, apuñalar con un cuchillo, etc.) y el resultado de muerte de una persona; en el delito de estafa se exige que la acción de engaño realizada con intención defraudatoria le siga un resultado de perjuicio patrimonial para la víctima (art. 248 CP). La separación espacio-temporal entre acción y resultado puede ser mínima y producirse el resultado casi simultáneamente a la acción, pero siempre que sea posible distinguir una dualidad naturalística de acción y resultado
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estamos ante un delito de resultado. Decimos dualidad naturalística, porque desde el punto de vista jurídico, es decir, normativamente, puede sostenerse que el resultado es un elemento de la acción prohibida. Es decir, por ejemplo, en el delito de homicidio, la acción prohibida consistiría en "matar a otro, concepto que incluye ya la propia realización del resultado: si no se ha producido el resultado de muerte, no puede afirmarse que se ha realizado la acción de "matar a otro".
Para comprobar la adecuación al tipo penal en los delitos de lesión y simple actividad es suficiente constatar la realización de la acción prohibida. A esta categoría pertenecen en general aquellos delitos que protegen bienes jurídicos intangibles o no materializables en un objeto y en los que, por tanto, es difícil distinguir un resultado material de menoscabo del mismo. Por ejemplo, son delitos de mera actividad el delito de allanamiento de morada (art. 202 CP), los delitos de agresión sexual (arts. 178 y ss.) o el delito de falso testimonio (art. 458 CP), porque en ellos la realización de la acción prohibida (entrar en morada ajena contra la voluntad del morador, forzar a alguien a una relación sexual, faltar a la verdad en el testimonio prestado en una causa judicial) supone ya de por sí la lesión de los bienes de inviolabilidad del domicilio, de la libertad sexual o de la Administración de Justicia.
b. Aunque normalmente el Derecho Penal prohibe acciones que lesionan un bien jurídico (delitos de lesión), en otra ocasiones, cuando el bien jurídico que se trata de proteger es de mucha importancia, el legislador "adelanta" su protección castigando no sólo las conductas que lo lesionan, sino también aquellas que, sin llegar a lesionarlo, lo ponen en peligro de lesión, o, al menos, son capaces de ponerlo en peligro. Se habla entonces de delitos de peligro que, como se ha dicho, pueden ser, a su vez, de peligro abstracto (para los que es suficiente la peligrosidad ex ante de la acción, sin que se requiera que un bien jurídico determinado sea puesto en concreto peligro) y de peligro concreto (que requieren que un determinado bien jurídico sea efectivamente puesto en peligro). Para comprobar la adecuación ai tipo objetivo en los delitos de peligro abstracto basta con verificar la realización de la acción peligrosa (el tipo del art. 368 CP sólo exige comprobar que se ha traficado con drogas; el tipo del art. 379 CP sólo exige comprobar que se ha conducido un vehículo de motor o un ciclomotor bajo la influencia de bebidas alcohólicas). De ahí que los delitos de peligro abstracto no se diferencien en su estructura típica de los delitos de simple actividad. Por el contrario, en los delitos de peligro concreto debe verificarse no sólo la realización de la acción peligrosa, sino también el resultado de peligro concreto, esto es, que la acción peligrosa ha creado un peligro para el bien jurídico (el tipo del art. 381 CP exige la comprobación de que el conductor ha puesto en concreto peligro la vida o la integridad de las personas —resultado de peligro concreto— así como la imputación objetiva del resultado de peligro concreto a la acción) {Roxin, Jakobs).
c. Ahora bien, no debe olvidarse que el significado de la expresión "resultado" en la dogmática penal es multívoco. Por una parte, y como se ha visto, se utiliza para referirse al resultado típico que el legislador exige en algunos delitos (los de resultado material y los de peligro concreto) para considerarlos consumados. Por otra, la expresión "desvalor del resultado" define la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico, que es la afección que produce la conducta sobre dicho
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bien, y que está presente en todos los delitos, por lo que esta acepción adquiere un contenido claramente valorativo, que aparece relacionado con criterios de legitimación del Derecho Penal y cuya exigencia se vincula con el principio de ofensividad, según el cual sólo deben castigarse penalmente aquéllas conductas que conlleven la lesión o representen un peligro para un bien jurídico.
Tema 13
Delitos de acción. La tipicidad
(II)
D. Realización del tipo objetivo en los delitos lesivos de resultado: la imputación objetiva Los delitos de resultado son aquéllos cuya estructura típica exige la producción de un efecto sobre el objeto del bien jurídico separado en el espacio y en el tiempo de la acción. En estos delitos la realización del tipo objetivo aparece condicionada a que se haya producido un resultado en el mundo exterior que sea objetivamente imputable a la acción. Es decir: se exige que acción y resultado se encuentren unidos por un nexo objetivo que permita atribuir el resultado a la acción del autor como obra suya. Este nexo objetivo se constata fácilmente en algunos casos: por ejemplo, cuando el autor dispara a la víctima que está a un metro de distancia y le causa la muerte en el acto, o cuando el autor no se detiene en un stop, por encontrarse hablando por el móvil, y atrepella a un ciclista que circula correctamente. Pero en otros casos la solución es más difícil: por ejemplo, cuando la víctima del accidente del caso anterior, que contaba con un pronóstico favorable, muere horas más tarde en el hospital a consecuencia de un incendio fortuito; o cuando alguien convence a otro para que realice un viaje en avión con el deseo de que muera, cosa que sucede al estrellarse el avión, etc.
La verificación del nexo objetivo entre acción y resultado plantea dos problemas distintos: uno naturalístico (quién es el causante del resultado), y otro jurídico (quién es responsable del resultado) —ya que causar no significa responder. Por ello, la teoría de la imputación objetiva exige analizar en dos pasos sucesivos la relación de causalidad y la relación objetivo-normativa entre el resultado y la acción, pues, con la simple causación de una muerte no se cumple todavía el tipo objetivo del homicidio —como pensaba la dogmática antigua—, sino que aún en el plano objetivo, sin deslizar el problema al tipo subjetivo —como pensaba el íinalismo—, es necesario establecer otros criterios normativos que permitan afirmar que aquella causación es una acción típica de matar en el sentido del tipo del homicidio. Pero no se trata ya de una simple limitación de la causalidad, sino de una exigencia general para la realización del tipo objetivo en los delitos de resultado, derivada de consideraciones teleológico-normativas propias del sistema teleológico-racional del delito, es decir, del fin que se le atribuye al Derecho Penal y a las normas penales. Lo dicho también significa que el tipo objetivo es el mismo en los delitos dolosos e imprudentes (se mata tanto en el art. 138 CP —homicidio doloso— como en el 142 CP —homicidio imprudente—), de tal manera que la diferencia entre ambas clases de ilícito se encuentra en la parte subjetiva del tipo (dolo o imprudencia). Con carácter general puede afirmarse que para que un resultado sea objetivamente imputable a la acción del autor es necesario que la acción causante del
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mismo haya creado un riesgo no permitido que se haya realizado en el resultado típico, siempre que dicho resultado sea uno de los que el tipo en cuestión tenía por finalidad evitar. De esta definición se derivan los presupuestos lógicos y necesarios para la imputación, así como los principios normativos básicos de imputación. La teoría de la imputación objetiva no es precisamente nueva en la dogmática penal y en la jurisprudencia españolas. Ya en la antigua Sentencia de 5 de abril de 1983 el Tribunal Supremo afirmó que "una cosa es que concurra la causalidad (a determinar con arreglo a la teoría de la equivalencia de las condiciones) y otra distinta es que para realizar el tipo se requiera la concurrencia de la categoría puramente normativa de la imputación objetiva; es decir, que mediante criterios extraídos de la interpretación del tipo quepa afirmar que un resultado es objetivamente atribuible a la acción en base, por ejemplo, al criterio del fin de protección de la norma". Sin embargo, ello no impide afirmar que la teoría de la imputación objetiva es, en cierta medida, algo vivo, algo en permanente fase de elaboración y desarrollo. Por eso vamos a analizarla siguiendo los puntos de vista dominantes en la dogmática actual y en nuestra jurisprudencia.
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Así, por ejemplo, en el caso de la colza, al que se refiere la sentencia anterior, el tribunal concluyó que, probado que todos ingirieron el mismo aceite, que se produjeron similares síntomas en 15.330 personas y que se descartan otras causas, puede afirmarse que la causa de los síntomas fue la ingestión del aceite, y ello aunque no haya llegado a saberse cual fue la molécula con significación toxicológica que causó la intoxicación o aunque el fenómeno no se haya reproducido experimentalmente en animales.
b. Los criterios normativos de imputación Los principios normativos para afirmar la imputación objetiva, conforme a la fórmula expuesta, son tres: 1. Que el autor haya creado un riesgo jurídicamente desaprobado (no permitido). 2. Que ese riesgo se haya realizado en el resultado. 3. Que dicho resultado esté cubierto por el alcance el tipo.
a. La causalidad como requisito mínimo a'. La creación de un riesgo jurídicamente desaprobado La causación del resultado por la acción del autor es un elemento prejurídico que constituye el paso previo a la imputación objetiva propiamente dicha y supone resolver el problema naturalístico de quién causa. De este modo, para poder imputar el resultado a la acción es preciso que exista una relación de causalidad entre ambos a determinar por la teoría de la equivalencia de las condiciones. Así, se afirma que es válida como causa toda condición sin la cual el resultado no se hubiera producido (conditio sine qua non), lo que se determina considerando que es causa toda condición del resultado que, suprimida mentalmente, determina que desaparezca el resultado (en esa concreta manifestación). Por ello, hay que insistir en la idea de que la causalidad es requisito mínimo pero no suficiente para la imputación del resultado. En los ejemplos dudosos planteados se afirmaría la relación de causalidad sin problemas: suprimida la acción de no detenerse ante el stop, el atropello no se hubiera producido; suprimida la acción de convencer al compañero para que viaje en avión, éste no hubiera tomado el vuelo y no hubiera muerto. Pero, desde esta óptica también son causa del resultado las propias víctimas, dado que si el sujeto pasivo no hubiera ido en bicicleta o no hubiera tomado el avión el resultado tampoco se habría producido. Por ello, hay que establecer una prohibición de regreso al infinito en la cadena causal, no ya desde una perspectiva individualizadora de la causalidad, sino normativa.
Sin embargo, la relación de causalidad es difícil de determinar en los cursos causales complejos, en los que se exige que la conexión entre la acción y el resultado esté respaldada por la existencia de una ley causal natural general basada en un número estadísticamente significativo de casos de la que el caso concreto sea una expresión particular, pudiéndose descartar con certidumbre (subjetiva) —no con precisión matemática— que el hecho haya sido producido por otras causas [STS de 23 de abril de 1992 (Tol 30647)1
En primer lugar, para poder afirmar la imputación objetiva es necesario comprobar si la acción causante del resultado ha creado un riesgo jurídicamente desaprobado, dado que las normas penales tienen por objeto prohibir acciones objetivamente peligrosas para evitar la puesta en peligro o lesión de los bienes jurídicos. Por ello, la peligrosidad objetiva ex ante de la conducta es lo que caracteriza la relevancia jurídico-penal del comportamiento típico como elemento esencial del injusto penal. La peligrosidad de la conducta se determina a través de la teoría de la adecuación, de modo que una conducta es peligrosa cuando es generalmente adecuada para la causación del resultado típico y resulta adecuada cuando, en una primera aproximación, aumenta de manera no insignificante las posibilidades de producción del mismo. Esta valoración se determina teniendo en cuenta el saber ontológico, es decir, todas las circunstancias del caso concreto cognoscibles por el juez y las conocidas por el autor, así como el saber nomológico o experiencia común de la época sobre los cursos causales. Además, para determinar dicha adecuación el juez ha de situarse en el lugar de un espectador objetivo y prudente que juzgue antes del hecho, colocado en la posición del autor, con todos los conocimientos de la situación concreta y los conocimientos especiales del autor. Por ejemplo, suministrar una dosis de arsénico es causa del resultado de muerte, porque la experiencia general demuestra que habitualmente dicha acción provoca la muerte, mientras que dar una bofetada no lo sería, dado que resulta muy improbable que una bofetada sea adecuada para producir la muerte, salvo que el sujeto conociera que la víctima era hemofílica y que la bofetada podía provocarle con facilidad una hemorragia incontenible.
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Pero, como es fácil imaginar, no toda conducta peligrosa es relevante para afirmar este primer requisito, es decir, no toda conducta peligrosa es objeto de prohibición penal, pues lo contrario conduciría a una limitación intolerable de la libertad de acción o a una paralización de la vida social. En sociedades de riesgo y tan complejas como las que vivimos, hay riesgos social y jurídicamente permitidos que excluyen la tipicidad de la conducta, pese a que puedan ser causantes de un resultado lesivo. Por ejemplo, no es relevante para el Derecho Penal el riesgo creado por un vehículo a motor que circula correctamente, respetando la normativa de tráfico y, por tanto, dentro del riesgo permitido, aunque haya causado la muerte de un peatón que sorpresivamente intentó cruzar un semáforo en rojo.
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Ejemplo: Ángel, trabajador de la construcción, observó que una plataforma de grandes dimensiones llena de ladrillos se desprendía de la grúa que la transportaba y que iba a caer justamente en el lugar dónde se encontraba trabajando su compañero Aniceto, que estaba totalmente ajeno a lo que sucedía. Para evitar que la plataforma cayera sobre el compañero y lo aplastara, Ángel se abalanzó rápidamente sobre él y le empujó apartándolo del lugar dónde cayó la plataforma. Sin embargo, a consecuencia del empujón, Aniceto vino a caer sobre unos hierros, uno de los cuales se le hincó en la pierna causándole lesiones que requirieron para su sanidad de tratamiento quirúrgico. Las lesiones de Aniceto no son objetivamente imputables a Ángel. Claro que tampoco le sería imputable su muerte si el hierro en vez de clavársele a Aniceto en la pierna, se le hubiese clavado en el cuello causándole la muerte. En estos casos no procede aplicar la eximente de estado de necesidad pues no hay acción típica (prohibida) que justificar.
ii. Casos de ausencia de riesgo Entre los criterios ofrecidos para determinar cuando un riesgo está permitido merece ser destacado el del comportamiento diligente: riesgo permitido será todo aquel que acompaña a un comportamiento no lesivo del deber de diligencia objetivamente debido, es decir, el que acompaña a una conducta objetivamente prudente. Se acude, por tanto, al criterio de la infracción del deber objetivo de cuidado, que tradicionalmente se ha venido utilizando para definir el injusto en los delitos imprudentes, para determinar qué acciones peligrosas no están cubiertas por el riesgo permitido. Por ello decíamos que la imputación objetiva, en cuanto a este primer requisito, es poco novedosa. El principio de la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado permite excluir la imputación objetiva en los siguientes supuestos:
Si la imputación objetiva exige la creación del riesgo típico, resultará excluida cuando estemos en presencia de acciones que no aparezcan ex ante como peligrosas o generadoras de riesgos para los bienes jurídicos. Acciones cotidianas como pasear por el campo, vender productos alimenticios, comunicar noticias, etc., carecen de relevancia penal por la insignificancia social del riesgo que pudieran comportar, aunque en situaciones excepcionales puedan ser causantes de un resultado lesivo. Así, por ejemplo, el conocido caso académico de la tormenta: el amo que envía a su siervo en un día de tormenta al bosque a recoger leña con la esperanza de que muera fulminado por efecto de un rayo, cosa que realmente sucede; o cuando se convence a un amigo para que de un paseo por el campo y muere de igual modo; o cuando se comunica a una persona la fatal noticia de la muerte de un pariente y ésta muere a consecuencia de la impresión causada por la noticia.
i. Casos de disminución del riesgo Falta la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado cuando la acción peligrosa causante del resultado modifica el curso causal para evitar un peligro grave como consecuencia de otro riesgo al que estaba expuesta la víctima. Con ello, el sujeto intenta disminuir el riesgo preexistente, mejorando la situación del objeto de la acción. Así, por ejemplo, en el caso del sujeto que logra desviar el golpe dirigido a la cabeza de la víctima hacia otra parte del cuerpo menos peligrosa, o el sujeto que da un empujón a un niño que va a ser atropellado por una moto para apartarlo de su trayectoria, causando en ambos casos lesiones leves.
No cabe afirmar la imputación objetiva en los casos de disminución del riesgo, porque resultaría absurdo prohibir acciones de salvamento (aquéllas que tienden, no a empeorar, sino a mejorar la situación del bien jurídico). Sin embargo, lo decisivo no es si se logra o no evitar el resultado (lo que dependerá en muchos casos del azar), sino si realmente estamos ante una acción de salvamento.
Como advertimos, de acuerdo con la teoría de la adecuación, habrá creación de riesgo si un espectador objetivo y prudente en el momento de la acción (ex ante) hubiera considerado que la acción era objetivamente peligrosa, teniendo en cuenta además los conocimientos especiales que pudiera tener el autor. Conforme a estos parámetros, en principio, no se podría afirmar la peligrosidad de las acciones de los ejemplos citados, aunque en alguno de ellos no han faltado voces que han afirmado la peligrosidad ex ante de la acción y, en consecuencia, la creación de un riesgo típico de homicidio. En todo caso, sí hay unanimidad en torno a la necesidad de tener en cuenta los conocimientos especiales del autor como un parámetro objetivo de valoración. Pensemos, por ejemplo, en los casos anteriores, que el sujeto que convence a su amigo para que dé un paseo por el campo sabe que allí hay un asesino dispuesto a matar al primero que se encuentre, o que la persona que comunica a otra la noticia de la muerte de su padre cercano conoce la dolencia cardiaca del receptor de la noticia y el grave sufrimiento que le causará, actuando en ambos casos el autor con la intención de que se produzca el fatal desenlace, como finalmente sucede. En estos casos, el espectador objetivo que también debe contar con tales conocimientos especiales consideraría que dichas acciones son peligrosas y que se produce, en consecuencia, la creación de un riesgo típico de homicidio.
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iii. Casos de riesgo permitido No se crea un riesgo jurídicamente desaprobado cuando la acción peligrosa no supera la frontera del riesgo jurídicamente permitido, en tanto que las normas penales solamente pueden prohibir acciones peligrosas que van más allá de los límites de riesgo social y jurídicamente aceptados, infringiendo los deberes objetivos de cuidado. Lo mismo cabe decir de la provocación de un curso causal dentro del marco del riesgo permitido. Esto último sucede, por ejemplo, en el caso citado del sujeto que convence a otro para que realice un viaje en avión con la esperanza de que muera en un accidente aéreo. Se trata de una acción atípica, pese a ser causante de la muerte, porque el curso causal provocado en el ejercicio de una actividad deriesgo(el viaje en avión) se mueve dentro delriesgojurídicamente permitido por el tráfico aéreo. La conducción de automóviles observando las reglas de cuidado del tráfico vial constituye, sin duda alguna, el ejemplo más claro de riesgo permitido. Pues bien, si se produce la muerte de una persona, que de forma inesperada se echa bajo un camión que circula correctamente, no cabe imputarla a la conducta objetivamente prudente del conductor por estar cubierta por elriesgopermitido en el tráfico vial. Ciertamente, el conductor ha causado la muerte, pero no ha matado en el sentido del tipo de homicidio.
A esta misma solución se llega aplicando el principio de confianza, que es una concreción del criterio del riesgo permitido. Conforme a dicho principio, el que actúa con diligencia tiene derecho a confiar en que todos los demás también lo harán, por lo que no se le imputan los resultados previsibles que pudieran producirse (el que conduce correctamente no tiene por qué contar, al llegar a un cruce, con que los demás conductores no respetarán las señales de tráfico que lo regulan). La regla tiene una excepción en aquellos casos en los que el comportamiento imprudente ajeno ya ha comenzado o es inminente (elconductor observa a un peatón que está cruzando la calle con el semáforo en rojo) y en aquellos otros en los que rige el principio de defensa (hay que contar con el comportamiento descuidado de niños, ancianos, invidentes, personas que se desplazan sobre animales, etc.). b'. La realización del riesgo en el resultado típico Para afirmar la imputación objetiva del resultado a la acción es necesario comprobar que el resultado es la realización efectiva del riesgo inherente a la conducta del autor. De ello dependerá que el sujeto de la acción de peligro responda por el delito consumado, al considerar el resultado como realización del riesgo jurídicamente desaprobado generado por su conducta, o sólo por tentativa si actuó con dolo, al ser el resultado realización de otro factor de riesgo. Esta cuestión es problemática en los casos de concurrencia de diferentes riesgos o factores de riesgo en un mismo curso causal lesivo, no así cuando exista un sólo riesgo.
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Así, por ejemplo, el caso citado del sujeto que atropella a un ciclista que circula correctamente y muere horas más tarde, aunque contaba con un pronóstico favorable, como consecuencia de un incendio en el hospital o por un accidente de la ambulancia que lo trasladaba; o el caso del médico que inyecta a un paciente por error cocaína en vez de novocaína, que era lo indicado, provocando su muerte, pero se demuestra que también hubiera muerto en caso de haberle inyectado el medicamento indicado.
Para establecer en estos casos el nexo específico de carácter normativo entre acción y resultado, parece oportuno tener presente la finalidad perseguida por la norma de cuidado infringida, es decir, si el riesgo que se ha materializado en el resultado es de aquéllos que la norma de cuidado lesionada tenía por finalidad evitar (criterio del fin de protección de la norma). El principio de la realización del riesgo en el resultado típico permite excluir la imputación objetiva del resultado en los siguientes supuestos: i. Casos de desviaciones del curso causal Nos referimos a aquellos casos en que el resultado se produce por un curso causal anómalo o una desviación del mismo por la aparición de otros riesgos o factores de riesgo no conocidos ni previsibles. Se trata de supuestos en los que la acción del autor produce una lesión de la que se deriva una segunda más grave, debido a la intervención posterior de otros riesgos distintos al inicial. Dichos riesgos pueden tener su origen en factores naturales o accidentales, en la conducta —dolosa o imprudente— de una tercera persona o, incluso, en la conducta —dolosa o imprudente— de la propia víctima. En los dos últimos supuestos, es decir, cuando la desviación del curso causal inicial se debe a la creación de un nuevo riesgo por la intervención de un tercero o de la víctima se habla también, como derivación del principio de confianza, de casos de atribución a un ámbito de responsabilidad ajeno —del tercero o de la víctima—. Esto sucedería, por ejemplo, en el caso de factores naturales o accidentales, cuando la víctima de un atropello doloso o imprudente muere en el hospital a causa de un incendio fortuito; en el caso de la intervención de un tercero, cuando la víctima del atropello muere a causa de la conducta dolosa o imprudente del médico que le atendió; y en el caso de la intervención de la propia víctima, cuando ésta se quita la vida al saber que quedará paralítica a causa de la lesión sufrida por el atropello o cuando muere a causa de una grave infección de la lesión por no seguir las indicaciones del médico.
En todos estos supuestos de desviaciones del curso causal por factores de riesgo imprevisibles no cabe afirmar la imputación objetiva del resultado finalmente causado a la acción inicial del sujeto, porque el riesgo creado por ella no se ha realizado en el resultado, sino que éste ha sido concreción de otro riesgo o factor de riesgo concurrente. A esta solución puede llegarse a través del criterio del fin de protección de la norma, en el sentido de que la norma infringida por el autor de la acción inicial no tenía como finalidad evitar el curso causal anómalo o la desviación del curso causal que finalmente produjo el resultado, es decir, la
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muerte por incendio en el hospital, por la conducta dolosa o imprudente del médico o de la propia víctima. En estos casos, el autor de la acción inicial responderá, si actúo dolosamente, por tentativa de homicidio o lesiones consumadas o, si actuó imprudentemente, sólo por lesiones consumadas, imputando el resultado final de muerte a la conducta generadora del riesgo en que se realizó, si ello es posible, a título doloso o imprudente. Lo dicho no afecta a los nexos causales desviados, normalmente provocados por el autor, que se mantienen dentro de los márgenes de riesgo objetivamente existentes en el momento de la acción, donde se afirma la imputación objetiva por realización del riesgo. Esto sucede, por ejemplo, en el caso del sujeto que tira a la víctima desde un puente con la intención de que muera ahogado, pero la víctima se estrella y se desnuca contra la base de un pilar del puente.
En supuestos como éste, que tradicionalmente se resolvían por vía del error irrelevante sobre el curso causal, el riesgo típicamente relevante creado por la acción de tentativa del autor se ha realizado en el resultado, en cuanto que éste se produce dentro de los márgenes de riesgo objetivamente previsibles creados por la acción del autor —v. gr. en el marco del peligro que estaba de antemano unido a la caída desde el puente—.
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excluir la imputación objetiva. En particular, si se constata que la conducta del sujeto ha elevado sensiblemente el riesgo de lesión del bien jurídico, debería exigírsele responsabilidad, pues mientras exista la posibilidad de evitar el resultado, cualquier contribución al peligro existente perjudica la situación del objeto de la acción (teoría del incremento del riesgo). iii. Casos no cubiertos por el fin de protección de la norma de cuidado Falta la realización del riesgo en el resultado cuando la norma de cuidado infringida no tiene como finalidad evitar el riesgo que se ha concretado en el resultado producido. Como señalamos, el fin de protección de la norma puede utilizarse como criterio general para determinar la realización del riesgo en el resultado. Pero, de forma concreta, también permite resolver otro número importante de casos de riesgo típicamente relevante que, sin embargo, no se materializa en el resultado, porque no es realización del riesgo en virtud del cual estaba prohibida la conducta, es decir, que no está cubierto por el fin de protección de la norma de cuidado infringida. Así, por ejemplo, si dos ciclistas circulan por la noche sin luces, uno detrás de otro, y el primero choca con otro ciclista que viene de frente, el segundo no es responsable porque la norma infringida —llevar luces— no tiene por finalidad iluminar a otros vehículos. Igualmente, si un sujeto conduce a velocidad excesiva y atrepella a un suicida que se echa bajo las ruedas, tampoco es responsable, porque la limitación de velocidad no tiene como fin evitar el atropello del suicida.
ii. Casos de comportamientos alternativos conformes a Derecho No se puede imputar objetivamente el resultado a la acción en aquellos casos en los que el sujeto crea un riesgo típicamente relevante —^de modo imprudente— que conduce al resultado típico, pero posteriormente se demuestra que un comportamiento correcto por parte del sujeto, es decir, que una conducta no peligrosa o realizada dentro del riesgo permitido y, por ello, adecuada a Derecho, tampoco habría evitado el resultado con toda seguridad o con una probabilidad rayana en la certeza. Por ejemplo, el conductor de un camión adelanta a un ciclista ebrio sin guardar la distancia reglamentaría, produciéndose la muerte de éste al caer bajo las ruedas del camión; pero, debido a la forma en que conducía el ciclista a causa del alto grado de intoxicación etílica, era prácticamente seguro que hubiera muerto de igual modo aunque el conductor hubiera adelantado guardando la separación reglamentaría. El dueño de una fábrica de pinceles entregó a sus empleadas pelos de cabra chinos que había adquirido para elaborar los pinceles, sin haberíos desinfectado previamente, a lo que estaba obligado, provocando la muerte de varías trabajadoras que contrajeron el bacilo del carbunco, que estaba en los pelos de cabra; pero, posteriormente se constató que ninguno de los desinfectantes preceptivos eran lo suficientemente efectivos para exterminar totalmente dicho bacilo, por lo que una actuación correcta no hubiera evitado, con seguridad, el peligro de infección (caso de "los pelos de cabra").
En los casos en los que sólo hay dudas sobre la inevitabilidad del resultado con el comportamiento alternativo correcto, no parece razonable que se deba
c'. El alcance del tipo Algunos autores, entre los que destaca Roxin, establecen el alcance del tipo como un ulterior nivel de imputación para restringir la responsabilidad criminal. Consideran que, por regla general, con la creación de un riesgo típicamente relevante y su realización en el resultado se da ya la imputación objetiva. Pero, excepcionalmente, entienden que aún puede negarse la imputación si el alcance del tipo no abarca resultados como los producidos. Entre estos casos cabe destacar: la cooperación en una autopuesta en peligro dolosa, la puesta en peligro de un tercero consentida por éste, la atribución del resultado a un ámbito de responsabilidad ajeno — antes referidos—, los daños por shock y los daños sobrevenidos o consecuencias tardías. De todos modos debe reconocerse que es dudoso que en todos los casos mencionados pueda afirmarse, sin más, que se ha creado unriesgotípicamente relevante o que el mismo se ha realizado en el resultado. Por lo que estos casos podrían reconducirse a uno u otro de los principios básicos que configuran la teoría de la imputación objetiva.
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i. Casos de puesta en peligro voluntaria de la víctima por sí misma o por un tercero Bajo esta denominación se incluyen aquellas intervenciones de la víctima que conllevan su exposición a un peligro creado por ella misma, con la colaboración de un tercero (casos de participación en una autopuesta en peligro), o creado por un tercero con la aceptación de la víctima (casos de heteropuesta en peligro consentida). Estos casos podrían enmarcarse dentro del principio más general de la autorresponsabilidad de la propia víctima Por ejemplo, sería un caso de autopuesta en peligro el del traficante que vende droga a un sujeto que por sí mismo se la inyecta, siendo consciente del riesgo que supone para su vida y salud, provocándose lesiones o la muerte. Un caso de heteropuesta en peligro sería el del sujeto que incita a otro a conducir a velocidad excesiva, siendo consciente del riesgo que comporta tal conducción, produciéndose lesiones o incluso la muerte del acompañante en un accidente por la conducta arriesgada del conductor.
La diferencia entre ambos casos reside en que en la autopuesta en peligro, el tercero tan sólo induce o ayuda a la víctima a realizar la acción de peligro, mientras que en la puesta en peligro ajena es el tercero quien crea el peligro con el consentimiento de la víctima. En definitiva, la problemática que se pretende resolver ahora es si la causación del resultado derivado del peligro conocido por la víctima permite excluir o no la responsabilidad penal del tercero, por falta de imputación objetiva, tanto si éste sólo participa en la situación de riesgo que genera la propia víctima como si ejecuta directamente la acción de peligro consentida. - Participación de un tercero en la autopuesta en peligro dolosa de la propia víctima. En estos casos la conducta peligrosa de la víctima genera un riesgo para ella misma, del que es plenamente consciente, que se concreta en un resultado lesivo de sus propios bienes —muerte, lesiones, etc.— con la colaboración de un tercero. Lo que se discute aquí es si dichos resultados causados por la propia víctima pueden ser objetivamente imputados al comportamiento del tercero que tan sólo participó en el curso causal lesivo. Esto sucede, por ejemplo, en el caso del sujeto que convence a su amigo para que escale un pico montañoso peligroso, produciéndose la muerte al caer al vacío por su inexperiencia como alpinista; en "el caso de la entrega de droga" —antes señalado—; "en el caso de la viruela": un médico regresó de un viaje a la India infectado de viruela y, aunque se sentía indispuesto, se puso a trabajar sin someterse a ningún tipo de reconocimiento, contagiando el virus de la viruela a diversos enfermos y médicos del hospital donde trabajaba, así como al sacerdote de la clínica que, a pesar de conocer la situación de riesgo, no quiso desatender su labor asistencial a los infectados y contrajo también la enfermedad; etc.
En los casos de autopuesta en peligro no es posible afirmar la imputación objetiva del resultado a la acción de participación anterior o simultánea de un tercero, porque tal resultado es la concreción del riesgo creado y controlado vo-
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unitariamente por la víctima y, sobre todo, porque tal peligro no puede ser conceptuado, por regla general, como un riesgo típicamente relevante, sino más bien atípico: no es de aquellos riesgos que pretende evitar la norma penal en cuestión —el tipo del homicidio o de lesiones. Así, en aquellos tipos penales que requieren una heterolesión, es decir, que prohiben acciones peligrosas de terceros para prevenir la lesión de bienes jurídicos ajenos —que son la mayoría, v. gr. el delito de lesiones exige causar a otro un menoscabo en su salud— la autolesión resulta impune por atípica pues el riesgo creado por el titular del bien jurídico no está cubierto por el alcance de la prohibición penal. No debe obviarse, sin embargo, que la cuestión es distinta cuando la autopuesta en peligro no sea realizada de forma voluntaria por la propia víctima, sino como consecuencia, precisamente, de la intervención del tercero. Al faltar la voluntariedad, no hay realmente autopuesta en peligro y, por ello, el tercero debe responder del resultado causado. Esto sucede en los casos de huida o de acciones defensivas de la víctima, como, por ejemplo, el "caso del autostop y la agresión sexual": la víctima, después de advertirlo en diversas ocasiones, se arrojó en marcha del vehículo en que había sido recogida en autostop para evitar una agresión sexual por parte del conductor, sufriendo lesiones graves [STS de 8 de noviembre de 1991 (7b/ 459735)].
De una autolesión suele hablarse, refiriéndose al modo de ejecución del hecho y en contraposición a la heterolesión, cuando la propia víctima es la que interviene de modo decisivo en último lugar en la lesión del bien (criterio de la comisión en último lugar). Conforme a ello, los casos de autopuesta en peligro que llegan a la autolesión, es decir, que el portador del bien actúa a riesgo propio y materializa la lesión de dicho bien bajo su control, la participación de terceros resulta impune por exigencia explícita del principio de accesoriedad de la participación: para exigir responsabilidad criminal al partícipe es presupues- to mínimo imprescindible que el autor del hecho haya realizado una conducta típica; exigencia que no se cumple en estos casos. Por ello, con mayor motivo también será impune la participación de un tercero en la mera autopuesta en peligro ajena. Sin embargo, este criterio de diferenciación no resulta decisivo por sí solo en todos los casos de autolesión, sobre todo, en legislaciones penales como la española que incrimina expresamente actos de participación de un tercero en una autolesión ajena. En particular, aunque el suicidio (la autolesión de la vida) no está prohibido en nuestra legislación penal, el art. 143,1 y 2 CP castiga la inducción y la cooperación necesaria al suicidio. No obstante, sí tiene más relevancia en Alemania, en donde los actos de participación en el suicidio son impunes, castigándose sólo el homicidio consentido (§ 216 StGB) como también hace el art. 143,3 CP Ello permite resolver más fácilmente esta problemática, pues si es impune la participación en el suicidio, es decir, en una acción de matarse dolosamente, o también en una autolesión impune, no puede castigarse la cooperación en una autopuesta en peligro dolosa. Es claro que si se puede provocar impunemente lo más (la autolesión), con mayor razón se podrá provocar sin sanción lo menos (la autopuesta en peligro). Se afirma, por ello, que el fin de protección de la prohibición del homicidio no cubre este caso, que el alcance del tipo no se extiende
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DELITOS DE ACCIÓN. LA TIPICIDAD (II) a tales resultados. Pero este razonamiento no es trasladable sin más a nuestro ordenamiento penal que mantiene la opción contraria: la punición de la participación en el suicidio. No obstante, este límite legal a través de la sanción de la participación en una autolesión dolosa de la vida no impide mantener paralelamente la impunidad de la participación en una autopuesta en peligro, puesto que no se deben confundir las situaciones de suicidio (autolesión dolosa) con las de no suicidio (autopuesta en peligro). En efecto, en su configuración subjetiva, es claro que quien expone su vida conscientemente a un riesgo no actúa, por ello, con la voluntad de morir propia del suicida. El art. 143 CP castiga al que auxilia o dolosamente ejecuta la muerte de una persona que quiere morir. No sanciona, sin embargo, al que pone en peligro el bien jurídico de alguien que no desea que se produzca tal resultado. Y, además, en su configuración objetiva, la intervención en un suicidio muestra características específicas que son la razón de su tipificación expresa y no permiten su extensión fuera de su concreto ámbito. En el suicidio se trata de un acto de disposición sobre el bien jurídico vida, mientras que en la puesta en peligro (no suicidio) el suceso viene determinado por la incertidumbre de los acontecimientos, lo que no permite considerarlo como una lesión-disposición del bien en el sentido de las normas que incriminan la intervención en el suicidio ajeno. La protección de la vida frente a la actuación del propio titular no es omnicomprensiva, sino que se limita a la imposibilidad de disponer de la propia vida, pero no a la posibilidad de exponerla a un riesgo.
Conviene poner de manifiesto la nula relevancia que tiene en el ámbito del Derecho Penal del trabajo la figura de la autopuesta en peligro del trabajador. Si el empresario cumple sus deberes de facilitar los medios para que el trabajo se desarrolle en condiciones de seguridad e higiene y vigila su uso por los trabajadores, su conducta no puede ser típica del art. 316 CP. Tampoco lo será del art. 142 CP —dado que no infringe ningún deber de cuidado— si el trabajador, en un descuido, se autopone en peligro y sufre un accidente en el que pierde la vida. Por el contrario, si el empresario incumple sus deberes de facilitar los medios para que el trabajo se desarrolle en condiciones de seguridad e higiene o no vigila su uso por los trabajadores, su conducta será típica del art. 316 CP. También lo será del art. 142 CP —dado que le incumbe una especial posición de garante— si el trabajador realiza la actividad laboral sin cumplirse las condiciones de seguridad o si, como consecuencia de la falta de vigilancia, incumple las normas de seguridad y sufre un accidente en el que pierde la vida. Esto es: si el empresario contribuye, por falta de medios o de vigilancia, a un resultado lesivo para el trabajador, debe responder penalmente por el mismo; su responsabilidad no puede quedar excluida alegando una "autopuesta en peligro del trabajador", es decir, la libre y voluntaria asunción por el trabajador de la situación de riesgo en que trabaja, concretada posteriormente en el resultado lesivo [SSTS de 28 de febrero de 1989; 24 de noviembre de 1989 (Tol 456168); 16 de junio de 1992 (Tol 398701); 29 de diciembre de 1998 (7b/109311)].
- La puesta en peligro ajena consentida. Se trata ahora de aquellos casos en que la víctima se expone voluntariamente, con conocimiento del riesgo, al peligro creado por la conducta de un tercero. A diferencia del supuesto anterior, el tercero realiza en último término y bajo su control la acción de peligro para la vida o salud del lesionado, mientras que éste se limita a aceptar conscientemente dicho riesgo —no, así, el resultado—, sin que exista una contribución posterior del lesionado: heteropuesta en peligro consentida.
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Así ocurre, por ejemplo, en el caso de la persona que acepta mantener relaciones sexuales con un enfermo de SIDA o con un portador del virus (VIH), conociendo la enfermedad y sin utilizar ningún método de protección. O en "el caso del barquero": dos pasajeros pretenden cruzar a la otra orilla del río Memel durante una tempestad; pese a que el barquero se niega inicialmente por los peligros existentes, finalmente, ante la insistencia de los pasajeros, emprende el arriesgado intento, produciéndose la muerte de uno de ellos a causa del vuelco de la barca. Sin embargo, no pueden considerarse como tales aquellos supuestos en que el autor introduce a la víctima en una ámbito de riesgo hasta entonces inexistente y, además, sin su consentimiento; como sucede por ejemplo en "el caso del disparo a las ruedas": el autor, a una distancia de cinco o seis metros, disparó a las ruedas de un vehículo que no se había detenido ante las indicaciones de la Guardia Civil, errando el disparo y causando lesiones graves a un ocupante [STS de 28 de octubre de 1997 (Tol 407799)]. O el "caso de la construcción": la víctima falleció electrocutada cuando, cumpliendo ordenes del autor, trabajaba en la construcción de un depósito de agua a cuatro metros de un tendido eléctrico y con una varilla metálica rozó un cable de dicho tendido [STS de 19 de octubre de 2000 (Tol 8085)].
Los casos de puesta en peligro por un tercero que llegan a la lesión de la víctima pueden ser considerados como prototipos de los delitos que requieren la heterolesión, es decir, que prohiben acciones peligrosas para evitar la lesión de bienes jurídicos ajenos —v. gr. los tipos de homicidio y lesiones—. Aquí se podrá exigir responsabilidad criminal sin problema alguno. Sin embargo, la cuestión es más problemática cuando la puesta en peligro es aceptada conscientemente por la víctima, ya que dicho riesgo que se concreta en la lesión no ha de ser necesariamente objeto de prohibición. Por ello, para afirmar la imputación objetiva de tales resultados es necesario atender al fin de protección de la norma penal, no como una ulterior limitación, sino con el propósito de determinar si el riesgo creado es típicamente relevante. Hasta qué punto el tipo penal alcanza la puesta en peligro ajena consentida, es decir, hasta qué punto tiene relevancia típica el riesgo creado por un tercero con la aceptación del titular del bien jurídico es la cuestión a resolver. Aunque la solución resulta bastante controvertida, parece razonable acudir al criterio de la equivalencia entre la puesta en peligro ajena consentida y la autopuesta en peligro. Pensemos, por ejemplo, que, en "el caso de la entrega de droga", es irrelevante jurídicamente que sea la propia víctima la que se inyecte la droga entregada por un tercero (autopuesta en peligro) o que sea éste quien, además de entregarla, proceda a inyectarla a la víctima (heteropuesta en peligro consentida).
Pero esta equivalencia no es posible establecerla de forma automática y con carácter general, porque la persona que se expone a un peligro creado por otro no puede prever ni controlar el desarrollo del suceso de la misma forma que si él mismo se hubiera puesto en peligro, pues todavía tendría la posibilidad de intentar controlar el riesgo con sus propias fuerzas. Además, no puede confiar ni apreciar de igual modo la capacidad del tercero para controlar la situación de riesgo a cómo podría confiar y apreciar la medida y límites de sus propias habilidades. Sin embargo, podría aceptarse dicha equiparación si se cumplen los siguientes presupuestos: en primer lugar, el daño ha de ser la consecuencia del riesgo corrido y no de otros fallos adicionales, y el sujeto puesto en peligro
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ha de tener la misma responsabilidad por la actuación común que quien le pone en peligro. Y además aquél, al igual que ya sucede en la autopuesta en peligro, ha de ser consciente del riesgo en la misma medida que quien le pone en peligro. Si la decisión es libre conforme a estos presupuestos, es decir, voluntaria, consciente y responsable, puede afirmarse que el sujeto habrá "asumido" el riesgo. No sucederá así, por el contrario, si el tercero hubiera minimizado los riesgos existentes o no hubiera advertido sobre los mismos, si el accidente se causó por factores distintos al riesgo que el sujeto aceptó, etc.
pueden ser reconducidos a la problemática de la falta de realización del riesgo inicial en el resultado, debido a desviaciones del curso causal por la aparición de otras acciones de riesgo —de terceras personas o de la víctima— no conocidas ni previsibles. Sin embargo, Roxin incluye aquí como caso estelar la provocación imprudente de conductas arriesgadas de salvamento, en donde existe diversidad entre el objeto puesto en peligro por el autor y el finalmente lesionado por la víctima. Estos casos se diferencian de las desviaciones del curso causal en que ahora sí hay previsibilidad de los eventuales resultados posteriores. Por otro lado, la acciones de salvamento también tienen cierta similitud con los casos de autopuesta en peligro. Por ello parece conveniente detenernos en esta cuestión, pues, resulta acertada la idea general de que algunos profesionales, dentro del marco de su competencia sobre la eliminación y vigilancia de fuentes de peligro, son competentes hasta tal extremo que los extraños no tienen que entrometerse. Ello significa que el primer causante del riesgo ha de quedar exonerado de las consecuencias que sean provocadas por una conducta peligrosa del profesional.
Un fallo de ejecución se produjo en "el caso de la botella": una persona reta a otra, que alardea de buena puntería, a que realice un disparo sobre una botella mientras el proponente bebe vino de ella, produciéndose la muerte de éste cuando todavía no estaba preparado para que se realizara el disparo, pues fue alcanzado cuando se había inclinado para limpiarse algo de vino que se había derramado [STS de 17 de julio de 1990 (Tol 458266)]. Falta la voluntariedad de la decisión en los casos de travesías arriesgadas del Estrecho de Gibraítar por parte de inmigrantes en situación irregular para alcanzar las costas, por lo que su muerte debe imputarse a quien organiza y lleva a cabo la travesía [STS de 16 de julio de 2002 (Tol 213375)].
Así pues, en los casos expuestos —SIDA, barquero, etc.— como en otros similares, no habría imputación objetiva porque la víctima conocía el riesgo en toda su extensión, lo provocó conscientemente y lo aceptó de forma voluntaria. Bajo estas circunstancias, cabe señalar que la puesta en peligro ajena consentida no está abarcada por el fin de protección del tipo penal o, mejor dicho, no supone la creación de un riesgo típicamente relevante, sino que se trata de un riesgo atípico para el bien jurídico. En suma, tanto la autolesión imprudente como la lesión por un tercero consentida deben tener el mismo tratamiento, ya que ambas se basan en el consentimiento de la víctima sobre la disponibilidad del bien jurídico. Bajo estos prepuestos, la heteropuesta en peligro es una situación plenamente equiparable a la autopuesta en peligro, por lo que resulta perfectamente trasladable a la heteropuesta en peligro ajena consentida la argumentación ya esgrimida para la autopuesta en peligro a fin de negar la responsabilidad criminal por falta de imputación objetiva, al carecer de relevancia típica el riesgo creado para el bien jurídico. ii. Casos de atribución del resultado a un ámbito de responsabilidad ajeno La doctrina suele incluir aquí aquellos casos en los que el curso causal iniciado por la acción de riesgo del autor se ve interferido por una segunda acción de riesgo provocada por un tercero o la propia víctima que determina un resultado más grave. Caben, además, tanto los supuestos en los que exista identidad como diversidad entre el objeto afectado por el riesgo inicial y el objeto lesionado. El resultado finalmente producido se imputa a la segunda acción —del tercero o de la víctima— y no a la acción inicial del autor porque el fin de protección del tipo infringido por éste no abarca tales resultados, que caen dentro de la esfera de responsabilidad de otro. Como señalamos, la mayor parte de estos casos
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Así, por ejemplo, el caso del policía que detiene a un camión en el arcén de la carretera, para multarle por falta de iluminación en la parte trasera, haciéndose cargo de la seguridad del mismo frente a otros vehículos; pero debido a un defecto de señalización de la situación del camión, éste es embestido por otro camión, produciéndose la muerte de su conductor. Dicha muerte habría que imputarla al ámbito de responsabilidad del policía, que, por su acción de riesgo —lesiva del deber objetivo de cuidado—, ha provocado el resultado, quedando exonerado el conductor del camión. Podría llegarse a esta misma conclusión negando la realización delriesgoinicial en el resultado, por tratarse de un caso no cubierto por el fin de protección de la norma de cuidado infringida: la norma que obliga a iluminar la parte trasera de un vehículo pretende evitar losriesgosque puede provocar la falta de una correcta visibilidad del vehículo en carretera para los conductores que le siguen, pero no los riesgos de un estacionamiento indebido en el arcén de la carretera. Incluso, podría decirse que cuando el conductor confía el control del riesgo al policía, cumple con el deber de cuidado exigible en ese momento, por lo que ni tan siquiera llega a infringir norma de cuidado alguna que convierta elriesgoen relevante.
Pero el ámbito de responsabilidad ajeno (de profesionales) tiene especial incidencia en las acciones arriesgadas de salvamento llevadas a cabo para combatir peligros por parte de bomberos, servicio de vigilancia marítima o de montaña, policía, etc. Por ejemplo, la muerte de un bombero causada en la extinción del incendio de una casa provocado imprudentemente por su dueño; la muerte de un socorrista cuando intentaba salvar a un niño que se ahogaba en la playa por un descuido de su profesora; la muerte de un policía en un accidente de tráfico cuando perseguía a un ladrón que logró huir; etc.
La cuestión a debatir aquí es si debe responder por la muerte del profesional que ha realizado la acción de salvamento arriesgada la persona que realizó la acción de riesgo inicial y, con ello, provocó dicha intervención salvadora: ¿se debe castigar por homicidio imprudente del bombero, del socorrista o del policía,
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respectivamente, al dueño de la casa, a la profesora o al ladrón? Un sector doctrinal se inclina por exigir responsabilidad al autor de la acción inicial, siempre que la acción de salvamento tenga posibilidades de éxito y no conlleve la asunción de riesgos desproporcionados. Se alega, además, que el autor con el riesgo inicialmente creado impone la necesidad de salvamento al profesional, por lo que no puede decirse que éste actúe de forma libre; incluso, se aduce también la previsibilidad objetiva del eventual resultado para afirmar su imputación. Éste último parece ser el argumento esgrimido para imputar el resultado de lesiones sufrido por quien intenta apartar unas bombonas de butano de un incendio de la persona causante del incendio [STS de 17 de enero de 2001 (Tol 27615)].
Sin embargo, parece más razonable negar la imputación del resultado finalmente causado por la acción de salvamento arriesgada —de un voluntario o de un profesional— a la acción de riesgo inicial del autor. De entrada, hay serios inconvenientes político-criminales que desaconsejan la solución contraria, pues el autor no tiene por qué soportar las consecuencias del heroísmo de nadie, ni siquiera cuando exista una obligación legal —v. gr. los profesionales—, ya que el legislador no puede endosar a terceras personas la responsabilidad por los eventuales daños derivados del cumplimiento del deber de ciertos profesionales, que tan sólo deberían ser resarcidas en vía civil pero no penal. En este sentido, se advierte que "si un incendiario imprudente tuviera que contar con que además se le exigirá responsabilidad por homicidio imprudente de los bomberos, esa consideración podría hacerle desistir de llamarlos, lo que sería indeseable. Y si un excursionista que se ha extraviado en la montaña incurriera en su caso en responsabilidad penal por homicidio imprudente de algún miembro del equipo de salvamento al que se ha avisado, cabe suponer que preferiría aventurarse a realizar con sus propias fuerzas —y frecuentemente con un desenlace fatal— un descenso que le supera; y el ordenamiento jurídico no debería promover tal evolución de los acontecimientos" (Roxin). Hay, además, un argumento dogmático para excluir la imputación objetiva al autor de la acción inicial y atribuirlos a la esfera de responsabilidad del profesional o de otra persona —por ejemplo, voluntarios que participan en la tareas de extinción de incendios, etc. Las acciones de salvamento arriesgadas se pueden considerar, por regla general, como casos de autopuestas en peligro voluntarias y conscientes con la contribución de un tercero —que crea el riesgo inicial— y, por tanto, impunes. La autopuesta en peligro es libre tanto en el caso del voluntario como en el caso del profesional que cumple con su deber, puesto que éste último —bombero, etc.— al escoger voluntariamente su profesión e ingresar en el correspondiente cuerpo, conocía y aceptaba los riesgos inherentes al ejercicio de la misma. En definitiva, en todos los casos expuestos, el sujeto al ponerse en peligro voluntariamente asume el riesgo como propio y la situación sólo puede calificarse como "autopuesta en peligro" y, como tal, impune, siendo indiferente totalmente la procedencia del riesgo.
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iii. Casos de consecuencias tardías Dentro del alcance del tipo también se incluyen los daños sobrevenidos con el paso del tiempo que se producen como consecuencias tardías de un daño causado anteriormente. Se discute aquí si cabe imputar al autor de la primera lesión los daños posteriores que pueda sufrir la víctima, como consecuencia tardía del primer daño, por su propia conducta, la de un tercero o cualquier otro factor de riesgo. En los casos en que la lesión inicial vaya evolucionando lentamente hasta el resultado final, sobre todo, por la intervención médica que logra paliar y contener una evolución rápida de la enfermedad, no se plantean problemas para afirmar la imputación objetiva del resultado final, aunque el mismo se produzca años más tarde, dado que sería la materialización del riesgo inicial creado por la acción del autor. Pensemos, por ejemplo, en una lesión interna de órganos vitales a consecuencia de un accidente que determina la muerte bastante tiempo después. Sin embargo, la solución es más compleja cuando la lesión inicial causa daños permanentes o duraderos que producen, como efecto inmediato, una disminución o reducción de la capacidad de defensa de la víctima frente a otros daños que pueden sobrevenir en el futuro como consecuencias tardías del primer daño. Pensemos, por ejemplo, en el caso de la persona que sufre la amputación de una pierna por una lesión causada por el autor y, años más tarde, muere atropellado por un vehículo al no poder cruzar a tiempo la calle por su imposibilidad física; en el caso de una persona que sufre la ceguera definitiva provocada por el autor y, pasado cierto tiempo, muere en un incendio fortuito del que no se pudo percatar a tiempo por la falta de visión; en "el caso de las muletas": una persona pierde una pierna al ser víctima de un accidente de tráfico y, años más tarde, durante un paseo, se le rompe una muleta y, al caer al suelo, se rompe la nuca, muriendo en el acto; etc.
En estos casos, se afirma que no cabe imputar el resultado posterior —muerte por el atropello, por el incendio o por la propia víctima— a la acción de riesgo que produjo el primer daño, pese a la existencia de un peligro que señalara en esa dirección, porque cae fuera del ámbito de protección del tipo penal inicialmente vulnerado. Cuando una enfermedad no pueda alcanzar su restablecimiento pleno, las consecuencias sobrevenidas posteriormente que se deriven de la reducción general de la capacidad de resistencia y de rendimiento deben considerarse no abarcadas ya por el fin de protección de los arts. 142 (homicidio imprudente) y 152 (lesiones imprudentes). La única forma de valorar el mayor riesgo para la vida o salud causado por la lesión inicial es a través de una correcta medición de la pena en el primer delito, que permita considerar el mayor riesgo de consecuencias sobrevenidas posteriormente, pero no permitiría un segundo castigo por el mismo hecho. La disminución de las capacidades de la víctima y las repercusiones que la lesión pueda tener en su vida posterior ya han sido valoradas por el legislador a la hora de establecer la pena en los delitos de lesiones en función de la mayor gravedad del resultado producido —como sucede en los arts. 149 y 150 CP—.
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No cabe imputar los daños sobrevenidos a la acción de riesgo inicial, porque la posterior conducta peligrosa de terceros o de la víctima u otros factores de riesgo no pueden considerarse como el riesgo típico de la primera acción. Lo contrario significaría convertir al autor de la lesión inicial en un garante o guardián de la protección de su víctima de por vida, cuando es la víctima la que tiene que aprender a organizar sus asuntos de manera distinta conforme a la nueva realidad surgida tras la lesión inicial. d'. El consentimiento Finalmente, hay que referirse al consentimiento del titular del bien jurídico para determinar su fundamento como causa de exclusión de la pena. Esta cuestión ha sido muy discutida en la doctrina, otorgándole tres fundamentos distintos. Tradicionalmente fue considerado como causa de exclusión de la antijuricidad, hasta que un sector doctrinal diferenció entre conformidad y consentimiento, para considerarlo en el primer caso como causa de exclusión de la tipicidad y en el segundo como causa de exclusión de la antijuricidad. Sin embargo, en la actualidad, el consentimiento es considerado de forma mayoritaria en todos los casos como una causa de exclusión de la tipicidad. Un comportamiento que cuenta con el consentimiento del titular del bien jurídico no causa la lesión típica de dicho bien, por lo que no crea un indicio de antijuricidad, ya que consta la no realización del injusto típico. Por ello, la impunidad de tal comportamiento debe ser determinada ya en el nivel de la tipicidad. En concreto, opera siempre excluyendo la imputación objetiva, pues, la acción cubierta por el consentimiento del titular de un bien jurídico disponible no crea un peligro jurídicamente desaprobado para dicho bien. Una acción consentida no es socialmente inadecuada y, por tanto, estaría fuera de la finalidad de protección de las normas penales cuyo objeto de protección consiste en un bien jurídico individual. De ello cabe inferir que la función que le corresponde al consentimiento es la de actuar como una causa de exclusión de la imputación objetiva. En particular, operaría sobre el primer nivel de imputación objetiva, en cuanto que no supone la creación de un riesgo típicamente relevante. Pese a lo dicho, el Derecho Penal español carece de una disposición general referente a la eficacia del consentimiento. Pero ello no impide que mayoritariamente se entienda que el consentimiento excluye la tipicidad del comportamiento, por falta de imputación objetiva, en aquellos casos en los que el tipo describe una acción cuyo carácter ilícito reside precisamente en obrar contra la voluntad del sujeto pasivo, es decir, lesionando el ámbito del dominio autónomo, del libre desarrollo del sujeto pasivo. En tales supuestos los bienes jurídicos están a disposición de su titular y, dado el acuerdo de éste para su menoscabo, la conducta que los lesione no está prohibida (no es típica).
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Por consiguiente son atípicas las conductas de entrar en la morada ajena con el permiso del morador; encerrar a otro con su permiso; causar daños en la propiedad con el permiso del propietario; tomar una cosa mueble con autorización del dueño o leer la correspondencia con autorización de su destinatario.
En principio, este poder de disposición se reconoce al particular de forma ilimitada en de los delitos contra la propiedad y el patrimonio, donde el consentimiento es relevante para excluir la tipicidad. Lo mismo cabe decir, obviamente, respecto de los delitos contra la libertad en general o contra la libertad sexual en particular. Respecto de la vida y la salud —bienes jurídicos indisponibles por razones político-criminales más o menos discutibles— el consentimiento es relevante sólo para determinar una atenuación de la pena: el homicidio consentido del art. 143. 3 CP y las lesiones consentidas del art. 155 CP se castigan con menor pena que el homicidio no consentido del art. 138 CP y las lesiones no consentidas del art. 147 CP, simplemente porque en aquellos delitos sólo se lesiona la vida o la salud del sujeto mientras que en los segundos se lesionan esos mismos bienes jurídicos y, además, su autodeterminación personal. Respecto del tratamiento médico (curativo, reparativo o estético) el consentimiento del paciente no tiene efecto justificante, dado que en el acto médico no hay nada que precise ser justificado: la actuación del médico realizada conforme a la lex artis en beneficio del paciente, simplemente no está prohibida. Por el contrario, la ausencia de consentimiento del paciente (tratamiento médico coactivo) si puede determinar responsabilidad criminal por parte del médico (v. gr. por un delito de coacciones).
Para ser eficaz, el consentimiento ha de ser anterior a la acción (pues el posterior es sólo perdón), libre (no provenir de un error ni de una amenaza), prestado por una persona capaz (con capacidad natural de comprender o juzgar), consciente (con conocimiento correcto respecto de la extensión del daño) y expreso. Además, el consentimiento no puede implicar acuerdo en la tolerancia de acciones lesivas de la dignidad de la persona (art. 10. 1 CE) ya que ésta no es renunciable (por ejemplo, no es válido el consentimiento para ser torturado por funcionarios policiales). Los casos en los que no existe un consentimiento expreso, pero la acción ha sido realizada en interés del afectado, lo que hace presumir que, de haber conocido la situación, éste hubiese consentido en la lesión del bien jurídico (consentimiento presunto), sólo pueden constituir el presupuesto de una causa de justificación —v. gr. estado de necesidad— dado que la falta de consentimiento real impide la exclusión de la tipicidad (v. gr. se entra en la morada ajena para atajar una vía de agua o un incendio).
El error sobre la concurrencia o no del consentimiento debe ser tratado conforme a las reglas generales: su suposición errónea es un error de tipo que excluye el dolo y permite, en su caso, la sanción por el hecho imprudente; y si concurre un consentimiento que no es conocido por el autor, entonces no se realiza el tipo objetivo, pero como el autor sin embargo actúa con dolo, se da una tentativa punible.
Tema 14
Delitos de acción. La tipicidad
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E. La realización del tipo objetivo en los delitos lesivos de mera actividad Como hemos visto hasta ahora, en los delitos de lesión y resultado es necesario que a la acción siga un resultado material. Sin embargo, en los delitos de lesión de mera actividad, la comprobación de que el autor ha realizado la vertiente objetiva del tipo se agota con la verificación de que se ha llevado a cabo la acción típica. En ellos, la simple realización de la acción produce la afección del bien jurídico, en el sentido del desvalor de resultado del delito, esto es, la lesión o puesta en peligro del bien jurídico. Por el contrario, no es necesario comprobar la existencia de resultado típico (material) alguno (ni de lesión, ni de peligro) y, por tanto, tampoco cabe plantear la cuestión de la imputación objetiva del resultado a la acción. En el allanamiento de morada (art. 202, 1 CP) es preciso solamente verificar que el autor se ha introducido en morada ajena contra la voluntad del morador o que permanece indebidamente en la misma, pues sólo con ello se lesiona su derecho a la inviolabilidad e intimidad domiciliaria. En el delito de abuso sexual de un menor (art. 181,2 CP) sólo es preciso comprobar el tocamiento con significado sexual a una persona menor de trece años, pues sólo con ello se lesiona la libertad sexual del menor; en el delito de injurias (art. 208 CP) sólo es preciso comprobar que se ha proferido una expresión que menoscaba la fama (el honor) de otra persona; en el delito de falso testimonio (art. 458 CP) sólo es preciso verificar que el testigo ha faltado a la verdad en su testimonio en una causa judicial. Lo mismo ocurre en los delitos en los que la acción consiste en tener algún objeto prohibido (v. gr. la tenencia ilícita de armas como delito contra el derecho del Estado a controlar la posesión y circulación de ciertas armas —art. 563 CP) o en atribuirse una dignidad o título que no se posee (v. gr. el intrusismo como delito contra el derecho exclusivo del Estado a habilitar para el ejercicio de determinadas profesiones —art. 403 CP).
F. La realización del tipo objetivo en los delitos de peligro 1. La realización de acciones peligrosas para los bienes jurídicos (esto es, la realización de acciones de las que previsiblemente se puede derivar la lesión de un bien jurídico) es tomada en consideración por el Derecho Penal de diversos modos. En unos casos —como ocurre en la tentativa (art. 16 CP)— la realización de la acción peligrosa fundamenta por sí misma la punición de la conducta si esta se orienta a la lesión del bien jurídico, aunque dicha lesión no se haya conseguido (v. gr. quien dispara a otro con intención de matarlo y no lo alcanza, responde criminalmente aunque el resultado de muerte no se haya producido —art. 138 en relación con el art. 16 CP). 2. Pero la peligrosidad de una acción es tenida en cuenta también por el Derecho Penal para elevar la acción peligrosa misma a la categoría de delito.
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Esto es lo que ocurre en los delitos de peligro, en los que no se requiere que la acción haya lesionado un bien jurídico, sino que es suficiente con que el bien jurídicamente protegido haya sido puesto en peligro de sufrir la lesión que se quiere evitar, o, al menos, se haya realizado una acción capaz de ponerlo en peligro. La teoría ha distinguido tradicionalmente entre los delitos de peligro abstracto y los delitos de peligro concreto. Aunque la acción peligrosa —esto es, la acción que para el espectador objetivo tiene ex ante capacidad para producir un resultado lesivo— es elemento común a absolutamente todos los delitos (ya sean de lesión, de peligro concreto o de peligro abstracto), la estructura del tipo objetivo en los delitos de peligro abstracto y en los delitos de peligro concreto es diferente. a) En los delitos de peligro abstracto la realización del tipo objetivo requiere solamente comprobar la realización de una acción que, según la experiencia general, es capaz de lesionar o poner en peligro los bienes jurídicos protegidos. Por ello, basta comprobar la peligrosidad objetiva ex ante de la acción, obviando la perspectiva ex post, es decir, la efectiva lesión o puesta en peligro del bien jurídico, que puede no producirse por distintos motivos.
la que las implicaciones negativas del desarrollo tecnológico y del sistema de producción y consumo amenazan de forma masiva a los ciudadanos en el marco de una gran complejidad organizativa de las relaciones de responsabilidad (Mendoza Buergo). b. También es un fenómeno actual la aparición de nuevos bienes jurídicos, llamados a satisfacer necesidades de carácter social, que afectan sobre todo a la colectividad (bienes jurídicos colectivos, supraindividuales o difusos), cuya acogida político-criminal por el Derecho Penal no puede ser rechazada y que sólo pueden ser adecuadamente protegidos a través de las figuras de los delitos de peligro (salud pública, seguridad de los trabajadores, seguridad vial, prevención de riesgos derivados de la utilización de la energía nuclear, derecho a la asistencia médica, medio ambiente, derechos de los consumidores, etc.). Se trata de nuevos intereses (y no de la simple suma de los tradicionales) cuya afección implica a la colectividad y que se hallan referidos al funcionamiento del sistema, esto es, a los procesos o funciones que éste ha de cumplir para que puedan quedar aseguradas materialmente las bases y condiciones del mismo, es decir, las relaciones microsociales, los llamados bienes jurídicos individuales.
Ejemplo: la realización del tipo objetivo del delito de conducción de un vehículo de motor o un ciclomotor bajo los efectos de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas (art. 379, 2 CP) sólo requiere que el sujeto haya conducido bajo los efectos de dichas sustancias, sin que sea necesario la comprobación adicional de que ello haya supuesto un peligro real de lesión para otro u otros usuarios de la vía pública (que puede o no haberse producido).
Por ejemplo, la protección penal del derecho a recibir asistencia médica no puede conseguirse sancionando solamente los casos en los que el necesitado de asistencia sufrió un menoscabo en su vida o salud a causa de no recibir la asistencia debida: es necesario elevar a la categoría de delito el hecho mismo de denegar la asistencia médica cuando se está obligado a prestarla (art. 196 CP).
b) En los delitos de peligro concreto, por el contrario, la realización del tipo objetivo requiere comprobar que el bien jurídico protegido ha sufrido un riesgo real de lesión, es decir, que ha sido puesto en peligro, y que si no se ha producido su lesión ha sido sólo por casualidad (Roxin). Por lo tanto, puede afirmarse que la acción peligrosa ha entrado en contacto, de forma más o menos cercana, con el bien jurídico.
c. Existe igualmente la convicción en el Derecho Penal actual de que en muchos casos resulta necesario adelantar las barreras de protección de algunos bienes jurídicos fundamentales clásicos para reforzar su protección y evitar que la intervención penal dependa sólo del azar. Y es que los bienes jurídicos colectivos no están desvinculados de los intereses individuales: por el contrario, los delitos de peligro son un instrumento para la protección mediata de los bienes jurídicos individuales (Hernández Plasencia).
Ejemplo: la realización del tipo objetivo del delito contra la seguridad de los trabajadores (art. 316 CP) requiere que, con infracción de las normas de prevención deriesgoslaborales, el obligado a ello no facilite los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas; pero el tipo requiere, además (!), que de esa forma, en el caso concreto, se haya puesto en peligro grave la vida, la salud o la integridad física de un trabajador o de un grupo de trabajadores.
3. Los delitos de peligro se vienen utilizando de manera creciente en las legislaciones penales, en general, y en la legislación penal española en particular, ya que los nuevos diseños legislativos optan ya de modo decidido por la idea de que el límite a la intervención penal no debe establecerse necesariamente, como regla general, en la lesión de bienes jurídicos. Ello se debe, sin duda, a diversos factores: a. Actualmente vivimos (al menos algunos) en lo que ha dado en llamarse "la sociedad del riesgo", esto es, en una sociedad postindustrial desarrollada en
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Por ejemplo, la intervención del Derecho Penal no debe estar condicionada al dato (puramente azaroso) de si, como consecuencia de una acción, se ha llegado o no a producir una lesión de la vida o la salud de una o varias personas. También es legítimo adelantar su intervención sancionando el hecho de "poner a la venta" alimentos corrompidos (art. 363 CP), el de conducir un vehículo de motor sin estar en condiciones para ello (art. 379,2 CP), o el de imponer a los trabajadores condiciones de trabajo que pongan en peligro su vida o su salud (art. 316 CP), sin necesidad de tener que esperar al supuesto —que puede darse o no— de que se produzca una intoxicación alimentaria, un accidente de tráfico o un accidente laboral.
La legitimidad del recurso a los delitos de peligro (sobre todo a los delitos de peligro abstracto) para perseguir o alcanzar un modelo de Derecho Penal adaptado a las nuevas demandas sociales y a la prevención de los riegos ha sido vivamente discutida. No obstante, dicha legitimidad es defendible en la medida en que sea compatible con los principios básicos del Derecho Penal de un Estado de Derecho (v. gr. carácter fragmentario, última ratio, necesidad de
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la intervención, etc.) y con aquellos principios (v. gr. principio de culpabilidad, principio de proporcionalidad) que posibiliten y aseguren en mayor medida una atribución de responsabilidad coherente con tal modelo. Dicho con otras palabras de razonable equilibrio: debe huirse de toda transformación del Derecho Penal que no sea conciliable con los principios garantistas propios de un Estado de Derecho avanzado; pero debe rechazarse también la ideología que denuncia la hipertrofia y el abuso del Derecho Penal en el mismo momento en que éste se abre a las nuevas formas de delincuencia y se aparta del modelo clásico que lo limita a reprimir la delincuencia violenta y la de los sectores marginales de la población. a. Delitos de peligro abstracto 1. Los delitos de peligro abstracto —que en su estructura típica objetiva no se diferencian de los delitos de simple actividad— sólo requieren que el autor haya realizado la acción prohibida, en particular, la acción que, según la experiencia general, representa en sí misma un peligro para los bienes jurídicos con abstracción del caso particular (Rodríguez Montañés). Dicho con palabras de la STS de 17 de noviembre de 1997: "los delitos de peligro abstracto incriminan conductas peligrosas según la experiencia general y resultan punibles sin necesidad de poner concretamente en peligro un bien jurídico: en ellos, la evitación de los peligros concretos y las lesiones es sólo el motivo legislativo, sin que su existencia sea un presupuesto de la tipicidad". Por ejemplo: la mera posesión de droga no destinada al propio consumo realiza plenamente el tipo del art. 368 CP pues la conducta genera el peligro de difusión del producto que la norma quiere evitar [STS de 8 de febrero de 2000 (Tol 48046)1 Los delitos de peligro abstracto tipificados en el Código Penal no constituyen un grupo excesivamente numeroso. Vid., por ejemplo: art. 359 —elaboración de sustancias nocivas para la salud; art. 360 —despacho o suministro de sustancias nocivas para la salud sin cumplir la formalidades legales o reglamentarias; arts. 363, 364 y 365 —fraudes alimentarios; art. 368 —tráfico ilegal de drogas; art. 379, 2 —conducción bajo los efectos de determinadas sustancias; art. 384, 2 —conducción homicida; art. 630 —abandono de jeringuillas en lugares públicos; art. 631 —dejar animales feroces sueltos o en condiciones de causar mal; art. 636— realizar actividades careciendo de los seguros de responsabilidad civil legalmente exigidos.
2. La penetración de los delitos de peligro abstracto en las legislaciones penales ha conducido a discusiones científicas en las que no han recaído aún conclusiones reconocidas de modo general (Roxin). Los delitos de peligro abstracto han sido criticados desde diversos puntos de vista. a) Desde el siglo pasado, la teoría ha entendido que los delitos de peligro abstracto sólo constituyen "ilícitos menores" que cabrían dentro de la especie de las "puras desobediencias" sancionable en vía administrativa y que la sanción penal de las mismas, en tanto que no contienen de ninguna manera una puesta en peligro de los bienes jurídicos, sería un extravío del legislador. Esta posición
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recoge un punto de vista clásico según el cual la infracción de una ley es ya un mal en sí misma; pero la ley de cuya infracción no surgiera ningún otro mal que el de su propia infracción, sería ella misma un mal (Bacigalupo Zapater). Precisamente esta circunstancia explica el rechazo mostrado por un sector de la doctrina a los delitos de peligro abstracto en tanto que contrarios al principio de ofensividad, que reclamaría la afección real de un bien jurídico para la intervención penal. Se ejemplifica con el art. 364, 2, 4 CP (que sanciona despachar para el consumo público carnes de los animales de abasto sin respetar los periodos de espera reglamentariamente previstos) para afirmar que prácticamente la infracción de las normas administrativas es ya constitutiva de delito. Del mismo modo, podría pensarse que el hecho de tener animales feroces (como puede ser, por ejemplo, un perro) en condiciones de causar un mal (art. 631 CP) debería ser sancionado sólo por las autoridades municipales a través de la correspondiente Ordenanza; o que para el conductor ebrio (art. 379,2 CP) debían bastar las sanciones administrativas que pudiera prever la LSV.
Sin embargo, esta no es una opinión necesariamente compartióle. En primer lugar, porque los delitos de peligro abstracto encuentran su justificación en la necesidad de garantizar una tutela más acabada y eficaz de los bienes jurídicos esenciales, por lo que el fin de protección de bienes jurídicos como exigencia del Derecho Penal preventivo aparece satisfecha. En segundo término, porque la materia de prohibición de los delitos de peligro abstracto es siempre una acción peligrosa, esto es, una acción que ex ante puede vincularse con posibilidades objetivas de lesión de un bien jurídico (desde este punto de vista, el hecho de despachar carnes sin respetar los periodos de espera no sería una infracción administrativa sino un delito si la conducta hubiera tenido posibilidades objetivas de lesionar la salud de los consumidores). b) Por otra parte, se ha denunciado la presunción de peligro contenida en los delitos de peligro abstracto. Como la puesta en peligro es muchas veces difícil de probar, el legislador vería siempre la existencia de peligro en acciones sólo normalmente peligrosas y emplearía una presunción iuris et de iure de peligrosidad del comportamiento, que no sería peligroso en concreto, sino sólo abstractamente. Para aplicar el tipo penal, el Juez, naturalmente, tampoco necesitaría comprobar una puesta en peligro; incluso la prueba de la carencia de peligrosidad de la acción no excluiría la aplicación de la ley penal. Hoy se reconoce que los delitos de peligro abstracto deben ser puestos en consonancia con el principio de culpabilidad, discutiéndose tan sólo la forma de hacerlo. Algunos autores apelan a que los delitos de peligro abstracto representan "tipos de imprudencia sin resultado" o supuestos de "tentativas imprudentes" (Roxin). En el fondo, como todo el problema reside en la presunción iuris et de iré de la peligrosidad de la acción, la objeción podría superarse sencillamente si se admitiera la prueba en contrario del peligro representado por la acción (que la acción típica es una acción peligrosa constituiría una presunción iuris tantum, no iris et de iure). De esta forma podría excluirse la tipicidad en los casos en los que la acción no hubiese representado en modo alguno un peligro para el
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bien jurídico, esto es, en los casos en los que falte, sin más, la acción peligrosa misma (Bacigalupo Zapater). Esta es una vía para "desformalizar" los delitos de peligro abstracto y otorgarles un contenido material: la acción peligrosa sería elemento del tipo objetivo (sobre el que cabría prueba en contrario). El TS se ha mostrado abierto a esta construcción y considera que en los delitos de peligro abstracto es necesaria la existencia de una acción que, aunque sea en abstracto, sea peligrosa. Por ello, considera que "sin desconocer que el delito de tráfico de drogas es un delito de peligro abstracto, es obvio que esta naturaleza debe recaer sobre un objeto —la sustancia aprehendida— que tenga una aptitud de provocar unriesgoa la salud pública, pues caso contrario se estaría en una situación de inexistencia de antijuridicidad material por imposibilidad de ataque al bien jurídico protegido por la norma. El APNJ de 3 de Febrero de 2005, de acuerdo con el informe previamente solicitado al Instituto Nacional de Toxicología, tomó la decisión de estimar que, en relación a la cocaína, el mínimo psicoactivo a partir del cual esta sustancia tiene una potencialidad perjudicial para la salud son los 50 miligramos netos. De acuerdo con ello, se ha venido admitiendo la teoría de la "mínima insignificancia" y absolviendo cuando la droga ocupada no alcanzaba esos mínimos o cuando, tratándose de cantidad mínima, no se sabe el grado de concentración del principio activo (STS de 20 de abril de 2010). En la misma línea se ha considerado, por ejemplo, que para aplicar el art. 368 CP no basta con comprobar el hecho de que el autor ha traficado con drogas, sino que es necesario probar que con ello se ha puesto en peligro la salud pública —lo que no ocurriría cuando se vende o se regala una sola dosis de droga, sin posibilidad de difusión, para su consumo inmediato [STS de 27 de mayo de 1994 (Tol 402601)] o cuando la droga se posee para el propio consumo aunque sea a través de la bolsa común para comprar droga (STS de 25 de mayo de 1981) o de la cooperativa de consumidores (STS de 30 de septiembre de 1974). Del mismo modo podría pensarse que no es de aplicación el art. 379,2 CP cuando el autor ebrio conduce el vehículo en una zona (cerrada, acotada o despoblada) en la que está absolutamente excluida una puesta en peligro de cualquier persona (por ejemplo: con la finalidad de dejar su coche correctamente aparcado, Alfonso, que en ese momento se encontraba en su domicilio bajo los efectos de una fuerte intoxicación etílica, baja a la calle y mueve el vehículo unos cuantos metros hasta el lugar dónde estaba permitido aparcar, aprovechando que, por lo avanzado de la hora, la calle se encontraba totalmente desierta).
Del mismo modo, para una correcta interpretación del art. 426 CP (relativo al denominado "cohecho impropio" —autoridad o funcionario público que admite un regalo que le fuere ofrecido en consideración a su función) debe exigirse —para evitar que el precepto produzca consecuencias indeseadas— lo que se podría llamar un "fumus corruptionis", es decir, que la acción resulte peligrosa para el bien jurídico tutelado en el precepto (el principio de imparcialidad en el ejercicio de funciones públicas), en cuanto que el regalo sea idóneo para comprometer la imparcialidad de la autoridad o funcionario en el ejercicio de su función. Tal cosa no ocurrirá cuando concurran criterios limitadores de la tipicidad "formal" tales como el principio de insignificancia o el criterio de la adecuación social del comportamiento (v. gr. funcionario que recibe regalos en fiestas Navideñas; funcionario al que se le regala una caja de bombones por haber recibido de él un trato amable) (Morales Prats IRodríguez Puerta). La relación existente entre las partes (v. gr. una preexistente relación de amistad) puede ser un criterio para determinar el mayor o menor grado de adecuación social del comportamiento.
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c) Por último, se ha denunciado la desproporcionalidad de las penas con las que se sancionan algunos delitos de peligro abstracto, ya que la entidad del ilícito de estos delitos no se corresponde muchas veces con la gravedad de la pena con la que se los amenaza. Concretamente se considera que resulta difícil justificar que un hecho que sólo representa un peligro más o menos remoto para la vida o la salud individual —como es el tráfico de drogas— resulte en muchas ocasiones más severamente castigado que el que directamente causa una lesión del mismo bien jurídico (compárense las penas de los delitos de los arts. 138 y 147 CP —homicidio y lesiones— con las establecidas para el trafico de drogas en los arts. 368 y ss. CP —y cómo estas últimas, máxime tras la reforma del CP operada por LO 15/2003, de 25 de noviembre, pueden llegar a superar los veinte años de prisión). Consciente de este problema (injusta equiparación de los pequeños traficantes de droga que se dedican al "menudeo" con los grandes narcotraficantes) la Sala 2a del TS, en el APNJ de 19 de octubre de 2001, acordó reducir la penas a los pequeños traficantes de drogas aumentando a 500 dosis la cantidad de droga que debe aprehenderse para poder aplicar la agravante de notoria importancia (369,3°CP).
3. Pese a los problemas a los que se ha hecho referencia, se ha afirmado que existe la necesidad de prever delitos de peligro abstracto excepcionalmente siempre que la organización de un ámbito social requiera necesariamente la normalización de una conducta (Jakobs). Por ejemplo, la correcta organización de las decisiones que resultan necesarias en el tráfico automovilístico sólo es posible mediante una estandarización del comportamiento de los participantes (lo que explicaría el delito del art. 379, 2 CP). Por el contrario, no parece que sea necesario sancionar a los médicos cirujanos que, sin más, realicen intervenciones quirúrgicas bajo la influencia de bebidas alcohólicas. Un comportamiento que sólo es arriesgado marginalmente en un caso concreto puede llegar a ser efectivamente arriesgado por su acumulación, por lo que puede resultar necesario prohibirlo totalmente para preservar el modelo de conducta (el hecho aislado de tener suelto un perro agresivo puede ser irrelevante, pero la generalización de ese comportamiento debe determinar su prohibición ya que, por ejemplo, en el año 2000 se produjeron en España 504 casos de agresiones graves de perros a personas, según los datos facilitados por el Gobierno en una respuesta parlamentaria). En esta línea, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (STJCE de 5 de mayo de 1998) permite aplicar en materia alimentaria el "principio de precaución", adoptando medidas de protección de los consumidores sin tener que esperar a que la realidad y la gravedad de los riesgos estén plenamente demostrados [STS de 6 de noviembre de 1999 —art. 364, 2, 1 CP y "Caso del Clembuterol"— (Tol 51633)1 En cualquier caso, los delitos de peligro abstracto deberían reservarse exclusivamente para adelantar las barreras de protección de los bienes jurídicos absolutos o primarios (v. gr.: vida y salud de las personas) y no la de los relativos o secundarios (como es, por ejemplo, el patrimonio). Desde
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DELITOS DE ACCIÓN. LA TIPICIDAD (III) este punto de vista debe valorarse positivamente que el Código Penal no haya tipificado el delito de peligro contra el patrimonio que supone la estafa de crédito (para poder obtener un crédito, el sujeto, que de todos modos piensa devolverlo, engaña a la entidad crediticia acerca de su solvencia). Por el contrario, resulta criticable que se haya tipificado la realización de determinadas actividades sin seguro de responsabilidad civil (art. 636 CP), ya que esta conducta supone solamente un peligro para el patrimonio del perjudicado o para el Consorcio de Compensación de Seguros.
b. Delitos de peligro concreto 1. La realización del tipo objetivo en los delitos de peligro concreto requiere la comprobación de que la acción ha puesto en una situación de peligro real a un bien jurídico. En primer lugar, ha de existir un objeto de la acción que haya entrado en el ámbito operativo de quien lo pone en peligro; en segundo lugar, la acción incriminada tiene que haber creado el peligro de lesión de ese objeto de la acción. Esto es: La creación de un riesgo general para las personas por sí sólo no supone la existencia de un resultado de peligro concreto para la vida e integridad de las personas. Este resultado de peligro, que diferencia a los delitos de peligro concreto de los delitos de peligro abstracto, es un estado de peligro de lesión en el que se ha visto implicado alguna persona al entrar en el radio de acción de la conducta peligrosa. Un ejemplo de delito de peligro concreto lo constituye el art. 380 CP cuya vertiente objetiva requiere no sólo la conducción de un vehículo de motor o un ciclomotor con temeridad manifiesta sino, además, que de esa forma se ponga en concreto peligro la vida o la integridad de las personas. La existencia de un concreto objeto de la acción falta, por ejemplo, si alguien efectúa un adelantamiento con ligereza poco antes de un cambio de rasante de tal modo que tendría que chocar inevitablemente con un vehículo que viniera de frente, pero casualmente no venía ningún automóvil en sentido contrario. En tal caso es cierto que el autor se ha comportado de modo imprudente, pero falta una concreta puesta en peligro de un bien jurídico.
Los delitos de peligro concreto son delitos de resultado que se distinguen de los delitos de resultado material porque en lugar de un resultado lesivo requieren el resultado de peligro típico correspondiente (Roxin, Rodríguez Montañés). Por consiguiente, la concurrencia del tipo objetivo en estos delitos requiere comprobar: a) La realización de una acción que cree un riesgo no permitido de lesión del bien jurídico; b) Una efectiva puesta en peligro de un bien jurídico; c) La imputación objetiva del resultado de peligro a la acción peligrosa. No se realiza el tipo objetivo del art. 348 CP cuando el autor trasporta sustancias inflamables conforme a las normas de seguridad establecidas (falta el riesgo no permitido); cuando el autor trasporta sustancias inflamables sin respetar las normas de seguridad establecidas pero sin poner en concreto peligro la vida, la salud de las persona o el medio ambiente (falta el peligro concreto); cuando el sujeto trasporta sustancias inflamables sin respetar las normas de seguridad establecidas y pone en concreto peligro la vida de las personas debido a una avería de la cisterna del camión cuya revisión estaba dentro de la esfera de competencia de otra persona (falta la imputación objetiva del resultado de peligro a la acción).
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2. El peligro corrido por el bien jurídico como consecuencia de la ejecución de la acción es un estado que debe ser verificado expresamente por el Juez desde una perspectiva ex post, es decir, teniendo en cuenta todas las circunstancias que concurrieron en el caso (Bacigalupo Zapater). Si un objeto de la acción ha entrado en el ámbito operativo de la conducta del autor, se debe entender que ha existido para el mismo un peligro concreto cuando el resultado lesivo no se produce sólo por casualidad, esto es, en los supuestos en los que el resultado lesivo no se produce como consecuencia de una circunstancia en la que no se puede confiar. Por tanto, todas aquellas causas salvadoras que se basan en una destreza extraordinaria del amenazado o en una feliz concatenación de otras circunstancias no excluyen la responsabilidad por el delito de peligro concreto (Roxin). La vida de las personas ha sido puesta en concreto peligro cuando se invade el sentido contrario de la calzada y no se colisiona con el conductor que circula en dirección opuesta gracias a que, debido a su destreza, muy por encima de las capacidades normales, éste logra realizar una maniobra que evita la colisión. Un claro ejemplo del juicio sobre el peligro concreto lo proporciona la STS de 2 de junio de 1999 (Tol 8340) sobre el caso de quien se introduce a gran velocidad en una calle peatonal atrepellando un cochecito de bebé del que instantes antes el bebé había sido sacado por su abuelo al ver cómo se acercaba el vehículo. Respecto a la exigencia típica de la puesta en peligro concreto de la vida o integridad de las personas, el TS afirma que "pocos casos pueden presentarse en la práctica en que con mayor claridad pueda concurrir el segundo elemento antes requerido" (se refiere al del resultado de peligro concreto) pues "hubo un concreto peligro de causar la muerte o lesiones graves a la niña que iba en el cochecito luego atropellado, tan próximo y cierto que muy probablemente se hubiera producido uno u otro resultado si el abuelo que la guardaba no hubiera actuado con tanta diligencia" (sacando a la niña del cochecito al ver venir el vehículo). Claro que este caso constituye un ejemplo de libro {Feijoo Sánchez).
3. La legislación penal española recoge un número importante de tipos penales en los que el peligro concreto corrido por un bien jurídico tiene un papel relevante. a) En muchos casos la creación del peligro fundamenta la intervención misma del Derecho Penal originando la creación de un delito de peligro concreto (vid., por ejemplo, los arts. 154 —riña tumultuaria; 316 —no facilitar los medios necesarios para la seguridad e higiene en el trabajo; 318 bis, 3 —tráfico ilegal de personas; 325 y 328 —delito ecológico; 341, 342, 343 —delitos relativos a la energía nuclear; 346 —estragos; 348, 349, 350 —riesgos provocados por otros agentes; 351, 352 —delitos de incendio; 361, 362 —delitos relativos a los medicamentos; 380 —conducción temeraria; 381, 1 —conducción homicida; 557 —obstaculización de las vías públicas con peligro para los que por ellas circulen; 607, 3 —delito de genocidio; 609 —delitos cometidos en caso de conflicto armado). b) En otros supuestos, la creación del peligro concreto fundamenta la agravación de la pena de un delito ya existente (por ejemplo: arts. 148, 1 —lesiones; 229, 3 —abandono de menores; 231, 2 —entrega indebida de menores o incapa-
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ees; 242, 2 —delito de robo; 266 —delitos de incendios; 352, 2 —incendios forestales; 455, 2 —realización arbitraria del propio derecho; 552, 1 —atentado; 576, 2 —colaboración con banda armada). c) Excepcionalmente, el hecho de que no se hayan puesto en peligro concreto los bienes jurídicos se toma en consideración para atenuar la pena en el art. 225 CP (delitos relativos a menores o incapaces). c. La concreción del peligro en lesión del bien jurídico 1. Los delitos de peligro (abstracto y concreto) han presentado siempre el problema común de determinar qué sucede en los casos en los que el peligro emergente de la acción típica del delito de peligro se concreta en lesión de un bien jurídico, esto es, en el resultado típico de un delito de lesión. Por ejemplo: el que conduce bajo los efectos de bebidas alcohólicas (realizando el tipo del art. 379, 2 CP) y provoca, además, un accidente a consecuencia del cual resulta muerta una persona; el que pone a la venta alimentos corrompidos (realizando el tipo del art. 363,3 CP) determina con su acción que algunos consumidores que los compran e ingieren sufran graves intoxicaciones; el que libera gases tóxicos a la atmósfera (y realiza el tipo del art. 325 CP) provoca que los habitantes próximos al lugar de la emisión sufran graves patologías pulmonares.
2. En tanto en cuanto se considere que los delitos de peligro tienen un bien jurídico "propio" (para los ejemplos anteriores: la seguridad vial, los derechos de los consumidores, el medio ambiente) y "diferenciado" de los bienes jurídicos individuales que indirectamente se pretenden proteger (la vida y la salud de las personas), los delitos de peligro, como regla general, no pueden quedar desplazados por los delitos de lesión. La solución que valore el total contenido de injusto del hecho realizado por el autor no puede venir, por consiguiente, por la vía del concurso aparente de normas penales (art. 8 CP) ya que entre los tipos de peligro y los de lesión no existiría relación ni de especialidad, ni de subsidiariedad, ni de consunción ni de alternatividad. La solución ha de venir por la vía del concurso de delitos, real o ideal, según exista o no unidad de acción [(vid. STS de de 12 de noviembre de de 1998 (Tol 137959) y 19 de octubre de 2000 (Tol 8085)1 Por ejemplo, la acción de vender un alimento corrompido a un concreto consumidor es aislable y distinta, aunque parcialmente coincidente y coetánea, con la de poner a la venta durante varios días dicho producto (concurso real entre el delito de lesión y el de peligro); integra una única acción, por el contrario, el hecho de exponer a un peligro a una pluralidad de trabajadores produciéndose la lesión de uno de ellos (concurso ideal entre el delito de lesión y el de peligro). El que provoca una emisión de gases tóxicos a la atmósfera determinando que una persona sufra una grave afección pulmonar que le causa la muerte, debe responder de dos delitos: de un delito contra el medio ambiente del art. 325 CP y, cuanto menos, de un delito de homicidio por imprudencia del art. 142 CP, ya que la muerte de una persona no debe hacer olvidar el peligro al que han quedado expuestas otras personas distintas del fallecido. El que pone a la venta alimentos en mal estado
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determinando que una persona los compre, los consuma y sufra una intoxicación, debe responder de dos delitos: de un delito contra los derechos de los consumidores del art. 363 CP y, cuanto menos, otro de lesiones por imprudencia del art. 152 CP, ya que la muerte de un consumidor no puede determinar que se ignore la violación, en general, del derecho de todos los consumidores a que los alimentos que se vendan estén en buen estado y el peligro al que han sido expuestos aquellos otros consumidores que no compraron el género en mal estado o lo compraron pero no llegaron a consumirlo [vid. STS de 23 de abril de 1992 (Tol 30647) —relativa al "caso del aceite de colza!
Tema 15
Delitos de acción. La tipicidad (IV) 2. El tipo
subjetivo
A. £1 dolo y la imprudencia como títulos de imputación subjetiva Como se afirmó al exponer el principio de responsabilidad subjetiva, la exigencia de responsabilidad penal requiere la presencia de dolo o imprudencia en la conducta del autor, de manera que los casos en que el autor realiza la vertiente objetiva de un tipo penal (v. gr.: mata a otro) sin saber (ausencia de dolo), ni haber podido saber (ausencia de imprudencia) que con su conducta podía causar el resultado típico, constituyen supuestos de caso fortuito, situados fuera del Derecho Penal. Por lo tanto, la relevancia penal de una conducta no depende sólo de la realización de los elementos objetivos de un tipo penal o, en los delitos de resultado, de la sola imputación objetiva de un resultado lesivo, sino que es imprescindible tener en cuenta también el grado de vinculación del autor con el hecho realizado (imputación subjetiva). Si el autor de una conducta lesiva para un bien jurídico penalmente protegido no actuó con dolo ni tampoco con imprudencia, la lesión del bien jurídico debe considerarse un caso fortuito y, excluirse, por tanto, la relevancia penal (la tipicidad) de la conducta. El Código Penal consagra este principio expresamente en el art. 5: "no hay pena sin dolo o imprudencia" e, implícitamente, en la definición de delito o falta que contiene el art. 10: "son delitos o faltas las acciones y omisiones dolosas e imprudentes penadas por la ley", para reiterarlo en el art. 14, 1 CP. Como regla general, la exigencia de dolo no es mencionada en los delitos dolosos tipificados en la Parte Especial del Código Penal (Libros II y III) sino que el legislador se limita a describir los elementos objetivos de la conducta típica. Así, por ejemplo, aunque el art. 138 CP se limite a sancionar la conducta del que "matare a otro", en realidad, la conducta prohibida en esta norma penal es la de matar dolosamente a otro. Por el contrario, cuando el Código Penal tipifica una conducta imprudente, la posibilidad de comisión imprudente del delito debe mencionare expresamente en la norma penal, tal y como dispone el art. 12 CP: "las acciones u omisiones imprudentes sólo se castigarán cuando expresamente lo disponga la ley". Así, siguiendo con el delito de homicidio, cuando el art. 142 tipifica el homicidio imprudente menciona expresamente el requisito de la "imprudencia grave". Por tanto, en aquellos preceptos en que no se menciona la exigencia de imprudencia, debe entenderse que la conducta típica castigada es la realizada de forma dolosa. Y cuando, junto al delito doloso no se incrimina también la realización imprudente del mismo, entonces la conducta imprudente no es típica.
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DELITOS DE ACCIÓN. LA TIPICIDAD (IV)
El tratamiento penal de los delitos dolosos es más grave que el tratamiento de los imprudentes. Por una parte, como se ha dicho, muchos tipos penales dolosos no tienen un correlativo tipo imprudente, de manera que sólo se castiga la conducta dolosa, siendo atípica la conducta imprudente (por ejemplo, no se ha tipificado el delito de prevaricación administrativa por imprudencia —art. 404 CP—, ni los daños imprudentes cuya cuantía no sea superior a 80.000 euros —art. 267 CP—, ni la defraudación tributaria por imprudencia —art. 305 CP—). Por otra parte, allí donde se incrimina tanto la realización dolosa como la imprudente de un delito, el tipo doloso se sanciona más gravemente que el imprudente. El homicidio se castiga con una pena de prisión de diez a quince años si es doloso (art. 138 CP), con prisión de uno a cuatro años si se realiza por imprudencia grave (art. 142 CP) y con multa si la imprudencia es leve (art. 621,2 CP); el delito doloso de daños conlleva una pena de multa de seis a veinticuatro meses (art. 263 CP) y sólo de tres a nueve meses si es imprudente (art. 267 CP). Sin embargo, de manera criticable, se ha equiparado la pena del dolo y la imprudencia en la agravante de "puesta en peligro de la vida o salud de la víctima" prevista para el delito de prostitución forzada en el art. 188,4, c) CP. Se prevé la misma agravación para dicha puesta en peligro tanto si se ha realizado con dolo como si se ha realizado por imprudencia grave.
Esta diferencia valorativa entre el dolo y la imprudencia (presente en todas las legislaciones) se ha fundamentado por la doctrina con diversos planteamientos, vinculados al distinto fin que se asigna a la pena y al Derecho Penal: mayor culpabilidad del autor —en atención a la actitud interna reprochable—, el mayor riesgo para los bienes jurídicos, la necesidad de una mayor motivación en el delito doloso que en el imprudente, la decisión en contra del bien jurídico o la negación de la vigencia de la norma que representa la conducta dolosa. Desde nuestro punto de vista, si se atribuye al Derecho Penal la función de protección de bienes jurídicos mediante normas que prohiben (o prescriben) conductas bajo amenaza de pena, las conductas dolosas son más graves porque expresan una decisión del autor en contra de los bienes jurídicos mientras que las conductas imprudentes lesionan bienes jurídicos sólo por falta de cuidado. B. El dolo a. Concepto de dolo A pesar del diferente tratamiento que, como se ha visto, reciben la conducta dolosa y la imprudente en el Código Penal, éste no especifica qué requisitos debe tener una conducta para ser considerada dolosa o imprudente. El único criterio que proporciona el Código Penal sobre la conducta dolosa es que ésta requiere en todo caso el conocimiento del autor sobre los elementos constitutivos del tipo penal. Este criterio se extrae de la regulación que hace el art. 14,1 CP de los casos denominados de "error de tipo", casos en los que alguien realiza la conducta objetiva descrita en un tipo penal pero con desconocimiento de ello (por ejemplo, el farmacéutico que expende un medicamento deteriorado —conducta tipificada
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como delito en el art. 361CP— pero desconociendo dicho deterioro). El art. 14, 1 dispone que, en estos casos, no pueda exigirse responsabilidad por dolo sino sólo, en su caso, por imprudencia. Por lo tanto, de la regulación del art. 14, 1 CP cabe concluir que el conocimiento de los elementos del tipo es un componente esencial de la conducta dolosa, puesto que el legislador obliga a excluir el dolo en caso de error (desconocimiento). Esto no significa, sin embargo, que en el Código Penal se identifique el dolo con el conocimiento ni que sólo quepa excluir el dolo en los casos de error, de manera que queda abierta una de las cuestiones que más ha centrado la atención de la dogmática penal: la cuestión de si el conocimiento es suficiente para caracterizar la conducta dolosa o si, como se ha afirmado tradicionalmente, el dolo debe identificarse con la voluntad de realizar el tipo penal, por contraposición a la imprudencia que se caracterizaría por la falta de voluntad de realización del resultado típico, que se causa sin querer. Esta cuestión ha determinado que surjan en la doctrina y la jurisprudencia dos concepciones distintas del dolo, una concepción volitiva y otra cognitiva, que utilizan distintos criterios (la voluntad o el conocimiento, respectivamente) para delimitar la conducta dolosa de la imprudente. a'. La concepción volitiva del dolo: clases de dolo 1. Según la teoría volitiva del dolo, seguida tradicionalmente por la doctrina y jurisprudencia españolas, el dolo se define como "conocimiento y voluntad de realización de los elementos del tipo". La voluntad de realización del tipo penal (el querer o no querer) se considera el elemento psicológico auténticamente distintivo del dolo frente a la imprudencia. Según esta concepción tradicional, actúa dolosamente el que sabe que está realizando los elementos de un tipo penal y quiere hacerlo. Por ejemplo, para condenar a alguien por un delito de homicidio doloso la determinante es probar que el sujeto quería matar cuando disparó o cuando golpeó a otro. El requisito volitivo que se exige no es la voluntariedad general de la acción (disparar o golpear voluntariamente), que es un presupuesto básico de cualquier infracción penal, sea dolosa o imprudente, sino la voluntad de causar el resultado (el sujeto debe haber disparado o golpeado con la voluntad de matar a otro).
Para poder afirmar ese querer, es necesario primero constatar que el sujeto tenía conocimiento de lo que hacía pues se parte de que no se puede querer aquello que no se conoce o que, al menos, no se ha previsto. En la teoría volitiva, el conocimiento es un presupuesto necesario para afirmar la voluntad. Por tanto, según esta definición pueden distinguirse dos elementos psicológicos en el contenido de la conducta dolosa: un elemento cognitivo y otro volitivo, siendo éste último el que diferencia la conducta dolosa de la imprudente.
DELITOS DE ACCIÓN. LA TIPICIDAD (IV) Para las teorías volitivas del dolo, el elemento cognitivo también concurre en la imprudencia consciente o con representación, sólo que en la conducta imprudente el sujeto prevé o se representa el resultado pero no lo quiere, sino que actúa en la confianza de que no se realice. Por ello lo que caracteriza a la conducta dolosa es que, además del conocimiento, concurra un elemento volitivo, que el sujeto quiera el resultado.
Esta discusión ha sido especialmente intensa en aquellos casos en que el autor de una conducta típica ha causado el resultado sin intención de producirlo pero habiéndose representado la posibilidad de causarlo. Por ejemplo, A, guarda jurado vigilante de una finca, al observar que diversas personas que habían entrado en la finca para robar residuos de corcho estaban huyendo por una de las laderas de la cañada, detrás de unos arbustos, decide hacer tres disparos con ánimo de asustarles para que se detuvieran, alcanzando el último a uno de los jóvenes, que no fue visto por A, y causándole la muerte. ¿Debe responder A por un homicidio doloso o por un homicidio imprudente?
Para la teoría volitiva, el criterio determinante para considerar dolosa la conducta del ejemplo es si el guarda jurado, al disparar, se conformó, asumió, se resignó o, de alguna manera, aceptó la muerte de alguna de las personas que huían, en cuyo caso se habla de "dolo eventual", que sería la forma dolosa en la que la voluntad tiene una presencia más débil, en contraposición a las otras dos formas de dolo directo: : el dolo directo de primer grado y el dolo directo de segundo grado o también llamado "dolo de consecuencias necesarias". Surge así una clasificación tripartita del dolo. 2. Desde una perspectiva volitiva del dolo, es clásica la distinción entre tres "clases de dolo": dolo directo de primer grado, dolo directo de segundo grado o de consecuencias necesarias y dolo eventual. Esta clasificación responde a las distintas formas o distinta intensidad en que puede establecerse la relación volitiva del sujeto con el resultado típico. i. El dolo directo de primer grado (o intencional) Se denomina así a los casos en que el autor actúa con el propósito e intención de causar el resultado típico (matar, dañar, incendiar, etc.). Causar el resultado típico es la meta de su acción. En estas conductas realizadas con la intención o el propósito de realizar el resultado típico, se manifiestas de manera evidente la presencia de la voluntad con la que se caracteriza al dolo. Comete un homicidio doloso (art. 138 CP), con dolo de primer grado, el que con intención de matar a otro le dispara un tiro o pone una bomba en su coche ocasionándole la muerte.
ii. El dolo directo de segundo grado (o de consecuencias necesarias) La voluntad propia del dolo también se afirma en aquellos casos en los quq el sujeto no perseguía como fin de su conducta la realización del tipo penal, sino
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que su objetivo es otro (sea o no delictivo) pero es consciente de que su conducta lleva aparejada necesariamente la realización del tipo. Por ejemplo, una mujer suministra a su marido, sin que él lo sepa y sin prescripción facultativa (aunque aconsejada por una familiar que es enfermera), medicamentos para calmar su carácter agresivo y disminuir su adicción al alcohol, conociendo (por la información que le da la enfermera) que ello le produciría consecuencias lesivas en su salud (en concreto, torcimiento del cuello y la cabeza). Aunque su objetivo no era causar una enfermedad al marido (pues incluso ello le hacía más sacrificado su cuidado), sin embargo, la mujer decide seguir adelante con su plan cuando comienzan los primeros síntomas de enfermedad. Por ello, su conducta puede calificarse como constitutiva de un delito de lesiones con dolo directo de segundo grado.
En estos casos conocimiento y voluntad se consideran inseparables: quien se ha representado como seguro un resultado como consecuencia de su acción actúa con voluntad de ocasionar el resultado, aunque no lo desee. Las consecuencias representadas como seguras son asumidas en su voluntad por el autor, se consideran "co-queridas". Este tipo de supuestos se denominan casos de "dolo de consecuencias necesarias" o "dolo directo de segundo grado", para diferenciarlo de los casos anteriores en los que hay intención o propósito de causar el resultado y que se conocen como dolo directo de primer grado. iii. El dolo indirecto (o eventual) Existen otros supuestos en los que el sujeto no tiene el propósito de causar el resultado, tampoco se lo ha representado como seguro, pero sí se representa la realización del tipo como posible, es consciente de que su acción conlleva un peligro de realización del resultado. Por ejemplo, A no puede dormir en su casa debido al ruido que provenía de un grupo de personas que pegaba carteles en la fachada de su casa y les arroja desde un balcón varios cubos de agua. Ante la persistencia del grupo en su actividad, toma un ladrillo de más de un kilo de peso y lo arroja desde su balcón al grupo alcanzando en la cabeza a una de las personas que resulta muerta.
La doctrina seguidora de una concepción volitiva se ha esforzado por delimitar dentro de este espectro de casos qué conductas merecen ser calificadas como dolosas, ya que no resulta satisfactorio castigar como imprudentes todas las conductas en las que falta la intención o el conocimiento seguro de la realización de un tipo penal y tampoco pueden ser castigadas según una forma intermedia de imputación subjetiva como sería la figura de la recklessness del derecho anglosajón pues, como se ha dicho, el Derecho Penal español sólo reconoce dos formas de imputación subjetiva: el dolo o la imprudencia. Por ello, para poder incluir dentro de la categoría de las conductas dolosas también estos supuestos, se crea la figura del llamado dolo eventual, un tipo de dolo que no conlleva una voluntad directa de realización del tipo pero que permite afirmar que la realización del tipo ha sido de algún modo querida por el autor. Los criterios elaborados por la doctrina para delimitar los supuestos de dolo eventual de los de mera
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imprudencia han dado lugar a las llamadas teorías sobre el dolo eventual y que pueden sintetizarse en tres grandes grupos: teoría del consentimiento, teoría de la representación y teoría mixta o ecléctica. i'. Teorías del consentimiento (aprobación o asentimiento) El dolo eventual se caracteriza frente a las conductas meramente imprudentes en la presencia de una actitud interna hacia el resultado que permita considerarlo como "querido". Esta actitud interna se ha tratado de definir con las distintas fórmulas del "consentimiento", "aceptación" o "ratificación" del resultado previsto por el autor. El problema de estas teorías es el de proporcionar al juez un criterio o fórmula objetiva que le permita poder declarar como probado algo tan sutil como el "consentimiento" o "asentimiento" interno del autor con el resultado. En este sentido, ha tenido gran acogida la fórmula de Frank, quien propuso que el juez debía imaginar qué habría hecho el autor de presentarse el resultado como seguro: "si lo que me parece probable fuera seguro, no obstante actuaría" (dolo eventual) o "si lo que me parece probable fuera seguro, no actuaría" (imprudencia). Sin embargo, este criterio ha recibido severas críticas en la doctrina mayoritaria tanto porque la valoración sobre si existió o no consentimiento se acaba llevando a cabo según la personalidad del autor, como porque lleva a unas consecuencias prácticas insatisfactorias en los supuestos en que el resultado producido es incompatible con los fines del autor, en los cuales no puede afirmarse, sin violentar el lenguaje, que el resultado fue querido por el autor (Gimbernat Ordeig). Por ejemplo, unos terroristas secuestran a alguien y le colocan un artefacto explosivo al cuerpo para pedir un rescate bajo amenaza de hacer estallar el explosivo, pero éste estalla por error y mata al secuestrado. Aunque es evidente que conocen plenamente la posibilidad de que estalle el explosivo, es claro que no quieren que ello ocurra porque entonces desaparece la posibilidad de obtener el rescate, con lo cual el resultado de muerte debería imputarse por imprudencia (ejemplo inspirado en la STS de 28 de noviembre de 1986, caso Bulto, en el que el TS condenó por homicidio doloso eventual)
Tampoco ha tenido éxito el criterio de la indiferencia propuesto por Engisch, según el cual el dolo eventual debe afirmarse cuando el autor haya sido indiferente a la realización del tipo, porque se considera que apela a un criterio interno de tipo sentimental. No obstante, algunos autores se refieren a la "desconsideración, la falta de respeto o la indiferencia hacia el bien jurídico protegido" como un ulterior criterio para matizar la existencia de voluntad respecto al resultado. También se utiliza la fórmula en algunos tipos penales (arts. 205, 208, 384 CP) que la doctrina interpreta como dolosos eventuales. El problema de esta teoría en la práctica es la dificultad o imposibilidad de probar la actitud interna que teóricamente se defiende como elemento psicoló-
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gico necesario en la conducta con dolo eventual. Ello lleva a que los Tribunales tomen su decisión casi de modo intuitivo, tomando especialmente en cuenta qué tipo de persona es el procesado o si el resultado delictivo se ha producido en el ejercicio de una actividad socialmente adecuada (por ejemplo la circulación) o como resultado de una inicial actividad delictiva. El TS ha calificado de imprudente el siguiente homicidio: "A conducía un autobús detrás de un ciclomotor sin prestar la debida atención a la circulación, al manejo del mismo y a las distancias reglamentarias, y todo ello pese a llevar roto el freno de pie. El autobús llegó a golpear al ciclomotor hasta tres veces, derribándolo en la última y atrepellando a su conductor que resultó muerto. El conductor del autobús en ningún momento utilizó el freno de mano ni cambió a una marcha más corta para frenar el vehículo, pese a que hubiera podido hacerlo al circular a una velocidad moderada" (STS de 25 de septiembre de 1967). Sin embargo ha afirmado el dolo eventual en este otro: "A, en el curso de un atraco a un banco, para evitar que el director de la oficina bancaria se encerrara con los clientes tras la puerta del bunker de caja, y como no podía llegar hasta ella, efectuó un disparo hacia la puerta antes de que ésta se cerrara por completo, pero la puerta tropezó con uno de los talones del último en entrar y por la abertura que en ese momento quedaba entró la bala alcanzando por la espalda a un cliente" [STS 28 de enero 1998 (Tol 78442)].
En la actualidad, es minoritaria la postura de quienes exigen en la conducta con dolo eventual una actitud interna de consentimiento. ii'. Teoría de la probabilidad (o de la representación) Esta teoría intenta delimitar el dolo eventual de la imprudencia según el grado de probabilidad con que el autor se ha representado el resultado: si el autor se lo representa con un alto grado de probabilidad y, a pesar de ello actúa, existe dolo eventual; si el grado de probabilidad que le asigna es escaso entonces sólo actúa imprudentemente. El problema es que si se defiende que el único criterio válido en la delimitación entre el dolo eventual y la imprudencia es el de la probabilidad, en realidad se está prescindiendo de la voluntad como nexo psicológico con el resultado, lo cual no resulta coherente con una definición del dolo como "conocimiento y voluntad de la realización de los elementos del tipo". iii'. Teorías eclécticas o mixtas Los inconvenientes de hacer depender la afirmación del dolo eventual de un criterio tan impreciso como la actitud interna del sujeto frente al resultado o de identificarlo meramente con la representación de una alta probabilidad del resultado, han llevado a una postura mixta o ecléctica que caracteriza al dolo eventual poniendo el acento en el conocimiento de un determinado grado de peligro y en la aceptación del mismo. Así la fórmula propuesta por Stratenwerth de "tomarse en serio el peligro de lesión y conformarse con dicha posibilidad", ha tenido una amplia aceptación en la doctrina española y en la jurispruden-
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cia, que la denomina como "mixta" o "ecléctica" entre el consentimiento y la probabilidad. Otras fórmulas similares pretenden expresar un concepto muy amplio de voluntad, identificándolo con el mero "conformarse" o "contar con" la posibilidad de su realización. En la jurisprudencia española esta es la postura predominante: se parte de la concepción teórica del dolo como conocimiento y voluntad pero en los casos de dolo eventual el indicador principal, y a veces único, con el que se afirma la voluntad es el alto grado de probabilidad de lesión implícito en la acción, habiéndose llegado así a lo que el propio TS ha llamado "teoría mixta" o "ecléctica". El gran problema de las teorías volitivas del dolo radica en que deducen que el sujeto "aceptó" o se "conformó" con el resultado del mero hecho de haber actuado con conocimiento o previsión de la realización del tipo penal (STS de 18 de marzo de 1980: muerte de una mujer como consecuencia de las cuatro agresiones sufridas por parte de la misma persona en un corto espacio de tiempo). Esta posición jurisprudencial se plasmó también de manera gráfica en la expresión utilizada por el TS para calificar como dolosa la conducta de quien actuó a pesar del conocimiento del peligro de lesión de su conducta: "del mismo modo que el movimiento se demuestra andando, el dolo se demuestra actuando" (STS 19 de diciembre de 1978). Esto es: la teoría ecléctica resulta criticable por su incoherencia con la premisa teórica de partida del dolo como "conocimiento y voluntad", ya que en ella la exigencia de voluntad como nexo psicológico con el resultado resulta meramente retórica. En efecto, si el elemento volitivo del dolo se deduce del elemento cognitivo (si se sabe y se actúa, es que se quiere), el elemento volitivo pasa a ser directamente superfluo (Laurenzo Copello).
b'. La concepción cognitiva del dolo i. El dolo como conocimiento En contraposición a la teoría volitiva, la concepción cognitiva del dolo identifica al dolo con el conocimiento, delimitando el dolo frente a la imprudencia en razón de lo que el autor de la conducta conocía o desconocía, al margen de su relación volitiva con el resultado. En la doctrina española son cada vez más los autores que, al abordar el problema del concepto del dolo, se inclinan por un concepto cognitivo. Para la teoría cognitiva del dolo, lo característico de la conducta dolosa es la actuación voluntaria con conocimiento de los elementos del tipo, sin exigencia de ningún requisito adicional de carácter volitivo respecto al resultado lesivo. Se defiende que el único elemento común y definidor de todas las conductas dolosas frente a las imprudentes es el conocimiento. Así, se afirma que lo decisivo en la delimitación entre conducta dolosa e imprudente es fijar la frontera entre el conocimiento y el error, de forma que lo que el sujeto "espere", "confíe" o "desee" carece de relevancia cuando se prueba que sabe que está realizando la conducta típica o, respecto al resultado, lo ha previsto (Feijoó Sánchez). Así, en el ejemplo anteriormente citado de A, guarda jurado vigilante de una finca que dispara a unos transeúntes con ánimo de asustarles y mata a uno de ellos, para la teoría cognitiva, lo decisivo para la calificación como dolosa de la conducta no es si A se conformó, asumió, se resignó o, de alguna
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manera aceptó el resultado de muerte sino si el guarda se representó la posibilidad de la muerte (atribuyó a su conducta la capacidad de matar o reconoció el peligro concreto de matar que conllevaban sus disparos) y, pese a ello, decidió disparar.
En la descripción del conocimiento que caracteriza la conducta dolosa, la posición más extendida recurre al criterio del peligro: actúa con dolo el que conoce el peligro concreto de realización del resultado típico; con imprudencia, por el contrario, actúa el que no se representa el peligro de su acción o se lo representa, pero, por un error en la apreciación de los hechos, no lo considera un peligro concreto. Por ejemplo, actúa con dolo eventual quien, para ganar una apuesta, decide conducir en sentido contrario por una autovía durante diez kilómetros, puesto que dicho conductor sabe que está creando un peligro concreto (que escapa de su control) para la vida e integridad física de los ocupantes de los otros vehículos que puedan circular por la autovía, quienes pueden verse obligados a salirse de la calzada o con los que puede colisionar. Si efectivamente, ello ocurre y alguna persona resulta muerta o lesionada, puede decirse que el conductor previo ese resultado y debe responder del mismo a título de dolo. Por el contrario, el conductor que adelanta invadiendo el carril contrario en un tramo con poca visibilidad (en el que está prohibido adelantar) pero convencido de que, aunque viniera un coche de frente, tiene tiempo de incorporarse a su carril, y, sin embargo, colisiona, debe responder de los resultados de muerte o lesiones que se produzcan a título de imprudencia, puesto que no previo dichos resultados.
En definitiva, se considera dolosa la realización del tipo de un delito cuando el autor ha sido consciente de realizar todos los elementos objetivos que caracterizan al mismo, y, si se trata de un delito de resultado, actúa dolosamente quien, en el momento de realizar la acción, ha previsto el resultado como causalmente unido a su conducta, dejando al azar la evitación o no del mismo. Gráficamente: "el autor doloso se decide por una conducta típica que tiene ante los ojos y el imprudente toma una decisión contraria a la norma de conducta, pero carece de esa previsión del tipo" (Feijoó Sánchez). La opción por una concepción cognitiva del dolo empieza a ser frecuente también en la jurisprudencia, en la que, desde la STS de 23 de abril de 1992 (Tol 30647) (caso de la colza), puede hablarse de una línea jurisprudencial cada vez más mayoritaria que se acerca en sus postulados a las teorías puras del conocimiento. El caso consistía básicamente en enjuiciar la conducta de unos empresarios del sector del aceite que realizaron una serie de manipulaciones sobre aceite destinado al consumo humano, incorporándole aceites no comestibles (aceite de colza desnaturalizado) y cuyo consumo produjo numerosas muertes y lesiones. El TS revocó la condena por imprudencia impuesta por el Tribunal de instancia y consideró que las muertes y lesiones debían imputarse como dolosas, argumentando que los empresarios habían actuado con conciencia del peligro concreto para la vida y la salud que conllevaba su acción y sometieron a las víctimas a situaciones peligrosas que no tenían la seguridad de controlar.
Con posterioridad a este caso, son muchas las sentencias que reproducen sus fundamentos para argumentar el carácter doloso de la conducta enjuiciada con
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el criterio exclusivo del conocimiento del riesgo con el que actuó el sujeto, aunque no puede decirse que ésta sea una línea uniforme en el TS. Así, por ejemplo, en la STS de 28 de abril de 2003 (Tol 274536) se imputa un delito de lesiones (psíquicas) dolosas (art. 147 CP) al acusado, quien, tras una discusión con su esposa, cuando ésta estaba tumbada en la cama, le enrolló la cabeza y la cara con cinta de embalar, tapándole parcialmente la boca y apretándole con una almohada el rostro (que el propio acusado retiró después), hecho que desencadenó en la mujer un cuadro ansioso depresivo reactivo y de estrés post-traumático, debido a la vivencia de que su marido pretendía acabar con su vida, asfixiándola. El TS fundamenta la imputación dolosa en que el acusado "por las circunstancias en que se desarrollaron los hechos y por su propia conducta tuvo que haber previsto la alta probabilidad del resultado de su acción".
Esta es la concepción del dolo que entendemos preferible, de manera que podemos caracterizar el dolo como el conocimiento de todas las circunstancias con relevancia típica que acompañan a la acción del autor y, en los delitos de resultado, por la previsión o representación del resultado típico (y no por la volición del resultado). El autor que, a pesar de tener dicho conocimiento, se decide por realizar la conducta, toma una decisión en contra del bien jurídico y, en consecuencia, infringe la norma penal de manera más grave que el que realiza la conducta por imprudencia. Con su decisión manifiesta, al menos, una actitud de indiferencia hacia la posible lesión de los bienes jurídicos ajenos. Esta identificación del dolo con la indiferencia está presente en algunas sentencias del TS que siguen una concepción cognitiva del dolo. Así, en la STS de 18 de febrero de 2000 (Tol 15574), se afirma: "El dolo no se da sólo en los casos de una actitud intencional, es decir, cuando el propósito del autor es la producción del resultado acaecido, sino también cuando, no existiendo intención, el autor ha tenido respecto al resultado una actitud que justifica la respuesta prevista en la ley penal para los hechos más graves por oposición a la ejecución imprudente del tipo".
En la práctica, los resultados de operar con esta concepción cognitiva del dolo no difieren sustancialmente de los que se alcanzan utilizando la teoría ecléctica para diferenciar los supuestos de dolo eventual respecto de los de mera imprudencia. ii. El objeto del conocimiento en la conducta dolosa Como puede deducirse de la definición de dolo utilizada, el objeto sobre el que debe recaer el conocimiento propio del dolo —es decir, aquello que debe conocerse para afirmar el carácter doloso de la conducta— es únicamente el tipo objetivo, al cual pertenecen los elementos objetivos que conforman la descripción típica, tanto los elementos esenciales como los accidentales. No es parte del dolo el conocimiento de la antijuridicidad, es decir, no es necesario para afirmar el carácter doloso de una conducta que su autor supiera que dicha conducta está prohibida penalmente (es ilícita), sino que basta con probar que sabía lo que hacía. El conocimiento o desconocimiento de la antijuridicidad afecta a la culpabilidad del sujeto pero no al carácter doloso de la conducta.
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Por ejemplo, el sujeto sabe que está ejerciendo la profesión de gestor administrativo sin tener el título oficial (art. 403); sabe que se está apropiando de una cosa perdida de más de 400 euros (art. 253); o que está recolectando una especie de flora amenazada (art. 332); pero desconoce que dichas conductas constituyen un delito. En todos estos casos se ha realizado el tipo doloso de los correspondientes delitos, valorándose el desconocimiento de la ilicitud (error de prohibición) en el juicio sobre la culpabilidad del sujeto.
Naturalmente, la forma de "conocer" los elementos del tipo dependerá de su naturaleza. Si se trata de elementos que concurren en el momento de realizar la acción, el sujeto debe conocerlos, en el sentido de saber de su existencia. Por ejemplo, respecto al elemento "otro" (que equivale a persona humana) del delito de homicidio, el sujeto debe saber que el objeto al que ha agredido es una persona humana (no hay dolo si cree que dispara a un animal).
Si se trata de un elemento normativo del tipo, el conocimiento tendrá otra naturaleza. Los elementos normativos del tipo son aquéllos que no describen una realidad sensorial, sino que requieren para su apreciación una previa valoración, que puede ser de juicio cognitivo, de valoración jurídica o de apreciación cultural: por ejemplo, la ajeneidad de la cosa en el delito común de daños —art. 263 CP, el carácter injusto de la resolución en la prevaricación judicial— art. 446 CP, el interés histórico, artístico o cultural en el delito contra el patrimonio histórico —art. 321 CP, etc., deben también ser abarcados por el dolo del autor pues vienen a configurar la conducta típica. Aquí el conocimiento no puede consistir en una percepción sensorial por parte del autor, sino en una comprensión intelectual con los conocimientos paralelos en la esfera del lego. Se admite que el conocimiento se afirma también respecto a aquellas circunstancias en las que el sujeto no piensa expresamente pero de las que es "co-consciente" {Roxin). Por último, como ya se mencionó en la propia definición de la conducta dolosa, en los delitos de resultado, el dolo debe abarcar el resultado. Como el resultado es un elemento del tipo que no existe en el momento en el que el sujeto realiza la acción sino que es un acaecimiento futuro, respecto del mismo no puede hablarse propiamente de conocimiento sino de previsión. En el lenguaje coloquial se emplea la expresión "sé lo que va a pasar" cuando alguien prevé un acontecimiento futuro.
Por tanto, el dolo, cuando se refiere al resultado como elemento del tipo, supone la previsión del mismo y esa previsión dependerá de que el sujeto abarque intelectualmente el riesgo que permite explicar el posterior resultado, pues en el conocimiento del riesgo se encuentra implícita la previsión del resultado. Por el contrario, cuando el autor ni siquiera se da cuenta de que está creando un riesgo o, reconociendo cierta peligrosidad en su conducta, cree erróneamente que la situación se encuentra bajo su control (lo que tradicionalmente se conoce como "culpa consciente" o "imprudencia con representación), actúa imprudentemente porque no ha previsto el resultado.
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Dicha previsión del resultado es lo que caracteriza a la conducta dolosa frente a la imprudente, en la que el resultado, siendo previsible, no fue, sin embargo, previsto por el autor. Naturalmente, dicha previsión puede ir acompañada de la intención del autor de causar ese resultado (en estos casos la representación del resultado es precisamente la razón de su conducta) o bien el autor puede haber asumido el resultado previsto (aunque no buscado de propósito) como una consecuencia segura de su conducta. La existencia de una relación volitiva (más o menos intensa) del autor con el resultado previsto permite distinguir distintas clases de acciones dolosas pero ello no es lo que caracteriza una conducta dolosa frente a la imprudente.
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su eventual producción en manos del azar. Si el sujeto, pese a conocer que su conducta es peligrosa, ha descartado, sin embargo, que conlleve el peligro de realización del tipo, porque cree que el peligro está bajo control (es decir, ha considerado que, pese al peligro, el resultado no sobrevendrá), entonces su conducta será imprudente. Por ejemplo, si alguien en un día en que el viento es muy fuerte en una zona boscosa y sabiendo el peligro de incendio que conlleva encender fuego en ella, a pesar de todo, se decide a quemar unos matorrales, deberá responder de un delito doloso de incendio si éste llega a producirse (art. 352 CP). Por el contrario, si, en el mismo supuesto, no sopla viento y el sujeto, aunque se representa el peligro de incendio, se provee de una manguera para poder atajar cualquier conato de fuego, pero en un determinado momento se levanta un vendaval y no logra atajar el fuego, deberá responder sólo por un delito imprudente de incendio (art. 358 en relación con el art. 352 CP) (Corcoy Bidasolo).
iii. Las clases de acciones dolosas desde la teoría cognitiva Con la caracterización de la conducta dolosa según un criterio cognitivo, la distinción tradicional de tres clases de dolo, basada en la distinta intensidad con que el sujeto quiere el resultado típico, deja de tener sentido. No obstante, partiendo de que el elemento común a todos los delitos dolosos de resultado (y el único que los delimita de la imprudencia) es la previsión del resultado con la que actúa el autor, pueden distinguirse las siguientes situaciones: i. Situaciones en que el sujeto ha previsto el resultado como meta u objetivo de su acción, es decir, el resultado previsto fue el fin de la conducta (conductas dolosas intencionales). En estos casos, la presencia de la intención de producir el resultado conlleva necesariamente la previsión del resultado, pues siempre que se intenta producir un resultado se ha previsto el mismo al organizar la conducta dirigida a lograrlo, con independencia de que dicho resultado se haya representado con más o menos certeza. ii. Situaciones en que el autor ha previsto el resultado pero sin que esta previsión fuese el motivo de su acto, en las cuales puede distinguirse, a su vez, aquéllas en que el resultado es previsto por el autor como una consecuencia segura de su acción y aquellas otras en que el resultado es previsto como una consecuencia posible o eventual de la acción, pese a lo cual actúa. Aunque en las tres situaciones el elemento que caracteriza al dolo (previsión del resultado) está presente de la misma manera y, por tanto, la pena es la prevista para el delito doloso, la distinción podrá ser tenida en cuenta por el juez en la individualización de la pena. El juez puede considerar que en el caso concreto merece una pena mayor (pero siempre dentro del marco legal del delito doloso) el que sabe con seguridad que va a lesionar o el que tiene la intención de realizar el hecho típico. Debe aclararse que prescindir del elemento volitivo como componente psicológico del dolo no supone ampliar el ámbito del dolo frente a la imprudencia, pues lo que decide la calificación como dolosa de una conducta no es la mera representación de la posibilidad del resultado, sino que es necesario que el autor prevea el resultado como una consecuencia posible de su actuar, dejando
b. La prueba del dolo La determinación de si el sujeto actuó con conocimiento o previsión del resultado deberá obtenerla el juez, como ocurre con todos los elementos subjetivos, a través de indicios ("prueba indiciaría"), aplicando las reglas de la experiencia sobre el conocimiento ajeno o "las reglas sociales de atribución de conocimiento" (Ragúes i Valles). Entre los indicios más utilizados para afirmar que el sujeto ha actuado con previsión del resultado se encuentran: la inminencia de la lesión o el grado de peligro creado, las medidas de control del riesgo adoptadas por el sujeto (por ejemplo, en el caso de la quema de matojos en el bosque, llevar una manguera o, en los casos de contagio del virus del SIDA, la adopción de medidas de protección como el empleo de preservativo), los conocimientos derivados de las características personales del autor (profesión, habitualidad de la conducta, etc.), la amenaza de una poena naturalis (que el propio autor pueda resultar lesionado será un indicio de que no actuó dolosamente), la relación volitiva con el resultado, el comportamiento posterior al hecho del sujeto, etc. De los indicios citados, el más relevante es normalmente el del grado de peligro que el sujeto sabía que conllevaba su conducta. En este sentido, si el peligro creado conlleva una muy alta probabilidad de producir el resultado podrá inducirse que el autor se representó el resultado (en expresión habitual del TS: el autor "tuvo que representarse el resultado"). Así, por ejemplo, en el caso de la STS de 18 de febrero 2000 (Tol 15574), se afirma el carácter doloso de las lesiones graves (art. 149 CP) causadas por el acusado porque éste "sabía que golpeaba con un vaso de vidrio y el lugar en el que golpeaba; conocía la posibilidad de que el vaso se rompiera con el golpe y tuviera una mayor posibilidad cortante" y se concluye que "el conocimiento de todas esas circunstancias comporta el conocimiento del peligro (no permitido) concreto de lesión producida y por tanto determina el carácter doloso de la acción".
Pero debe advertirse que el alto grado de probabilidad cumple la función de indicio sobre la representación del resultado que tuvo el autor al realizar la con-
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ducta, pero ni es un requisito necesario de la conducta dolosa, ni tampoco debe extraerse de su mera concurrencia objetiva el dolo del autor, sin probar si éste fue consciente de ese grado de peligro. i. Un elevado grado de probabilidad de causar un resultado no es requisito necesario para afirmar el carácter doloso de la conducta: también son dolosos los casos en que el resultado se causa a pesar de la escasa probabilidad objetiva de producir el resultado, siempre que conforme a otros datos del hecho pueda afirmarse que el autor actuó con representación del resultado (siempre, claro está, que se haya creado un riesgo jurídicamente desaprobado, lo cual se habrá comprobado en la imputación objetiva). Por ejemplo, según este criterio, debe afirmarse la existencia de un homicidio doloso en el conocido en la doctrina como "caso Thyren", en el que A, completamente inexperto en el manejo de armas, con intención de matar a B, le dispara desde tal distancia que incluso a un tirador superdotado le sería dificilísimo acertar y, sin embargo, el disparo le alcanza causándole la muerte. A ha creado, con su disparo dirigido a matar a B, un riesgo no permitido de muerte que se ha realizado en la muerte de éste (imputación objetiva) y A ha disparado con previsión de ese resultado, pues precisamente esa era lafinalidadde su acción, lo que permite afirmar la existencia de dolo (imputación subjetiva).
ii. Tampoco el hecho de que el peligro creado por el autor fuera muy alto conlleva per se la afirmación del dolo del autor si éste no advirtió dicho peligro (son aquéllos que el TS llama de "imprudencia temeraria rayana en el dolo eventual"). Así, en la STS de 30 de noviembre de 2001 (7o/129116), se afirma que, a pesar de que la acción del acusado, Jesús, generó un peligro importante para el bien jurídico, de manera que las posibilidades de producción del resultado lesivo eran considerables, la conducta no puede ser calificada como dolosa porque "en este caso es claro que el autor no tuvo conocimiento de generar un peligro concreto que no estaba en sus manos controlar, aunque, evidentemente, sabía que generaba un peligro jurídicamente desaprobado".
No obstante, son muy problemáticos los casos en que el nivel o entidad del peligro es tan elevado que no sería racional para un hombre medio confiar en la no realización del resultado lesivo (caso de confianza irracional en la no producción del resultado). Para un sector doctrinal la conducta debe considerarse dolosa, con independencia de si el sujeto fue consciente del peligro (Luzón Peña), pero esta posición no puede ser compartida desde nuestro punto de vista pues ello significaría prescindir de la relación subjetiva del autor con el hecho y por tanto renunciar a un concepto personal del injusto del que hemos partido. En estos supuestos, lo que debe analizarse es si el autor realmente tuvo conocimiento de que generaba un peligro concreto que no estaba en sus manos controlar, para lo cual, evidentemente, el nivel del peligro creado es un indicio muy relevante para atribuir al autor dicho conocimiento. Así, por ejemplo, en la STS de 25 de marzo de 2004 (Tol 365580), se califican como dolosas las quemaduras producidas por uno grupo de jóvenes a un amigo disfrazado de caníbal negro, a pesar
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de que la intención era gastarle una broma, puesto que los jóvenes conocían el carácter altamente inflamable del tejido del disfraz y que el incendio del mismo escapaba de su control.
C. Los especiales elementos subjetivos del injusto En la descripción típica de algunos delitos se incluyen, además del dolo, otros elementos subjetivos cuya presencia es necesaria para poder afirmar la realización del tipo penal. Por eso, porque son distintos del dolo pero forman parte del tipo subjetivo, la doctrina suele referirse a ellos como "otros elementos subjetivos del tipo". Así, en determinados tipos penales se exige que la conducta se realice con una determinada intención, una determinada motivación o un determinado impulso en la conducta del autor. Por ejemplo, el "fin de conseguir una confesión" en el delito de tortura (art. 174,1 CP); o la finalidad del autor de "impedir el libre ejercicio de la autoridad" que caracteriza el subtipo agravado del delito de daños del art. 263,2,1 CP.
Estos elementos pueden clasificarse en función del papel que desempeñan en el injusto: a. Por un lado, existen elementos subjetivos que determinan la propia existencia de una conducta típica. Por ejemplo: sin la "finalidad de establecer una relación análoga a la filiación", la entrega de un menor a otra persona, mediando compensación económica, no constituye un delito de alteración de la paternidad, estado o condición del menor del art. 221 CP. b. En otros casos, el elemento subjetivo es utilizado por el legislador para configurar un tipo agravado o atenuado respecto al tipo básico. Por ejemplo, el subtipo agravado del delito de daños del art. 263.2.1 CP (tras la reforma de la LO 5/2010) se caracteriza por la finalidad del autor de "impedir el libre ejercicio de la autoridad" o por el móvil de "revancha" contra la autoridad, al realizar los daños "como consecuencia de acciones ejecutadas en el ejercicio de sus funciones". c. Por otro lado, existen elementos subjetivos que cumplen la función de adelantar las barreras de protección de un bien jurídico a un momento anterior a su consumación. Por ejemplo, en el delito contra la intimidad del art. 197 se castiga la conducta de apoderamiento de cartas, mensajes, etc., realizada "para descubrir los secretos o vulnerar la intimidada de otro", con lo que se adelanta la protección de la intimidad a un momento anterior a su efectiva lesión (no es necesario que las cartas, mensajes, etc., lleguen a ser revelados o difundidos); en el delito de falsificación de moneda del art. 386, 1, 2 e párrafo CP se castiga la tenencia de moneda falsa "para su expedición o distribución", constituyendo esta "intención de poner las monedas falsas en expedición o distribución" un elemento subjetivo que permite castigar la conducta en un momento anterior a la lesión del bien jurídico (el tráfico monetario).
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A veces, el elemento subjetivo del injusto no se menciona expresamente por el legislador en la redacción de la conducta típica pero la doctrina y la jurisprudencia entienden que es un requisito del injusto, por coherencia con el bien jurídico protegido por el tipo penal. Así ocurre en el delito de falsedad documental por particular del art. 392 CP, en el que el ánimo de engañar en el tráfico probatorio es un elemento subjetivo implícito en el tipo sin el cual no hay ataque a la seguridad del tráfico jurídico, que es el bien jurídico protegido. Se trata de un requisito que deriva de la interpretación teleológica del tipo penal Por ejemplo, la conducta del estudiante que simula la expedición del título de licenciado con el único propósito de hacer creer a sus padres que ya ha terminado la carrera, aunque puede subsumirse en el tenor literal del art. 392 CP, es atípica, porque, aunque la redacción típica no lo diga expresamente, es necesario que la falsedad se realice con la intención de incorporar el documento al tráfico jurídico.
Debe advertirse que, en ocasiones, los tipos penales contienen expresiones de carácter subjetivo, como "a sabiendas" (así, por ejemplo, en el delito de bigamia del art. 217 CP, el blanqueo de bienes del art. 301 CP, los delitos agravados de prevaricación específica en materia urbanística, patrimonio histórico y medio ambiente de los arts. 320, 322 y 329; el delito de prevaricación judicial del art. 446 CP, etc.), sin que deban identificarse, con carácter general, dichas expresiones como especiales elementos subjetivos del injusto distintos o adicionales al dolo. La expresión "a sabiendas" o las exigencias de conocimiento contenidas en algunos tipos penales constituyen referencias al dolo, de manera que, en estos casos, el propio legislador caracteriza la conducta dolosa por referencia exclusiva al conocimiento del autor. Igualmente, en determinados preceptos penales, aparecen términos que caracterizan a la conducta típica como una conducta intencional como son los términos de malicia o intención. Así, el término "malicia" aparece en los arts. 255, 2 CP, sobre una modalidad de defraudación del fluido eléctrico; 346 CP, sobre el delito de estragos; art. 459 CP, sobre falso testimonio de peritos e intérpretes; y el art. 449 CP, que tipifica el retardo malicioso en la Administración de Justicia, sin que quepa atribuir un único significado y función a dicho término sino que, según el caso, debe interpretarse como una referencia genérica al dolo, o como la exigencia de una intención ilegítima, o como una forma de restringir el tipo a los casos de dolo directo. Por su parte, el término "con intención" o "intencionadamente" que aparece, entre otros, en los arts. 270, 2, 281 ó 408 CP, parece indicar una restricción del tipo penal a las conductas dolosas intencionales, de manera que aquí la intención o finalidad del autor se convierte en un elemento subjetivo adicional al dolo exigido por el legislador en la caracterización de la conducta típica. No obstante, debe comprobarse en cada tipo penal la función que dicha expresión cumple en la descripción de la conducta típica.
Tema 16
Delito de acción. La tipicidad (V) D. La imprudencia a. Concepto y clases Al igual que sucede con el concepto de dolo, el Código Penal no establece los criterios para determinar cuándo una conducta debe ser calificada como imprudente, sino que se limita a castigar al que realice una determinada conducta "por imprudencia" (por ejemplo: "el que por imprudencia grave causare la muerte de otro"—art. 142 CP). Debe señalarse que el Código Penal de 1995 ha consolidado la utilización del término imprudencia, que ya se había introducido en el CP-73 con la reforma de 1983, sustituyendo al antiguo término de culpa. También la referencia a delitos imprudentes (art. 10 CP) ha desplazado a la antigua de delitos culposos.
Desde el punto de vista del tipo objetivo, los tipos dolosos o imprudentes no son diferentes: en ambos casos, la vertiente objetiva del tipo penal se afirma cuando se comprueba, mediante los criterios proporcionados por la teoría de la imputación objetiva, que la conducta realizada puede subsumirse en alguno de los distintos tipos penales de la Parte Especial (si se ha matado, lesionado, falsificado un documento, causado un daño...). La diferencia entre el tipo doloso y el imprudente reside en su distinto componente subjetivo: conocer o poder conocer el tipo objetivo. Si lo que caracteriza la realización dolosa de un tipo penal es que el autor ha actuado con conocimiento o previsión de los elementos objetivos del tipo, la imputación a título de imprudencia se produce cuando el autor obró sin ese conocimiento o previsión pero debía haberlo previsto y evitado. La posibilidad de conocer (cognoscibilidad) y de evitar el resultado caracteriza el delito imprudente frente al doloso. Ahora bien, ese deber de previsión y evitación dependerá de los conocimientos, capacidades y experiencias personales del autor. Desde luego, el tipo subjetivo del delito imprudente no se caracteriza, como en el doloso, por la concurrencia de un elemento psicológico (el conocimiento o la previsión), sino por uno normativo (el poder y deber de conocer o prever), pues la imprudencia no puede definirse en términos psicológicos sino normativos. Pero, en cuanto que para determinar la cognoscibilidad o previsibilidad del resultado que caracteriza al tipo imprudente se tienen en cuenta las capacidades, los conocimientos y experiencias personales o individuales del autor en el momento de realizar la acción, puede seguir distinguiéndose un tipo subjetivo en el tipo imprudente. La valoración de si el resultado era previsible y evitable teniendo en cuenta
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configura
momento de la realización del tipo, el autor ni siquiera era consciente de la peligrosidad de su conducta (imprudencia inconsciente).
Por ejemplo, si un conductor ha atropellado en la ciudad a un niño que cruzaba la calle al salir del colegio causándole la muerte, en la imputación objetiva habrá que tener en cuenta si el conductor creó unriesgotípicamente relevante (la velocidad que llevaba no era objetivamente la debida en una zona de salida de escolares) y si ese riesgo es el que se ha realizado en el resultado (ha sido esa velocidad excesiva la que le ha impedido frenar y le ha hecho causar el atropello y no, por ejemplo, que el niño se haya lanzado de forma totalmente imprevisible debajo de las ruedas del coche). En la imputación subjetiva, habrá que tener en cuenta si ese conductor en concreto, teniendo en cuenta sus conocimientos (por ejemplo, era vecino del barrio y sabía que siempre cruzaban niños por esa zona) y sus capacidades (sus reflejos, el tiempo de frenado del coche) podía haber previsto el atropello y podía haberlo evitado con una conducta más diligente.
Se trataría del caso del conductor que, sin conciencia de la peligrosidad de su conducta y distraído por la discusión que mantiene con su cónyuge en el coche, invade el carril contrario y colisiona con otro vehículo que venía de frente.
esas características personales del autor (la evitabilidad individual) el contenido del tipo subjetivo del delito imprudente.
La consideración en la tipicidad del delito imprudente de los conocimientos, capacidades y experiencias del autor (la evitabilidad individual) se debe a que el sentido normativo de la conducta depende de las capacidades de la persona que actúa. No resulta penalmente relevante la causación de un resultado que no era evitable para el autor. La actitud de los destinatarios con respecto a la norma sólo puede ser valorada si la conducta se encuadra dentro de lo que es individualmente alcanzable en el momento del hecho (Jakobs), pues cuando ya las posibilidades individuales de evitar el comportamiento fracasan, el hecho ya no puede ser visto como una obra del autor, sino como un suceso natural, una desgracia. Aunque la imprudencia se caracteriza frente al dolo por la ausencia de conocimiento o previsión de la realización del tipo penal, sin embargo, ello no impide que el autor de una conducta imprudente haya llegado a tener algún tipo de conocimiento sobre el riesgo de lo que hacía. Así, quien causa un resultado imprudentemente puede haber tenido conciencia de que su acción era peligrosa. Por ejemplo, un conductor decide adelantar en una curva con poca visibilidad invadiendo el carril contrario y ocasiona una colisión mortal.
La diferencia con la conducta dolosa es que el autor no llega a representarse el resultado lesivo como consecuencia de su conducta porque cree que, a pesar de su peligrosidad abstracta, en el caso concreto no va a producir un resultado, bien porque erróneamente no le atribuye a la conducta la suficiente capacidad lesiva, bien porque cree que tiene el control del curso causal y puede evitar el resultado En el ejemplo anterior, el conductor cree erróneamente que, si viene un coche de frente, le da tiempo a incorporarse de nuevo a su carril.
En estos casos, se dice que la imprudencia es una imprudencia consciente o con representación para diferenciarla de aquellos otros casos en los que, en el
Esta clasificación nunca ha tenido reconocimiento legal. Cuando el Código Penal incrimina una conducta imprudente no distingue si dicha imprudencia es consciente o inconsciente, por lo que todos los delitos imprudentes pueden realizarse con imprudencia consciente o inconsciente. Tampoco desde un punto de vista dogmático tiene relevancia la distinción pues, tanto en la imprudencia consciente como en la inconsciente, la imputación subjetiva del resultado se debe a que el sujeto pudo y debió haber evitado un resultado porque era cognoscible. En la imprudencia inconsciente, como en la consciente, se imputa subjetivamente el resultado porque el autor, con un mayor cuidado o diligencia, podría haber conocido el peligro de lesión y haber evitado la conducta: no es un caso de "mala suerte". Así, en la STS de 21 de octubre de 2003 [Sala de lo Militar (Tol 325334)], se califican como imprudentes, frente a la pretensión del Abogado del Estado de considerar el suceso como un caso fortuito, las lesiones causadas por un cadete que participaba en un ejercicio de disparos de fogueo (que debían realizarse al aire y verificando previamente la ausencia de personas próximas) y que, sin darse cuenta, colocó el arma en dirección a la entrada de la dependencia en donde se hallaba oculto e hizo fuego sin cerciorarse de la no presencia de otras personas. El TS considera que el cadete "estaba en condiciones de evitar el resultado que se produjo como consecuencia de su acción, si hubiera extremado el cuidado debido en tales circunstancias".
No obstante, en la práctica, la distinción entre imprudencia consciente e inconsciente ha sido utilizada en la discusión centenaria sobre los límites entre el dolo y la imprudencia, pues sólo los casos de culpa consciente plantean problemas de delimitación con el dolo eventual. Los casos de imprudencia inconsciente nunca pueden ser "sospechosos" de haberse cometido dolosamente, pues de quien actúa sin conciencia siquiera de que realiza una conducta peligrosa y causa un resultado, no puede dudarse de si ha querido el resultado (teoría volitiva del dolo) ni de si lo ha previsto (teoría cognitiva). Por el contrario, la calificación como dolosa o imprudente de una conducta resulta más problemática cuando alguien actúa con conciencia de la peligrosidad de su conducta y causa un resultado típico (imprudencia consciente). Como se dijo anteriormente, al defender una concepción cognitiva del dolo, lo relevante para dicha calificación es si el autor ha previsto el resultado típico como una consecuencia posible del peligro creado con su acción. Cuando ese peligro es tal que el sujeto ya no puede descartar que se produzca el resultado (no puede confiar en su control y lo deja al azar) el resultado se habrá causado dolosamente. Si, por el contrario, el conocimiento del sujeto se limita a la peligrosidad de la conducta pero, teniendo en cuenta las circunstancias concretas, aquél descarta erróneamente que pueda
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conllevar la producción del resultado ("espera o confía en que el resultado no se producirá"), entonces, su conducta será imprudente. b. El sistema de incriminación de la imprudencia en el Código Venal a'. El sistema de numeras clausus Tradicionalmente, la incriminación de las conductas imprudentes en Derecho Penal español se hacía a través de una cláusula general que preveía una pena atenuada para los casos en que los delitos dolosos tipificados en el Código Penal se realizaran por imprudencia. Este sistema se denominaba de numerus apertus, porque no existía un catálogo cerrado de conductas imprudentes tipificadas sino que, en principio, cualquiera de las conductas descritas como delitos en el Código Penal podía ser castigada como imprudente. Este sistema fue muy criticado, tanto porque creaba mucha inseguridad jurídica (ya que era muy discutido si algunos delitos admitían o no la realización imprudente) como porque suponía una incriminación demasiado amplia de las conductas imprudentes. En la actualidad, el Código Penal sigue un sistema de tipificación expresa y excepcional de los delitos imprudentes (sistema de numerus clausus), de forma que sólo aquellos delitos que tengan expresamente prevista una sanción para el caso de su realización imprudente podrán ser castigados a título de imprudencia (ejemplo: homicidio imprudente —art. 142 CP—; lesiones imprudentes —art. 152 CP). Cuando tal previsión no exista, la conducta típica solamente podrá ser castigada si ha sido realizada con dolo, quedando impune en caso contrario (art. 12 CP) (ejemplo: omisión del deber de socorro —art. 195 CP). Los delitos imprudentes previstos en el Código Penal son: homicidio (arts. 142 y 621,2); aborto (art. 146); lesiones (art. 152 y 621,1 y 3); lesiones al feto (art. 158); alteración del genotipo de los genes humanos (art. 159); sustitución de un niño por otro (art. 220); daños comunes superiores a 80.000 euros (arts. 267) y daños en el patrimonio histórico, artístico, cultural o científico superiores a 400 euros (art. 324); blanqueo de capitales (art. 301,3); delito contra la seguridad en el trabajo (art. 317); delito contra el medio ambiente (art. 331); delito relativo a la energía nuclear (art. 344); estragos (art. 347); incendios (art. 358); elaboración y despacho de sustancias peligrosas para la salud (art. 367); falsedad documental de funcionarios públicos (art. 391); prevaricación judicial (art. 447); deslealtad profesional de abogado y procurador (art. 467, 2); delitos cometidos por los funcionarios contra la libertad individual (art. 532); omisión de los deberes de colaboración en la prevención de la financiación del terrorismo (art. 576 bis, 2); y descubrimiento de secretos relativos a la defensa nacional (art. 601).
No obstante, persisten en el vigente Código algunas cláusulas genérales de incriminación de la imprudencia referidas a un grupo de delitos (arts. 331, 344, 247, 358, 367 ó 391 CP), que dan lugar a la misma polémicas que en el anterior CP sobre si es posible la aplicación de dicha cláusula a aquéllos delitos que incorporan en la descripción típica un elemento subjetivo ("a sabiendas", "conscientemente").
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Por ejemplo, el art. 331 CP, que cierra el Capítulo III (del Título XVI) dedicado a los "delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente" dispone que los hechos previstos en dicho capítulo "serán sancionados, en su caso, con la pena inferior en grado, en sus respectivos supuestos, cuando se hayan cometido por imprudencia", discutiéndose en la doctrina si esta previsión es aplicable también a los delitos, como el del art. 329 CP, que incorporan elementos subjetivos como "a sabiendas".
Como se advierte en la relación de tipos imprudentes, la mayoría se refieren a delitos de resultado lesivo. Sin embargo, no debe olvidarse que también existen delitos de resultado de peligro concreto (por ejemplo, el delito contra la seguridad en el trabajo del art. 316 CP) y delitos de mera actividad (por ejemplo, el blanqueo de dinero del art. 301 CP) cuya realización imprudente también se castiga (en los ejemplos citados: arts. 317 y 301, 3 CP). En estos últimos no se plantean problemas de imputación del resultado, de si éste resultaba o no previsible para el autor, sino que la imprudencia se caracteriza aquí por el desconocimiento evitable (la cognoscibilidad) de cualquier elemento del tipo. Por tanto, la presencia de un resultado lesivo no es característica de todos los delitos imprudentes. Ahora bien, lo que sí es cierto es que en el delito imprudente no se castiga la tentativa. Por ello, los delitos de resultado lesivo no pueden imputarse de forma imprudente si no se ha llegado a producir el resultado. Por muy gravemente imprudente que resulte la acción realizada por alguien, si no llega a producir un resultado, la conducta es impune. Supongamos que alguien deja en un día de fuerte viento las macetas en el filo del alféizar de la ventana de su piso, bajo la cual pasan numerosos transeúntes, sin ninguna protección y se marcha al trabajo. Ante tal situación, la vecina que se da cuenta del peligro, puede avisar al Ayuntamiento, pero no puede denunciar al Juzgado de Guardia la conducta de su vecina por el peligro que representa para la integridad de las personas. Sólo si efectivamente la maceta cae y lesiona a alguien puede intervenir el Derecho Penal imputando un delito de lesiones imprudentes.
La impunidad general de las conductas imprudentes sin resultado lesivo se justifica sobre todo por la necesidad de limitar la intervención del Derecho Penal, que no puede extenderse a la aparición de cualquier conducta peligrosa. Ello sería disfuncional desde el punto de vista político-criminal, porque habría que probar en cada caso si la conducta era o no peligrosa, lo que puede ser negado por el sujeto, que puede afirmar tener el peligro bajo control, con base en circunstancias tal vez decisivas pero no apreciables al observar la conducta (por ejemplo, su experiencia, facultades personales, etc.). Sin la efectiva realización de un resultado lesivo la valoración de la conducta como peligrosa puede ser muy controvertida, sobre todo en aquéllos ámbitos de la vida donde no están suficientemente tipificadas las normas de cuidado que deben observarse. En este sentido, la exigencia de un resultado lesivo para castigar la conducta imprudente cumple la función de proporcionar una firme base indiciaría para afirmar la peligrosidad y el deber de evitar la conducta (Feijoó Sánchez). Ahora bien, en determinados ámbitos de actividad donde las normas de cuidado que deben observarse están reglamentadas (por ejemplo, las normas de se-
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guridad vial o las normas de prevención de riesgos en el trabajo) el legislador ha decidido sancionar penalmente las conductas que infringen gravemente dichas normas de cuidado, sin necesidad de que lleven aparejadas un resultado lesivo, en atención únicamente al peligro que supone para bienes jurídicos tan importantes como la vida o la integridad física de las personas. Es decir, se tipifica la creación de un determinado riesgo desaprobado, sin necesidad de concreción de dicho riesgo en resultado lesivo alguno. Así aparecen los delitos de peligro (por ejemplo, delitos contra la seguridad del tráfico o delito contra la seguridad en el trabajo). Aunque se trata (salvo excepciones) de delitos "dolosos", en el sentido de que para responder por ellos es necesario que el autor conozca los elementos del tipo penal, es decir, la infracción de la normativa que rige la actividad y el carácter peligroso de la conducta, sin embargo, si tomamos como referencia los delitos imprudentes de homicidio o lesiones, se trata materialmente de la sanción penal de "conductas imprudentes sin resultado". De hecho, normalmente, si dichos delitos de peligro van seguidos de un resultado lesivo, éste se imputará a título de imprudencia. b'. La distinción imprudencia grave/imprudencia leve El Código Penal distingue entre imprudencia grave e imprudencia leve, clasificación que tiene una gran relevancia en la regulación de los delitos imprudentes por los siguientes motivos: 1. Sólo la imprudencia grave da lugar a una conducta constitutiva de delito. Todos los delitos imprudentes previstos en el Libro II del CP exigen que la imprudencia sea grave (homicidio —art. 142 CP, aborto —art. 146 CP, etc.). 2. La imprudencia leve no conlleva normalmente responsabilidad penal, salvo cuando conlleva la lesión de bienes tan importantes como la vida o la integridad física, en cuyo caso se castiga como falta (falta de homicidio por imprudencia leve—art. 621, 2 CP y falta de lesiones por imprudencia leve —art. 621, 3 CP). 3. La imprudencia grave da lugar, por regla general, a delito. Sólo constituye una falta en el caso de que el resultado causado por imprudencia grave sean las lesiones menos graves del art. 147, 2 —art. 621, 1 CP. Sin embargo, el Código no define cuándo una imprudencia es grave. En la jurisprudencia del Tribunal Supremo suele describirse la imprudencia grave como el olvido de las más elementales normas de previsión y cuidado o como la omisión de aquella diligencia que observaría hasta el menos cuidadoso y atento de los hombres (baremo del hombre menos diligente). En general, la gravedad de la imprudencia está muy relacionada con la jerarquía de los bienes jurídicos que se pongan en peligro (a mayor importancia del bien jurídico, mayor obligación de evitar las conductas peligrosas para el mismo) y con la intensidad con que aparezca el riego de lesión, de manera que la imprudencia es grave cuando, para cualquier persona prudente que observara ex ante la situación, hubiera sido evidente la probabilidad del resultado, es decir, cuando, en las circunstancias que actúa el autor, la posibilidad de causar un resultado lesivo "saltaba a la vista".
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En este sentido, la STS de 30 de noviembre de 2001 (Tol 129116) afirma que "la gravedad de la imprudencia está directamente en relación con la jerarquía de los bienes jurídicos que se ponen en peligro y con la posibilidad concreta de la producción de un resultado lesivo. Cuando la acción del autor genera para el bien jurídico vida un peligro importante en condiciones en las que la posibilidad de producción del resultado es considerables, la imprudencia debe ser calificada como grave".
La gravedad de la conducta se determina objetivamente, en atención al peligro creado por el autor y, por tanto, no disminuye cuando, una vez que se ha creado el peligro, el autor hace intentos dirigidos a impedir el resultado lesivo, sin conseguir su evitación. El intento de impedir el resultado, una vez realizada la conducta peligrosa, no puede ser considerado para determinar el grado de la imprudencia pues "el propósito del autor de controlar lo que ya resulta incontrolable para él no compensa el desvalor de la acción expresado en la creación del peligro jurídicamente desaprobado" (STS 30 de noviembre 2001). El intento de impedir el resultado puede ser valorado de manera indiciaría, como vimos, para descartar el dolo en la conducta del autor, pero no para calificar la gravedad de la imprudencia. En todo caso, debe evitarse relacionar la gravedad de la imprudencia con la gravedad del resultado. Una imprudencia leve puede dar lugar a un resultado muy grave, incluso a una muerte, como prueba la existencia de una falta de homicidio por imprudencia leve (art. 621, 2 CP) y, a la inversa, puede que de una imprudencia grave se derive un resultado leve (como ocurre en la falta de lesiones menos graves por imprudencia grave del art. 621, 1 CP). Con arreglo al sistema de numerus clausus de punición de la imprudencia, y atendiendo a la distinción entre imprudencia grave e imprudencia leve, procedería llevar a cabo las siguientes calificaciones (por razones comparativas incluye también la calificación de algunos supuestos dolosos): causar daños por importe superior a 80.000 euros por imprudencia leve (atípico); matar a otro por imprudencia leve (falta del art. 621,2 CP); causar dolosamente la muerte de otro (delito del art. 138 CP); causar lesiones que no requieren tratamiento médico por imprudencia grave (atípico); causar daños por importe superior a 80.000 euros por imprudencia grave (delito del art. 267 CP); causar dolosamente daños por importe superior a los 400 euros (delito del art. 263 CP); matar a otro por imprudencia grave (delito de art. 142 CP); causar dolosamente lesiones que requieren tratamiento médico o quirúrgico (delito del art. 147 CP); causar daños por importe inferior a 80.000 euros por imprudencia leve (atípico); causar lesiones que requieren tratamiento médico por imprudencia grave (delito del art. 152 CP); causar dolosamente lesiones que no requieren tratamiento médico ni quirúrgico (falta del art. 617 CP); causar daños por importe inferior a 80.000 euros por imprudencia grave (atípico); causar dolosamente daños por importe inferior a los 400 euros (falta del art. 625,1 CP); causar lesiones que no requieren tratamiento médico por imprudencia leve (atípico); causar lesiones que requieren tratamiento médico por imprudencia leve (falta del art. 621,3 CP).
c'. La imprudencia profesional El CP tiene en cuenta, en la tipificación de algunos delitos imprudentes, si la conducta ha sido realizada "por imprudencia profesional"; es el caso del homicidio, el aborto y las lesiones imprudentes (arts. 142, 3, 146, 152, 3 y 158 CP). Se trata de supuestos en los que el resultado lesivo se produce por un déficit en
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el profesional de los conocimientos técnicos o científicos que le son exigibles en atención a su cualificación profesional o por una defectuosa aplicación de los mismos (por ejemplo, en las intervenciones médicas que producen la muerte o lesiones del paciente debido a que el médico no ha actuado según la lex artis). Por ello, porque lo característico de este tipo de imprudencia es la falta de pericia profesional, el CP prevé en estos casos la imposición adicional de penas de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión. Sin embargo, no deben considerarse casos de "imprudencia profesional" los supuestos en los que el resultado se produce, no por falta de pericia del profesional, sino por incumplir deberes de atención comunes a cualquiera (imprudencia "del profesional")
circunstancias del hecho y las personales del autor, fuera vencible, la infracción será castigada, en su caso, como imprudente". a) El error invencible es aquél que no podía evitarse, que era inevitable. Cualquier persona puesta en la situación del autor y actuando con la máxima diligencia hubiera incurrido en el mismo error. El autor ni sabía que realizaba la conducta típica ni tampoco tuvo posibilidad de saberlo. Por ello la conducta realizada con error de tipo invencible no puede ser considerada ni dolosa ni imprudente.
Por ejemplo, el taxista que adelanta en una autopista sin mirar por el espejo retrovisor y colisiona con el vehículo que circulaba por el carril de la izquierda no actúa con imprudencia profesional, pues la desatención en la circulación es una imprudencia imputable a cualquier conductor, sin que pueda justificarse que el taxista deba recibir una mayor pena que si esa misma conducta la realiza un conductor que no es taxista.
c. El error de tipo a'. Concepto y clases: vencible e invencible Con la figura del "error de tipo" se alude a aquellos casos en que el sujeto realiza los elementos objetivos de un tipo penal (matar a otro —art. 138 CP; mantener relaciones sexuales con un menor de trece años — art. 181, 2 CP; apropiarse de una cosa ajena — art. 234 CP) desconociendo la realización de alguno de ellos. Ejemplos: el cazador dispara a un niño escondido entre los matorrales creyendo que era una pieza de caza (desconoce que mata a "otro"); un joven mantiene relaciones sexuales con una chica de 12 años que ha conocido en un bar creyendo que tiene al menos quince años (desconoce que es menor de trece años); la cliente de un restaurante se lleva a la salida un abrigo de visón del perchero creyendo que era el suyo (desconoce que se apropia de una cosa "ajena").
Si, como hemos visto, es inherente a la conducta dolosa la actuación con conocimiento o previsión de la realización de la conducta típica, el desconocimiento de algún elemento del tipo lleva necesariamente a negar el carácter doloso de la conducta pues el sujeto no sabe lo que hace (no sabe que está matando a otro, que está teniendo relaciones con una menor de trece años o que está apropiándose de una cosa ajena). Esta consecuencia es la prevista expresamente en el art. 14, 1 CP, cuando excluye la responsabilidad penal para los casos de error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal. El art. 14, 1 CP regula las consecuencias del error distinguiendo si el error es invencible o vencible: "el error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error, atendidas las
Así, por ejemplo, en el caso del cazador que dispara a los matorrales y mata a un niño, no puede responder por el tipo de homicidio doloso porque actúa con un error sobre un elemento esencial del mismo (no sabe que con su conducta está causando la muerte de otro). Si dadas las circunstancias, no tenía ningún motivo para sospechar que podía haber una persona escondida detrás de los matorrales y cualquier persona diligente en su situación habría estado segura también de disparar a una pieza de caza, entonces su error será invencible y no dará lugar a responsabilidad penal alguna por la muerte.
b) El error vencible es aquél desconocimiento de un elemento del tipo que hubiera podido evitarse si el autor hubiera observado el cuidado debido, es decir, que la realización de dicho elemento era cognoscible y evitable para el autor. Por ello, quien actúa con error de tipo vencible actúa con imprudencia; dicho de otro modo, la imprudencia es un error de tipo vencible (el autor realiza por error o desconocimiento los elementos objetivos de un tipo penal pero podía haberlo conocido o previsto y por tanto haberlo evitado) Si en el ejemplo anterior se comprueba que el cazador sabía que, a veces, unos niños de una finca cercana se introducían en el coto de caza o si, por el tipo de movimientos percibido, cualquier persona diligente habría sospechado que había una persona escondida, entonces, el desconocimiento del cazador era evitable o vencible pues debería haberse asegurado antes de disparar de que lo que se ocultaba tras los matorrales era una pieza de caza y no una persona. Por ello, aunque no puede imputársele un homicidio doloso (art. 138 CP), sí responde de la muerte del niño por imprudencia (art. 142 CP).
Ahora bien, el castigo de la conducta realizada con error de tipo vencible sólo será posible si está tipificada la comisión imprudente del delito, dado el sistema de numerus clausus de incriminación de la imprudencia. Si no está incriminada la realización imprudente de la conducta, ésta quedará impune (a esto se refiere el art. 14, 1 CP cuando dice que "la conducta se castigará como imprudente, en su casó"). Por ejemplo, si A mantiene relaciones sexuales con B, una niña de 12 años, creyendo en todo momento que, dada su complexión y desarrollo fisiológico, se trataba de una muchacha de, al menos, 15 años, no puede imputársele el delito doloso de abuso sexual (art. 183,1 CP), porque desconocía un elemento esencial del tipo, como es la edad inferior a 13 años. Este error lleva a la exclusión de la responsabilidad penal en todo caso, aun cuando el error sea considerado vencible, pues no está previsto el castigo de los abusos sexuales por imprudencia.
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Para apreciar la vencibilidad del error, el art. 14, 1 CP obliga a tener en cuenta las circunstancias personales del autor. De ahí que, en el examen del tipo subjetivo de la imprudencia, se afirmara que dichas circunstancias son relevantes para considerar una conducta imprudente y constituyen la vertiente subjetiva del tipo imprudente. Una constelación especial de casos de error de tipo vencible son aquellos en los que el error o desconocimiento del sujeto que realiza la conducta típica no solamente era evitable sino que, si no se evitó, fue por un extraordinario desinterés del autor, por una ceguera sobre los hechos. En la doctrina se ha señalado que resulta insatisfactorio dar a estos casos las consecuencias del error de tipo vencible: castigo de la conducta como imprudente o incluso la impunidad (si no está tipificada su realización imprudente). Por ello, algunos autores proponen que, de lege ferenda, que el error de tipo vencible sólo excluya el dolo cuando el autor hizo cuanto cabía esperar de él en su posición para evitar el error y, a pesar de ello, no sale de su desconocimiento, de forma que los casos de ceguera ante los hechos se castiguen como delitos dolosos. También en algunos casos el TS parece tratar como dolosos los casos de ceguera ante los hechos. Así, en el caso de la STS de 17 de febrero de 1998 (Tol 77886), la recurrente, que había sido condenada por el delito de tráfico de drogas por haber transportado en su equipaje una bolsa con droga colocada dentro de su maleta por una amiga con la que viaja de Las Palmas, alega que desconocía el contenido del paquete y el TS desestima el recurso con el siguiente argumento: "con notorio acierto destaca el MF en su informe que obra dolosamente quien actúa con ceguera jurídica, que no quiere ver o pretende cerrar los ojos para no conocer el antijurídico proceder de su forma de actuar. Todo resulta de un absurdo y fuera de lógica. La invitación a un viaje que no se sabe a qué va dirigido, que comienza con una noche durmiendo en Apartamentos Recoletos, esperando la amiga unos avisos y contactando con terceros, volviendo con paquetes y realizando toda esa mise en scene de envolver en toalla y rociar con colonia y luego repartirlo entre los equipajes de ambas. Tan sólo en supuestos de coeficiente intelectual muy reducido sería posible aceptar tal ingenuidad".
En la práctica judicial, lo que suele ocurrir en estos casos es que, ante la alegación del procesado de haber actuado con un error de tipo cuando el desconocimiento resulta irracional o muy burdo, el Tribunal simplemente no acepta tal alegación y tiene por probado que el autor sí actuó con conocimiento del tipo, al menos, eventual y castiga la conducta a título de dolo (eventual). Por último, debe advertirse la diferencia entre el error de tipo, en el que, como se ha expuesto, el sujeto realiza una acción típica, pero sin conocimiento o conciencia de alguno de sus elementos objetivos, y el llamado "error de tipo al revés", que alude a casos de suposición errónea de los elementos del tipo (el sujeto no realiza todos los elementos del tipo, pero él cree que sí lo hace). Pese a que, efectivamente, el sujeto está inmerso en un error al revés sobre alguno de los elementos del tipo, no estamos ante un "error de tipo" propiamente dicho, sino que, conceptualmente, es una tentativa de delito, por lo que le son de aplicación las reglas de los arts. 16 y 62 CP.
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b \ El objeto del error de tipo El error de tipo sólo abarca, como su nombre indica, el desconocimiento de los elementos objetivos de la conducta típica. Por ello, no es error de tipo —y no excluye el dolo— aquél que recae sobre la ilicitud de la conducta. Este error constituye un error de prohibición que tan sólo puede excluir o atenuar la culpabilidad del sujeto (art. 14, 3 CP). Desde este punto de vista, la redacción del art. 14, 1 CP resulta criticable porque parece abarcar no sólo los elementos del tipo sino también los de la antijuridicidad (hechos constitutivos de la infracción penal). Sin embargo, la regulación expresa (y distinta) del error sobre la ilicitud en el art. 14, 3 CP, permite entender que el art. 14, 1 CP regula únicamente el error sobre los elementos del tipo, pues de lo contrario los dos apartados del precepto se superpondrían. Puede decirse, en términos simples, que actúa con error de tipo quien no es consciente de lo que hace y con error de prohibición quien sí es consciente de lo que hace pero no sabe que está prohibido. Ejemplo: actúa con error de prohibición el joven que sabe que la chica con la que tiene relaciones sexuales tiene doce años pero cree que, como ésta consiente libremente, la conducta no es delito; en este caso, el autor ha realizado un delito de abusos sexuales (art. 183,1 CP).
El error de tipo puede afectar a cualquier elemento del tipo objetivo, tanto si se trata de un elemento descriptivo como normativo, a pesar de que la redacción dada al error de tipo por el art. 14, 1 CP parezca limitar este error a los hechos, es decir, a los elementos descriptivos o fácticos del delito. Los elementos normativos del tipo (por ejemplo, el interés histórico, artístico o cultural en el delito contra el patrimonio histórico —art. 321 CP) también deben estar abarcados por el dolo del autor, pues vienen a configurar la conducta típica. Si el autor los desconoce (no sabe que el edificio alterado era de interés histórico artístico), no puede decirse que ha actuado sabiendo lo que hacía. La única diferencia entre unos y otros elementos es que el error sobre los elementos normativos no consiste, como en los descriptivos, en una percepción sensorial equivocada por parte del autor, sino en una comprensión intelectual equivocada que no le ha permitido comprender su significado. Ahora bien, tratándose de elementos necesitados de una valoración jurídica, esa valoración no tiene que ser una valoración técnicojurídica correcta, sino que basta lo que se denomina una "valoración paralela en la esfera del profano". Si el autor realiza esta valoración sobre el elemento normativo obra dolosamente, aunque la valoración sea incorrecta desde el punto de vista técnico-jurídico. Este supuesto se conoce como un error de subsunción que no excluye el dolo. Constituye un error de subsunción que no impide la imputación dolosa del delito de encubrimiento (art. 451, 3o, a) CP), la alegación por parte de quien oculta a un amigo, que sabe que pertenece a ETA, de que creía que el incendio que había ocasionado no suponía un acto de terrorismo (art. 571 CP), sino un delito común de incendio.
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No obstante, en otros casos, cuando la concepción jurídica equivocada impide al sujeto conocer siquiera el sentido social de su actuación, se trata de un error de tipo excluyente del dolo, pues ya no puede afirmarse que el sujeto sabe lo que hace.
desconocimiento dará lugar a un error de tipo) o, por el contrario, un elemento referido a la antijuridicidad de la conducta (cuyo desconocimiento dará lugar a un error de prohibición).
La STS de 17 de noviembre de 2003 (Tol 332196) absuelve del delito de quebrantamiento del depósito del art. 435,3o CP al sujeto que dispone de unos bienes embargados por la Autoridad Pública de los que era depositario en la errónea creencia de que el embargo ya no subsistía. El TS aprecia un error de tipo sobre un elemento normativo de carácter jurídico. En este caso, el autor no es consciente de estar disponiendo de bienes embargados.
Especialmente problemática resulta la cuestión del error en los casos de normas penales en blanco (donde, como vimos, el presupuesto de hecho de la norma no está enteramente descrito en la ley penal, sino que hay una remisión a otras normas extrapenales que vienen a completar la conducta) y en los llamados elementos de valoración global del hecho (circunstancias que por un lado describen el hecho pero por otro incluyen en sí el juicio de antijuridicidad como tal). El delito de detenciones ilegales agravado por la condición de funcionario público del culpable (art. 167 CP) consiste en encerrar o detener a otro "fuera de los casos permitidos por la Ley y sin mediar causa por delito"; el delito de aborto consentido se comete sólo cuando se realiza "fuera de los casos permitidos por la ley" (art. 145 CP). Se plantea la cuestión de qué consecuencias debe tener la creencia errónea del autor de que la detención o el aborto estaba permitido por la ley.
Puede mantenerse como criterio general que la suposición1 errónea de circunstancias que, de concurrir, suprimirían la relevancia penal de la conducta constituye un error de tipo (el médico practica un aborto por peligro grave para la vida de la mujer creyendo que cuenta con el preceptivo informe médico — art. 145 CP en relación con el art. 13 de la LO 2/2010— cuando en realidad éste no existe o es falso). Por el contrario, si el autor conoce todos los presupuestos materiales de su actuación y lo que sucede es que, a consecuencia de una valoración jurídica errónea, no reconoce el carácter antijurídico de su conducta, entonces se tratará de un error de prohibición (el médico practica un aborto por grave riesgo para la vida de la mujer tras obtener el informe emitido por un médico de una especialidad distinta del que debía emitirlo, pero creyendo erróneamente que dicho informe cumplía el requisito establecido por el art. 13 de la LO 2/2010, de 3 de marzo). En estos casos el error debe considerarse de prohibición y, por tanto, no excluyente del carácter doloso de las conductas realizadas. No obstante, la cuestión del tratamiento que debe recibir el error sobre los elementos normativos es muy compleja y discutida en la doctrina y difícilmente pueden encontrarse criterios claros válidos con carácter general. La trascendencia del error sobre cada uno de los elementos del tipo deberá analizarse en el contexto del estudio del concreto tipo penal. En muchos de ellos, el tratamiento que debe recibir el error sobre algunas circunstancias del hecho depende de la previa opción de considerar esa circunstancia como elemento del tipo (cuyo
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Por último, el error también puede recaer sobre elementos del delito que no son esenciales para su configuración, pero cuya posible concurrencia es prevista por el legislador para atribuirle efectos modificativos de la responsabilidad penal: se trata del error sobre los elementos accidentales o circunstancias del delito. Esta clase de error tiene una regulación específica en el art. 14,2 CP (al menos, respeto a las circunstancias agravantes) y será tratado al analizar las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
c'. Supuestos particulares de error de tipo Suelen estudiarse como supuestos particulares de error de tipo aquellos casos en que el sujeto causa un resultado típico como consecuencia de un desarrollo diferente del suceso previsto en su plan delictivo. Estos supuestos se sistematizan en los siguientes grupos: i. El error sobre la identidad de la persona o el objeto En este supuesto el sujeto decide realizar un delito (de resultado lesivo) sobre un objeto concreto pero lo confunde con otro, que es el que resulta finalmente lesionado. Los casos más relevantes son aquellos en que el objeto es una persona (error in persona). La solución de estos supuestos difiere según que el objeto que resulta lesionado tenga la misma protección penal que el que se pretendía lesionar o si, por el contrario, se trata de un objeto cuya lesión se considera más grave. a) Si el error se produce sobre un objeto de igual relevancia típica que el que se pretendía atacar (por ejemplo: alguien dispara por la espalda a la persona que cree que es su enemigo pero esa persona resulta ser un desconocido), el error es irrelevante porque el tipo doloso de homicidio se realiza cuando el sujeto ha previsto la muerte de otra persona como consecuencia de su acción, con indiferencia de si ese otro es o no la persona que creía el autor, pues la identidad de la víctima no es elemento del tipo. b) Si el error se produce sobre un objeto cuya lesión merece una valoración a nivel de tipicidad distinta a la del objeto que pretendía atacar el autor, entonces' el error debe ser relevante. El ejemplo clásico es el de quien creyendo que mata al Rey (delito contra la Corona del art. 485 CP) mata a un ciudadano con el que lo confunde (delito de homicidio del art. 138 CP). Si se castigara únicamente por el resultado acaecido (homicidio), se dejaría sin valorar el mayor desvalor de la acción del sujeto que no sólo iba dirigida a matar a otro sino a matar al Rey. Por ello la doctrina mayoritaria defiende la solución del concurso ideal entre el delito doloso consumado y la tentativa del delito que se quería realizar (en el ejemplo: concurso ideal —art. 77 CP— entre el delito de homicidio y tentativa del delito contra la Corona).
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ii. Error en el golpe (aberrado idus) Bajo esta denominación se engloban aquellos casos en los que el autor dirige su acción delictiva hacia un objeto, pero el resultado típico recae sobre un objeto distinto al que pretendía atacar debido, no a una confusión sobre el objeto, sino a una falta de acierto en la dirección del ataque, bien por falta de puntería, bien porque un tercero se interpone en la trayectoria ("aberratio ictus o error en el golpe"). Por ejemplo: "Con ocasión de una disputa tenida por el procesado con su vecino en un camino rural, por donde éste iba en compañía de su esposa, levantó la azada que portaba tratando de golpear al vecino, alcanzando con la parte posterior de la herramienta la base del cráneo de la mujer que se había interpuesto entre los dos hombres con intención de evitar la agresión. La mujer fallece como consecuencia del traumatismo cráneo encefálico que le produjo el golpe [STS de 7 de febrero de 2002 (Tol 135614)}.
a) Cuando el resultado que ocasiona el error en el golpe constituye otro delito distinto al que se perseguía (ejemplo: dispara al Rey pero le falla el tiro y mata o lesiona a un ciudadano particular), el supuesto debe calificarse como un concurso ideal entre la tentativa del delito que el sujeto quería realizar (en el ejemplo: tentativa de delito contra la Corona-art. 485 CP) y el delito que constituya el resultado producido pero a título de imprudencia (en el ejemplo: delito de homicidio o de lesiones imprudentes). b) Mucho más discutida es la solución que debe darse a los supuestos en que el resultado pretendido y el causado por error en el golpe poseen la misma significación típica (en la Sentencia antes citada, la misma gravedad desde el punto de vista jurídico penal tiene matar a un hombre que a una mujer). Se plantean dos soluciones: considerar el error irrelevante o aplicar a estos casos un concurso de delitos entre el delito quería cometer el autor (en grado de tentativa) y el delito consumado cometido de forma imprudente, siendo esta última solución la mayoritaria. En el ejemplo, no resultaría adecuado afirmar que el autor ha matado dolosamente a la mujer pues sólo por error le ha alcanzado el golpe. Si se quiere abarcar en su verdadera dimensión el injusto realizado debe tenerse en cuenta que el autor ha intentado matar al marido pero, imprudentemente, ha matado a su esposa y debe responder, por tanto, por una tentativa de homicidio en concurso ideal con un delito de homicidio imprudente.
Ahora bien, no debe olvidarse que, aunque la imputación del resultado producido a título de imprudencia será la regla general, en otros casos, atendiendo a las circunstancias en que el autor realizó la acción, el título de imputación puede ser diferente. Así, si puede probarse que, en el momento de realizar la acción, el autor tuvo en cuenta o previo que con ella podía alcanzar, además del
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resultado pretendido, otro resultado, éste último debe imputarse a título de dolo eventual. Estos casos se conocen también como de "dolo alternativo". En el ejemplo, si la esposa estaba al lado de su marido y el autor, sabiendo los intentos de la mujer por interponerse entre ambos, previo la posibilidad de que el golpe alcanzara a su esposa, debe responder por un delito de homicidio doloso por la muerte de la esposa en concurso con la tentativa de homicidio del marido.
iii. Error sobre el curso causal Con esta denominación se conocen tradicionalmente los supuestos en que alguien realiza una acción dirigida a producir un resultado típico pero, debido a una desviación del curso causal previsto, el resultado se produce de otra manera. Ejemplos: a) Alguien dispara para matar a otro y, aunque el tiro falla, la víctima muere de un infarto producido por el susto; b) Alguien arroja a otra persona a un río por un puente con la intención de que muera ahogado, pero ésta muere al golpearse con las paredes del puente; c) Alguien, que dispara con intención de matar, sólo consigue lesionar a la víctima, que muere en un accidente al ser trasladada al hospital.
La doctrina y jurisprudencia tradicional venían resolviendo estos casos distinguiendo si la desviación del curso causal era o no esencial, pero actualmente se trata de supuestos que quedan resueltos a nivel de imputación objetiva. iv. Casos de consumación posterior o anterior a la acción dolosa del sujeto Los casos de consumación posterior son supuestos en que la acción dolosa del autor no produce el resultado típico, sino que éste se produce por un acto posterior que él mismo realiza sin saber que no se había consumado antes el delito. Son los casos en los que el autor tras golpear, asfixiar, etc. a la víctima cree haberla matado y emprende acciones para deshacerse de lo que él cree que es ya un cadáver (enterrarla, tirarla al mar, etc.) comprobándose después que la víctima muere como consecuencia de esos actos posteriores y no antes.
Aquí hay que tener en cuenta que, en el momento de realización de la acción que produce el resultado, el sujeto no tenía conciencia de estar matando a otro, por lo que actúa con error de tipo (no sabe que está matando a otro), así que no puede imputarse la muerte a título de dolo, sino de imprudencia: el autor podía y debía haber comprobado que la víctima estaba realmente muerta. Junto a un delito de homicidio imprudente, concurrirá en concurso real el delito de tentativa de homicidio que ha realizado con la acción precedente. No resultan satisfactorias las soluciones que proponen el uso de una figura de dolus generalis para imputar el resultado de muerte a título de dolo.
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Se habla de consumación anticipada cuando el resultado típico se produce en un momento anterior a lo que había previsto el autor: Una mujer planea matar a su marido estrangulándolo mientras duerme pero, para evitar la posible defensa de éste, le suministra una dosis de somníferos que le produce un schock mortal. Cuando la mujer cree estrangularlo, en realidad ya estaba muerto.
Estos supuestos no difieren en su estructura de los casos de desviación del curso causal y, como aquéllos, deben resolverse conforme a criterios de imputación objetiva. v. Los casos de preterintencionalidad Bajo esta denominación se conocen los casos en que el autor actúa con la intención de causar un determinado resultado lesivo, pero acaba ocasionando un resultado mucho más grave (no basta que sea distinto y más grave) que el pretendido (praeter intentionem: más allá de la intención), resultado que no fue abarcado por el dolo inicial del autor (ni siquiera con dolo eventual). Por ejemplo, un sujeto pega a otro un puñetazo con la intención de causarle unas lesiones en la cara pero el golpe le produce unas lesiones gravísimas (caso denominado de preterintencionalidad homogénea) o incluso la muerte (preterintencionalidad heterogénea, en cuanto el bien jurídico lesionado —vida— es distinto del que se tenía intención de lesionar —integridad física—). Puede decirse que son casos de error sobre la intensidad o gravedad del resultado producido. Por ejemplo, en un forcejeo entre un policía y una persona que iba ser detenida, el policía le propina a ésta un fuerte golpe en la cabeza con su defensa reglamentaria que le produjo fractura en el arco zigomático pero, a consecuencia del golpe, la víctima cayó al suelo de espaldas golpeándose la cabeza con un escalón allí existente, produciéndose nuevas lesiones gravísimas que le dejan como secuela un trastorno orgánico de la personalidad (epilepsia post-traumática) [STS 30 de septiembre de 2000 (Tol 7924)].
En la mayoría de los casos, el resultado más grave acaecido puede imputarse a título de imprudencia pues normalmente el autor, al realizar la conducta, tuvo la posibilidad de prever que podía causar dicho resultado más grave, de manera que debe apreciarse un concurso ideal de delitos (art. 77 CP) entre el delito que el autor tenía intención de causar (en el grado de ejecución que haya quedado) y delito de resultado lesivo causado imprudentemente. En el caso antes citado, el policía deberá responder por el tipo básico (doloso) de lesiones del art. 147 CP en concurso con un delito imprudente de lesiones graves del art. 152, 2 9 CP. De esta manera se tiene en cuenta en la punición de la conducta tanto el resultado causado imprudentemente como el desvalor de la actuación dolosa inicial. Ahora bien, dicha solución exige comprobar que el resultado puede imputarse a título de imprudencia, pues si acaeció fortuitamente, es decir, si era imprevisible, entonces sólo cabe castigar por el delito doloso inicial. Igualmente,
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como se ha mencionado al principio, estos casos de preterintencionalidad exigen que el resultado más grave acaecido no fuera abarcado por el dolo del autor al realizar su plan delictivo pues, si éste había previsto dicho resultado más grave como una eventual consecuencia de su conducta, entonces responderá por un único delito doloso (eventual), el que corresponda al resultado producido (lesiones graves u homicidio doloso).
Tema 17
Delitos de acción. La antijuridicidad
(I)
II. LA ANTIJURIDICIDAD: ANTIJURIDICIDAD MATERIAL Y ANTIJURIDICIDAD FORMAL La comprobación de que un hecho es típico (esto es, de que está prohibido con carácter general por el Derecho Penal) sólo tiene un efecto indiciario de su ilicitud. La ilicitud de un hecho típico está condicionada, además, a que no concurran causas de justificación. Las causas de justificación son autorizaciones o mandatos legales para realizar conductas típicas y operan sobre la base de la regla-excepción: la regla general es que una conducta típica es antijurídica (e ilícita) cuando no concurren causas de justificación; la excepción es que una conducta típica no es antijurídica (es lícita) cuando está amparada por una causa de justificación. La concurrencia (excepcional) de una causa de justificación determina que la conducta típica esté justificada, sea lícita y, por consiguiente, no constituya delito. Por ejemplo, es lícito matar a otro (conducta típica del art. 138 CP) si se hace en legítima defensa (art. 20,4o CP). También es lícito romper un cristal (conducta típica del art. 264 CP) para salir de un establecimiento en llamas y salvar la vida (estado de necesidad del art. 20,5o CP). Del mismo modo es lícita la conducta típica (prohibida con carácter general) del médico que revela datos relativos a la salud de un paciente (art. 199,2 CP) cuando lo hace por estar legalmente obligado a ello (arts. 9 y ss. del Real Decreto 2210/1995, de 28 de diciembre, por el que se crea la Red Nacional de Vigilancia Epidemiológica para prevenir determinadas enfermedades infecciosas —cólera, lepra, meningitis, viruela, etc.).
Son causas de justificación: 1. La legítima defensa (art. 20, 49 CP). 2. El estado de necesidad justificante (art. 20, 5 9 CP). 3. El ejercicio legítimo de un derecho y el cumplimiento de un deber, oficio o cargo (art. 20, 79 CP). Debe tenerse en cuenta que hay que distinguir entre una antijuridicidad material (consistente en la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos) que permite, entre otras cosas, llevar a cabo graduaciones de la gravedad del injusto e interpretar el tipo penal, y una antijuridicidad formal (consistente en realizar una conducta típica sin que concurran causas de justificación) (Roxin). En lo que sigue nos vamos a referir a ésta última.
1. Principios ción
fundamentales
y reglas básicas de las causas de
justifica-
A. Presupuesto y fundamento de las causas de justificación El fundamento de las causas de justificación no es un tema pacífico en la doctrina. Sin embargo, el principio que más respaldo ha tenido en la doctrina y
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DELITOS DE ACCIÓN. LA ANTIJURIDICIDAD (I)
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jurisprudencia a la hora de ofrecer una fundamentación común a todas las causas de justificación es el principio del interés preponderante (Roxin). En base a él se considera que la antijuridicidad es el ámbito de la teoría jurídica del delito en el que se solventan los conflictos de intereses del grupo social de tal manera que cuando se produce una colisión de intereses, el legislador autoriza (u obliga), si ello es necesario (esto es, si el conflicto no se puede solventar de otro modo), y sobre la base del interés preponderante, a que se salve el interés de mayor valor a costa del de menor valor, es decir, lesionando o sacrificando éste último [por todas, SSTS de 2 de octubre de 1981 y 24 de febrero de 2000 (Tol 23750)1
c. Cuando concurre una causa de justificación, el hecho es lícito para el autor y para los partícipes (las causas de justificación benefician a los partícipes —principio de accesoriedad de la participación).
B. Efectos comunes de las causas de justificación
d. Frente al que actúa bajo el amparo de una causa de justificación no se puede actuar en legítima defensa ya que falta la agresión ilegítima.
El efecto práctico de considerar que una eximente del art. 20 CP constituye una "causa de justificación" es que, obviamente, la misma debe ser tratada de acuerdo con las reglas de la justificación. Los efectos comunes a todas las causas de justificación son los siguientes: a. Al que actúa bajo el amparo de una causa de justificación no se le puede imponer una pena, pero tampoco se le puede imponer una medida de seguridad dado que su conducta es lícita. Ejemplo: A quien actúa en legítima defensa frente a una agresión ilegítima no es lícito imponerte una medida de seguridad ni aun en el caso de que se trate de una persona que sufriera una anomalía psíquica (art. 20,1 o CP).
b. Por la misma razón, al que actúa bajo una causa de justificación no se le puede exigir responsabilidad criminal, pero tampoco se le puede exigir responsabilidad civil. Ejemplo: El que lesiona a su agresor en legítima defensa no está obligado a indemnizarlo civilmente por las lesiones que le ha causado, ni debe indemnizar a sus herederos si le causa la muerte.
De todos modos, el art. 118,1, 3 9 CP establece que la exención de la responsabilidad criminal declarada en el núm. 59 del art. 20 CP (causa de justificación de estado de necesidad) no comprende la de responsabilidad civil. Pues bien: conviene aclarar que no hay contradicción entre la regla que ha quedado expuesta y el precepto citado, ya que el mismo precisa que en este caso será responsable civil la persona en cuyo favor se haya precavido el mal. Esto significa, en particular, que esta responsabilidad civil no es "ex delicto" (no trae su causa en la realización de un hecho penalmente ilícito), sino que está basada en la prohibición del empobrecimiento (y enriquecimiento) injusto. Ejemplo: Juan observa que Luís está atrapado dentro de una tienda en llamas. Para salvar la vida de Luís, Juan rompe la luna de cristal del establecimiento permitiendo la salida de Luís. La conducta de Juan está justificada (art. 20, 5a CP), es lícita y de ella no se deriva responsabilidad civil. Ahora bien: el propietario de la tienda tiene derecho a ser indemnizado por la rotura de la luna (prohibición
del empobrecimiento injusto). Pero esa indemnización no corre a cargo de Juan (que ha actuado lícitamente), sino de Luís (que es la persona a cuyo favor se ha precavido el daño).
Ejemplo: El que ayuda a defenderse al que está siendo agredido ilegítimamente, está también cubierto por la causa de justificación de legítima defensa (legítima defensa de terceros —art. 20, 4o CP).
Ejemplo: Frente al policía que lleva a cabo una detención legal, en los casos y con las garantías previstas por la ley (art. 167 en relación con el art. 20,7 o CP), no cabe reaccionar en legítima defensa. Frente al que actúa en legítima defensa, no cabe alegar otra legítima defensa.
e. La creencia errónea del autor de que en su conducta concurre una causa de justificación no supone la justificación de la conducta. Sin embargo, estos supuestos en los que la causa de justificación no concurre realmente, aunque el sujeto cree que sí, constituyen casos de error de prohibición (indirecto: sobre las causas de justificación) que deben ser valorados en el ámbito de la culpabilidad del autor. La conducta sigue siendo ilícita, pero la concurrencia del error lleva aparejada como consecuencia jurídica (art. 14, 3 CP) la exclusión de la responsabilidad criminal si el error es invencible y la atenuación de la pena en uno o dos grados si el error es vencible. Ejemplo: En un campo de tiro, A observa a lo lejos que B, con el que hace tiempo tuvo un altercado, le está apuntando con su arma. Alarmado por esta situación, en la creencia de que B le va a disparar y de que actúa en legítima defensa, A dispara contra B causándole la muerte. Posteriormente, se comprueba que la víctima simplemente estaba calibrando y ensayando disparos con su nueva arma y ni siquiera se había dado cuenta de la presencia de A. Solución: la conducta de A es ilícita (no actúa en legítima defensa ya que no concurre el elemento principal de la misma, que es la agresión ilegítima) aunque la culpabilidad del autor sí estaría afectada (dato que deberá ser valorado en el ámbito de la culpabilidad conforme al art. 14,3 CP).
C. Justificación completa e incompleta Atendiendo a la concurrencia de todos o parte de los elementos (esenciales y accidentales) de las causas de justificación, puede hablarse de una justificación completa (cuando concurren todos los elementos esenciales y accidentales de una causa de justificación) y de una justificación incompleta: una conducta típica está parcialmente justificada (y sigue siendo antijurídica) cuando, pese a que concurren los requisitos esenciales de la causa de justificación, faltan uno o varios requisitos accidentales.
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DELITOS DE ACCIÓN. LA ANTIJURIDICIDAD (I) Ejemplo: matara otro en legítima defensa habiendo provocado previamente al agresor. En este caso faltaría el tercer requisito (no esencial) del art. 20.4o, consistente en "falta de provocación suficiente por parte del defensor".
En los casos de justificación incompleta, la conducta será antijurídica. De todos modos, el menor contenido de injusto del hecho dará lugar a una atenuación de la pena por la vía de la eximente incompleta del art. 21, 1- CP (en relación con el art. 20 núms. 49, 5Q ó T CP). Las consecuencias jurídicas se contemplan en el art. 68 CP: "...los jueces o tribunales impondrán la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley...". D. El elemento subjetivo de la justificación La existencia de cualquier causa de justificación está condicionada siempre a la concurrencia de una serie de elementos: los denominados elementos objetivos y el elemento subjetivo. Los primeros de ellos, los objetivos, son los presupuestos fácticos que conforman la situación justificante. En la causa de justificación de legítima defensa, por ejemplo, los presupuestos objetivos son los establecidos en el art. 20, 3o CP: la agresión ilegítima, la necesidad racional del medio empleado para repelerla y la falta de provocación suficiente por parte del defensor.
Pero junto a estos elementos objetivos, es preciso que exista, además, el elemento subjetivo de justificación. Este elemento es exigido por la doctrina científica y jurisprudencial y consiste en que el sujeto conozca la situación objetiva justificante y actúe en base a ella (Roxin). Para la presencia del elemento subjetivo no es necesaria la existencia de un ánimo adicional de obrar en el ejercicio de la causa de justificación, sino tan sólo que el autor haya actuado con conocimiento de las circunstancias de la causas de justificación de que se trate (así lo deduce la jurisprudencia de la expresión actuar "en" defensa [por todas SSTS de 24 de febrero de 2000 (Tol 23750) y 22 de julio de 2005 (Tol 725646)1 Para actuar en legítima defensa no basta con defenderse objetivamente, sino que el sujeto debe saber, además, que está repeliendo una agresión ilegítima. En efecto, los Tribunales exigen para justificar la acción de legítima defensa "un ánimo de defensa en el sujeto, como elemento subjetivo que debe apreciarse en la conducta enjuiciada" [STS de 20 de mayo de 2004 (Tol 443454)]. El elemento subjetivo de justificación no exige que el sujeto sea ajeno, por ejemplo, a móviles o sentimientos de odio o venganza. Matar en legítima defensa a quien se odia es también un acto de legítima defensa.
Se discute en la doctrina el tratamiento jurídico que debe darse a los casos en los que el sujeto actúa objetivamente bajo el amparo de una causa de justificación pero sin saberlo (ausencia del elemento subjetivo de justificación). Por ejemplo: A dispara contra B y lo mata. Posteriormente logra probarse, dato que A ignoraba, que en el mismo momento en que él disparaba contra B, B se disponía a hacerlo contra él, por lo que
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"objetivamente" —aunque sin saberlo— ha actuado en "legítima defensa". Las soluciones que se proponen para estos casos son variadas.
Superados los puntos de vista absolutamente objetivistas que proponían para estos casos que el sujeto estuviera exento de responsabilidad criminal (una exención de responsabilidad criminal "por casualidad", difícil de justificar), la moderna doctrina ofrece tres modelos de soluciones: a) Que el hecho, por analogía a favor del reo, se castigue como tentativa ya que, se afirma, aunque concurre el desvalor de acción, falta el desvalor de resultado (dicho de otra forma: estamos ante un caso semejante a aquéllos en los que el sujeto intenta sin éxito cometer un delito). b) Que se aplique la eximente incompleta (art. 21, 1-) correspondiente. Se trataría ahora de considerar que el elemento subjetivo de justificación es un requisito accidental (no esencial) de la justificación. c) Exigirle al autor una responsabilidad plena, considerando que no existe justificación alguna, ni completa ni incompleta. Se trataría ahora de considerar que el elemento subjetivo de justificación es un requisito esencial de la justificación. Este último punto de vista es preferible: en primer lugar, porque el quantum de la responsabilidad penal del autor no debe abandonarse al azar; en segundo término, porque si el elemento subjetivo de la justificación es exigible, es razonable y coherente que se le exija como esencial. Es decir, del mismo modo que el injusto es personal (por lo que la imputación del tipo a título de dolo exige el conocimiento por parte del autor), también la justificación (personal) debe exigir el conocimiento de los elementos objetivos de la justificación. El elemento subjetivo de la justificación vendría a significar, de este modo, un conocimiento paralelo al que se exige para la tipicidad de la conducta (dolo). £ . La justificación en los delitos imprudentes Las causas de justificación operan fundamentalmente en los delitos dolosos, ya que el Derecho otorga autorizaciones para actuar realizando tipos dolosos (para la legítima defensa, por ejemplo, se exige saber que se lesiona un bien jurídico ajeno y que ello se hace precisamente para defenderse), siendo difícil que dichas autorizaciones alcancen también a la realización de acciones descuidadas. Sin embargo, cuando una acción está justificada, se justifican los resultados por ella producidos, tanto los conocidos por el autor como los que pudo haber previsto. La regla sería ahora: se justifican todos aquellos resultados imprudentes cuya causación dolosa hubiese estado también justificada (Roxin). Por ejemplo: si se realiza un disparo de advertencia para evitar una agresión y, por error, se alcanza y se mata al agresor: la conducta estará justificada si en ese caso también hubiese estado justificada la conducta de dispararle a dar. Si se intenta parar un coche antijurídicamente y su conductor, en el intento de huir, acelera atrepellando involuntariamente al agresor, la conducta estará justificada si también lo hubiera estado atrepellarlo dolosamente. La regla opera siempre y cuando no se alcance
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DELITOS DE ACCIÓN. LA ANTIJURIDICIDAD (I) a un tercero no interviniente en la agresión. Ejemplo: para defenderse frente a B que intentaba matarlo, A le disparó, aunque alcanzó, dada su mala puntería, a C, que se encontraba en las inmediaciones. Habría tentativa de homicidio justificada por legítima defensa respecto de B y homicidio imprudente no justificado respecto de C.
2. Las causas de justificación
en
particular
A. La legítima defensa a. Fundamento y límites ético-sociales La legítima defensa (art. 20, 49 CP), también denominada "defensa necesaria" porque lo que hace legítima la defensa no es el acto de defenderse, sino la necesidad de defenderse, tiene un doble fundamento (Luzón Peña, Iglesias Río). En primer lugar, la legítima defensa se fundamenta en la idea de que debe otorgarse a toda persona un derecho de defensa individual para cuando no la pueda proteger el Estado. Este derecho se otorga dentro de los límites estrictamente necesarios para defender el bien jurídico injustamente atacado. En segundo lugar, la legítima defensa se fundamenta en la idea de que el Derecho no debe ceder ante lo ilícito, por lo que toda persona está facultada para afirmar el Derecho ante una injusta agresión. Esto significa que el injustamente agredido no está obligado a evitar la agresión por un medio distinto a la defensa, esto es, no está obligado a huir, sino que tiene derecho a plantar cara al agresor [por todas: SSTS de 20 de octubre de 1981; 24 de febrero de 2000 (Tol 23750); 28 de diciembre de 2006 (Tol 1026951); y 21 de junio de 2007 (Tol 1106920)1 De estos dos fundamentos surgen dos limitaciones al derecho de defensa: 1. En primer lugar, no habrá legítima defensa en absoluto (ni completa ni incompleta) cuando falte la necesidad de la defensa, esto es, cuando la defensa ya no sea necesaria. Así ocurrirá en los casos de exceso extensivo, es decir, en los supuestos en los que la "defensa" se anticipa por no existir aún el ataque (ni siquiera en su forma inminente) o el autor prorroga indebidamente su defensa frente a una agresión que ya no existe (v. gr.: una vez desarmado e inconsciente el agresor, el agredido le sigue golpeando hasta matarlo). El Derecho no autoriza estos actos, que no son de defensa, sino de venganza [por todas, STS de 24 de febrero de 2000 (Tol 23750)1 La jurisprudencia en este sentido es muy abundante."... Cuando procedió a golpear a la,víctima, el ataque de ésta al hermano del acusado ya había cesado. De forma que no concurre el elemento esencial de la legítima defensa, que no es otro que el intento de impedir o paralizar una agresión que se está produciendo o que se va a producir con inmediatez" [STS de 23 de septiembre de 2004 (Tol 541810)]. "Según el factum de la sentencia recurrida, tras la primera pelea, iniciada por la víctima al propinar al acusado un golpe en el cuello, contestando éste con una bofetada y recibiendo de la víctima un puñetazo que le causó una contusión, el acusado permaneció en el lugar —una discoteca— y la víctima se fue a casa de su cuñado Cristóbal, regresando en compañía de éste para volver a iniciar la pelea... En este caso, es evidente que ya no existía una acción actual e inminente, que constituyera el presupuesto de la invocada defensa. Por tanto, no cabe entender legítima la
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defensa frente a una agresión terminada, pues supone un exceso cronológico carente de cobertura legal" [STS de 29 de septiembre de 2004 (7o/ 514635)]. Una vez desarmada la víctima desapareció toda necesidad de la defensa, y es bien sabido que ha de resultar imprescindible la defensa para posibilitar la apreciación de la eximente —en cualquiera de su variantes; completa o incompleta—, que exige entre la agresión y la defensa una unidad de acto, pues si el ataque agresivo ha pasado, la reacción posterior deja de ser defensa para convertirse en venganza. STSJ de Cataluña de 1 de febrero de 2007 (Tol 1093419).
2. En segundo término, tampoco hay legítima defensa en absoluto, ni completa ni incompleta, en los casos en los que frente a la agresión ilegítima no sea necesario afirmar el Ordenamiento Jurídico. Esto ocurre fundamentalmente en dos casos (límites ético-sociales al derecho de defensa): A. Cuando la agresión no cuestione el Ordenamiento Jurídico. Así ocurre en los casos de agresiones de quienes actúan de forma ilícita (típica y antijurídica) pero sin culpabilidad o con culpabilidad disminuida (niños, enfermos mentales, personas que sufren una intoxicación por alcohol o drogas o que actúen con error de prohibición). El punto de partida aquí debe ser que el agredido debe limitarse a defenderse sin lesionar al agresor, salvo que su lesión resulte imprescindible para salvar el bien jurídico. Por ejemplo: no hay legítima defensa cuando se apalea a un niño agresor siempre que la potencialidad y posibilidad lesiva de su ataque fuese mínima; ni cuando se lesiona gravemente a una persona ebria que ha insultado e intentado atacar cuando era posible contestar verbalmente y rehuir su ataque sin peligro; tampoco es el mismo derecho de defensa el que otorga el Ordenamiento Jurídico a un ciudadano frente a quienes van a secuestrarlo que frente a los policías que intentan detenerlo por error. Ante el enfermo mental que intenta matar a X por considerarlo una reencarnación del demonio, X debe limitarse a rehuir el ataque por todos los medios; no obstante, si la única forma que tiene X. de salvar la vida es matando al enfermo, está autorizado a hacerlo.
B. Cuando la agresión cuestione el Ordenamiento Jurídico, pero lo haga de forma mínima (ataque a bienes de escasa entidad o agresiones que tengan es- casa entidad). Aquí el punto de partida debe ser que es lícito defenderse, pero no a costa de importantes lesiones del injusto agresor. De esta forma entra en la legítima defensa un requisito no escrito en el art. 20, 4Q como es el de la proporcionalidad de los bienes en conflicto. No habrá legítima defensa en absoluto (ni completa ni in completa) cuando exista una extraordinaria desproporcionalidad entre el daño que se causa y el que se quiere evitar. No es lícito, por consiguiente, proteger un coche frente a los robos conectándolo a un cable de alta tensión; ni matar a tiros al ratero; ni evitar una injuria golpeando a alguien en la cabeza con un objeto contundente, causándole la muerte; ni atropellar a alguien que nos impide aparcar porque está reservando el aparcamiento para otro; ni agredir físicamente a quien se niega a pagar una consumición mínima en un bar, etc. La legítima defensa también conoce restricciones frente a agresiones bagatela —meras incorrecciones— como pueden ser los insultos, el tirar basura en la puerta del vecino, gastar una broma pesada o proferir impertinencias o comentarios soeces al acompañante. En estos casos
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DELITOS DE ACCIÓN. LA ANTIJURIDICIDAD (I)
hay que limitarse, si es posible, a la repulsa verbal (STS de 6 de octubre de 1983). Especialmente ilustrativa del impacto del principio de proporcionalidad en la legítima defensa resulta la STS de 7 de junio de 1989. En ella se denuncia el recelo e incluso la repugnancia que siempre produjo el que frente a una agresión o ataque patrimonial pudiese estimarse justificada una reacción defensiva productora de la muerte del agresor. Y se señala también cómo ese rechazo ha dado lugar a que se introduzcan (en la legítima defensa) criterios o doctrinas ético-sociales correctoras en orden a la aplicación de la legítima defensa de los bienes, siendo de resaltar la que dio entrada al principio de ponderación de bienes. En base a ella —concluye la Sentencia ya citada— debe rechazarse, cuando de la defensa de los bienes se trata, la reacción defensiva consistente en la acción homicida, por prohibirlo expresamente el art. 2 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, ratificado por España en 1979.
Debe señalarse que los esfuerzos interpretativos de la doctrina para establecer límites ético-sociales no escritos a la legítima defensa implican reducciones teleológicas de la amplitud del texto de una causa de justificación, cuya compatibilidad con la exigencia de lex stricta (prohibición de la analogía) no está clara. Dicho de otra forma: la intervención del Derecho Penal se amplía tanto cuando se extiende el tipo penal más allá de su letra, como cuando se excluye la aplicación de una eximente a un supuesto abarcado por su letra (Bacigalupo Zapater). Sólo la fundamentación constitucional de estas limitaciones (v. gr. a través de los arts. 10 y 15 CE) puede salvar el escollo al que se ha hecho referencia (por ejemplo, admitir que se pueda matar para proteger la propiedad no supondría una afirmación del Ordenamiento Jurídico, sino una subversión o inversión del rango constitucional de los valores vida y propiedad). b. Requisitos de la legítima defensa En particular, y además del elemento subjetivo de la justificación, los requisitos de la legítima defensa son: la agresión ilegítima; la necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla y la falta de provocación suficiente por parte del defensor (art. 20, 49 CP). En este sentido se manifiesta de manera unánime la jurisprudencia: "Esta Sala II viene de manera reiterada afirmando que la eximente de legítima defensa exige para su posible estimación la concurrencia de los siguientes requisitos: a) agresión ilegítima (consistente en la puesta en peligro de bienes jurídicamente protegidos —vida, patrimonio, etc.—, consecuencia de una acción o conducta actual, inminente, real e injusta, en el sentido de fuera de razón o inesperada), que constituye el presupuesto esencial de toda legítima defensa —completa o incompleta—; b) necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla; c) falta de provocación suficiente por parte del que se defiende; y, finalmente; d) ánimo de defensa en el sujeto, como elemento subjetivo que debe apreciarse en la conducta enjuiciada". [STS de 20 de mayo de 2004 (Toi 443454)].
De estos requisitos sólo tienen la consideración de esenciales la agresión ilegítima y el elemento subjetivo de la justificación, ya que sin ellos no hay causa de justificación, ni completa ni incompleta. El resto de los requisitos son de los
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denominados accidentales. Si falta alguno de esos requisitos la conducta será antijurídica, aunque se deberá apreciar una eximente incompleta (art. 20, 4 e CP en relación con el art. 21, 1- CP), con la consecuencia jurídica del art. 68 CP. a'. La agresión ilegítima 1. Por agresión, señala el Tribunal Supremo, debe entenderse "toda creación de un riesgo inminente para los bienes jurídicos legítimamente defendibles, creación de riesgo que la doctrina de esta Sala viene asociando por regla general a la existencia de un acto físico o de fuerza o acometimiento material ofensivo. Sin embargo, tal tesis no es del todo completa cuando se ha reconocido también que el acometimiento es sinónimo de agresión, y ésta debe entenderse no sólo cuando se ha realizado un acto de fuerza, sino también cuando se percibe una actitud de inminente ataque o de la que resulte evidente el propósito agresivo inmediato, como pueden ser las actitudes amenazadoras si las circunstancias del hecho que las acompañan son tales que permitan temer un peligro real de acometimiento, de forma que la agresión no se identifica siempre y necesariamente con un acto físico, sino que también puede provenir del peligro, riesgo o amenaza, a condición de que todo ello sea inminente" [STS de 21 de noviembre de 2007 (Tol 1213979)1 Sin embargo, no pueden incluirse dentro del concepto de agresión "las expresiones insultantes o injuriosas, por graves que fuesen, ni las actitudes meramente amenazadoras si no existen circunstancias que hagan adquirir al amenazado la convicción de un peligro real o inminente (STS 12 de julio de 1994), exigiéndose "un peligro real y objetivo y con potencia de dañar" [SSTS 6 de octubre de 1993 y de 21 de noviembre de 2007 (Tol 1213979)]. De este modo no constituye agresión "el simple pedir explicaciones o implicar verbalmente a otra persona (STS 23 de marzo de 1990), ni el "hecho de llevar las manos en los bolsillos, profiriendo insultos" (STS 26 de mayo de 1989).
En definitiva, "la agresión debe ser considerada desde parámetros objetivos y debe provenir de actos humanos y ser injustificada, actual e inminente" [STS de 29 de septiembre de 2004 (Tol 514635)]. De esta descripción se puede deducir que para que la agresión tenga efectos eximentes debe reunir las siguientes características: a) La agresión debe provenir de una persona física. De ahí que frente a objetos que, por ejemplo, caen de un balcón, o frente a los animales no haya legítima defensa (aunque sí puede haberla frente a la persona que los azuza contra otro). b) La agresión debe centrarse sobre bienes jurídicos individuales, propios o de terceros, ya que la Ley alude expresamente a la "defensa de la persona o derechos propios o ajenos". La agresión puede recaer sobre bienes de carácter personal como la vida, la integridad física, la libertad, etc. Pero junto a ellos, el texto penal también incluye expresamente la posibilidad de defender el domicilio y los "bienes" (que hay que interpretar en su sentido patrimonial).
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DELITOS DE ACCIÓN. LA ANTIJURIDICIDAD (I) Los bienes defendibles pueden ser de titularidad estatal (v. gr. una estatua colocada en la vía pública). No pueden ser defendibles, por el contrario, los bienes jurídicos de carácter comunitario o colectivo (tales como la salud pública, el orden público o el medio ambiente), porque éstos deben protegerse por otros medios diferentes establecidos por la Administración o por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. Por ejemplo, si en un establecimiento comercial se está atentando contra la salud pública por venderse alimentos caducados, un particular, con el fin de impedir la entrada de los clientes, no podrá poner un candado en la persiana del local o colocarse en la puerta para impedir el paso.
c) La agresión debe ser actual (cuando se está produciendo es posible repelerla) o inminente (cuando está a punto de producirse es posible impedirla). Se permite la defensa por ser todavía actual mientras sea posible la conservación, recuperación o restablecimiento inmediato del bien jurídico (v. gr. cabe todavía la legítima defensa frente al ladrón que huye con el botín si es posible recuperarlo de manera inmediata). El requisito de la actualidad no impide la utilización de ofendicula (mecanismos que operan en el momento de la agresión tales como perros, cepos o cables eléctricos). De todos modos, su uso debe avisarse para evitar errores ajenos y tiene que mantenerse dentro de estrictos términos de proporcionalidad (v. gr. no es lícito conectar un coche a un cable de alta tensión para evitar su sustracción, ni colocar una escopeta que se dispara al abrir la puerta de una casa o de una empresa matando al que va a robar, ni el uso de animales feroces que atacan sin avisar).
2. La agresión ha de ser ilegítima. Se considera que una agresión es ilegítima cuando es típica y antijurídica. Dicho de otro modo, el sujeto sólo puede actuar frente aquellas agresiones prohibidas por el Derecho Penal (típicas) que no se encuentren justificadas (antijurídicas). Sin embargo, no es necesario que el autor de la agresión sea, además, culpable. No cabe la legítima defensa frente acciones típicas justificadas (detención legal), pero sí ante conductas típicas y antijurídicas (ilícitas) realizadas por un autor no culpable (ataque de un inimputable). De todos modos se discute si puede constituir una agresión ilegítima una conducta ilícita pero atípica en cuanto que lesione bienes jurídicos no protegidos por el Derecho Penal. Piénsese en la conducta de quien observa con unos prismáticos la actividad de otra persona dentro de su casa. Estaríamos ante una intromisión ilícita en el derecho a la intimidad, protegido por el Derecho Civil (L01/1982, de 5 de mayo), pero no por el Derecho Penal (vid. art. 197 CP). ¿Podría el observado, dentro de los términos de la proporcionalidad, llevar a cabo una acción defensiva frente a quien lo observa? O imaginemos que alguien sorprende a otro pegando carteles en los que se anuncia un producto y en los que aparece una fotografía suya cuya utilización no ha autorizado. ¿Podría el sujeto, ante esta intromisión ilegítima en su derecho a la propia imagen, romper o sustraer los carteles si esa es la única forma para evitar que se sigan pegando? Téngase en cuenta que en ambos casos estaríamos ante la protección por el particular de un derecho fundamental ante una modalidad de ataque penalmente irrelevante, aunque ilícita. La respuesta afirmativa a las cuestiones formuladas parece ser la correcta.
a. El concepto de agresión antijurídica sólo admite comportamientos típicos dolosos. Por consiguiente, el peligro inherente a una acción imprudente queda excluido del concepto de agresión antijurídica, a efectos de la legítima defensa.
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Piénsese en el caso de un sujeto que monta en bicicleta, pese a ser bastante inexperto, y se adentra por una acera con peatones. Uno de ellos, que le ve venir tambaleándose y vacilante le da un empujón para que se detenga, causándole lesiones. "La corriente doctrinal mayoritaria reserva el concepto de agresión antijurídica para comportamientos dolosos. Y no sólo por razón del fundamento de la eximente. También constituye un serio inconveniente la exigencia del resultado lesivo para que exista una conducta típica imprudente, por lo que no es posible reaccionar en legítima defensa frente a una acción descuidada que todavía no es típica (Pomares Cintas). En estos casos entrarían en juego las reglas del estado de necesidad.
b. También constituyen agresiones ilegítimas aquellos acometimientos que para el espectador objetivo ex ante aparezcan como una agresión ilegítima (aunque en realidad no lo sean) siempre y cuando esa apariencia haya sido creada dolosamente por el agente. La razón de ello se encuentra, como veremos, en la necesidad de que el "supuesto" agresor asuma el riesgo creado por él mismo, de tal manera que frente a él quepa la legítima defensa. Ejemplo: frente al que para gastar una broma simula que está robando un coche, cabe —en términos de proporcionalidad— la legítima defensa. c. Un caso concreto donde, de manera reiterada, nuestros Tribunales consideran que no hay agresión ilegítima es aquél en el que se observan situaciones de riña mutuamente aceptada. La jurisprudencia, de forma constante, viene declarando que en la situación de riña mutuamente aceptada no cabe apreciar para los contendientes las circunstancias de legítima defensa, al no caber en nuestro derecho la pretendida "legítima defensa recíproca", y ello en razón a constituirse aquéllos en recíprocos agresores y en mutuos atacantes, no detectándose un "animus" exclusivamente defensivo, sino un predominante y compartido propósito agresivo de cada cual, invalidándose la idea de agresión injusta ante el aceptado reto o desafío entre los contrincantes, que de las palabras pasan a los hechos, generándose consecuencias lesivas, no como actuación exclusivamente paralizante o neutralizadora del acometimiento injusto o inesperado del adversario, sino como incidentes desprovistos de la estructura causal y racional que justifica la reacción de fuerza del acometido sin motivo, entendiéndose por riña o reyerta una situación conflictiva surgida entre unas personas que, enzarzándose en cualquier discusión verbal, al subir de grado la misma, desembocan, tras las palabras insolentes, afrentosas u ofensivas en las peligrosas vías de hecho, aceptándose expresa o tácitamente la procedencia o reto conducente al doble y reciproco ataque de obra. En estos casos, se ha excluido la posibilidad de apreciar la legítima defensa (STS 29 de enero de 2001 y 16 de febrero de 2001), siendo indiferente la prioridad en la agresión (STS 31 de octubre de 1988 y 14 de septiembre de 1991), si bien se ha precisado que ello no exonera a los Jueces de averiguar "la génesis de la agresión y determinar, si es posible, quién o quiénes la iniciaron, de tal manera que con ello se evite que pueda aparecer como uno de los componentes de lariña,quien no fue otra cosa que un agredido que se limitó a repeler la agresión" (STS de 22 de mayo de 1993 de 22 de mayo de 2001 y de 1 de marzo de 2003). Y a tal supuesto en que se admite la legítima defensa, se añade el caso en que la acción de uno sobrepasa los límites de la aceptación expresa o tácita, en cuanto a modos o medios "haciendo acto de presencia ataques descomedidos o armas peligrosas,
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DELITOS DE ACCIÓN. LA ANTIJURIDICIDAD (I) con las que no se contaba" (STS de 13 de marzo de 2003 y STS 26 de octubre de 2005), produciéndose un cambio cualitativo en la situación de los contendientes [SSTS de 5 de abril de 1995; 20 de septiembre de 1991; y 21 de noviembre de 2007 (Tol 1213979)].
3. Frente a las actuaciones ilícitas de la autoridad (detenciones arbitrarias, actos de tortura, utilización desproporcionada de la violencia, etc.) es posible la legítima defensa. Esta conclusión puede fundamentarse sobre la base de un principio liberal, considerando que el ciudadano no tiene el deber de soportar los excesos de la autoridad, por lo que frente a ella cabe la legítima defensa lo mismo que frente a cualquier otro ilegítimo agresor. También desde puntos de vista en los que prevalece más la idea de la autoridad se llega a la misma conclusión pero por otro camino: en principio se afirma que frente a la autoridad no cabe nunca la legítima defensa, pera puntualizar acto seguido que lo que ocurre es que cuando la autoridad incurre en un exceso, pierde su condición de autoridad y, perdida esa condición, es posible defenderse frente a ella. Un simple juego de palabras que esconde una idea bastante autoritaria. b'. La necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla a. La defensa sólo se justifica cuando existe una "racional" adecuación entre el acto agresivo y el acto de protección. Esto es, la defensa debe ser adecuada (racional) para repeler la agresión y defender los bienes jurídicos agredidos. En modo alguno se exige una proporcionalidad entre los resultados de la acción de defensa y los posibles resultados de la agresión. Por tanto, como precisan las SSTS de 29 de febrero de 2000, de 16 de noviembre de 2000 y de 6 de abril de 2001, no puede confundirse la necesidad racional del medio empleado con la proporcionalidad entre la lesión que puede ser causada y la que se quiere evitar, pues la defensa está justificada por su necesidad y no por la proporcionalidad mencionada [SSTS de 1 de abril de 2004 (Tol 420790) y de 14 de abril de 2005 (Tol 639155)].
b. Que el medio utilizado para la defensa deba ser el necesario (racionalmente) no supone en modo alguno que se exija para la legítima defensa una exacta igualdad de medios de ataque y de defensa. Tradicionalmente la jurisprudencia interpretó la necesidad racional del medio empleado exigiendo la identidad de los medios de ataque y los medios de defensa (de tal manera que si un sujeto agredía con una navaja sólo era racional la defensa con otra navaja de similares características). Esta línea es rechazada en la actualidad porque no es humano exigir al que ve en peligro su vida que mida con un metro hasta dónde puede llegar con su reacción: hay que situarse en el lugar del que se defiende para calibrar si en aquellos momentos (de angustia) tuvo el sujeto (en su falta de serenidad) necesidad de utilizar el medio que utilizó [ya desde las STS de 22 de marzo y 30 de septiembre de 1983. También, por todas, STS de 24 de febrero de 2000 y 22 de julio de 2005 (Tol 725646)]. Se trata de un juicio derivado de una perspectiva "ex ante" [STS 14 de abril de 2005 (Tol 639155)]
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Los ejemplos pueden multiplicarse:"... Ante la agresión que recibió el recurrente de una "fuerte patada" en el pecho, la reacción de éste, que fue echado hacia atrás, de lanzar un puñetazo al rostro (no precisamente dirigido a la boca como se afirma en la fundamentación), constituye una reacción proporcionada —desde la legitimidad e incluso necesidad de la respuesta—, pues al igual que la agresión que recibió, no se utilizaron armas o instrumentos. Se contraatacó con el empleo de una extremidad superior (puñetazo) cuando fue atacado con una extremidad inferior (patada). Ciertamente el resultado de la rotura de una pieza dental, puede estimarse como una consecuencia no necesaria de todo puñetazo, aunque puede acompañarlo, pero su ocurrencia no patentiza desproporción del medio de reacción empleado, sino que su intención fue repeler el ataque por el medio racional que tuvo "a mano" que fue proporcionado desde la legitimidad y necesidad de responder a la agresión y desde la propia entidad del injusto ataque recibido" [STS de 1 de abril de 2004 (Tol 420790)]. "En este caso, no cabe considerarla falta de racionalidad o de proporcionalidad (adecuación) en el escenario circunstanciado en que se produjeron los hechos por el mero dato de que en la situación indubitada de "necesitas defensionis" y ante una agresión inminente de varias personas con objetos peligros (como son las banquetas) el acusado respondiera lanzando un vaso de cristal a la cara de Carlos Alberto" [STS 14 de abril de 2005 (Tol 639155)]. En una pelea entre varios sujetos contra un discapacitado, el acusado sale de un bar para defender al discapacitado y utiliza un cuchillo para repeler la agresión. Entiende el Tribunal que el medio elegido era racional, "ya que era objeto de un brutal ataque por varias personas, al punto que cayó al suelo perdiendo el conocimiento, como se relata en el "factum", y cuando se reanima, reincorporándose, no hace más que refugiarse en el bar, de donde había salido para defender al discapacitado (Armando), y en esa situación, le siguió uno de los injustos agresores (Hugo), con intención de seguir acometiéndole, por lo que hubo de tomar un instrumento idóneo para su defensa, como era un cuchillo, para impedir la continuación de la agresión" [STS de 22 de julio de 2005 (Tol 725646)].
No obstante, si existen varios medios de defensa, el agredido debe utilizar los medios que sean menos lesivos para los bienes jurídicos del agresor (principio de mínima lesividad del agresor). En efecto, "para establecer la necesidad racional del medio empleado en la defensa, no sólo cuenta la naturaleza y características del instrumento defensivo, sino también la posibilidad de acudir a otras alternativas defensivas que aminoren o eviten el mal que se pueda causar con el ejercicio legítimo de la actitud defensiva" [STS de 20 de mayo de 2004 (Tol 443454)]. Por ejemplo, si basta con exhibir el arma, no hace falta disparar; el disparo al aire es preferible al disparo al cuerpo; el disparo a una zona no vital es preferible al disparo a una zona vital, etc. La elección de un medio más lesivo en detrimento de otro u otros posibles menos lesivos, integra el llamado exceso intensivo en la legítima defensa que impide la aplicación de la eximente completa. "Fue objeto de una agresión ilegítima, súbita e inopinada por parte de los dos hermanos Fermín y Gregorio, quienes no portaban arma alguna. Aquél, para dar respuesta, se valió de un machete de 23 centímetros de hoja que tenía en el interior de su vehículo, hiriendo en el brazo a Fermín y en la cara a Gregorio, rompiéndose, por tanto, toda relación de proporcionalidad en los medios empleados para defenderse" [STS de 20 de mayo de 2004 (Tol 443454)]. De todos modos, como veremos, la jurisprudencia ha considerado que no pocas veces el exceso defensivo puede ser cubierto por un error de prohibición o por un estado pasional asténico —del que es prototipo el miedo insuperable (STS de 24 de febrero de 2000), excluyéndose no la ilicitud del hecho, aunque sí la culpabilidad del autor.
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DELITOS DE ACCIÓN: LA ANTIJURIDICIDAD (I)
c\ La falta de provocación suficiente por parte del defensor
Tema 18
El tercer requisito objetivo, de carácter secundario, que exige la ley es la falta de provocación suficiente por parte del defensor. Este requisito es calificado por la doctrina como perturbador, ya que no hay acuerdo a la hora de delimitar su contenido. En efecto, por un lado, es preciso conocer cuándo la gravedad de una conducta es de tal "suficiencia" para que pueda ser calificada de provocación. Se entiende que este concepto es de carácter gradual y se "mueve entre aquella conducta que no constituye agresión ilegítima como límite máximo, ni una simple des valoración ético-social como límite mínimo" {Iglesias Río).
Delitos de acción. La antijuridicidad
Por ejemplo, se ha entendido que"... no puede hablarse de que mediase provocación suficiente por parte del Sr. A, ya que si bien, en un primer momento, penetró en el establecimiento propiedad del Sr. B y de su esposa D.a C, teniendo un incidente con ésta, lo cierto es que el mismo había culminado cuando sobrevino la agresión ilegítima del Sr. B, debiendo, en cualquier caso, afirmarse que dada la leve entidad del episodio con la mujer —motivado no se olvide por que el Sr. A vio salir a su hija llorando del establecimiento propiedad de la Sra. C— aun en el supuesto de que se hubiera entendido que medió provocación por parte de quien sufrió la agresión ilegítima, la misma no podría calificarse de suficiente como para justificar tan contundente reacción como la que materializó el acusado B [SAP de Barcelona de 14 de enero de 2004 (Tol 345775)].
Por otro lado, el alcance de las conductas provocadoras relevantes para evitar la exención de responsabilidad criminal pueden ser tanto provocaciones dolosas, como provocaciones imprudentes, pero tienen que ser de tal entidad que lleven a iniciar una agresión ilegítima. Se entiende por provocación dolosa aquella manipulación intencional —con dolo directo o eventual— que realiza el autor, con la esperanza y el deseo de conseguir que el provocado realice una agresión ilegítima. De esta manera podrá causar daño — lesionar, matar, etc.— bajo la excusa de que lo hace amparado en la causa de justificación de legítima defensa. Ejemplo: A, con intención de lesionar a B, desarrolla un plan en el que le dice a B que los compañeros de clase creen que ha copiado en el examen y que por eso ha sacado tan buena nota. Le dice esas palabras conociendo que es una persona muy orgullosa, que tiene un carácter agresivo y que con seguridad va a reaccionar agrediéndole. Los supuestos de provocación imprudente abarcan aquellos casos en los que, sin saberlo, se causa una agresión ilegítima no planeada intencionalmente. Ejemplo: A está arreglando las macetas de su terraza y tropieza con una silla empujando una maceta hacia la calle. La maceta se precipita al vacío cayendo a diez centímetros de B, quien enfurecido sube al piso de A con la intención de agredirle.
(II)
B. £1 estado de necesidad justificante El estado de necesidad es, en el sentido jurídico más general de la expresión, un estado de peligro actual para intereses legítimos que sólo puede ser conjurado mediante la lesión de los intereses legítimos de otro (Jescheck). Sin embargo, el estado de necesidad comprende supuestos de muy diversa naturaleza y configuración: en este sentido, del art. 20, 5 9 CP se deducen dos eximentes de naturaleza y efectos distintos en función de los bienes o intereses en conflicto: el estado de necesidad justificante y el estado de necesidad absolutorio. 1. El estado de necesidad justificante se caracteriza porque entre los bienes o intereses en conflicto existe una diferencia sustancial de valor, y se salva el de mayor valor sacrificando el de menor valor (principio del interés preponderante). En estos casos, el legislador autoriza la conducta, esto es, la justifica y la considera lícita. Así lo pone de manifiesto la jurisprudencia cuando afirma que el estado de necesidad "tiene su origen en una situación o riesgo de hecho, de tipo general, para escapar del cual se ejecuta otro mal menos perjudicial que cede ante la prevalencia del primero" [STS de 17 de marzo de 2009 (Tol 1486840)1 Por ejemplo, un sujeto sustrae una barra de pan para no morir de hambre (hurto famélico). Como los intereses en conflicto en este supuesto son la propiedad (sustracción de pan) y la integridad física o incluso la vida (morir de hambre), y estos últimos son de mayor valor, la conducta estaría justificada. También estaría justificada la conducta del sujeto que para trasladar a su hijo al hospital, pues se ha atragantado con la comida, sustrae el vehículo de su vecino porque su propio vehículo ese día se encontraba en un taller de reparación.
2. El estado de necesidad absolutorio, por el contrario, se caracteriza porque los bienes jurídicos o intereses en conflicto son de muy similar valor (no existe un interés preponderante). En estos casos, cuando se salva uno a costa de la lesión de otro, la conducta no puede estar justificada. Tampoco puede considerarse que la culpabilidad del autor esta excluida si éste ha sido accesible al mandato normativo. Sin embargo, en estos supuestos se considera que no existen razones político-criminales que aconsejen la imposición de la pena y, al ser ésta innecesaria, la conducta no será punible (esta modalidad de estado de necesidad constituye, por consiguiente, una excusa absolutoria). En un naufragio quedan dos supervivientes y un solo flotador. Se plantea el conflicto entre la vida de uno y la del otro, pues ninguno de los dos sabe nadar. Ante esta situación, uno de ellos le quita el flotador al otro salvando su vida. El otro náufrago muere ahogado. En este caso el conflicto enfrenta a dos bienes de igual valor, la vida de un náufrago y la del otro. La conducta del náufrago que sobrevive ha sido típica y antijurídica (ilícita); también el autor es culpable (si la otra persona hubiera sido
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DELITOS DE ACCIÓN. LA ANTIJURIDICIDAD (II) un hijo, por ejemplo, el autor hubiera podido cederle el salvavidas y dejarse morir). El hecho es delito. Pero eso no significa que al autor se le vaya a imponer una pena.
El estado de necesidad justificante reviste dos modalidades diferentes: El estado de necesidad por colisión de bienes o intereses y el estado de necesidad por colisión de deberes. A continuación se analizan sus características y requisitos. a. El estado de necesidad por colisión de bienes o intereses a'. La existencia de una situación de necesidad a. El primer requisito del estado de necesidad justificante es la existencia de una situación de necesidad. Este requisito tiene carácter esencial, siendo el resto accidentales. Por tanto, para que la causa de justificación concurra de forma completa es preciso que se den todos sus requisitos. Si falta alguno de ellos, excepto la situación de necesidad, habrá que apreciar una eximente incompleta (art. 20, 5 2 en relación con el art. 21, 1- CP) con las consecuencias penológicas que se establecen en el art. 68 CP. El Código Penal no ofrece una definición de lo que hay que entender por situación de necesidad, pero la jurisprudencia de manera reiterada ha afirmado que para su existencia es preciso la pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso que haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido [por todas: STS de 18 de noviembre de 2009 (Tol 1768852)1 La penuria económica puede dar lugar a un estado de necesidad cuando determine la pérdida, falta o disminución de bienes básicos como alimentos, vivienda o asistencia médica [STS de 14 de diciembre de 1998,30 de octubre de 2000 (Tol 117693) y 30 de octubre de 2000 (Tol 117). Los tribunales han entendido que no hay situación de necesidad porque no existe una situación angustiosa e inminente de puesta en peligro de bienes jurídicos en el caso, por ejemplo, de una apropiación indebida por estrechez económica. En concreto, en el caso de lomar dinero público para aliviar su penuria económica o para alcanzar el nivel de gasto a que estaba acostumbrada, no se aprecia el dato primordial del peligro de daño a bienes esenciales, porque la estrechez o la penuria económica que señala la sentencia no significa que hubiese peligro de pérdida, falta o disminución de bienes básicos para la acusada y su familia, como alimentos, vivienda, vestidos, asistencia médica, máxime cuando sus ingresos y los de su esposo, próximos a los 1800 euros mensuales, suponían más del quíntuplo del salario mínimo interprofesional, por lo que la penuria o estrechez económica que señala la sentencia debe entenderse como una disminución de la capacidad adquisitiva de la acusada, que redujo su nivel habitual de gastos, que no determinó la amenaza del mal de la privación de elementos esenciales para la vida doméstica, y que no justificaba por tanto las distracciones hechas por la acusada de los fondos públicos que tenía a su alcance. [STS de 14 de diciembre de 1998 (7b/ 77775)]. Tampoco origina una situación de necesidad el desempleo, sin más connotaciones (por todas: SSTS de 30 de octubre de 1989 y 30 de abril de 1991).
b. La realización de la conducta típica debe ser absolutamente imprescindible para evitar el mal que se quiere conjurar, dada la imposibilidad de reme-
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diarlo por medios lícitos [SSTS de 23 de junio de 2003 y 10 de febrero de 2005 (Tol 526580)]. Ello implica que no se podrá alegar el estado de necesidad si el bien jurídico se hubiera podido salvar de otro modo. En el supuesto de vender droga para conseguir dinero con el que poder consumirla, "la comisión del delito no es necesaria, pues el acusado no se encontraba tan afectado como para que le hubiera sido imposible acudir a un centro de terapia especializada" [SSTS de 16 de agosto de 1982 y de 29 de noviembre de 2004 (Tol 526570)].
c. El mal que se quiere evitar puede ser propio o ajeno. Así, en función de los sujetos en cuyo favor se haya actuado, puede hablarse de un mal propio o ajeno, dependiendo de si el bien jurídico salvado es de titularidad del autor del hecho o de un tercero. Cuando es ajeno aparece la figura de auxilio necesario, esto es, alguien resuelve una situación de necesidad de otra persona lesionando un bien jurídico ajeno. Por tanto, en lugar de actuar el necesitado lo hace un tercero. La ley no establece qué personas pueden realizar el auxilio necesario; no se exige que sea, por ejemplo, un pariente o una persona vinculada al necesitado. De ahí que, al no existir ninguna limitación, el auxilio necesario puede llevarlo a cabo cualquier persona, incluso un extraño (sería el caso del médico que roba un vehículo de motor ajeno para trasladar a un enfermo muy grave al hospital). b'. Que el mal causado sea menor que el que se trata de evitar Este requisito —que exista una diferencia esencial de jerarquía entre los bienes o intereses en conflicto- exige una ponderación en la que hay que tomar en consideración todos los factores que rodean el conflicto (valoración integral del hecho). a. Desde luego hay que tomar en consideración la valoración jerárquica (y estática) de los intereses enjuego. La jurisprudencia, de manera constante, aclara que para saber si un bien es de mayor o menor valor que otro hay que atender a la gravedad de las penas con las que se conmina su lesión: en efecto, el ordenamiento jurídico proporciona criterios de ponderación que se pueden extraer de la protección que se otorga a cada uno de los bienes que se protegen, materializándose en la mayor o menor gravedad de las penas previstas por la ley. Por ejemplo, y en una época de carencia de servicios sociales, estaba justificada la conducta del que roba para comer (STS de 7 de febrero de 1958) ya que la vida (protegida en el art. 138 CP) se valora más que la propiedad (protegida, por ejemplo, en el art. 242 CP). Del mismo modo están justificadas las conductas del que comete una apropiación indebida para sufragar los gastos de hospital de un hijo gravemente enfermo (STS de 29 de mayo de 1979); de quien falsifica recetas médicas para conseguir analgésicos para un enfermo terminal (STS de 18 de diciembre de 1963); del que sustrae dinero para pagar un alquiler y evitar el desahucio (STS de 25 de abril de 1983); del médico que, ante elriesgoque ello supone, informa sobre el peligro de contagio que ofrece uno de sus pacientes, etc.
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b. También hay que tomar en consideración, desde una perspectiva dinámica, el merecimiento de protección de los intereses en conflicto en una determina situación. Desde este punto de vista, no se está autorizado para evitar males queridos por el Derecho (por ejemplo, no está justificada la fuga de la cárcel (quebrantamiento del condena del art. 468 CP) para recobrar la libertad; ni se puede alegar estado de necesidad frente a quien está actuando en legítima defensa. Tampoco se esta autorizado para proteger bienes jurídicos que no deben serlo en esa concreta situación. Por ejemplo, y aunque la vida sea un valor superior a la libertad, no se puede provocar un aborto a una mujer contra su voluntad para evitar un riesgo para su vida ya que, para que no se produzcan tratamientos coactivos, la acción de salvamento está condicionada al consentimiento del paciente (art. 13 de la LO 2/2010). Por esa misma razón, no es posible tampoco alimentar coactivamente al que libre y voluntariamente está en huelga de hambre (salvo los casos de sujeción especial del huelguista —un recluso— a la Administración penitenciaria, que tiene el deber legal de velar por la salud de los internos y de impedir que estos se causen daños a sí mismos —STC de 27 de junio de 1990); ni se puede hacer una transfusión de sangre vital contra la voluntad del paciente que por sus convicciones religiosas se niega a recibirla. Una aparente excepción a lo expuesto se encuentra en el deber que incumbe a toda persona de evitar el suicidio ajeno: si alguien observa que un desconocido se va a arrojar desde lo alto de un bloque de pisos, debe hacer todo lo posible por evitarlo, pues de no hacerlo incurriría en un delito de omisión del deber de socorro. Pero ello se debe a que respecto de la persona que se va a suicidar desconocemos si lo hace libremente u obligada; si está mentalmente sana o no, etc., y es este desconocimiento el que debe llevarnos a actuar.
c. En el proceso de ponderación de los intereses en conflicto también es imprescindible tener presente que el medio utilizado para resolver el conflicto debe ser "socialmente adecuado", esto es, debe ser congruente con los valores fundamentales del grupo social. No estaría justificada la conducta del médico que para salvar la vida de un paciente terminal le sustrae a otro paciente un órgano no vital (unriñon)para trasplantárselo a aquél. En este caso el medio empleado para resolver el conflicto no es "socialmente adecuado" ya que supone una infracción grave del respeto debido a la dignidad de la persona (no es posible instrumentalizar la integridad física de una persona, que es un fin en sí mismo, aunque sea para salvar la vida de otro). Tampoco es socialmente adecuado traficar con droga para salir de una situación de necesidad económica. Sin embargo, y de manera muy excepcional, se ha aplicado una eximente incompleta en el caso del sujeto que realizó un viaje con droga (cocaína) para obtener dinero con el que operar a un hijo gravemente enfermo. En efecto, se afirma que "en el presente supuesto se dan circunstancias relevantes y excepcionales que justifican la estimación de la eximente incompleta: A) un hijo del acusado padece una gravísima enfermedad en el cerebro que precisa intervención quirúrgica a la mayor brevedad; B) el importe de esta urgente operación es de 9.000 dólares; C) el acusado solicitó a tal fin un préstamo que le fue denegado por la entidad bancaría. La reunión de estos datos reflejan las exigencias del conflicto propio del estado de necesidad: a la extrema gravedad e inminencia del mal, se añade la imposibilidad de evitarlo por el único medio lícito y eficaz de pagar la intervención quirúrgica, una vez fracasado el intento de obtener su importe. No se trata aquí, como tantas otras veces, de una situación de pobreza más o menos real y de difusos contornos, de difícil encaje dentro de un verdadero conflicto grave y actual entre bienes jurídicos concretos, sino ante una angustiosa necesidad de obtener con rapidez un dinero imprescindible para salvar la vida de un hijo en inminente peligro de muerte'' (SAP de Madrid de 14 de julio de 2008 (Tol 1366873)]. No se estimó la eximente de estado
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de necesidad, ni completa, ni incompleta, en el grave hecho de transportar de 2 kilogramos de cocaína, y la necesidad de allegar fondos para mantener una acusación en un pleito penal contra el ex marido de la acusada, máxime cuando la jurisdicción penal de su país de origen posee un sistema público de acusación [STS de 7 de mayo de 2009 (Tol 1564647)].
Sí se considera socialmente adecuado salvar la vida de una persona secuestrada por una banda terrorista mediante el procedimiento de pagar el rescate que la banda exige para su liberación. El pago del rescate supone, que duda cabe, una colaboración con banda armada (576 CP), pero tanto en la familia que paga el rescate como en el mediador de la familia, concurriría la causa de justificación de estado de necesidad [STS de 5 de diciembre de 1994 (Tol 402927)]. La situación sería distinta para el "interlocutor" de la banda [STS de 17 de noviembre de 1994 (Tol 404903)1 c. Que la situación de necesidad no hay sido provocada intencionadamente por el sujeto Quien de manera voluntaria se coloca en una situación de necesidad (o coloca a un tercero en esa misma situación) no puede aprovecharse de esta causa de justificación. Es preciso destacar que las consecuencias jurídicas de la ausencia de este requisito no son una cuestión pacífica en nuestra doctrina, pues no hay unanimidad a la hora de afirmar si se trata de un requisito esencial o secundario. La doctrina considera que no debe apreciarse esta causa de justificación, ni en su modalidad incompleta, en aquellos casos en que el sujeto provoca intencionadamente la situación de necesidad. Supongamos que un sujeto provoca intencionadamente un incendio con el propósito de lesionar a su vecino y, aparentando la existencia de un conflicto de intereses entre su vida y la integridad física del vecino, lo lesiona intentando ampararse después en una situación de necesidad.
Sin embargo, si el sujeto lo que provoca intencionadamente es una situación de la que se deriva, sin pretenderlo, un conflicto de intereses, se podría apreciar una causa de justificación incompleta. Así ocurriría, por ejemplo, si un sujeto provoca intencionadamente un incendio en su propiedad con la finalidad de cobrar un seguro, y cuando está prendiendo el fuego se ve envuelto entre las llamas y para salvar su vida sale corriendo lesionando a un vecino que se encontraba en el rellano de la escalera.
El precepto penal hace referencia a la provocación intencionada (dolosa) de la situación de necesidad. Por ello, surge la cuestión del tratamiento jurídico que debe darse a los supuestos en los que la situación de necesidad se provoca de una manera imprudente.
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DELITOS DE ACCIÓN. LA ANTIJURIDICIDAD (II) Por ejemplo, alguien realiza un adelantamiento imprudente y se encuentra con un camión que viene de frente. Para salvar su vida, se desvía hacia un lugar donde hay varías motos aparcadas a las que causa daños. En estos casos debe aplicarse la teoría de la actio libera ¡n causa. Esto es, si se observa que, en un momento anterior a la situación de necesidad, el sujeto se ha colocado imprudentemente en ella, entonces se le debe atribuir el resultado imprudentemente provocado.
d\ Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, la obligación de sacrificarse No pueden invocar el estado de necesidad determinados profesionales que están obligados a soportar ciertos riesgos por su función social. Los bomberos pueden sufrir lesiones al apagar un incendio; un policía puede resultar lesionado en la detención de un delincuente; un militar puede resultar herido o muerto en un combate. Sin embargo, estos profesionales no pueden alegar el estado de necesidad justificante para incumplir sus obligaciones.
Existe un preponderante interés social que obliga a que estos profesionales tengan que sacrificarse. Pero ello sólo en el caso de que concurran dos requisitos: en primer lugar, que ese deber de sacrificio se encuentre especialmente vinculado a un determinado oficio o cargo —no es suficiente un deber genérico, como la caridad o el deber social de ayudar a los demás; en segundo lugar, que se trate de un deber jurídico, es decir, basado en la normativa (estatutos, reglamentos, etc.) de cada profesión. b. El estado de necesidad por colisión de deberes La existencia del estado de necesidad por colisión de deberes se deduce ya del propio tenor literal del art. 20, 5Q CP, que expresamente prevé la posibilidad de que el sujeto, para evitar un mal propio o ajeno, lesione un bien jurídico de otra persona (estado de necesidad por colisión de bienes o intereses) o infrinja un deber. Ejemplos: El conductor de una UVI móvil acude, a una velocidad excesiva, al encuentro de un herido de extrema gravedad. El conflicto se plantea entre su deber de acudir lo más rápidamente posible para prestar la asistencia sanitaria requerida y el deber de conducir prudentemente; el policía trata de liberar a la niña que ha sido secuestrada y que ha localizado en un zulo, aún a costa de poner en peligro su vida y su integridad física por lo arriesgado del rescate, dada la posibilidad de que los secuestradores vuelvan en poco tiempo.
La diferencia fundamental que existe entre el estado de necesidad por colisión de bienes o intereses y el estado de necesidad por colisión de deberes reside en que, en la colisión de deberes, aunque sean de igual jerarquía, el cumplimiento de uno de ellos tiene efecto justificante: en todo caso se ha cumplido un deber y el comportamiento no debería ser antijurídico. Este punto de vista no es compartido, sin embargo, por un sector considerable de la teoría, que ante
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la colisión de deberes de igual jerarquía no reconoce al cumplimiento de uno de ellos efecto justificante. Esta posición no resulta sin embargo convincente, pues el orden jurídico no puede poner a una persona ante el dilema de obrar de una forma u otra bajo la amenaza de que, de todos modos, lo hará antijurídicamente (Bacigalupo Zapater). C. El cumplimiento de un deber y el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo La eximente de cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo, prevista en el art. 20, 79 CP, viene a expresar un principio tan evidente que parece obvio declararlo: quien obra conforme a Derecho no se comporta antijurídicamente. Su generalidad es notoria: hace referencia a todo el Derecho público y privado y manifiesta la unidad del orden jurídico, entre cuyas diversas partes no puede haber contradicciones (Antón Oneca). Por ello, esta eximente consagra una cláusula general de la justificación penal, a la vez que subsidiaria o residual respecto a las demás, con lo que se evidencia la unidad del ordenamiento jurídico y que el sistema de fuentes de la justificación no es cerrado, sino abierto a la totalidad del ordenamiento jurídico, ya que cualquier rama jurídica puede ser fuente indirecta del Derecho Penal cuando prevea alguna autorización para realizar un tipo penal. El reconocimiento legal de un principio tan obvio ha hecho que la doctrina considere superflúa a esta eximente, a la que se considera una simple manifestación del estado de necesidad (Bacigalupo Zapater), por lo que se propuga su derogación. De este modo, el ejercicio de derechos reconocidos en leyes no penales con eficacia justificante pasarían a engrosar el estado de necesidad por colisión de intereses (art. 20,5 o CP, en relación, v. gr., con el art. 1600 Cciv), mientras que el cumplimiento de deberes justificantes exigidos en normas extra-penales pasarían a formar parte del estado de necesidad por colisión de deberes (art. 20, 5o CP, en relación, v. gr, con el art. 5 LOCFSE). Sin embargo, esta razonable propuesta —generalmente aceptada en el Derecho Comparado— no ha sido aceptada por nuestro legislador.
a. Cumplimiento de un deber Esta causa de justificación implica "la ejecución de una conducta obligada por el Derecho, que la impone a su autor, y que, además, es una conducta penalmente típica que supone la lesión o menoscabo de un bien jurídico protegido por la Ley" [STS de 20 de mayo de 2008. (Tol 1331004). Una característica común a todos los supuestos contemplados en esta causa de justificación, por consiguiente, debe ser la continua remisión a normas jurídicas extrapenales a través de las cuales se deberá determinar la presencia o no del deber jurídico de la profesión bajo el que se actúa. Para saber cuando un policía, un médico, un abogado, un inspector de hacienda, un arquitecto, un encargado de obra, un juez o un funcionario actúan dentro de sus competencias es preciso conocer
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DELITOS DE ACCIÓN. LA ANTIJURIDICIDAD (II) la normativa específica dónde se regulan sus competencias y atribuciones, esto es, la regulación laboral, administrativa, etc. de cada una de estas profesiones, pues sólo manteniéndose dentro de ese estatuto jurídico sus conductas pueden estar justificadas. Por su especial trascendencia en la sociología jurídica, centraremos nuestra atención en los problemas derivados del uso de la violencia por parte de la autoridad.
Los casos más importantes de cumplimiento de un deber son aquellos relacionados con las obligaciones impuestas a cargos públicos, cuyo efectivo cumplimiento supone la vulneración de un bien jurídico perteneciente a un tercero. Sin embargo, bajo ciertos requisitos esas conductas estarán justificadas. Como es sabido, el Ordenamiento Jurídico vincula a ciertos cargos públicos (pertenecientes a los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado) el ejercicio de la coacción Estatal para velar por el cumplimiento de la ley, la seguridad pública, la prevención de delitos, etc. Para ello, los autoriza a utilizar medios violentos, pudiendo incluso hacer uso de las armas reglamentarias. Surge de esta forma el problema de determinar cuándo y cómo el agente de la autoridad puede ejercer la fuerza justificadamente en cumplimiento de su deber. 1. La jurisprudencia ha puesto de manifiesto de manera reiterada que la licitud del ejercicio de la violencia por parte de la autoridad esta subordinada a los siguientes requisitos: A. 1. El sujeto activo ha de ser Autoridad o Agente, y esta condición orgánica debe ser también funcional, es decir, que en el momento de los hechos debe encontrarse en el ejercicio efectivo del cargo, de manera presente, activa y manifiesta, y que entre sus competencias tenga asignada el uso de la fuerza. En esos casos, "si el agente está fuera de servicio, las exigencias para legitimar la actuación del sujeto activo han de ser aún más rigurosas, pues habrá que sopesar no sólo el grado de peligrosidad o de trascendencia insertos implícitamente en la presunta actuación delictiva que se quiere abortar, sino también las obligaciones que intrínsecamente acompañan al Agente de la Autoridad, según la LOFCSE de 13 de marzo de 1986, como función imprescindible de la representación que ostenta cualquiera que sea el lugar y tiempo" (art. 5,4 LOFCSE), [STS de 20 de mayo de 2008 (Tol 1331004)].
B. Que la actuación policial, en el caso concreto, responda a los principios de necesidad, congruencia, oportunidad y proporcionalidad. La LOFCSE de 13 de marzo de 1986, señala que el uso de la fuerza debe ajustarse a los principios de necesidad, congruencia, oportunidad y proporcionalidad en la utilización de los medios a su alcance (art. 5,2 c). Todo ello responde al mandato del art. 104 de la Constitución y se inspira en las líneas marcadas por la "Declaración de la Policía" hecha por el Consejo de Europa el 8 de mayo de 1979 y por el "Código de conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la Ley", aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 17 de diciembre de 1979. Por su parte, el art. 5, 2 d) puntualiza que "solamente deberán utilizarse las armas en situaciones en que exista un riesgo racionalmente grave para su vida, su integridad física o la de terceras personas, o en aquellas circunstancias que puedan suponer un graveriesgopara la seguridad ciudadana y de conformidad con los principios a los que se refiere el párrafo anterior".
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El principio de necesidad de la fuerza opera en dos momentos diferentes: por un lado, la necesidad del uso de la fuerza en abstracto o cualitativa y, por otro, la necesidad del uso de la fuerza en concreto o cuantitativa. a. La necesidad abstracta del uso de la fuerza exige comprobar el primer requisito anteriormente señalado, es decir, que el sujeto tenga la condición orgánica y funcional. Por tanto, es preciso que sea un miembro de la Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y que entre sus funciones tenga atribuido el uso de la fuerza. Para comprobar la condición funcional hay que atender al art 5, 2 d) LOFCSE: "solamente deberán utilizarse las armas en situaciones en que exista un riesgo racionalmente grave para su vida, su integridad física o la de terceras personas, o en aquellas circunstancias que puedan suponer un grave riesgo para la seguridad ciudadana y de conformidad con los principios a los que se refiere el párrafo anterior". En el párrafo anterior (art. 5, 2 c) se contemplan los "principios de congruencia, oportunidad y proporcionalidad en la utilización de los medios a su alcance". Todo ello responde al mandato del art. 104 de la Constitución y se inspira en las líneas marcadas por la "Declaración de la Policía" hecha por el Consejo de Europa el 8 de mayo de 1979 y por el "Código de conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la Ley", aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 17 de diciembre de 1979. Si falta la necesidad en abstracto del uso de la fuerza se producirá un exceso extensivo de la violencia, una extralimitación de la violencia estatal que no puede quedar amparada por la causa de justificación de cumplimiento de un deber."... En efecto, podrá entenderse justificado que, en un primer momento, uno de los Guardias Civiles exhibiera su pistola reglamentaria cuando se acercó, en unión de su otro compañero para identificar a los dos jóvenes, pero la actuación posterior de ambos al agredir a los jóvenes, cuando no había situación real de peligro, no habían mostrado la más mínima oposición ni reacción violenta y su carencia de armas era patente, constituye un atentado, al menos, leve contra la integridad moral de aquellos, que no permite su justificación por no existir necesidad en abstracto de uso de violencia. [STS de 2 de noviembre de 2004 (Tol 526565)].
b. La necesidad concreta del uso de la fuerza. Una vez comprobada la concurrencia de los presupuestos que permiten el uso de la fuerza en abstracto, hay que valorar la concreta violencia empleada, para determinar si se ha utilizado sólo la fuerza exigible para controlar la situación. Para que sea de aplicación la eximente es preciso que la violencia utilizada sea la menor posible para la finalidad pretendida, esto es, por un lado, que se utilice el medio menos peligroso, y por otro lado, que ese medio se use del modo menos lesivo posible (todo ello teniendo en cuenta las circunstancias concretas del caso, el grado de resistencia o peligrosidad del sujeto, las posibilidades de actuación de que dispusiera el agente de la autoridad y el criterio de la proporcionalidad de los intereses en conflicto). En algunos casos puede faltar la necesidad concreta del uso de la fuerza, produciéndose lo que se denomina un exceso intensivo de la violencia. Ello implica que el medio violento utilizado no es el menos lesivo para el ejercicio de la función pública y, por tanto, se trata de un medio desproporcionado. Si falta la necesidad concreta del uso de la fuerza se deberá afirmar la antijuridicidad de
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DELITOS DE ACCIÓN. LA ANTIJURIDICIDAD (II) la conducta y apreciar solamente una eximente incompleta utilizando, para ello, el art. 21, 1 a en relación con el art. 20, 7o CP y art. 68 CP En este sentido, la STS de 14 de mayo de 1998 estimó la eximente incompleta al considerar que quebraba la ordenación del medio (necesidad concreta) por resultar absolutamente desproporcionada la actuación enjuiciada, dado que no existía una actitud peligrosa o grado de resistencia de suficiente entidad como para repelerla contundentemente y existían otros medios distintos con los que logar la misma consecuencia (el acusado, que junto con otros tres compañeros del Cuerpo Nacional de Policía patrullaba por procedió a registrar las chaqueta de María José N.N., como presunta vendedora de droga, en cuyo momento ésta arrojó al suelo una cajita conteniendo varias papelinas de heroína, con un peso de 03 gramos, tratando María José de evitar que las recogiese el acusado pisándolas, y éste de evitarlo, para lo cual la golpeó en varias ocasiones con la defensa hasta que la detuvo, produciéndole lesiones que requirieron varias asistencias facultativas con tratamiento médico).
2. Los disparos de advertencia, de intimidación o los que se dirigen a inmovilizar un vehículo están autorizados, pero el agente debe tener sumo cuidado de que no alcancen a ninguna persona. Si alguien resulta alcanzado, el resultado producido puede ser imputado a título de imprudencia. Se registra a una persona con el arma en la mano, sin ponerle el seguro, por lo que la pistola se dispara causando lesiones al registrado (lesiones imprudentes —STS de 30 de septiembre de 1985); se dispara a la rueda trasera de una motocicleta y se alcanza a la persona que iba sentada detrás, a la que se mata (caso Trebujena, homicidio imprudente —STS 17 de febrero de 1986); se dispara admonitoriamente al que huye tras abandonar el vehículo que intentaba robar, alcanzándolo y causándole la muerte (STS 16 de diciembre de 1991).
3. Algunos casos de muertes dolosas han recibido un muy discutible tratamiento atenuado en la jurisprudencia. Tales serian el caso de Casas Viejas (STS de 23 de enero de 1936) o el Caso Almería (STS de 16 de mayo de 1983). b. Ejercicio legítimo de un derecho El ejercicio legítimo de un derecho del art. 20, 79 CP constituye una autorización particular y específica para la realización de un tipo penal recogida en cualquier sector del Ordenamiento Jurídico. Así, por ejemplo, el que ha realizado una obra en cosa mueble tiene derecho a retenerla hasta que se le abone el trabajo realizado (art. 1600 Cciv); conforme a su estatuto jurídico, los médicos están autorizados a realizar internamientos coactivos en establecimientos psiquiátricos; los abogados pueden realizar imputaciones que afecten al honor de un testigo y lo desprestigien para defender a su cliente; el boxeador puede lesionar a su adversario en un combate, etc.
1. Una de las manifestaciones más importante (y más discutida) de esta causa de justificación es el derecho de corrección que tienen los padres respecto de sus hijos menores de edad con un fin educativo (un derecho que se puede delegar permitiendo la corrección de niños ajenos —v. gr, caso de los maestros). La Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopción Internacional, modificó el art. 154 Cciv eliminando la referencia a que los padres podían "corregir razo-
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nable y moderadamente" a sus hijos y sustituyéndola por la de que los padres tienen el deber y la facultad de educar a sus hijos, pero "con respeto a su integridad física y psicológica". Por consiguiente, en el ejercicio del derecho de corrección, cuando resulte necesario, y para educar a sus hijos menores, los padres pueden emplear castigos proporcionales y moderados —v. gr. un reproche verbal; prohibirle salir a la calle o de su habitación, imponerle tareas domésticas, etc. Lo que se discute, en el fondo, es la posibilidad o no de aplicar castigos físicos (nunca una paliza, pero sí un azote, una bofetada, un cachete). Con anterioridad a la reforma del Cciv, se ha considerado justificada la conducta de dar una bofetada a una hija en el curso de una discusión familiar por su rebeldía ante las normas de educación y convivencia; o la conducta del padre que le dio un "cachete" a su hijo para exigirle que siguiera haciendo los deberes. En la actualidad, estas soluciones posiblemente no serían factibles. Se ha afirmado que un simple golpe no lesivo en los glúteos, un cachete que no deja señal o un golpe que no requiere llevar el niño al médico, constituyen castigos que se mantienen dentro de la proporcionalidad. Sin embargo, y así parece entenderlo también la jurisprudencia, la finalidad de la reforma del Código Civil fue la de evitar todo tipo de correctivofísicoa los niños, con independencia de sus características.
2. Otra expresión de esta causa de justificación es la utilización de vehículos de urgencia (públicos o privados). Debe tenerse en cuenta que el art. 25 LSV establece que tendrán prioridad de paso sobre los demás vehículos y otros usuarios de la vía, pudiendo circular por encima de los límites de velocidad establecidos y estando exentos de cumplir otras normas o señales, en los casos y con las condiciones que reglamentariamente se determinen. En desarrollo de lo anterior, los arts. 68 y 69 RGC concretan que los conductores de los vehículos prioritarios deberán observar los preceptos de este Reglamento, si bien, a condición, como se ha expuesto, de haberse cerciorado de que no ponen en peligro a ningún usuario de la vía, podrán dejar de cumplir bajo su exclusiva responsabilidad las normas (generales de circulación), estando facultados (solamente) para poner de manifiesto su presencia mediante señales acústicas y luminosas, del tal manera que tan pronto perciban dichas señales, los demás conductores adopten las medidas adecuadas para facilitarles el paso. Quiere ello decir que el legislador considera que la causación imprudente de muertes o lesiones de los usuarios de las vías públicas no puede estar justificada por el hecho de que se lleve a cabo en el transcurso de "conductas de salvamento" de otros bienes jurídicos realizadas por vehículos de urgencia (ir matando peatones por el camino, valga la expresión, no es un medio socialmente adecuado de salvarle la vida a nadie) (por todas, vid. STS de 25 de marzo de 1988).
] Tema 19
Delitos de acción. La culpabilidad
(I)
III. LA CULPABILIDAD Para poder afirmar que una acción es constitutiva de delito es necesario comprobar, en primer lugar, que la acción es "típica", esto es, que se adecúa a un tipo penal (doloso o imprudente); además de ello, es necesario comprobar, en segundo término, que la acción típica es también "antijurídica", esto es, que en el caso concreto no está excepcionalmente autorizada por una causa de justificación. Pero de la comprobación de la tipicidad y la antijuridicidad de la acción (pues la tipicidad y la antijuridicidad son cualidades que sólo se pueden predicar de la "acción") solamente es posible deducir que estamos ante una acción "ilícita" (que infringe el Derecho). El carácter delictivo del hecho ilícito (típico y antijurídico) exige comprobar, en tercer lugar, y por último, que ha sido realizado por un "autor culpable" (la culpabilidad es una cualidad que sólo se puede predicar del "autor" del hecho ilícito). De ahí que se defina al delito como una acción ilícita (típica y antijurídica) realizada por un autor culpable. Por ejemplo: matar a otro dolosamente es un hecho típico del art. 138 CP; hacerlo, además, sin que concurra ninguna causa de justificación convierte al hecho típico en antijurídico y, por consiguiente, en ilícito. El hecho será delito si, además, ese hecho (ilícito) de matar a otro sin que concurra ninguna causa de justificación ha sido realizado por un autor culpable.
Por lo tanto, resulta obligado preguntarse ahora: ¿cuándo puede afirmarse, o bajo qué condiciones puede afirmarse, que el autor de un hecho típico y antijurídico es, además, culpable del mismo y, por consiguiente, autor de un delito? Como vimos, generalizadamente se afirma que culpable es el autor que ha podido actuar de otro modo por haber sido accesible al mandato normativo (porque le podía alcanzar el efecto de llamada de atención de la norma). Dicho de otro modo: culpable es el autor que ha podido comportarse con arreglo a Derecho y no lo ha hecho a pesar de haber sido accesible al mandato normativo. Desde este punto de vista, los elementos de la culpabilidad (o condiciones para que se pueda decir que el autor ha sido accesible al mandato normativo) son los siguientes: Primero: Que el autor haya tenido la posibilidad de conocer la ilicitud del hecho, esto es, que haya podido saber que lo que estaba realizando era un hecho ilícito (prohibido con carácter general y no excepcionalmente autorizado). Si falta esta posibilidad, no puede decirse que el autor haya podido motivarse por las normas.
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DELITOS DE ACCIÓN. LA CULPABILIDAD (I) Este requisito se excluye —y por lo tanto el autor no es culpable por no haber sido accesible al mandato normativo— cuando el sujeto ha actuado con "error de prohibición invencible" (art. 14, 3 CP). Ejemplos: a) Aunque la conducta sea típica (art. 253 CP) y antijurídica, no es culpable la persona que se apropia de una cosa perdida desconociendo (de forma invencible) que esa conducta estaba prohibida por el Derecho Penal, b) Aunque su conducta sea típica (art. 138) y antijurídica (por no estar amparada por la legitima defensa del art. 20,4 CP), no es culpable el autor que cree erróneamente (de forma invencible) que su conducta estaba realmente justificada porque creía erróneamente ser víctima de una agresión ilegítima realmente inexistente.
Segundo. Que el autor haya tenido capacidad para comprender la ilicitud del hecho y para actuar con arreglo a esa comprensión, esto es, para adecuar su comportamiento a dicha comprensión. Si falta esta capacidad tampoco puede decirse que el autor haya podido motivarse por las normas. Este requisito se excluye —y por lo tanto el sujeto no es culpable por no haber sido accesible al mandato normativo— cuando el autor es "inimputable", esto es, cuando no tiene capacidad para comprender el significado jurídico de sus actos o no tiene capacidad para adecuar su comportamiento a esa comprensión (art. 20,1 o , 2o y 3o CP). Por ejemplo: a) Aunque su conducta sea típica (art. 138) y antijurídica, no es culpable el autor que mata a su padre porque, debido a una enfermedad mental grave, cree que elimina a una reencarnación del demonio —art. 20,1 o CP; b) Aunque la conducta sea típica (art. 242 CP) y antijurídica, no es culpable el toxicómano que debido a su toxifrenia ha perdido su capacidad de autocontrol y comete un robo para conseguir dinero con el que comprarse droga-art. 20,2o CP).
Formulada la cuestión negativamente, puede afirmarse que las causas que excluyen la culpabilidad del autor son el error de prohibición invencible y la inimputabilidad.
1. Principios fundamentales y reglas básicas de las causas de exclusión de la culpabilidad A diferencia de las causas de justificación (que hacen lícita la realización de la acción típica), las causas de exclusión de la culpabilidad no eliminan ni la tipicidad del hecho ni su antijuridicidad. De ahí que no tenga el mismo efecto jurídico estar exento de responsabilidad criminal por realizar una conducta típica bajo el amparo de una causa de justificación (en este caso no existe delito porque el hecho es lícito: matar a otro en legítima defensa), que estar exento de responsabilidad criminal por realizar una conducta típica y antijurídica de forma no culpable (en este caso no existe delito porque aunque el hecho es ilícito, el autor no es culpable). En ninguno de los dos casos se podrá imponer una pena ya que no existe delito. Pero los restantes efectos jurídicos de la causas de justificación y de las causas que excluyen la culpabilidad, como ya vimos al analizar las reglas básicas de las causas de justificación, son totalmente distintos. 1. Al que actúa amparado por una causa de justificación (mata a otro en legítima defensa) no se le puede imponer ni una pena ni una medida de seguridad, ya que su conducta es lícita; al que actúa de forma típica y antijurídica sin ser culpable (v. gr. mata a otro debido a su enfermedad mental),
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no se le puede imponer una pena, pero sí una medida de seguridad (ya que se conducta es ilícita) (arte. 101 a 103 CP). 2. Al que actúa justificadamente no se le puede exigir responsabilidad civil (el que se defiende legítimamente causando lesiones al agresor, no está obligado a indemnizarlo); al que actúa de forma típica y antijurídica sin ser culpable (mata a otro a causa de su enfermedad mental), sí se le puede exigir responsabilidad civil, ya que se conducta es ilícita (art. 118 CP). 3. Las causas de justificación se trasmiten a los partícipes; las causas de exclusión de la culpabilidad no, ya que la culpabilidad es siempre individual. El que ayuda a otro a defenderse legítimamente está también amparado por la causa de justificación de legítima defensa (art. 20,4o CP); el que está mentalmente sano y ayuda a un enfermo mental a cometer un hecho típico y antijurídico es culpable, ya que no puede beneficiarse de la enfermedad mental ajena. 4. Frente al que actúa de forma justificada (lícita) no cabe la legítima defensa (no es posible defenderse lícitamente frente a una detención legal); frente al que actúa típica y antijurídicamente, aunque de forma no culpable, si es posible la legítima defensa (dentro de ciertos límites, es posible defenderse frente a la agresión ilegítima de un enfermo mental). 5. El error sobre las causas de justificación es relevante ya que determina error de prohibición (el autor realiza la acción típica y antijurídica creyendo erróneamente que su conducta está justificada); el error sobre las causas que excluyen la culpabilidad es irrelevante (no aprovecha al autor mentalmente sano creer erróneamente que el hecho típico y antijurídico lo ha realizado bajo los efectos de una enfermedad mental).
Por ello, el estudio de la culpabilidad se lleva a cabo analizando en primer lugar la posibilidad del autor de conocer la ilicitud del hecho y sólo en segundo término su imputabilidad. Y es que el análisis de la imputabilidad resulta superfluo si previamente logra demostrarse que el autor —por causas ajenas a su enfermedad (!)— ha incurrido en un error de prohibición invencible en el que hubiera podido incurrir cualquiera: en este caso, deberá ser absuelto por error de prohibición invencible. Se trata de no perjudicar al enfermo mental por el solo hecho de serlo: téngase en cuenta que la absolución por haber actuado el autor con error de prohibición invencible no conlleva la imposición de una medida de seguridad, mientras que la absolución por no ser el autor culpable debido a su inimputabilidad puede suponer la imposición de una medida de seguridad. 2. Los elementos de la culpabilidad
en
particular
A. La posibilidad de conocer la desaprobación jurídico-penal del hecho La primera condición de la posibilidad de motivarse por el Derecho (penal) es que el autor haya tenido la posibilidad de conocer la desaprobación jurídicopenal del hecho cometido (conciencia potencial de la ilicitud del hecho): esto significa que para ser culpable el sujeto ha de haber tenido la posibilidad de saber que lo que hacía no estaba jurídicamente permitido, sino prohibido, esto es, que constituía un ilícito, una acción prohibida y no justificada. Esta posibilidad desaparece —y queda excluida la culpabilidad— cuando el autor actúa con error de prohibición invencible (art. 14, 3 CP).
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a. El error de prohibición: concepto y clases Según la doctrina y la jurisprudencia dominantes, el punto de partida para una correcta interpretación del art. 14 CP debe ser el siguiente: superada la antigua distinción entre "error de hecho" y "error de Derecho", el legislador distingue, aunque sin mencionarlos por sus nombres, entre el llamado "error tipo" (en el que falta el conocimiento de los elementos configuradores de la tipicidad, por lo que se excluye el dolo), regulado en el núm. 1 del art. 14, y el denominado "error de prohibición" (o errónea conjetura de estar obrando en términos correctos de licitud) que afecta a la culpabilidad y se regula en el art. 14, 3 CP. El error de prohibición, esto es, la creencia errónea de estar obrando lícitamente, supone que el autor yerra sobre la significación jurídica de su acción, por lo que cree —erróneamente— estar actuando en términos de correcta licitud, lo que afecta a su culpabilidad, determinando una atenuación de la pena (por todas: STS de 14 de noviembre de 1997 (Tol 407970); 2 de febrero de 2004 (Tol 352511); 18 de abril de 2006 (Tol 935033); 2 de abril de 2009 (Tol 1499101); y 19 de mayo de 2009 (Tol 1554265)1 Lo determinante en el error de prohibición es el conocimiento de la antijuridicidad, no el reconocimiento de la antijuridicidad por un sujeto, esto es, que el sujeto conozca que su conducta es antijurídica, no que la acepte como antijurídica, sin perjuicio de que determinadas situaciones, como las que resultan de la objeción de conciencia o situaciones de colisión entre derechos, para las que el ordenamiento prevé alternativas, merezcan otras soluciones dogmáticas (STS de 2 de abril de 2009).
1. La doctrina y la Jurisprudencia distinguen diversas clases de error de prohibición: el error de prohibición directo y el error de prohibición indirecto; tanto uno como otro pueden ser, a su vez, vencible e invencible. A. El error de prohibición directo es aquel que recae sobre los mandatos o prohibiciones (abstractos) de la ley penal: el sujeto no sabe que la ley penal prohibe u ordena un determinado comportamiento. Ejemplos: el sujeto no sabe que es delito apropiarse de las cosas perdidas; o no sabe que es delito manifestarse alrededor de las Cortes cuando éstas se encuentran reunidas; o por una interpretación incorrecta del art. 248 CP cree que a su acción no le es de aplicación el tipo de la estafa; o entiende que para el ejercicio de determinada profesión no se precisa título académico alguno; o el autor, que presentaba una formación cultural propia de su origen de la selva ecuatoriana, creía que el acceso carnal con una menor de trece años era lícito con tal de que la menor prestase su consentimiento [STS de 18 de abril de 2006 (Tol 935033); 14 de diciembre de 2007 (Tol 1238023); 2 de abril de 2009 (Tol 1499101); y 19 de mayo de 2009 (Tol 1554265)]; o considera no vigente una determinada disposición legal, bien por entenderla derogada, bien por entenderla contraria a la Constitución, etc.
B. El error de prohibición indirecto es el que recae sobre las causas de justificación que excepcionalmente autorizan la violación de las normas penales: es decir, que aunque el sujeto sabe que lo que hace está prohibido con carácter general, se cree no obstante excepcionalmente autorizado por una causa de justificación —que en realidad no concurre— a actuar como lo hace. Dentro de esta
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modalidad de error de prohibición suelen distinguirse, a su vez, distintos supuestos: el error sobre la existencia de una causa de justificación, el error sobre los límites de una causa de justificación y el error sobre los presupuestos fácticos de una causa de justificación. a. El error sobre la existencia de una causa de justificación se produce cuando el sujeto supone a su favor una causa de justificación que no existe en el ordenamiento jurídico. Ejemplos: el médico opera contra la voluntad del paciente creyendo ejercitar un derecho de la profesión médica que, en realidad, no existe; el sujeto mata a otro creyéndose amparado por la inexistente causa de justificación de la llamada "ley de fugas" (disparar sobre el que huye después de haber recibido el alto), etc.
b. El error sobre los límites de una causa de justificación concurre cuando el sujeto yerra sobre el alcance de una causa de justificación admitida por el ordenamiento jurídico. Ejemplos: el sujeto castiga a su hijo menor de edad propinándole diez varetazos en la mano que le causan lesiones que requieren tratamiento médico, en la creencia de que la Ley autoriza los castigos corporales a los niños propios; el sujeto se cree autorizado a matar en legítima defensa para evitar que le quiten el reloj; el subordinado cumple una orden manifiestamente antijurídica creyendo que su deber de obedecer es ilimitado; el marido separado entra en la casa de su mujer para recoger objetos personales porque se cree autorizado para ello, etc.
c. El error sobre los presupuestos fácticos de una causa de justificación se produce cuando el autor cree erróneamente que concurren las circunstancias de hecho (de una causa de justificación) que le hubieran autorizado a actuar como lo hizo. Dicho de otra forma: el sujeto se representa erróneamente la existencia de la situación objetiva de una causa de justificación (STS de 19 de septiembre de 2000). Ejemplos: el autor mata a otro creyéndose víctima de una agresión ilegítima inexistente; el sujeto causa un mal para evitar otro que en ningún caso se iba a producir, aunque él creyera lo contrario, etc.
2. Las relaciones entre el tipo y la justificación no son siempre claras y ello tiene repercusiones en el ámbito de la teoría del error. Por lo que se refiere a las leyes penales en blanco (arts. 226, 311, 325 CP etc.), el error sobre los componentes objetivos caracterizadores del supuesto fáctico de la norma complementaria constituye error de tipo mientras que el error sobre la existencia o alcance de la norma complementaria en sí constituye error de prohibición (el que desconoce que su vertido a la atmósfera es contaminante actúa con error de tipo respecto del art. 325 CP; el que cree que su vertido contaminante se encuentra todavía dentro de los límites legalmente autorizados actúa con error de prohibición). Para los elementos de valoración global del hecho que se refieren a una antijuridicidad que sólo se fundamenta mediante el tipo (el "ilegalmente" de los arts.
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564, 611 CP, etc., el "sin estar legalmente autorizado" de los arts. 172, 197, 247, 259, 270, 275, 319, 335 CP, etc. o el "fuera de los casos permitidos por las ley" de los arts. 145, 163, 167, 175, 198, 204, 259, 441 CP, etc.), rigen normas paralelas según el error se refiera a los componentes caracterizadores del supuesto fáctico o a la valoración jurídica en sí del supuesto mismo. El error se subsunción es un error de interpretación de conceptos normativos complejos que puede suponer un error sobre el tipo (en cuyo caso es irrelevante, pues los elementos normativos del tipo —v. gr. el concepto de documento— deben ser conocidos solamente con los conocimientos paralelos en la esfera del lego) y sobre la prohibición (llevando al autor a la interpretación equivocada del carácter no prohibido de su conducta), En este último caso, el error será relevante e incluso, invencible (v. gr.: el autor se fía de la información de un abogado que está equivocada) (Roxin). El error de subsunción sobre la correcta calificación de la conducta (el autor pensaba que debía ser sancionado por un precepto cuando en realidad debe ser sancionado por otro —con pleno conocimiento en todo caso de la ilicitud de su conducta) es irrelevante [STS de 28 de octubre de 2003 (Tol 1067677)1 3. Pese a no constituir supuestos ni de error de tipo ni de error de prohibición, los casos de error sobre la punibilidad del hecho —en particular, error sobre las excusas absolutorias (v. gr. con relación al art. 268 CP el sujeto cree tomar el coche de su padre y, en realidad, se apodera del coche de un extraño)— deben ser tratados, por analogía en favor del reo, como supuestos de error de prohibición (art. 14, 3 CP), ya que quien piensa que su conducta no es merecedora de pena actúa, en lo referente a su consciente oposición al Derecho, de forma virtualmente idéntica a quien lo hace con error sobre la ilicitud del hecho. Sobre ello se volverá más adelante, al referirnos a la punibilidad. b. Los efectos del error de prohibición
t
En cuanto a los efectos jurídicos del error de prohibición, está fuera de toda discusión ,con independencia de la forma dogmática en que se fundamente, que el error de prohibición invencible excluye la responsabilidad criminal (art. 14, 3 CP, inciso inicial). La razón es evidente: si el autor ha incurrido en un error sobre la ilicitud del hecho del que no ha podido salir (invencible), no ha tenido la posibilidad de saber que está realizando un hecho ilícito, ni de motivarse por las normas, ya que el desconocimiento es un vicio de la voluntad y, por consiguiente, de la motivación. Debe tenerse presente —para desterrar viejos malentendidos— que, pese a la fórmula del art. 6,1 Cciv ("la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento"), el TS ha admitido la relevancia del error de prohibición ya desde la importante y antigua Sentencia de 16 de marzo de 1871. El supuesto era el siguiente: Jacinto N.N., de edad avanzada y muy escasa cultura, se trasladó desde el pueblo en que vivía a la ciudad de ... para someterse a unas pruebas médicas. A la salida del consultorio observó caída en el suelo una cartera en cuyo interior había X pesetas, de las que se apropió en la creencia de que en tales circunstancias tenía derecho a ello. El Tribunal Supremo consideró que era necesario distinguir la falta de representación del precepto jurídico concreto en virtud del cual se
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castigaba el hecho (error "de ley" absolutamente irrelevante) y "la falta de representación por parte del autor de que su conducta caía dentro de los límites de lo penalmente prohibido", lo que constituía un error sobre la licitud del hecho que excluía la responsabilidad criminal". De todos modos, el art. 6, 1 Cciv añade que "e/ error de Derecho producirá los efectos que las leyes determinen". Estos efectos, para el Derecho Penal, son los establecidos en el art. 14,3 CP. Es importante subrayar también que el Tribunal Supremo admitió la relevancia del error de prohibición incluso antes de su previsión expresa en el Código Penal (cosa que no ocurrió hasta el año 1983).
Los efectos jurídicos del error de prohibición "vencible", sin embargo, son discutidos, y dependen de cuál sea la interpretación del art. 14, 3 CP, in fine, CP por la que se opte, ya que el mencionado precepto acepta sin dificultad una pluralidad de interpretaciones diferentes, con efectos jurídicos —en algunos casos— también distintos. Y es que una característica esencial de la regulación del error en el Código Penal es la de dejar abiertas diversas y plurales vías de explicación dogmática y sistemática de la teoría del error. Efectivamente, el art. 14, 3, in fine, CP permite interpretaciones vinculadas a los diversos desarrollos del sistema finalista de la teoría del delito que tienen en común considerar que el "dolo natural", ajeno a la conciencia de la antijuridicidad, es elemento del tipo. A este esquema responden la teoría estricta de la culpabilidad, la teoría atenuada de la culpabilidad y la teoría de los elementos negativos del tipo. a'. La teoría estricta de la culpabilidad Para esta teoría, que es la dominante en la doctrina y jurisprudencia españolas [por todas: STS de 28 de mayo de 2003 y 22 de febrero de 2007 (Tol 1050644)], el error de prohibición vencible, ya sea directo o indirecto, y éste en cualquiera de sus modalidades (!!), produce el efecto jurídico de atenuar la pena en uno o dos grados (art. 14, 3, inciso final CP). La razón es evidente: cuando el al autor actúa con un error del que ha podido salir (vencible), ha tenido la posibilidad de conocer la ilicitud del hecho y de motivarse con arreglo a las normas, por lo que es culpable. Sin embargo, su culpabilidad está disminuida como consecuencia del error mismo (el autor no tuvo conciencia de la ilicitud de su acción) y la pena debe atenuarse. Esta atenuación de la pena se produce en todo caso, con independencia de que la infracción sea o no punible en su modalidad imprudente, ya que la limitación del art. 14,1 CP ("en su caso") no está recogida, ni es de aplicación, a los supuestos a los que se refiere el art. 14, 3 CP. La pena que se atenúa, lógicamente, es la del delito doloso o la del delito imprudente (!!), según que el error de prohibición vaya referido, respectivamente, a un comportamiento típico doloso o a un comportamiento típico imprudente. En esta línea, con gran claridad, se pronunció también la importante STS de 1 de febrero de 1986 (Tol 23141) (Ponente: GIL SÁEZ) al considerar —en lo que puede considerarse la "conversión" de la jurisprudencia del TS al finalismo— que la redacción del art. 14 CP distingue entre el error de tipo (desconocimiento de los elementos del tipo objetivo) y el error de prohibición (creencia errónea de obrar lícitamente), afectando aquél —el error e tipo— a la tipicidad y el segundo —el error de prohibición— a la culpabilidad del autor, escindiendo en lo que aparece como interpretación más
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DELITOS DE ACCIÓN. LA CULPABILIDAD (I) adecuada del precepto que el error de tipo se circunscribe al dolo natural del delito y altera el tipo de lo injusto en las figuras dolosas, mientras que el error de prohibición se refiere al conocimiento de la antijuridicidad y se integra y atañe a la culpabilidad, por lo que cuando este conocimiento no existe o está sensiblemente disminuido, el hecho ejecutado aparece menos responsable y la pena del delito (doloso o imprudente) debe atenuarse.
Es importante subrayar que en el marco de esta teoría, el error de prohibición no afecta en absoluto al dolo: si existe o no existe dolo es un tema que debe determinarse al analizarse la tipicidad de la acción. Dicho con palabras del TS: el error de prohibición (que afecta sólo a la culpabilidad) no tiene efecto excluyente del dolo —como sí lo tiene el error de tipo (!)— por lo que si el sujeto ha realizado dolosamente el tipo penal, y actúa con error de prohibición vencible, es la pena del delito doloso la que debe atenuarse en base al art. 14, 3, CP y la responsabilidad criminal resultante lo será, a todos los efectos, por un delito doloso (con claridad desde las STS de 23 de febrero, 15 de abril y 26 de diciembre de 1996 y 19 de septiembre de 2000). La solución de atenuar "obligatoriamente'' la pena en los casos de error de prohibición vencible es, desde luego, discutible y discutida. En contra de la misma se argumenta —por razones básicamente de índole procesal y probatorio— que dada la dificultad de probar si efectivamente el autor incurrió o no en un error, alegado éste (y, digamos, creído en todo caso por el Tribunal) debería facultarse al mismo para que decidiera si procede o no a la atenuación de la pena, de tal manera que lo que condicionaría su relevancia debería ser su evitabilidad o inevitabilidad (Bacigalupo Zapater). Esto resulta especialmente significativo en los casos de error burdo del autor {ceguera ante el derecho). En favor de la atenuación obligatoria de la pena se argumenta que en los casos de error de prohibición vencible, el autor ha incurrido de todos modos en un error que disminuye su culpabilidad y ello debe ser valorado necesariamente en la individualización de la pena (para atenuarla). Además, si la atenuación de la pena fuera simplemente facultativa, se correría el peligro de que los Tribunales volvieran a aplicar solapadamente la vieja y superada teoría del "error iuris nocet", no tomando en consideración la atenuante (Cerezo Mir).
b'. La teoría atenuada de la culpabilidad La teoría atenuada de la culpabilidad se distingue de la anterior exclusivamente porque considera que una modalidad del error de prohibición (concretamente el error de prohibición indirecto que recae sobre los presupuestos fácticos de una causa de justificación) debe ser tratado con arreglo a las normas que regulan el error de tipo ("como si fuera" un error de tipo). Para ello se argumenta que aquélla modalidad de error constituye una hipótesis sui generis, en la que se reúnen tanto elementos del error de tipo como del error de prohibición, por lo que se propone tratarlo como si fuera un error de tipo en base a la aplicación analógica —en favor del reo— de las reglas de éste (art. 14, 1 CP). Los restantes supuestos de error de prohibición (error de prohibición directo y error de prohibición indirecto por error sobre la existencia o límites de una causa de justificación) si serían tratados conforme a la regla del art. 14, 3 CP. La Juris-
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prudencia ha manifestado expresamente que no comparte la teoría atenuada de la culpabilidad [STS de 26 de mayo de 1987 (Tol 455382)1 c. La teoría de los elementos negativos del tipo La teoría de los elementos negativos del tipo llega a las mismas consecuencias prácticas que la teoría atenuada de la culpabilidad, aunque desde una óptica dogmática distinta. Para la teoría de los elementos negativos del tipo —que ha sido acogida excepcionalmente por al Jurisprudencia (STS de 2 de noviembre y 1 de diciembre de 1987, 29 de abril y 1 de octubre de 1991)— los presupuestos fácticos de las causas de justificación son, en realidad, elementos del tipo penal negativamente formulados, por lo que el error sobre ellos (el autor supone erróneamente la concurrencia de los presupuestos fácticos de una causa de justificación) es propiamente un error de tipo al que le son de aplicación las reglas del art. 14, 1 CP. Para esta teoría, los únicos supuestos de error de prohibición se integran por el error de prohibición directo y error de prohibición indirecto sobre la existencia o límites de una causa de justificación, y considera, lógicamente, que deben ser tratados conforme a sus reglas específicas (art. 14, 3 CP). Por ejemplo, la teoría de los elementos negativos del tipo considera que el tipo del art. 138 CP prohibe "el hecho de matar a otro —elemento positivo del tipo— sin que concurran los presupuestos de la legítima defensa —elemento negativo del tipo". El error sobre si se dan los presupuestos fácticos de la legitima defensa (v. gr. una agresión ilegítima) sería, por consiguiente, un error de tipo.
d'. Funcionamiento práctico de las diversas teorías del error 1. El funcionamiento práctico (y los distintos efectos jurídicos) de las diversas teorías a las que se ha hecho referencia puede comprenderse mejor con la ayuda de la calificación del siguiente supuesto de hecho referido a un error de prohibición, vencible e indirecto, en su modalidad de error sobre los presupuestos fácticos de una causa de justificación (legítima defensa): Domingo salió una noche de su domicilio a pasear a su perro. Preocupado por su seguridad ante cualquier agresión, llevaba consigo un revólver, para el que tenía la correspondiente licencia, y caminaba por el centro de la calle para poder observar la aproximación de cualquier persona que intentara atacarle. En un determinado momento, Domingo vio venir corriendo hacia él a un desconocido, que resultó ser Juan, que se dirigía a un bar próximo dónde había quedado con un amigo. Creyendo falsamente Domingo que el desconocido se dirigía a él para hacerle objeto de una agresión violenta, le exigió a voces que se detuviera, advertencia que no fue entendida por Juan, quién dándose cuenta solamente de que era llamado o increpado por un transeúnte, se paró y se dirigió a Domingo para ver que ocurría. Esta actitud de Juan reforzó la creencia de Domingo, por lo que éste —pese a que pudo haber exhibido solamente su arma para evitar el supuesto ataque, o disparar al aire para advertir al desconocido de que iba armado o, incluso, disparar a zonas no vitales del supuesto agresor— sacó el revolver que llevaba y realizó rápidamente dos disparos dirigidos al pecho de Juan que le causaron la muerte (STS de 1 de diciembre de 1987).
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Calificación del supuesto de hecho: A) Conforme a la teoría estricta de la culpabilidad, los hechos constituirían un delito de homicidio doloso del art. 138 CP, concurriendo un error de prohibición vencible del art. 14, 3, in fine, CP. En virtud de ello, la pena del art. 138 CP (del homicidio doloso) debería atenuarse en uno o dos grados (art. 14, 3, inciso final CP). B) Conforme a la teoría atenuada de la culpabilidad, los hechos serían constitutivos, en principio, de un homicidio doloso del art. 138 CP No obstante, al concurrir un error de prohibición indirecto, vencible, sobre los presupuestos fácticos de una causa de justificación, por analogía en favor del reo, deberían aplicarse al caso las normas del error de tipo (art. 14, 1 CP). En virtud de ello, el hecho sería sancionado como delito o falta de homicidio imprudente (arts. 142 ó 621, 2 CP) según el grado de vencibilidad del error. C) Conforme a la teoría de los elementos negativos del tipo, al existir error de tipo excluyente del dolo (error sobre el elemento negativo del tipo del homicidio "no concurrencia de los presupuestos fácticos de una causa de justificación"), los hechos serían constitutivos —art. 14, 1 CP— de un delito o falta de homicidio imprudente (arts. 142 ó 621 CP). Se llega, por consiguiente, aunque por distintos caminos dogmáticos, a la misma solución propuesta por la teoría atenuada de la culpabilidad. 2. Debe tenerse en cuenta que la aplicación del art. 14 CP ha de suponer una actividad presidida por la corrección dogmática y la seguridad jurídica, pues sólo de esta forma pueden compatibilizarse los intereses absolutamente contrapuestos de los intervinientes en el "conflicto" que supone todo error de prohibición: los de la persona que se equivoca (reconocidos expresamente en el art. 14 CP con efectos atenuatorios o eximentes de la pena) y los del que "sufre* o soporta la equivocación ajena. La protección de estos últimos hace necesario otorgar un derecho de legítima defensa (ya que no existe un deber jurídico de soportar los errores ajenos) al que es víctima de la equivocación (vencible o invencible) de otro, y ello se consigue considerando, como en la actualidad hace el TS, que el error de prohibición afecta sólo a la culpabilidad del autor, cuya acción sigue siendo típica y antijurídica (!). Esto es: la creencia errónea (vencible o invencible) de estar obrando lícitamente (v. gr. bajo el amparo de una causa de justificación) no equivale a obrar lícitamente, o lo que es lo mismo, no equivale a la real concurrencia de la causa de justificación (la licitud de una conducta no depende de lo que piense el autor, sino de su efectiva adecuación al Ordenamiento Jurídico). Por eso la conducta del que actúa con error de prohibición puede ser menos culpable (si el error es vencible) o absolutamente inculpable (si el error es invencible), pero, en todo caso, es contraria a Derecho e integrante frente a un tercero de la "agresión ilegítima" a la que se refiere el art. 20, 4 e CP.
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Dos supuestos merecen una especial consideración: a) La tentativa —llamada Inidónea"— de una agresión antijurídica constituye una auténtica agresión ilegítima de la que surge para el agredido una derecho de defensa. Por ejemplo: el que es agredido ilegítimamente con una pistola que ex post se demuestra que estaba descargada, tiene ex ante un derecho de defensa que convertiría en lícita su actuación defensiva, es decir, el agredido está autorizado a defenderse lícitamente en la misma medida en que podría hacerlo frente a una pistola cargada (no concurriría, por tanto, a favor del que se defiende, un error de prohibición que dejaría intacta la ilicitud de su hecho, sino una causa de justificación que lo haría lícito), b) Como tuvimos ocasión de ver, también constituyen agresiones ilegítimas aquellos acometimientos que para el espectador objetivo ex ante aparezcan como una agresión ilegítima (aunque en realidad no lo sean) siempre y cuando esa apariencia haya sido creada dolosamente por el agente. En estos casos, el "supuesto" agresor debe asumir el nesgo creado por él mismo y frente a él cabe la legítima defensa. Ejemplo: el que cubierto con un pasamontañas —y con la finalidad simplemente de gastar una broma— aborda a otro y le amenaza de muerte con una pistola de juguete (aunque con apariencia de real), lleva a cabo una agresión ilegítima frente a la que es posible la legítima defensa (y la acción "defensiva" del supuesto agredido no estaría disculpada por error de prohibición, sino justificada por legítima defensa) {Bacigalupo Zapater).
3. Aunque la teoría atenuada de la culpabilidad y la teoría de los elementos negativos del tipo ofrecen interpretaciones posibles del art. 14 CP, la teoría estricta de la culpabilidad aparece de todos modos como preferible. 1. Porque las teorías atenuada de la culpabilidad y la de los elementos negativos del tipo producen vacíos de punibilidad en los supuestos de error de prohibición vencible cuando el error se produce en el marco de un delito que no es punible en su modalidad imprudente. 2. Porque si el legislador ha unificado para su tratamiento todos los supuestos en los que el autor ha obrado con error sobre la ilicitud del hecho, sea porque supusiera que el hecho no estaba prohibido, sea porque supusiera (en cualquiera de las modalidades del error de prohibición indirecto) que estaba autorizado a actuar como lo hizo, no debería distinguirse por el intérprete allí donde el legislador no lo ha hecho. 3. Porque dado el sistema de punición que el legislador ofrece para los supuestos de error de prohibición vencible (atenuación obligatoria de la pena), los resultados a los que conduciría la teoría de los elementos negativos del tipo y la atenuada de la culpabilidad no serían sustancialmente más justos ni de mayor efecto preventivo que los que se obtendrían con la teoría estricta de la culpabilidad. 4. Porque la teoría de los elementos negativos del tipo, al excluir el dolo en casos de error sobre los presupuestos fácticos de una causa de justificación, tiene el efecto (no deseado) de impedir la punibilidad de los partícipes (cómplices e inductores) que hubieren actuado sin error, dado el principio de accesoriedad de la participación. 5. Porque también se excluiría la posibilidad de otorgar la legítima defensa (sólo cabría la causa de justificación más limitada del estado de necesidad) a quién es víctima del error ajeno si llegara a admitirse, además, que no integran "agresiones ilegítimas" los ataques a los bienes jurídicos no presididos por el dolo. 6. Porque, por último, la teoría de los elementos negativos del tipo encuentra dificultades para articular dogmáticamente la solución a los supuestos de error de prohibición (por error sobre los presupuestos fácticos de las causas de justificación) en los delitos imprudentes. Y es que, en resumen, estamos ante teorías discutibles en sus pun-
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tos de partida, ya que como no es lo mismo matar a una mosca que matar a un hombre en legítima defensa, tampoco debe serlo matar a un hombre creyendo que se mata a una mosca (error de tipo) que matar a un hombre, sabiendo que se le mata, pero creyéndose (equivocadamente) autorizarlo a hacerlo (error de prohibición). c. El error de prohibición en los delitos imprudentes Es posible que el error de tipo y el error de prohibición coexistan en el mismo supuesto, cosa que ocurre en los casos de error de prohibición en el delito imprudente (supuestos en los que el autor realiza el tipo de un delito imprudente y, en sede de culpabilidad, puede demostrarse que, además, ha actuado con error de prohibición por desconocer la ilicitud de su comportamiento imprudente y no justificado). Para que en el caso del ejemplo del cazador pueda considerarse que no hay error de prohibición es suficiente con comprobar que en el momento de disparar el autor pudo reconocer como contrario a Derecho el hecho de disparar contra "algo" en movimiento sin haber tomado previamente la precaución de asegurarse de que no se trataba de una persona. Habría error de prohibición si el autor cree erróneamente que el deber de no disparar sobre "algo" que no sabe con certeza lo que es, no es un deber jurídico, sino de simple cortesía entre cazadores; o piensa (erróneamente) que el obtener una pieza de caza justifica poner en peligro la vida de un compañero de cacería. Ejemplo: "Con la finalidad de llevar urgentemente al Hospital a Alberto, un niño de siete años de edad que había sufrido lesiones muy graves al caer al vacío desde la ventana de su casa, Ambrosio condujo su coche por el centro de la ciudad de X, sin respetar semáforos, pasos de peatones, ni límites de velocidad. En un lugar muy próximo al Hospital al que se dirigía, y pese a que en todo momento avisaba de su presencia con repetidos toques de claxon, debido a su excesiv^yelocidad, Ambrosio no pudo evitar atrepellar a un anciano que cruzaba correctamente la calle causándole lesiones graves. En todo momento, Ambrosio actuó en la creencia de que su acción, en tanto que realizada para salvar un bien jurídico tan importante como es la vida, estaba autorizada por el Derecho". En este caso, Ambrosio realizaría el tipo de lesiones imprudentes del art. 152 CP, sin concurrir causa de justificación alguna (arts. 25 LSV y 68 RGC), pero creyéndose erróneamente autorizado para actuar como lo hizo por el hecho de trasladar a un enfermo grave al hospital. Si ese error (de prohibición) fuera vencible (porque el sujeto hubiera podido reconocer como no justificada su conducta contraría al deber de cuidado jurídicamente exigible), procederá atenuar en uno o dos grados (art. 14,3 CP) la pena prevista para el delito imprudente de lesiones (art. 152). En conclusión, para que en los delitos imprudentes exista error de prohibición es necesario que el autor haya creído que no estaba prohibida o que estaba justificada la falta de cuidado que determinó la tipicidad de su acción.
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adquirir un conocimiento correcto de la situación jurídica en la que obró. La determinación de ambas cuestiones reviste una gran dificultad práctica, por lo que "no es posible hacer generalizaciones": debe procederse caso por caso fijándose con claridad los elementos de los que infiere el Tribunal (que ha de motivar la sentencia) una u otra conclusión. A. Para despejar la primera cuestión (si incurrió o no en error) es necesario comprobar si el autor tuvo razones para pensar en la ilicitud de su comportamiento, esto es, si las circunstancias de hecho ofrecieron al autor motivos suficientes para llegar a la conclusión de la compatibilidad de su acción con el ordenamiento jurídico (entre las razones especiales para una reflexión se citan, por ejemplo, que el autor haya tenido conocimiento de los elementos del tipo objetivo; que el error no hubiera sido producto de una casualidad ni tampoco imputable a otros; o que el autor haya tenido por lo menos una representación de la posibilidad de que su proyecto de acción no era ilícito). La jurisprudencia ha puntualizado en este contexto que para incurrir en responsabilidad criminal no hace falta conocer la norma jurídica que ha sido violada, ni el nombre del delito, bastando con que el sujeto tenga conciencia de que su conducta es contraria a Derecho por violar las reglas de la convivencia. No integra error de prohibición creer que las normas y pautas de comportamiento comúnmente aceptadas por la sociedad pueden ser sustituidas por las convicciones imperantes en el grupo del que el autor forma parte [STS de 12 de marzo de 1999 (Tol 2902); 3 de abril de 1999 (Tol 1342); y 25 de mayo de 1999 (Tol 1297)1 La Jurisprudencia entiende también que no cabe conjeturar el error de prohibición directo en infracciones de carácter natural (mala in se), cuya ilicitud es evidente y notoria y consta a todos su carácter de prohibidas desde antiguo (todo el mundo sabe que matar, robar o violar está prohibido por el Derecho). Tampoco puede aceptarse el error cuando el sujeto actúa empleando "vías de hecho" desautorizadas por el ordenamiento jurídico que todo el mundo sabe y a todo el mundo consta que están prohibidas, o "cuando el autor emplea un medio comisivo clandestino, reservado y solapado" para llevar a cabo la acción. Por el contrario, en delitos abstractos, formales o artificiales, que obedecen a razones de oportunidad e integran las "mala quia prohibitia", el error de prohibición directo "puede operar con mayor amplitud y generosidad". El error de prohibición indirecto, por el contrario, es sumamente frecuente en las infracciones de carácter natural —el sujeto, por ejemplo, mata a otro creyéndose amparado erróneamente por una causa de justificación como la legítima defensa [SSTS de 2 de abril de 2004 (Tol 408744); 18 de abril de 2006 (Tol 935033); y 2 de abril de 2009 (Tol 1238023)1
d. Existencia y vencibilidad del error de prohibición Conforme a los criterios generalmente aceptados por la doctrina y la jurisprudencia dominantes, la exclusión o atenuación de la pena en los casos de error de prohibición depende de si el autor incurrió o no realmente en error y, si fue así, de si pudo evitar o no el mismo, es decir, de si estuvo o no a su alcance
Aunque se ha considerado que la cuestión es discutible [STS de 9 de marzo de 1993 (Tol 443152), la jurisprudencia dominante considera que el error ha de ser probado por quien lo alega (por todas, STS de 24 de mayo de 1996). Esta regla no es compartible, pues supone una concepción equivocada del significado procesal del error en tanto elemento de la culpabilidad ya que l a prueba de cargo,
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DELITOS DE ACCIÓN. LA CULPABILIDAD (I) inclusive la relativa a la conciencia potencial de la antijuridicidad por parte del autor, incumbe a la acusación" (Bacigalupo Zapater).
B. Comprobado que el autor actuó en la creencia de hacerlo lícitamente, el juicio sobre el carácter vencible o invencible del error requiere la investigación de si el autor tuvo a su disposición medios adecuados para alcanzar el conocimiento del injusto y si le era exigible recurrir a ellos. Los medios a los que se hace referencia son, básicamente, la reflexión (esfuerzo de la conciencia para lograr la clarificación de la situación jurídica) y la información (en fuentes acreditadas al efecto). a. En cualquier caso, deben valorarse todas las circunstancias subjetivas y ambientales en las que se desenvolvió y motivó el autor, así como sus características profesionales, psicológicas y culturales. En definitiva, se trata de valorar y tener en cuenta todos los datos y circunstancias —anteriores, simultáneas y posteriores— que concurran en el hecho y/o en la persona del autor y que puedan arrojar luz sobre el problema al que nos referimos. El Juez o Tribunal debe, desde luego, examinar si las circunstancias psicológicas, profesionales y culturales del autor permiten suponer lógica y normalmente la ignorancia de la ilicitud de su conducta: por ello, el error no sería acogible cuando en un orden de pensamiento normal conforme a cánones habituales consagrados por la experiencia y el sentir social, no existen motivos para considerar que el agente se hallare desprovisto de la normal conciencia de la antijuridicidad o, al menos, de la fundada sospecha de que su proceder es contrario a Derecho [por todas: STS de 23 de septiembre de 1986, 13 de marzo de 1987, 6 de octubre de 1993 (Tol 401309) y 18 de marzo de 1995)]. b. Atención muy especial merece el dato de los conocimientos que tuviera o hubiera podido o debido tener el autor, tanto por las posibilidades que se le ofrecieron de informarse de forma precisa, de instrucción y ^sesoramiento o de acudir a medios que le permitieran conocer la trascendencia jurídica de su obrar, como por la profesión que el mismo tuviera, máxime si se trataba de un profesional del Derecho (un abogado), de un Vigilante Jurado (que tiene que superar ciertas pruebas antes de acceder a su cargo), de un policía o de un Alcalde que pudo consultar con el Secretario del Ayuntamiento. Es importante el dato de que el autor hubiese firmado un recibo quedando enterado de las obligaciones que contraía y de las responsabilidades en las que podía incurrir o que el autor (que no compareció a una Mesa Electoral) hubiese sido informado en la citación que su no comparecencia constituía delito electoral [vid. STS de 12 de noviembre de 1986; 30 de enero de 1996 (Tol 23142); 21 de marzo de 1997 (Tol 407320) —caso PER—; 6 de octubre de 1999 (Tol 272199); y 25 de marzo de 2003 (Tol 297668)1 No es sencillo, afirma la STS de 19 de septiembre de 2000, establecer los criterios para diferenciar un error evitable del que no lo es. Varias posiciones se han manifestado en la doctrina. Puede entenderse que la evitabilidad del error depende de que el sujeto haya tenido razones para pensar en
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la antijuridicidad de su conducta y haya podido esclarecer esas dudas sobre la concreta situación jurídica a la que se enfrenta especialmente en casos de actividades especialmente reguladas. Y los medios idóneos para despejar estas dudas, conforme a la doctrina mayoritaria, consistirán en acudir a fuentes de información adecuadas y fiables, entre las que no se debe excluir la jurisprudencia constituida por la decisiones judiciales que se hubiese pronunciado sobre la cuestión jurídica planteada.
c. También valora el TS, con acierto, el hecho de que el autor "tenga ya cierta veteranía en la materia criminal por la que se le enjuicia", como lo puede probar el dato de que por la misma haya sido ya juzgado y condenado (STS de 18 de noviembre de 1985). Es erróneo, sin embargo, por vincularse a una inconstitucional culpabilidad por la conducción de la vida, el criterio de valorar un posible error en materia de contrabando teniendo en cuenta que el acusado "había sido condenado anteriormente por cuatro delitos de robo, por evasión de presos y por resistencia y atentado, lo que evidenciaba su familiaridad con lo ilícito y antijurídico y lo acostumbrado que se hallaba a distinguir entre lo permitido y lo prohibido" (??) (en este sentido, STS de 8 de abril de 1986). d. Probado el error de prohibición vencible, el Juez o Tribunal debe fundamentar la individualización de la pena (esto es, la rebaja de la misma en uno o dos grados). Es posible optar por la rebaja de la pena en un solo grado —la solución menos beneficiosa para el reo— en los casos en los que el error fuera fácilmente vencible (por todas, [STS de 11 de febrero de 1997 (Tol 408256)1 e. ¿Reglas especiales para el error de prohibición en los delitos económicos? El tratamiento jurídico que deba darse a los casos de error en los delitos económicos constituye un problema candente y actual del llamado Derecho Penal Económico. Recientemente se ha puesto en tela de juicio que en el ámbito socioeconómico el poder punitivo del Estado deba intervenir con la misma energía con la que interviene en el marco del Derecho Penal nuclear ya que, se afirma, las especiales características del Derecho Penal económico (entre ellas, la hipertrofia normativa que conduce al estado de alerta jurídica en el que se ve obligado a permanecer el destinatario de las normas) aconsejan una menor injerencia en los derechos del ciudadano y que se acojan planteamientos que propicien una suavización de las intromisiones del poder punitivo del Estado en los derechos de los ciudadanos. Por ejemplo, para el delito fiscal, se afirma que por muy urgente que se considere la necesidad de identificar a los ciudadanos con la política fiscal del Estado, la intervención del Derecho Penal en esta materia debería reservarse para aquellos casos de abierta discrepancia y, por lo tanto, de incumplimiento intencional y con ánimo defraudatorio de los deberes tributarios, dejando los restantes casos más o menos negligentes de incumplimiento para el ámbito de las sanciones administrativas {Muñoz Conde).
Esta exigencia político criminal se ha traducido, por lo que a la teoría del error se refiere, básicamente en dos corrientes de opinión:
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1. La que sostiene la "regla interpretativa" según la cual, aunque se mantenga la diferencia tradicional entre "error tipo" y "error de prohibición", en los delitos económicos debe entenderse que el error de prohibición será invencible (y excluirá la responsabilidad criminal) cuando el conocimiento de la prohibición no pueda derivarse de reglas ético-sociales que rigen el comportamiento en comunidad (Bajo Fernández). Sin embargo, esta construcción choca con el art. 14. 3 CP que distingue la vencibilidad de la invencibilidad del error, términos que habrán de ser interpretados de modo uniforme con independencia de cual sea la naturaleza del delito de que se trate (Martínez-Buján Pérez). 2. La que propone "reducir el severo ámbito de aplicación del error de prohibición (art. 14, 3 CP) en favor del más relajado del error de tipo (art. 14, 1 CP)". Por ejemplo, frente al tradicional tratamiento del error en caso de leyes penales en blanco —al que se ha hecho referencia— lo que se pretendería ahora con esta construcción sería reducir el error de prohibición a los casos de suposición errónea de actuar bajo el amparo de una causa de justificación. No obstante, esta propuesta choca con importantes obstáculos dogmáticos (los supuestos en los que el autor actúa en la creencia de obrar lícitamente no pueden ser tratados conforme al art. 14, 1 CP ya que expresamente el art. 14, 3 prevé para ellos un régimen jurídico específico y más grave) y político-criminales (el abandono de la teoría estricta de la culpabilidad en los delitos económicos primaría a unos ciudadanos —los delincuentes de cuello blanco— frente a otros). Otro tema completamente distinto es que en casos especialmente complicados, el asesoramiento del autor por parte de un operador jurídico haga que un eventual error deba ser calificado como invencible o que se daba dar relevancia jurídica a la duda sobre prohibición. f. La duda sobre la prohibición En opinión del TS, debe excluirse la presencia de un auténtico supuesto de error de prohibición cuando existan motivos para pensar que el agente tiene la seguridad respecto de su proceder antijurídico o, al menos, conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad que, por estimarse similar al dolo eventual, no merece trato de benignidad alguno. Dicho con otras palabras: no procede atenuar la pena por la concurrencia de un posible error de prohibición vencible, cuando el sujeto tiene conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad en su conducta. Problemas especialmente agudos ofrece el tema de la duda del autor sobre la licitud de su comportamiento (conciencia condicionada de la antijuridicidad), en cuanto que ella, ni equivale al pleno conocimiento de la antijuridicidad que justificaría la aplicación de la pena en toda su extensión (puesto que el conocimiento que existe es dubitativo), ni equivale al error que posibilitaría la aplicación de sus normas (ya que el autor no tiene un conocimiento equivocado). Ante esta situación, la solución dogmáticamente más correcta es la que permite admitir,
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bajo determinadas circunstancias, la posibilidad de atenuar la pena (teoría del juicio hipotético): habría que suponer que el autor ha actuado con error de prohibición (desconociendo la ilicitud de su acción), para acto seguido preguntarse si ese (supuesto) error hubiera sido vencible o invencible. Caso de haber sido vencible (duda resoluble) no procedería atenuar la pena porque, en realidad, no existió verdaderamente error. Si el error, de haber concurrido realmente, hubiera sido invencible (duda irresoluble), tampoco procedería la aplicación del art. 14, 3 CP —por no existir verdadero error—, pero sí la atenuación de la pena en base a la eximente incompleta del art. 21, l s en relación con el art. 68 CP, pues la conciencia de la antijuridicidad falta sólo en parte. La dificultad que parece obstaculizar esta solución consiste en que el art. 68 CP sólo se refiere a la falta de algunos de los requisitos de las eximentes del art. 20 CP, entre las que no figura el error. Pero dado que la ubicación del error fuera del art. 20 CP no obedece a ninguna razón esencial —y sí solamente a un estilo discutible— al ser la materia de regulación la misma, también debe ser igual su tratamiento jurídico (analogía in bonam partem).
Tema 20
Delitos de acción. La culpabilidad
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B. La capacidad de culpabilidad (la imputabilidad) 1 Culpable es, como se ha señalado, el autor que ha actuado ilícitamente pese a que ha podido comportarse con arreglo a la norma dada su accesibilidad al mandato normativo. Esa accesibilidad al mandato normativo exige que el sujeto posea unas facultades físicas y psíquicas que le permitan comprender lo que dicen las normas y adecuar a ellas su comportamiento (imputabilidad o capacidad de culpabilidad). Por tanto, la imputabilidad es la capacidad física y psíquica que se requiere para comprender la ilicitud del hecho y actuar conforme a dicha comprensión [por todas: STS de 25 de enero de 2001 (Tol 27837) y 22 de septiembre de 2001 (Tol 67156)1 Es posible que algunas personas tengan afectado su sistema cognoscitivo y/o volitivo (conjunto de facultades psíquicas, como percibir, pensar, razonar, organizar evaluar, imaginar, comprender, etc.), por lo que no puedan percibir el significado social, así como la importancia, no sólo para ellos mismos, sino para los demás, de sus conductas, o que carezcan de los mecanismos de autocontrol del comportamiento que les permita adecuar el mismo a su comprensión (Martínez Garay). Cuando esto ocurre, y el sujeto realiza una conducta típica y antijurídica, se considera que no es culpable y que, por consiguiente, no comete un delito, por lo que tampoco se le puede imponer una pena. Es inimputable, por ejemplo, el sujeto que mata a otro (art. 138 CP) de forma antijurídica sin poder comprender la ilicitud del hecho debido a una enfermedad mental que le llevaba a creer que se trataba de una persona confabulada con unos extraterrestres para invadir la tierra y que de esa forma defendía a la humanidad. El sujeto no sería culpable y, por tanto, su acción no sería constitutiva de delito. Ello explica que esté exento de responsabilidad criminal (art. 20,1 o CP) y que no se le pueda imponer una pena. Debe puntualizarse que el inimputable puede no comprender la ilicitud de lo que hace, bien porque considera que su conducta no está prohibida (en general), bien porque se considera autorizado a actuar como lo hace, que es lo más frecuente. Se trataría, por ejemplo, del que mata a otro que simplemente va detrás de él por la calle debido a que, como consecuencia de una esquizofrenia, sufre un delirio de persecución y pensaba que iba a agredirle. O de la que da muerte a sus hijos y esposo, fallando después en su intento de suicidio, debido a que sufre una depresión endógena y, como consecuencia de ello, cree que la vida no merece la pena y, con una total desesperanza, quiere morir y evitar que su familia soporte el gran sufrimiento de seguir viviendo.
Queremos agradecer la colaboración prestada para la elaboración de este epígrafe al Dr. Aurelio Hernández Triviño, Médico Forense, abogado y Diplomado en Criminología.
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a. Las causas de imputabilidad: consideraciones generales Los supuestos de inimputabilidad están previstos en el art. 20, l 9 , 2- y 3 2 CP. En particular, se considera que está exento de responsabilidad criminal el que sufre una anomalía o alteración psíquica o un trastorno mental transitorio, el que se halle en estado de intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas o drogas o bajo el síndrome de abstinencia y el que sufre alteraciones en la percepción desde el nacimiento o desde la infancia. En todos los casos, es necesario que la alteración o anomalía impida comprenderla ilicitud del hecho o actuar conforme a esa compresión (elemento biológico o psiquiátrico). Pero también es necesario que la alteración o anomalía psíquica esté relacionada y haya incidido en la realización del mismo (elemento normativo o jurídico) [por todas, STS de 19 de septiembre de 2000 (Tol 8088) y 22 de septiembre de 2001 (Tol 67156)]. El esquizofrénico con delirios de persecución que se va del restaurante sin pagar después de comer ("estafa de gorronería") no es un inimputable: es simplemente un gorrón. La alteración o anomalía psíquica debe manifestarse, además, en el momento de cometer el hecho. Este último requisito se encuentra expresamente descrito en el art. 20,1 o CP, cuando el legislador establece que la eximente tiene que concurrir "al tiempo de cometer la infracción''. Por ello, habrá que apreciar la exención de responsabilidad criminal aunque la alteración o anomalía psíquica haya remitido, por ejemplo, en el momento del juicio. Debe ponerse de manifiesto en este ámbito que muchas veces el mal funcionamiento de la Administración de Justicia hace que las exploraciones psiquiátricas se demoren o retrasen respecto del momento de la comisión del delito, lo que dificulta bastante la realización de la prueba pericial forense.
Para que concurra la inimputabilidad del autor es necesario que la enfermedad o anomalía produzca una perturbación grave de sus facultades intelectivas o volitivas (en terminología jurisprudencial, no muy exacta desde el punto de vista médico, sería necesario que las facultades del autor estuvieran afectadas de una forma plena, profunda o sumamente intensa). Sería incorrecto en todo caso exigir que concurra una "anulación absoluta" o una "carencia total" de dichas facultades —como reiteradamente hace la jurisprudencia desde la STS de 19 de mayo de 1965, ya que en este caso lo que faltaría sería la acción del autor. La ausencia de imputabilidad determina que el autor no sea culpable, que el hecho no sea delito y que no se pueda imponer una pena. De todos modos, si consta la peligrosidad del autor (art. 95 CP), se le podrán imponer al autor algunas de las medidas de seguridad previstas en los arts. 101 a 103 CP. Ejemplo: si el acusado, diagnosticado de esquizofrenia paranoide, intenta matar a otro asestándole puñaladas en un momento en el que sufría un brote agudo de la enfermedad, lo que alteraba de manera profunda sus capacidades de discernir y distinguir, así como la capacidad de entender y de querer lo que hacía, procede absolverlo por concurrir en él la eximente de enajenación mental (art. 20,1 o CP), aunque, atendiendo a la peligrosidad del autor por el riesgo de reiteración de delitos de tal entidad, debería acordarse la imposición de la medida de seguridad de ¡nternamiento en establecimiento psiquiátrico adecuado.
El autor puede actuar también, sin embargo, con una imputabilidad disminuida (semiimputabilidad) lo que ocurriría en aquellos casos en que el sujeto
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sufra una perturbación moderada de sus facultades volitivas o intelectivas (por utilizar la terminología jurisprudencial, nuevamente poco exacta, las facultades intelectivas o volitivas del autor deben encontrarse afectadas de manera intensa, notable o importante). La semiimputabilidad no excluye la culpabilidad del autor. El autor semiimputable es culpable, su hecho ilícito es delito y procederá imponerle una pena. Pero por exigencia del principio de culpabilidad, una menor culpabilidad del autor debe llevar a la imposición de una pena de menor gravedad, por lo que la pena prevista para el delito se atenuará en uno o dos grados de conformidad con lo previsto en el art. 68 CP Al mismo tiempo, si la peligrosidad del autor lo exige, se podrá imponer, además de la pena, una medida de seguridad en los términos previstos en el art. 104 CP Si concurriese una pena y una medida de seguridad, ambas privativas de libertad, se ejecutarán conforme al sistema vicarial regulado art. 99 CP Ejemplo: al autor responsable de un delito de quebrantamiento de la orden de alejamiento (art. 468 CP) se le apreció una eximente incompleta de anomalía o alteración psíquica porque tenía una limitación de sus facultades intelectivas y volitivas de relativa importancia, ya que "presenta un cuadro sicótico de años de evolución, con repercusión conductual importante, desorganización y un progresivo deterioro que ha afectado a todas la áreas del funcionamiento, apreciándose, además, que había desarrollado un síndrome de dependencia de alcohol grave de años de evolución" [SAP de Navarra de 20 de enero de 2009 (Tol 1509516)].
Una perturbación leve de las facultades intelectivas o volitivas del autor puede determinar la aplicación de la atenuante analógica del art. 21, 7- CP que, como es sabido, integra una cláusula general de individualización de la pena que permite proporcionar mejor la pena a la culpabilidad del autor en el caso concreto, más que por la vía de la estricta analogía formal con los supuestos específicamente contemplados en los diferentes números del art. 21 CP, a través de una analogía con la idea genérica que informa dichos preceptos" [STS de 22 de febrero de 1988, 15 de septiembre de 1993 y 4 de marzo de 1994 (Tol 402698)]. La atenuante sería de aplicación cuando el autor padeciese solamente una afección leve o de escasa importancia de sus facultades intelectivas o volitivas tomando en consideración junto a las facultades físicas y psíquicas, otros elementos no intrínsecamente psíquicos, como los conocimientos, la cultura, la formación, circunstancias ambientales, hábitos adquiridos o el estado afectivo o emocional del sujeto. El efecto jurídico de la concurrencia de la atenuante analógica —normalmente, la imposición de la pena del delito cometido en su mitad inferior— se determinará de conformidad con las reglas generales establecidas en el art. 66 CP Al mismo tiempo, si la peligrosidad del autor lo exige, aunque la ley no lo prevea, pero por analogía a favor del reo, se podrá imponer, además de la pena, una medida de seguridad en los términos previstos en el art. 104 CP [STS de 13 de junio de 1990 (Tol 23146); 29 de abril de 1991 (Tol 456527); y 12 de febrero de 1993 (Tol 443375)]. Si concurriese una pena y una medida de seguridad, ambas privativas de libertad, se ejecutarán conforme al sistema vicarial regulado art. 99 CP.
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DELITOS DE ACCIÓN. LA CULPABILIDAD (II) Es importante tener en cuenta que para la valoración de la imputabilidad del autor es necesario que los Jueces y Tribunales estén debidamente asesorados por los Médicos Forenses (médicos especialista en Medicina Legal). La medicina legal es la especialidad médica que aplica todos los conocimientos de la medicina para el auxilio a jueces y tribunales de la Administración de Justicia. El trabajo concreto de los Médicos Forenses se desarrolla en los Juzgados y Tribunales. La figura de los Médicos Forenses es la de peritos, expertos en medicina que trabajan directamente para la Administración de Justicia como funcionarios públicos imparciales. En su trabajo emiten los informes que les son requeridos sobre cualquier materia médica que pueda ser de interés para Jueces y Tribunales. De forma más concreta, y entre otras muchas materias, sus dictámenes incluyen la valoración de la posible presencia de anomalías o alteraciones mentales desde el punto de vista de la legislación penal (valoración de la afectación de las facultades mentales de los imputados para determinar si son capaces de comprender la naturaleza y consecuencias de sus actos y dirigirlos libre y voluntariamente).
a'. Las anomalías y alteraciones psíquicas Se agrupan bajo el término anomalías o alteraciones psíquicas una serie de enfermedades mentales genéricamente conocidas con el nombre de psicosis. En efecto, psicosis es el término genérico que engloba un grupo de enfermedades mentales graves, caracterizadas por una pérdida de contacto con el mundo lógico y real, que en algunos casos puede producir un aislamiento del sujeto. Psicótico es el término con el que se designa al que sufre una psicosis. La etiología de la psicosis puede ser muy diversa (endógena, exógenas, endocrinas, alcohólicas, toxicas, psicosis orgánicas y traumáticas). El enfermo no tiene capacidad para dirigir o gobernar su vida, el acto que realizan a veces se caracterizan por la absurdidad, incomprensión, falta de lógica y de justificación. En la actualidad, y bajo los auspicios de la OMS, la psicología científica y la psiquiatría modernas han cambiado la nomenclatura internacional para referirse a las enfermedades mentales. Los cuadros clínicos de las enfermedades mentales se denominan trastornos y se exponen en el Manual Diagnostico y Estadístico de los trastornos mentales de la American Psychiatric Association (DSM IV). Este Manual ofrece una nomenclatura internacional médica sobre trastornos mentales (constituyan o no "enfermedades") para aclarar criterios de diagnóstico y hacer posible el entendimiento entre profesionales de la medicina, pero de él no es posible extraer, sin más, conclusiones jurídicas. Por ejemplo, el hecho de que la pedofilia sea un trastorno, aparte de un comportamiento socialmente repugnante, no dice nada en torno a la imputabilidad de su autor (que puede ser plena o estar total o parcialmente excluida). Entre los trastornos del DSM IV se incluyen los trastornos de inicio en la infancia, la niñez o la adolescencia (retraso mental, trastornos del aprendizaje); los delirium, demencias, trastornos amnésicos y otros trastornos cognitivos (demencia tipo Alzehimer); los trastornos relacionados con sustancias (alcohol, alucinógenos. anfetaminas, cannabis, cocaína, opiáceos, etc.); la esquizofrenia y otros trastornos psicóticos; los trastornos del estado de ánimo (trastornos depresivos y bipolares); los trastornos de ansiedad (angustias, fobias, stress); los trastornos sexuales y de la identidad sexual (parafilias, exhibicionismo, sadismo, trastornos de la identidad sexual); los trastornos de la conducta
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alimentaria (anorexia, bulimia); los trastornos del sueño (narcolepsia, sonambulismo); los trastornos adaptativos y los trastornos de la personalidad. No obstante, para determinar la relevancia jurídica del trastorno habrá que precisar en cada caso en qué medida están afectadas las facultades mentales y volitivas del autor.
En el ámbito específico del Derecho Penal, los trastornos que tienen una mayor incidencia en la práctica jurídica son el retraso mental severo, medio, leve y border line (antigua oligofrenia) [STS de 27 de abril de 2000 (Tol 13061); 30 de septiembre de 2000; y 8 de febrero de 2001 (Tol 31246)1 Estos enfermos pueden actuar por sí y ser imputables, semiimputables o inimputables según la complejidad del acto realizado; pero otras veces son utilizados por otros para cometer conductas delictivas. También deben destacarse los trastornos relacionados con sustancias (dependencias de alcohol, drogas o medicamentos conocidos también con el nombre de psicosis exógenas o toxifrenias), la esquizofrenia (con delirios y alucinaciones), los trastornos del estado de ánimo (depresivos, bipolares, psicosis maníaco-depresiva), los trastornos sexuales (parafilias: exhibicionismo, pedofilia, sadismo) y los trastornos del control de impulsos (cleptomanía, piromanía, ludopatía). Otras anomalías o alteraciones psíquicas con relevancia jurídico-penal que aparecen con menor frecuencia son las provocadas, por ejemplo, por una enfermedad tumoral o vascular o infecciosa, etc. o por "factores orgánicos" (epilepsia). En ciertos enfermos la epilepsia puede producir una crisis que produzca una pérdida de conciencia total, que podría equivaler a una enajenación. En ciertas crisis el enfermo puede realizar acciones violentas no deseadas a consecuencia de una actividad motora incontrolada como, por ejemplo, estrangular a su pareja si la crisis le sorprende durante un coito. También pueden sufrir alucinaciones muy complejas, con un falseamiento senso-perceptivo. Así, por ejemplo, el enfermo puede creer, mientras golpea a una persona, que lo está haciendo a un insecto o a una rata peligrosa [vid. STS de 12 de mayo de 1999 (Tol 1286) y 14 de junio de 1999 (Tol 272385)].
La esquizofrenia (del griego, escisión de la mente) es una enfermedad mental crónica y grave con sintomatología muy variada que produce alteraciones en la percepción de la realidad y que cursa con brotes agudos. El esquizofrénico sufre una ruptura, una escisión de la mente que puede llevarle a sufrir delirios y alucinaciones auditivas o visuales (v. gr. determinadas apariciones le indican que debe matar a fulano; o llega a agredir a los vecinos que le molestan constantemente con insufribles —e inexistentes— ruidos). Una persona con este diagnóstico puede ser muy inteligente pero, por lo general, muestra un pensamiento ilógico y desorganizado, delirios, alteraciones perceptivas (alucinaciones), alteraciones afectivas (en el ánimo y emociones), del lenguaje y conductuales. Así por ejemplo, un esquizofrénico que camina por la calle puede tener alucinaciones muy complejas, como ver en un transeúnte al demonio, y reaccionar violentamente, atacándolo y causándole lesiones o incluso la muerte [vid. STS de 14 de julio de 2000 y 20 de noviembre de 2000 (To/ 8564)]. A veces, actos normales son interpretados por ellos de forma diferente y un simple saludo puede significar un intento de agresión y la risa de un transeúnte puede ser interpretada como una burla. En ambos casos el sujeto puede reaccionar de forma violenta.
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La psicosis maniaco-depresiva (síndrome o trastorno bipolar) implica a los sentimientos, provocando alternativamente episodios de tristeza vital, con disminución del estado de ánimo, y fases maniacas, caracterizadas por la alegría y la exaltación vital, tanto mental como motora. Por tanto, se caracteriza por una bipolaridad entre una depresión severa a una exaltación anímica. En la fase depresiva pueden aparecer ideas delirantes relacionadas con pérdida de autoestima, falta de impulsos vitales, de ganas de vivir y tristeza. La fase maniaca se caracteriza por una sintomatología totalmente opuesta, en la que se produce una hiperactividad y una alegría absurda a inmotivada. En la fase depresiva se suelen cometer delitos de omisión, como por ejemplo, falta de control sobre los menores o suicidio combinado. Sin embargo, en la fase maniaca, donde se produce la exaltación del estado de ánimo, pueden cometer, por ejemplo, delitos de homicidio o lesiones (si es una persona violenta, saliendo a la calle y golpeando a la gente indiscriminadamente), agresiones sexuales o delitos económicos (sería el caso del maníaco que cree ser un gran empresario capaz de emprender cualquier negocio con éxito y comienza a realizar negocios e inversiones que incluyen medios engañosos y falsarios).
La paranoia (o delirio paranoide) es un trastorno basado en ideas delirantes, sistematizadas (arraigadas, firmemente sostenidas), irrefutables para quien lo sufre e inadecuadas para el contexto cultural del enfermo. Se diferencia de la esquizofrenia en la menor riqueza de sintomatología, en que se contrae a los delirios y en que está muy focalizada. El contenido o temática del delirio es muy variado: existen delirios místicos, autorreferenciales, de perjuicio, de celos, de grandeza, de culpa, de ruina etc. Y lógicamente su contenido guardara relación con el modo de comportarse. Un paranoico con la idea delirante de que posee poderes para "arrojar" espíritus puede realizar prácticas imprudentes sobre un "supuesto enfermo", causándole lesiones muy graves o la muerte.
Conviene distinguir las "enfermedades" mentales (psicosis) y quienes la padecen (psicóticos) de los trastornos de la personalidad. Los trastornos de la personalidad son muy variados y comprenden a los trastornos paranoides, esquizoides, histriónicos, narcisistas, obsesivos, etc. Los que padecen el trastorno antisocial de la personalidad {psicópatas o sociópatas) son los que pueden realizar las conductas más reprobables. Los psicópatas conocen los usos sociales y su comportamiento es adaptativo, por lo que pasan normalmente inadvertidos. Un psicópata es normalmente una persona simpática y de expresiones sensatas. Eso sí, a diferencia del que sufre una alteración inofensiva de la personalidad, el psicópata aparece como un desalmado de ánimo frío. Para satisfacer sus necesidades, que son sentidas con fuerza, comete acciones criminales con total falta de escrúpulos, sin remordimiento, respeto o compasión hacia los demás (es impulsivo, tiene escasa tolerancia a la frustración, es desconsiderado, violento y carece de sentimientos).
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Un comportamiento delictivo de un psicópata podría ser, por ejemplo, matar a otro sin más motivación que la de "caerle" mal; o matar en serie con la finalidad de sentir placer (como el Dr. Robert Elliot —Michael Caine— en "Vestida para matar" o el Dr. Hannibal Lecter —Anthony Hopkins— en "El Silencio de los Corderos").
A efectos penales, hace mucho que se planteó el dilema sobre si el psicópata es imputable. En la actualidad se tiende a sostener que el psicópata es plenamente responsable dado que, pese a su trastorno de la personalidad, mantiene conciencia de sus actos y puede evitar cometerlos. Así lo entiende también la Jurisprudencia, que sólo toma en consideración los trastornos de la personalidad en tanto que vayan ligados a problemas adicionales derivados del consumo de alcohol o drogas [vid. STS de 24 de mayo de 1999 (Tol 5928); 10 de junio de 1999 (Tol 272276); y 16 de noviembre de 1999 (Tol 51273)1 b'. El trastorno mental transitorio La particularidad de esta eximente (art. 20, l 9 CP) es que afecta a una persona con normalidad psíquica, pero que sufre un choque con un agente exterior (un traumatismo, una emoción especial, una intoxicación esporádica) y, de una manera transitoria, puede llegar a encontrarse en una situación prácticamente idéntica a la de alteración o anomalía psíquica. Por consiguiente, los elementos que caracterizan esta causa de exención de la responsabilidad criminal son: la transitoriedad de la perturbación, lo que implica que, generalmente, no provoque ninguna huella patológica suficiente, y el tener su origen en una causa exógena, por lo que no se trata de una enfermedad (ejemplo de shock psíquico: el conductor de un vehículo accidentado —en un "ataque de nervios"— agrede al agente de la autoridad que le comunica que todos los demás ocupantes del vehículo han fallecido). "En este caso concreto, el delirio provocado por los celos, no fue tan enérgico que eliminase la capacidades intelectivas y volitivas del acusado, pero sí ha tenido la suficiente entidad como para alterar de forma sustancial y severa sus facultades intelectivas y volitivas, por lo que debe estimarse congruente la apreciación de una eximente incompleta de trastorno mental transitorio" [STS de 3 de diciembre de 2008 (Tol 1413507)].
En el trastorno mental transitorio, al no dejar secuelas, generalmente no se vuelve a repetir, por lo que no será preciso aplicar medidas de seguridad. c'. La intoxicación por el consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas o estupefacientes o por hallarse el autor bajo el síndrome de abstinencia Dado que la ingestión de drogas y de alcohol se realiza con la intención de modificar las vivencias subjetivas del sujeto y alcanzar sensaciones —exaltación de los sentidos, euforia, alegría, etc. — que provocan estados psíquicos diversos
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y diferentes a los normales, es lógico concluir que esta modificación del estado psíquico puede tener repercusión en la responsabilidad criminal del sujeto. Un sector doctrinal entiende que la actual regulación del art. 20,1 o CP, al emplear la expresión de "alteraciones o anomalías psíquicas", da cabida a los supuestos de inimputabilidad por ingestión de alcohol o de drogas y, por ello, solicitan la desaparición del art. 20.2o CP
Los requisitos generales para que tenga relevancia penal el consumo de estas sustancias pueden sintetizarse, según nuestra jurisprudencia, del siguiente modo [STS 25 de febrero de 2009 (Tol 14745878)]: 1. Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a) Que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga, sino únicamente la que sea grave, puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal; y b) Que tenga cierta antigüedad, pues este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. 2. Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de sus facultades mentales. En efecto, la STS de 30 septiembre de 1996, ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". 3. Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia. Este requisito puede deducirse del hecho de que el sujeto sufra (permanentemente) un deterioro importante de sus facultades físicas y psíquicas como consecuencia de una grave adicción a las drogas durante un periodo prolongado de tiempo ["personalidad drogodependiente" —desde las STS de 13 de febrero de 1991 (Tol 457531) y 20 de marzo de 1991)]. 4. Requisito normativo, o sea, la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal: La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad. Ello sucede, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente o bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia indirecta de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia. En este último caso se produce una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento de deshabituación a que se encontrare sometido [STS de 22 de septiembre de 1999 (Tol 51415)]. Para que opere como eximente incompleta, se precisa de una profunda perturbación que, sin anularías, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística, aunque conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga,
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en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva (art. 21,1 a CP). Como circunstancia atenuante, se describe hoy en el art. 21, 2a CP, cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, donde, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla (STS de 22 de mayo de 1998). Por último, también puede apreciarse como circunstancia atenuante analógica (art. 21,7a CP), cuando no concurra el primero de los requisitos anteriormente enunciados, por no estar afectado el sujeto de adicción, sino de mero abuso de la sustancia.
En aquellos supuestos en que al sujeto se le aprecia una eximente completa o incompleta si, además, es peligroso, se puede imponer la medida de seguridad prevista en el art. 102 CP —internamiento en centro de deshabituación— o cualquier otra medida del apartado tercero del art. 96 CP Sin embargo, si el sujeto que actúa con una culpabilidad disminuida y se le aplica la circunstancia atenuante del art. 21, 2- CP y, además, es peligroso, aunque el legislador no lo prevea expresamente es posible imponerle, como hemos visto, por analogía a favor del reo, una medida de seguridad [STS de 15 de julio de 2002 (Tol 213371)1 d'. Las alteraciones en la percepción desde el nacimiento o desde la infancia El art. 20, 3- CP establece que está exento de responsabilidad criminal "el que, por sufrir alteraciones en la percepción desde el nacimiento o desde la infancia, tenga alterada gravemente la conciencia de la realidad". La doctrina entiende que esta fórmula incluye cualquier alteración en los órganos sensoriales a través de los cuales se recibe la información del mundo, fundamentalmente vista y oído. También deben incluirse aquí otras alteraciones no sensoriales que afecten a la percepción —casos de incomunicación del sujeto con la sociedad que le impidan su integración y le imposibiliten para conocer las normas de convivencia (supuestos de autismo, casos de subdesarrollo cultural en los que el sujeto no tenga la posibilidad de instruirse ni de formarse). Como en el resto de las eximentes, se sigue el método biológico-psicológico para proceder a la exención completa o incompleta de la responsabilidad criminal. Por tanto, se requiere la existencia de una base biológica, que provoque una alteración de la percepción desde el nacimiento o desde la infancia y una base psíquica, que implica que esa grave alteración de la conciencia de la realidad se muestre en el momento de la comisión del hecho delictivo [SSTS de 12 de mayo de 1983, 22 de junio de 1989 (Tol 459100), 6 de febrero de 1990, 23 de diciembre de 1992 (Tol 398102), 24 de febrero de 1999 (Tol 14487), 20 de septiembre de 1999, 6 de febrero de 2001 (Tol 31208), 17 de abril de 2003 (Tol 276380) y 2 de marzo de 2005]. Carmona Salgado considera, con razón, que esta eximente —reconducible al art. 20,1 o CP— puede considerarse superflua, por lo que propone su desaparición.
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b. La actio libera in causa La imputabilidad debe referirse al momento de la comisión del hecho. Sin embargo, existe una excepción a esta regla general: la que se deriva de la teoría de la actio libera in causa. Según ella es necesario comprobar si el sujeto se colocó dolosa o imprudentemente en dicha situación en un momento anterior a la situación de inimputabilidad o semi-imputabilidad en la que realizó el delito (piénsese en el sujeto que consume alcohol o droga para armarse de valor y poder atracar un banco). El principio de la actio libera in causa se encuentra recogido en el art. 20,1 o CP, y establece que "no eximirá de pena cuando hubiese sido provocado por el sujeto con el propósito de cometer el delito o hubiera previsto o debido prever su comisión". Con esta fórmula el legislador permite aplicar la actio libera in causa tanto a las infracciones dolosas (ha sido provocado) como a las infracciones imprudentes (hubiera previsto o debido prever) y "serán, en realidad, especialmente aplicables a los casos de intoxicaciones alcohólicas o por consumo de drogas que produzcan una alteración transitoria de la conciencia. La eximente no es de aplicación tampoco cuando el autor debió prever la comisión del delito. En tales casos tampoco puede operar como atenuante" [STS de 19 de julio de 2007 (To/1138381)].
Sección Tercera
LA PUNIBILIDAD
Tema 21
La
punibilidad
I. LA PUNIBILIDAD COMO PRESUPUESTO PARA LA IMPOSICIÓN DE LA PENA La constatación de la tipicidad y la antijuridicidad (del hecho) y la culpabilidad (de su autor) permite afirmar la existencia de un delito. Y un delito, por regla general, es punible, esto es, permite imponer una pena a su autor. Sin embargo, en ciertos casos excepcionales, para poder castigar un hecho como delito, se exige la concurrencia de algunos requisitos adicionales, que no se pueden reconducir ni a la tipicidad, ni a la antijuridicidad, ni a la culpabilidad, y que conforman la categoría conocida como punibilidad. Por ejemplo, el art. 218, 1 CP castiga al que contraiga un matrimonio inválido para perjudicar al otro contrayente. Sin embargo, y a pesar de tratarse de una conducta típica, y aún subsistiendo en el caso concreto la antijuridicidad de la acción y la culpabilidad del autor, el art. 218,2 CP declara exento de pena al sujeto activo cuando posteriormente convalide el matrimonio ilegal. Tampoco sería punible el delito de hurto cometido por un hijo a su padre dada la excusa absolutoria prevista en el art. 268 CP, a pesar de haber realizado un hecho típico y antijurídico de forma culpable. Igualmente, el hecho de que una persona perfectamente responsable de sus actos tenga acceso camal con otra empleando violencia constituye un delito de violación del art. 179 CP. Sin embargo, la imposición de una pena al autor del delito está condicionada a algo que no tiene nada que ver con los requisitos del delito. A saber: que la víctima, a la que se confiere este derecho por razones político-criminales, desee que el hecho se persiga y lo manifieste a través de una denuncia (art. 191 CP). Si no hay denuncia de la víctima, el delito no puede ser perseguido y su autor no podrá ser ni juzgado ni sancionado con una pena. El delito no sería punible.
Por consiguiente, la punibilidad constituye una categoría dogmática independiente y autónoma que viene a adjetivar el concepto de delito. No es correcto afirmar que sólo es delito lo que es punible. Por el contrario, la punibilidad es una categoría que no se une a las que conforman el delito, sino que perfila el concepto de delito añadiéndole el matiz, básico por lo demás, de que la conducta calificada como delictiva resulta, además, punible. Y dado que, por regla general, una acción típica, antijurídica y realizada de forma culpable es punible, a la punibilidad no se puede dar el mismo rango que a los elementos del delito (Roxin). Sin embargo, la aceptación de la existencia de la punibilidad como categoría independiente a añadir a las que integran el concepto de delito ha de basarse en la consideración de que existe un denominador común en los elementos que tradicionalmente se han venido encuadrando bajo esta denominación (esto es, la punibilidad no es algo que se utilice como un cajón de sastre en el que situar todos aquellos elementos que excluyen la pena sin encajar en las categorías del
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LA PUNIBILIDAD
delito). Dicho de otra manera: se hace necesaria la concreción del denominador común de los elementos de la punibilidad, es decir, de los motivos que llevan en un caso concreto a afirmar o negar la punibilidad de la conducta delictiva. La afirmación de que nos hallamos ante un delito punible exige la realización de dos valoraciones diferentes: A) En primer lugar, supone afirmar el merecimiento de pena, es decir, pronunciarse sobre la esencia del ilícito, constituido únicamente por el desvalor de acción realizado por un autor culpable (aspecto valorativo). Esto es, el merecimiento de pena depende únicamente de la concurrencia de un ilícito culpable (de un delito). B) En segundo lugar, significa constatar la concurrencia de la necesidad de pena, que podría esbozarse, en principio, como la utilidad o conveniencia político-criminal de la sanción penal (aspecto teleológico). Esto es, la comprobación de que el delito tiene que ser penado por no existir otro medio disponible que sea eficaz y menos aflictivo (en definitiva, que no existen razones político-criminales que aconsejen o hagan imperativa la renuncia de a la pena). Desde esta perspectiva, la necesidad de pena presupone siempre el merecimiento de pena y significa que el hecho, además de merecer la pena, necesita ser penado. Por el contrario, estimar que existe merecimiento de pena no significa todavía afirmar la punibilidad de la conducta, al menos en tanto no exista un pronunciamiento sobre la utilidad de dicha sanción penal. A este respecto, Zielinski afirma que "sólo el ilícito especialmente grave parece merecedor de pena; sólo acciones que están dirigidas contra los valores fundamentales de la comunidad jurídica o dejan sentir la ausencia de la orientación a estos valores fundamentales, deben ser evitadas bajo coacción penal, sea por prevención especial, sea por prevención general. Pero las acciones merecedoras de pena, así extraídas entre la cantidad de acciones contrarias a la norma, no son por ello sólo, todavía, punibles. Tiene que existir mucho más aún la necesidad de la pena con relación a esos hechos, que, o bien puede faltar en general (como, por ejemplo, en el hurto entre cónyuges), o bien es negado para el caso individual (por ejemplo, por ausencia de interés público o en razón de la insignificancia del hecho)". Que las razones que conducen a la inclusión en el Código Penal de elementos que limitan o excluyen la punibilidad de determinados supuestos no son más que criterios político-criminales referidos a la necesidad de pena, se pone de manifiesto en el hecho de que una misma situación pueda ser tratada por el legislador de forma diferente en momentos distintos. Piénsese, por ejemplo, en la excusa absolutoria contenida en el art. 268,1 CP, que exime de responsabilidad criminal a determinados autores de delitos contra el patrimonio por razón de su parentesco con el sujeto pasivo: el art. 57 del PRCP de 15 de enero de 2007 trató de convertir esta excusa absolutoria en un requisito de procedibilidad, consistente en la exigencia de denuncia del agraviado para poder iniciar el procedimiento penal.
No obstante, no debe olvidarse que el concepto de necesidad de pena debe interpretarse en un sentido amplio, comprensivo no sólo de criterios relativos al
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fin de la pena (preventivo generales y preventivo especiales), sino también de criterios no estrictamente penales. Piénsese, por ejemplo, en la garantía de reciprocidad exigida en el art. 606,2 CP para poder aplicar una pena agravada a los autores de delitos cometidos contra Jefes de Estado extranjeros; en la exención de responsabilidad prevista en el art. 268, 1 CP para determinados autores de delitos contra el patrimonio por razón de su parentesco con el sujeto pasivo, o en la exigencia de sentencia firme para poder perseguir el delito de acusación falsa (art. 456 CP), en las que entran en juego factores políticos, familiares y vinculados a la Administración de Justicia.
II. LOS ELEMENTOS DE LA PUNIBILIDAD 1. Tradicionalmente se han incluido en la categoría de la punibilidad tres tipos de elementos: las condiciones objetivas de punibilidad, las causas de exclusión o anulación de la pena (también llamadas excusas absolutorias) y los requisitos de procedibilidad. 2. No obstante, la misma distinción entre las condiciones objetivas de punibilidad, de una parte y las excusas absolutorias, de otra, resulta más que problemática, a pesar de que se encuentra absolutamente generalizada en la doctrina. Esta ha tratado de justificar la existencia de ambas categorías fundamentalmente en dos datos: su configuración y sus efectos. A. En relación con su configuración, suele afirmarse que las condiciones objetivas de punibilidad son condiciones positivas, cuya ausencia impide la imposición de la pena, mientras que las causas de exclusión o anulación de la punibilidad son elementos negativos, por lo que sería su concurrencia, y no su ausencia, lo que impediría la punibilidad del hecho. Sin embargo, si ello es así, las condiciones objetivas de punibilidad no se diferencian de las excusas absolutorias más que en su formulación, pero no en su esencia, por lo que la disparidad, al menos hasta el momento y desde el punto de vista de la configuración, se vislumbra más formal que esencial. B. Por su parte, la referencia a los distintos efectos provocados por las condiciones objetivas de punibilidad y las excusas absolutorias como elemento diferenciador de ambas categorías tampoco está exenta de polémica. La doctrina mayoritaria ha venido entendiendo que la esencia de la distinción radica en que las condiciones objetivas de punibilidad tienen un carácter objetivo, ya que deciden la punibilidad del hecho en relación a todos los sujetos que intervienen en él, sea como autores, sea como partícipes, mientras que las excusas absolutorias impiden castigar a la concreta persona en quien concurre el requisito legal, pero no excluyen la punibilidad de otras personas que participan en el hecho. Sin embargo, esta generalizada doctrina está siendo desde hace tiempo cuestionada de la mano de la distinción entre excusas absolutorias personales y objetivas. Desde este punto de vista, las causas de exclusión de la pena personales sólo serían aplicables a los intervinientes en el hecho
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LA PUNIBILIDAD en quienes concurran, mientras que las objetivas afectarían a todos, con lo que en estas últimas se desdibujaría la tradicional diferencia con las condiciones objetivas de punibilidad.
3. Parece, en todo caso, que la aceptación de que se trata de elementos integrables en una misma categoría con caracteres propios (punibilidad) convierte en secundaria la cuestión de la diferencia existente entre estas dos categorías tradicionalmente integradas en la punibilidad. Si realmente la diferencia entre unas y otras recae en el desarrollo de su eficacia en relación a todos los intervinientes en el hecho o sólo a aquél en quien concurre, la consideración de que, por ejemplo, la exención de responsabilidad criminal de determinadas personas por razón de su parentesco con el sujeto pasivo en algunos delitos contra la propiedad (art. 268,1 CP) debe afectar también a los partícipes en el hecho, se traduciría, única y sencillamente, en su catalogación como condición objetiva de punibilidad, al margen de su formulación positiva o negativa, y no como excusa absolutoria, a pesar de ser ésta la definición más generalizada.
1. Las condiciones objetivas de punibilidad Las condiciones objetivas de punibilidad son circunstancias que, sin pertenecer al injusto o a la culpabilidad, condicionan en algún delito concreto la imposición de una pena. En estos casos, a pesar de poderse constatar la presencia del injusto y la culpabilidad, el legislador rechaza en determinados supuestos la necesidad de pena cuando no concurre alguna circunstancia posterior relacionada con el propio hecho o con su evolución. En definitiva, aunque en general el merecimiento de pena implica la necesidad de pena, existen supuestos en que dicha necesidad de pena no puede afirmarse por no producirse un particular deterioro de los valores protegidos, por lo que no resulta aconsejable su imposición desde el punto de vista político-criminal. Así, por ejemplo, el art. 458, 2 CP exige la concurrencia de sentencia condenatoria del reo víctima del delito de falso testimonio para poder imponer al testigo que falta a la verdad la pena superior en grado. En este caso, no es la pena en si lo que queda condicionada a la existencia de sentencia condenatoria, sino la agravación de la misma.
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Desde nuestro punto de vista esta distinción, aparentemente forjada por Jescheck, no puede más que rechazarse. Y ello porque las mal llamadas condiciones objetivas de punibilidad "impropias" no tienen nada que ver con la esencia generalmente reconocida a la categoría de las condiciones objetivas de punibilidad, que podría resumirse en su capacidad de excluir la punibilidad de una conducta por razones ajenas a la propia acción y a su catalogación como hecho típico, antijurídico y culpable. De ahí que compartamos plenamente la crítica a la utilización del término condición objetiva de punibilidad, aunque se matice su carácter "impropio", en aquellos casos que nada tienen que ver con la punibilidad de un hecho, sino con su propia consideración como injusto culpable. Y de ahí que, igualmente, entendamos que las condiciones objetivas de punibilidad impropias encerrarían inadmisibles restricciones del principio de responsabilidad subjetiva, desde el momento en que la concurrencia objetiva del elemento consignado legislativamente permite sancionar determinados hechos a pesar de que dicho elemento no haya sido abarcado por el dolo o la imprudencia del autor. El Código Penal contiene, entre otras, las siguientes condiciones objetivas de punibilidad: art. 196 CP, que exige un riesgo grave para la salud de las personas para considerar punible la denegación de asistencia sanitaria o el abandono de los servicios sanitarios; art. 215, 2 CP, que regula la calumnia y la injuria vertidas en juicio; art. 260, 1 CP, que requiere la previa declaración de concurso en el delito de insolvencia punible; art. 314 CP, que exige el previo requerimiento o sanción administrativa en el delito de discriminación laboral; art. 456, 2 CP, que establece la necesidad de sentencia firme o auto también firme de sobreseimiento o archivo para poder proceder contra el denunciante o acusador falso; art. 458, 2 CP, que exige la concurrencia de sentencia condenatoria del reo víctima del delito de falso testimonio para poder imponer al testigo la pena agravada; art. 606, 2 CP, que establece la necesaria concurrencia de penalidad recíproca para los delitos en el país a que correspondan las personas ofendidas. 2. Las excusas
absolutorias
A. Consideraciones generales Sin embargo, es conveniente resaltar que no faltan autores que defienden la existencia de una segunda categoría de condiciones objetivas de punibilidad, a las que califican de "impropias". Esta categoría estaría constituida, en opinión de este sector doctrinal, por causas de agravación penal encubiertas, que pertenecen por su esencia al tipo del injusto, pero que se configuran formalmente como condiciones de punibilidad, porque el legislador quiso independizarlas de la exigencia de la relación dolosa o imprudente. De hecho, los propios partidarios de la existencia de las condiciones objetivas de punibilidad impropias reconocen que su presencia implicaría una restricción del principio de culpabilidad por razones político-criminales.
Las excusas absolutorias constituyen un grupo de causas vinculadas normalmente a la persona del autor y que, por lo tanto, sólo le afectan a él y no a los demás partícipes en el delito, si los hubiere. Tienen el efecto de que excluyen la imposición de la pena en el caso en cuestión, a pesar de existir una acción típica antijurídica y culpable. El art. 16, 2 CP, por ejemplo, declara exento de responsabilidad criminal por el delito intentado a quien evite voluntariamente la consumación del mismo, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito o falta.
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La denominación "excusas absolutorias" procede de Silvela. Entendía este autor que, además de las causas de justificación e inimputabilidad, que eximen de responsabilidad criminal al autor de un delito, existen otras causas en las que la exención "aparece más bien fundada en motivos transitorios y de conveniencia, correspondiendo a los que hemos llamado política dentro del Derecho Penal. Considera el legislador, en efecto, más útil tolerar el delito que castigarle aún conociendo que existe delito, y que hay personas que de él pudieran responder. Estas causas, que no tienen denominación especial en nuestro Derecho, pueden ser, con bastante propiedad, designadas bajo el nombre de excusas absolutorias". Según la doctrina mayoritaria, las excusas absolutorias deben concurrir en el momento de la ejecución del delito. Si ello es así, en puridad sólo se podría usar la denominación "excusa absolutoria" para aquellas causas de exención concurrentes en el momento de la ejecución del delito, y no para las sobrevinientes con posterioridad. Pero lo cierto es que, a pesar de exigir su concurrencia en el momento de la ejecución del delito, la doctrina viene utilizando la denominación indistintamente, tanto si esta clase de elementos concurren ya en el momento de la ejecución del hecho delictivo como si sobrevienen después, lo que aumenta aún más la confusión ya reinante sobre el verdadero alcance de la categoría de las "excusas absolutorias" y los requisitos de la misma. Es por eso por lo que resulta mucho más adecuada la terminología alemana, que diferencia entre causas de exclusión de la pena y causas de anulación o levantamiento de la pena. Desde esta perspectiva, las causas de exclusión de la pena serían aquellas circunstancias contrarias a la punición que deben concurrir a/ tiempo del hecho, mientras que las causas de anulación de la pena no se producirían hasta después de haberse realizado la acción punible, por lo que eliminan con carácter retroactivo la punibilidad ya existente. A pesar de ello, y al objeto de no apartarnos de una terminología que goza ya de una larga tradición en nuestro país, usaremos la denominación excusas absolutorias en sentido amplio.
En nuestro Código Penal se considera que contienen excusas absolutorias: el art. 16, 2 CP, que regula la figura del desistimiento en la tentativa; el art. 171, 3 CP que, en los casos de amenazas de revelar la comisión de algún delito, para facilitar el castigo de la amenaza, faculta al Ministerio Fiscal a abstenerse de acusar por el delito con cuya revelación se hubiese amenazado, o al Juez o Tribunal a rebajar la sanción en uno o dos grados; el art. 218, 2 CP, que prevé la convalidación de matrimonios ilegales; el art. 268, 1 CP, que declara exentas de responsabilidad criminal a determinadas personas por razón de su parentesco con el sujeto pasivo, en determinados delitos contra la propiedad; los arts. 305, 4 CP; 307, 3 CP y 308, 4 CP, que declaran exento de pena al que regularice su situación tributaria o ante la Seguridad Social, o reintegre las cantidades recibidas en concepto de subvención pública, siempre que lo haga antes de que se le notifique la iniciación de una inspección o de que se haya interpuesto denuncia o querella; el art. 454 CP, que se refiere a los supuestos de encubrimiento entre parientes; el art. 480, 1 CP que declara que queda exento de pena el implicado en la rebelión que la revelare a tiempo de poder evitar sus consecuencias; el arrepentimiento en diversos delitos (arts. 376 y 579, 3 CP).
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B. Especial consideración del estado de necesidad absolutorio y el miedo insuperable a. El estado de necesidad absolutorio 1. El art. 20, 5 9 CP declara exento de responsabilidad criminal al que actúa en estado de necesidad "cuando el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar". La fórmula abarca, además del estado de necesidad justificante, ya analizado, a los supuestos en los que los bienes o intereses en conflicto son de igual valor o no existe una diferencia esencial de jerarquía entre ellos (el llamado mayoritariamente estado de necesidad disculpante). Piénsese en el conocido caso del náufrago que para evitar morir ahogado le quita el salvavidas a otro náufrago determinando que sea éste último el que perezca ahogado —caso de la "tabla de Cameades"; o en el supuesto del aborto —destrucción de la vida del nasciturus— por indicación eugenésica, salvando el derecho al libre desarrollo de la personalidad de la mujer.
2. La ubicación sistemática que debe ocupar esta segunda modalidad de estado de necesidad se discute vivamente. Téngase en cuenta que, en el ejemplo del náufrago, el Derecho no valora positivamente (ámbito de la justificación) que el conflicto entre la vida de dos personas se resuelva dando prioridad a una (la más fuerte) frente a otra (la más débil). Pero tampoco se puede afirmar, siguiendo con el mismo ejemplo, que el náufrago que salva su vida a costa de la de otro no haya sido accesible al mandato normativo (ámbito de la culpabilidad): basta pensar que los dos náufragos fueran padre e hijo para comprender que el padre "puede" perfectamente renunciar a salvarse a sí mismo para salvar la vida de su hijo. El dato de que quien actúa en estado de necesidad por conflicto de bienes entre los que no existe una diferencia esencial de jerarquía es accesible al mandato normativo resulta corroborado por el propio legislador, al establecer que tal estado de necesidad no exime de responsabilidad criminal a quienes por su oficio o cargo tengan la obligación de sacrificarse (art. 20, 59, 3 CP). Los puntos de vista sobre la cuestión son muy numerosos y diversos, lo que contribuye a poner de manifiesto que la respuesta a la cuestión no es precisamente fácil. El estado de necesidad por conflicto de bienes entre los que no existe una diferencia esencial de jerarquía ha sido considerado: 1) una causa de justificación (por todos: Gimbernat Ordeig); 2) una causa que excluye la ilicitud del hecho típico, no por la vía de las causas de justificación, sino por la de los permisos débiles que toleran o excusan la conducta (por todos: González Cussac); 3) una causa que no excluye ni la antijuridicidad del hecho ni la culpabilidad del autor pero que integra, en el fondo, un motivo de "no prohibición" de la conducta o de indiferencia del Derecho (teoría heterodoxa de la distinción —H. Mayer, Arthur Kaufmann); 4) una causa de exclusión de la culpabilidad —redefinida— en sentido estricto (Mir Puig); 5) una causa de exclusión de la categoría —intermedia entre el injusto y la culpabilidad— de la responsabilidad por el hecho (Maurach, Bacigalupo Zapater); 6) una causa de exclusión de la respon-
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sabilidad como categoría que abarca a la culpabilidad del autor y a las causas que excluyen la necesidad de pena (Roxin); 7) una causa de exculpación, esto es, una causa equiparada por la ley a la ausencia de culpabilidad y basada en la disminución del ilícito y de la culpabilidad del autor, lo que hace innecesaria por razones preventivas la imposición de la pena (doctrina dominante; por todos: Welzel, Kaufmann, Jescheck). A la consideración del estado de necesidad como causa de exculpación puede objetarse que "un orden jurídico que ordena algo que no exige se contradice a sí mismo" (Engisch). A nuestro juicio, la culpabilidad del sujeto en quien concurre la situación de necesidad subsiste, tal y como ha reconocido buena parte de la doctrina, a pesar de considerar el estado de necesidad una causa de exculpación. Por ello, para mantener el concepto de delito como injusto culpable, y en pro de la coherencia, esta modalidad de estado de necesidad no debe ubicarse sistemáticamente dentro de la culpabilidad (tal y como aquí ha sido definida). Pero afirmar la subsistencia de la culpabilidad no implica que sea necesaria, y por tanto conveniente, la imposición de una pena. En efecto, dado el carácter extraordinario de la situación de necesidad, y el acuerdo unánime sobre que el Derecho no debe exigir comportamientos heroicos, no existen razones políticocriminales que aconsejen la imposición de la pena, por lo que ésta deviene en innecesaria. En otras palabras, "el ordenamiento jurídico, pese a la existencia de culpabilidad, otorga indulgencia al autor" (Welzel) —y la indulgencia tiene difícil traducción dogmática en términos de injusto o de culpabilidad. De ahí que consideremos que el estado de necesidad debe ser analizado en la punibilidad y, concretamente, como una excusa absolutoria. No se trata de una propuesta novedosa. Ya la planteaba Bacigalupo Zapater en los siguientes términos: "la definición de las excusas absolutorias como circunstancias que excluyen la punibilidad sin afectar lo injusto ni la culpabilidad, que es el punto de partida de la teoría dominante, resulta totalmente adecuada para comprender también los supuestos que Armin Kaufmann denomina de exclusión fáctica del reproche y que en la terminología corriente corresponde a las causas de exculpación. Al no fundarse la exclusión de la pena en la falta de culpabilidad, es claro que las causas de exculpación eliminan la pena dejando subsistente lo injusto y la culpabilidad. De esta forma coinciden totalmente con las excusas absolutorias, según la concepción de la teoría dominante". La construcción que se propone permitiría la aplicación a los supuestos de estado de necesidad absolutorio de efectos jurídicos uniformes y coherentes. En realidad, las soluciones que se plantean son casi idénticas a las que proponía la doctrina mayoritaria de la mano de la inclusión del estado de necesidad entre las causas de exculpación, pero ahora no por la vía de la excepción, sino de la aplicación de las reglas generales de la categoría en la que se incluye: la punibilidad. En primer lugar, los supuestos de error sobre los presupuestos fácticos del estado de necesidad absolutorio se resolverían como un error sobre la punibilidad. En segundo término, considerar al estado de necesidad absolutorio
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como una excusa absolutoria no obliga a modificar el sistema de accesoriedad de la participación (de limitado a extremo) para poder trasmitir la excusa absolutoria al partícipe. Y ello porque, antes al contrario, el estado de necesidad absolutorio concurrente en el autor no debe beneficiar al partícipe, ya que en él no concurriría la excepcionalidad de la situación. Y esto resulta coherente con la consideración de esta modalidad de estado de necesidad como una excusa absolutoria, ya que las reglas generales de las mismas impiden su comunicabilidad a los partícipes. Ello no impide, sin embargo, que excepcionalmente el legislador pueda prever expresamente la extensión de la excusa absolutoria a los partícipes en los casos en los que el grado de solidaridad del autor con el partícipe resulte socialmente comprensible (Rudolphi). V. gr.: aunque la modalidad (despenalizada) del aborto eugenésico se fundamente en el estado de necesidad absolutorio de la madre, es comprensible que también se considere no punible la conducta del médico que lo practica (aunque en él no se dé la situación de necesidad). De lo contrarío, se estaría obligando a la madre a practicarse el aborto a sí misma. En el caso de la tabla de Carneades, no sería punible el padre que, careciendo de salvavidas, ayuda a su hijo a hacerse con el salvavidas de un tercero para salvar su vida.
3. Los requisitos del estado de necesidad absolutorio coinciden con los del estado de necesidad justificante, aunque con la excepción, lógicamente, de que en el absolutorio no existe una diferencia esencial de jerarquía entre el interés jurídico que se salva y el que se sacrifica. A. La legislación penal española no reconoce ninguna limitación respecto de los bienes o intereses jurídicos que pueden ser salvados a través del estado de necesidad absolutorio. Desde el punto de vista político criminal, esta extensión de la eximente no es aconsejable y lo correcto sería reducirla —como se hace, por ejemplo, en el StGB, y en la línea de lo expuesto anteriormente— a la salvación de bienes o intereses de fundamental importancia (vida, integridad, libertad) del necesitado o de un pariente o persona allegada al mismo, pues sólo en estos casos se dificulta la autorregulación del comportamiento del autor con arreglo a las normas y tiene sentido y fundamento la exclusión de la responsabilidad criminal (Bacigalupo Zapater). En la doctrina se han planteado otras interpretaciones restrictivas del estado de necesidad absolutorio al dar respuesta al caso de la colisión entre la integridad corporal y la vida de una persona con ocasión del supuesto del médico que extrae un riñon a un paciente sano para transplantarlo a otro que se encuentra al borde de la muerte. En este sentido, para apreciar el estado de necesidad absolutorio se requiere que el medio empleado para resolver el conflicto de bienes o intereses sea "socialmente adecuado", lo que no ocurriría cuando dicho medio suponga una infracción grave del respeto debido a la dignidad de la persona (no es posible instrumentalizar la integridad física de una persona, que es un fin en sí mismo, aunque sea para salvar la vida de otro).
En particular, la apreciación de la eximente de estado de necesidad absolutorio requiere un peligro actual o inminente (que puede actualizarse en cualquier momento) para un bien o interés no conjurable de otro modo, siendo indiferen-
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te que el peligro proceda de un fenómeno de la naturaleza (v. gr. huida de los efectos de un terremoto), de una cosa (v. gr. riesgo de hundimiento de una casa en ruinas) o de una persona (v. gr. muerte mientras dormía del padre colérico y dado a la bebida, contra el que no intervienen las autoridades, para salvar de ulteriores y graves excesos a la madre; muerte de una persona por un joven obligado a hacerlo mediante amenazas de muerte; náufrago que mata a otro para comer su carne y poder sobrevivir —caso del "naufragio de la Medusa"). La Jurisprudencia ha admitido el estado de necesidad para exculpar un aborto realizado por indicación económico-social [STS de 11 de diciembre de 1990 (Tol 25246)], pero no ha exculpado al sacerdote que para dejar a salvo su conciencia oculta a miembros de una banda terrorista [STS de 21 de julio de 1993 (Tol 402214). Por el contrario, si se justificó por estado de necesidad la mediación de un abogado con una banda terrorista para liberar a un secuestrado [SSTS de 5 de diciembre de 1994 (Tol 173317 y 402995). No es de aplicación el estado de necesidad —en ninguna de sus modalidades— en los supuestos en los que para solventar una mala situación económica personal o familiar se recurre al tráfico de drogas [por todas: SSTS de 13 de febrero de 1998 (Tol 77681); 26 de enero de 1999; y 14 de julio de 2000].
Recientemente la doctrina penal se ha planteado el difícil problema de determinar cómo han de juzgarse determinadas "decisiones extremas" (Quintero Olivares) ocasionadas por ciertos sucesos dramáticos. Así, y en primer lugar, surge, por ejemplo, el problema (que es ajeno a la distinción entre ciudadano y enemigo) de determinar si el que ha colaborado en un secuestro (y al que le competen, por ello, unos deberes jurídicos especiales respecto del detenido) puede ser conminado de manera enérgica, aunque dentro de ciertas garantías, a que cumpla con su deber de confesar el paradero de la víctima con la finalidad de salvar su vida (se trata del llamado "caso Daschner", en el que entraban en conflicto la dignidad humana del secuestrador y la vida del secuestrado). La pregunta formulada por Jakobs ha obtenido respuestas que no han sido precisamente unánimes. Algunos autores afirman que el policía que torturara al detenido no podría ser sancionado penalmente porque mientras a nivel abstracto (o de Estado) la prohibición de la tortura debe ser absoluta, a nivel individual, la situación límite de motivación en la que actuaría el policía permitiría aplicarle el estado de necesidad exculpante (Ambos). Sin embargo, otros consideran que la conducta del policía sería constitutiva de delito, ya que niegan que pueda concurrir esta causa de exculpación alegando que nuestra sensibilidad jurídica y la ética social rechazan ese modelo de solución al conflicto, ya que la ley tiene que ser dura e inflexible cuando se trata de una norma fundamental como es la de la prohibición de la tortura de forma absoluta (única posible para que sea eficaz), como trato incompatible con la dignidad humana (Roxin, Quintero Olivares). De todos modos, puntualiza Roxin, tampoco es necesario que la justicia tenga el corazón de piedra, sino que puede ser indulgente como hace en otras situaciones extremas y de conflicto. En segundo término, sé discute el tratamiento que debe darse al derribo de aviones secuestrados y pilotados por terroristas suicidas que se dirigen, en prin-
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cipio, a provocar una masacre, causando como "daño colateral" la muerte de los pasajeros (caso de los atentados terroristas del 11-S en el World Trade Center). Desde luego, si se derriba el avión-misil, la muerte de los terroristas secuestradores estaría justificada por la legítima defensa. Pero la cuestión sería ahora: ¿podría estar disculpada por el estado de necesidad la muerte de los pasajeros secuestrados? El punto de partida debe ser aquí que nadie puede constituirse en juez de la vida y la muerte de los demás (Welzel) por lo que, por ejemplo, el Derecho Penal no admite que se pueda cambiar la trayectoria de un tren sobre el que se ha perdido el control para evitar que colisione contra un colegio dónde hay veinticinco niños, haciéndolo colisionar contra una casa en la que sólo hay una familia de tres miembros (en estos casos, el autor no evita un daño que de todos modos se va a producir, sino que se limita a derivar el daño de un sujeto a otro). Pero aún así, el caso que nos ocupa presenta unas particularidades que lo diferencian del anterior: a) En primer lugar, el sujeto no se ha erigido "voluntariamente" en juez de nada, sino que se ha visto envuelto de forma forzosa en una situación extrema; b) En segundo término, al sujeto le sigue incumbiendo en el conflicto el deber de no desproteger a los ilegítimamente agredidos; c) La acción de evitar la masacre se hace a costa de la lesión de unos bienes jurídicos irremisiblemente perdidos. De este modo, y aunque la conclusión no puede plantearse como libre de discusión, en principio, y cumplidos, por supuesto, los requisitos de necesidad y de inexistencia de otra solución, podría admitirse la existencia de un estado de necesidad exculpante (para nosotros, absolutorio) si, como se ha dicho, se trata de evitar una masacre (la cantidad de vidas que se salvan es muy superior a la de vidas que se lesionan) (Quintero Olivares). B. Por último debe señalarse que con el requisito de que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse, se alude a las "situaciones jurídicas especiales" en las que existe la obligación de tolerar la situación de necesidad. Los grupos de casos son variados. a. Determinadas personas están obligadas profesionalmente a tolerar el estado de necesidad, por lo que se les exige que dominen su instinto de conservación, incluso bajo la presión de peligros, porque la comunidad ha de confiar en ellos precisamente en esas circunstancias. Obviamente, la obligación de soportar el estado de necesidad tiene sus límites en los supuestos en los que el cumplimiento del deber significaría una muerte segura y evidente. Un deber mayor de soportar el peligro se da, por ejemplo, en los soldados, en los marineros, en los pilotos de aeronaves, en los policías, en los bomberos, en los especialistas en minas, en los miembros de organizaciones de protección (Cruz Roja, Salvamentos de Montañeros, etc.), en los médicos, ayudantes técnicos sanitarios, socorristas, guías de montaña, etc.
B. El deber de soportar el estado de necesidad surge también cuando procede aceptar en interés público las intervenciones de la autoridad ajustadas a Derecho (vacunaciones obligatorias con arreglo a la Ley de Sanidad, detenciones provisionales de sospechosos inocentes, etc.).
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LA PUNIBILIDAD Se discute intensamente si ha de tolerarse la pena de prisión injustamente impuesta: la solución depende de la duración de la pena (v. gr. si es de corta duración o perpetua), del medio empleado para la fuga (v. gr. si es subrepticio o se mata a un vigilante de la prisión) y, desde luego, de si el juicio ha respetado los principios del Estado de Derecho {Jescheck).
C. Por último cabe que de la existencia de un deber de garante a favor de la víctima del hecho motivado por el estado de necesidad se deduzca que el autor haya de conformarse con el riesgo. Por ejemplo, el padre no puede salvarse de un naufragio entregando a su hijo a la muerte. Igualmente ha de soportarse el peligro que la legítima defensa implique para el agresor, de manera que no resulta exculpado el pariente que, por ejemplo, mata al que se defiende para salvar al atacante.
b. El miedo insuperable 1. Establece el art. 20, 6e CP que está exento de responsabilidad criminal "el que obre impulsado por miedo insuperable". El análisis de esta eximente debe llevarse a cabo, en primer término, a través de un procedimiento puramente negativo (esto es, analizando los casos en los que, pese a lo que a primera vista pudiera parecer, la causa de exclusión de la responsabilidad criminal de miedo insuperable no debería ser de aplicación). A. No debería ser de aplicación la eximente de miedo insuperable en aquellos casos en los que lo que falta ya es la acción misma (y por tanto la tipicidad), porque el estado psíquico de miedo lleve a la paralización de quien lo sufre. Por ejemplo: el autor omite la acción mandada del art. 195 CP (prestar socorro) por hallarse física y materialmente paralizado por el terror.
B. Tampoco debería ser de aplicación esta eximente cuando la situación de miedo determine, en el fondo, una causa de justificación.
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La Jurisprudencia del Tribunal Supremo no parece acoger, sin embargo, este criterio y admite que el exceso defensivo conscientemente realizado pueda estar cubierto por un estado pasional asténico del que es prototipo el miedo. Hechos: Cuando Alberto salía del Pub ... en compañía de Ana vistiendo prendas de estética punki, fueron abordados por un grupo de nueve personas que mostraron hacia ellos una actitud agresiva y, tras insultarlos, de forma imprevista e inmotivadamente, pasaron a acometerlos con golpes y patadas, intentando Alberto evitar la agresión, momento en que Ana fue agarrada por el cuello por dos o tres personas del grupo y apartada del lugar, rodeando todos los demás a Alberto, instante en que éste, temiendo por su vida, sacó una navaja que portaba por utilizarla habitualmente para las tareas del campo y propinó con la misma dos puñaladas a Jacobo que le produjeron la muerte. La Audiencia Provincial condenó a Alberto como autor responsable de un delito de homicidio doloso con la concurrencia de la eximente incompleta de legítima defensa, ya que entendió que el imputado se excedió en la defensa (exceso intensivo) al emplear un gran ímpetu en la intensidad de las puñaladas cuando en realidad no hubo grave peligro para su vida o su integridad física, aún cuando él pensara lo contrario. El Tribunal Supremo casó la SAP y absolvió a Alberto por entender que su conducta estaba exculpada por el miedo insuperable. La Sala consideró que no pocas veces el exceso defensivo puede ser cubierto por un estado pasional asténico —del que es prototipo el miedo— hasta el punto de ser harto frecuente tal concurrencia emotiva en el defensor que se ve envuelto en el difícil trance de medir y calibrar su reacción frente al ataque. Y en el factum de la sentencia combatida encontramos dibujados rasgos de donde deducir tanto el error (el procesado pensaba que corría un grave peligro ya que temía por su vida) como el miedo (dada su perturbación anímica por la agresión sufrida) que nos llevan a considerar el pánico que corrió como consecuencia del ataque plural y del acorralamiento del que fue objeto y en dicho estado los excesos defensivos deben ser cubiertos... por la causa de exculpación de miedo insuperable [STS de 24 de febrero de 2000 (Tol 23750)].
C. Tampoco debía ser de aplicación esta eximente cuando la situación de miedo determine una causa de inimputabilidad, porque el miedo al que se refiere la eximente es aquél que, aún afectando psíquicamente al que lo sufre, le deja una opción a una posibilidad de actuación (insuperable quiere decir aquí superior a la exigencia media de soportar males y peligros).
Por ejemplo, la acción del que imita una firma en un cheque —art. 392 CP— bajo una amenaza de muerte está justificada por el estado de necesidad (art. 20,5o CP).
Esto ocurriría, por ejemplo, en los casos en los que el miedo afecte a las facultades intelectivas o volitivas del autor de tal forma que le impida comprender el significado de su acción o actuar conforme a esa comprensión, esto es, "cuando el agente se halle bajo una amenaza o intimidación de tal gravedad que, naturalmente, produzca en su ánimo tan honda perturbación que de modo invencible le conduzcan contra su voluntad a realizar el hecho" {Bacigalupo Zapater).
C. Tampoco debería aplicarse la eximente de miedo insuperable en los supuestos de exceso (intensivo) en la legítima defensa. Los casos de exceso se deben tratar como cuestiones relativas al error de prohibición (Bacigalupo Zapater). El que se excede en la acción necesaria para el ejercicio de una causa de justificación no es culpable si lo hace ignorando de forma inevitable que su acción es necesaria, cualquiera que sea el origen de su error (el miedo o cualquier otra causa). El exceso cometido con un error evitable o vencible sobre la necesidad también se rige por las reglas del error de prohibición y sólo dará lugar a una atenuación de la pena (art. 14, 3 CP). El exceso cometido con conciencia del mismo no debe tener ningún efecto atenuante ni excluyente de la responsabilidad criminal.
2. ¿En qué casos y bajo qué condiciones sería de aplicación entonces la eximente de miedo insuperable del art. 20, 62 CP? La respuesta a esta cuestión no es ni mucho menos pacífica. La Jurisprudencia del Tribunal Supremo ofrece —a través de un panorama auténticamente caótico— toda la gama de posibilidades interpretativas acerca de la naturaleza jurídica de la eximente de miedo insuperable (STS de 24 de febrero de 2000). Ha sido considerada como una causa de justificación o de exculpación según que el mal con que se amenaza sea mayor o igual al causado (por todas: STS de 12 de mayo de 1971); también como una causa de inimputabilidad; como una causa de exculpación; incluso, como la faz negativa de la acción [por todas: STS de 19 de julio de 1994 (Tol 403700)]; no han faltado resoluciones
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en las que se la califique como una circunstancia mixta de inimputabilidad y ausencia de exigibilidad (por todas: STS de 3 de marzo de 1987); mayoritariamente, la Jurisprudencia considera que supone una falta momentánea de imputabilidad, pues el miedo ha de cohibir por completo la voluntad del agente o nublar su inteligencia de tal manera que produzca una suspensión total de sus facultades o una alteración de las mismas hasta la pérdida de su capacidad de raciocinio, o lo que es lo mismo, una gravísima perturbación del psiquismo del autor con abolición, eliminación o disminución intensa de sus facultades volitivas e intelectivas [por todas, STS de 6 de marzo de 2000 (Tol 24407)]; también ha sido considerada una causa de exculpación (por todas, STS de 15 de junio de 1982), llegándose a aplicar "cualquiera que sea su naturaleza" [STS de 21 de octubre de 1991 (Tol 459542)1 Esta situación de dispares puntos de vista posiblemente se explica por el hecho de que, en realidad, el miedo insuperable —y así lo afirma la doctrina dominante— es simplemente un caso particular de estado de necesidad absolutorio cuya regulación expresa resulta superflua. El miedo o la situación coactiva generada por una amenaza —afirma en el sentido indicado Bacigalupo Zapater— no son sino la consecuencia subjetiva que proviene de la situación de necesidad en la que hay que elegir entre sufrir un mal o causarlo: allí colisionan el bien jurídico amenazado y el que es necesario lesionar para evitar la amenaza. Por ello, a través del art. 20. 6o CP, el legislador ha creado un supuesto restringido de estado de necesidad, pues le agrega la condición de que el autor haya actuado impulsado precisamente por el miedo. En consecuencia, en los casos en los que sólo concurra la relación entre el mal causado y el que se evita será siempre aplicable el art. 20, 5o CP, y sólo cuando además concurra el efecto subjetivo del miedo será aplicable el art. 20,6 o CP La significación práctica del miedo y, naturalmente, de esta eximente, queda por lo tanto totalmente anulada: existiendo ya una eximente que excluye la pena con menos requisitos carece de sentido otra que hace depender el mismo efecto de un mayor número de éstos.
3. Una cuestión debatida respecto del núm. 6e del art. 20 CP es la decisión de si debe darse preponderancia al aspecto subjetivo (el miedo) o al objetivo (la relación entre el mal causado y el evitado) de la eximente. Los que acentúan el primer aspecto entienden que no importa la existencia real del mal amenazado y consideran suficiente su existencia imaginaria. Por el contrario, otros autores requieren que el mal amenazado sea real, acentuando así el aspecto objetivo de la eximente. Sin embargo, esta polémica es en buena medida intrascendente: una interpretación subjetiva hace a la eximente superflua pues podrá considerarse como un error del autor en la apreciación de los presupuestos fácticos del estado de necesidad absolutorio; una interpretación objetiva hace también superflua a la eximente ya que entonces vendría a constituir una simple reiteración del estado de necesidad absolutorio. La conclusión que se debe extraer del estudio dogmático del núm. 6o del art. 20 CP es que la legislación penal española —siguiendo el modelo de otras legislaciones penales de países de nuestro círculo de cultura, como el StGB— debería eliminar esta causa de exclusión de la punibilidad por innecesaria.
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3. Los requisitos de procedibilidad Tal y como se ha expuesto, los requisitos de procedibilidad, a diferencia de las condiciones objetivas de punibilidad, no condicionan la punibilidad del delito, sino su perseguibilidad, es decir, la apertura del procedimiento penal. En efecto, existen ciertos grupos de delitos que exigen para su persecución la previa denuncia o querella de determinadas personas. Este es el caso, por ejemplo, del delito de reproducción asistida no consentida (art. 161,2 CP); los delitos de agresiones, acoso o abusos sexuales (art. 191,1 CP); los delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio (art. 201,1); la calumnia y la injuria (art. 215,1 CP); el abandono de familia, menores o incapaces (art. 228); los delitos de daños (art. 267); algunos delitos contra el orden socioeconómico, como los relativos a la propiedad intelectual, industrial, y al mercado o a los consumidores (art. 287,1 CP); o los delitos societarios (art. 296,1 CP).
Algunos autores incluyen aquí, igualmente, aquellos impedimentos procesales que condicionan la posibilidad de enjuiciamiento o de determinadas medidas como la detención o el procesamiento. No obstante, y a nuestro juicio, no es ésta su ubicación más correcta, como ya se expuso al referirnos a la aplicación de la ley penal a las personas. Así, por ejemplo, y de acuerdo con el art. 71,2 CE, "durante el periodo de su mandato, los Diputados y Senadores gozarán asimismo de inmunidad, y sólo podrán ser detenidos en caso de flagrante delito. No podrán ser inculpados ni procesados sin la previa autorización de la Cámara respectiva".
III. EL ERROR SOBRE LA PUNIBILIDAD Hay error sobre la punibilidad cuando el sujeto cree equivocadamente que su conducta no es punible cuando en realidad sí lo es. El error puede recaer, en primer lugar, sobre la propia punibilidad de la conducta, si el sujeto cree que concurre una excusa absolutoria o una condición objetiva de punibilidad que afectan al hecho o a su persona, o, en segundo lugar, sobre los presupuestos fácticos de la punibilidad, si el sujeto yerra sobre las circunstancias que darían lugar a la aplicación de la excusa absolutoria o la condición objetiva de punibilidad. Mención aparte merece la cuestión del tratamiento que deba darse a la creencia equivocada de que concurre una condición objetiva de punibilidad, o de que falta una causa de exclusión de la punibilidad, es decir, a los supuestos en los que el sujeto cree que su conducta es punible cuando en realidad no lo es, que no son más que errores sobre la punibilidad "al revés". Lógicamente, no cabe otorgar relevancia a esta clase de error, ya que la mera consideración errónea del sujeto de que su acción es punible no puede fundamentar la punibilidad de un hecho si, en base a determinadas consideraciones político-criminales, dicha punibilidad ha sido descartada por el legislador.
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En relación con el error sobre la punibilidad, sin duda los supuestos más frecuentes son los de error en los presupuestos fácticos. Piénsese, por ejemplo, en el sujeto que hurta mil euros a la que cree su mujer y con la que todavía convive, cuando en realidad ya no lo es por haberse dictado recientemente sentencia de divorcio, dato que el sujeto activo aún desconoce, y que impide la apreciación de la excusa absolutoria del art. 268,1 CP.
No obstante, cabe también imaginar casos en los cuales el error recae directamente sobre la existencia o inexistencia de la condición objetiva de punibilidad o la excusa absolutoria. Un supuesto de error sobre la concurrencia de una excusa absolutoria se daría, por ejemplo, cuando el autor, que hurta mil euros a la que sí es su mujer, cree que la punibilidad de su conducta decae por la existencia del art. 268,1 CP, cosa que no ocurre debido a que dicho artículo ha sido derogado por una reciente reforma del Código Penal que ya ha entrado en vigor en el momento de los hechos, dato que el sujeto activo desconocía.
La respuesta jurídica a los casos de error sobre la punibilidad ha sido la irrelevancia de dicho error, si bien es cierto que dicha conclusión no se ha visto acompañada de una justificación suficiente. Desde esta perspectiva casi unánime, mientras que el error sobre la prohibición de la conducta tendría la eficacia prevista en el art. 14, 3 CP en función de su vencibilidad o invencibilidad, el error sobre la punibilidad de la conducta no tendría ninguna trascendencia. Así, podríamos afirmar que, en general, a la doctrina le resulta valorativamente adecuado que el error de prohibición invencible conduzca a la exención total de responsabilidad criminal, mientras que la creencia errónea del sujeto activo de que su conducta, aunque prohibida, no es punible por tal o cual razón, no sea tenida en cuenta, y, en consecuencia, la pena se le aplique al autor de los hechos en toda su extensión. Así, por ejemplo, la doctrina mayoritaria concluiría que no puede tenerse en cuenta el error cometido por el sujeto que toma una cosa creyendo que es de su hermano, cuando en realidad no lo es (el art. 268,1 CP declara exentos de responsabilidad a determinados autores de delitos contra el patrimonio por razón de su parentesco con el sujeto pasivo siempre que no concurra violencia o intimidación), o el ya citado error sobre la condición de pariente del sujeto pasivo (cree que el sujeto pasivo sigue siendo su mujer, cuando ya no lo es por haberse dictado sentencia de divorcio).
No obstante, convendría pararse a pensar en los motivos jurídicos de esta diferencia de tratamiento. El error sobre los elementos de la punibilidad provoca una situación similar a la del error de prohibición. Como es sabido, el error de prohibición es plenamente trascendente a efectos de disminución de la culpabilidad del autor, si es vencible, y de exclusión de la culpabilidad, si es invencible (art. 14, 3 CP). Y aunque el error sobre la punibilidad no afecta a la culpabilidad del sujeto, ya que no elimina el conocimiento de la ilicitud de la conducta (que implica únicamente que el sujeto conoce que la conducta está prohibida bajo
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amenaza genérica de pena), sí afecta, por el contrario, a la amenaza concreta de pena al autor, es decir, a la aplicación de la pena en el caso concreto al sujeto activo. Es por ello por lo que, indudablemente, se trata de una situación análoga. Desde este punto de vista, y una vez salvadas las diferencias conceptuales entre el error de prohibición y el error sobre la punibilidad, la respuesta del legislador al problema de la relevancia o irrelevancia del error sobre la punibilidad bien podría buscarse en el ámbito de la disminución de la culpabilidad, tal y como ha hecho Bacigalupo Zapater. En esta línea, cabría defender, al menos en principio, la aplicabilidad a estos supuestos del art. 21, 1- CP, que remite a las causas expresadas en el artículo anterior, es decir, a las causas que eximen de la responsabilidad penal, cuando no concurrieren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad penal. Y aunque es cierto que el error de prohibición no aparece en el catálogo del art. 20 CP, no cabe duda que el error de prohibición invencible es una causa que exime de la responsabilidad penal y, como tal, su ubicación sistemática lógica sería en dicho art. 20 CP. Por ello, su ausencia en dicho catálogo no debería impedir la aplicación analógica (in bonam partem) de la atenuación, dada la identidad valorativa de ambas situaciones. No obstante, es necesario resaltar que aunque la solución expuesta podría justificar una atenuación de la pena en los casos de error vencible sobre la punibilidad de la conducta, siempre y cuando se aceptara la equiparación entre el error sobre la punibilidad y el error de prohibición, también es cierto que esta forma de proceder dejaría sin respuesta precisamente los supuestos que exigen una solución más radical: los de error invencible sobre la punibilidad de la conducta, y ello debido a la inexistencia de referencia a los mismos en el art. 20 CP. Ello hace que el procedimiento más adecuado no sea otro que recurrir, analógicamente, al art. 14 CP, sobre la base de la similitud de los supuestos que comentamos con los casos de error de prohibición. Solución ésta que sí permite dar una respuesta satisfactoria'tanto a los supuestos de error vencible sobre la punibilidad, mediante la aplicación de la pena inferior en uno o dos grados, como a los casos de error invencible sobre la punibilidad, mediante la exclusión de la responsabilidad criminal. Llegado este punto, se hace necesario preguntarse por la posibilidad de compatibilizar esta tesis con el texto actual del art. 14 CP. En honor a la verdad, parece que la letra de la ley no ha sido pensada para dar cabida a los supuestos de error sobre los elementos de la punibilidad, dado que los términos utilizados difícilmente permiten una interpretación extensiva en este punto. Así, cuando el art. 14, 3 CP afirma que "el error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados", parece que no hay más remedio que entender que el legislador se refiere única y exclusivamente al error que recae sobre la antijuridicidad de la conducta, y no al que afecte a la punibilidad de la conducta antijurídica.
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Sin embargo, y desde nuestro punto de vista, aunque es cierto que el art. 14 CP no recoge una respuesta expresa para estos casos, ello no cierra la vía de la aplicación analógica del mismo (por tratarse de un supuesto de analogía in bonam partem). Y aunque tal vez no sea la solución más idónea, ello permite, en tanto en cuanto nuestro legislador no se decida a dar solución expresa a los supuestos de error sobre la punibilidad, darles un tratamiento jurídico adecuado.
Sección Cuarta
LAS FORMAS DE APARICIÓN DEL DELITO
1 Tema 22
El iter criminis I. LAS ETAPAS DE REALIZACIÓN DEL DELITO DOLOSO Desde que el delito surge en la mente de su autor hasta que efectivamente éste lo lleva a cabo, el delito puede atravesar diversas fases. Pues bien, el estudio del "iter criminis" tiene por finalidad determinar cuáles son esas fases, así como las consecuencias jurídicas que se derivan de cada una de ellas desde el punto de vista del Derecho Penal. Se trata de determinar si el Derecho Penal debe intervenir o no en todas y cada una de ellas y, en su caso, cuál debe ser la gravedad y el fundamento de dicha intervención. A decide matar a su vecino B que le molesta continuamente. A tal efecto compra un arma y las balas correspondientes. A continuación, estudia durante varios días el recorrido y el horario de su víctima con la intención de dispararle desde la ventana a una hora en la que es previsible que nadie le vea. Finalmente, carga el arma y se sitúa en la ventana escogida diez minutos antes de la hora prevista, y espera pacientemente su llegada. Al verle venir, y cuando considera que su vecino se halla a una distancia adecuada, le dispara produciéndose la muerte en el acto.
/. La fase interna del delito ("el pensamiento no delinque") En la vida de todo delito doloso existen dos fases: una fase interna y otra fase externa. La fase interna o de ideación del delito es aquélla durante la cual el sujeto toma la resolución de realizar un hecho típico. Esta resolución puede ser adoptada en más o menos tiempo, y en un momento más o menos lejano del hecho en sí. En definitiva, podría concebirse como una fase mental del sujeto, no siempre separable espacio-temporalmente de la misma acción, pero que acompaña a ésta y de la que es causa. Así, en el caso expuesto, la decisión del sujeto de delinquir, esto es, su resolución criminal, es deliberada, planeada y muy anterior al hecho en sí. Sin embargo, no siempre es así: por ejemplo, el sujeto que, en una pelea, coge un cuchillo que encuentra a su alcance y asesta diversas puñaladas a su contrincante, ocasionándole la muerte, no delibera y planea la comisión del delito, y, sin embargo, en un determinado momento toma la resolución de coger un cuchillo y atacar a su contrincante.
Pues bien: en ningún caso puede ser objeto del Derecho Penal la fase interna 0 de ideación del delito. Este postulado básico del Derecho Penal, que se concreta en la máxima "cogitationis poena nemo patitur" y que procede de Ulpiano, significa que con el pensamiento no se delinque, por muy contrario a Derecho que éste sea. Se trata, en suma, del "principio del hecho", derivado del art. 25, 1 CE y consagrado en el art. 10 CP, que expresamente señala que "son delitos o faltas las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la Ley". Ello
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implica, en definitiva, que la intervención del Derecho Penal sólo es legítima cuando los deseos o pensamientos delictivos se exteriorizan mediante acciones u omisiones, es decir, mediante hechos.
2. Los actos preparatorios: especial consideración de la conspiración, proposición y provocación para delinquir y déla apología Cuando la resolución de delinquir del sujeto (fase interna) se manifieste exteriormente mediante hechos, nos encontraremos en la fase externa del delito. Sin embargo, no cualquier manifestación externa de la resolución de delinquir es punible. En el ejemplo inicial, observamos cómo, una vez adoptada la resolución de matar a B, A empieza a realizar una serie de acciones exteriores con la intención de materializar dicha resolución delictiva: compra una pistola y balas, observa el recorrido seguido por su vecino, lo acecha, etc. Lo esencial es determinar a partir de qué momento está legitimado el Derecho Penal para intervenir imponiendo una sanción por los hechos ya realizados.
Para dilucidar esta difícil cuestión, la doctrina ha diferenciado tradicionalmente dos grandes grupos de actos: los actos preparatorios y los actos de ejecutivos. Los actos preparatorios (que no concurren en todos los casos) constituyen un momento intermedio entre la fase interna (impune) y la fase de ejecución (punible) del delito. En el Código Penal se parte de la regla general de que los actos preparatorios son impunes, lo que se debe, en buena medida, al carácter equívoco de tales actos, que no siempre proporcionan una prueba clara de una incipiente voluntad criminal, o que, incluso respondiendo a una resolución criminal firme, no necesariamente implican que dicha decisión vaya a mantenerse y a manifestarse a través de acciones peligrosas para los bienes jurídicos protegidos. Sin embargo, los actos preparatorios serán excepcionalmente punibles cuando sean peligrosos por ser suficientemente expresivos de una resolución criminal firme. Los actos preparatorios son punibles en dos grupos de casos: 1. Cuando el legislador prevé expresamente que un acto preparatorio (de otro delito) debe ser un delito. Piénsese, por ejemplo, en el delito de fabricación o tenencia de útiles parea cometer falsedades (art. 400 CP); o en el delito de asociación ilícita (art. 515 CP) a través del cual se eleva a la categoría de delito el mero hecho de asociarse —organizarse— para cometer otro delito; o en el delito de depósito de armas de guerra (art. 566,1 CP).
2. Cuando respecto de algunos delitos (muy graves) el legislador considera punibles (arts. 17 y 18 CP) la conspiración, la proposición y la provocación para cometerlos o su apología.
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Son punibles, por ejemplo, los actos preparatorios en los delitos de homicidio y asesinato (art. 141 CP); lesiones (art. 151 CP); lavado de dinero (art. 304 CP); tráfico de drogas (art. 373 CP), etc.
A. Conspiración. Señala el art. 17 CP que "la conspiración existe cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución de un delito y resuelven ejecutarlo". Tal y como ha resaltado reiteradamente la doctrina mayoritaria, esta figura no es otra cosa que un caso de "coautoría anticipada" o una "tentativa de coautoría", que requiere que los conspiradores resuelvan ejecutar todos ellos el delito como coautores. Ejemplo: A y su amante B planean los detalles y las circunstancias del asesinato de C, esposa de A, a quien piensan matar conjuntamente.
Las principales características de esta figura son las siguientes: 1. Es necesario el acuerdo firme entre dos o más personas. No basta un simple intercambio de pareceres. 2. La conspiración ha de estar orientada a la ejecución de un delito concreto (no cabe conspirar para delinquir in genere). 3. Es necesario el dolo respecto al delito que se acuerda cometer. 4. Cabe el desistimiento. 5. Solamente pueden ser sujetos de la conspiración quienes reúnan las condiciones necesarias para ser autores del delito proyectado. B. Proposición. Conforme al párrafo segundo del art. 17 CP "la proposición existe cuando el que ha resuelto cometer un delito invita a otra u otras personas a ejecutarlo". Ejemplo: A, conocedor de que su amigo B es extraordinariamente celoso, le comunica que su esposa mantiene relaciones sentimentales con C desde hace tiempo, aportándole pruebas falsas, y le convence de que la mejor forma de resolver la situación es matar a C. De esta forma pretende librarse de C, que se ha convertido en su competidor empresarial más firme.
La estructura típica de esta figura se asienta en varios presupuestos que nos permiten diferenciarla tanto de la conspiración como de la provocación. Son los siguientes: 1. La existencia de un sujeto que sugiere a otro la realización de un delito, que no está dispuesto a llevar a cabo personalmente, dato éste que diferencia la proposición de la conspiración. Así, el proponente, en el caso de que el sujeto que recibe la propuesta ejecute finalmente el delito, no sería otra cosa que el inductor, mientras que el receptor de la sugerencia delictiva sería autor en el sentido estricto del término. Esta interpretación nos permite hallar la vía para castigar los casos de inducción intentada, que, de otra forma, quedarían impunes. En efecto, en el caso de que la proposición para delinquir surta efecto en las personas a las que se propone la ejecución del delito, se castigará como inducción, pero si dicha pro-
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puesta no prospera, esta figura de la proposición que comentamos nos permitirá castigar lo que no es otra cosa que un supuesto de tentativa de inducción. 2. La pretensión por parte del sujeto de captar la voluntad de una o varias personas para que ejecuten el delito. Ha de tratarse de una o varias personas concretas a las que se invita de forma expresa, seria y concreta a la ejecución de un delito determinado, concreto, no de cualquier delito en general. C. Provocación. Según lo dispuesto en el art. 18, 1 CP, "la provocación existe cuando directamente se incita por medio de la imprenta, la radiodifusión o cualquier otro medio de eficacia semejante, que facilite la publicidad, o ante una concurrencia de personas, a la perpetración de un delito". Ejemplo: A, periodista que publica su columna en el periódico X, anima reiteradamente a los lectores que han quedado en el paro a consecuencia de la crisis, a esperar al Ministro de Trabajo a la salida del Ministerio y apalearle como "medio legítimo de reclamar sus derechos".
Por su parte, el art. 18, 2, párrafo 29 CP señala que "si a la provocación hubiere seguido la perpetración del delito, se castigará como inducción". Los caracteres básicos de la figura son los siguientes: 1. La provocación debe dirigirse a una masa indeterminada de sujetos, no a un sujeto o varios sujetos determinados. No se requiere, por tanto, relación personal alguna. 2. Numerosos autores entienden que no es necesario, para apreciar la existencia de provocación, que la voluntad del sujeto provocado sea efectivamente persuadida. En efecto, la ley se refiere a la incitación a través de medios eficaces, pero parece que dicha eficacia debe valorarse ex ante, lo que es tanto como afirmar que ha de tratarse de medios de posible eficacia, y no necesariamente eficaces en el caso concreto. 3. La provocación no es, conceptualmente y a diferencia de la proposición, una inducción intentada. De ahí que sea necesario que la ley expresamente permita su castigo como inducción en el caso de que la provocación surta efecto en los provocados. D. Apología. Mención aparte merece la previsión legislativa contenida en el art. 18, 1, párrafo 2 CP, que califica como apología la exposición ante una concurrencia de personas o por cualquier medio de difusión de ideas o doctrinas que ensalcen el crimen o enaltezcan a su autor. De forma expresa destaca el legislador que la apología sólo tendrá la consideración de delictiva como forma de provocación, y, por lo tanto, sólo si constituye una incitación directa a cometer un delito. Evidentemente, la punición de la apología es correcta siempre que pueda considerarse una forma de provocación, y, ello sobre los mismos presupuestos que justifican la punición de la provocación a la perpetración de cualquier delito. Sin embargo, no podemos dejar de llamar la atención sobre el hecho de que el legislador, a la hora de castigar como delito el enaltecimiento terrorista en el
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art. 578 CP, se haya apartado del concepto esbozado en el art. 18, 1, párrafo 2 CP, prescindiendo del matiz fundamental de que la conducta constituya una incitación directa a la comisión de un delito a la hora de crear este delito independiente. En efecto, el art. 578 CP señala que "el enaltecimiento o la justificación por cualquier medio de expresión pública o difusión de los delitos comprendidos en los artículos 571 a 577 de este Código o de quienes hayan participado en su ejecución, o la realización de actos que entrañen descrédito, menosprecio o humillación de las víctimas de los delitos terroristas o de sus familiares se castigará con la pena de prisión de uno a dos años", configurando un delito, que, en opinión de algunos autores, podría estar en el límite de la vulneración del derecho fundamental a la libertad de expresión [vid., sobre los elementos del delito de enaltecimiento del terrorismo, la STS de 2 de marzo de 2010 (Tol 1792355)1 Es cierto que la creación de este delito (LO 7/2000, de 22 de diciembre) perseguía adaptar la legislación española a la DM 2002/475/JAI del Consejo, de 13 de junio de 2002, relativa a la lucha contra el terrorismo, que expresamente señalaba que los Estados miembros deberán tomar las medidas necesarias para tipificar como delitos ligados a actividades terroristas ciertos actos, entre los cuales se encuentra la provocación pública a la comisión de un delito de terrorismo. Además, ha tratado de ser justificada por la propia Exposición de Motivos de la Ley 7/2000 con el argumento de que "no se trata de prohibir el elogio o la defensa de ideas o doctrinas (...), ni, menos aún, de prohibir la expresión de opiniones subjetivas sobre acontecimientos históricos o de actualidad, sino de algo tan sencillo como perseguir la exaltación de los métodos terroristas, radicalmente ilegítimos desde cualquier perspectiva constitucional, o de los autores de estos delitos". No obstante, cabe aún preguntarse si era necesario configurar el tipo penal en términos tan amplios o hubiera podido crearse el delito autónomo en la misma línea en la aparece descrita la apología como acto preparatorio, es decir, exigiendo la incitación directa a la comisión de un delito de terrorismo, que es, estrictamente, lo que exige la DM.
Evidentemente, cuando el acto preparatorio va seguido de un acto ejecutivo, la punición del segundo impide la punición del primero, que quedará consumido en aquél. Así, por ejemplo, el que conspira para matar a otro y después intenta matarlo realmente, responde sólo de tentativa de homicidio, pero no de conspiración para el homicidio (relación de consunción en el concurso aparente de normas penales —art.8,3 CP).
3. Los actos ejecutivos Una vez superada la fase meramente preparatoria se entra en la fase de ejecución del delito. La diferenciación entre los actos preparatorios y los actos ejecutivos deviene en fundamental si tenemos en cuenta que, como hemos apuntado, la regla general es que los actos preparatorios son impunes (salvo excepciones) mientras que los actos ejecutivos son punibles. Se han utilizado varias teorías para diferenciar los actos preparatorios y los ejecutivos:
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1. Teoría subjetiva. Según esta teoría, lo decisivo para diferenciar los actos ejecutivos de los actos preparatorios es la opinión del sujeto acerca de su plan criminal. Por tanto, serán actos ejecutivos aquéllos que para el sujeto ya constituyen la fase decisiva de su plan. Desde este punto de vista, si el sujeto del ejemplo entiende que empieza a cometer el delito en el momento en que efectúa el primer disparo, en este momento empezará la fase ejecutiva, idea que no parece ir contra la lógica. Pero si, por el contrario, el sujeto cree que empieza a ejecutar el delito en el momento en que compra la pistola con intención delictiva, será precisamente en ese momento en el que empiece la fase ejecutiva y, consecuentemente, la punición de la conducta, cosa no sólo totalmente absurda, sino también peligrosa, ya que de esta forma el Derecho se estaría adentrando en el margen de pensamiento, simple intención, del sujeto, y llevando con ello su función a un ámbito más cercano a la Moral que al Derecho. Por ello, desde nuestro punto de vista, la determinación del momento a partir del cual sus actos son punibles no puede dejarse al autor, sino que corresponde a la ley.
2. Teoría objetivo-formal. La fase ejecutiva comenzaría con el inicio de la acción descrita en el tipo en sentido estricto. Desde esta perspectiva, en el delito de homicidio la ejecución típica empezaría con el comienzo de la acción de "matar", que es el verbo utilizado en el art. 138 CP. Sin embargo, este planteamiento sólo logra posponer el problema, porque inmediatamente podríamos preguntarnos cuándo empieza la acción de matar: ¿cuando el sujeto saca la pistola?, ¿cuando apunta a su víctima?, ¿cuando aprieta el gatillo?, etc. 3.La teoría objetivo-material (o individual-objetiva), que es sin duda la que proporciona los criterios más adecuados para diferenciar los actos preparatorios de los actos ejecutivos, basa la valoración de los hechos, y su catalogación como preparatorios (impunes, como regla general) o ejecutivos (punibles, normalmente) en tres pilares básicos: a) El plan del autor, valorado objetivamente pero sin olvidar cómo lo concibió el autor, ya que debe atenderse a cómo haya imaginado el autor el curso del hecho y a cuándo y de qué manera quisiera empezar la acción típica. b) La inmediata puesta en peligro del bien jurídico, es decir, la comprobación de que concurre una acción ex ante peligrosa que está a punto de poner en peligro el bien jurídico protegido. c) Y, finalmente, la inmediatez temporal, dato éste estrechamente vinculado con el anterior y que implica la constatación de que se puede desembocar en la fase decisiva del hecho sin necesidad de eslabones intermedios esenciales. Una vez en la fase de ejecución, se parte del principio de que los actos ejecutivos son punibles como tentativa de delito, en los términos previstos en el art. 16 CP, y, por supuesto, lo mismo ocurre con la consumación del delito (art. 15, 1 CP). La pena prevista en los tipos penales de la Parte Especial conmina, salvo raras excepciones, la consumación de la conducta típica. La consumación es un concepto de índole formal: se produce cuando se ha realizado íntegramente la conducta tipificada por la ley, es decir, cuando se han realizado todos los elementos del tipo, incluido el resultado previsto legalmente.
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De la consumación debe distinguirse el "agotamiento" del delito (consumación material), que se produce, no ya cuando se da el resultado previsto legalmente, sino cuando el sujeto activo consigue su objetivo o, dicho de otra forma, el resultado por él perseguido. A mata a su tío B con la intención de heredarle. La consumación del delito se produce en el momento en que B muere. Sin embargo, el agotamiento del delito no se produce cuando B muere, sino cuando consigue heredarle.
II. LA TENTATIVA DE DELITO Una vez superada la fase de los actos preparatorios, el sujeto comienza la ejecución propiamente dicha, con el objetivo de llegar a la consumación. Sin embargo, ésta no siempre se produce, ya que no siempre se dan todos los elementos previstos en el tipo: cuando esto ocurre decimos que el tipo ha sido imperfectamente realizado o que nos hallamos ante una ejecución imperfecta. En la terminología del legislador, nos encontramos ante una tentativa de delito. Constituirían tentativa, por definición, aquellos supuestos en los que pese a que el autor ha actuado con dolo, no ha llegado a realizar totalmente los elementos del tipo objetivo. El artículo 15,1 CP establece que "son punibles el delito consumado y la tentativa de delito". Por su parte, el art. 16 CP define la tentativa de delito de la siguiente forma: "Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor". De esta forma, la tentativa se configura dogmáticamente como lo contrario al error de tipo (¡!).
1. El fundamento de la punición de la tentativa En la tentativa de delito, a pesar de iniciarse los actos ejecutivos del mismo, el resultado previsto en el tipo penal no se produce, por lo que el bien jurídico protegido no se lesiona, sino que, como mucho, se pone en peligro. Sin embargo, el Código Penal se ocupa expresamente en su artículo 15 CP de declarar punibles estos supuestos, a pesar de la ausencia de dicho resultado. ¿Por qué esto es así? Es decir: ¿cuál es el fundamento de la punición de la tentativa? Respecto de este problema central de la dogmática penal se han defendido diversas teorías. A. Para la teoría subjetiva, el fundamento de la punición de estos actos es la manifestación por actos externos de una voluntad contraria a Derecho, es decir, la decisión de cometer un delito. B. Para la teoría objetiva, la punición de estos actos se basa en la existencia de un peligro para el bien jurídico. C. Las teorías subjetivo-objetivas ofrecen dos variantes: a. Según la "teoría de la impresión", el fundamento del castigo de la tentativa es la voluntad contraria a Derecho, pero únicamente en la medida en que
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la manifestación de ese querer antijurídico mediante actos externos lesione la confianza que la comunidad tiene en el mantenimiento del orden jurídico. b. Según otra teoría mixta, el fundamento de la punición de la tentativa es la intención criminal manifestada exteriormente, pero sólo en tanto en cuanto dicha manifestación exterior se realice a través de una acción que pueda considerarse peligrosa, entendiendo por acción peligrosa aquélla que es capaz de poner en peligro el bien jurídico desde el punto de vista, ex ante, del espectador objetivo no omnisciente. Pensemos en el siguiente supuesto: A entra en casa de su enemigo B, de noche y sigilosamente, con la intención de matarle. Una vez en su habitación, A observa cómo B yace en la cama, aparentemente dormido. A le asesta numerosas puñaladas y sale silenciosamente del lugar. Sin embargo, B había muerto horas antes de un infarto. En casos como éste, lo que importa no es que, una vez ocurrido el hecho, comprobemos que el bien jurídico no ha corrido peligro (lo que es obvio puesto que no existía), sino que, desde el punto de vista del observador objetivo, que presencia cómo un individuo entra sigilosamente a una casa con un cuchillo que tiene intención de usar (no olvidemos que también posee los conocimientos del sujeto activo), y entra en la habitación de la víctima, a la que apuñala creyendo viva, la acción es claramente peligrosa para el bien jurídico vida.
Ésta es la tesis que consideramos preferible. Partiendo de la base de que el fundamento de la punibilidad de los supuestos de tentativa es el mismo que el de la punibilidad de cualquier otra forma delictiva, esta perspectiva permite excluir, por carecer de sentido, la punición de las acciones no peligrosas. En sentido opuesto, y de la mano de un Derecho Penal preventivo, el Derecho Penal no espera a desplegar sus efectos frente a acciones que ya se han constatado lesivas, sino que interviene frente a las acciones que muestran su agresividad potencial (Zielinski).
2. La punición de la tentativa en el Código Penal El art. 62 CP concreta la punición de la tentativa en nuestro Código Penal. Señala este precepto que "a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado". Una vez afirmada la existencia de una tentativa, serán dos, por lo tanto, los criterios a tener en cuenta para determinar si la pena prevista para el delito consumado se rebaja en uno o dos grados: l s . La posible creación de un peligro ex post para el bien jurídico. No toda tentativa en la que la acción objetivamente debería producir el resultado pondrá en concreto peligro el bien jurídico, pero si lo pone en peligro, ello habrá de tenerse en cuenta en la determinación de la pena. La causación de un concreto peligro no aparece, en consecuencia, como un requisito para considerar punible la tentativa, pero, de existir, incidirá en la graduación de la pena.
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El legislador entiende, en definitiva, que si la bala pasa a 2 cm de la cabeza de un sujeto vivo la pena ha de ser mayor que la que correspondería al que dispara (y acierta) a un cadáver creyendo que era una persona (viva), debido a que en el primer supuesto hay una puesta en peligro concreta del bien jurídico, y no así en el segundo.
2e. El grado de ejecución alcanzado, esto es, si estamos ante una tentativa acabada o ante una tentativa inacabada. 3. La superación de la distinción "tentativa idónea" y "tentativa nea". La distinción entre tentativa y delito irreal
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Imaginemos el siguiente supuesto: A, con dolo de matar, dispara sobre una cama en la que erróneamente cree que duerme su enemigo, confundiéndole con un bulto que éste ha preparado cuidadosamente para engañarle.
La doctrina y la jurisprudencia han venido calificando éste y otros casos como tentativas inidóneas o delitos imposibles. Desde dicha perspectiva, habría tentativa inidónea cuando el sujeto intenta la comisión de un delito que no puede llegar a consumarse, ya sea por inidoneidad de los medios o del objeto. Planteémonos ahora otro caso: A, deseosa de librarse de su vecina B, realiza en tela una muñeca parecida a su enemiga, y le clava numerosas agujas a dicha muñeca, convencida de que su vecina morirá a consecuencia de su acción.
Casos como el expuesto son denominados unánimemente por la doctrina como tentativas irreales o absolutamente inidóneas. Se trataría de casos en los que el sujeto intenta la realización de un determinado delito a través de medios irreales, supersticiosos o absolutamente inadecuados para causar el resultado. El problema sería ahora: ¿qué supuestos pueden considerarse tentativas de delito a la luz de la definición de tentativa del legislador en el art. 16 CP para, lógicamente, afirmar, en función de lo dispuesto en el art. 15. 1 CP, su punición? ¿Es punible la llamada tentativa inidónea? ¿Es punible la llamada tentativa irreal? El art. 16 CP señala que "hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado...". En efecto, el art. 16 hace referencia a la realización de "actos que objetivamente deberían producir el resultado". Por lo tanto, se exige una característica de la acción, la peligrosidad o capacidad de resultado, y no la creación de un efectivo peligro ex post. Para entender mejor la distinción entre peligrosidad de la acción y peligro ex post, objeto en numerosas ocasiones de notables confusiones, pensemos en el ejemplo citado anteriormente ("apuñalar al muerto"), que pone de manifiesto con claridad la diferencia. Obviamente, la acción de A no ha causado ningún peligro para la vida de B, puesto que no puede ponerse en peligro un bien jurídico que
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EL ITER CRIMINIS no existe. No obstante, entendemos que la acción de A (asestar numerosas puñaladas al sujeto que aparentemente duerme), es peligrosa en cuanto capaz de causar el resultado muerte perseguido por A. Es una acción que, desde el punto de vista del espectador objetivo, se presenta como causalmente idónea en relación con el fin perseguido, y, por lo tanto, entendemos que debería ser punible.
Y es que el Código Penal considera tentativa, sin más distinciones, todos aquellos supuestos en que el sujeto da principio a la ejecución del delito a través de actos que objetivamente deberían producir el resultado, es decir, a través de acciones ex ante idóneas o capaces de causar el resultado perseguido, para el espectador objetivo ex ante, independientemente de la existencia de objeto de la acción, únicamente constatable a posteriori. Así lo ha entendido, entre otras, la STS de 21 de junio de 1999 (Tol 14263), que pone de manifiesto cómo a pesar de ser cierto que ha desaparecido del Código Penal vigente la referencia expresa a la punibilidad de los supuestos de tentativa inidónea, ello no debe interpretarse como la consagración de su impunidad, ya que, al mismo tiempo, el art. 16 CP redefine la tentativa, añadiendo la expresión objetivamente. Por ello, aclara, "deben encuadrarse en los supuestos punibles de tentativa, conforme a su actual definición típica, los casos que podrían calificarse de inidoneidad relativa —aún, cuando esta denominación haya sido doctrinalmente criticada— es decir aquellos en que los medios utilizados, objetivamente valorados ex ante y desde una perspectiva general, son abstracta y racionalmente aptos para ocasionar el resultado típico (de lesión o de peligro). Se trata de supuestos en los que la intervención penal se justifica plenamente porque el autor ha decidido vulnerar el bien jurídico tutelado, a través de una acción que no resulta ajena a la órbita del tipo y utilizando medios generalmente idóneos, aunque no lo sean en el caso concreto". Ejemplo: Antonio, vigilante de un depósito de cadáveres, inspeccionaba los diversos cuerpos de fallecidos que habían entrado ese día por orden judicial. En un determinado momento observó el cadáver de Alicia, que le resultó especialmente atractivo, y con el que decidió realizar el coito después de acariciarlo detenidamente. Mientras realizaba el acto sexual, Antonio observó estupefacto que Alicia empezaba a moverse, saliendo aterrorizado del lugar. Alicia ha denunciado los hechos. Pues bien: desde la perspectiva indicada, en este caso nos encontramos ante una tentativa punible del delito de profanación de cadáveres (art. 526 CP), pese a la inexistencia del objeto (el cadáver), que no elimina la capacidad objetiva ex ante de la acción.
Debe advertirse, no obstante, que, a pesar del tenor literal del Código Penal, subsisten aún voces que, volviendo a una terminología más que superada, y sin tener en cuenta los matices de la definición de tentativa punible del art. 16 CP, llegan a la conclusión de que "el delito imposible y la tentativa inidónea ya no son punibles, insistiendo en la atipicidad no sólo de las tentativa irreales o imaginarias y de los denominados delitos putativos, sino también en los supuestos de delitos absolutamente imposibles por inexistencia de objeto, y de los casos de inidoneidad absoluta, aunque admitiendo la tentativa en los casos denominados de idoneidad relativa" [vid., por todas, STS de 4 de diciembre de 2008 (Tol 1424236)1
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Según los partidarios de esta interpretación, en el caso anterior tendríamos que afirmar que, al tratarse de una tentativa inidónea (por inexistencia de objeto) del delito de profanación de cadáveres (art. 526 CP), la conducta es impune.
Entendemos que la adecuación típica la decide, exclusivamente, la existencia de "actos que objetivamente deberían producir el resultado", ya que así lo exige el art. 16 CP. Con esta referencia a la adecuación objetiva entre los actos y el resultado, el legislador impide que se tenga en cuenta sólo y exclusivamente el punto de vista del sujeto activo, excluyendo del concepto legal de tentativa (y, con ello, del ámbito de lo punible), los supuestos tradicionalmente conocidos como tentativa irreal y absolutamente inidónea, es decir, aquellos casos en que la acción no presenta, ya ex ante, dichas características. Así, no constituiría tentativa de delito el intento de derribar una avión tirándole una piedra; o el de abortar mediante la ingestión de unas hierbas que, según creencia popular del lugar sin ninguna base científica, son adecuadas para tal fin.
Una vez afirmada la inclusión en el concepto de tentativa de todos los supuestos restantes (tentativas "idóneas" e "inidóneas"), la graduación exacta de la pena habrá de atenerse a los dispuesto en el art. 62 CP, que obliga a tener en cuenta, como vamos a ver, el grado de ejecución alcanzado y el "peligro inherente al intento". Este criterio es, sin duda, el que ha planteado más problemas de interpretación. La referencia al "peligro inherente al intento" no debe interpretarse como una exigencia ineludible de que la acción cree un peligro (ex post) para considerar una tentativa punible. No toda tentativa en la que la acción objetivamente debería producir el resultado pondrá en concreto peligro el bien jurídico, pero si lo pone en peligro, ello habrá de tenerse en cuenta en la determinación de la pena. Es decir, el legislador baraja, como uno de los datos a tener en cuenta a la hora de rebajar la pena en uno o dos grados, el mayor o menor (¡o nulo!) peligro inherente al intento, en el sentido de mayor o menor creación de peligro ex post, que influirá en una posible atenuación de la pena en uno o dos grados. De este modo se desdibuja la distinción entre tentativa idónea e inidónea: toda tentativa, ex ante, es idónea, ya que la acción puede, "objetivamente", causar el resultado; y toda tentativa, ex post, se manifiesta inidónea, porque en todas "ha fallado algo", que ha hecho que no se produzca el resultado, y que, por ello, haya únicamente una tentativa. Con ello, pierde sentido también la polémica sobre la punibilidad de la "tentativa inidónea": lo que no es punible no es la tentativa inidónea, que en nada se diferencia de la idónea, sino el delito irreal.
III. LOS ELEMENTOS DE LA TENTATIVA Tal y como vimos al tratar de la consumación, cuando el legislador señala una pena para un determinado delito se está refiriendo al delito consumado, es decir, a aquél en el que se dan todos los elementos del tipo, incluido el resultado.
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Sin embargo, en la tentativa de delito no se da dicho resultado, por lo que, para ser punible, es necesaria una declaración expresa del legislador referente a la punición de estos supuestos, declaración que nuestro texto punitivo recoge en su art. 15, que dispone que "son punibles el delito consumado y la tentativa de delito". Así mismo, el legislador define la tentativa de delito en el art. 16 CP. En consecuencia, y una vez declarada expresamente la punibilidad de la tentativa en el art. 15 CP, el tipo de la tentativa se obtendrá de combinar del art. 16 CP con el tipo de la Parte Especial que corresponda.
hechos. Desde esta perspectiva le corresponde determinar si, en su opinión y a la vista de la acción que el sujeto va a realizar, el bien jurídico protegido puede correr algún peligro. Esto implica que el espectador objetivo se situaría en una posición temporal anterior al hecho, ya que, posteriormente, su opinión versaría sobre lo que efectivamente ha sucedido, no sobre lo que podía haber sucedido, que es lo que nos interesa, ya que el Derecho ha de tender a evitar preventivamente la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos mediante la prohibición de acciones que aparecen como peligrosas (y no mediante la prohibición de las que efectivamente han creado tal peligro, ya que "ex post", no es evitable la lesión o puesta en peligro del bien jurídico).
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Así, por ejemplo, el tipo de la tentativa de homicidio se contiene en los arts. 16 y 138 CP. En este sentido se afirma que la tentativa es un tipo dependiente. Precisamente por ello, el hecho de dispararle a otro para matarle y no alcanzarle con el disparo no es una conducta típica del art. 138 CP ya que "no se mata a nadie". Es una conducta típica del art. 138 CP en relación con los arts. 15 y 16 CP (¡!).
El espectador objetivo habrá de conocer el plan del autor para saber, por ejemplo, si éste quería matar o simplemente lesionar (y consiguientemente si se han realizado o no todos los actos ejecutivos previstos), o si pensaba matar a causa del veneno vertido en la sopa, o bien a través del veneno contenido en el segundo plato, o, finalmente, a causa de las dosis repartidas entre ambos.
1. Jipo objetivo. Tentativa acabada y tentativa inacabada El elemento objetivo de la tentativa de delito se concreta en la existencia de un principio de ejecución del delito. Esto significa que el sujeto no sólo habrá realizado actos preparatorios, sino que habrá iniciado ya la fase de ejecución típica, exigencia ésta reflejada expresamente por nuestro legislador en el art. 16, 1 CP cuando afirma que "hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito...". Una vez que el sujeto da comienzo efectivamente a la ejecución del delito, es posible que el autor haya realizado todos los actos ejecutivos o, por el contrario, que sólo haya llevado a cabo parte de los mismos, En el primer caso, esto es, si el sujeto activo ha realizado todos los actos, nos encontraremos ante una tentativa acabada, mientras que si el sujeto sólo ha realizado parte de los actos ejecutivos típicos, afirmaremos la existencia de una tentativa inacabada. La primera cuestión que conviene resaltar es que el art. 16 CP se refiere tanto a la tentativa acabada como a la tentativa inacabada. La distinción entre una y otra, que teóricamente parece sencilla, presenta en la práctica enormes dificultades. En efecto: ¿en base a qué criterios se determina cuándo se han realizado todos los actos que deberían producir como resultado el delito? Se han barajado dos criterios al respecto: el criterio subjetivo (lo que cuenta es que el propio sujeto, según el plan trazado, crea o no que ha realizado todos los actos que deberían producir como resultado el delito) y el criterio objetivo (lo decisivo es que el sujeto haya realizado los actos que, objetivamente, deberían producir el delito). Ambos plantean importantes problemas. En primer lugar, no puede decidirse de forma exclusivamente objetiva si se han realizado o no todos los actos ejecutivos, ya que ello dependerá en buena parte de cuál sea el plan del autor. Por ello, será el "espectador objetivo" el que decida si se realizaron o no todos los actos de ejecución, pero siembre sobre la base del plan del autor. La figura del espectador objetivo representa al hombre medio, con un conocimiento nomológico y ontológico normal, situado en el lugar del autor con todos los conocimientos que éste posee al tiempo de realizar los
En segundo lugar, quedaría por determinar si el autor sólo tiene que realizar todos los actos que correspondería a él mismo realizar, o deben haberse producido también aquellos actos que, aunque son efectuados por otros, dependen del propio autor (autoría mediata). Por ejemplo: A prepara a su esposo B una taza de café con una fuerte dosis de arsénico para asesinarle. Como es costumbre diaria, ordena a la criada que se lo sirva para que su marido lo ingiera. ¿Habrá ya tentativa acabada una vez que A ha preparado la taza, pues ha realizado todos los actos que le corresponden, o, por el contrarío, no habrá tentativa acabada, sino inacabada, hasta que la criada no sirva el café y el marido lo ingiera?
La valoración puramente material del ilícito cometido nos hace inclinarnos a favor de la catalogación del supuesto como un caso de tentativa acabada. Y ello porque deben tenerse en cuenta sólo y exclusivamente los actos ejecutivos que correspondía realizar personalmente al sujeto activo, ya que desde ese momento puede afirmarse completo el ilícito jurídico penal, puesto que si bien la manifestación externa de la peligrosidad de la acción no es aún total, sí estarían completos el elemento subjetivo (el dolo) y el principio de ejecución a través de una acción ex ante peligrosa. No debe olvidarse que para poder hablar de que existe un principio de ejecución que nos permita afirmar que estamos ante una tentativa de delito es necesario que los actos que la integran sean idóneos, entendida dicha idoneidad como adecuación ex ante de la acción en relación con el resultado perseguido.
2. Upo subjetivo: el dolo y los elementos subjetivos del injusto. La incompatibilidad de la tentativa con la imprudencia A. La tentativa exige el tipo subjetivo completo. El tipo subjetivo de la tentativa se integra siempre por el dolo, es decir, requiere que el sujeto conozca los
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actos que realiza con ánimo de consumar el hecho. En este sentido, la doctrina ha venido afirmando que el tipo de la tentativa exige que el sujeto activo tenga "la resolución de consumar el delito". Al margen de dicha matización, puede afirmarse que el dolo de la tentativa presenta exactamente las mismas características que el del delito consumado. Pero, además del dolo como elemento general subjetivo del tipo, y puesto que el tipo subjetivo ha de estar completo en la tentativa, deben concurrir los elementos subjetivos del tipo en la tentativa de aquellos delitos cuya descripción típica los incluya. Así, por ejemplo, el art. 221 CP exige "la finalidad de establecer una relación análoga a la filiación" para considerar la entrega de un menor a otra persona, mediando compensación económica, un delito de alteración de la paternidad, estado o condición del menor. Lógicamente, este elemento subjetivo del injusto es igualmente exigible para considerar que existe la tentativa de dicho delito.
B. La primera consecuencia de la identidad del tipo subjetivo de la tentativa con el tipo subjetivo del delito consumado es que solamente existe tentativa de delitos dolosos. Ello se debe fundamentalmente a dos motivos: l 9 No es posible fundamentar la punición de la tentativa en los delitos imprudentes, ya que, dejando al margen la categoría de los delitos de peligro, exigen la producción de un resultado típico para ser punibles. 29 Si se considera que el fundamento de la punición de la tentativa es subjetivo-objetivo, es decir, que el primer fundamento de la punición es la decisión criminal, no es posible fundamentar la punición cuando falta dicha decisión criminal, y esto es lo que ocurre en los delitos imprudentes. Desde esta perspectiva, no podemos compartir la conocida afirmación de que aunque no existe tentativa imprudente de un delito, sí existe la tentativa de un delito imprudente, ya que también éste puede empezar a realizarse y, no obstante, no llegar a producir el resultado. Y no podemos compartiría por la sencilla razón de que mantener dicha idea implica olvidar que la tentativa no es simplemente una realización parcial del tipo objetivo, sin relación alguna con el tipo subjetivo, sino que lo que la define no es otra cosa que la decisión de consumación, obviamente incompatible con la imprudencia.
Ello no obsta, sin embargo, para afirmar la existencia de supuestos de "realización parcial" de un delito imprudente, en el sentido de acciones imprudentes no seguidas de un resultado, que, aunque en ocasiones, y en términos de justicia material, pueda resultarnos arbitrario no tratar de la misma forma que acciones igualmente imprudentes que sí ocasionaron el resultado, razones de seguridad jurídica y criterios político criminales ineludibles aconsejan mantener impunes. Y ello sin olvidar, además, que algunas de estas conductas son ya objeto de la atención del legislador a través de la figura de los delitos de peligro, que no son otra cosa que acciones que rebasan los límites de la prudencia y que, no obstante, no van seguidas de un resultado de lesión, y en los que el legislador, en base a un des valor de acción que supera los límites de lo permitido, ha tenido a bien adelantar la barrera de protección jurídico-penal.
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3. El desistimiento en la tentativa Se dice que hay desistimiento cuando el sujeto que ha iniciado los actos ejecutivos de un delito renuncia voluntariamente a la consumación del mismo. A ha decidido matar a B. Una vez que le tiene delante, le asesta una puñalada que sólo le alcanza levemente en un brazo. Cuando B yace asustado e inmóvil y A le va a asestar otra puñalada en el corazón, A se arrepiente y desiste.
El art. 16, 2 CP dispone que "quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito o falta". El desistimiento debe ser voluntario: no se trata de que el sujeto vea que es imposible alcanzar su objetivo y renuncie, sino de que el sujeto cambie de idea, es decir, que aunque pueda, no quiera. Así, no habría desistimiento en un caso de tentativa de asesinato cuando, tras intentar el acusado asfixiar con la almohada a su esposa, la víctima logra zafarse del agresor, impidiendo que éste continúe con su acción, por lo que el cese de la conducta criminal se debe a la fuerte actitud defensiva de la víctima [vid. STS de 23 de enero de 2009 (Tol 1441108)].
El desistimiento, como pone de manifiesto el art. 16.2 CP, presenta características diferentes según se trate de supuestos de tentativa inacabada o de tentativa acabada. En la tentativa inacabada, bastará cesar en la ejecución ya iniciada, es decir, basta con que el sujeto activo renuncie a continuar la ejecución. El ejemplo citado anteriormente recoge un supuesto de desistimiento en el ámbito de la tentativa inacabada, por no haberse completado aún los actos ejecutivos: A ha decidido matar a B. Una vez que le tiene delante, le asesta una puñalada que sólo le alcanza levemente en un brazo. Cuando B yace asustado e inmóvil y A le va a asestar otra puñalada en el corazón, A se arrepiente y desiste.
Por su parte, en la tentativa acabada, puesto que el sujeto ya ha realizado todos los actos de ejecución, se exige un arrepentimiento "activo". No obstante, ello no debe interpretarse en el sentido de que todos los actos tendentes a la evitación del resultado lesivo deban ser realizados personalmente por el sujeto activo, sino que basta que hayan sido promovidos por éste. En este sentido, el APNJ de 15 de febrero de 2002 señala que "la interpretación del art. 16.2 CP, que establece una excusa absolutoria incompleta, ha de ser sin duda exigente con respecto a la voluntariedad y eficacia de la conducta que detiene el "iter criminis", pero no se debe perder de vista la razón de política criminal que la inspira, de forma que no hay inconveniente en admitir la existencia de la excusa absolutoria tanto cuando sea el propio autor el que directamente impide la con-
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sumación del delito, como cuando el mismo desencadena o provoca la actuación de terceros que son los que finalmente lo consiguen". Por ejemplo: A administra a B una dosis mortal de veneno en el café. B lo bebe. A, arrepentido, le dice a B lo que ocurre y le traslada urgentemente a un hospital donde se le suministra un antídoto contra el veneno, que permite a B salvar su vida.
No obstante, no debe olvidarse lo dispuesto en el último inciso del art. 16.2 CP, que expresamente declara subsistente la responsabilidad penal que pudiera existir por los hechos cometidos hasta el momento en que se desiste de la ejecución ya iniciada, cuando dichos hechos fueren constitutivos de otro delito o falta. Así, si A, decidido a matar a B, le asesta a éste una puñalada que sólo le alcanza levemente en un brazo, y a continuación se arrepiente y desiste, no responderá como autor de una tentativa de homicidio, pero sí como autor de un delito o falta de lesiones, en función de la gravedad de las lesiones causadas a B en el brazo.
IV. TENTATIVA Y OTRAS REPRESENTACIONES ERRÓNEAS DEL AUTOR 1. El delito putativo Se llama delito putativo a la realización de un hecho no penado por la ley en la creencia de que sí lo está. En estos supuestos, el sujeto cree que lo que hace está prohibido, debido a su desconocimiento o a una errónea interpretación de la ley, cuando en realidad no lo está. Ejemplo: el marido cree equivocadamente que con su adulterio comete un delito.
Los casos de delito putativo no son otra cosa que supuestos de error de prohibición al revés, ya que el error del sujeto no recae sobre el contenido del hecho (en este caso se trataría de errores de tipo), sino sobre su valoración jurídica, pero en sentido inverso: no se trata de que el sujeto no sepa que la conducta realizada está prohibida (error de prohibición propiamente dicho), sino de que realiza una conducta permitida que él cree prohibida (error de prohibición inverso). La doctrina es unánime en entender que los supuestos de delito putativo son impunes. Dicha impunidad constituye una exigencia irrenunciable del principio de legalidad, ya que sólo pueden ser sancionadas acciones u omisiones penadas por la ley, y la acción realizada por el sujeto no lo está, aunque él crea que sí. Desde esta perspectiva, ninguna conducta, por reprobable que sea, puede ser considerada como delito si previamente una ley no lo ha establecido así. La determinación de lo que es delito o no lo es corresponde a la ley, y no a la opinión
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del sujeto, que no puede convertir en punible un hecho que la ley no quiere castigar (Mir Puig).
2. Representación errónea del deber por el autor no cualificado Tradicionalmente se ha definido la tentativa como la realización parcial de los elementos objetivos del tipo. Normalmente, afirmamos que se trata de una realización parcial del tipo porque falta el resultado típico (en ocasiones porque falta el objeto de la acción), pero cabe preguntarse qué ocurre cuando el elemento objetivo que no concurre es el sujeto activo del delito tal y como aparece definido en el tipo de referencia, ya que el autor de la acción no reúne las cualidades en él exigidas. El problema se centra en la catalogación de los supuestos en los que el sujeto activo supone equivocadamente que se dan en él las cualidades de autor exigidas en el tipo para la comisión de un delito, supuestos que frecuentemente han sido calificados por la doctrina como casos de "tentativa inidónea" por inidoneidad del sujeto activo. En este tema no debe pasarse por alto que la negación de la existencia de tal categoría no elimina la vigencia del problema, ya que de la opinión que se defienda respecto a la naturaleza de tales supuestos de "autor inidóneo", se derivará su inclusión o exclusión del concepto mismo de tentativa. Surge esta cuestión debido a la existencia de un grupo de delitos en los que autor no puede ser cualquiera, sino que únicamente pueden serlo aquellas personas que poseen una determinada calificación requerida por el tipo penal de que se trate (delitos especiales propios). En estos supuestos, siempre que el autor realice la acción típica suponiendo erróneamente que posee la calificación exigida legalmente, se habla de la existencia de un autor o sujeto inidóneo. Se utilizan como ejemplos de autor inidóneo "el del sujeto que, en la creencia de ser funcionario, acepta una dádiva, sin ser en realidad funcionario" (delito de cohecho del art. 419 CP); o el de "alguien que, desconociendo la muerte de su esposa, de quien vive separado desde hace mucho tiempo, contrae un nuevo matrimonio" (delito de bigamia del art. 217 CP).
El problema principal es cuál sea la naturaleza de estos supuestos. Las propuestas de solución se han dividido esencialmente en dos caminos, a los que habría que añadir una tercera posición ecléctica, conciliadora entre las dos anteriores. En primer lugar, se ha defendido que se trata de supuestos de "tentativa inidónea", y, por lo tanto, punibles. Esta opinión se deriva de la idea de que cualquier impedimento para la materialización del tipo, sea fáctico o jurídico, determina la inidoneidad de la conducta, y la consiguiente catalogación coir^ tentativa inidónea.
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No obstante, el verdadero punto de partida de esta forma de entender los supuestos de "inidoneidad del autor" ha de buscarse, de una parte, en la concepción de los deberes especiales que fundamentan la cualidad de autor, y, de otra, en el replanteamiento de los problemas de la tentativa desde la perspectiva del error de tipo inverso, planteamientos éstos que subyacen en los partidarios de la punición de tales supuestos como tentativas inidóneas. Este grupo de autores entiende que el deber especial que fundamenta la existencia de un autor cualificado es un auténtico elemento del tipo. De esta forma, en el caso de que se de un comienzo de ejecución suponiendo la existencia de un elemento del tipo que en realidad no existe (con independencia del carácter fáctico o normativo del elemento sobre el que recae el error), estaremos ante un error de tipo inverso, es decir, ante una tentativa inidónea punible. Un segundo grupo entiende que los supuestos de "autor inidóneo" no son punibles, ya que constituyen un delito putativo. El fundamento de esta idea se encuentra en la consideración de que los elementos de la autoría de los citados delitos especiales no pertenecen al tipo, sino que son elementos del deber jurídico, pertenecientes a la antijuridicidad. En consecuencia, un error sobre los mismos no excluirá el dolo, sino que habrá de considerarse como un error de prohibición. En el fondo del procedimiento que relaciona los supuestos de autor inidóneo con los casos de error inverso de prohibición, aparece la idea de que quien equivocadamente se cree destinatario de un deber que no le alcanza, e intenta infringirlo, no se comporta de forma materialmente distinta a quien pretende contravenir la norma en absoluto inexistente. "La suposición errónea de una posición de deber no puede sustituir el deber no existente desde un punto de vista objetivo" (Welzel). Un tercer y último grupo de autores ha venido entendiendo que dentro de los supuestos de "autor inidóneo" es necesario distinguir entre los casos de error sobre la existencia de un deber y los de error sobre las circunstancias que fundamentan dicho deber. Así, si el autor cree equivocadamente que cumple los requisitos exigidos para ser autor de un delito especial, esto es, que le incumbe un deber especial en realidad inexistente, habrá que hablar de la existencia de un delito putativo. Por el contrario, en aquellos supuestos en los que el autor cree que concurren circunstancias fácticas o jurídicas que, si existieran, le convertirían en destinatario de la norma (error de tipo al revés), estaríamos ante un caso de tentativa inidónea. Lo primero ocurriría cuando el sujeto activo se cree funcionario público sin serlo, por el mero hecho de realizar labores de sustitución de un puesto de funcionario. Lo segundo, por su parte, podría suceder si el sujeto activo entiende que subsiste un matrimonio anterior en realidad anulado. No obstante, en ambos casos la conducta sería impune, aunque, según este sector doctrinal, por motivos distintos: en el primer caso, no podría considerarse al sujeto autor de un delito de cohecho del art.
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419 CP por tratarse de un delito putativo; en el segundo supuesto, no habría un delito de bigamia del art. 217 CP, por ser un supuesto de tentativa "inidónea", impune según estos autores.
En la línea defendida por el segundo grupo de autores citado, entendemos que todos los casos referidos no son más que supuestos de delito putativo. Estos casos no son valorativamente diferentes a los supuestos de delito putativo por excelencia, en los que el sujeto entiende que la conducta que realiza es delictiva, cuando en realidad no lo es. Si bien consideramos que las dos situaciones no son idénticas, valorativamente se trata de supuestos equiparables. En efecto, son perfectamente distinguibles la pretensión de infringir una norma inexistente (delito putativo por antonomasia), de la pretensión de infringir un deber, que, por diversos motivos, no alcanza al concreto sujeto, derivado de una norma existente (supuestos de "autor inidóneo"). No obstante, ambos supuestos conducen a una misma consideración: que la creencia en la existencia de un deber en realidad inexistente no puede fundamentar ese deber, ampliando el ámbito de la vigencia de la norma. Y ello, en definitiva, porque "la suposición de un deber es, en realidad, la suposición de una antijuridicidad que no existe y, por lo tanto, es la suposición de un delito que no existe. Este supuesto, en consecuencia, es el de un delito putativo" (Bacigalupo Zapater). Consecuentemente, entendemos que no es necesaria una declaración expresa de su impunidad, ni tampoco conveniente, ya que ello podría suscitar dudas respecto a su posible inclusión en la categoría de la tentativa. Por el contrario, y puesto que no se trata de tentativas, sino de delitos putativos impunes, y ya que no son conductas subsumibles en ningún tipo penal al no reunir el autor los requisitos exigidos en el tipo penal de referencia, la impunidad es una consecuencia obvia y lógica que no precisa de declaraciones expresas.
1 Tema 23
Autoría y participación
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V. LA AUTORÍA Y LA PARTICIPACIÓN El Código Penal español sigue un sistema diferenciador de autoría y participación, ya que distingue entre formas de intervención criminal principales y autónomas (la autoría) y formas de intervención secundarias y dependientes (la participación), basadas en un concepto restrictivo de autor y en el principio de accesoriedad de la participación. Así, el art. 27 CP declara criminalmente responsables de los delitos y faltas a los autores y cómplices, aunque en realidad debería haber distinguido entre autores y partícipes, que son las dos categorías de intervención criminal aceptadas mayoritariamente, siendo la complicidad una forma de participación junto a la inducción y la cooperación necesaria. El encubrimiento no es una forma de participación (el encubridor interviene una vez que el delito ha sido realizado ya por otro). Determinadas modalidades de encubrimiento pueden ser constitutivas de delito, bien contra la propiedad y el patrimonio (receptación y otras conductas afines de los arts. 298 y ss.), bien contra la Administración de Justicia (arts. 451 y ss.).
El art. 28, 1 CP reconoce expresamente las tres formas de autoría comúnmente aceptadas, cuando señala que son autores quienes realizan el hecho por sí solos (autoría inmediata), conjuntamente (coautoría) o por medio de otro del que se sirven como instrumento (autoría mediata). Por ello, cumple una función aclaratoria sobre las diversas formas de autoría en sentido estricto, al tiempo que acoge un concepto restrictivo de autor cuando se refiere a la realización del hecho (típico). Con ello, reconoce explícitamente el principio de referencia al tipo _ como presupuesto ineludible de cualquier concepto y clase de autoría. Además, tiene un efecto declarativo y no constitutivo, en cuanto que viene a reconocer expresamente quiénes son autores, pero no convierte en autor a ningún sujeto que no lo sea en sentido propio. No es, por tanto, una cláusula de extensión del tipo ni de la pena, sino que declara que aquél que realice el tipo es autor del delito y merece ser castigado, en consecuencia, con la pena prevista en él. Así, por ejemplo, el que golpea a otro y le causa una brecha en la ceja que requiere cinco puntos de sutura para su sanidad, sería autor inmediato del delito de lesiones de los arts. 28,1 y 147,1 CP.
Sin embargo, el segundo párrafo del art. 28 CP cumple una función distinta, cuando señala que también serán considerados autores: "a) Los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo; b) Los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado". Ahora no afirma que sean autores, sino que se consideran así a efectos penológicos, es decir, los inductores y los cooperadores necesarios son partícipes en un hecho ajeno, aunque se castigan con
«y
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la misma pena que el autor. Los cómplices a que se refiere el art. 29 CP también son partícipes, pero castigados con la pena inferior en grado a la del autor. Por ello, los tipos de participación recogidos en los arts. 28, párrafo 29 y 29 CP, a diferencia de los previstos en el art. 28, párrafo l s CP, sí tienen efecto constitutivo en cuanto a la tipicidad y punibilidad de los partícipes. Estos tipos imputan como propia la realización de un tipo accesorio, es decir, la contribución al hecho realizado por el autor, estableciendo una responsabilidad dependiente de éste. De aquí su efecto constitutivo porque de no existir dichos preceptos las conductas de participación serían impunes por atípicas, ya que no les alcanza el tipo principal de referencia que sólo afecta a quien lo realiza (al autor). Así, por ejemplo, el que determina al autor del ejemplo anterior a golpear a la víctima sería inductor del delito de lesiones de los arts. 28, párrafo 2o, a) y 147,1 CP.
1. La
autoría
A. Las diversas concepciones sobre la autoría El art. 28, 1 CP se refiere a la autoría en sentido estricto con una fórmula legal que es lo suficientemente firme como para que se respeten los presupuestos básicos del concepto restrictivo de autor, al tiempo que es lo suficientemente neutra como para que pueda ser interpretada conforme a las diversas teorías generales que se defienden en la actualidad. a. Las teorías objetivo-formales La teoría objetivo-formal, que fue la precursora para definir al autor por su referencia al tipo, en nuestro país ha conocido dos versiones: La teoría objetivo-formal clásica considera autor al que realiza una acción ejecutiva y partícipe al que lleva a cabo actos preparatorios o de mero auxilio durante la ejecución. Se establece así una correspondencia entre autor-partícipe y actos ejecutivos-preparatorios o auxiliares. Por ejemplo, el que sujeta a la víctima mientras otro le asesta la puñalada mortal o tiene acceso carnal, sería coautor de un homicidio o violación, por cuanto que realiza actos ejecutivos de la muerte o de la violación. No sería autor, por el contrario, el sujeto que se sitúa en la puerta de un banco para realizar labores de vigilancia, mientras que sus compañeros sustraen el dinero bajo intimidación, porque la vigilancia no es un acto ejecutivo del robo.
La teoría objetivo-formal moderna exige la realización de actos típicos para ser autor, considerando que el concepto de acción típica es más estricto que el de acción ejecutiva. El autor se caracteriza por realizar una acción que puede conjugarse directamente con el verbo típico, frente al partícipe cuya conducta no encaja en la descripción típica.
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En los ejemplos anteriores, el que sujeta a la víctima mientras otro le asesta la puñalada mortal o tiene acceso camal, no sería coautor de homicidio o violación porque sujetar no es matar, ni violar, es decir, no son actos típicos (de autoría), sino actos que contribuyen a la realización de un hecho ajeno (de participación), como también sucedería en el caso de la vigilancia en el robo.
b. Las teorías objetivo-materiales: la teoría del dominio del hecho Las teorías objetivo-materiales consideran insuficiente la mera referencia formal al tipo penal (son materiales) para definir al autor. Su manifestación más importante es la teoría del dominio del hecho, formulada por Welzel y que ha tenido un impulso definitivo con Roxin. Es la teoría que se defiende mayoritariamente en la doctrina y en la jurisprudencia (por todas, vid. SSTS de 9 de mayo de 1990 (Tol 456096); 2 de julio de 1994 (Tol 402942); 12 de mayo de 2003 (Tol 274572). Esta teoría ofrece un concepto restrictivo de autor, referido al tipo, en el sentido de que sólo puede ser autor quien realiza (por acción u omisión) el hecho injusto tipificado en la ley. Pero entiende que realiza el hecho quien lo domina. El dominio del hecho es un criterio general de definición: domina el hecho, por ejemplo, quien tiene las riendas del hecho en la mano, quien es señor del mismo, quien lo lleva adelante con su autoridad, quien puede decidir no realizarlo. Así, puede decirse que el dominio del hecho consiste objetivamente en el poder de configurar y determinar el sí y el cómo de la realización del tipo —el hecho está en manos del autor—, mientras que subjetivamente el autor ha de tener conocimiento de las circunstancias objetivas que fundamentan su dominio sobre el hecho. De este modo, autor es el que tiene dolosamente el dominio del hecho; partícipe es el que interviene dolosamente en el hecho dominado por otro. V. gr. en una violación, las riendas del hecho las tiene tanto el que intimida con el arma, como el que tiene acceso carnal con la víctima; en un homicidio, el dominio del hecho lo tiene tanto el que le clava el puñal a la víctima como el que la sujeta para hacerlo posible; en el robo, el dominio del hecho lo tiene tanto el que entra en el banco para apoderarse del dinero como el que se queda en la calle vigilando y con el vehículo preparado para darse a la fuga con el botín (en todos estos casos estamos ante supuestos de coautoría, esto es, de realización conjunta del hecho por dos autores que tienen ambos el dominio del hecho).
La teoría del dominio del hecho resulta válida para determinar la autoría solamente en los delitos dolosos y comunes (que constituyen la mayoría de delitos de la Parte Especial). No es de aplicación, como veremos, ni a los delitos imprudentes ni a los delitos de infracción de deber (Roxin), en los que la autoría se determina a través de otros criterios. B. La autoría en los delitos de dominio Procede analizar por separado las tres formas de autoría reconocidas en el art. 28, 1 CP y el dominio del hecho en cada una de ellas: la autoría inmediata
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(dominio de la acción), la coautoría (dominio funcional del hecho) y la autoría mediata (dominio de la voluntad). a. La autoría inmediata La autoría inmediata o individual es la menos problemática, al tratarse de la persona que realiza la conducta típica por sí misma. El art. 28, 1 CP se refiere en primer término a ella cuando reconoce que "son autores quienes realizan el hecho por sí solos". Además, es la que se corresponde con la imagen de autor preestablecida por el legislador al describir las conductas típicas en los delitos de la Parte Especial ("el que..."). Por tanto, la realización del tipo de propia mano y de forma inmediata es lo que caracteriza este tipo de autoría, en donde el dominio del hecho se determina por el criterio del "dominio de la acción", en cuanto que es la ejecución de la acción del tipo, es decir, la cualidad propia de la acción la que lo define. Por ejemplo, el que viola a la víctima por sí sólo; el que apuñala a la víctima a cambio de la recompensa ofrecida por el inductor; o el que toma con sus propias manos las joyas de la caja fuerte, cuya combinación le facilitó días antes su cómplice (necesario); o el que golpea a otro con un palo que le entregó durante la reyerta su cómplice.
b. La coautoría La coautoría aparece reconocida como una forma de autoría en el art. 28, 1 CP, cuando señala que "son autores quienes realizan el hecho conjuntamente". Su estructura se basa en el principio de la división del trabajo conforme a un plan común, es decir, en la acumulación de esfuerzos y correlación de contribuciones individuales que tomadas en sí complementan la realización del tipo. Existe, por tanto, una interdependencia funcional de los distintos aportes que permite afirmar la existencia de un hecho en común realizado y perteneciente al colectivo de personas como tal. Por ello, la coautoría se fundamenta en el principio de imputación recíproca y horizontal de las contribuciones, y no en el principio de accesoriedad. Aquí cada sujeto necesita de los demás para la realización del hecho en las misma medida en que los demás necesitan de él. Por ello, el acto parcial de uno se imputa a los demás en la misma medida que los actos de éstos se imputan a aquél, dado que la coautoría porta en sí su propio contenido de injusto que no se deriva de un hecho ajeno: cada sujeto no es autor de su parte, sino del todo, por la imputación recíproca de los distintos actos funcionales realizados conforme al plan global. Por ejemplo, el sujeto que intimida con un arma, mientras otro sustrae el dinero del banco; el que sujeta a la víctima mientras otro le asesta la puñalada mortal o tiene acceso carnal.
Desde la teoría del dominio del hecho, la coautoría se define por el criterio del dominio funcional del hecho, es decir, por un dominio condicionado por la
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actividad de cada sujeto en el marco del plan global [así, vid. SSTS de 9 de mayo de 1990 (Tol 456096); 12 de mayo de 2003 (Tol 274572)1 En base a este criterio, sería coautor todo aquel que presta una contribución durante la fase de ejecución del hecho que constituye un presupuesto imprescindible para la realización del mismo. De esta definición se derivan claramente los elementos objetivos y subjetivos necesarios para configurar el tipo de la coautoría. a'. Tipo objetivo: la ejecución conjunta del hecho El aspecto objetivo de la coautoría requiere la ejecución conjunta del hecho por varios sujetos, lo que exige que todos intervengan durante la fase de ejecución y que realicen una aportación imprescindible para la realización del tipo penal. 1. Un concepto restrictivo de coautoría debe referirse a aquella parte del suceso que supone ya la propia realización del tipo, es decir, el hecho punible conforme a las reglas de la tentativa (arts. 15 y 16, 1 CP). Por ello, sólo puede responder como coautor quien intervenga en la fase de ejecución del delito, desde el comienzo hasta su consumación, de manera que si no llega a consumarse responderá por tentativa. Sin embargo, quien intervenga sólo en la fase preparatoria no puede ser coautor porque permanece en la zona marginal, donde es materialmente imposible dominar el hecho, pues falta aún el objeto de pertenencia con significado jurídico: en ese estadio todavía no hay hecho (punible) a dominar. Por tanto, la tentativa constituye el límite mínimo para poder afirmar la coautoría como dominio funcional del hecho (punible). Así, por ejemplo, en el discutido caso del "jefe de la banda" de ladrones que sólo proyecta el plan delictivo, sin realizar ninguna otra actividad, mientras que sus compinches dan el golpe, no puede ser coautor porque su dominio sobre la preparación no le transmite el dominio sobre la realización del hecho, que queda en manos de los que intervienen en la ejecución. Este sujeto sólo puede ser partícipe, ya sea inductor o normalmente cooperador necesario, salvo que se reserve alguna actividad esencial durante la ejecución del hecho, en cuyo caso sí será coautor, incluso, aunque no esté presente en el lugar y momento exacto de la ejecución, dado que para ser coautor no es necesaria la presencia en el lugar del crimen. El jefe de la banda que no se reserva ningún acto ejecutivo —en sentido objetivo-formal— puede ser coautor si actualiza su función dirigente y organizativa en la fase de ejecución, por ejemplo, coordinando telefónicamente a los que realizan las acciones ejecutivas.
2. Pero no basta con intervenir durante la ejecución para ser coautor, ya que los cómplices también pueden actuar en esta fase, por lo que habrá que determinar el contenido objetivo-material de la contribución prestada para afirmar el dominio funcional del hecho. Como reconoce la doctrina y la jurisprudencia, ha de tratarse de una contribución que sea presupuesto imprescindible para la realización del tipo, cuya no prestación conduce al desbaratamiento del plan global. Esta fórmula contiene dos elementos distintos que cumplen una función diversa: presupuesto imprescindible y desbaratamiento del plan. El primero cumple la función primaria y positiva de determinar el contenido del dominio del hecho,
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mientras que el segundo cumple la función secundaria y negativa de confirmar la relevancia del aporte. a. El dominio positivo lo tiene todo aquel que preste una contribución imprescindible para la realización conjunta del hecho. De una parte, la contribución ha de tener una función autónoma conforme al plan delictivo, de forma que los intervinientes aparezcan como sujetos emancipados mediante un comportamiento del mismo rango, puesto que aquí hay igualdad de dominio, sin subordinación objetiva o subjetiva. Y, por otra, el codominio alcanza pleno sentido cuando, objetivamente y desde la perspectiva ex ante, cada contribución ejerce una función esencial teniendo hasta el final la decisión y el poder de configuración sobre la realización del tipo, en cuanto que existe una interdependencia funcional y necesaria de todos los aportes para lograr el éxito del plan. Cuando se da esta dependencia mutua y horizontal, todos se muestran como compañeros emancipados y necesarios en la realización conjunta del hecho, imputándose de forma recíproca y no accesoria las contribuciones para completar la ejecución total del hecho. En los casos límite, este elemento hay que entenderlo como un principio regulativo, que permita ofrecer una solución judicial adecuada conforme al principio-guía ofrecido. Esto sucede, por ejemplo, en los casos de vigilancia en el robo, donde no es posible ofrecer una solución unánime para todas las hipótesis imaginables, debiendo hacer una consideración diferenciados. El vigilante será coautor si la realización del hecho exigía tal puesto, es decir, si se trataba de una función independiente y esencial para dar el golpe. Por el contrario, será cómplice cuando la banda de criminales lo lleva para ir introduciéndole poco a poco en el ejercicio de la "profesión" y le hace vigilar en un lugar sin importancia, pues, en tal caso, la realización del hecho no depende de la función del vigilante.
b. El dominio negativo consiste en el poder de desbaratar la realización del hecho mediante la omisión de la contribución, por lo que se trata de un medio auxiliar para corroborar la relevancia objetivo-material de la contribución prestada (aspecto positivo), cuya retirada conlleva al desbaratamiento del plan (aspecto negativo). En realidad, todo dominio positivo conlleva el negativo, pero no a la inversa, como sucede, por ejemplo, con el poder de interrupción que pueden tener los partícipes o terceras personas, alertando a la víctima o avisando a la policía. En los casos de sujeción a la víctima, v. gr. en un homicidio o una violación, lo que determina el dominio del hecho es la realización del acto positivo de sujetar a la víctima, mientras otro da la puñalada mortal o tiene acceso camal, estando necesitado de la intervención de aquél para lograr el éxito del plan (dominio positivo). Si el primero no sujeta, no puede realizarse la conducta típica: la retirada del aporte conduciría al fracaso del plan (dominio negativo). Lo contrario supone mantener una visión atomizada del concepto de hecho punible.
b'. Tipo subjetivo: la decisión conjunta al hecho El aspecto subjetivo de la coautoría exige la existencia de una decisión conjunta de realizar el hecho, dado que si se estructura sobre el principio de división
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del trabajo es claro que el acuerdo mutuo es un elemento inmanente a la misma que se encarga de fijar la distribución de funciones entre los sujetos. Para poder imputar recíprocamente las contribuciones es necesario tener conocimiento de que se va a ejecutar un plan delictivo con otros sujetos guiados por la misma finalidad, a los que no hay por qué conocer. Pero no basta con el simple acuerdo mutuo para afirmar la coautoría, como venía entendiendo el TS con su teoría del acuerdo previo, pues esta figura exige tanto el acuerdo de voluntades (aspecto subjetivo) como la ejecución conjunta del hecho (aspecto objetivo). La decisión conjunta normalmente se adoptará con carácter previo, pero también puede tomarse durante la propia ejecución, desde la tentativa hasta la consumación. En este último caso surge la figura de la "coautoría sucesiva", que consiste en la adhesión a la comisión de un delito que ya ha comenzado a ejecutarse por otro(s). Aquí se plantea el problema de determinar si el sujeto que interviene a posteriori debe responder por la totalidad del hecho o sólo de la parte del hecho realizada a partir de su intervención. Si se trata de un hecho único, que no se puede fragmentar jurídicamente, se imputará en su globalidad siempre que pueda afirmarse el dominio del hecho (ejecución y decisión conjunta). V. gr. quien ve como un amigo intenta matar a otro y, al no conseguirlo, se incorpora a la reyerta sujetando a la víctima para que su amigo le de la puñalada mortal. Si, por el contrario, el hecho se puede fragmentar jurídicamente, por tratarse de un delito de varios actos o un tipo agravado, y la intervención a posteriori puede integrar una unidad de acción con significado jurídico independiente, el que se adhiere a la ejecución debe responder sólo por el hecho parcial (quien interviene después de la fractura de la puerta de un kiosco y sustracción de parte de las mercancías, cometida por otro, para sustraer el resto del botín tras la petición de ayuda del primer autor, sólo responderá por hurto y no por robo con fuerza en las cosas, pues la fractura se produjo antes de su intervención).
El acuerdo de voluntades también opera como límite subjetivo de la coautoría en los casos de exceso e, incluso, de error de un coautor. El exceso se produce cuando un coautor a título personal va más allá de lo acordado, cometiendo un hecho distinto o más grave, que no puede ser imputado a los demás coautores si no era conocido o cognoscible. En principio, el error irrelevante en el objeto o en la persona de un coautor tampoco beneficia a los demás. Pero si el error recae sobre objetos o la persona de un coautor, incluso sobre el propio sujeto que se equivoca, habría que tratarlo como un supuesto de exceso no imputable a los demás. Habría exceso, por ejemplo, cuando dos sujetos acordaron dar un escarmiento a la víctima, sin empleo de armas, pero uno de ellos hizo uso de una pistola para matar a la víctima que sólo debía sufrir lesiones. El error sería irrelevante, por ejemplo, cuando dos sujetos acuerdan sustraer un cuadro de Dalí, pero uno de ellos se equivoca y sustrae un Picasso. Por el contrario, el error habría que tratarlo como un exceso, por ejemplo, cuando un coautor dispara contra otro al confundirlo con un policía. En este caso, el coautor lesionado no puede ser castigado por tentativa de su propia muerte, como si de un error irrelevante se tratara, ya que no estaba acordado el disparo sobre un compañero en caso de problemas en la huida, sino sólo sobre los perseguidores.
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Finalmente, cuando varias personas actúan de forma paralela en la realización de un delito, pero independientemente entre sí, es decir, sin que se hayan puesto de acuerdo para cometer el delito, se habla de autoría accesoria. Esta figura, que carece de un valor propio, no es una forma de coautoría, al faltar una división del trabajo mutuamente acordada, por lo que cada uno de los intervinientes responde individualmente de su propia actuación. Imaginemos, por ejemplo, que dos camareros, de forma independiente el uno del otro, deciden matar a su jefe del mismo modo, poniendo veneno en la comida, coincidiendo también en el día y hora elegida, pero sin acuerdo entre ellos. Cada uno responderá de lo que hace: si cada dosis de veneno es suficiente responderán como autores inmediatos e individuales por el delito consumado, y si la dosis de cada uno no es suficiente, responderán por tentativa.
c. La autoría mediata: supuestos que comprende El autor mediato es quien (sujeto de atrás) realiza el hecho no de propia mano, sino a través de otra persona (sujeto de delante) al que utiliza como instrumento. Se reconoce como una forma de autoría en el art. 28, párrafo l 9 CP, cuando señala que "son autores quienes realizan el hecho a través de otro del que se sirven como instrumento". Es importante destacar que el autor mediato no responde por lo que hace otro, sino por lo que él realiza a través de otro. Lo característico de esta forma de autoría es que la ejecución físico-corporal de la conducta típica no la lleva a cabo el autor mediato, sino el instrumento. Además, normalmente intervienen tres sujetos (autor, instrumento y víctima), aunque también es frecuente que el instrumento sea la propia víctima del delito. En este tipo de autoría lo decisivo es el proceso de instrumentalización al que se ve sometido el sujeto de delante que convierte al sujeto de atrás en la figura central del suceso. El autor mediato tiene el dominio del hecho a través del dominió que ejerce sobre la conducta del instrumento, lo que sucede cuando crea o se aprovecha de las circunstancias que permiten tal instrumentalización, normalmente mediante el ejercicio de coacción sobre el instrumento o sometiéndolo directa o indirectamente a un error que le lleva a iniciar una actividad delictiva. La autoría mediata se determina por el criterio del "dominio de la voluntad", porque ahora se trata de estructurar los casos en que falta una acción ejecutiva del hombre de atrás, y el dominio del hecho sólo se puede fundamentar en el poder de la voluntad rectora. Veamos los grupos de casos de autoría mediata, es decir, cómo instrumentalizar a una persona para que otra imponga su voluntad delictiva: puede suceder que el instrumento actúe de forma atípica, sin antijuricidad o sin culpabilidad. a'. Instrumentalización de otro que actúa de forma atípica, es decir, sin cumplir el tipo objetivo o el tipo subjetivo. Faltan los elementos objetivos del tipo cuando la conducta del instrumento no está tipificada, existiendo engaño o violencia por parte del sujeto de atrás.
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La conducta del instrumento no está tipificada y es provocada por engaño, v. gr. cuando el sujeto de atrás le dice a un ciego que el semáforo está verde para el paso de peatones, cuando en realidad está rojo, y muere atropellado cuando intenta cruzar la calle. El instrumento no realiza una acción típica de homicidio, porque la causación de la propia muerte es atípica. No deben incluirse aquí los supuestos de ausencia de acción en el instrumento, pues si falta un comportamiento humano en el instrumento habría que afirmar la existencia de una autoría inmediata y no mediata. Sería autor inmediato y no mediato de lesiones el que empuja a otro que está al borde de una piscina y causa lesiones a un bañista. El empleo de la fuerza irresistible del instrumento en nada se diferencia del lanzamiento de una piedra para alcanzar el fin delictivo, por ello, el que empuja es autor inmediato.
Faltan los elementos del tipo subjetivo cuando el instrumento actúa sin dolo, es decir, cuando no tiene conciencia de la realización de la conducta típica, o bien cuando carece de los elementos subjetivos del injusto exigidos por algún tipo (instrumento doloso sin intención), siempre que ambos elementos concurran en el sujeto de atrás. Por ejemplo, sería autor mediato, por falta de dolo en el instrumento, el médico que utiliza a una enfermera, ignorante del contenido de la jeringuilla, para que inyecte a un paciente una dosis mortal de veneno, o el que utiliza a un mensajero para que entregue un paquete bomba, ignorando su contenido. Faltan los elementos subjetivos del injusto del delito de descubrimiento y revelación de secretos del art. 197,1 CP en el cartero que entrega la carta de un vecino a otro, cuando estaba repartiendo el correo en los buzones y el vecino le pide que le entregue a él la carta para dársela inmediatamente a su vecino que la estaba esperando, cuando en realidad quería conocer su contenido para revelarlo.
b\ Instrumentalización de otro que actúa sin antijuricidad, es decir, cuando el instrumento actúa amparado por una causa de justificación o de acuerdo con el Derecho, pero es utilizado torticera y fraudulentamente por el sujeto de atrás. Por ejemplo, cuando un policía detiene de buena fe a una persona que es denunciada falsamente por su enemigo. El policía actúa justificadamente, en cumplimiento del deber (art. 20,7o CP), pero es utilizado por el denunciante que sería autor mediato de detenciones ilegales; o cuando se induce a un enfermo mental para que mate a un tercero, que repele la agresión lesionando al inimputable. El agredido actúa en legítima defensa (art. 20,4 o CP), pero es el instrumento del instigador que sería autor mediato de las lesiones.
c'. Instrumentalización de otro que actúa sin culpabilidad, es decir, cuando se crea o aprovecha la actividad de un inimputable, de una persona que actúa con error de prohibición o bien en estado de necesidad absolutorio o con miedo insuperable. En los dos últimos casos la actividad del instrumento es provocada o aprovechada por el sujeto de atrás mediante error o coacción. Se provoca la actividad de un inimputable, por ejemplo, cuando se intoxica plenamente con droga a una persona para que, una vez desinhibido, abuse sexualmente de una menor. Un caso de error de prohibición se daría, por ejemplo, cuando se provoca en una persona temerosa un estado de legítima defensa putativa, que le hace disparar contra un tercero. Una situación de miedo insuperable se daría, por ejemplo, cuando el sujeto de atrás provoca el mal causante del miedo sobre el instrumento para que éste lesione un bien jurídico ajeno como medio de conjurar el mal que le amenazaba.
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C. La autoría en los delitos de infracción de deber En los delitos de infracción de deber la autoría se determina por el criterio de la infracción de un deber extrapenal. En esta categoría se incluyen los delitos especiales y los delitos impropios de omisión, cuyo fundamento reside en la existencia de un deber de carácter extrapenal, que sólo incumbe a un número limitado de personas obligadas a realizar u omitir determinadas conductas para no lesionar bienes jurídicos. Sólo este círculo de personas puede infringir tal deber y, por tanto, ser autor de estos delitos. No se trata aquí del deber genérico que surge de toda norma penal, pues éste está presente en todo delito y alcanza también a los partícipes. Se trata de un deber específico establecido en normas extrapenales, derivado de una determinada posición respecto de la inviolabilidad del bien jurídico, que no se extiende a todos los implicados en el delito, pero cuya infracción es necesaria para la realización del tipo. Por ejemplo, los deberes jurídicos de los funcionarios, los mandatos de sigilo en ciertas profesiones, etc. Todos ellos se caracterizan por una especial relación con el contenido de injusto del hecho y porque el legislador los considera como figura central del hecho, como autores, precisamente debido a esta obligación.
La autoría en estos delitos no depende sólo de que la actuación del autor suponga el dominio sobre su realización, sino de la infracción consciente del deber que institucionalmente le corresponde para asegurar la tutela del bien, con independencia de su contribución o de la posición que ocupe en la realización material del hecho. Por tanto, entre los delitos de infracción de deber cuentan todos los delitos cuyos autores están obligados, en tanto que garantes, a la tutela institucionalmente asegurada de un bien. Por ejemplo, en los delitos de torturas, prevaricación judicial, apropiación indebida, etc., lo determinante para la autoría no es tanto quién tiene el control del suceso, sino ia infracción del deber de garantizar ia inviolabilidad de la integridad moral, sometimiento exclusivo al Derecho y propiedad privada por parte de la policía, los jueces y los depositarios.
Se discute la posibilidad de admitir la coautoría y la autoría mediata en estos delitos, lo que parece factible, aunque carezca de relevancia práctica, pues basta con la infracción del deber para ser autor. En el caso de la coautoría, la estructura es distinta a los delitos de dominio, porque no se trata de una cooperación esencial interdependiente en fase de ejecución, sino del quebrantamiento conjunto de un deber común. Esta posibilidad queda bastante reducida, pues se refiere sólo a aquellos casos en que varias personas deciden conscientemente infringir el mismo y único deber al que están sometidas, por lo que la cuestión se ciñe a determinar si el deber infringido es de carácter individual o común. Pensemos, por ejemplo, en la prevaricación judicial cometida por los tres magistrados de la sala, en la detención ilegal o torturas cometidas por los dos policías que detienen a un presunto delincuente o el asesinato cometido por el padre y la madre del niño recién nacido que muere por falta de alimento.
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Tampoco debe existir inconveniente para admitir la autoría mediata en el caso del instrumento doloso no cualificado: basta que el sujeto obligado por un deber especial deje la ejecución de la acción a una persona que no esté sometida a la posición institucional generadora del deber que fundamenta la autoría. V. gr: un funcionario público le dice a su secretaria particular que destruya unos documentos que aquél tiene la obligación de custodiar (art. 413 CP), o el administrador que aconseja a un tercero para que obtenga una ventaja patrimonial causando un perjuicio al patrimonio administrado (art. 295 CP).
2. La participación El Código Penal reconoce tres formas de participación: la inducción (art. 28, párrafo 29, a), la complicidad o cooperación necesaria (art. 28, párrafo 2e,b) y la complicidad simple (art. 29). Todas ellas tienen en común la no realización de la conducta típica, que es realizada exclusivamente por el autor. En una primera aproximación la participación se puede definir de forma negativa: son partícipes los que no realizan el hecho, es decir, los que no tienen el dominio del hecho o no están obligados por un deber especial en los delitos de infracción de deber, pero contribuyen al hecho ajeno realizado por el autor. A. Fundamento de la punibilidad del partícipe El fundamento de la punibilidad de la participación ha sido una cuestión bastante discutida. En la actualidad la teoría del ataque accesorio al bien jurídico es la dominante. Se considera que el injusto del partícipe viene determinado por el del autor (al que favorece), pero que tiene un aspecto independiente y propio del partícipe (causación). Por ello, los partícipes responden criminalmente porque realizan una conducta con capacidad lesiva para los bienes jurídicos, al favorecer o contribuir a la realización del injusto ajeno. De este modo, tales conductas atacan indirecta o mediatamente, a través del autor, el bien jurídico protegido en el tipo penal y, en este sentido, realizan un injusto culpable propio. B. La accesoriedad de la participación El principio de accesoriedad es el principio fundamental que rige en materia de participación. Este principio se concreta en una serie de exigencias que han de cumplirse para exigir responsabilidad criminal al partícipe, por lo que tiene una función de garantía respecto a su punibilidad, pues la accesoriedad significa que la participación depende del hecho ajeno del autor, pero también que esta dependencia llega hasta un cierto límite. Entre estos requisitos garantísticos hay que destacar la accesoriedad cuantitativa y la cualitativa, junto a la exigencia de una intervención dolosa en el hecho ajeno.
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a) La accesoriedad cuantitativa o externa, es decir, la referida a las fases de realización del hecho delictivo, no plantea grandes problemas, pues si el hecho principal se ha realizado totalmente, el partícipe responderá por su participación en un delito consumado, mientras que si el hecho se ha realizado parcialmente, en tal caso, responderá por su participación en un delito intentado. Por tanto, el límite cuantitativo mínimo de la punibilidad del partícipe se sitúa en el principio de ejecución del hecho ajeno, es decir, en la fase de tentativa (art. 16 CP), aunque, lógicamente, con la excepción de los actos preparatorios punibles recogidos en el arts. 17 y 18 CP, que pueden ser considerados como causas de extensión de la participación punible. Pensemos, por ejemplo, en el sujeto que entrega una pistola a un amigo para matar a otro. Pese a que el acto de complicidad ya se ha realizado completamente, no resulta punible hasta que el autor dé comienzo a la ejecución del homicidio. Si el autor no actúa, el partícipe no responde porque no hay un hecho ajeno que sea punible, es decir, la impunidad o punibilidad del partícipe depende de lo que haga el autor.
b) La accesoriedad cualitativa o interna, es decir, la referida a los elementos del delito, cumple la función de garantía más importante al fijar los requisitos cualitativos mínimos en el hecho principal para castigar la participación. Se pueden presentar diversas posibilidades en atención al grado de dependencia de los elementos del delito realizado por el autor que se exijan para castigar el partícipe: accesoriedad mínima (que el hecho ajeno sea típico), accesoriedad limitada (que el hecho ajeno sea antijurídico), accesoriedad máxima (que el autor sea culpable), e hiperaccesoriedad (que el delito sea punible). De todas estas posibilidades, la doctrina mayoritaria se inclina por el criterio de la accesoriedad limitada, de tal modo que la punibilidad del partícipe está condicionada a que haya intervenido en un hecho ajeno típico y antijurídico, mientras que la culpabilidad se determina de forma individual para cada interviniente, al ser el elemento del delito referido a las circunstancias personales de cada sujeto. Pensemos, por ejemplo, en el empleado de un taller mecánico que ayuda a su jefe para evitar que el dueño de un vehículo reparado lo pueda retirar del taller (apropiación indebida del art. 252 CP). Si el jefe actúa en el ejercicio legítimo del derecho de retención en prenda del objeto reparado hasta tanto se haga pago de la reparación (art. 1600 Cciv), la acción del partícipe estará también cubierta por la causa de justificación y será impune.
c) La intervención dolosa del partícipe constituye el presupuesto subjetivo exigible para su responsabilidad criminal, en el sentido de que ha de conocer que induce o coopera a la realización de un hecho ajeno. No cabe, pues, como veremos, la participación por imprudencia. La exigencia de participación dolosa conduce también a que el exceso del autor no sea imputable a los partícipes, pues tal exceso no está abarcado por el dolo del partícipe. Esta solución rige tanto para los casos de exceso cuantitativo como cualitativo. El primero va referido a los casos en que el autor comete un hecho
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distinto y más grave al que se pretendió contribuir, mientras que el segundo se refiere a los casos en que el autor, dentro del ámbito del hecho al que se le presta ayuda, hace más de lo que pretendía el partícipe. Habría exceso cuantitativo, por ejemplo, cuando el partícipe le indica al autor dónde puede sustraer un coche que tiene la ventanilla bajada (hurto), pero cuando llega el autor la encuentra subida y decide utilizar una ganzúa para forzar la cerradura (robo con fuerza); o cuando acordó con el autor que no haría uso de armas en un robo, para evitar problemas, pero el autor decidió utilizar el arma. El autor y el partícipe responderán por delitos distintos, en el primer caso, el partícipe responderá por hurto y el autor por robo con fuerza, mientras que en el segundo el partícipe responderá por robo con violencia y el autor además por el tipo agravado de robo con uso de armas. Habría exceso cualitativo, por ejemplo, cuando el partícipe le indica al autor dónde se encuentra su enemigo al que quiere dar una paliza (lesiones), pero el autor cuando lo tiene delante decide matarlo. De nuevo, el autor y el partícipe no responden por el mismo delito, el partícipe queda impune porque el autor no ha dado comienzo a la ejecución de las lesiones (accesoriedad cuantitativa) —si hubiera dado comienzo, en tal caso, respondería por tentativa de lesiones—, mientras que el autor responderá por el delito de homicidio consumado.
C. Las modalidades de participación a. La inducción El art. 28, párrafo 2Q, a) CP tipifica la inducción, castigando con la misma pena que los autores del hecho a "los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo". El inductor es el que determina directa y dolosamente a otro a tomar la resolución y llevar a cabo un hecho punible, pero sin participar en su ejecución ("mete el dolo en la cabeza del autor"). La inducción se caracteriza, por tanto, porque el inductor hace surgir en el inducido la idea de cometer un delito, que antes no existía, pero es el inducido quien decide y realiza el hecho finalmente, pues de lo contrario el inductor sería autor mediato al tener el dominio _ del hecho. La conducta del inductor exige la presencia de una serie de requisitos objetivos y subjetivos. Desde el punto de vista objetivo ha de determinar o causar la resolución criminal en el autor y que éste realice el hecho delictivo. Para ello es necesario que la actividad del inductor sea determinante y eficaz, es decir, que tenga la suficiente entidad como para que el inducido adopte la decisión delictiva y dé comienzo a su ejecución a causa del influjo psíquico de aquel. Tal decisión debe surgir precisamente como consecuencia de la actuación del inductor, lo que excluye la inducción cuando se actúa sobre una persona que ya estaba previamente decidida a cometer el hecho (omni modo facturus), donde sólo podría castigarse por complicidad, por ejemplo, si la intervención sirve como aprobación o refuerzo de la idea criminal originaria. No es inductor, sino cómplice, el que da ánimo y refuerza la idea previa del autor de cometer un robo, cuando éste duda de su ejecución y se decide finalmente a seguir adelante, precisamente por el apoyo psíquico prestado.
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La teoría de la imputación objetiva también alcanza a las formas de participación y no sólo a la autoría. Desde esta óptica, se afirma que la incitación ha de representar, desde la perspectiva ex ante, un incremento relevante del riesgo de que el inducido adopte y ejecute la resolución criminal a la que se le incita. Los medios para causar el influjo psíquico en el autor a delinquir son indiferentes, siempre que sean determinantes en el sentido indicado. Pueden considerarse como medios adecuados una solicitud, una orden, un encargo, unas amenazas o coacciones que no sean graves, puesto que si lo son el autor perdería el dominio del hecho y se convertiría en un instrumento del sujeto de atrás (autor mediato). El ofrecimiento de alguna recompensa reforzará dicho influjo psicológico, pero también la autoridad moral del inductor o su influencia en la personalidad del autor. El simple hecho de crear o aprovechar una situación propicia para que otro se decida a cometer el delito o facilitarle objetivamente su comisión no es suficiente para afirmar una inducción. Hay inducción, por ejemplo, cuando la secretaria de una empresa constituida en sociedad anónima solicita reiteradamente al administrador de la misma mantener relaciones sexuales a cambio de que altere un documento contable para perjudicar a un socio, jefe de su sección, al que ambos odian, consiguiendo convencerlo finalmente tras una fuerte resistencia inicial.
La inducción ha de ser directa para que se produzca el influjo psíquico, por lo que ha de haber una relación personal entre los sujetos. Esta exigencia implica que se ha de inducir a la realización de un hecho concreto y a uno o varios sujetos determinados (al igual que ocurre en la proposición), no bastando con una incitación genérica a delinquir o dirigida a un colectivo de personas. Esta es la diferencia que existe entre la inducción y la provocación (art. 18 CP). Basta con que el hecho esté determinado en sus rasgos fundamentales, no exigiéndose una total precisión jurídica del mismo. En cuanto a las personas, el Código exige que la inducción sea a otro u otros, por lo que reconoce que la inducción puede ser a una autoría individual (inmediata o mediata) o a una coautoría. El carácter directo de la inducción dificulta apreciar la inducción en cadena, es decir, la inducción a la inducción a delinquir, pues, el inductor del inductor sólo induce directamente a una inducción, pero no a la ejecución del hecho principal. Por el contrario, no existe problema en admitir la co-inducción, es decir, la inducción realizada conjuntamente por dos o más personas mediante acuerdo y eficacia conjunta, así como la inducción accesoria que se presenta cuando falta el acuerdo entre los sujetos que han decidido separadamente inducir al mismo sujeto —se trata de figuras paralelas a la coautoría y la autoría accesoria. Tampoco hay obstáculo para aceptar la inducción mediata, en la que el sujeto de atrás se vale de los modos de instrumentalización de la autoría mediata para que el sujeto de delante induzca a un tercero. De lo dicho se deduce también, aunque ya en el plano subjetivo, que la inducción ha de ser dolosa, en el sentido de que el inductor ha de ser consciente de que está motivando a otra persona a que adopte una resolución criminal y,
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además, a que realice efectivamente el hecho (doble dolo). Por regla general, la inducción se producirá con dolo directo, pero no es descartable la posibilidad del dolo eventual. Pensemos en el sujeto que conociendo el carácter agresivo y ofuscado de un amigo, le cuenta los insultos que un tercero va infiriendo de él, animándole, incluso, a que le de un escarmiento para poner fin a tal situación, siendo consciente y aceptando que tal cosa puede suceder, como así fue.
Aquí debe enmarcarse también la cuestión del agente provocador, pues suele declararse su impunidad por falta del doble dolo de la inducción. Se habla de agente provocador, por ejemplo, en el caso de un policía que, con el propósito de detener a un ladrón profesional, le induce a cometer un robo en un museo, aunque confiando en impedirlo antes de su consumación, por ejemplo, deteniendo al delincuente durante la ejecución.
En estos supuestos, puede afirmarse que existe dolo en el inductor al crear la resolución criminal en el inducido; incluso en que dé comienzo a la ejecución (tentativa), pero falta el dolo referido a la consumación del delito, porque el sujeto confía en impedirla y, por ello, no pretende realmente que se produzca la lesión del bien jurídico. También podría acudirse al esquema del desistimiento en la tentativa para alcanzar la impunidad. Sin embargo, esta impunidad resulta discutida si llega a producirse la consumación o si el sujeto la provoca para la detención del autor. b. La complicidad (necesaria y no necesaria) El Código vigente distingue dos formas de complicidad: la cooperación necesaria, castigada con la misma pena que el autor en el art. 28, párrafo 2Q, b) CP, cuando se refiere a "los que cooperan a su ejecución (del hecho) con un acto sin el cual no se habría efectuado", y la complicidad simple castigada con la pena inferior en grado (art. 63 CP) y definida en el art. 29 CP cuando señala que "son cómplices los que, no hallándose comprendidos en el artículo anterior, cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos". Mantener la figura del cooperador necesario es el defecto más grave de la regulación sobre la participación, por lo que se ha propugnado su desaparición y la refundición de las dos formas de complicidad en una sola categoría. La cooperación necesaria es una figura intermedia entre la coautoría y la complicidad, por lo que plantea un doble problema. 1. El primero consiste en delimitar la coautoría de la complicidad (necesaria o no), cuestión que ya hemos resuelto. Conviene recordar esquemáticamente que es coautor, frente al cómplice (necesario o no), quien interviene durante la fase de ejecución del hecho, prestando una contribución que desempeña una función esencial para su realización, conforme al plan delictivo acordado, concurriendo además las cualidades personales, especiales y subjetivas exigidas en el
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correspondiente tipo penal para ser autor idóneo. Por tanto, todo aquel interviniente que no reúna todos estos requisitos no puede ser coautor, sino cómplice (necesario o no). V. gr., el "jefe de la banda" o el técnico en explosivos, si sólo intervienen en la fase preparatoria, proyectando el golpe o construyendo el artefacto, serían cooperadores necesarios, porque carecen del dominio funcional del hecho. Si, por el contrario, intervienen en la fase de ejecución realizando una función esencial para la consecución del plan, serían coautores por detentar tal dominio.
2. El segundo problema consiste en delimitar la complicidad necesaria de la no necesaria. En esta compleja cuestión hay que partir del criterio de la esencialidad de la contribución: hay complicidad necesaria cuando la contribución es de importancia esencial para la realización del hecho; lo que obliga a determinar algunos extremos. Por una parte, la necesidad del acto no hay que referirla a un plano abstracto, pues entonces ninguna cooperación sería necesaria, ya que el autor siempre podría realizar el hecho de otro modo. Por el contrario, si la necesidad se refiere al caso concreto toda cooperación sería necesaria, pues sin ella el hecho no se hubiera producido del modo realizado. Para evitar esta disyuntiva hay que adoptar un punto de vista intermedio que atienda al caso concreto, pero no a la modalidad concreta de ejecución. El objeto de referencia de la necesidad debe ser el sí del hecho y no el cómo de su ejecución. ¿Para qué es necesaria la cooperación?, para que sea posible la realización del hecho (sí del hecho). Por tanto, el cooperador necesario es el que hace posible la realización del hecho por parte del autor. Por otra parte, hay que abandonar los juicios hipotético-causales ex post que nos sitúan ante una tarea insoluble. Hay que adoptar la perspectiva ex ante para valorar la necesidad o no de la contribución, pues nunca podrá saberse con seguridad si luego el autor hubiera podido o no cometer el delito sin la cooperación. Bajo estos parámetros puede interpretarse la necesidad del acto mediante el criterio de la esencialidad de la contribución, que opera como un principio regulativo. El cómplice necesario es, por tanto, quien presta una contribución esencial para el sí del hecho. Esto sucede cuando, desde la perspectiva ex ante del espectador objetivo, desempeña una función imprescindible o de difícil acceso o reemplazo que hace posible que el autor realice el hecho, interviniendo en la fase preparatoria y excepcionalmente —como señalamos— en la fase ejecutiva. Por el contrario, el cómplice simple es aquel que presta una ayuda que no es esencial para el sí del hecho, es decir, cuando tiene una función prescindible o de fácil acceso o reemplazo, durante la fase preparatoria o ejecutiva, que facilita, intensifica o asegura la realización del hecho por parte del autor. La naturaleza de principio regulativo de este criterio puede conducir a que un mismo acto pueda considerarse en un caso como necesario y en otro no. Por ejemplo, la entrega de un veneno o la
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prestación de una información al autor puede ser considerada como complicidad necesaria, si se trata de un veneno difícil de conseguir para un ciudadano corriente o de una información difícil de alcanzar porque la víctima se encuentra escondida; pero, puede tratarse de una simple complicidad, porque el veneno es fácil de conseguir para un farmacéutico que lo tiene en su farmacia o porque la información sea fácil de alcanzar porque el informante sabe dónde come a diario la víctima.
3. La complicidad (necesaria o no) exige, como toda conducta penalmente relevante una peligrosidad objetiva ex ante para el bien jurídico, consistente en la cooperación con actos físicos o psíquicos anteriores o simultáneos que contribuyen y favorecen causalmente la ejecución del hecho, incrementando el riesgo de lesión del bien jurídico por parte del autor, que también está protegido frente al cómplice. Ha de tratarse, por tanto, de una conducta con capacidad objetiva para hacer posible, facilitar o asegurar la realización del hecho ajeno, de modo que ella misma supone un ataque accesorio, a través del autor, del bien jurídico. En cuanto al momento de la participación, por regla general, el cómplice necesario interviene en la fase preparatoria, mientras que el cómplice simple puede intervenir en dicha fase o en la ejecutiva. Pero el factor temporal no es decisivo, ya que el cómplice necesario puede intervenir en la fase ejecutiva en dos situaciones sin llegar a ser coautor: a) cuando falte el tipo subjetivo de la coautoría, es decir, cuando actúe de forma unilateral, sin acuerdo con los demás; o b) cuando no reúna los elementos especiales exigidos en el correspondiente tipo para ser autor idóneo. El ámbito propio del cómplice necesario es la fase preparatoria: por ejemplo, el que prepara el coche bomba para que otro lo haga explotar; o el que entrega a otro el código de la caja fuerte para que pueda robar días después. Pero excepcionalmente también puede intervenir durante la ejecución, por ejemplo, el empleado de banco que pone en un lugar visible el código de la caja fuerte, para que el atracador pueda abrirla fácilmente, sin acuerdo entre ellos, actuando por venganza ante el miserable sueldo que recibe; el arquitecto de un estudio que elabora un proyecto urbanístico "a medida" de las necesidades del concejal de urbanismo, para cambiarlo por el proyecto original, que está en fase de tramitación, a fin de conseguir la recalificación de unos terrenos propiedad de ambos; el secretario particular del administrador de una sociedad que altera su contabilidad, con el visto bueno y firma del administrador, para obtener un beneficio mutuo que causa un perjuicio patrimonial a la sociedad.
D. La participación en los delitos especiales Los delitos especiales son aquellos que reducen el círculo de posibles autores, a diferencia de los delitos comunes, que pueden ser realizados por cualquiera (v. gr. art. 138 CP: "el que..."). Sin embargo, los delitos especiales sólo pueden ser realizados por quienes reúnan una determinada cualidad especial exigida por el tipo penal (ej. art. 398 CP: "la autoridad o funcionario público..."). La diferencia reside en que los partícipes no cualificados nunca podrían ser autores del delito especial, mientras que esto no sucede en los delitos comunes. Por regla general esa cualidad especial consiste en una posición institucional generadora de un
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deber específico de carácter extrapenal, por lo que puede concluirse que los delitos especiales pertenecen a la categoría de los delitos de infracción de deber. Los delitos especiales pueden clasificarse en propios e impropios. En el primer caso la condición personal fundamenta el injusto y la pena, por lo que el delito sólo es imaginable por la existencia de una persona que reúne una cualificación especial por su posición institucional de la que nace un deber específico, cuya infracción es la razón de ser de tal delito, no existiendo una figura delictiva común paralela. En el caso de los delitos especiales impropios, por el contrario, dicha cualificación no fundamenta el delito ni la pena, sino que determina su gravedad, fundamentando una agravación de la pena con respecto a un delito común paralelo que le sirve de base, y, en muchos casos, la adición de una pena especial, indicada para este tipo de autores y generalmente privativa de derechos. El prototipo de delito especial propio lo encontramos en la prevaricación judicial (art. 446 CP), donde la condición de juez o magistrado determina una posición institucional, en el marco de la Administración de Justicia, de la que nace un deber especial de impartir justicia con sometimiento exclusivo al Derecho, por lo que este delito sólo tiene sentido si pensamos en la actuación de una persona que reúne tal condición e infringe dicho deber. Un delito especial impropio sería la falsedad documental cometida por autoridad o funcionario público (art. 390 CP), donde se establece una pena de prisión y de multa agravada respecto a la prevista para la falsedad cometida por particulares (delito común; art. 392 CP), además de la pena de inhabilitación especial destinada al autor cualificado.
En estos casos hay que determinar si el partícipe extraño debe responder por el mismo título de delito que el autor (unidad del título de imputación), aunque no reúna la cualificación especial, o si puede responder por un delito distinto, que no tome en consideración dicha condición no concurrente en su persona. Esta cuestión requiere de un tratamiento diferenciado entre los delitos especiales propios y los delitos especiales impropios. a) En los delitos especiales propios el elemento personal fundamenta la existencia del delito, por lo que su ausencia en el autor hace imposible su realización, transformándose en un hecho atípico, ya que no tiene un delito común subyacente al que referir la punición del partícipe (solamente un Juez puede ser autor de un delito de prevariación judicial). En este caso, se ha de mantener forzosamente la unidad del título de imputación para los partícipes, ya que el hecho realizado sólo puede calificarse de una determinada forma y porque, además, no existe otra vía que permita exigir responsabilidad criminal al extraño que favorece la ejecución del hecho (lo contrario significaría su impunidad). Así, en el caso de la prevaricación, a todos nos está prohibido cooperar o instigar a un juez para que dicte una sentencia injusta, de tal manera que, si lo hacemos, seremos partícipes en el delito de prevaricación judicial.
No obstante, esta solución tiene el inconveniente de equiparar la pena del partícipe no cualificado a la del autor cualificado, cuando aquél, si bien contri-
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buye a la lesión del bien jurídico, no infringe ningún deber específico. Por ello, el legislador ha decidido, con buen criterio, admitir una atenuación facultativa de la pena para los inductores y los cooperadores necesarios no cualificados en los delitos especiales propios (art. 65, 3 CP) (en el mismo sentido, con anterioridad a la aparición de este precepto, y en aplicación de la analogía en favor del reo, vid. las SSTS de 18 de enero de 1994 —"caso de la construcción de Burgos"— y 24 de junio de 1994 —"caso Juan Guerra"). De todos modos, aunque la idea central del precepto es básicamente correcta, no lo es, ni su redacción (las condiciones, cualidades y relaciones personales del autor no afectan a su culpabilidad, sino a la gravedad del hecho), ni otros aspectos del mismo (se excluye de la atenuación, de forma poco comprensible, a los cómplices). Tampoco se prevé un cambio en la naturaleza de la pena que se le pueda imponer al partícipe (v. gr.: si el delito de funcionario tiene prevista una pena de inhabilitación, al particular que lo corrompe no tiene sentido imponerle, aunque sea atenuada, la pena de inhabilitación: el constructor que corrompe alcaldes normalmente no tiene entre sus planes presentarse como candidato a la alcaldía o preparar oposiciones a la Administración Local). Ejemplo: el que convence al empresario para que se alce con sus bienes con la finalidad de eludir el pago de la deuda que tiene con sus proveedores, responderá como inductor de un delito de alzamiento de bienes del art. 257 CP. La pena será, en principio, la misma que la del autor (art. 28, párrafo 1 o , a) CP). Sin embargo, como el inductor no infringe ningún deber especial de carácter extrapenal, sino que dicho deber de pagar la deuda lo tiene sólo el deudor en relación con sus acreedores, cabe la posibilidad de que se le atenúe la pena de conformidad con lo establecido en el art. 65,3 CP.
b) En los delitos especiales impropios el elemento personal no fundamenta la existencia del delito, sino que modifica el contenido de injusto y opera, normalmente, agravando la pena de un delito común. A diferencia de los anteriores, la ausencia de la cualidad especial no conduce a la atipicidad del hecho, sino que existe un delito común subyacente al que referir la punición del partícipe. El delito especial impropio tiene su correspondencia fáctica con un delito común, que sería el realizable por cualquier otra persona que no tuviera aquella cualidad especial. Por ello, ahora no existe la imperiosa necesidad de mantener la unidad del título de imputación, puesto que se puede exigir responsabilidad al extraño que favorece la realización del delito especial, mediante la aplicación del delito común, al que también ha favorecido. Por ejemplo, las detenciones ilegales cometidas por autoridad o funcionario público (art. 167 CP) en las que no medie causa por delito se construyen sobre el delito común de detenciones ilegales de particulares (art. 163 CP). Aquí, la cualidad de autoridad o funcionario opera como fundamento de la autoría en el delito especial impropio del art. 167 CP, en cuanto que hay infracción de deber por abuso del cargo.
Existe una importante polémica doctrinal en torno a si las condiciones especiales que fundamentan un delito especial impropio, así como las circunstancias
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de carácter personal, deben transmitirse o no a los partícipes en los que no concurre tal condición, existiendo dos posiciones claramente enfrentadas: una que aboga por la unidad del título de imputación entre autores y partícipes y otra que defiende la ruptura del título de imputación, es decir, un tratamiento despersonalizado o bien personalizado de los elementos personales del delito. Para resolver esta cuestión hay que tener presente el art. 65, 1 CP, pese a que se discuta su ámbito de aplicación, donde se dispone que "las circunstancias agravantes o atenuantes que consistan en cualquier causa de naturaleza personal agravarán o atenuarán la responsabilidad sólo de aquellos en quienes concurran". Por tanto, la comunicabilidad de las circunstancias personales a los partícipes está condicionada legalmente a su concurrencia en la persona del partícipe. Un sector doctrinal y jurisprudencial se inclina por mantener la unidad del título de imputación, es decir, por transmitir las cualidades especiales en los delitos especiales impropios concurrentes en el autor a los partícipes extraños, es decir, a aquellos en los que no concurra tal elemento cualificador. Y ello porque consideran que dicha unidad es una exigencia lógica y natural derivada del principio de accesoriedad, en el sentido de que la calificación del partícipe depende por completo del hecho realizado por el autor. Así, el partícipe extraño en una detención ilegal sin causa por delito cometida por funcionario debe responder por el art. 167 CP (delito especial impropio) y no por el delito común del art. 163 CP.
Otro sector doctrinal y jurisprudencial optan en cambio por la solución de romper la unidad del título de imputación, es decir, por no transmitir las cualidades especiales de los delitos especiales impropios a los partícipes extraños, es decir, a aquellos en los que no concurra tal cualificación. No es claro que la unidad del título de imputación se deduzca forzosamente del principio de accesoriedad, como algo que se deriva de la propia naturaleza lógico-objetiva de las cosas. Es posible que la unidad del título de imputación se haya malentendido desde un principio, porque no se participa en el delito en sí (hecho ya valorado), sino en el hecho. Es verdad que normalmente a unidad de hecho corresponde unidad de valoración jurídica, pero a veces el mismo y único hecho puede ser calificado conforme a figuras delictivas diversas en atención a la intención o a la condición personal de algún interviniente o en el caso del concurso de delitos. Por ello, habría que acudir a la estructura típica de los delitos para determinar la calificación que corresponde al partícipe, en función de que se puedan o no hacer una o más valoraciones del único hecho realizado por el autor. La participación criminal debe inspirarse en la idea de exigir responsabilidad al partícipe por su propio injusto derivado del hecho ajeno y su propia culpabilidad. Por ello, no deberían imputarse a los partícipes extraños los elementos personales concurrentes en el autor que fundamentan una pena agravada o atenuada por ser mayor o menor la gravedad del injusto o la culpabilidad del autor, pues carecería de sentido y justificación material el aumento o disminución
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de la pena a personas para las que no estaban destinados tales elementos. La justicia material obliga a realizar una interpretación restrictiva y teleológica de las figuras delictivas conformadas por esta clase de elementos para evitar una infundada aplicación extensiva. Así, el partícipe extraño en una detención ilegal sin causa por delito cometida por funcionario respondería por el art. 163 CP, referido a los particulares (delito común) y no por el art. 167 CP (delito especial).
Tema 24
Autoría y participación 3. Problemas
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particulares
A. La responsabilidad criminal en los delitos y faltas cometidos utilizando medios o soportes de difusión mecánicos 1. Las reglas generales sobre la responsabilidad criminal de los autores y partícipes (arts. 27 a 29 CP) no rigen en los delitos y faltas que se cometan utilizando medios o soportes de difusión mecánicos: en estos casos, la responsabilidad criminal debe determinarse sobre la base de las reglas específicas del art. 30 CP que, como se interpreta mayoritariamente, tiene por finalidad favorecer el ejercicio del derecho fundamental a la libertad de expresión. Para ello, el precepto citado reduce el ámbito de posibles responsables criminales de estos delitos a los autores y los inductores, indicando que de los mismos no responden ni los cómplices ni quienes los hubieren favorecido personal o realmente. Imaginemos una calumnia vertida en un artículo firmado publicado en un periódico. Conforme a las reglas específicas del art. 30 CP responderán criminalmente de la calumnia solamente el autor del artículo —el que realmente lo haya redactado— y, eventualmente, quien le haya inducido a realizarlo. Si no existiere este precepto, del artículo calumnioso (aplicando las reglas generales de los arts. 27 a 29 CP) deberían responder —además de los favorecedores personales o reales— todos aquellos que hubiesen proporcionado material para el artículo, así como quienes hubiesen impreso, distribuido o incluso vendido el periódico, ya que conforme a las reglas generales todo ellos serían autores o cómplices {Quintero Olivares).
2. El art. 30 CP es de aplicación a los "delitos" que se cometan utilizando "medios o soportes de difusión mecánica". Esta afirmación requiere una doble puntualización. a. Los delitos a que se refiere el precepto no son sólo los clásicos delitos de prensa —delitos contra el honor (calumnia e injuria) y delitos contra la intimidad— sino "todos aquellos cuyo pleno sentido como injusto sólo se capta en virtud de la extensión del conocimiento generalizado de lo que alguien dice o escribe". De esta forma, el precepto no incluiría delitos como el plagio o los delitos contra los derechos de los consumidores, que se pueden cometer usando medios de difusión, pero cuyo contenido de ilícito tiene otra razón de ser (Quintero Olivares). b. Respecto a lo que se entienda por medios o soportes de difusión mecánica, debe reconocerse que los avances de la tecnología hacen difícil precisar cuantos instrumentos de divulgación o de difusión del escrito, la imagen o la palabra existen en nuestros días, por lo que no hay razón para limitarse al "trío tradicio-
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nal" (prensa, radio y televisión), que debe ser ampliado incluyendo, desde luego, revistas digitales, foros digitales y páginas personales en red. 3. La característica más importante del régimen especial de responsabilidad del art. 30 CP viene dada por lo que se conoce con el nombre de responsabilidad "en cascada" o "escalonada". De acuerdo con ello, en cuanto responde uno de los sujetos indicados en el numero l 9 del apartado 2 del art. 30 CP, queda excluida la responsabilidad de los que se citan en los siguientes números, que, en cambio, deberán responder faltando los anteriores. Se responde, por consiguiente, de forma escalonada, subsidiaria y excluyente. No quiere decir ello que la responsabilidad sea "objetiva".
una "persona jurídica" o de "otro" (otra "persona física") —problema que tiene que ver con la autoría de las personas físicas en los delitos especiales. Por ello, el apartado l s del art. 31 CP no es un precepto que esté concebido ni para exigir responsabilidad criminal a las personas jurídicas ni para determinar la autoría de las personas físicas por los delitos cometidos en el marco de personas jurídicas, en general, o en el marco de sociedades mercantiles, en particular.
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Supongamos la existencia de un artículo injurioso publicado (sin firma) en un periódico y que el Director del medio se niega a dar el nombre del autor material del texto. En este caso, la responsabilidad subsidiaria del Director debe entenderse como consecuencia del reconocimiento de la función de control y garantía que cumple respecto de lo que el medio que dirige emite o publica. Pero naturalmente, no estamos ante una suspensión de las garantías propias del principio de responsabilidad subjetiva, por lo que habrá de verificarse en el caso concreto la concurrencia del dolo o la imprudencia del que vaya a resultar punible.
4. Por lo que se refiere a las personas responsables y a la forma de hacer efectiva esta responsabilidad debe tenerse en cuenta: a. Que conforme a una reclamación doctrinal unánime, junto a los autores materiales del texto o signos delictivos, incurren en responsabilidad criminal los que hayan sido inductores (en el sentido del art. 28 CP). Esto supone acabar con una situación en la que los auténticos dominadores de los medios de información quedaban sistemáticamente exentos de responsabilidad criminal con tal de que se pudiera señalar una autor "real" de la correspondiente información. b. Que conforme al último párrafo del art. 30 CP, si el primer responsable ha "extinguido" su responsabilidad criminal —conforme al art. 130 CP porque, por ejemplo, ha muerto o ha sido indultado— no es posible dirigirse contra el siguiente. Ahora bien, si se trata de situaciones en las que el primer responsable esta "exento" de responsabilidad criminal —conforme al art. 20 CP— debe distinguirse: si se trata de una causa de inimputabilidad (v. gr. locura coetánea o sobrevenida) tal circunstancia no impediría en modo alguno la subsistencia formal de su responsabilidad criminal, con independencia de que en el caso debiera imponerse una medida de seguridad en lugar de una pena; si se trata de una causa de justificación —v. gr. el ejercicio legítimo del derecho a la libertad de expresión— es evidente que la justificación concurrente se extiende a todos los que han intervenido en el suceso. b. La actuación en nombre de otro: sentido y alcance del apartado Io del art. 31 CP El apartado l e del art. 31 CP se refiere a la responsabilidad criminal en la que puede incurrir la "persona física" que actúe en nombre o representación de
Sin embargo, en un primer momento, esto no se entendió así en la práctica judicial española. El problema puede ser analizado con ayuda del supuesto al que se refirió la STS de 30 de noviembre de 1990 (Toí 457899). Durante el mese de abril la Central Térmica de..., propiedad de la Empresa Eléctrica X. realizó emisiones de dióxido de azufre a la atmósfera en cantidades que rebasaban ampliamente los límites autorizados. Dichas emisiones afectaron generalizadamente a los habitantes de las zonas próximas a la citada Central, quienes sufrieron molestias bronquiales, picor de garganta, etc. Además, la lluvia acida causada por las emisiones de dióxido de azufre afectó de forma difícil de reparar a unas 30.000 hectáreas de zona boscosa. Ambrosio B.B., Director de la Central Térmica, en ningún momento puso en marcha los mecanismos para interrumpir las emisiones que sabía se estaban produciendo o reducir su intensidad a módulos tolerados por el entorno afectado instalando aparatos correctores. En este caso se condenó al Director de la Central como autor de un delito medioambiental del art. 325 CP "porque era el Director de la Central Térmica y, por ello, podía ser considerado autor del delito en base a lo previsto en el art. 15 bis CP" (??) —actual apartado 1 o el art. 31— dando así a entender que este precepto formulaba una especie de absurda e inconstitucional regla según la cual "de los delitos cometidos en el marco de las personas jurídicas deben responder sus directivos o representantes".
Por descontado que, en el caso indicado, la condena del Director de la Central Térmica como autor del delito medioambiental, en el fondo, era básicamente correcta: el Director de la Central conocía que las emisiones se estaban realizando, pudo evitarlas, ello entraba dentro del marco de sus competencias profesionales —era responsable de las emisiones y debía controlarlas— y no hizo nada para impedirlas. Lo que es totalmente incorrecto es el argumento que utiliza el TS para llegar a determinar la autoría del delito, ya que, en realidad, el art. 31, 1 CP integra solamente una "causa de extensión del tipo, o de la autoría", esto es, constituye un mecanismo para colmar lagunas de punibilidad en delitos especiales propios y hacer posible, sin lesionar el principio de legalidad (!), condenar como autor de un delito especial propio a la persona física que, no obstante haber lesionado un bien jurídico de forma merecedora de pena, no encaja en un tipo penal por carecer de la cualificación necesaria para poder ser considerado autor del mismo, esto es, permite poner a cargo del representante (una persona física) las condiciones personales exigidas para ser autor de un delito especial propio, condiciones que no se dan en él, aunque sí en la "persona física o jurídica" a la que represente {doctrina dominante). Un ejemplo claro de lo que se quiere indicar lo constituye el siguiente supuesto referido al delito especial propio de alzamiento de bienes del art. 257 CP: Javier B.A., representante legal de la Sociedad Anónima X., alza (oculta) los bienes de la Sociedad en perjuicio de los acreedores de la Sociedad (ya que Javier B.A. no tiene personalmente ningún acreedor). En este caso, la Sociedad Anónima X. no incurriría en responsabilidad criminal (ya que no le alcanzan las previsiones del art.
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AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN (II) 129 CP). Pero el caso es que Javier B.A. tampoco incurriría en responsabilidad criminal alguna ya que no realiza el tipo objetivo del delito —especial propio— de alzamiento de bienes, que requiere (restringiendo el círculo de posibles autores) que una persona con deudas exigibles oculte sus bienes (de ella) en perjuicio de sus acreedores (de ella) —y nada de esto ocurre en el supuesto indicado ya que Javier B.A. no ha ocultado sus bienes (de él) ni lo ha hecho en perjuicio de sus acreedores (de él). Pues bien, con la finalidad de que la acción de la personafísica(en este caso de Javier B.A.) no escape a la acción del Derecho Penal, el apartado 1 o del art. 31 CP permite poner a su cargo las circunstancias personales (ser deudora, ser titular de los bienes, etc.) que concurren sólo y exclusivamente en la persona jurídica a la que representa.
En la actualidad, el apartado l 9 del art. 31 CP ha sido interpretado correctamente por la Jurisprudencia de los Tribunales, señalándose expresamente que "el (apartado l 9 del) art. 31 CP extiende la responsabilidad penal proviniente de la comisión de un delito especial propio a los sujetos no cualificados, siempre que hayan obrado en representación de una persona jurídica que poseyera dicha cualificación. El directivo u órgano de la persona jurídica se ve obligado a responder del delito especial propio, respecto del cual la cualificación personal se halla del lado de la entidad a la que representa" [vid. ya las STS de 3 de julio de 1992 (Tol 400013); 13 de julio de 1993 (Tol 401502); 10 de noviembre de 1993 (Tol 401722); y 5 de enero de 1994]. También ha sido claro y tajante, en el mismo sentido, el TC, cuya Sentencia de 20 de julio de 1993 afirmó que "su incorporación al Código Penal (se refiere al art. 15 bis CP-73), en efecto, no vino en modo alguno a introducir una regla de responsabilidad objetiva que hubiera de actuar indiscriminada y automáticamente, siempre que, probada la existencia de una conducta delictiva cometida al amparo de una persona jurídica, no resulte posible averiguar quienes, de entre sus miembros, han sido los auténticos responsables de la misma, pues ello sería contrario al derecho a la presunción de inocencia y al precepto mismo. Lo que éste persigue, por el contrario, es obviar la impunidad en la que quedarían las acciones delictivas realizadas bajo el manto de una persona jurídica por miembros de la misma perfectamente individualizados cuando, por tratarse de un delito especial propio que requiere de ciertas características, éstas concurrieren sólo en la personas jurídica y no en sus miembros integrantes". Por ello, los directivos y representantes de las personas jurídicas responden por sus propios actos; los realizados por sí o a través de otros, dolosa o imprudentemente y por acción u omisión. Pero no hay responsabilidad sin acción y la ausencia de la misma no puede ser suplida por el apartado 1 o del art. 31 CP que salva sólo la ausencia de las características personales exigidas para ser autor si esas características, aunque no se den en el representante, sí concurren en la persona física o jurídica a la que representa.
C. La cuestión de los llamados "delitos de propia mano" A. En los primeros años del siglo pasado, se refería Binding a la existencia de hechos penales en los que la acción delictiva está tan íntimamente vinculada a la personalidad del que delinque que éste tiene que realizarla de propia mano:
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el juez que quiere prevaricar tiene que dictar sentencia por sí mismo, el desertor huir con sus propias perrunas, el hermano que quiera cometer incesto realizar por sí mismo el coito con la hermana, el testigo perjuro haber hablado y expresado su testimonio bajo juramento. Serían los denominados, a partir de entonces, delitos de propia mano (Maqueda Abreu). Estos delitos se caracterizarían porque la autoría dependería de la realización corporal de la acción, dado que lo reprochable del acto es su realización corporal: por tanto, en ellos no es posible ni la autoría mediata ni la coautoría (Bacigalupo Zapater). B. Estos delitos constituyen, y así debe reconocerse, un fenómeno no muy esclarecido en la actualidad. Su fundamentación teórica, e incluso los delitos concretos que la integran, han sido siempre cuestiones sumamente discutidas (Roxin). a. Utilizando criterios "formales" —tales como el de la "teoría del sentido literal del texto de la ley" o el de la "teoría de la comisión corporal"— a lo largo del tiempo y por diversos autores se han considerado delitos de propia mano (reduciendo la enumeración a delitos actualmente existentes en el CP español), por ejemplo, la violación (art. 179 CP), la omisión del deber de socorro (art. 195 CP), la bigamia (art. 217 CP), la conducción bajo los efectos de bebidas alcohólicas (art. 379 CP), la usurpación de funciones (art. 402 CP), la prevaricación judicial (art. 446 CP), la tenencia ilícita de armas (art. 563 CP) y el delito de deserción militar (art. 119 CPM). La cuestión no es de todos modos pacífica como lo demuestra el hecho de que el delito de falso testimonio sea considerado por algún autor como el paradigma de los delitos de propia mano, mientras que otros le niegan tal naturaleza. O el hecho de que la Jurisprudencia haya afirmado que el delito de tenencia ilícita de armas es un delito de propia mano, pero se haya negado a extraer de esto consecuencia alguna (admitiendo la coautoría cuando son varías las personas que tienen la "disponibilidad" del arma [STS de 1 de diciembre de 1999 (7b/ 51385) y 2 de junio de 2000]. También contra criterios anteriores, la Jurisprudencia ha negado la naturaleza de delito de propia mano al delito de violación (en el que ha llegado a admitir incluso la autoría mediata). La STS de 2 de noviembre de 1994 (7o/ 403615) se refirió al hecho de que la acusada obligara mediante violencia a la víctima, de veintiún años, a soportar el acceso carnal de un varón que desconocía la coacción que se estaba ejerciendo sobre ella (y que, por consiguiente, actuó sin dolo). El Tribunal Supremo estimó que el hecho integraba un delito de violación del que era criminalmente responsable en concepto de autora (mediata), y aunque fuera una mujer, la acusada. Si el tercero hubiera actuado con dolo, tanto ella como el tercero serían coautores de un delito de violación. La Jurisprudencia también ha negado la naturaleza de propia mano a las falsedades documentales [STS de 14 de octubre de 1999 (Tol 272399); 24 de febrero de 2000 (Tol 23749); 26 de febrero de 2000 (Tol 24038); y 8 de abril de 2000 (Tol 13025), entre otras].
b. Por el contrario, utilizando un criterio "material", se considera en la actualidad que los delitos de propia mano, en realidad, son aquellos en los que la autoría está estrechamente vinculada con la realización de la acción "y que no suponen la lesión de ningún bien jurídico". Se trataría de delitos que se integran por comportamientos especialmente reprobables desde el punto de vista ético, y nefandos desde el punto de vista de la convicción general, aún cuando
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el hecho concreto no lesione ningún bien jurídico. Desde este punto de vista, Roxin incluye en la categoría de los delitos de propia mano a los "delitos de autor jurídico-penal" (concretamente, el rufianismo, esto es, el hecho de vivir a costa de la explotación de la prostitución ajena —parágrafo 180 a, StGB) y a los "delitos vinculados a un comportamiento sin lesión de un bien jurídico" (homosexualidad entre varones —parágrafo 175 StGB; zoofilia —parágrafo 184 StGB e incesto —parágrafo 173 StGB). La razón de ser de la categoría de los delitos de propia mano, tal y como ha quedado expuesta, radicaría en que en ellos la autoría y la participación no se podría determinar ni conforme a la teoría del dominio del hecho ni conforme a la teoría de la infracción de deber (Roxin). Por lo que respecta a la autoría, imaginemos que alguien determina a otro mediante violencia a que copule con un animal: resulta claro que el sujeto de atrás tiene el dominio del hecho, pero también resulta claro que no puede ser autor del delito. Respecto de la participación, mientras que ésta resulta posible en los hechos no dolosos cuando se trata de delitos de infracción de deber (ya que en ellos el partícipe es el que interviene lesionando el bien jurídico de forma típica sin infracción del deber, situación que no se modifica actúe o no el autor con dolo), en los delitos de propia mano, en los que no resulta afectado ningún bien jurídico, fracasa esa idea (la falta de dolo del autor hace decaer la conducta inmoral a la que referir la responsabilidad del partícipe) {Roxin).
C. De todo lo expuesto es posible extraer las siguiente conclusiones: 1) Que la categoría de los delitos de propia mano, tal como ha sido definida, es dogmáticamente posible, pero desde el punto de vista político-criminal su presencia no debería admitirse en los Códigos Penales respetuosos con la idea de bien jurídico y con los fundamentos democráticos del Estado de Derecho. 2) Que el problema de los delitos de propia mano, afortunadamente, es ajeno al Derecho Penal español, en el que no existe ningún delito reconducible a tal categoría. 3) Que la mayoría de los delitos que la doctrina considera como de propia mano son, en realidad, delitos especiales que se integran entre los de infracción de deber (Maqueda Abreu). D. La autoría en los delitos imprudentes y la "participación imprudente" Se admite generalizadamente que las "intervenciones" imprudentes en los hechos imprudentes ajenos y determinadas formas de "intervención" imprudente en los hechos dolosos ajenos son merecedoras de pena desde el punto de vista político criminal y típicas desde el punto de vista dogmático. Sin embargo, se discute si ello debe articularse a través de un concepto específico (unitario) de autor para los delitos imprudentes —como propone la jurisprudencia más reciente y la doctrina dominante— o admitiendo la participación imprudente en el delito imprudente y la participación imprudente en el delito doloso —como propone un sector minoritario de la doctrina (Mir Puig, Feijoo Sánchez). El punto de vista de la doctrina dominante parece preferible.
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a. La autoría en los delitos imprudentes No es posible la participación imprudente en el delito imprudente. De los delitos imprudentes sólo responden criminalmente los autores, aunque considerando, con la doctrina dominante, que son autores a todos los que con su comportamiento aportan un peligro para el bien jurídico que se concreta en un resultado cognoscible. La razón para ello es clara: en la imprudencia falta el conocimiento de que la acción está relacionada con el resultado. Por consiguiente, en el caso del actuar conjunto de varios sujetos con imprudencia por parte de todos, no está claro para ninguno de los intervinientes cómo va a acabar el suceso. La ley renuncia por ello a graduar las formas de intervención y otorga el mismo tratamiento a todas las causaciones imprudentes. No se diferencian las clases de causación (uno mismo, mediante otros o con otros), sino que se uniformiza a todos los intervinientes otorgándoles por igual a todos ellos la categoría de autores. El resultado de esta construcción cabe denominarlo teoría de la autoría en el sentido de los delitos imprudentes: autor en los delitos imprudentes es todo aquél que aporta un peligro de causación del resultado sin conocimiento de su producción (Jakobs). El favorecimiento imprudente del hecho imprudente de otro, por consiguiente, se castiga como autoría imprudente del delito en cuestión: el conductor de un camión que carece de visibilidad se deja guiar una maniobra peligrosa por una persona que está ebria, lo que determina que atrepelle a un peatón causándole la muerte; el aparejador de una obra hace un proyecto en el que los cálculos de resistencia de una estructura están equivocados y el proyecto no es revisado por el arquitecto, lo que determina el desplome de la estructura y la muerte de un trabajador; una persona deja a otra su coche para que lo conduzca pese a que es evidente que está borracha, lo que determina que ésta ultima provoque un accidente en el que resulta lesionado el conductor de otro vehículo; una persona pide a otra que le arroje una tabla por la ventana, que cae sobre un transeúnte al que lesiona. En estos casos se dará imprudencia en todos los intervinientes y, por consiguiente, todos responderán como autores de unas lesiones imprudentes.
En el fondo, lo que sucede es que la participación imprudente en el hecho imprudente realizado por otro no es dogmáticamente posible. En primer lugar, porque la punición del partícipe requiere siempre del dolo del autor del hecho principal (no es posible la "participación en el delito imprudente"). Esta cuestión no depende de la forma en que se fundamenta la accesoriedad limitada, ni de la fundamentación de la punibilidad de la participación stricto sensu, ni incluso del concepto del ilícito del que se parta (personal o causal). La dependencia del dolo del autor del hecho principal en la participación está impuesta por la propia naturaleza de ésta: inducir es crear en otro la decisión al hecho antijurídico ("meter el dolo en la cabeza del autor") y lo mismo ocurre con la complicidad, que sólo es posible en relación con un hecho principal en el cual el autor tenga el dominio del hecho o infrinja el deber, lo que sin dolo es imposible. En segundo término, porque la propia naturaleza de la participación criminal requiere siempre el dolo en la acción del partícipe (no es posible la "participación imprudente"): es inductor el que determina dolosamente ("directamente" en la terminología
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del art. 28, párrafo 2, a) CP) a otro a cometer dolosamente el hecho; es cómplice el que coopera dolosamente en el delito doloso realizado por otro (Bacigalupo Zapater). Conviene no obstante subrayar que es perfectamente posible que en los casos de realización del delito con imprudencia por parte de todos los intervinientes (de todos los autores), pueda detectarse una distinta gravedad de la imprudencia de cada uno de ellos. Si fuera así, pese a ser todos autores, su responsabilidad criminal sería distinta. Supongamos en el ejemplo de la tabla, que la misma es arrojada a la calle por dos personas, una de las cuales ignoraba que se trataba de una calle por la que transitaban muchas personas, dato que sí era conocido por la otra: en este supuesto, mientras que el que desconocía el dato podría responder de una falta de lesiones por imprudencia leve (art. 621, 3 CP), el otro respondería de un delito de lesiones por imprudencia grave (art. 152 CP). La STS de 18 de noviembre de 1981 —relativa al caso de las trasfusiones de sangre contaminada en el Hospital de Bellvitge— condenó al Director Médico del Hospital como autor de un delito de lesiones por imprudencia grave y al Jefe del Servicio de Hematología como autor de una falta de lesiones por imprudencia leve valorando a favor de éste sus intentos "salvadores" (denunciar el hecho al superior, solicitar reactivos, recordar la vigencia de una Orden de la Generalitat, etc.) {Silva Sánchez).
b. La "participación imprudente" La participación imprudente en un delito doloso tampoco es posible. El favorecimiento imprudente del hecho doloso ajeno, por las razones expuestas (especialmente la exigencia del dolo en el partícipe), o es impune o puede determinar, a lo sumo, autoría imprudente del delito en cuestión: quiere ello decir que la conducta imprudente debe ser tratada como autoría si dicha conducta, de mediar dolo, constituiría una participación (STS de 29 de enero de 1983 —Caso Vinader). Es impune la conducta del que deja entrar en la casa al que va a matar a sus dueños si el que facilita la entrada desconocía la intención del autor [STS de 21 de marzo de 1997 (Tol 408266)]. La conducta del farmacéutico que facilita una sustancia venenosa que es utilizada por otro para cometer un asesinato o la del vaciador que vende un cuchillo de cocina a una persona que está planeando matar a alguien, no pueden constituir participaciones imprudentes. Constituirían autoría de un delito imprudente si el farmacéutico o el vaciador llegaron a percibir en curso causal dañoso que era cognoscible. Lo mismo ocurriría cuando el que contribuye imprudentemente al hecho es garante. Por ejemplo, quien custodia descuidadamente un arma de modo que otro la emplea para un homicidio, responderá como autor de un delito de homicidio imprudente siempre que se dé la previsibilidad del riesgo realizado (Jakobs). En otro orden de cosas debe puntualizarse que en los delitos de dominio, el favorecimiento doloso de un hecho imprudente ajeno integra autoría mediata del delito de que se trate. Por ejemplo, es autor mediato de un delito doloso de homicidio el que induce a otro para que dispare a un tercero con un arma cargada diciéndole que el arma está descargada y que se trataría sólo de una broma. En los delitos de infracción de deber, por el contrario, es posible la participación dolosa en un hecho prin-
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cipal no doloso (por ejemplo: debe estimarse inducción en la conducta del particular —extraneus— que determina a un médico a quebrantar el secreto profesional haciéndole creer que se trataba de una petición del propio enfermo) (Roxin).
£ . La responsabilidad criminal por los delitos cometidos en el marco de estructuras jerárquicamente organizadas y complejas El Derecho Penal debe enfrentarse permanentemente a nuevos problemas. Uno de ellos es, en la actualidad, la comisión de delitos a través de estructuras organizadas y complejas basadas en los principios de división funcional del trabajo y de jerarquía. Estas características son propias de las organizaciones criminales, de los aparatos organizados de poder y de las grandes empresas. Por ejemplo: Organizaciones criminales o mafias dedicadas al narcotráfico, a la prostitución o al blanqueo de dinero, donde hay un jefe y un grupo más o menos numeroso de subordinados que obedecen sus órdenes ilícitas. Otro supuesto sería el de los aparatos organizados de poder como las anteriores dictaduras militares de Argentina, de Chile o el totalitarismo de la República Democrática Alemana. En estos casos hay un aparato de poder al margen de Ley o, incluso, el propio poder estatal es el criminal, con una estructura cuasi-militar perfectamente estructurada y jerarquizada. También en las grandes empresas puede ocurrir que, aprovechando la estructura organizada compleja y para obtener mayores beneficios económicos, la dirección ordene la realización de actividades delictivas como, por ejemplo, atentar contra los derechos de los trabajadores no dándoles de alta en la Seguridad Social o no facilitándoles los medios legalmente exigidos para la prevención de riesgos laborales; o realizando delitos contra el medio ambiente al realizar vertidos contaminantes sin respetar los niveles de contaminación permitidos por las disposiciones legales.
La responsabilidad criminal de los que intervienen en estas estructuras jerárquicamente organizadas presenta sus propios problemas en el ámbito de autoría y participación, porque la dogmática clásica está diseñada a partir de un delito concebido como una conducta individual y que generalmente tiene una sola víctima. Por ello, surgen serias dificultades cuando a través de ella se quiere dar solución a casos más complejos, donde el hecho delictivo es realizado por un grupo de personas organizadas jerárquicamente y con división de funciones. En estos casos, generalmente, el delito es diseñado y planificado por los jefes o directivos que dan órdenes o instrucciones a los mandos intermedios para que la trasmitan, a su vez, a otros subordinados que van actuando en cadena, siendo finalmente la orden constitutiva de delito ejecutada por aquéllos que se encuentran en los últimos eslabones de la cadena. En estos casos, suele ocurrir que son las personas que ocupan los puestos inferiores en la organización criminal en el aparato organizado de poder o en la cadena de producción de la empresa ("el niño de los recados") quienes resultan responsabilizados por el resultado lesivo, ya que son quienes ejecutan materialmente el delito. Por el contrario, los altos cargos que dirigen quedan impunes pese a que lo diseñaron y lo planificaron. Este hecho ha sido denunciado por la doctrina y en la actualidad la tendencia es a la inversa, es decir, se intentan buscar estructuras de imputación para responsabilizar también a las personas que están situadas en los niveles superiores a los que ejecutan el delito.
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a. La responsabilidad de los ejecutores materiales, mandos intermedios y directivos A. La responsabilidad de los subordinados que ejecutan materialmente el delito es el caso menos discutido. Los subordinados que ejecutan el hecho delictivo incurren en responsabilidad criminal cuando cumplen la orden emitida por el superior jerárquico si tienen conocimiento de su conducta y de su ilicitud. La doctrina es prácticamente unánime al calificar de autor al ejecutor material del hecho El subordinado, obedeciendo la orden que le ha dado el jefe de la organización criminal, traslada a un burdel de carretera a tres prostitutas inmigrantes y recoge el dinero que se había acordado por la venta de las mujeres. El soldado que se encuentra vigilando la zona fronteriza del muro de Berlín dispara a una persona que intentaba cruzar el muro y produce un resultado de muerte, obedeciendo la orden emitida por su general durante la anterior República Democrática Alemana. Con la finalidad de obtener mayores beneficios económicos, el Consejo de Administración de una empresa adopta el acuerdo de arrojar unos vertidos contaminantes en un río cercano, ahorrándose así la adquisición de contenedores especiales como establece la legislación vigente: para ello se emite una orden a los conductores de los camiones cisterna y éstos se desplazan hasta el lugar indicado vertiendo las sustancias contaminantes en el río.
B. La responsabilidad de los mandos intermedios presenta mayores dificultades. Hay que tener presente que los mandos intermedios, en cuanto tengan poder de mando, pueden decidir sobre la comisión del hecho delictivo (tienen la función de organizar y coordinar el trabajo de los subordinados). El mando intermedio, con poder de mando, trasmite al subordinado la orden emitida por el jefe de la organización criminal de trasladar a un burdel de carretera a tres prostitutas inmigrantes y que recoja el dinero que ha acordado por la venta de las mujeres. El mando intermedio decide qué subordinados deben realizar el hecho y los detalles de la operación. El mando intermedio trasmite la orden emitida por un general de la anterior República Democrática Alemana a los soldados que se encuentran vigilando la zona fronteriza del muro de Berlín y les ordena que disparen siempre que alguien intente cruzarlo. El mando intermedio trasmite la orden a los empleados de arrojar vertidos contaminantes al río.
Para estos casos se barajan varias soluciones: a) considerar que la conducta debe calificarse de autoría; b) considerar que el comportamiento debe ser imputado a título de participación como cooperación necesaria; c) considerar que el comportamiento debe ser imputado a título de participación como inducción. En la actualidad, la doctrina mayoritaria defiende la primera propuesta, esto es, considerar que el mando intermedio debe responder como autor. C. La responsabilidad penal del jefe de la organización o del directivo es el supuesto más complejo y el que presentan mayores discrepancias doctrinales. Ello obedece a que éstos son los "hombres de despacho", que no realizan actos de ejecución, pues sus conductas consisten en planificar el hecho delictivo y emitir una orden a un subordinado.
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El jefe de la organización criminal planea la venta y el traslado a un burdel de carretera de tres prostitutas inmigrantes y emite la orden a un subordinado para que este "negocio" se realice. Un general de la anterior República Democrática Alemana decide que en la zona fronteriza del muro de Berlín los soldados disparen siempre que alguien intente cruzarlo y emite la orden. El Consejo de Administración de una empresa, para obtener mayores beneficios, adopta el acuerdo de arrojar unos vertidos contaminantes en un río cercano, y emite la orden a sus empleados.
Para sancionar a los altos cargos de la empresa la doctrina ofrece casi todas las posibles soluciones de autoría y participación admitidas en nuestro Derecho. Sin embargo, dentro de esta variedad de opiniones, la doctrina mayoritaria está de acuerdo en que no se puede considerar que los dirigentes realicen solamente actos accesorios de participación ya que ello conduciría a su impunidad si, en virtud del principio de accesoriedad de la participación, los ejecutores materiales quedaran exentos de responsabilidad criminal por considerarse que su conducta es típicamente irrelevante. Frente ello, se considera que el dirigente deberá responder como autor. En definitiva, cuando se aprovechan las estructuras jerárquicamente organizadas para cometer delitos, con división de funciones, teniendo unos el papel de diseñar el hecho, otros de trasmitirlo y otros de ejecutarlo, cada uno cumpliendo su rol o función dentro de la estructura organizada, con conocimiento de que con su conducta se producirá la lesión del bien jurídico, es difícil negar, en cada una de esas fases, el dominio del hecho y que el mismo se ha realizado "conjuntamente" (art. 28, 1 CP). En la realización de delitos fraccionadamente, el hombre de atrás o dirigente que planifica y emite la orden domina el hecho porque configura su ejecución, igual que el que la trasmite, siempre que tenga mando de decisión o funciones directivas, porque ambos determinan el desarrollo del hecho desde el inicio de la acción hasta su consumación. Finalmente, el que ejecuta el hecho, cumpliendo la orden emitida por el directivo y con conocimiento de su ilicitud, también tiene el dominio del hecho. Por consiguiente, en las estructuras jerárquicamente organizadas, si concurren las características señaladas, todos deberán responder como coautores. b. La responsabilidad por la toma de decisiones en órganos colegiados Un importante problema que se presenta en el ámbito de la estructura organizada compleja empresarial es la responsabilidad criminal de los miembros de un Consejo de Administración por la adopción de acuerdos constitutivos de delito. Normalmente, la dirección, gestión y representación en las grandes empresas es asumida por un grupo de personas, que se constituyen en órgano colegiado, conformando, de esta manera, el Consejo de Administración. El proceso de toma de decisiones en este órgano se lleva a cabo mediante el acuerdo de sus miembros. Para alcanzar ese acuerdo cada miembro del Consejo de Administración ejercita su derecho al voto.
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No hay ningún problema si el acuerdo delictivo ha sido aprobado por unanimidad, ya que el delito será imputado a todos los miembros del Consejo de Administración. Sin embargo, cuando ese acuerdo ha sido aprobado por una mayoría, surge la cuestión de determinar si pueden incurrir en responsabilidad criminal los miembros del Consejo de Administración que conforman la minoría y que no apoyaron la realización del hecho delictivo por votar en contra, abstenerse o estar ausentes. La empresa FREM, S.A., dedicada a la elaboración de productos químicos venía atravesando desde mediados de año una crisis económica. Ante ello, el Consejo de Administración de la empresa, en su reunión del día 28 de octubre, aprobó un plan de saneamiento y, en lugar de adquirir contenedorescisterna para almacenar los residuos, acordaron verter los residuos en un río cercano. Como consecuencia de esos vertidos se produjo en el río una importante contaminación con la consiguiente y elevada mortandad de peces. El Consejo de Administración de dicha empresa (del que surgió originariamente la orden de realizar los vertidos) está integrado por siete miembros que, en la reunión de 28 de octubre, votaron del siguiente modo: Bruno N.N., Presidente del Consejo de Administración, Simeón N.N., Rosario N.N. y Paulino N.N. votaron a favor del acuerdo; Antonio N.N. votó en contra del acuerdo formalizando su disensión por escrito en el libro de actas; José Luís N.N. se abstuvo; Manuel N.N. no asistió a la reunión por encontrarse enfermo. Ni Antonio N.N. ni José Luís N.N. denunciaron o impugnaron el acuerdo del Consejo de Administración. Manuel N.N. tampoco lo hizo, ya que tuvo conocimiento del mismo una vez realizado el vertido.
a. La responsabilidad criminal por el voto de los miembros del Consejo de Administración de una empresa está subordinada al comienzo de los actos ejecutivos que deben realizar los subordinados. Por consiguiente, la simple adopción de un acuerdo delictivo por un colectivo, si no está expresamente tipificada en el Código Penal la conspiración de ese concreto delito es, en principio, una conducta atípica. Ejemplo: El Consejo de Administración de una empresa de elaboración de galletas decide por mayoría omitir de las etiquetas de los envases los conservantes utilizados y sustituir este dato por otros "productos naturales", queriendo realizar una publicidad engañosa. Sin embargo, por una deficiente coordinación no se emite la orden al departamento de publicidad y los envases de las galletas salen al mercado con la etiqueta inicial y, por tanto, con la relación de conservantes. En este caso no se realiza ningún delito, porque no se ha dado comienzo a los actos de ejecución por parte de los subordinados ni está tipificada la conspiración para cometer el delito de publicidad engañosa (art. 282 CP).
b. Una vez que se ha dado comienzo a la ejecución del delito o se ha consumado, para determinar la responsabilidad criminal de los miembros del órgano colegiado que votaron en contra del acuerdo o que se abstuvieron, no hay que atender al acto de votar, sino al comportamiento posterior al voto. Es preciso comprobar si el miembro que no participó de forma activa en el plan, posteriormente, en un estadio más avanzado, se puso de parte de la mayoría, y si esa participación omisiva contribuyó al resultado final. De ahí que el miembro del Consejo de Administración que no apoyó con su voto el acuerdo contrario a Derecho no puede quedar exonerado de responsabilidad criminal por el mero
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hecho de emitir un voto en contra o por abstenerse. Para quedar exento de responsabilidad es necesario algo más. En particular, que impida la ejecución del acuerdo. La manera legalmente prevista para evitar la ejecución del acuerdo es su denuncia penal o su impugnación (art. 143 TRLSA). En realidad la responsabilidad de los miembros del Consejo de Administración que con su voto no apoyaron el acuerdo contrario a Derecho es un problema de omisión (art. 11 CP). En concreto, su responsabilidad se deriva de no impedir la ejecución del acuerdo adoptado por la mayoría pese a ser garante de la no producción del resultado. Y es que los miembros del Consejo de Administración adquieren un compromiso individual en el momento que aceptan y ejercen el cargo. Ese cargo es lo que les hace tener ámbito de competencia y de esta manera ostentar el dominio de organización. Es decir, el aceptar y ejercer realmente el cargo de consejero implica un compromiso personal, que le obliga a evitar resultados lesivos producidos por la actividad de su empresa y, en el ámbito de competencia que le compromete personalmente, debe actuar a modo de barrera de contención para evitar determinadosriesgoso resultados lesivos. Obvio es decir que en el caso del ejemplo de la empresa FREM, S.A., Manuel N.N. no ha realizado ninguna acción (ni omisión) penalmente relevante.
Tema 25
Las circunstancias
del delito
VI. EL SISTEMA DE LAS CIRCUNSTANCIAS DEL DELITO 1. Concepto, fundamento y clases de circunstancias A. Las circunstancias son elementos accidentales que acompañan al delito y que no fundamentan su esencia o sus presupuestos imprescindibles (el injusto o la culpabilidad). El carácter accidental de las circunstancias se predica básicamente en dos sentidos: a) Ontológicamente, van referidas a las particularidades de tiempo, lugar, modo, condición, sujeto, objeto, etc., que acompañan al delito. Así, por ejemplo, la reparación del daño a la víctima (art. 21, 5a CP), el empleo de disfraz (art. 22,2a CP), la actuación por precio, recompensa o promesa (arts. 22, 3a y 139,2 CP), el parentesco (arts. 23,148,4o y 180.1,4a CP), minoría de edad o incapacidad de la víctima (arts. 148,2o, 165,180,1, 3a CP), valor histórico, cultural o artístico del objeto (arts. 235,1,250,1, 5o y 323 CP).
b) Funcionalmente, desempeñan un papel accesorio en cuanto que no fundamentan el delito ni la pena, sino que ayudan a determinar la gravedad del primero y el quantum de la segunda. Así, por ejemplo, si concurre la atenuante del 21, 5a CP, la pena del delito cometido se aplicará en su mitad inferior (art. 66,1, 1 a CP); si concurre la agravante de precio del art. 22,3 a CP, la pena del delito cometido se impondrá en su mitad superior (art. 66,1, 3a CP); pero, si se mata por precio se considerará asesinato (art. 139,2a CP) y se castigará con más pena que el homicidio.
B. La razón de ser de las circunstancias del delito reside en que sirven para determinar la mayor o menor gravedad del contenido de injusto del hecho realizado, o bien la culpabilidad del autor, pues tanto el injusto como la culpabilidad son magnitudes graduables que, en base al principio de proporcionalidad, deben tener su correspondencia en la pena a aplicar en el caso concreto. Por ello, aunque las circunstancias produzcan sus efectos en la determinación de la pena, han de estar referidas previamente al delito, donde gradúan el injusto y la culpabilidad. La clase, cantidad y medida de la pena a imponer dependerá precisamente de la concurrencia o no de circunstancias agravantes y atenuantes, es decir, de la mayor o menor gravedad del delito. C. Las circunstancias del delito puede ser agravantes o atenuantes en función del efecto que produzcan en la determinación de la pena y, además, pueden tener alcance general o específico en función de su forma de regulación.
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LAS CIRCUNSTANCIAS DEL DELITO Así, por ejemplo, la alevosía se prevé como agravante genérica —aplicable a cualquier delito— en el art. 22,1 a CP y también se prevé como agravante específica en el delito de lesiones (art. 148,2o CP), o como circunstancia que cualifica el asesinato (art. 139,1 a CP).
a) Las circunstancias genéricas son las que se contienen en los catálogos generales de circunstancias previstos en los arts. 21, 22 y 23 CP y que, en principio, resultan aplicables a todos los delitos de la Parte Especial del Código Penal. Así, en el art. 21 CP se recogen las circunstancias atenuantes, en el art. 22 CP las circunstancias agravantes y en el art. 23 CP la circunstancia mixta de parentesco —que a veces puede agravar y otras atenuar la responsabilidad criminal. De todos modos, debe tenerse en cuenta: a'. Aunque en principio las circunstancias genéricas son aplicables a todos los delitos de la Parte Especial, hay que hacer varias salvedades en cuanto a su ámbito de aplicación. I 9 . En el caso de las faltas contenidas en el Libro III del Código Penal, no producen los efectos propios que les atribuye el art. 66, 1 CP, tal y como dispone el art. 638 CP cuando se refiere a la determinación de la pena en las faltas. 2-. Lo mismo sucede en los delitos cometidos por imprudencia, pues el art. 66, 2 CP expresamente señala que en esta clase de infracciones la pena se determinará al prudente arbitrio judicial, sin sujeción a las reglas del art. 66, 1 CP. 3Q. Algunas circunstancias, como la alevosía (art. 22, 1- CP), tienen limitado su ámbito de aplicación a los delitos contra las personas. 49. En último término, tampoco resultarán de aplicación cuando la ley las haya tenido en cuenta al describir o sancionar una infracción, o sean de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no podría cometerse, tal y como dispone el art. 67 CP al plasmar el principio de inherencia de las circunstancias. Así, por ejemplo, la agravante de alevosía del art. 22,1 a CP no es aplicable en el caso del homicidio, ya que la muerte alevosa se tipifica de forma expresa como asesinato (art. 139,1 a CP), ni tampoco en el caso de las lesiones, que la prevén de forma específica en el art. 148,2o CP, pues en ambos casos infringiríamos el principio ne bis in idem al valorar dos veces dicha circunstancia. Lo mismo sucede con la agravante de ensañamiento del art. 22,4a CP, que resulta inherente al delito de torturas del art. 174 CP, o con la circunstancia de parentesco del art. 23 CP, que también es inherente al delito de violencia habitual del art. 173,2 CP.
b\ El catálogo de circunstancias agravantes es cerrado, en el sentido de que no se pueden apreciar más agravantes que las contenidas en el art. 22 CP, mientras que el catálogo de circunstancias atenuantes es abierto, ya que el art. 21,1CP admite que puedan estimarse otros motivos de atenuación análogos a los del catálogo. Este es un claro ejemplo de admisión de la analogía en Derecho Penal en cuanto beneficie al reo. c\ El sistema de circunstancias genéricas tiene carácter obligatorio, por lo que en caso de concurrir cualquier circunstancia, sea agravante o atenuante,
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el juez está obligado a aplicarla forzosamente, aunque hubiera sido más razonable, desde el punto de vista de la justicia material, que tuviera carácter facultativo. Sin embargo, el Tribunal Supremo ha establecido una excepción a esta regla general en el caso de la agravante de reincidencia, que, pese a que concurran todos sus elementos, sólo será aplicable si lo admite la culpabilidad del autor (STS de 6 de abril de 1990). b) Las circunstancias específicas son aquellas que están previstas para un delito o grupo de delitos de la Parte Especial del Código Penal y despliegan sus efectos sólo en el ámbito del delito o delitos de los que dependen. Así sucede, por ejemplo, en las circunstancias que cualifican el homicidio y lo convierten en asesinato asignándole un marco legal más grave (art. 139 CP); en las circunstancias que agravan el tipo básico de las lesiones y llevan también a un marco legal más grave (art. 148 CP); o en las circunstancias que llevan a aplicar la pena superior en grado en el delito de tráfico de drogas (art. 369,1 CP) o aplicar la pena del delito de inmigración clandestina en su mitad superior (art. 318 bis, 2 CP).
La principal diferencia que existe entre ambas clases de circunstancia se refiere a sus efectos penológicos, siendo más gravosos por regla general los de las circunstancias específicas que las genéricas. Ambas clases de circunstancias surten sus efectos en la determinación legal de la pena, aunque suelen operar a niveles distintos y con diversa intensidad. Las circunstancias específicas, por lo general, determinan una nueva clase de pena con respecto a la del delito básico, mientras que las genéricas determinan la cantidad de pena o marco concreto que posteriormente deberá individualizar el juez. Así, primero intervienen las específicas determinando un nuevo marco abstracto o clase de pena y después, sobre ésta, operan las genéricas para determinar la cantidad o mitad de la pena, conforme a las reglas del art. 66 CP. 2. Tratamiento
jurídico
Aparte de los efectos jurídicos que producen las circunstancias en la determinación de la pena, hay que referirse brevemente al tratamiento jurídico que cabe dispensar a las circunstancias del delito en tres cuestiones importantes como son el error, la tentativa y la comunicabilidad de las circunstancias a los partícipes. Tradicionalmente, se ha dado un tratamiento distinto a las circunstancias atendiendo a su técnica legal de regulación, es decir, en función de que sean genéricas o específicas. Sin embargo, dicho tratamiento diferenciado no parece demasiado acertado y produce resultados insatisfactorios desde la perspectiva teórica y político criminal, por lo que parece más adecuado ofrecer un tratamiento unitario de todas las circunstancias del delito siempre que lo admita la regulación legal que ofrece el Código Penal en las materias señaladas.
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LAS CIRCUNSTANCIAS DEL DELITO
A. El error sobre las circunstancias En materia de error hay que partir lógicamente de la regulación que ofrece el art. 14,2 CP, donde se dispone que el error sobre cualquier tipo de circunstancia agravante impide su apreciación. Por tanto, el dolo también ha de abarcar los elementos accidentales del delito, que sólo podrán ser aplicados cuando sean objeto de conocimiento por parte del sujeto. En muchos casos, sobre todo en las circunstancias genéricas, la exigencia de conocimiento es inherente a la configuración subjetiva y personal de un gran número de dichas circunstancias, donde difícilmente podrá alegarse un error sobre las mismas. Se trata de elementos consistentes en el aprovechamiento de una situación (v. gr. alevosía, carácter público del culpable), que se refieren a un móvil o motivación especial del autor (v. gr. precio, recompensa o promesa, motivos racistas), o que denotan una especial crueldad (ensañamiento, trato particularmente degradante o vejatorio). Este tipo de circunstancias no son imaginables sin el conocimiento del sujeto. Sin embargo, en otros muchos casos, sobre todo de circunstancias específicas, que tienen una configuración más objetiva, es posible que el sujeto desconozca la concurrencia de una determinada circunstancia agravante, presentándose, en estos caso, la problemática del error sobre las circunstancias, que regula el art. 14.2 CP. Este precepto no establece distinción alguna entre el error invencible y vencible sobre dichos elementos, a diferencia de lo que hace para el error sobre los elementos esenciales del tipo, donde sí hace tal distinción (art. 14, 1 CP). Por ello cabría pensar que no cabe otorgar relevancia alguna al error vencible sobre una circunstancia agravante —aunque podría llevar a la imprudencia, en su caso—, sino que cualquier error sobre una agravante impide su apreciación, es decir, no se tomará en consideración y, por tanto, se castigará por el delito básico correspondiente sin agravar. Así, por ejemplo, el que dolosamente causa una lesión a otro, sin saber que la víctima es su esposa, o que es menor de doce años, o sin prever que puede causar la pérdida de un diente o la ceguera, responderá por el delito básico de lesiones del art. 147,1 CP, sin apreciar las circunstancias agravantes de los arts. 148,149 y 150 CP. Del mismo modo, el que hurta un cuadro o causa daños en un cuadro, pero desconoce el valor artístico del mismo, responderá por el tipo básico de hurto (art. 234 CP) o de daños (art. 263 CP), pero no se apreciará la agravante que tiene en cuenta el valor artístico del objeto hurtado (art. 235,1 CP) o dañado (art. 323 CP).
Esta solución no es correcta en todos los casos, pues no toma en consideración el mayor desvalor del resultado finalmente producido por el error (imprudencia) del sujeto, y se cohonesta mal con la tipificación expresa de los tipos agravados cometidos por imprudencia que se lleva a cabo en la Parte Especial del Código Penal. Por ello habrá que ofrecer una interpretación sistemática del art. 14, 2 CP en relación con los tipos agravados imprudentes tipificados legalmente, pues resulta claro que dicho precepto no puede suponer la abrogación tácita de bastantes tipos agravados establecidos por nuestro legislador y castigados en su modalidad imprudente. Por ello, la regla de que el error sobre una agravante
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impide su apreciación debe ser interpretada o matizada en el siguiente sentido: a) Si hay un error invencible sobre una agravante, resulta obvio decir que no cabe su apreciación. A recoge un cuadro que tenía en restauración y le entregan perfectamente embalado otro de valor histórico que envía por correo a un amigo como regalo. A desconoce que la cosa es ajena y que tiene valor histórico, por lo que actúa con un error de tipo sobre un elemento esencial (ajeneidad) y otro accidental (valor histórico) de carácter invencible que excluye todo tipo de responsabilidad criminal: no hay dolo ni imprudencia, se trata de un "hurto fortuito".
b) Si hay un error vencible sobre una agravante, parece razonable establecer la distinción que hace el art. 14, 1 CP, en el caso de los elementos esenciales, para permitir el castigo por imprudencia, "en su caso", es decir, si el legislador ha previsto la punición imprudente de dicha conducta. De este modo, si el tipo agravado no es punible por imprudencia, no se apreciará la agravación, tal y como dispone el art. 14, 2 CP. A entra en un taller de restauración y se apodera de un cuadro que tenía valor artístico, aunque él lo desconocía, pero podía haberlo conocido. Así, Aeree cometer un hurto básico del art. 234 CP, pero por imprudencia (error vencible) comete el tipo agravado del art. 235,1 CP. Como el hurto agravado no es punible por imprudencia, no se puede valorar el error vencible sobre la agravante, por lo que no se puede apreciar, debiendo responder por el hurto básico doloso que también ha cometido (art. 234 CP).
Ahora bien, si el tipo agravado admite su punibilidad por imprudencia, no debe haber problema alguno en apreciarlo, para valorar el mayor desvalor del resultado producido de forma cognoscible y evitable, pues lo contrario conduciría además a la inaplicación de los delitos agravados, que el legislador ha considerado necesario castigar también cuando se lleven a cabo por imprudencia (así, vid. los arts. 152, 324, 331, 358, 367 y 621 CP). Lo que sucede, sin embargo, es que el error sobre el tipo agravado deja intacto el dolo sobre el tipo básico, por lo que la solución más adecuada pasa por estimar un concurso ideal de delitos que tome en consideración el mayor desvalor inicial de la acción del sujeto (delito básico doloso) y el mayor desvalor de resultado finalmente producido (tipo agravado imprudente). A entra en un taller de restauración y destruye un cuadro que tenía valor artístico, aunque él lo desconocía, pero podía haberlo conocido. Así, A comete el tipo básico de daños del art. 263 CP, pero por imprudencia (error vencible) también comete el tipo agravado del art. 323 CP, que es punible en su modalidad imprudente conforme a lo establecido en el art. 324 CP. En este caso, como los daños agravados por el valor artístico de la cosa son punibles por imprudencia, sí podemos valorar el error vencible sobre el elemento de agravación, castigando por un concurso ideal entre el tipo básico de daños doloso (art. 263 CP, dado que sabe que causa daños en la propiedad ajena) y el tipo agravado finalmente producido por imprudencia (art. 324 CP). A esta misma solución se llegaría en el caso del que creyendo causar unas lesiones básicas del art. 147,1 CP termina causando unas lesiones
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LAS CIRCUNSTANCIAS DEL DELITO agravadas de los arts. 149 ó 150 CP por imprudencia (error vencible), que aparecen tipificadas en el art. 152,2 CP.
Finalmente, conviene señalar que el art, 14.2 CP no establece regulación alguna sobre las circunstancias atenuantes, por lo que habrá que seguir acudiendo de forma subsidiaria a lo que establece el art. 65 CP, donde se distingue entre circunstancias referidas al hecho o materiales y referidas al autor o personales. En estas últimas, cuando afecten a la imputabilidad del sujeto, habrá que estar a la realidad objetiva, con independencia de lo que el sujeto conozca. Por el contrario, cuando se refieran a una disminución del injusto en atención a los motivos de sujeto, es necesario que conozca dicha situación, y de lo contrario no cabe la atenuación (por ejemplo, el error sobre el parentesco cuando atenúa). Y esta solución debe darse también al error sobre las atenuantes referidas al hecho o de carácter material, que han de ser conocidas por el sujeto para poder apreciarlas, y, de lo contrario, se aplicará el tipo básico sin atenuar. Así, por ejemplo, el que se equivoca sobre el día en que deja en libertad al detenido ilegalmente, liberándolo el tercer día, cuando creía que ese plazo ya había transcurrido, responderá por el tipo básico del art. 163, 1 CP. B. Formas imperfectas de ejecución En materia de tentativa hay que destacar en primer lugar el error inverso sobre las circunstancias, es decir, la suposición errónea de una circunstancia en realidad no concurrente (justo lo contrario que el error directo al que nos hemos referido en el apartado anterior). El sujeto cree realizar el hecho más grave (tipo agravado) cuando realmente realiza el tipo básico, mientras que en los supuestos anteriores, el sujeto realizaba realmente el hecho más grave (tipo agravado) cuando creía realizar el menos grave (tipo básico). En el error directo, el déficit de tipicidad se produce en la vertiente subjetiva y su puede colmar mediante la imprudencia, mientras que en el error inverso el déficit de tipicidad se produce en la vertiente objetiva y se puede colmar mediante la tentativa. De este modo, el error inverso sobre una circunstancia agravante debe resolverse por la vía del concurso ideal entre el delito más grave que se representó e intentó cometer el autor y el delito básico finalmente consumado. De esta forma se tiene en cuenta al mayor desvalor inicial del autor —que pretendía lo más— y el menor des valor del resultado finalmente producido —consigue lo menos. A entra en un museo para sustraer un cuadro de valor artístico, pero se lleva una copia al estar en restauración el original; A intenta matar a B de forma alevosa, pero finalmente lo hace cara a cara; A intenta dejar ciego a su enemigo, pero solamente consigue causarle la rotura de la ceja, que cura tras un tratamiento quirúrgico. En todos estos casos habrá que estimar concurso de delitos entre tentativa del delito más grave que pretendía realizar (arts. 235,1,139,1 a y 149 CP) y el delito doloso menos grave finalmente consumado (arts. 234,138 y 147,1 CP).
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En cuanto al error inverso sobre las atenuantes, también parece adecuado distinguir entre aquellas que tienen carácter material y las de carácter personal. En este último caso, se entiende que hay que dar relevancia a la representación errónea del autor y, por tanto, estimar la atenuación, pues el dolo del autor va referido al tipo privilegiado. Sin embargo, cuando se trate de atenuantes de carácter material, como la disminución del injusto objetivo no se ha producido realmente, sino que sólo se ha dado en la mente del autor, habrá que castigar por el tipo básico sin atenuar. Del mismo modo, también será irrelevante la suposición errónea de una circunstancia personal referida a la imputabilidad. A encierra a B y lo deja en libertad al cuarto día, creyendo que sólo han transcurrido tres días; responderá por el tipo básico del art. 163,1 CP.
Además del error inverso, son posibles dos hipótesis más en cuanto a las formas imperfectas de ejecución y circunstancias del delito. a) Es posible que el tipo básico aparezca imperfectamente realizado y el elemento accidental se haya realizado plenamente, es decir, se consuma la agravación pero no el tipo básico. Aquí estamos en presencia de un concurso aparente de normas donde el tipo agravado consume el tipo básico. A entra en una casa habitada forzando la cerradura con la intención de robar la caja fuerte, pero, para su sorpresa, estaba vacía. Se apreciará una tentativa (acabada) de robo con fuerza en las cosas, agravado por realizarlo en casa habitada (art. 241,1 CP).
b) También es posible que tanto el tipo básico como el agravado queden en grado de tentativa, es decir, el sujeto no consigue ningún propósito, ni el tipo agravado ni el básico. Aquí también corresponde estimar sólo tentativa del tipo más grave, donde también queda valorada la tentativa del tipo base. A entra en un museo con la intención de sustraer un cuadro de valor artístico, pero es detenido por la policía cuando estaba separando el lienzo de la moldura.
C. La comunicabilidad de las circunstancias a los partícipes En materia de participación hay que tener en cuenta la regulación que ofrece el art. 65 CP, donde se distingue entre circunstancias de carácter material o referidas al hecho y circunstancias de carácter personal o referidas al autor. a) En el primer caso, para transmitir las circunstancias de carácter material o referidas al hecho, es necesario que el partícipe tenga conocimiento de su concurrencia (art. 65, 2 CP). La exigencia de conocimiento es válida para las circunstancias genéricas y las específicas, pues es un reconocimiento más del principio de responsabilidad subjetiva, plasmado en el art. 5 CP y, de forma específica, en cuanto al error sobre las circunstancias, en el art. 14, 2 CP. Lo dicho significa que autores y partícipes no responden por el mismo título de delito (ruptura del título de imputación) cuando el partícipe desconoce el elemento
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objetivo-material de cualificación. Esta solución se acepta de forma unánime, sin discusión. Así, el partícipe que desconoce que el autor mata o lesiona con ensañamiento (arts. 139, 3a y 148, 2o CP), responderá por homicidio o lesiones básicas (arts. 138 y 147 CP).
b) La comunicabilidad de las circunstancias de carácter personal o referidas al autor resulta más problemática, tal y como tuvimos ocasión de comprobar al analizar la participación en los delitos especiales impropios —a donde nos remitimos—. No obstante, conforme al art. 65, 1 CP, hay que ofrecer un tratamiento personalizado de este tipo de circunstancias, defendiendo la ruptura del título de imputación. De este modo, la transmisión de las circunstancias personales está condicionada legalmente a su concurrencia en la persona del partícipe, además de la exigencia de conocimiento. Así, por ejemplo, la agravante de precio sólo debe aplicarse al partícipe que también actúe movido por precio, ya sea en la muerte de una persona o en su lesión. Si el precio no concurre en el partícipe, responderá por el tipo básico sin agravar, es decir, por homicidio o lesiones, mientras que si concurre, responderá por asesinato o lesiones agravadas.
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En los casos de justificación incompleta, la antijuridicidad subsiste, pero parcialmente excluida. De ahí que su reflejo en la pena sea la posibilidad de bajarla en uno o dos grados como establece el art. 68 CP. Por ejemplo, el hecho de matar a otro en legítima defensa, pero habiendo provocado al agresor (delito de homicidio del art. 138 concurriendo la eximente incompleta de legítima defensa del art. 21, l 8 en relación el art. 20, 49 CP). Si lo que sucede es que el sujeto sufre una perturbación moderada de sus facultades volitivas o intelectivas, actúa con una imputabilidad disminuida (semiimputabilidad). La culpabilidad subsiste, pero parcialmente y, por exigencia del principio de culpabilidad, una menor culpabilidad del autor debe llevar aparejada la imposición de una pena de menor gravedad, tal y como tiene previsto el art. 68 CP (sujeto que realiza un robo con violencia e intimidación —art. 242 CP— teniendo afectadas moderadamente a sus facultades volitivas como consecuencia del consumo de drogas). Las restantes circunstancias atenuantes del art. 21 CP carecen ya del efecto intenso que le otorga a la eximentes incompletas el art. 68 CP y su concurrencia permite determinar la pena sobre la base de las reglas del art. 66 CP. Art. 21, 2a CP Actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2o del artículo anterior.
VIL LAS CIRCUNSTANCIAS EN PARTICULAR 1. Las circunstancias atenuantes Las circunstancias atenuantes de la responsabilidad criminal aparecen recogidas en el art. 21 CP. Art. 21. Son circunstancias atenuantes: Ia. Las expresadas en el capítulo anterior, cuando no concurrieren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos.
El art. 21, l 9 CP, remitiéndose a las eximentes del artículo anterior, regula las eximentes incompletas. Concurre una eximente incompleta (eximente incompleta de inimputabilidad, eximente incompleta de legítima defensa, etc.) siempre que, concurriendo los requisitos esenciales de una eximente, falten los accidentales. Por tanto, las eximentes incompletas pueden fundamentarse en una disminución de la gravedad de la ilicitud del hecho (causas de justificación incompletas en relación al art. 20, 4Q, 59, 79 CP) o en una disminución de la culpabilidad del autor (causas de exclusión de la culpabilidad incompletas en relación al art. 20, l 9 , 29, 3 9 CP). La consecuencia jurídica de la concurrencia de una eximente incompleta —con la consiguiente disminución del ilícito o de la culpabilidad— se contempla en el art. 68 CP, que señala que "los jueces o tribunales impondrán la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley, atendidos el número y la entidad de los requisitos que falten o concurran, y las circunstancias personales del autor".
Esta circunstancia se remite expresamente a la eximente del art. 20, 2 o CP en lo referente al tipo de sustancias que pueden afectar a la disminución de culpabilidad del autor —bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos—, ya que en realidad la circunstancia, fundamentada en una disminución de culpabilidad del autor, vendría a "completar" los distintos grados de imputabilidad, por debajo de la eximente completa y de la eximente incompleta de drogadicción o consumo de bebidas alcohólicas. En efecto, la STS de 17 de febrero de 2009 (Tol 11474299) establece que es presupuesto insustituible para la apreciación de la eximente que el sujeto se encuentre en estado de intoxicación plena o bajo la influencia del síndrome de abstinencia a causa de su dependencia de las mencionadas sustancias, pudieñdo ser apreciada la eximente incompleta cuando aquellos estados no hayan impedido, sino sólo dificultado seriamente, la comprensión de la ilicitud del hecho o la actuación conforme a dicha comprensión. Por su parte, la atenuante genérica, prevista en el art. 21, 2- CP para los casos en que se actúa a causa de la "grave adicción" parece establecida para los supuestos de la llamada "delincuencia funcional", criminalidad en que pueden incurrir los adictos, atentando normalmente contra el patrimonio ajeno, impulsados por el afán de procurarse la droga, aunque no estén bajo la influencia del síndrome de abstinencia. Por consiguiente, "lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus
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necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones" [STS de 28 de febrero de 2007 (Tol 1049909)1 Los requisitos generales, según reiterada jurisprudencia, para la aplicación de esta circunstancia son: 1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a) que se trate de una intoxicación grave, y b) que tenga cierta antigüedad, pues es sabido que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente consumida. 2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, pues si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto no tendrá ninguna consecuencia jurídica. 3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido de que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las "actiones liberae in causa"). 4) Requisito normativo, o sea, la intensidad o influencia en la mente del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante [STS de 28 de febrero de 2007 (Tol 1049909)]. Art. 21, 3a CR La de obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante.
Esta circunstancia disminuye la culpabilidad del autor por encontrarse bajo un determinado estado emocional. "El arrebato es una reacción momentánea que ofusca la inteligencia y determina a la voluntad a obrar irreflexivamente, es un estímulo que desencadena una reacción rápida o instantánea y si sus efectos son un poco más retardados se produce la obcecación, que tiene una mayor duración y permite el transcurso de un mayor lapso de tiempo respecto del estímulo". Esas manifestaciones del estado pasional son siempre furor y cólera, intensos pero cortos, relativamente, en el tiempo, y no deben confundirse ni con el acaloramiento o con el leve aturdimiento que acompaña siempre al sujeto en determinadas infracciones marcadas por la pasión (v. gr. agresión sexual), ni pueden tampoco confundirse con el trastorno mental transitorio. "La diferencia entre ambas figuras hay que buscarla en la mayor o menor intensidad que el estímulo o causa del trastorno haya producido en la mente del sujeto, o mejor dicho, en su capacidad para ser motivado por la norma, dado que dicha capacidad tanto puede verse aminorada por una parcial ofuscación de la mente como por el relajamiento de los frenos inhibitorios creados por el mensaje preventivo de la norma. No debe ser buscada, en consecuencia, una diferencia cualitativa o de naturaleza donde sólo hay una diferencia cuantitativa o de grado" [STS de 7 de marzo de 2007 (Tol 1049014)1 Los elementos para la concurrencia de estas circunstancias son: 1) Desde el punto de vista interno, una situación de cólera o ímpetu pasional que limite las
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facultades mentales del sujeto activo del delito de modo que se produzca una situación de ofuscación de importante entidad y que suponga que sus resorte inhibitorios se vean seriamente afectados. 2) Desde el punto de vista externo, se ha de producir un estímulo exterior, a modo de detonante, generalmente como consecuencia de la actuación de la víctima, ocasiona el desencadenamiento de tal impulso interior y desarrolla en su mente una violenta reacción que le hace perder el control de los frenos inhibitorios. Ejemplo: Después de una acalorada discusión entre dos menores (Juan y Luís) por el asiento en el transporte escolar, Juan comentó a su padre lo ocurrido. Indignado por la discusión, el padre de Juan, junto a su hijo, acudió a casa del otro menor (Luís). El padre de Juan le recriminó a Luís y a su madre su actitud respecto a su hijo en el autobús, "cutiéndole por qué le había pegado y que no lo volviera a hacer y que era un grandullón y un maleducado, iniciándose una discusión entre ambos, le zarandeó, dándole así mismo un cabezazo en la cara, le insultó llamándole "hijo de puta, cabezón y gordinflón" tras lo cual abandonó la casa junto a su hijo". El padre de Luís, al conocer lo ocurrido, tomó su escopeta, se dirigió a casa de Juan y comenzó a gritar y a disparar apuntando hacia arriba, con tal mala fortuna de que un disparo alcanzó a una vecina produciéndole en el acto su muerte. En el momento de los hechos "el acusado sufrió un schock psíquico emocional y un arrebato e indignación por lo ocurrido que le produjo una perturbación en su ánimo y la ofuscación parcial de su voluntad" [STSJ de Cataluña de 30 de septiembre de 2002 (7o/1080224)]. Art. 21,4a CR La de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades.
La atenuante de confesión opera en un momento posterior a la ejecución del hecho, de ahí que la disminución de pena obedezca, primordialmente, a razones de política-criminal. En efecto, la confesión del hecho a las autoridades facilita su persecución, al producirse una entrega voluntaria. La circunstancia no exige el factor subjetivo de pesar y contrición, sino en el dato objetivo de realizar actos de colaboración en la investigación del delito. Y es que en el Código Penal vigente, a diferencia del de 1973, no existe la circunstancia atenuante de arrepentimiento espontáneo, ni siquiera figura esta expresión cuando recoge la atenuante de confesión en el art. 21, 4a CP. La atenuante de confesión está absolutamente desconectada de las causas o motivos que impulsan al delincuente a realizar estas conductas atenuatorias de su responsabilidad criminal, siendo completamente indiferente que las mismas se deban al pesar o arrepentimiento del sujeto por la acción ejecutada, o a cualquier otro motivo, como, por ejemplo, los beneficios penológicos que pudiera reportarle [STS de 19 de febrero de 2008 (7o/1294012)].
Se destaca como elemento integrante de la atenuante, el cronológico, consistente en que en el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado procesal o judicialmente por los mismos. En el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial [SSTS de 21 de marzo de 1997 (Tol 407437) y 22 de junio de 2001 (Tol 103197)1 y no basta con que se haya abierto, como se decía en la regulación anterior, para impedir el efecto atenuatorio de la confesión, sino que la misma tendrá virtualidad si aún no se había dirigido el procedimiento contra el culpable, lo que ha de entenderse en el sentido de que su identidad aún no se conociera. La razón de ser del requi-
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sito es que la confesión prestada cuando ya la Autoridad conoce el delito y la intervención en el mismo del inculpado, carece de valor auxiliar a la investigación. Otro requisito de esta circunstancia atenuante es el de la veracidad sustancial de las manifestaciones del confesante, que sólo puede verse favorecido con la atenuación de la pena cuando la declaración es sincera, ajustada a la realidad y sin desfiguraciones que perturben la investigación [SSTS de 22 de enero de 1997 (Tol 408260) y 31 de enero de 2001 (Tol 28025)1 Tal exigencia de veracidad en nada contradice los derechos constitucionales "a no declarar contra sí mismo" y "a no confesarse culpable" puesto que ligar un efecto beneficioso a la confesión voluntariamente prestada, no es privar del derecho fundamental a no confesar si no se quiere" (STC 75/1987, de 25 de mayo). En definitiva, los requisitos exigibles para su apreciación son los siguientes: 1) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción. 2) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable. 3) La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial. 4) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial. 5) La confesión habrá de hacerse ante Autoridad, Agente de la Autoridad o funcionario cualificado para recibirla. 6) Tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de Diligencias Policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante, pues como meras actuaciones de investigación, necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial [STS de 19 de octubre de 2005 (Tol 738492); 13 de julio de 1998 (Tol 211173); 27 de septiembre de 1996 (To/ 406326); y 31 de enero de 1995 (Tol 405437)].
Junto a esta circunstancia genérica de arrepentimiento suelen estudiarse los supuestos regulados en los arts. 376, 579, 3 9 y 171, 3 9 CP referidos, los dos primeros preceptos, a las circunstancias extraordinarias de arrepentimiento con abandono de la actividad delictiva y colaboración activa con las autoridades, y el tercero, el art. 171, 3 9 CP, a la circunstancia extraordinaria de arrepentimiento en el delito de chantaje, siempre que el delito que se intenta revelar tenga asignada una pena de prisión superior a dos años. En estos casos los jueces o tribunales podrán imponer la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley para el delito de que se trate. Aunque se discute la naturaleza jurídica de estas figuras, —un sector las considera semi-excusas absolutorias, otro entiende que debe someterse al régimen de las circunstancias y otro afirma que se trata de una figura intermedia entre el arrepentimiento y el desistimiento (Prats Canut)— lo cierto es que también, al igual que la circunstancia atenuante de arrepentimiento, operan en un momento posterior a la ejecución del hecho y el fundamento de la disminución de pena hay que buscarlo en la mayor facilidad para la persecución del delito. En efecto, la persecución del hecho será más sencilla si un miembro de la organización criminal aporta datos para impedir la producción de un delito, para identificar o capturar a sus responsables o para impedir el desarrollo de la organización. De la misma manera que la persecución del hecho se facilitará si un sujeto confiesa a las autoridades que está siendo víctima de una amenaza, consistente en revelar un delito que cometió.
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Art. 21, 5a CP. La de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral.
La circunstancia atenuante de reparación opera también en un momento posterior al hecho. De ahí que su fundamento también obedezca a razones de política criminal. En efecto, "lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o curación del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad" [STS de 19 de febrero de 2008 (Tol 1294012)1 La apreciación de esta circunstancia requiere únicamente la concurrencia de dos elementos: 1) El elemento cronológico exige que la reparación se produzca en cualquier fecha antes de la celebración del acto del juicio oral. 2) El elemento sustancial consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el art. 110 CP, ya que este precepto se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta esta atenuante. Por tanto, cualquier forma de reparación del daño o disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución o de la indemnización de perjuicios, puede integrar las previsiones de esta atenuante [en este sentido cabe citar las SSTS de 30 de abril de 2002 (Tol 162786) y 10 de diciembre de 2007 (Tol 1229900)1 Por ello, admite no sólo la reparación de carácter económico, sino también la restitución de los efectos del delito o el intento del culpable de reparar los efectos del delito por otras vías alternativas. Sería lo que la jurisprudencia denomina reparación simbólica [STS de 2 de julio de 2003 (Tol 305533)1 En este sentido, por ejemplo, la STS de 19 de febrero de 2001 (Tol 31443), aprecia la atenuante en el sujeto que colabora eficazmente con la policía para localizar a los destinatarios de la droga que había recibido el acusado. Además, "la reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la aminoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado" [SSTS de 23 de 24 de octubre de 2001 (Tol 103241); 18 de octubre de 1999 (Tol 51567); 4 de febrero de 2000 (Tol 15008) y 21 de junio de 2000 (Tol 272640)1 No puede exigirse que la reparación de daño sea total, despreciando aquellos supuestos en los que el autor hace un esfuerzo de reparación significativo, aunque sea parcial, pues el legislador ha incluido también en la atenuación la disminución de los
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efectos del delito, y es indudable que una reparación parcial significativa contribuye a disminuir dichos efectos. En los supuestos de reparación parcial habrá que atender a su relevancia objetiva en función de las características del hecho delictivo, del daño ocasionado y de las circunstancias del autor y de la víctima [STS de 29 de diciembre de 2009 (Tol 1781402)1 Art. 21, 6a. La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.
Esta circunstancia atenuante, incorporada al CP por la LO 5/2010, de 22 de junio, opera en un momento posterior a la ejecución del hecho y tiene un doble fundamento. En primer lugar, se fundamenta en la menor necesidad de pena por el transcurso de un excesivo periodo de tiempo entre el hecho cometido y su enjuiciamiento y, además, en una disminución de culpabilidad, porque las dilaciones indebidas suponen en cierto modo una modalidad de pena al producirse durante el tiempo pendiente de juicio una pérdida de derechos. "La solución a los casos de procesos con dilaciones indebidas debe procurar la proporción adecuada entre el hecho y su sanción dentro del marco en el que el legislador ha considerado que ello debe tener lugar. Dicho marco es el de la individualización judicial de la pena a través de la oportuna atenuación de la pena pues el sujeto ya ha sido (en parte) penado. Ello adecúa la pena a la culpabilidad del autor sin frustrar la estabilidad de la norma infringida". Por ello, "es la teoría de la pena (la pena debe ser adecuada a la culpabilidad del autor) la que permite tener en cuenta el gravamen sin justificación legal que ya ha sufrido el reo a causa de la dilación indebida, para atenuarle la pena que le resta por sufrir, pues parte de su culpabilidad ha quedado ya compensada" [vid. por todas, en la línea del TEDH, las SSTS 25 de septiembre de 2007 (Tol 1177312) y 30 de diciembre de 2009 (Tol 1762079), siguiendo el APNJ de 21 de mayo de 1999).
El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas está consagrado tanto a nivel interno —art. 24, 2 CE— como internacional —art. 6, 1 del Convenio Europeo para la protección de los de Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1950. Un proceso sin dilaciones indebidas (SSTC 43/1985, de 22 de marzo y 133/1988 ,de 4 de julio) es "el proceso que se desenvuelve en condiciones normales dentro del tiempo requerido y en el que los intereses litigiosos pueden recibir pronta satisfacción". A sensu contrario, un proceso con dilaciones indebidas es aquel que no se desenvuelve en condiciones normales, durando más de lo razonable. Para establecer el carácter "razonable" de la duración del procedimiento, y ante la ausencia en nuestra legislación de una norma específica que lo determine, hay que atender, como señala el Tribunal Constitucional, a la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. El TEDH señala que "para establecer el carácter razonable de la duración del procedimiento, hay que valorar las circunstancias de la causa y tener en consideración los criterios establecidos por la jurisprudencia del Tribunal" (Sentencias del caso Milasi (25 de junio de 1987); Caso Neumeister (27 de junio de 1988) y caso Zimmerman y Steiner (13 de julio de 1983), siendo esos criterios los siguientes: a) complejidad del caso: valorando las dificultades jurídicas excepcionales en cuanto al fondo del asunto, al número de demandados y demandantes, etc. b) comportamiento deldemandan-
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fe: teniendo en cuenta si tiene alguna responsabilidad en la naturaleza dilatoria del procedimiento y, c) conducta de los Tribunales: con el objeto de determinar si los retrasos pueden ser atribuidos a lo tribunales competentes. Art. 21, 7a CP. Cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores
Esta circunstancia atenuante permite al Juez o Tribunal disminuir la responsabilidad criminal ante situaciones similares a las contempladas en art. 21, I a a 6 § CP. Supongamos que un sujeto que está sometido a un tratamiento médico toma una dosis de medicamentos mayor que de la indicada por el médico, lo que le produce un efecto similar al consumo de drogas. En ese estado, con sus facultades volitivas e intelectivas mermadas, realiza un delito de robo con fuerza en las cosas. El Juez podría apreciar la circunstancia atenuante de análoga significación del art. 21, 7a CP al tratarse de un supuesto muy similar al descrito en el art. 21, 2a CP.
Conviene precisar que el art. 21, 1- —permitido en un Derecho Penal en el que se admite la analogía in bonam partem— no es un expediente que permita la creación de atenuantes incompletas. Si el legislador diseña una atenuante exigiendo para su apreciación la concurrencia de ciertos elementos, no es lógico que por la puerta del art. 21, 1- se introduzcan como atenuante los supuestos en que faltan esos requisitos y que han sido conscientemente desechados por el legislador [entre otras, SSTS de 3 de febrero de 1996, 23 de septiembre de 1996, 25 de octubre de 1998 y 29 de diciembre de 2009 (Tol 1781402)1 Por ello, la atenuante analógica es más que nada una auténtica regla de individualización de la pena. En este sentido, la doctrina del Tribunal Supremo ha señalado que la analogía "se ha de establecer atendiendo no a la similitud formal, morfológica o descriptiva, sino a la semejanza de sentido intrínseco. De ahí que sea una cláusula general de individualización de la pena que trata de ajustar ésta a la verdadera culpabilidad, es decir, no por la semejanza formal con la atenuante específica de que se trate, sino por la similitud con la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos" [STS de 23 de septiembre de 1996 (Tol 30644)]. Por ello, esta circunstancia atenuante es una herramienta de gran utilidad, porque permite desarrollar "una labor de ponderación y equilibrio que el legislador quiso residenciar en los jueces a la hora de individualizar la pena" [STS de 23 de septiembre de 1996 (Tol 30644)1 Por ejemplo, sobre la base de la línea jurisprudencial [SST de 15 de julio de 2002 (Tol 213371)] que permite la apreciación de medidas de seguridad ante la concurrencia de la atenuante del art. 21, 2a CP, el Tribunal Supremo hace uso de la atenuante de análoga significación para aplicar medidas de seguridad a supuestos no contemplados expresamente en la Ley (en concreto, para aplicar la medida de seguridad de internamiento en un centro de deshabituación o cualquier otra de las previstas en el art. 96,3 o CP cuando concurre la circunstancia atenuante analógica a la de grave adicción a las drogas del art. 21,2a CP).
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2. Las circunstancias agravantes El art. 22 CP contempla ocho circunstancias agravantes de la responsabilidad criminal. Lógicamente, la prohibición de la analogía in malam partem impide la existencia de una "agravante analógica" paralela a la atenuante analógica del art. 21, 7§ CP. Art. 22. Ia CP. Ejecutar el hecho con alevosía. Hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido.
La doctrina y la jurisprudencia dominantes definen a la alevosía según el concepto que de ella da el art. 22, 1- CP: debe apreciarse alevosía cuando los medios, modos o formas empleados para la ejecución del delito "tiendan directa y especialmente a asegurarla" y ello "sin riesgo para la persona del autor que provenga de la defensa que pudiera hacer el ofendido". Este concepto "jurisprudencial-gramatical" de alevosía convierte en alevosa toda muerte producida aprovechando la situación de indefensión de la víctima [STS de 12 de julio de 2005 (Tol 703352)], así como las muertes llevadas a cabo topográficamente a traición o a través de un súbito e inesperado ataque. Además, la alevosía requiere que el autor haya obrado con una voluntad hostil a la víctima: no se da este requisito, por ejemplo, cuando el autor, ante los sufrimientos de un amigo moribundo, espera a que se duerma para matarlo (Bacigalupo Zapater). Su fundamento radica en la mayor gravedad del hecho al buscar la indefensión de la víctima, realizándose un ataque por sorpresa o traicionero, pues "el núcleo de la alevosía se halla en la inexistencia de posibilidades de defensa, lo que puede derivarse de la manera de llevar a cabo la agresión, bien cuando se obra en emboscada o acecho a través de la actuación preparada para sorprender a la víctima, bien de modo súbito, por sorpresa, cuando el agredido que se encuentra confiado con el agresor, se ve atacado de forma rápida e inesperada" [STS de 29 de mayo de 2009 (Tol 1564630)].
La alevosía solamente es de aplicación en los "delitos contra las personas". La doctrina dominante entiende que se está haciendo referencia a los delitos contra la vida y la salud de las personas. De todos modos, dada la ausencia de una rúbrica legal de delitos "contra las personas" —como la que existía en el CP-73— cabe la posibilidad de entender que podría ser de aplicación también en otros delitos contra bienes altamente personales —v. gr. libertad sexual [STS de 10 de diciembre de 2009 (Tol 17868818)1 Una cuestión discutida en torno a esta circunstancia es su posible apreciación en los casos de víctimas que son de por si indefensas —v. gr. recién nacidos, ancianos, personas desmayadas o drogadas. La jurisprudencia, en el caso de la muerte de recién nacidos considera que debe de calificarse de alevosa, ya que se aprovecha una total indefensión de la víctima, "conducta que revela una especial vileza y repulsa social que la hace merecedora del especial plus de punición", ya que "supone la elección de medios de ejecución que tienden a conseguir
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el resultado sin riesgo para el autor, encontrándose la víctima incapaz de todo punto para la defensa" [STS de 26 de junio de 2009 (Tol 1643255)1 Sin embargo, con buen criterio, la doctrina mayoritaria entiende que en estos casos debería apreciarse la agravante de abuso de superioridad y no de alevosía, porque el autor no utiliza medios, modos o formas que tiendan a asegurar el hecho, sino que se aprovecha de la situación de inferioridad de la víctima. Art. 22, 2a CP. Ejecutar el hecho mediante disfraz, con abuso de superioridad o aprovechando las circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas que debiliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente.
1. La primera circunstancia agravante a la que hace referencia el precepto es la de ejecutar el hecho mediante disfraz. Consiste en emplear cualquier medio que dificulte la identificación del delincuente, desfigurando su verdadera apariencia. Por ejemplo, utilizar durante un robo una barba postiza y una peluca, ponerse un pasamontañas o taparse el rostro con una media.
Su apreciación exige dos requisitos objetivos: en primer lugar, que se utilice en el momento de la ejecución del hecho (si se emplea posteriormente, por ejemplo, para la fuga, no será de apreciación); en segundo término, que el disfraz sea eficaz. Como requisito subjetivo se exige que el autor utilice el disfraz con el propósito de ocultar la identidad y lograr su impunidad. Esta circunstancia se basa en el empleo de un medio para la realización del hecho y, por ello, sería comunicable a los partícipes, siempre que tengan conocimiento del uso del disfraz. 2. La segunda circunstancia a la que hace referencia el art. 22, 2- CP es el abuso de superioridad. Esta agravante "conocida como "alevosía de segundo grado" o "alevosía menor" se fundamenta en una situación de desequilibrio de fuerzas o situaciones entre el sujeto o sujetos activos del delito y la víctima, porque sin privar a ésta de su capacidad de defensa, como ocurre en la conducta alevosa, se provoca una mengua o minoración de tal capacidad y se coloca así en una situación de notoria ventaja a la parte agresora. Desde esta perspectiva, la agravante de abuso de superioridad se basa en el plus de desvalor del hecho, que se caracteriza por una situación de desequilibrio de situaciones o fuerzas entre el sujeto activo y sujeto pasivo. La apreciación de esta agravante requiere la concurrencia de los siguientes requisitos [STS de 18 mayo de 2007 (Tol 1079761)]: 1) Una situación objetiva de poder físico o anímico del agresor sobre la víctima que determina un desequilibrio de fuerzas a favor del primero. 2) Que tal desequilibrio se utilice o aproveche por el agresor para la mejor realización delictiva y la mayor impunidad, requiriendo la conciencia de la superioridad y de las ventajas que ello comporta. 3) Que el exceso no sea imprescindible para la comisión delictiva, ya por ser un elemento más del tipo, ya por ser la única forma de poder consumarlo. En este sentido se pronuncia la STS de 2 de julio de 2009: "Comparativamente no cabe duda de la superioridad objetiva entre el acusado (hombre corpulento) y la víctima (mujer muy delgada), de lo que no podía ser desconocedor el acusado. Que se aprove-
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LAS CIRCUNSTANCIAS DEL DELITO chó de esta superioridad creando una situación de desequilibrio de situaciones o fuerzas, que sin privar totalmente a la víctima de su capacidad defensiva, sí provocó una minoración relevante de su capacidad de defensa, se objetiva por la patente desproporción de lesiones sufridas por uno y por otra... Pero, además, el Jurado declara probado que el acusado era conocedor de técnicas del arte marcial Aikido y que dicho conocimiento y habilidad no podían ser desconocidos por el acusado, por lo que constituían un bagaje a su favor para desequilibrar, en caso de ser necesario, a su favor las fuerzas de uno y otra".
3. Finalmente, el art. 22, 2- CP hace referencia al hecho de aprovechar las circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas que debiliten la defensa del ofendido o que faciliten la impunidad del delincuente (antigua agravante de ejecutar el hecho con nocturnidad, en despoblado o en cuadrilla). La razón de la agravación proviene de la situación de desamparo de la víctima, con la consiguiente imposibilidad de recibir ayuda de terceros. La búsqueda por parte del autor de un lugar —un despoblado, un paraje solitario— o de un momento —horas nocturnas— con lo fines indicados es lo que determina la aplicación de esta agravante.
Para apreciar esta circunstancia no es necesario que el autor del hecho punible diseñe y estudie minuciosamente todos los pasos necesarios para consumar su propósito, escogiendo el lugar y tiempo en el que se van a desarrollar. La jurisprudencia considera que basta con el aprovechamiento de las condiciones ambientales para integrar el factor subjetivo necesario para concretar los efectos agravatorios. Lo que verdaderamente caracteriza todos los medios y circunstancias mencionadas en el art. 22, 2- CP es la consecución de un fin común a todos ellos, que no es otro que el debilitamiento de la defensa del ofendido y la facilitación de la impunidad del delincuente. Además, la pena se agrava cuando se ejecuta con auxilio de otras personas que debiliten la defensa del ofendido o facilite la impunidad. Art. 22, 3a CP. Ejecutar el hecho mediante precio, recompensa o promesa.
La agravación se fundamenta en la dificultad para la persecución del delito, ya que impide establecer relaciones del autor con la víctima. Los requisitos para su apreciación son: 1) El recibimiento de una merced de tipo económico por parte de la persona que ejecuta la acción. 2) Que la merced influya como iniciador o como impulsador del delito mediante "el pactum sceleris" remuneratorio. 3) Que tenga la suficiente intensidad como para ser repudiada por el ente social en virtud de la inmoralidad y la falta de escrúpulos que encierra [STS de 31 de octubre de 2002 (Tol 229915)1 Una de las cuestiones más polémicas en la doctrina y en la jurisprudencia es la relativa a la trasmisión de esta circunstancia al partícipe, es decir, si también debería agravar la pena al inductor que entrega el dinero. "Cuando la jurisprudencia ha abordado la naturaleza de la agravante de precio no ha mantenido un criterio uniforme. Así, mientras en algunas Sentencias ha afirmado la naturale-
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za bilateral de la agravación (SSTS de 13 de Noviembre de 1998, de 7 de julio de 1983, de 25 de abril de 1985, de 21 de octubre de 1991 y de 14 de septiembre de 1992), en otras (SSTS de 25 de enero de 1993,10 de marzo de 1986, 5 de noviembre de 1985, 25 de mayo de 1976 ó 17 de noviembre de 1973), se ha negado la posibilidad de aplicar la agravante al inductor por respeto al principio ne bis in idem pues cuando "la inducción o instigación aparece fundada únicamente en el ofrecimiento del precio, resulta evidente que tal merced no puede ser valorada dos veces: una como productora de la instigación y otra como circunstancia de agravación de la misma, sin vulnerar el elemental principio penal del ne bis in idem que impide penar dos veces la conducta" [STS de 31 de octubre de 2002 (Tol 229915)1 Art. 22,4a CP. Cometer el delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminación referente a la ideología, religión o creencias de la víctima, la etnia, raza o nación a la que pertenezca, su sexo, orientación o identidad sexual, la enfermedad que padezca o su discapacidad.
Esta circunstancia agravante obedece al alarmante incremento de agresiones motivadas exclusivamente por razones de discriminación. La agravación de la pena por cometer el hecho por motivos de discriminación, por tanto, se fundamenta en una mayor gravedad del hecho, ya que el sujeto realiza los hechos humillando y denigrando a la víctima. "Para que concurra la xenofobia como agravante es preciso que se encuentre en la misma un cierto componente de carácter subjetivo en el comportamiento del autor o de los autores de los hechos. En este sentido, el comportamiento del autor o autores, debe de exteriorizar su voluntad de colocar al sujeto extranjero en situación de inferioridad, de humillación, de vejación o de menosprecio. En definitiva, a la condición objetiva de ser extranjera la víctima, habrá de ser añadida forzosamente la voluntad, el móvil, el motivo o la intención del autor o autores, al cometer el delito. La xenofobia como agravante penal, supone por tanto estar ante una actitud de menosprecio que conduce al autor de un hecho a actuar delictivamente. Siendo por tanto lo determinante la motivación del autor en la comisión de ese delito" [STS de 26 de octubre de 2003 (Tol 318759)1 La apreciación de esta circunstancia exige la concurrencia de un elemento objetivo, consistente en pertenecer a cualquiera de los grupos que hace referencia el tipo —raza, ideología, religión o creencias, la etnia, nación, sexo, orientación sexual, enfermedad o minusvalía— y un requisito subjetivo, al exigir en el agente un móvil específico de discriminar, lo que dificultará enormemente la labor probatoria del Juez (García Vitoria). Veamos un ejemplo: "Siendo las 03:30 horas de la madrugada, el acusado.... portero del local denominado Caipirinha, ubicado en el puerto, no permitió la entrada al local a un grupo de personas de nacionalidad ecuatoriana. Acto seguido se produjo una fuerte discusión a consecuencia de la negativa a que los mismos pudieran entrar en el local por presentar el grupo de ecuatorianos una evidente situación de embriaguez y por llevar un calzado inadecuado. En el transcurso de la discusión uno de los ecuatorianos fue arrojado al agua falleciendo ahogado". La SAP de Barcelona de 26 de octubre
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LAS CIRCUNSTANCIAS DEL DELITO de 2003 (7b/ 318759) no apreció esta circunstancia agravante porque "ni tan siquiera indicios existen de que la discriminación fuera el motivo de todo lo que desgraciadamente sucedió". Art. 22, 5a CP. Aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito.
Esta circunstancia agrava la pena por ejecutarse el hecho —que se considera más grave— causando a la víctima males innecesarios para la realización del delito. La jurisprudencia ha declarado que esta circunstancia (cuyo contenido coincide con el de la prevista en el art. 139, 3- CP para el delito de asesinato —STS de 6 de octubre de 1999 (Tol 272198), requiere la concurrencia de dos elementos: un elemento objetivo, consistente en que la totalidad de la agresión esté objetivada por la contundencia o efectos de los golpes, y otro subjetivo consistente en la complacencia en el sufrimiento ocasionado a la víctima, esto es, en un interno propósito de satisfacer instintos de perversidad, provocando, con una conciencia y voluntad decidida, males innecesarios y más dolor al sujeto pasivo [STS de 6 de octubre de 1999 (Tol 272198) y de 2 de febrero de 2009 (Tol 1463033)1 V. gr., para apropiarse del reloj de la víctima, el autor comienza a propinarle puñetazos en la cara y patadas por todo el cuerpo hasta que lo arroja al suelo, donde continúa golpeándolo al tiempo que le exige la entrega del reloj.
En definitiva lo que caracteriza esta circunstancia es, como expresa la jurisprudencia, producir un "lujo de males". De ahí que lo decisivo para su apreciación sea el carácter innecesario de los males, que se producen al margen de los que se necesitaban para ejecutar la acción delictiva y, además, la voluntad dirigida de manera expresa al aumento inhumano de dolor. El hecho de asestar treinta (o más) puñaladas a la víctima no siempre es manifestación de ensañamiento. Por el contrario, sí está probado que el autor actuó con ira homicida, ello resulta difícilmente compatible con la exigencia del ensañamiento en el sentido de que el autor, de forma consciente, fría, refinada y reflexiva, se complaciera en el sufrimiento ocasionado a la víctima, satisfaciendo así instintos de perversidad, y provocando, con conciencia y voluntad decidida, un mal y un dolor innecesario para causarle la muerte [STS de 24 de septiembre de 1997 (Tol 407873) y STS de 29 de septiembre de 2005 (Tol 731524)]. A ello debe unirse el dato, ya decisivo, de que el autor, en el fondo, con sus actos, sólo persiguiera acabar con la vida de su víctima lo antes posible. Art. 22, 6a CP. Obrar con abuso de confianza.
El aumento de pena se fundamenta en la facilidad para la comisión del delito al aprovecharse de la confianza con la víctima. La jurisprudencia exige para su apreciación la concurrencia de dos requisitos: 1) Una relación de confianza entre el sujeto y el perjudicado, caracterizada dicha relación por razones de convivencia social, laboral o profesional, de hospedaje o de amistad, de la que surjan recíprocamente deberes —no necesariamente jurídicos— de lealtad. 2) La captación de cierta facilidad para cometer el delito, derivada de la situación
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creada a consecuencia de esos deberes recíprocos entre el agente y el sujeto pasivo con aprovechamiento de las facilidades que proporciona la confianza ofrecida por el sujeto pasivo al autor del delito. Estos requisitos tienen que ser conocidos y aprovechados por el autor [SSTS de 13 de julio de 2009 (Tol 1594288) y 2 de octubre de 2009 (Tol 1641329)1 Por ejemplo: Guarda Jurado de un supermercado que se aprovecha de las ventajas que le proporciona su empleo para llevar a cabo, junto con otros sujetos, la realización de un robo, franqueando la entrada del establecimiento a los concertados con él y facilitándoles datos e informaciones útiles para la ejecución del delito. Art. 22, 7a Prevalecerse del carácter público que tenga el culpable
Esta circunstancia tiene un fundamento muy similar al abuso de confianza, esto es, radica en la facilidad para la realización del delito, pero limitada a aquellos sujetos que tienen la condición de autoridad o funcionario público. Por tanto, aumenta el desvalor del hecho porque éstos abusan de su cargo para cometer el delito, pudiendo realizarlo con más facilidad, por la teórica superioridad que le otorga el cargo. Su aplicación se limita a los delitos comunes, ya que es inherente a los de funcionarios (art. 67 CP). En efecto, no debe olvidarse que en algunos delitos ya se ha tenido en cuenta la condición de funcionario del autor para determinar la pena (v. gr. prevaricación de funcionario público del art. 404 CP), y que en otros esa misma condición ya se ha valorado para agravar la pena (art. 167 CP). Si se aplicara la agravante en estos delitos, se violaría el principio ne bis in idem, pues se valoraría dos veces la condición de autoridad o funcionario, es decir, se utilizaría un mismo hecho con plurales efectos agravatorios de la responsabilidad criminal. Por ejemplo: Policía que en el transcurso de una investigación es destinado durante varios días a un piso donde realiza labores de vigilancia. Una tarde un vecino de esa vivienda le dice que va a salir un momento y que deja la puerta abierta porque espera a un pariente, que le haga el favor de vigilar su vivienda. El policía, aprovechándose de que la puerta del vecino está abierta, entra y sustrae objetos de valor.
La apreciación de esta agravante exige la concurrencia de requisitos objetivos y de un requisito subjetivo. En cuanto a los primeros, se precisa tener la condición de funcionario, autoridad o cualquier otro cargo público y, además, aprovecharse del mismo; y, en cuanto al elemento subjetivo, se requiere el conocimiento de los anteriores elementos objetivos, esto es, que la condición de funcionario y el aprovechamiento de ese cargo este abarcado por el dolo del autor. Art. 22, 8a CP. Ser reincidente. Hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo Título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza. A los efectos de este número no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo.
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La agravante de reincidencia siempre ha sido una circunstancia polémica por su fundamento y por los efectos que conlleva su aplicación. Esta circunstancia fue objeto, incluso, de una cuestión de inconstitucionalidad (STC 150/1991, de 4 de julio). Su fundamento es polémico porque no existe unanimidad ni en la doctrina ni en la jurisprudencia sobre cual es su razón de ser. De ahí que se hayan alegado hasta ocho fundamentos diferentes: insuficiencia de las penas impuestas, mayor peligrosidad del reo, mayor culpabilidad, la pluralidad de delitos, mayor perversidad o hábito a delinquir, mayor alarma social, la combinación de varias de estas causas o, incluso, se ha afirmado que la existencia de la agravante de reincidencia no tiene fundamento. A nuestro juicio, el fundamento de la agravación de la pena en la reincidencia es la posible iniciación al hábito de cometer delitos semejantes, es decir, la posible especialización del delincuente en la comisión de delitos de la misma naturaleza. Sin embargo, este fundamento es insuficiente para legitimar la agravación de la pena, ya que sólo estaría justificada cuando el hecho realizado por el sujeto sea más grave, y la reincidencia no guarda ninguna relación con la gravedad del hecho: indudablemente, un mismo hecho no es más o menos grave dependiendo de si su autor tiene o no antecedentes penales. Esta circunstancia tiene "efectos especiales" en la individualización de la pena, pues no sólo se puede imponer una pena superior en grado a la prevista por la ley para el delito si el sujeto hubiera sido condenado ejecutoriamente, al menos, por tres delitos comprendidos en el mismo título del Código Penal (art. 66, 1, 5S CP), sino que, además, la reincidencia es la única circunstancia que afecta a la determinación de la pena en sentido amplio, limitando el acceso a ciertos beneficios penales y penitenciarios: a la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad, a la concesión de un indulto, al plazo de prescripción de la pena, e influyendo en la imposición de la prisión provisional. Por tanto, la reincidencia es una excepción al sistema general de las circunstancias que obstaculiza la reinserción del delincuente. Los elementos para la apreciación de la reincidencia son los siguientes: que el sujeto haya sido previamente condenado por un delito comprendido en el mismo Título, siempre que sea de la misma naturaleza. Este último elemento es una novedad del Código Penal de 1995, que ha sido interpretado por los Tribunales en el sentido de que "en la naturaleza de los delitos se debe considerar en primer lugar en relación con el bien jurídico protegido y en segundo lugar respecto de la tendencia criminológica del autor" [STS de 8 de julio de 1998 (Tol 211184)1 La tendencia criminal del autor, como señala la STS de 8 de julio de 1998, se deduce de "los medios empleados para vulnerar el interés social protegido", es decir, los medios comisivos u omisivos utilizados por el autor del delito, observando aspectos tales como, por ejemplo, si los hechos se llevaron a cabo con violencia, con intimidación, mediante engaño, con imprenta, empleando medios especialmente peligrosos, etc.
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Las SSTS de 8 de julio de 1998 (Tol 211184) y de 5 de febrero de 1999 (Tol 272153) no apreciaron la agravante de reincidencia en el caso de imputación de un delito de robo con intimidación y una condena previa de un delito de utilización ilegitima de vehículo de motor porque no se deduce la tendencia criminal del autor al no realizarse de manera violenta como el posterior delito de robo. Tampoco las SSTS de 17 de octubre de 1998 (Tol 156219) y de 2 de junio de 1999 (Tol 8243) apreciaron la agravante de reincidencia en una condena previa por un delito de robo con violencia y la realización posterior de un delito de estafa, al no ser de la misma naturaleza, ya que los medios empleados para vulnerar el interés social son diferentes, pues mientras la estafa se comete mediante engaño, el robo se realiza con violencia. No obstante, al ser el requisito de la misma naturaleza un concepto jurídico indeterminado, también existen sentencias que consideran lo contrario, esto es, que éstos si son delitos de la misma naturaleza. Por este motivo, el APNJ de 6 de octubre de 2005 examinó la posibilidad de apreciación de la reincidencia en los supuestos de robo con fuerza en las cosas y robos con violencia e intimidación en las personas y adoptó el siguiente Acuerdo: "podrá apreciarse la circunstancia agravante de reincidencia entre delitos de robo con violencia e intimidación y delitos de robo con fuerza en las cosas, por considerarse ambos de la misma naturaleza delictiva, siempre que concurran los demás elementos necesarios para su apreciación".
Su aplicación tan sólo depende de la concurrencia de los requisitos objetivos establecidos en la Ley. Por tanto, no es preciso que esos elementos estén abarcados por el dolo del autor. De ahí que excepcionalmente un error sobre esta agravante no impida su apreciación. Sujeto reincidente que espera para cometer el nuevo delito a que sus antecedentes penales están cancelados, pero, sin embargo, yerra en la fecha de cancelación y comete el delito siendo reincidente. En este caso, no rige la regla general del art. 14,2 CP.
Finalmente, conviene recordar, como se expuso al analizar el principio de culpabilidad, que no se puede aplicar la agravante de reincidencia cuando ello conduce a la imposición de una pena que excede de la adecuada a la gravedad de la culpabilidad del autor por el hecho [por todas, SSTS de 6 de abril de 1990 (Tol 456696); 15 de octubre de 1990 (Tol 457759); 30 de abril de 1991 (Tol 454266); y 5 de julio de 1991 (Tol 455566)1
3. La circunstancia mixta de parentesco La circunstancia de parentesco (art. 23 CP) se fundamenta en el "incremento del desvalor de la conducta que se deriva del aprovechamiento de la relación para una mayor facilidad de la comisión del hecho y la trasgresión del principio de confianza propio de la relación parental" [STS de 14 de noviembre de 2001 (Tol 103063)], aunque también existen sentencias que justifican el incremento de pena "en el plus de culpabilidad que supone la ejecución del hecho delictivo contra las personas unidas por esa relación de parentesco o afectividad que el agresor desprecia" (STS de 2 de febrero de 2004). Como circunstancia mixta, el parentesco "agrava la responsabilidad en los delitos contra la vida e integridad personal y contra la libertad sexual, y la atenúa en los delitos patrimoniales, pero en cada caso ha de valorarse si la
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circunstancia de parentesco determina un mayor o menor reproche social o es irrelevante [STS de 22 de enero de 2002 (Tol 135692). En esta línea de considerar irrelevante el parentesco en la relación conyugal o de análoga afectividad se estaba manifestado el Tribunal Supremo, que excluía de la circunstancia mixta de parentesco los supuestos en que "la relación matrimonial ha cesado por resolución judicial de separación o simplemente de hecho sin resolución judicial alguna, o incluso, persistiendo la convivencia, exista un distanciamiento afectivo debidamente acreditado" (STS de 27 de diciembre de 1991). Sin embargo, en la actualidad, según la jurisprudencia "se aprecia la afectividad (y también la agravante de parentesco) en las desavenencias, discusiones, enfrentamientos, desencuentros o incluso transitorias separaciones de facto, viviendo en lugares distintos, o bien asumiendo esta separación física por razones coyunturales, etc. [STS de 22 de diciembre de 2009 (Tol 1762076)1 La circunstancia se integra por un elemento objetivo (el parentesco y, en el caso de una relación conyugal o similar, haber tenido en el pasado esa vinculación) y otro subjetivo (que se concreta en el conocimiento que ha de tener el agresor de los lazos que le unen con la víctima), no exigiéndose una concurrencia de cariño o afecto porque tal exigencia vendría a hacer imposible la aplicación de la agravante pues, si hay afecto, no se hubiera producido la agresión.
No obstante, el elemento objetivo, que tradicionalmente ha estado referido al vínculo familiar, sufre un cambio sustancial como consecuencia de la evolución social de las relaciones de pareja. El legislador ha creado una nueva circunstancia que podríamos denominar la "circunstancia mixta de ex - parentesco". Con su creación es también de aplicación la circunstancia mixta a las ex parejas, que ya no tienen relación de parentesco. Para comprender la decisión del legislador inevitablemente hay que relacionar esta circunstancia de parentesco con las reformas operadas para combatir la violencia de género. El motivo de la incorporación de los "ex" obedece a que el legislador es consciente de la realidad social: pues no se puede olvidar que desde el momento en que aumenta el número de víctimas que deciden poner fin a la situación de maltrato denunciándolo se incrementa también el número de víctimas mortales. Sin embargo, debe criticarse la incorporación de los "ex" porque esta circunstancia "genérica" se aplicará a otras situaciones distintas de las de violencia de género, siendo, en esos casos, muy difícil justificar el incremento o la disminución de pena por haber tenido en el pasado una relación de afectividad.
Tema 26
El concurso de delitos VIII. EL CONCURSO DE DELITOS El delito no siempre se manifiesta solo (v. gr. A mata a B). Es posible que el autor realice una pluralidad de delitos independientes entre sí (v. gr. A viola a B, pasado un mes, viola a C y tres meses después viola a D). También es posible que el autor realice una pluralidad de delitos relacionados entre ellos de medio a fin (v. gr. A. entra en la morada de B —allanamiento— para buscar y sustraerle unos documentos que se encuentran en su interior -robo). Del mismo modo, es posible realizar una pluralidad de actos que integren una única acción (A persigue a B por la calle disparándole reiteradamente hasta que lo alcanza y lo mata), o realizar una pluralidad de acciones (en sentido natural) que impliquen una sola acción en sentido jurídico, dando lugar a un solo delito (durante varios meses A falsifica recetas médicas con las que conseguir los fármacos con los que se droga). Y, contrariamente, es posible que una sola acción constituya varios delitos (agresión a agente de la autoridad causándole lesiones —atentado y lesiones) o que una sola acción en sentido natural integre varias acciones en sentido jurídico dando lugar a varios delitos (disparo que atraviesa a dos personas causándole la muerte a ambas). Todos estos problemas se analizan bajo la rúbrica común del concurso de delitos. 1. El concurso real de delitos Hay concurso real de delitos en aquellos casos en los que el autor realiza varias acciones distintas que constituyen delitos independientes entre sí (violador en serie; asesino en serie; sujeto que sustrae un vehículo de motor ajeno con el que se traslada a las fiestas de un pueblo en el trascurso de las cuales riñe con otro causándole lesiones). Se encuentra regulado en el art. 73 CP, que establece, como regla general, que "al responsable de dos o más delitos o faltas se le impondrán todas las penas correspondientes a las diversas infracciones para su cumplimiento simultáneo, si fuera posible, por la naturaleza y efectos de las mismas" (se trata de una regla de acumulación: tantos delitos, tantas penas). Puntualiza el art. 75 CP que "cuando todas o algunas de las penas correspondientes a las diversas infracciones no puedan ser cumplidas simultáneamente por el condenado, se seguirá el orden de su respectiva gravedad para su cumplimiento sucesivo, en cuanto sea posible". No es posible cumplir simultáneamente, por ejemplo, dos penas de prisión; pero sí es posible cumplir la pena de privación del permiso de conducir (o la de multa) mientras se está cumpliendo otra de prisión. Por ejemplo, el sujeto que ha sido condenado por diez delitos a la pena de 15 años de prisión
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EL CONCURSO DE DELITOS por cada uno de ellos (máxima autorizada para ese delito por la ley), deberá cumplir, en principio, una pena de 150 años de prisión (aunque razones legales, como veremos y, sobre todo, biológicas, lo impedirán). El sujeto que ha sido condenado por nueve delitos a la pena de cinco años de prisión por cada uno de ellos, deberá cumplir, en principio, una pena de 45 años de prisión.
A. Límites penológicos al sistema de acumulación Para evitar que esta regla de acumulación conduzca a la aplicación de penas absolutamente desproporcionadas e imposible de orientar a la resocialización del autor, el art. 76, 1 CP establece que el máximo de cumplimiento efectivo de la condena del culpable no podrá exceder del triple del tiempo por el que se le imponga la más grave de las penas en que haya incurrido (primera limitación), declarando extinguidas las que procedan desde que las ya impuestas cubran dicho máximo, que no podrá exceder de 20 años (segunda limitación). En el ejemplo indicado en primer lugar, el máximo de cumplimiento efectivo de la condena del culpable no podrá exceder de 45 años (primera limitación), aunque el tiempo máximo de cumplimiento real no podrá exceder de 20 años (segunda limitación). En el ejemplo indicado en segundo término, el máximo de cumplimiento efectivo de la condena del culpable no podrá exceder de 15 años (sólo opera una limitación).
Excepcionalmente, este límite máximo será: a) De 25 años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos y alguno de ellos esté castigado por la ley con pena de prisión de hasta 20 años; b) De 30 años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos y alguno de ellos esté castigado por la ley con pena de prisión superior a 20 años; c) De 40 años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos y, al menos, dos de ellos estén castigados por la ley con pena de prisión superior a 20 años; d) De 40 años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos de terrorismo de la sección segunda del capítulo V del título XXII del libro II de este Código y alguno de ellos esté castigado por la ley con pena de prisión superior a 20 años. La limitación se aplicará aunque las penas se hayan impuesto en distintos procesos si los hechos, por su conexión o el momento de su comisión, pudieran haberse enjuiciado en uno solo. Ejemplo: El sujeto —asesino en serie— que es condenado por cinco delitos de asesinato a la pena de 20 años de prisión por cada uno de ellos, deberá cumplir una pena de prisión de 100 años, que resultará limitada a 60 años, en primer término, y a 25 años —no 20— en segundo lugar.
Pero si a consecuencia de esas limitaciones —señala el art. 78 CP— la pena a cumplir resultase inferior a la mitad de la suma total de las impuestas, el juez o tribunal sentenciador podrá acordar que los beneficios penitenciarios, los permisos de salida, la clasificación en tercer grado y el cómputo de tiempo para la libertad condicional se refieran a la totalidad de las penas impuestas en las sentencias. Dicho acuerdo será preceptivo en los supuestos previstos en los párrafos a, b, c y d del apartado 1 del artículo 76 de este Código, siempre que la
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pena a cumplir resulte inferior a la mitad de la suma total de las impuestas. En estos casos, el juez de vigilancia, previo pronóstico individualizado y favorable de reinserción social y valorando, en su caso, las circunstancias personales del reo y la evolución del tratamiento reeducador, podrá acordar razonadamente, oídos el Ministerio Fiscal, Instituciones Penitenciarias y las demás partes, la aplicación del régimen general de cumplimiento. Si se tratase de delitos de terrorismo de la sección segunda del capítulo V del título XXII del libro II de este Código, o cometidos en el seno de organizaciones criminales, y atendiendo a la suma total de las penas impuestas, la anterior posibilidad sólo será aplicable: a) al tercer grado penitenciario, cuando quede por cumplir una quinta parte del límite máximo de cumplimiento de la condena; b) a la libertad condicional, cuando quede por cumplir una octava parte del límite máximo de cumplimiento de la condena. Se trata de evitar que los delincuentes más peligrosos puedan hacer un uso de los beneficios penitenciarios que desvirtúe su sentido. Para ello, los cómputos para la aplicación de dichos beneficios no se llevan a cabo sobre la pena limitada por las reglas del art. 76 CP, sino teniendo en cuenta la suma total de las penas impuestas. En el ejemplo anterior, como la pena a cumplir (25 años) resulta inferior a la mitad de la suma total de las impuestas (100:2 = 50 años), el juez o tribunal sentenciador podrá acordar que los beneficios penitenciarios, los permisos de salida, la clasificación en tercer grado y el cómputo de tiempo para la libertad condicional se refieran a los 100 años. En caso de que así se acordara, el sujeto no podría obtener nunca el tercer grado penitenciario (para obtenerlo debía cumplir antes una pena de 50 años de prisión —periodo de seguridad del art. 36,2 CP); tampoco podría obtener la libertad condicional (para obtenerla debía estar en tercer grado y haber cumplido ya % partes de la pena de 100 años: 75 años de prisión —art. 90 CP). Este régimen punitivo se agrava para los delitos de terrorismo y los cometidos en el seno de organizaciones criminales, donde se exige, para acceder al tercer grado, haber cumplido una quinta parte del límite máximo de cumplimiento de la condena y, para acceder a la libertad condicional, haber cumplido una octava parte del límite máximo de cumplimiento de la condena. De todas maneras, y para salvar la constitucionalidad del sistema (?), se permite que el reo pueda influir sobre la duración final de su condena, pudiendo el Juez de Vigilancia Penitenciaria, bajo determinadas condiciones, acordar razonadamente la vuelta al régimen general de cumplimiento (art. 78 CP).
De este modo, el CP vigente consagra legislativamente lo que se conoce con el nombre de "doctrina Parot". La llamada doctrina Parot se estableció en la STS de 28 de febrero de 2006 (Tol 846378) y constituía una interpretación posible del sistema de determinación de la pena del CP-1973 para autores condenados conforme al mismo. Según esta doctrina, el cómputo para la reducción de penas por beneficios penitenciarios (básicamente: redención de penas por el trabajo) debía hacerse respecto de cada una de las penas individualmente y no sobre el máximo legal permitido de permanencia en prisión que, según el CP-1973, era de 30 años. Dicho de otra forma: 30 años no era la pena a cumplir, sino el límite máximo del tiempo de permanencia en prisión.
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B. Modalidades especiales del concurso real Existen una pluralidad de supuestos en los que, pese a existir una pluralidad de acciones que dan lugar a una pluralidad de delitos, los hechos no se sancionan conforme a la regla de acumulación propia del concurso real de delitos. a. El delito continuado Establece el art. 74, 1 CP que, no obstante lo dispuesto para el concurso real, el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado. Se trata de la figura del delito continuado. 1. El delito continuado es una modalidad del concurso real a través de la cual se agrupa en una sola acción (y un solo delito) una serie de acciones (y de delitos) ejecutadas en distintos momentos pero con ciertos lazos de conexión. Para la doctrina y jurisprudencia mayoritarias [por todas: SSTS de 18 de febrero de 2010 (Tol 1808661) y 22 de marzo de 2010 (Tol 1818398)], son requisitos de la continuidad delictiva: 1) Una pluralidad de acciones diferenciadas. 2) Una cierta conexión temporal (que no trascurra entre ellas un tiempo excesivo). 3) Que se realicen conforme a un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión [dolo unitario: no cabe la continuidad delictiva en los delitos imprudentes —STS de 4 de marzo de 1992 (Tol 339379)]. 4) La homogeneidad (identidad o semejanza) del precepto infringido. 5) Identidad del sujeto o de los sujetos activos (lo que no impide que durante la continuidad delictiva se pueda producir la incorporación o el abandono de algún autor o partícipe, respondiendo sólo del tramo de continuidad en el que intervino (por todas: STS de 4 de abril de 1994 (Tol 404626). La jurisprudencia ha admitido la continuidad delictiva en los delitos de hurto, robo con fuerza en las cosas, estafa, falsedades documentales, malversación de fondos, apropiación indebida, utilización ilegítima de vehículos de motor ajenos, tráfico de drogas y abusos sexuales no violentos, entre otros. No se ha admitido, sin embargo, por faltar la homogeneidad de preceptos infringidos, entre el robo con fuerza en las cosas y el hurto, el robo con fuerza en las cosas y el robo con intimidación o entre la utilización ilegítima de vehículos de motor ajenos y robo en entidad bancaria (Conde-Pumpido Ferreiro). Por todas, vid. SSTS de 30 de mayo de 1984; 22 de junio de 1993 (Tol 400728); 28 de septiembre de 1998 (Tol 169202); 22 de noviembre de 1999; 10 de julio de 2000 (Tol 272288); y 10 de noviembre de 2000 (Tol 8107 y 8020). La admisibilidad político-criminal de esta figura ha sido puesta seriamente en duda porque surge para evitar la investigación del momento y la extensión de los hechos individuales, porque determina
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la existencia de una única acción que no lo es ni en sentido natural ni en sentido jurídico y porque a través de ella se unifican una serie de hechos que cumplen todos los presupuestos para ser sancionados según las reglas del concurso real {Bacigalupo Zapater, Choclán Montalvo).
2. Puntualiza respecto del delito continuado el inciso l e del art. 74, 2 CP que en las infracciones contra el patrimonio, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado. En esta línea, el APNJ de 27 de marzo de 1997 estableció que en el caso de hurtos varios, la calificación como delito o como falta —según que el valor de lo sustraído superara o no los 400 euros— debe hacerse por el total de lo sustraído, si previamente a esa valoración económica se ha apreciado continuidad delictiva en las acciones sucesivamente realizadas [vid. también STS de 28 de septiembre de 2000 (Tol 10863)1 3. Por lo demás, el art. 74, 3 CP establece una regla general de exclusión según la cual "quedan exceptuadas de lo establecido en los apartados anteriores las ofensas a bienes eminentemente personales, salvo las constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo. En estos casos, se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva". La criticable imprecisión de esta norma ha dado lugar a una casuística muy variada y, en algunos casos, contradictoria. La jurisprudencia no ha admitido la continuidad delictiva en base al carácter personalísimo de los bienes en todos los atentados contra la vida, la integridad física, la libertad y seguridad, como ocurre en las lesiones, el delito de torturas, los robos con violencia e intimidación, los incendios y estragos, la corrupción de menores y la violación [STS de 13 de abril de 1998 (7b/ 77685)], aunque si la separación entre los actos es muy breve y responden a un mismo impulso sexual, se admite un delito único por unidad de acción y no por continuidad delictiva [STS de 20 de abril de 1999 (Tol 1371)]
b. El delito masa El art. 74, 2 CP establece que en las infracciones (continuadas) contra el patrimonio, el Juez o Tribunal impondrá, motivadamente, la pena superior en uno o dos grados, en la extensión que estime conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas. Se trata de la figura del delito masa. El delito masa o con sujeto pasivo masa es aquél en el que el plan preconcebido contempla ya desde el inicio el dirigir la acción contra una pluralidad indeterminada de personas que no están unidas entre sí por un vínculo jurídico, de cuyo perjuicio individual pretende obtener el sujeto activo, por acumulación, un beneficio superior. Se trata de una figura criminológica propia de los delitos con ánimo de lucro que requiere una pluralidad de requisitos: 1) el normativo, de tratarse de un delito contra el patrimonio. 2) el objetivo, de que el hecho revista notoria gravedad. 3) el subjetivo, que afecta al sujeto pasivo del delito, que ha de ser una generalidad de personas (una masa), lo que enlaza esta modalidad
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abril de 1942); detención ilegal seguida de violación (SSTS de 10 de julio de 1980 y 18 de mayo de 1994 (Tol 404072); malversación de fondos para sufragar un secuestro [SSTS de 29 de julio de 1998 (Tol 78518y 1.551.739)] y lesiones como medio para el robo [STS de 18 de mayo de 1998 (Tol 226221). Se admite también en los delitos continuados: falsedad para cometer estafas [STS de 31 de diciembre de 1997 (Tol 407030)].
delictiva con los fraudes colectivos y los delitos de cuello blanco [SSTS de 28 de mayo de 1969;19 de junio de 1995 (Tol 405179); y 7 de marzo de 1997]. La exigencia de que el delito masa revista notoria gravedad excluye de esta regla a los pequeños fraudes colectivos que quedan sometidos a la regla del delito continuado (art. 74, 1 CP), de tal manera que el total perjuicio se sigue determinado conforme a la regla del inciso l 9 del art. 74, 2 CP (perjuicio total causado).
2. El concurso ideal de delitos
c. El concurso real medial
A. Concepto y tratamiento jurídico. Demarcación respecto del concurso aparente de normas penales
El art. 77 CP establece que cuando una infracción penal sea medio necesario para cometer otra, se aplicará solamente una pena: la pena prevista para la infracción más grave en su mitad superior (sistema de exasperación). Sin embargo, la pena así determinada no podrá exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones. Cuando la pena así computada exceda de este límite, se sancionarán las infracciones por separado. Esta modalidad de concurso (también llamado concurso medial, instrumental o teleológico) supone una excepción a la regla general que obliga a sancionar cada una de las infracciones cometidas con las penas a ellas correspondientes. Es decir: propiamente se trata de una modalidad del concurso real que, sin embargo, se regula penologicamente conforme a unas reglas que, como vamos a ver, son también las del concurso ideal [STS de 25 de mayo de 1993 (Tol 401245)].
Este supuesto requiere inexcusablemente que las infracciones estén vinculadas por el nexo de medio a fin (STS de 19 de febrero de 1985), no siendo suficiente que las diversas acciones aparezcan concatenadas por un propósito delictivo inicial, sino que resulta inexcusable que aparezcan ligadas por elementos lógicos, temporales y espaciales (STS de 30 de abril de 1986) o, como expresa el texto penal en su literalidad, "que uno de los delitos sea medio para cometer el otro". Este requisito implica que la relación medial no debe valorarse en abstracto (en el sentido de la necesidad ontológica del medio, de forma que quedara tal relación excluida si el delito final pudiera obtenerse también de otra manera), sino teniendo muy en cuenta la configuración concreta de los hechos, esto es, considerando si en el hecho enjuiciado se da aquella relación causal, en el sentido de que el delito fin, con los medios de los que se disponía en aquel momento, no podía ejecutarse si no era recurriendo a aquellos que podía proporcionar el delito medio [STS 2 de diciembre de 1984; SSTS de 22 de mayo de 1993 (Tol 401181 y 401245); y SSTS de 29 de julio de 1998 (Tol 78518 y 1551739)1 El Tribunal Supremo ha negado que la utilización ilegítima de un vehículo de motor ajeno sea medio necesario para la perpetración ulterior de un delito de robo común (STS de 11 de abril de 1989), así como el delito de tenencia de armas para el robo [SSTS de 22 de enero de 1988 y 7 de julio de 1992 (Tol 399916)]. Sin embargo, ha admitido el concurso real medial en la falsedad como medio para cometer estafa [STS de 1 de junio de 1998 (Tol 224468); falsedad y bigamia (STS de 22 de
El concurso ideal de delitos se produce cuando una sola acción constituye dos o más infracciones (art. 771, 1 CP). El concurso ideal de delitos puede ser homogéneo (la acción es subsumible varias veces en el mismo tipo penal: una acción imprudente causa varias muertes) y heterogéneo (la acción es subsumible en tipos penales diferentes: atentado con lesiones). Esta modalidad de concurso se castiga también conforme a la regla penológica de la exasperación, es decir, se aplicará la pena prevista para la infracción más grave, en su mitad superior, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones, y teniendo en cuenta que cuando la pena así computada exceda de este límite, se sancionarán las infracciones por separado. El concurso ideal de delitos tiene en común con el concurso aparente de normas penales que en ambos existe una sola acción a la que le pueden ser de aplicación una pluralidad de tipos penales. Pero se diferencian porque en el concurso ideal de delitos los tipos concurrentes pueden ser aplicados simultáneamente (el que agrede y lesiona a un agente de la autoridad comete dos delitos: uno de atentado y otro de lesiones —los arts. 147 y 551 CP, que protegen bienes jurídicos distintos, no se excluyen entre sí). Por el contrario, en el concurso aparente de normas penales, como tuvimos ocasión de ver, uno de los tipos concurrentes excluye la aplicación de los demás por existir entre ellos una relación de especialidad, consunción, subsidiariedad o alternatividad (art. 8 CP). Por ejemplo, el hecho de matar a otro alevosamente puede ser tipificado por el art. 138 CP (matar a otro) y por el art. 139 CP (matar a otro con alevosía). Sin embargo, el que mata a otro alevosamente comete un solo delito (asesinato), ya que la aplicación del art. 139 CP excluye, por especialidad, la aplicación del art. 138 CP [STS de 21 de mayo de 1990 (Tol 456051)]. Habría concurso ideal, por ejemplo, entre homicidio y aborto por estar la víctima embarazada (STS de 11 de marzo de 1991); entre atentado y lesiones (STS de 20 de septiembre de 1985); en el caso del aborto seguido de muerte imprudente de la mujer (STS de 30 de mayo de 1994) y entre un delito o falta de daños y un delito de maltrato a animales del art. 337 CP cuando se apalea a un perro ajeno hasta causarle la muerte.
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B. El concepto de unidad de acción La unidad de acción es un presupuesto básico del concurso ideal. Pues bien: la unidad de acción no es problemática cuando el autor con una decisión de acción realiza un único movimiento corporal que resulta típico (por ejemplo, el autor decide matar a otro y lo hace disparándole con un arma de fuego) (Bacigalupo Zapater). Sin embargo, la determinación de si existe o no unidad de acción (y concurso ideal de delitos) exige de otras precisiones en casos distintos al apuntado. 1. Se admite pacíficamente en la doctrina y la jurisprudencia que una pluralidad de actos vinculados estrechamente en el espacio, en el tiempo y en la finalidad, constituyen una única acción [SSTS de 17 de marzo de 1997 (Tol 408298) y 23 de mayo de 2005 (Tol 725644)1 Quien persigue a otro disparándole hasta cuatro veces sin alcanzarlo, llegando a hacerlo y matándolo con el quinto disparo (todo ello en poco tiempo y más o menos por el mismo sitio), no realiza cinco acciones, cuatro constitutivas de otras tantas tentativas de homicidio y una quinta constitutiva de un delito consumado de homicidio. Realiza una sola acción y un solo delito: homicidio consumado. La solución sería distinta, lógicamente, si el autor realiza los cuatro primeros disparos un día y es al día siguiente cuando dispara otra vez a la víctima y la mata (concurso real entre tentativa de homicidio y homicidio consumado). Ocurre algo semejante a lo que se produce cuando en unas injurias hay diversidad de expresiones injuriosas, o en unas lesiones varios golpes que se repiten incluso contra diversas partes del cuerpo, o un hurto o robo con sustracción de objetos distintos [STS de 17 de marzo de 1997 (Tol 408298)].
2. Se discute, sin embargo, el tratamiento jurídico que debe darse a los casos en los que el sujeto realiza un solo movimiento corporal con el que produce una pluralidad de resultados (el sujeto hace explosionar una bomba con la que mata a cinco personas). La jurisprudencia del Tribunal Supremo considera que aunque "es razonable partir de un concepto natural de acción, en más de una ocasión sería preciso recurrir a complementos normativos que delimiten la acción típicamente relevante. Y en este sentido, el concepto normativo de acción atiende sustancialmente al precepto infringido y al bien jurídico protegido, de modo que la acción se consuma cuando se produce el resultado previsto por la norma, cualquiera que sean los hechos naturales (únicos o plurales) que requiera tal infracción para que se produzca en el mundo real" [STS de 9 de mayo de 2006 (Tol 956090)1 Por ello, "el que dispara solamente un proyectil que atraviesa dos cuerpos humanos, y causa la muerte de ambos, no hay duda que comete dos delitos contra la vida (homicidio o asesinato), bajo el prisma del concepto normativo de acción (ya que es uno de los ejemplos paradigmáticos de que una sola acción natural sea considerada por el Derecho Penal como dos acciones normativas, que dan lugar a un concurso real de delitos) [STS de 22 de enero de 2010 (Tol 1792930)1 La jurisprudencia fundamenta este punto de vista en que el legislador, que tiene en cuenta el mundo real y su causalidad, extrae de él ciertos comportamientos que eleva a la categoría de típicos, en
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cuanto son susceptibles de vulnerar o dañar el bien jurídico que quiere proteger. De acuerdo con la descripción de los comportamientos o conductas típicas, se puede producir una sola acción natural, como un disparo, realizado por quien conoce la potencia mortífera del arma capaz de atravesar a dos personas y causar la muerte de las dos (una acción natural, dos acciones típicas: dos homicidios o asesinatos) [STS de 16 de abril de 2009 (Tol 1499124)].
Este punto de vista no es compartido por un sector de la doctrina, que considera que la jurisprudencia ha confundido la cuestión de la unidad de acción con la unidad o pluralidad del resultados, olvidando que las normas sólo pueden dirigirse a prohibir u ordenar acciones, no resultados: la norma sólo puede ser vulnerada por la acción y, consecuentemente, no se justifica en modo alguno que en los delitos dolosos se considere que la unidad o pluralidad de acciones dependa del número de resultados producidos (Bacigalupo Zapater y STS de 23 de abril de 1992 (Tol 30644)]. Sin embargo, y de forma no del todo congruente, la jurisprudencia sí ha tenido en cuenta el principio de unidad de acción en el delito imprudente en donde decide la unidad de acción sin tomar en cuenta el numero de resultados producidos por aquélla: una sola acción imprudente que causa dos resultados de muerte integra dos delitos de homicidio en concurso ideal [SSTS de 16 de abril de 2001 (Tol 27603) y 10 de junio de 2008 (Tol 1347070)1 Ante todo ello, cabría pensar que en los casos en los que un único movimiento corporal produce una pluralidad de resultados (v. gr.: al presionar un botón se explosiona una bomba que mata a cinco personas), en puridad, hay una sola acción que produce varios resultados (delitos), por lo que estaríamos ante un concurso ideal de delitos a sancionar conforme a las reglas de la exasperación. Y que lo que lleva a la discutible distinción entre acción en sentido natural y acción en sentido jurídico (distinción que permite considerar que en el caso del botón y la bomba hay tantas acciones como resultados, esto es, cinco) es que esos casos merecen ser castigados conforme a las reglas de la acumulación propias del concurso real. Dicho con un ejemplo: el que mata a cinco personas con una bomba no se merece menos pena, conforme a la regla de la exasperación del art. 77 CP, que el que mata a cinco personas sucesivamente, que será castigado conforme a la regla de la acumulación del los arts. 73 y ss CP). Por consiguiente, el problema radicaría en que las reglas penológicas del concurso de delitos están deficientemente concebidas.
3. El concurso entre los delitos de lesión y los delitos de peligro 1. El legislador asume de forma expresa la solución del concurso de delitos para algunos supuestos en los que el delito de peligro va seguido de la lesión de bienes jurídicos concretos (v. gr.: art. 282 CP —los fabricantes o comerciantes que hagan alegaciones falsas en sus ofertas serán castigados como autores de un delito publicitario sin perjuicio de la penas que corresponda aplicarles por la comisión de otros delitos; art. 346 CP — si además del peligro prevenido en el delito de estragos se hubiese producido lesión para la vida, o la salud de las personas, los hechos se castigarán separadamente con la pena correspondiente al delito cometido; art. 557 CP— el desorden público que ponga en peligro la seguridad de los usuarios de las vías públicas se castiga sin perjuicio de las penas que puedan corresponder a sus autores conforme a otros preceptos del CP). Los
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supuestos de concurrencia de delitos de peligro y de lesión respecto de los que el legislador guarda silencio deben entenderse referidos, lógicamente, de forma tácita, a la misma regla de concurso de delitos.
con los actos sancionados en los artículos 379, 380 y 381 se ocasionare, además del riesgo prevenido, un resultado lesivo constitutivo de delito cualquiera que sea su gravedad, los Jueces o Tribunales apreciaran tan sólo la infracción más gravemente penada, aplicando la pena en su mitad superior". A. Ante esto, es lógico preguntarse a qué modelo de regla concursal responde el nuevo precepto. a. En primer lugar, cabría pensar que estamos todavía ante una regla de concurso aparente de normas penales. Así parece indicarlo, sobre todo, el Preámbulo de la propia LO 15/2007 al señalar que "al igual que sucede en el derecho vigente, se ofrece una específica regla para salvar el concurso de normas cuando se hubiera ocasionado además del riesgo prevenido un resultado lesivo". Sin embargo, no es posible llegar a esta conclusión por existir un obstáculo insalvable vinculado al principio de legalidad y a la prohibición del "bis in idem": en el concurso aparente de normas (unidad de ley) no es posible exasperar la pena de ninguna de las normas concurrentes ya que una de ellas (la que desplaza) impide la aplicación de las demás por valorar (ella sola) el total contenido de injusto del hecho.
El que no facilita los medios necesarios para que los trabajadores puedan realizar su actividad en condiciones adecuadas de seguridad e higiene determinando que uno de ellos sufra un accidente laboral en el que resulta gravemente lesionado, debe responder de dos delitos: de un delito contra los derechos de los trabajadores del art. 316 CP y, cuanto menos, de un delito de lesiones por imprudencia del art. 152 CP, dado que la lesión de un trabajador no puede hacer olvidar la imposición de condiciones inseguras de trabajo a una pluralidad de trabajadores y el peligro al que han sido expuestos los trabajadores que no han resultado lesionados.
2. No existe concurso de delitos, sin embargo, en los supuestos en los que los destinatarios del peligro y la lesión coinciden totalmente (v. gr. en el accidente laboral resulta muerto o lesionado el "único" trabajador respecto del que se omitió facilitarle los medios necesarios para que desarrollara su trabajo de forma segura; en el accidente laboral resultan muertos o lesionados "todos" los trabajadores respecto de los que se omitió facilitarle los mencionados medios). En estos casos deben prevalecer las normas del concurso aparente de normas penales (art. 8 CP) ya que la valoración solamente del delito o delitos de lesión no deja sin valorar el peligro corrido por otros bienes jurídicos individuales (ya que no lo han corrido), ni olvida valorar el ataque al bien jurídico supraindividual institucionalizado del derecho del colectivo de trabajadores a realizar su actividad en condiciones de seguridad e higiene, ya que la protección penal de este bien jurídico está condicionada a la existencia de un peligro concreto (elemento del tipo objetivo) que no concurre (no se ha producido peligro para los bienes jurídicos: directamente se los ha lesionado). 3. De la regla del concurso de delitos sólo se han excepcionado legalmente —sin que a esta excepción le alcanzara a ver sentido alguno— los delitos de peligro (abstracto y concreto) relativos a la seguridad vial previstos en los arts. 379, 380 y 381 CP, respecto de los cuales el art. 383 CP establecía —en lo que constituía una clara regla de consunción propia del concurso aparente de normas penales— que si como consecuencia de ellos se ocasionara, además del riesgo prevenido, un resultado lesivo, cualquiera que fuera su gravedad, los Jueces y Tribunales apreciarían tan sólo la infracción más gravemente penada. Por ejemplo: si el conductor ebrio (que realizaba el tipo del art. 379,2 CP) originaba a causa de su embriaguez un accidente en el que resultaba muerta una persona (homicidio imprudente del art. 142 CP), sería castigado sólo por el homicidio imprudente (que tiene una pena de prisión de uno a cuatro años, superior a la del art. 379, 2 CP). De esta forma el legislador olvidaba totalmente al resto de conductores que fueron puestos en peligro por el conductor ebrio y que debido al azar no resultaron muertos ni lesionados.
Sin embargo, a esta situación de privilegio absolutamente incomprensible ha puesto fin la reforma del Código Penal operada por LO 15/2007, de 30 de noviembre, que modifica el art. 382 CP que queda redactado como sigue: "Cuando
A lo sumo, el concurso aparente de normas puede influir sobre la pena en el sentido de que la pena mínima más grave tiene un efecto de cierre para evitar que el concurso pueda ser circunstancia de atenuación, de tal modo que el mínimo de la pena menos grave opera sobre el marco penal de la pena más grave, pero de mayor alcance en la atenuación, limitando así las facultades de reducción penal (atenuación de la pena) que la ley concede a los Tribunales (STS de 6 de abril de 1988). Pero evidentemente, este no es el caso de la previsión del nuevo art. 382 CP.
b. En segundo término, podría pensarse —sería la solución lógica y natural— que se trata de una norma específica de concurso real de delitos. La idea debe ser también inmediatamente rechazada: para que fuera así, el legislador debió seguir el principio "tantos delitos, tantas penas" (principio de acumulación material del art. 73 CP), cosa que evidentemente no hace. c. En tercer lugar, se podría pensar que se trata de una norma específica del concurso ideal de delitos, con la que guarda notable similitud. Pero la idea debe ser también rechazada: para ello hubiera sido preciso que la regla de la exasperación (imposición de la pena del delito más grave en su mitad superior) tuviera como limite la de la acumulación material (la pena no podría exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones, por lo que si la pena así computada excediera de este limite, las infracciones deberían sancionarse por separado). Así lo prevé el art. 77 CP. Pero este límite, evidentemente, tampoco ha sido previsto por el legislador. B. El efecto práctico de la nueva (¡y extraña!) regla concursal es el de endurecer notablemente el tratamiento penológico de los casos en los que, como consecuencia de los actos sancionados en los arts. 379, 380 y 381, se ocasiona, además del riesgo prevenido, un resultado lesivo.
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EL CONCURSO DE DELITOS Supongamos que conduciendo bajo los efectos de bebidas alcohólicas (art. 379, 2 CP —pena: de tres a seis meses de prisión o multa y trabajo en beneficio de la comunidad) se causa un accidente en el que resulta muerta una persona (art. 142 —pena: de uno a cuatro años de prisión). Con la regla del (derogado) art. 383 CP se castigaría sólo el delito de homicidio (el más grave) pudiendo imponerse la pena en toda su extensión (sería posible imponer la pena de un año de prisión). Sin embargo, con la nueva regla del art. 382 CP, tendrá que imponerse la pena del delito del homicidio imprudente en su mitad superior (pena mínima: dos años y seis meses y un día de prisión).
¿Cuál es el fundamento de esta agravación de la pena? La verdad es que, del mismo modo que no se alcanzaba a encontrar una explicación satisfactoria al sistema atenuado al que conducía la regla del art. 383 CP, tampoco es fácil ahora a imaginar cual es el motivo por el que el legislador pasa al extremo opuesto de configurar para esos mismos casos un sistema agravado (exasperación sin límite). El hecho de ser sensible a las muertes y lesiones en carretera no debe conducir a otorgarle a los concursos en este ámbito (a igualdad de tipos objetivos y tipos subjetivos, pues el dolo eventual está en el art. 381) más gravedad que a otros concursos de delitos en los que está en juego la vida y la salud de las personas junto al medio ambiente, los derechos de los trabajadores o la salud pública. La verdad es que no parece que el legislador se haya hecho esta composición axiológico-valorativa anteponiendo o posponiendo unos bienes jurídicos a otros: simplemente se ha equivocado y ha desperdiciado una magnífica ocasión de guardar silencio y abandonar la regulación de la concurrencia de los delitos de peligro y los delitos de lesión en el ámbito de la seguridad vial a las reglas generales (que ya han probado su racionalidad y para eso están). Sin embargo, y sobre la base de la consideración axiológico-valorativa apuntada, todavía es posible una interpretación correctora del art. 382 CP. Se trataría de considerar que en el art. 382 CP opera —paralelamente a como lo hace en el art. 77 CP— un límite penológico que debe entenderse tácita o presuntamente exigido por el precepto: el de que la pena no puede exceder de la que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones, y que cuando la pena así computada exceda de ese limite, las infracciones deben castigarse por separado.
Sección Quinta
LA IMPUTACIÓN EN LOS DELITOS DE OMISIÓN
Tema 27
Los delitos de omisión I. CONSIDERACIONES PREVIAS 1. Distinción entre acción y omisión Por regla general, las normas penales establecen prohibiciones de acciones que resultan peligrosas o lesivas para los bienes jurídicos, de tal modo que amenazan bajo pena la realización de tales acciones con la finalidad de que los ciudadanos se abstengan de cometerlas. Se trata de normas prohibitivas que resultan violadas cuando se lleva a cabo la acción prohibida mediante un delito de acción. En otros casos, sin embargo, las normas penales establecen mandatos de acción para conjurar las situaciones de peligro o lesivas de determinados bienes jurídicos, amenazando con pena la no realización de la acción mandada con la finalidad de que los ciudadanos lleven a efecto dicho mandato. Se trata ahora de normas preceptivas que resultan violadas cuando se infringe el deber de actuar mediante un delito de omisión. En definitiva, tanto la infracción de una norma prohibitiva como preceptiva da lugar a delito o falta, como establece el art. 10 CP, al referirse a "las acciones u omisiones dolosas o culposas penadas por la ley". Por tanto, la naturaleza de la norma infringida permite distinguir entre delitos de acción y delitos de omisión. La diferencia reside esencialmente en la propia estructura típica de los delitos, pues en la omisión la norma preceptiva manda hacer algo y, por ello, el tipo se cumple cuando se hace algo distinto a lo mandado. No existe una omisión en sí, sino que está relacionada siempre con una acción (Welzel). Por ello, puede decirse que la omisión es un concepto de referencia, en el sentido de que hemos de referirla siempre a la omisión de la acción mandada. Desde esta perspectiva estructural puede decirse que los delitos de omisión conllevan siempre la infracción de un deber jurídico. El que omite el deber de socorro no se queda quieto e inerte, sino que pasa de largo para no detenerse y auxiliar al necesitado.
La omisión es, por tanto, de naturaleza eminentemente normativa en el sentido de que el ordenamiento jurídico establece mandatos de acción para las relaciones sociales más elementales entre los ciudadanos, obligándoles a que interactúen entre sí en situaciones extremas para el buen funcionamiento de la vida social (Silva). Por ello, a diferencia de lo que sucede con los delitos de acción, donde el fundamento de la prohibición recae en la creación de un riesgo no permitido mediante una acción, ahora la norma preceptiva obliga a actuar frente a una situación de riesgo ya creada en un contexto social determinado
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para neutralizarlo o disminuirlo mediante una acción concreta. El fundamento de la omisión reside, por tanto, en la infracción del deber de acción impuesto en la norma penal para neutralizar o disminuir los riesgos o lesiones de los bienes jurídicos. No se trata de un problema naturalístico de saber si hay o no omisión en sí, sino de una cuestión de carácter normativo para determinar si el sujeto cumplió o no con el mandato de acción, es decir, si realizó o no la acción a la que estaba jurídicamente obligado para conjurar la situación de riesgo o lesiva para el bien jurídico. A veces no es fácil determinar si estamos ante un delito de acción o de omisión, pues hay conductas que parecen infringir al mismo tiempo una norma prohibitiva y otra preceptiva. Pensemos, por ejemplo, en la lesión del paciente por no aplicarle el tratamiento correcto; en la lesión del amigo ebrio al que se le ha permitido conducir en tal estado. En estos casos dudosos parece razonable aplicar el criterio de la causalidad para dar prioridad a la acción sobre la omisión. Así, habría que preguntar en primer lugar si el resultado se ha causado mediante un hacer positivo, liberando la energía necesaria para crear un riesgo desaprobado, ya sea doloso o imprudente, en cuyo caso se afirmará la existencia de un delito de acción. Solamente cuando esté descartada la presencia de una acción corresponde plantear como segunda opción si el autor omitió la acción que cabía esperar, dejando de emplear la energía necesaria para tener bajo control o disminuir el riesgo preexistente, y que, en su caso, hubiera evitado el resultado, es decir, sólo en ese caso habrá que plantearse si el resultado es imputable a una conducta negativa del sujeto. No obstante, hay casos en los que se puede apreciar un concurso de delitos entre uno de acción y otro de omisión, como sucede en los accidentes imprudentes que determinan la muerte de la víctima que no fue socorrida por el conductor—. En otros casos este criterio no resulta decisivo —por ejemplo, en la interrupción de un tratamiento médico que mantiene artificialmente con vida al paciente—. Por ello, habrá que considerarlo como un criterio interpretativo de orientación general a concretar en cada caso particular. 2. Clases de delitos de
omisión
Tradicionalmente los delitos de omisión se han clasificado en dos grupos en función del alcance del deber infringido: los delitos propios de omisión y los delitos impropios de omisión; a los que se puede añadir una tercera categoría constituida por los delitos de omisión de garante. Conviene precisar que la denominación de propios e impropios delitos de omisión es preferible a la de delitos de omisión propia e impropia, respectivamente, ya que, como vamos a ver, la omisión no es ni propia ni impropia: lo que es propio e impropio es del delito (de omisión) {Bacigalupo Zapater).
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Los delitos propios de omisión (delicia omissiva) consisten en la simple infracción del mandato de acción tipificado en la ley penal, que tiene alcance general, sin tomar en consideración las consecuencias que se puedan derivar de dicha omisión. Se trata, por tanto, de delitos comunes que establecen un deber general que incumbe a todos por igual, y resultan equiparables a los delitos de simple actividad, ya que su injusto se agota en la no realización de la acción mandada, siendo irrelevante a efectos típicos el resultado que pueda seguir al incumplimiento del deber de actuar. Así, por ejemplo, el delito de omisión del deber de socorro (art. 195 CP) o el delito de omisión del deber de impedir delitos (art. 450 CP).
Los delitos impropios de omisión (delicta commissiva per omissionem o delitos de "comisión por omisión") también consisten en la infracción de un mandato de acción, pero ahora se incumple un deber específico de evitar la producción de un resultado lesivo para un bien jurídico. Se trata, por un lado, de delitos especiales propios en la medida que sólo incumben a aquellos sujetos que tienen un deber especial previo de carácter extrapenal de salvaguarda de un determinado bien jurídico, que los convierte en garantes de la evitación de la lesión o puesta en peligro de dicho bien. Y, por otro lado, se afirma tradicionalmente que son delitos de resultado, en la medida que se exige típicamente la producción de un resultado como consecuencia de la omisión de la acción mandada. Por ello, en esta clase de delitos se imputa el resultado típico de un delito de acción a la conducta omisiva de aquel que no lo impide, estando obligado a ello como garante y teniendo capacidad para evitarlo. Precisamente se les llama también delitos de comisión por omisión porque se hace responder por el resultado típico de un delito comisivo realizado a través de una omisión, siempre que pueda establecerse la equivalencia entre la omisión y la acción. En ocasiones, dicha equivalencia viene establecida legalmente cuando la propia ley penal tipifica de forma expresa un delito impropio de omisión, como sucede en el art. 176 CP que castiga a la autoridad o funcionario que, faltando a los deberes de su cargo, permitiere que otros ejecuten hechos constitutivos de torturas; o en el art. 432 CP que castiga a la autoridad o funcionario que consintiere que un tercero sustraiga caudales públicos, etc. Pero en la mayoría de delitos impropios de omisión la equivalencia no viene fijada ex lege para cada caso particular, sino que habrá que determinarla de acuerdo con los criterios generales recogidos en el art. 11 CP. En efecto, esta disposición legal viene a resolver los problemas de legalidad que se les achacaba a los delitos impropios de omisión, estableciendo un sistema de numerus apertus mediante una cláusula general de equivalencia entre la omisión y la acción, aunque en la doctrina se proponía como más razonable un sistema de numerus clausus para castigar la comisión por omisión sólo cuando el legislador lo estableciera expresamente, de forma similar al que se ha seguido para castigar los delitos cometidos por imprudencia (Huerta Tocildo). Sin embargo, nuestro legislador finalmente ha optado por el
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sistema de cláusula general de equivalencia, estableciendo en el art. 11 CP como exigencias para considerar cometido por omisión un delito de resultado, que la no evitación del resultado, "al infringir un especial deber jurídico del autor", equivalga, "según el sentido del texto de la Ley" a su causación. Esto sucedería, por ejemplo, en el caso de la madre que deja morir por inanición a su hijo recién nacido, donde el resultado de muerte se imputa a la madre que no alimentó a su hijo, debiendo y pudiendo hacerlo, como si directamente lo hubiera matado a través de una acción: delito de homicidio (doloso o imprudente) en comisión por omisión del art. 138 ó 142 CP en relación con el art. 11 CP.
Los delitos de omisión de garante constituyen una modalidad de gravedad intermedia a los delitos anteriores, donde el sujeto tiene un deber de especial de actuar de carácter previo que no alcanza, sin embargo, a la evitación del resultado. Coinciden con los propios delitos de omisión en que se encuentran tipificados en la Parte Especial del Código Penal y en que el sujeto responde sólo por el simple incumplimiento del mandato de acción, sin importar el resultado. Y coinciden con los impropios delitos de omisión en que existe un deber especial de carácter extrapenal que sólo incumbe a un número determinado de personas. Por ello se habla de delito de omisión de garante, porque el sujeto infringe un deber especial —como en los impropios de omisión— que, sin embargo, no alcanza la evitación del resultado —como en los propios de omisión—, por lo que no se imputa el resultado que pueda seguir a dicha infracción. Aquí se puede incluir el delito de omisión del deber de socorro a víctima de accidente provocado por el omitente (art. 195, 3 CP), el delito de denegación de asistencia sanitaria o abandono de los servicios sanitarios (art. 196 CP) o la denegación de asistencia o auxilio a ancianos o discapacitados desvalidos y dependientes del omitente (art. 619 CP).
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A. La situación generadora del deber de obrar Lo primero que hay que determinar es la situación de hecho de la que surge el deber de realizar una acción determinada. Dicha situación representa en todos los casos un peligro manifiesto y grave para un determinado bien jurídico de carácter personal y, por regla general, aparece descrita en gran medida en el propio tipo penal. También suele formar parte de la descripción de la situación típica la ausencia de riesgo para la persona obligada o para terceros, de tal modo que si hubiera un riesgo serio e importante para bienes personales, propios o ajenos, no surgiría el deber de actuar para esa persona. Así, por ejemplo, el deber de socorro surge, según el art. 195 CP, cuando la persona "se halle desamparada y en peligro manifiesto y grave" y el sujeto no actúa a pesar de que "pudiere hacerlo sin riesgo propio ni de terceros"; el deber de impedir delitos surge, según el art. 450 CP, cuando "pudiendo hacerlo con su intervención inmediata y si riesgo propio o ajeno, no impidiere la comisión de un delito que afecta a las personas en su vida, integridad o salud, libertad o libertad sexual".
B. La no realización de la acción mandada La propia naturaleza de los delitos de omisión exige como elemento esencial del tipo que el obligado no haya realizado la acción esperada por la situación de peligro típica. La comprobación de este elemento exige comparar la acción realizada por el sujeto con aquella que requiere el cumplimiento del deber de actuar. Por regla general la acción mandada también aparece descrita en el tipo penal correspondiente, pero, en todo caso, debe ser determinada en cada supuesto concreto atendiendo a criterios circunstanciales. Así, por ejemplo, en el delito de omisión del deber de socorro del art. 195 CP se exige "socorrer" o "demandar con urgencia auxilio ajeno", mientras que el delito de omisión del deber de impedir delitos del art. 450 CP exige "impedir" o "acudir a la autoridad o a sus agentes para que impidan un delito".
II. LA TIPICIDAD EN LOS DELITOS DE OMISIÓN C. La capacidad o poder personal para realizar la acción mandada El tipo en los delitos de omisión, como en todo delito, se configura sobre un aspecto objetivo y otro subjetivo, aunque la diferencia entre los diversos delitos de omisión reside en la parte objetiva del tipo, que analizaremos separadamente.
1. El tipo objetivo en los delitos propios de omisión La realización del tipo objetivo en los delitos propios de omisión, cuyo injusto se agota en la infracción del mandato de acción tipificado por la ley penal, aparece condicionada a la verificación de tres elementos: que exista una situación que imponga el deber de actuar, que el sujeto no lleve a cabo la acción esperada y que tenga capacidad o poder personal para realizarla.
El último elemento requerido para que se complete el tipo objetivo tiene carácter individual y va referido a la capacidad o poder personal de actuar según el mandato normativo. Este elemento también suele estar reflejado en el propio tipo omisivo cuando se refiere al que "pudiere hacerlo". Se trata de comprobar si el sujeto ha podido tomar la decisión de la acción mandada y de realizarla (Kaufmann), para lo que debe haber tenido conocimiento de la situación, de los medios materiales y externos a su alcance, así como del fin de la acción esperada. Dicho poder personal de actuar debe ser determinado conforme al parámetro del hombre medio situado en la posición del autor, con sus conocimientos y sus fuerzas (físicas y mentales).
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2. El tipo objetivo en los delitos impropios de omisión Como señalamos, estos delitos consisten en la infracción del mandato de acción que lleva aparejada la producción de un resultado o afectación de un bien jurídico que el sujeto tiene el deber especial de proteger o salvaguardar, de tal modo que la no evitación del mismo se hace equivalente a su causación, castigando con la pena prevista para el delito de comisión correspondiente, siempre que se pueda establecer la equivalencia entre la omisión y la acción según los criterios establecidos en el art. 11 CP. Así, por ejemplo, el socorrista de un parque acuático que se distrae hablando con unos amigos y no advierte que un niño se está ahogando, produciéndose su muerte por no realizar la acción de salvamento a la que estaba obligado. En este caso, la no evitación de la muerte por parte del obligado se hace equivalente a su causación activa, debiendo responder por un delito de homicidio imprudente del art. 142 CP.
A. Elementos comunes a los delitos propios de omisión La comprobación de la tipicidad en los delitos impropios de omisión depende de los mismos elementos que hemos visto en los delitos propios de omisión, es decir, hay que constatar que se da la situación que genera del deber de actuar, que no se ha llevado a cabo la acción mandada y, además, que el sujeto tenía el poder personal para realizar dicha acción. Nos remitimos ahora a lo dicho anteriormente sobre estos elementos, pero teniendo en cuenta que habrá que determinarlos en cada caso concreto acudiendo a criterios circunstanciales, pues, a diferencia de los anteriores, la ley penal dice poco o nada al respecto. Pero como ahora, en los delitos impropios de omisión, se trata de hacer responsable al sujeto por el resultado no evitado, es necesario constatar tres elementos típicos adicionales: que la infracción del deber de actuar haya producido efectivamente el resultado, que debe ser imputable a aquélla y, además, que la omisión sea equivalente a la acción según el art. 11 CP, para lo que se exige que el sujeto tenga la posición de garante y que la equivalencia la admita el sentido del texto de la ley. B. La producción del resultado El resultado se convierte en uno de los elementos clave en los delitos impropios de omisión, dado que precisamente se trata de imputar dicho resultado al sujeto que no ha evitado su causación cuando tenía el deber especial de hacerlo. El resultado será el de un delito de acción tipificado en la ley penal, pues ahora se trata de castigar con la pena prevista para el delito comisivo realizado por omisión. De ahí que haya de establecerse la equivalencia entre la omisión y la acción, donde sin duda tiene gran trascendencia determinar el concepto de resultado causado por omisión según "el sentido del texto de la ley". Además, hay
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que tener muy presente que la cláusula de equivalencia del art. 11 CP comienza refiriéndose a los delitos o faltas que consistan precisamente "en la producción de un resultado". En principio cabría pensar que el sentido literal de la expresión legal se está refiriendo a los delitos lesivos de resultado material, es decir, a aquéllos cuya estructura típica exige la modificación del mundo externo mediante la producción de un efecto o consecuencia material palpable por los sentidos y separable espacio-temporalmente de la conducta que lo ha causado. Se trata de una interpretación restrictiva del ámbito de aplicación del art. 11 CP, que sólo admitiría la comisión por omisión en los delitos de lesión de bienes jurídicos que recaen sobre objetos sensibles y perceptibles y que exigen, por tanto, la producción de un resultado material lesivo como elemento estructural típico. Los casos paradigmáticos y casi exclusivos de estos delitos serían los que protegen la vida y la salud personal. Conforme a ello, sólo cabría castigar la comisión por omisión de los delitos de lesión de bienes de carácter inmaterial o de delitos de peligro concreto a través de su tipificación expresa en el Código Penal, como sucede en el caso de los delitos contra los derechos de los trabajadores (art. 316 y 317 CP). Sin embargo, también podría interpretarse la referencia legal al resultado en sentido jurídico para dispensar una mayor protección a los bienes jurídicos lesionados o expuestos a peligros a través de omisiones que debían evitar la afección de tales bienes. Desde esta perspectiva, delitos consistentes en la producción de un resultado serían también los delitos de lesión y simple actividad Esta interpretación más extensiva permitiría castigar en comisión por omisión, por ejemplo, el caso al que se refiere la STS de 28 de enero de 2009 (Tol 442184) que castiga como autora de dos delitos de abusos sexuales en comisión por omisión del art. 181,1,2 y 4 CP a la madre que observa como su compañero sentimental realiza diversos tocamientos y coloca el pene sobre la vulva de sus dos hijas de tres años de edad sin hacer nada para impedirlo.
C. La imputación objetiva del resultado a la omisión También aquí es necesario constatar una determinada relación o nexo objetivo entre el resultado y la omisión para proceder a la imputación del resultado al autor, de modo que pueda afirmarse que ha podido evitarlo de haber llevado a cabo la acción mandada. Lo que sucede, sin embargo, es que en la omisión no es posible establecer una relación de causalidad real con el resultado en el sentido de las ciencias de la naturaleza, pues la nada (omisión) no puede producir nada (resultado), es decir, no hay una liberación de energía o fuerza material que produzca un determinado efecto constatable empíricamente. Por ello, se acude a una "causalidad hipotética" o potencial de la acción esperada y omitida, que no es más que un criterio valorativo que aplica por analogía a la omisión la teoría de la equivalencia de las condiciones: hay causalidad cuando la acción esperada no puede suprimirse mentalmente sin que desaparezca el resultado.
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Para la imputación objetiva del resultado en los delitos impropios de omisión no hay que preguntar si la omisión es causa del resultado (nada, nada causa), sino más bien si la realización de la acción esperada, por encontrarse el sujeto en posición de garante, hubiera podido evitar el resultado. Se discute, sin embargo, el grado de certeza que exige la respuesta a la cuestión planteada, pues es difícil saber con seguridad absoluta si la realización de la acción esperada y omitida por el sujeto hubiera evitado la producción del resultado. La doctrina se divide entre quienes piensan que debe exigirse una probabilidad rayana en la certeza y quienes opinan que es suficiente con que exista una alta probabilidad de evitar el resultado.
Sin embargo, quizá sería conveniente establecer la causalidad hipotética como condición necesaria pero no suficiente para la imputación del resultado en los delitos impropios de omisión y establecer como exigencia adicional los criterios de imputación objetiva ya analizados en los delitos de comisión. De este modo, como se sostiene en la doctrina, la omisión relevante para la imputación del resultado sería aquella que supone dejar de controlar o disminuir un riesgo preexistente para un bien jurídico y que se ha realizado en el resultado típico de un delito de acción, cuando el sujeto tiene el deber de evitar dicho resultado por la posición de garante que ostenta, y además puede hacerlo. Por tanto, si el resultado es la realización del riesgo no controlado ni disminuido por la omisión de la acción esperada, que debía y podía haber evitado, podrá ser imputado al sujeto sin problema alguno; de lo contrario, cabría todavía la posibilidad de exigir responsabilidad por tentativa. D. La equivalencia de la omisión a la acción
Sucede, sin embargo, que el art. 11 CP añade a continuación una referencia aclaratoria sobre el origen de tal deber especial, señalando que la equiparación se realizará: "a) Cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar, b) Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente". Con ello, parece acoger la obsoleta teoría formal del deber jurídico que fundamentaba la posición de garante exclusivamente en fuentes formales, es decir, que se limitaba a indicar el origen de la posición de garante (ley, contrato o actuar precedente). Pese a ello, habrá que entender que no es suficiente con la mera referencia formal a las fuentes de la garantía para la responsabilidad por omisión, que en todo caso puede tener una función indicativa, sino que es necesario tomar en consideración el contenido del deber jurídico, es decir, acudir a criterios materiales para determinar la posición de garante. Aunque se trata de un tema bastante discutido, hoy se acepta mayoritariamente que la posición de garante se fundamenta en la relación funcional y materialmente existente entre el sujeto y el bien jurídico a proteger, que exige la presencia de una dependencia material entre ambos para la imputación penal. Se trata de la teoría de las funciones del deber (Kaufmann), que afirma la posición de garante en dos situaciones: cuando el sujeto tiene una específica función de protección de un bien jurídico o cuando tiene una función personal de control de una fuente de peligro. a'. Deber de proteger determinados bienes jurídicos
La cláusula general del art. 11 CP establece dos exigencias para afirmar la equivalencia entre la omisión y la acción que se convierten en elementos del tipo objetivo de los delitos impropios de omisión. a. Primer criterio de equivalencia: la posición de garante
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En primer lugar, este precepto exige para la equivalencia que el autor haya infringido un especial deber jurídico de evitar el resultado que se le pretende imputar, por lo que el tipo objetivo en los impropios delitos de omisión exige comprobar la existencia de una posición de garante como elemento especial de la autoría, lo que lo convierte en un delito especial propio. Dicha posición tiene como presupuesto material la existencia de una estrecha relación entre el autor y los bienes jurídicos cuya indemnidad ha de preservar como consecuencia del. deber que surge de ella misma. Los deberes de evitación del resultado se fundamentan en la idea básica de que la protección de un bien jurídico en peligro depende de la actuación de una persona y los interesados confían y pueden confiar en la intervención activa del obligado (Jescheck). Por ello, la infracción del deber especial del autor se convierte en un elemento clave para la imputación penal en esta modalidad de omisión.
Hay personas que tienen a su cargo la protección de un bien jurídico determinado como consecuencia de la existencia de un vínculo natural con el titular del mismo, de una estrecha relación de comunidad o de la asunción voluntaria de una función de custodia. Muchos de estos deberes suelen proceder también de la ley o de un contrato. Pero lo importante no es sólo reconocer la fuente u origen del deber, como hemos señalado, sino que ha de existir además una relación de dependencia material entre las personas implicadas o de confianza recíproca que hace que se asuman mayores riesgos a los normales o que se prescindan de otras medidas de precaución o de seguridad como consecuencia de la predisposición a actuar del garante. Las tres fuentes de las que nace el deber de proteger bienes jurídicos son, por tanto: 1. La vinculación o solidaridad natural con el titular del bien jurídico que ha de venir impuesta por ley, como sucede en el marco de las relaciones familiares entre cónyuges, entre padres e hijos, etc., de donde nacen deberes de alimentos, cuidados, protección, etc, aunque debe exigirse, en cualquier caso, la existencia de una relación estrecha y de dependencia material entre los afectados. Así, por ejemplo, el caso de la madre que no da alimento a su hija entre los seis y diez días siguientes al nacimiento, ocasionado su muerte (STS de 12 de febrero de 1892); la madre que dejó encerrados a sus dos hijos menores con la ventanas y contraventanas cerradas, privados de alimentos y de
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toda posibilidad de obtenerlos, en condiciones de desnutrición, frialdad y suciedad, produciéndose la muerte de uno de ellos (STS de 30 de junio de 1988); o el caso del hijo que desatiende a su madre malherida, que había sido víctima de una paliza del propio hijo [STS de 4 de mayo de 1994 (Tol 403984)]; o el hijo que provocó la muerte de su madre por desnutrición y absoluta desatención durante meses [STS de 27 de octubre de 1997 (Tol 408189)].
2. La estrecha comunidad de vida entre personas, como sucede en las parejas de hecho o en una comunidad de riesgos, propia del ejercicio de determinadas actividades deportivas peligrosas. Los deberes se basan en el principio de confianza que generan las relaciones de dependencia, la asunción de mayores riesgos o la relajación de otras medidas de protección o de seguridad. Así, por ejemplo, las personas que comparten un piso durante los estudios tienen mayores deberes de asistencia mutua que los simples compañeros de clase; el guía de una excursión alpinista, así como los demás participantes en la excursión, también tienen mayores deberes entre sí que el guía turístico que enseña la Alhambra a unos turistas. La STS de 8 de julio de 1985 condenó al novio que dejo morir a su novia, con la que convivía, sin socorrerla, tras sufrir una sobredosis de droga.
3. La asunción voluntaria de específicas funciones de protección o custodia de personas en peligro o que realizan actividades peligrosas, como sucede en el ámbito médico, funcionarial, de los socorristas, en el cuidado de personas dependientes, etc. Así, por ejemplo, el socorrista que es contratado en una piscina asume el deber de proteger a los bañistas, del mismo modo que el policía que ha practicado una detención asume el deber de proteger al detenido hasta que lo ponga a disposición de la autoridad judicial. La STS de 8 de marzo de 1965 condenó al médico que tras una intervención quirúrgica se olvido las tijeras dentro del paciente. Mención especial merecería en el ámbito funcionarial el caso de "la dichosa viga de Ohanes".
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b'. Deber de vigilar determinadas fuentes de peligro Hay personas que tienen a su cargo el deber de vigilar y controlar determinadas fuentes de peligro que le son próximas, como las que se encuentran en su propio ámbito de dominio social, en el ejercicio de actividades peligrosas realizadas por terceras personas y en el actuar precedente peligroso o injerencia del sujeto. De la proximidad del peligro sólo surge el deber de mantener controlada dicha situación de peligro, pero no llega a tener un alcance tan amplio como el anterior que conlleva la protección integral del bien frente a toda lesión. Las tres fuentes de las que nace el deber de vigilar fuentes de peligro son, por tanto: 1. El cuidado y control del propio dominio cuando sea peligroso, con independencia de cuál sea el origen de la fuente de peligro (asunción voluntaria, injerencia,...). La sociedad confía en que la persona que ejerce el poder de disposición en un determinado ámbito de la actividad social, tiene bajo control los riesgos que puedan derivarse de ese ámbito, ya sean ocasionados por estados o situaciones peligrosas, por animales, instalaciones o equipamientos.
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Así, por ejemplo, el dueño de un perro muy peligroso que mordió a un niño fue condenado por lesiones imprudentes, ya que no tomó medidas de precaución (STS de 28 de octubre de 1900); el vaquero que asumió contractualmente la obligación de vigilancia en el traslado de unas reses y no evitó que un toro corneara a una mujer respondió por las lesiones imprudentes causadas (STS de 10 de febrero de 1965); el guardagujas que no colocó las cadenas en un paso a nivel y con ello no evitó un choque con un tren (STS de 13 de junio de 1981); el que dejó un arma cargada encima de la mesa al alcance de los niños (STS de 12 de noviembre de 1959); el portero que no impide que se viaje en el ascensor averiado (STS de 10 de mayo de 1969); el propietario de un pozo que no lo tapa adecuadamente y con ello no evita la caída de dos niños que murieron ahogados en el mismo [STS de 12 de noviembre de 1990 (Tol 457016)].
2. El cuidado y control de la actuación de terceras personas que están próximas al obligado, también con independencia del origen de la fuente de peligro. La sociedad confía en que el garante domine los peligros provenientes de las personas que tiene el deber de vigilar, teniendo en cuenta, además, su previa posición de autoridad y control. Así, por ejemplo, los padres o maestros tienen que vigilar que los menores a su cargo no cometan delitos, de igual modo que los funcionarios de prisiones tienen que controlar que los internos no delincan en prisión. Así, el padre que, desatendiendo los deberes de corrección de su hija de 14 años, le permite que en su presencia concierte un robo con otro, que fue ejecutado inmediatamente entre los dos, fue condenado como autor del robo (STS de 30 de enero de 1945). Responden de los resultados que no evitan (muertes o lesiones), el arquitecto que incumple sus obligaciones de dirección y seguimiento (STS de 15 de mayo de 1967); el aparejador que incumple sus obligaciones de seguimiento (STS de 3 de diciembre de 1962); el encargado de una obra que no vigila una maniobra peligrosa con una viga (STS de 8 de febrero de 1969) o el encargado de una obra que no señaliza una zanja determinando que caiga en ella un motorista que sufre lesiones (STS de 5 de abril de 1968).
3. El cuidado y control de la actuación precedente peligrosa del sujeto o injerencia, es decir, todo aquel que haya creado un peligro para un determinado bien jurídico se constituye en garante de que ese peligro no se va a concretar en la efectiva lesión de dicho bien ajeno. Pero la causación previa de un peligro no puede convertir automáticamente en garante al sujeto, sino que es necesario establecer algunas limitaciones: a) el actuar precedente debe haber creado un peligro próximo y adecuado para la producción del resultado; b) tiene que ser antijurídico; y c) la infracción del deber ha de consistir en la violación de una norma destinada precisamente a proteger el correspondiente bien jurídico (Jescheck). Así, por ejemplo, el electricista que está montando un tendido eléctrico y deja en el suelo un cable por el que pasa la electricidad, creando un peligro al no cortar la luz, es responsable de las lesionas causadas a la persona que toca el cable (STS de 16 de enero de 1910); el conductor de un vehículo que atropello a una niña y la llevó a un cobertizo para ocultarla, cubriéndola con papeles y plásticos, y no impidió que muriera a causa de una neumonía (STS de 21 de diciembre de 1977); el sujeto que arroja un colchón ardiendo a un patio, donde había tirado previamente, junto con otro, a un vagabundo, percatándose que el colchón había caído encima de la víctima y no haciendo nada para socorrerlo [STS de 25 de abril de 1988 (Tol 6541)].
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b. Segundo criterio de equivalencia: el sentido del texto de la ley El art. 11 CP establece como segundo criterio de equivalencia entre la omisión y la acción que la no evitación del resultado equivalga a su causación, "según el sentido del texto de la ley". Con ello, podría pensarse en principio que basta con la mera infracción del deber especial de garante y que exista una equivalencia legal entre la omisión y la acción para hacer responsable al autor del resultado típico de un delito comisivo causado por omisión. De modo que ahora tan sólo habría que comprobar qué tipos penales no admiten dicha equivalencia por su propia configuración legal. El texto de la ley no admitiría la comisión por omisión en los tipos penales que establecen medios comisivos determinados (como la violencia en el robo o en las coacciones, o el engaño en la estafa), o prohiben acciones que exigen un hacer material (como la apropiación en el hurto, practicar la reproducción asistida en la reproducción sin el consentimiento de la mujer), en los delitos complejos (como la violación, el robo con fuerza en las cosas), en los llamados delitos de propia mano (como el falso testimonio, el quebrantamiento de condena). Así, por ejemplo, respondería por homicidio doloso en comisión por omisión el marido que no socorre a su esposa que durante un paseo por el parque cae a un pozo mal tapado, golpeándose gravemente la cabeza y muriendo horas después por falta de asistencia. Aquí el marido infringe el deber legal de asistencia y socorro mutuo entre cónyuges, no evitando la producción del resultado, cuando podía hacerlo, y además se da la equivalencia legal, pues el homicidio es un tipo prohibitivo de causar sin ningún tipo de limitación legal que admite, por tanto, la plena equiparación entre la omisión y la acción.
Pese a ser cierto que los delitos indicados no admitirían la equivalencia legal, no dejaría de ser una interpretación formal del segundo criterio de equivalencia que ampliaría en demasía la intervención penal en el ámbito de la omisión. Por ello, conforme a lo expuesto anteriormente, se impone aquí también una interpretación de carácter material que dé contenido a la expresión legal "según el sentido del texto de la ley". No olvidemos que, a diferencia de lo que sucede en otros códigos penales, donde se admite una atenuación de la pena para la omisión, la equivalencia también significará una equiparación del merecimiento de pena entre los delitos comisivos y los omisivos. Por ello, un sector doctrinal considera con buen criterio que el segundo criterio legal de equivalencia debe ser entendido como expresión de una identidad estructural entre ambos tipos delictivos, por lo que esta fórmula legal debe convertirse en el criterio rector de todo el art. 11 CP (Silva, Luzón, Gimbernat). La identidad estructural-legal exigirá, en primer término, que la norma penal violada tipifique un delito de resultado naturalístico y de lesión del bien jurídico material, no admitiendo la equivalencia cuando se trate de delitos de mera actividad, ni de peligro (abstracto o concreto) ni de lesión de bienes inmateriales. La exigencia de que los delitos impropios de omisión se refieran sólo a los delitos de resultado, junto a la idea de que la infracción del deber especial es
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condición necesaria pero no suficiente, se ve corroborada por el hecho de que el legislador cuando lo ha considerado conveniente ha tipificado de forma expresa delitos de omisión de garante, que se corresponden a delitos de mera actividad que suponen la lesión de un bien inmaterial (art. 189, 5 CP) o la puesta en peligro para la vida o la salud (arts. 195, 3 CP). La identidad o equivalencia normativa exige también que el sujeto haya asumido fácticamente el compromiso de protección o de contención de determinados riesgos para el bien jurídico expuesto a un peligro preexistente. El sujeto debe estar constituido en garante, por tanto, como consecuencia de la relación estrecha, funcional y de dependencia material con el bien, de la evitación de la lesión o puesta en peligro del bien por la específica función asumida de protección del mismo o de vigilancia o control de una determinada fuente de peligro, conforme a la teoría de las funciones del deber. A ello hay que añadir los criterios de imputación objetiva del resultado a la omisión del sujeto, de tal modo que nos permitan afirmar que el resultado ha sido causado como consecuencia de la infracción del deber específico que incumbía al sujeto. De este modo, como señalamos, la omisión tendrá relevancia para la imputación del resultado cuando sea ella la que no controla o incrementa el riesgo, es decir, cuando deja de contener un riesgo preexistente, que es precisamente el que se realiza en el resultado típico, teniendo el deber de evitarlo y pudiendo hacerlo. Así, en el ejemplo anterior, no cabría afirmar un homicidio en comisión por omisión, sino un delito de omisión del deber de socorro, pues no puede decirse que el marido ha matado a la esposa en el sentido del texto del tipo del homicidio. Sin embargo, si podría afirmarse la identidad estructural, por ejemplo, en el caso de que el pozo donde cae la mujer ante los ojos de su marido se encuentra en su finca privada donde los dos han ido a pasar un "placentero" fin de semana, aislados del mundo.
De lo dicho, cabe concluir que en la comisión por omisión el riesgo, que tiene un origen externo al sujeto activo, se hace típico por y para él en virtud del compromiso infringido que genera en él un dominio normativamente idéntico al que pudiera tener un sujeto que creara activamente dicho peligro. Por ello, la equivalencia "según el sentido del texto de la ley" sólo concurrirá cuando el sujeto ha asumido de un modo específico el compromiso de actuar a modo de barrera de contención de riesgos determinados para bienes jurídicos determinados y ha infringido dicho deber, de modo que pueda decirse que tiene un dominio del riesgo típico normativamente idéntico al que se obtiene a través de una acción que pone en marcha un curso causal (Silva).
3. El tipo subjetivo en los delitos de omisión: el dolo o la imprudencia Los delitos de omisión (propios e impropios) no presentan peculiaridades significativas en su configuración subjetiva en comparación con los delitos de acción, pues aquí también se exige el dolo o la imprudencia como título de im-
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putación subjetiva entre el hecho típico y su autor, tal y como establece el art. 10 CP. No obstante, debe reconocerse que la diferencia en el aspecto subjetivo o interno de la conducta típica viene predeterminado por el aspecto objetivo o externo de la misma, en el sentido de que el objeto de referencia subjetiva es distinto, dado que la estructura normativa de los delitos de omisión es diferente a la de los delitos de acción. Es a nivel de tipo objetivo donde residen realmente las diferencias entre ambas clases de ilícito, lo que determina que el alcance y contenido del tipo subjetivo sea también distinto por estar referido a estructuras objetivo-normativas diferenciadas. Pero, en todo caso, hay que insistir en que los delitos de omisión penados por la ley sólo pueden ser dolosos o imprudentes (art. 10 CP). Por ello, analizaremos por separado ambos títulos de imputación. A. En los delitos propios de omisión actúa con dolo el que tiene conocimiento de la situación que genera el deber de actuar y de las circunstancias que fundamentan la posibilidad de realizar la acción mandada. A ello habría que añadir en los delitos impropios de omisión que el sujeto tenga conocimiento de la amenaza de producción del resultado en caso de no actuar, así como de las circunstancias que fundamentan su posición de garante. Así lo viene entendiendo también la jurisprudencia, cuando afirma que "en los delitos de omisión (propios e impropios) el dolo del omitente no se puede negar cuando éste ha tenido el conocimiento de las circunstancias que generan el peligro de producción del resultado y de su propia capacidad de acción. El animus neccandi del omitente se pone de manifiesto, en consecuencia, cuando éste deja transcurrir los hechos sin actuar, conociendo las circunstancias que fundamentan el peligro de producción de la muerte y su posibilidad de evitarlos" [STS de 25 de abril de 1988 (7b/ 6541)]. De igual modo, se afirma que "en los delitos de omisión el dolo se debe apreciar cuando el omitente, a pesar de tener conocimiento de la situación de hecho que genera el deber de actuar y de su capacidad de realizar la acción, no actúa, y en el caso de los delitos de comisión por omisión o impropios de omisión, el conocimiento del omitente se debe referir también a las circunstancias que fundamentan su obligación de impedir la producción del resultado, así como, ha de añadirse, a las consecuencias necesarias de su inacción, es decir, al resultado" [STS de 27 de octubre de 1997 (Tol 408189)].
No debe haber problema en admitir tanto el dolo directo como el dolo eventual, tal y como viene haciendo la jurisprudencia tanto en los propios (SSTS de 2 de diciembre de 1967), como en los impropios delitos de omisión [SSTS de 25 de abril de 1988 (Tol 6541); 4 de mayo de 1994 (Tol 403984) y 27 de octubre de 1997 (Tol 408189)1 B. Los delitos de omisión también pueden realizarse de forma imprudente, aunque su castigo estará condicionado lógicamente a que se prevea la punición imprudente de dicha omisión —si es un delito propio o de garante— o de la acción de referencia —si es un delito impropio—, tal y como cabe deducir de los arts. 10 y 12 CP. Como vimos al analizar la imprudencia en los delitos de comisión, ahora también definiremos la imprudencia como el desconocimiento de los elementos del tipo objetivo habiendo tenido la posibilidad de conocerlos, pues la imprudencia no es más que un error de tipo del que el sujeto ha podido salir.
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Esta situación de desconocimiento se dará cuando el sujeto se equivoca en la apreciación de la situación que genera el deber de actuar —por ejemplo, si la víctima del accidente está viva o no, si el recién nacido al que había que atender estaba vivo o no, etc.—, cuando no es consciente de su capacidad de actuar o de lo que debe hacer —por ejemplo, llamar a emergencias si no se puede socorrer—, cuando desconoce su posición de garante y de sus posibilidades de actuar conforme a dicho deber —por ejemplo, el sujeto yerra sobre la persona que demanda ayuda y que es precisamente la que tenía el deber de cuidar. Sin embargo, el error sobre el propio deber de actuar o el alcance del mismo afecta a la conciencia de la antijuricidad y debe ser tratado, por tanto, como un error de prohibición. Pese a que la imprudencia es teóricamente posible en todas las modalidades de los delitos de omisión, sin embargo, conforme al sistema de numerus clausus establecido en el art. 12 CP, nuestro legislador no ha castigado de forma expresa ningún delito propio de omisión realizado por imprudencia. Por tanto, solamente será posible castigar por imprudencia los delitos de comisión por omisión que sean punibles por imprudencia en su modalidad comisiva —como por ejemplo, el homicidio (arts. 142 y 621.2 CP) o las lesiones (arts. 152 y 621, 1 y 3 CP)— o que el legislador haya previsto de forma expresa (art. 317 CP). No obstante, también se ha previsto la incriminación imprudente de dos delitos de omisión de garante en el art. 331 CP en relación con el art. 329 CP (medio ambiente), así como en el art. 532 CP en relación con los tres preceptos que le preceden en cuanto se puedan cometer por omisión (delitos cometidos por funcionarios contra la libertad individual).
III. PECULIARIDADES DE LOS DELITOS DE OMISIÓN EN CUANTO A LAS FORMAS DE APARICIÓN En los demás elementos del delito son muy escasas las peculiaridades que presentan los delitos de omisión, por lo que en materia de antijuricidad y culpabilidad rigen los mismos principios y criterios que en los delitos de comisión, a donde nos remitimos. No sucede lo mismo, sin embargo, en cuanto a las formas de aparición del delito, donde hay algunas diferencias significativas que merecen ser reseñadas en materia de formas imperfectas de ejecución, autoría y participación y concurso de delitos. 1. Iter
criminis
No debe existir problema para admitir la tentativa en los delitos de omisión, pese a que el art. 16 CP ofrezca una definición pensada para los delitos comisivos cuando se refiere a dar principio de la ejecución del delito, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado. En los
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delitos de omisión la tentativa consistiría en "la omisión de intentar cumplir con el mandato de acción" (Bacigalupo). Según la jurisprudencia la omisión no se consuma hasta que se mantenga la posibilidad de cumplir con el deber exigido por la ley.
de un delito propio de omisión aquél que infringe el deber general (común) de actuar, mientras que es autor de un delito impropio de omisión aquél que infringe el deber especial de evitar un resultado de forma equivalente a quien lo causa de forma activa.
Conforme a este criterio, la STS de 20 de diciembre de 1976 admitió la tentativa en el delito de omisión del deber de socorro en el caso del conductor de un vehículo, involucrado en un accidente con una moto, que dudó detenerse para socorrer al motorista y siguió su marcha, pero que tras ser perseguido por otro automovilista y requerido para ocuparse del accidentado, retornó al lugar del hecho y lo atendió, trasladándolo a un centro sanitario.
Así, por ejemplo, es autor del delito de omisión del deber de socorro cualquiera que pueda auxiliar a una persona en peligro grave y no lo hace; es autor de un homicidio en comisión por omisión el padre que está obligado a alimentar a su hijo recién nacido y lo deja morir de inanición.
Resulta problemático, no obstante, la admisión de la tentativa en los delitos propios de omisión donde no parece fraccionable el iter criminis, a diferencia de los delitos comisivos de mera actividad —con los que se corresponden— que pueden descomponerse en varios actos. Pero si, de acuerdo con la jurisprudencia, la omisión se consuma cuando expira la posibilidad de cumplir con el mandato de acción, si dicho momento todavía no ha llegado, entonces, el sujeto está a tiempo de cumplir con el deber y, por ello, no puede afirmarse que lo haya infringido o comenzado a infringir. Desde esta perspectiva, sería difícil aceptar la tentativa cuando todavía se puede llevar a cabo la acción mandada. No olvidemos, por otra parte, que podrían aplicarse las reglas del desistimiento en la tentativa del art. 16 CP, por lo que difícilmente serían punibles tales hechos. La jurisprudencia ha llegado, incluso, a aceptar la tentativa "inidónea" del delito de omisión del deber de socorro, en aquellos casos en que se ha producido la muerte instantánea de la víctima como consecuencia del golpe o impacto y el conductor no se detiene y, por tanto, no sabe que ha muerto, es decir, que ya no hay una "persona desamparada" a la que socorrer (STS de 27 de marzo de 1987).
Lógicamente, en los delitos impropios de omisión no existe problema alguno para admitir la tentativa, dada su correspondencia conceptual con los delitos de resultado. La tentativa comenzaría desde el momento en que se pone en peligro el bien jurídico por la inactividad del sujeto que estaba obligado especialmente a evitar su lesión o bien se incrementa el riesgo preexistente con la no realización de la acción exigida al garante, y alcanzaría hasta el momento inmediatamente anterior a la producción del resultado, pues hasta ese momento la realización de la acción esperada y debida hubiera evitado la consumación del delito. Así, por ejemplo, cuando la no alimentación del recién nacido o del anciano disminuido comience a ser peligrosa para sus vidas, o cuando la no intervención del socorrista suponga un incremento del peligro al que está expuesto el bañista que se está ahogando. La intervención salvadora de cualquiera en estos casos, conllevaría a castigar por tentativa a los garantes que no han actuado.
2. Autoría y participación La autoría en los delitos de omisión se determina por el criterio de la infracción del deber, tal y como apuntamos con anterioridad. Conforme a ello, es autor
Se discute, sin embargo, la posibilidad de admitir la coautoría y la autoría mediata en la omisión. Teóricamente parece factible, aunque en la práctica carezca de efectos prácticos en cuanto que lo determinante sigue siendo la infracción del deber. Cabría la coautoría cuando la infracción del deber haya sido conjunta y el deber infringido sólo podía ser cumplido por la actuación conjunta de varias personas. Del mismo modo podría aceptarse la autoría mediata cuando alguien utiliza a otro para cometer un delito que el hombre de atrás debe evitar. Así, por ejemplo, podrían ser considerados coautores los dos policías que no impiden que otro torture a un detenido; podría ser considerado autor mediato el enfermero que no impide que el inimputable a su cargo lesione a otro paciente.
Pero, sin duda alguna, lo que mayor discusión plantea es el tema de la participación y la omisión, donde habría que distinguir dos situaciones diferentes: la participación por omisión en delitos de comisión y la participación activa en un delito de omisión. a) La participación omisiva en delitos de comisión resulta discutible sobre todo en el caso de la inducción, no así en el de la complicidad (necesaria o no). En efecto, si el inductor debe hacer surgir en otro la resolución criminal, difícilmente lo podrá conseguir mediante una omisión, por lo que no parece posible admitir una inducción por omisión. Es verdad que la omisión puede influir con diversa intensidad sobre la voluntad del autor, fortaleciendo su resolución previa, consintiendo su plan, etc., pero no puede decirse que la omisión sea la que hace surgir en el autor la resolución criminal, aunque tenga la posición de garante. Dichas omisiones podrían ser calificadas como complicidad (necesaria o no) en el hecho principal, pero no inducción. Por ello, no parece adecuada la calificación de inducción por omisión en un delito de robo realizada por la STS de 30 de enero de 1945 al padre que observa como, ante su presencia y conocimiento, su hija y su cuñado acuerdan realizar un robo, sin hacer nada para impedirlo. En realidad, el TS calificó la conducta del padre de autoría, resultándole indiferente su modalidad exacta (afirmaba que podía encajar en cualquiera de los apartados del art. 14 CP derogado), aunque consideró que la hipótesis más acertada era la inducción.
En el caso de la complicidad (necesaria o no) mediante un comportamiento omisivo, aunque también resulta discutible, se suele aceptar cuando supone el favorecimiento del hecho principal y el omitente tiene la posición de garante
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pero su conducta no resulta equivalente a la autoría de un delito comisivo. Dicho de otra manera, nos referimos a aquellos casos en los que la omisión del garante no es equivalente a la acción según el sentido del texto de la ley, porque no se trata de un delito de resultado, porque se trata de un delito de propia mano o porque falte en el garante el elemento subjetivo o especial exigido en el tipo. En estos casos el garante no puede ser autor del delito impropio de omisión, pero sí cómplice (necesario o no) del mismo; aunque hay quien defiende la solución de autoría en un delito propio de omisión (omisión del deber de socorro, omisión del deber de impedir delitos). Piénsese, por ejemplo, en la madre que no evita el abuso sexual de su hija menor por parte de su compañero sentimental; incluso también podrían incluirse aquí las omisiones del garante que no evitan una acción de participación, como la del padre que permite que su hijo menor de edad preste un arma de fuego a los autores de un homicidio.
En esta misma línea el TS admite la participación omisiva en un delito comisivo, siempre que exista: "a) favorecimiento de la ejecución, que se integra como presupuesto objetivo; b) un presupuesto subjetivo consistente en la voluntad de facilitar la ejecución; c) un presupuesto normativo, consistente en la infracción del deber jurídico de impedir la comisión del delito o posición de garante" [STS de 13 de octubre de 1999 (Tol 51555)1 b) La participación a través de un hacer positivo en un delito de omisión no debe plantear problema, aunque lógicamente en este caso los actos de participación van dirigidos a provocar o favorecer la inactividad del obligado. Así, la inducción consistiría en la causación dolosa de la resolución del omitente de permanecer inactivo, pese a conocer la situación típica y, en los impropios delitos de omisión, la posición de garante, es decir, en la disuasión de actuar en cumplimiento del deber. La complicidad consistiría, por su parte, en una ayuda (psíquica) para la omisión de la acción mandada. En la participación activa en los delitos de omisión no se exige la posición de garante, dado que se trata de una inducción o complicidad a través de un hacer positivo. Así, por ejemplo, respondería como inductor de un delito de homicidio en comisión por omisión el que convence al marido para que deje abandonada a su esposa que se encuentra inválida y postrada en la cama, dependiendo absolutamente de él; mientras que sería cómplice el que le da el apoyo moral necesario para que abandone a la esposa cuando le plantea alguna reticencia por la decisión que ha tomado o el que le presta su casa de campo para que la traslade a un lugar aislado, donde nadie la pueda oír o ver.
No obstante, debe matizarse que la participación activa en los delitos de omisión se admitirá fundamentalmente en los delitos impropios de omisión, tal y como hemos visto en los ejemplos anteriores, pero tiene un ámbito muy reducido en los delitos propios de omisión. Ello se debe a que este tipo de delitos son comunes, a diferencia de los anteriores que son especiales, por lo que normalmente el supuesto partícipe por acción al mismo tiempo también estará obligado a
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actuar y la infracción de ese mandato de acción lo convertirá en autor del delito propio de omisión al que supuestamente colabora por acción. En realidad, la participación activa en los propios delitos de omisión quedaría reservada sólo para aquellos casos en que el sujeto no tenga capacidad personal para llevar a cabo la acción manada y contribuya a la omisión del obligado que sí tiene tal capacidad. Así, por ejemplo, el acompañante del conductor que acaba de atrepellar a un niño y le determina a no detenerse y huir rápidamente del lugar, podríamos decir que es inductor de un delito de omisión del deber de socorro, pero, en realidad, a él también le afecta la situación de la que nace el deber de actuar y su omisión pudiendo hacerlo le convertiría en autor de dicho delito. Sin embargo, si estuviera incapacitado para llevar a cabo dicha acción, pues se trata de un paralítico que, además, no puede demandar auxilio ajeno, y convence al conductor para que no socorra a la víctima, en tal caso, si cabría aceptar la inducción en los propios delitos de omisión.
3. Concurso de delitos En la omisión rigen, lógicamente, la reglas generales del concurso de delitos, pero también hay algunas peculiaridades dignas de mención que se ciñen fundamentalmente a determinar si hay unidad o pluralidad de omisiones. Así, en los delitos propios de omisión, cuando el obligado abandona a varias personas en situación de peligro habrá que estimar un concurso ideal de omisiones, salvo que los deberes de acción hubieran podido ser cumplidos de forma sucesiva, en cuyo caso se apreciará una pluralidad de omisiones a tratar por las reglas del concurso real de delitos. Piénsese en el conductor que provoca un accidente con tres víctimas necesitadas de ayuda, que se da a la fuga.
Hay casos de delitos propios de omisión en los que el sujeto incumple simultánea o sucesivamente sus deberes de acción y que podrían tratarse conforme a las reglas del concurso de delitos. No obstante, la jurisprudencia castiga por una sola omisión, entendiendo que hay un concurso aparente de normas. Por ejemplo, el que omite el deber de impedir dos delitos sobre la misma víctima, delitos que se están produciendo de forma sucesiva, primero sufre una paliza que le causa lesiones graves y después, cuando la víctima está inconsciente en el suelo, el autor le da una patada en la cabeza mortal de necesidad (art. 450 CP, por ser un tipo mixto alternativo). Otro caso sería el que omite el deber de impedir una violación y además no socorre a la víctima (art. 450 CP, por ser ley especial sobre el art. 195 CP); salvo que la omisión del deber de socorro sea posterior a la agresión sexual y la víctima se encuentra malherida (concurso real entre ambos delitos).
En el caso de los delitos impropios de omisión, si el garante omite evitar varios resultados habrá que estimar una sola omisión cuando únicamente pudo impedir los resultados de forma conjunta. Por el contrario, se estimará una pluralidad de omisiones si tras la producción de un resultado todavía podía haber evitado la producción de los demás.
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LOS DELITOS DE OMISIÓN Por ejemplo, el bombero que no corta la puerta de un coche accidentado, pudiendo evitar la muerte de las dos víctimas (concurso ideal de delitos en comisión por omisión); la madre que deja de alimentar a sus dos hijos gemelos recién nacidos (concurso real de delitos en comisión por omisión).
TERCERA PARTE
LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO
Tema 28
La pena en la legislación penal española (I) I. EL SISTEMA DE PENAS DEL CÓDIGO PENAL El Título III del Libro II del CP-95 (De las penas) incorporó algunas de las novedades más sobresalientes de la Parte General de dicho texto punitivo (simplificación en la regulación de las penas privativas de libertad, introducción del sistema de días-multa y de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, etc). Acertadamente resumía García Aran las más destacadas novedades del Título en tres aspectos: a) La modernización del sistema de penas eliminando las anacrónicas e introduciendo otras nuevas, más adecuadas a las actuales tendencias político-criminales, b) La simplificación de las reglas de individualización de la pena y, al mismo tiempo, ampliación de los márgenes de discrecionalidad judicial, c) El predominio de la finalidad preventivo especial sobre la prevención general y/o la retribución como criterio para la elección de la reacción penal, dentro de los márgenes permitidos por la ley, que en realidad representan el límite preventivo general que se considera irrenunciable. Sin embargo, los aspectos más positivos que en materia de penas introdujo el CP-95 han sido directa o indirectamente eliminados por posteriores reformas penales, especialmente por las llevadas a cabo en el annus horríbilis de 2003 por las Leyes Orgánicas 7,11 y 15 de 2003. Dichas reformas rezuman un auténtico espíritu de "contrarreforma" en tanto que recuperan lo peor de nuestro pasado (v. gr. reaparición de la multirreincidencia, conversión de la reiteración de faltas en delitos, reintroducción de las penas cortas privativas de libertad —inferiores a seis meses, eliminación de la pena de arresto de fin de semana, restricción del acceso al tercer grado penitenciario y a la libertad condicional, etc.).
Sobre estas premisas, los arts. 32 y 33 recogen las diversas clases de penas, que pueden clasificarse atendiendo a su naturaleza, su duración o su carácter de principales o accesorias. A. El art. 32 CP establece la clasificación de las penas en base a su naturaleza, distinguiendo entre penas privativas de libertad, privativas de otros derechos y multa. Son penas privativas de libertad la prisión, la localización permanente y la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa (art. 35 CP). Por su parte, son penas privativas de derechos: la inhabilitación absoluta, la inhabilitación especial, la suspensión de empleo o cargo público, la privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores, la privación del derecho a la tenencia y porte de armas; la privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos, o la prohibición de aproximarse a la víctima o a otras personas o de comunicarse con ellos y los trabajos en beneficio de la comunidad (art. 39 CP). Finalmente, la pena de multa viene establecida por el sistema de días-multa o por el sistema de multa proporcional (art. 50 CP).
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B. El art. 33 CP clasifica dicho conjunto de penas, en función de su naturaleza y duración, en graves, menos graves y leves. A tal efecto señala que: 2. Son penas graves: a. La prisión superior a cinco años. b. La inhabilitación absoluta. c. Las inhabilitaciones especiales por tiempo superior a cinco años. d. La suspensión de empleo o cargo público por tiempo superior a cinco años. e. La privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a ocho años. f. La privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo superior a ocho años. g. La privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos, por tiempo superior a cinco años. h. La prohibición de aproximarse a la víctima o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, por tiempo superior a cinco años. i. La prohibición de comunicarse con la víctima o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, por tiempo superior a cinco años. j . La privación de la patria potestad. 3. Son penas menos graves: a. La prisión de tres meses hasta cinco años. b. Las inhabilitaciones especiales hasta cinco años. c. La suspensión de empleo o cargo público hasta cinco años. d. La privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores de un año y un día a ocho años. e. La privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a ocho años. f. La privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos, por tiempo de seis meses a cinco años. g. La prohibición de aproximarse a la víctima o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, por tiempo de seis meses a cinco años. h. La prohibición de comunicarse con la víctima o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, por tiempo de seis meses a cinco años. i. La multa de más de dos meses.
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j . La multa proporcional, cualquiera que fuese su cuantía, salvo lo dispuesto en el apartado 7 de este artículo. k. Los trabajos en beneficio de la comunidad de 31 a 180 días. 1. La localización permanente de tres meses y un día a seis meses. m. La pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social, cualquiera que sea su duración. 4. Son penas leves: a. La privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores de tres meses a un año. b. La privación del derecho a la tenencia y porte de armas de tres meses a un año. c. La privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos, por tiempo inferior a seis meses. d. La prohibición de aproximarse a la víctima o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, por tiempo de un mes a menos de seis meses. e. La prohibición de comunicarse con la víctima o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, por tiempo de un mes a menos de seis meses. f. La multa de 10 días a dos meses. g. La localización permanente de un día a tres meses. h. Los trabajos en beneficio de la comunidad de uno a treinta días. 5. La responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa tendrá naturaleza menos grave o leve, según la que corresponda a la pena que sustituya. C. Tal y como establece el art. 33, 6 CP, algunas de las penas del art. 33 pueden establecerse como penas principales o como penas accesorias. En este sentido, habrán de considerarse penas principales las establecidas expresamente en los tipos penales de la Parte Especial para un delito concreto, y penas accesorias aquéllas que, sin ser impuestas especialmente, son declaradas consecuencias necesarias de otras penas en los preceptos de la Parte General (arts 54 y ss). Las penas accesorias tendrán la duración que respectivamente tenga la pena principal, excepto si otros preceptos del Código establecen otra cosa. En este sentido, los arts. 5 y 56 CP contemplan la imposición accesoria de las penas de inhabilitación absoluta, inhabilitación especial o suspensión, de obligada superposición en función de la duración de la pena de prisión impuesta, mientras que el art. 57 se refiere a la aplicación, potestativa esta vez, de una o varias de las prohibiciones contempladas en el art. 48 CP. Así, la pena de prisión igual o superior a diez años lleva consigo la pena accesoria de inhabilitación absoluta, salvo que ya estuviere prevista como pena principal en el supuesto de que se trate (art. 55
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LA PENA EN LA LEGISLACIÓN PENAL ESPAÑOLA (I) CP). Así mismo, se prevé que el juez pueda disponer la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, cúratela, guarda o acogimiento, o bien la privación de la patria potestad, cuando estos derechos hubieren tenido relación directa con el delito cometido, vinculación que debe reflejarse en la sentencia (art. 55). Por su parte, la pena de prisión inferior a diez años puede ir acompañada de suspensión de empleo o cargo público, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena o inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión, oficio, industria o comercio, ejercicio de la patria potestad, siempre que éstos hubieran tenido relación directa con el delito cometido (art. 56 CP). Finalmente, los Jueces o Tribunales, en los delitos de homicidio, lesiones, aborto, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, atendiendo a la gravedad de los hechos y al peligro que el delincuente represente, podrán acordar la prohibición de que el reo vuelva al lugar en que haya cometido el delito o acuda a aquel en que resida la víctima o su familia, así como la aproximación a la víctima o la comunicación con ella (art. 57 CP).
Finalmente, y antes analizar las distintas clases de penas, conviene recordar que, según lo dispuesto en los arts. 34 y 58, 2 CP, no se reputarán penas la detención y prisión preventiva y las demás medidas cautelares de naturaleza penal; las multas y demás correcciones que, en uso de atribuciones gubernativas o disciplinarias, se impongan a los subordinados o administrados; las privaciones de derechos y las sanciones reparadoras que establezcan las leyes civiles o administrativas; y las privaciones de derechos acordadas cautelarmente. No obstante, el carácter de medida cautelar de la prisión preventiva no impide que "el tiempo de privación de libertad sufrido provisionalmente se abonará en su totalidad por el juez o tribunal sentenciador para el cumplimiento de la pena o penas impuestas en la causa en que dicha privación fue acordada, salvo en cuanto haya coincidido con cualquier privación de libertad impuesta al penado en otra causa, que le haya sido abonada o le sea abonable en ella. En ningún caso un mismo periodo de privación de libertad podrá ser abonado en más de una causa" (art. 58 CP). Lo mismo cabe decir, a tenor del art. 58,4 CP, respecto de las privaciones de derechos acordadas cautelarmente. Con este pronunciamiento expreso, el legislador viene a cerrar el paso a otras posibles formas de abonar el tiempo de prisión provisional, que dieron lugar a sentencias tan dispares como la STC de 28 de abril de 2008 (Tol 1315313) y STS de 10 de diciembre de 2009 (Tol 1773329).
A. Las penas privativas de libertad El sistema de penas de los Códigos Penales españoles ha tenido siempre como eje central las penas privativas de libertad. Las diferencias se establecían en virtud de la duración y de la dureza de las condiciones de ejecución. Hoy, pese a que puede constatarse todavía un uso preponderante de la pena privativa de libertad, puede afirmarse la tendencia hacia la simplificación, al existir una única forma de prisión cuya duración varía en función del delito cometido. Junto a dicha pena de prisión habría que incluir en el concepto de penas privativas de libertad, a tenor de lo dispuesto en el art. 35 CP, la localización permanente y la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa.
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a. La pena de prisión Pese a las considerables restricciones a las que se ha visto sometida, la pena de prisión sigue siendo la pena por excelencia, sin duda por ser la que mayores efectos intimidatorios despliega. Una vez expresamente abolida la pena de muerte (art. 15 CE), incluso en tiempos de guerra (LO 15/1995, de 27 de noviembre), podemos afirmar que, desde el punto de vista de su naturaleza, es la pena más grave de las previstas en el Ordenamiento Penal, en la medida en que conlleva la privación del derecho fundamental a la libertad. La pena de prisión, según dispone el art. 36 CP, tendrá una duración mínima de tres meses y máxima de veinte años, salvo lo que excepcionalmente dispongan otros preceptos del Código Penal. Su cumplimiento, así como los beneficios penitenciarios que supongan acortamiento de la condena, se ajustará a lo dispuesto en las Leyes y en el Código Penal. En cuanto al límite inferior de la pena, establecido en tres meses, el propósito del legislador es mantenerlo a toda costa, procediendo, si llega el caso, a sustituir la pena de prisión inferior a tres meses por otra pena conforme al art. 71, 2 CP. Sin embargo, es posible que resulte aplicable una pena privativa de libertad inferior a tres meses en el caso de que el Juez ordene, eventualmente, el cumplimiento de la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa de forma continuada y no mediante localización permanente o trabajos en beneficio de la comunidad (art. 53 CP). Por lo que respecta al límite máximo de la pena de prisión, el art. 36 CP lo fija, en principio, en veinte años. No obstante, el propio Código Penal establece una serie de excepciones: - El delito de super-asesinato del art. 140 CP, que lleva aparejada una pena de hasta 25 años de prisión. - El delito de atentado terrorista del art. 572 CP, castigado con penas de hasta treinta años. - La previsión de que la pena superior en grado a la de prisión de hasta veinte años es la misma con la cláusula de que su duración será de treinta años (art. 70 CP). - Las reglas especiales para la aplicación de las penas (arts. 73 y ss.). Mención especial merece el art. 76 CP, que permite elevar el límite máximo de la pena de prisión a los 25, 30 ó 40 años. a'. Principios que inspiran la ejecución de la pena de prisión. La LOGP y su Reglamento La ejecución de las penas privativas de libertad está regulada por un conjunto de normas que conforman el Derecho Penitenciario, que, a pesar de su carácter autónomo determinado por su específico contenido, guarda una relación
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inmediata con el Derecho Penal. En este sentido, puede entenderse el Derecho Penitenciario como el conjunto de normas jurídicas que regulan la ejecución de las penas y medidas privativas de libertad. La LOGP constituye la norma fundamental que conforma la legislación penitenciaria. La LOGP consta de siete Títulos que abordan el siguiente contenido: principios fundamentales de la actividad penitenciaria; los establecimientos y medios materiales; el régimen penitenciario; el tratamiento; la asistencia postpenitenciaria; el Juez de Vigilancia; y los funcionarios. Su desarrollo reglamentario último proviene del Reglamento Penitenciario aprobado por Real Decreto 190/1996, de 9 de febrero, cuya disposición transitoria primera declara aplicables los arts. 65 a 73 del Reglamento de los Servicios de Prisiones de 2 de febrero de 1956. Como es sabido, el art. 25, 2 CE declara que "las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social y no podrán consistir en trabajos forzados". No debe olvidarse, sin embargo, que el Tribunal Constitucional ha reconocido expresamente, en Sentencia de 21 de enero de 1987, que el art. 25, 2 CE contiene una mera orientación programática. En este sentido, ha afirmado que "no debe desconocerse la importancia de este principio constitucional, que debe orientar toda la política penitenciaria del Estado, pero el art. 25.2 no confiere como tal un derecho amparable que condicione la posibilidad y la existencia misma de la pena a esta orientación". En desarrollo de dicha declaración constitucional, el art. 1 LOGP declara que las Instituciones penitenciarias tienen como fin primordial la reeducación y la reinserción social de los sentenciados a penas y medidas privativas de libertad, así como la retención y custodia de detenidos, presos y penados. Igualmente tienen a su cargo una labor asistencial y de ayuda para internos y liberados. Por ello, el fin resocializador aparece como principio básico inspirador de la LOGP. No obstante, la experiencia ha puesto de manifiesto que los efectos nocivos que produce la privación de libertad sobre la persona son graves y múltiples. Por ello, "la crisis del ideal resocializador ha convertido en communis opinio entre la doctrina la idea [...] de que todo lo que había que decir sobre la pena privativa de libertad se ha dicho ya, por lo que resta tan sólo aboliría de nuestros Códigos Penales. En efecto, es un anhelo generalizado el de que algún día los hombres puedan solucionar el problema de la delincuencia de otra manera que no sea con la imposición de penas privativas de libertad". En el marco de esta opinión, la mayoría de la doctrina ha interpretado el art. 25,2 CE asignándole a la resocialización un contenido meramente negativo, que implica que la ejecución de la pena privativa de libertad debe llevarse a cabo de forma que se eviten en la medida de lo posible sus efectos desocializadores.
La ejecución de las penas privativas de libertad debe estar igualmente sometida al principio de legalidad. En efecto, una de las consecuencias inmediatas del principio de legalidad penal es la garantía de ejecución, consagrada de forma expresa en el art. 3 9 , 2 CP cuando advierte que no podrá ejecutarse pena ni medida de seguridad en otra forma que la prescrita por la Ley y reglamentos que la desarrollan, ni con otras circunstancias o accidentes que los expresados en su texto, y que la ejecución de la pena o de la medida de seguridad se realizará bajo
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el control de los Jueces y Tribunales competentes. El sometimiento al principio de legalidad queda consagrado, igualmente, en la LOGP, cuyo art. 2 reitera el sometimiento al principio de legalidad al disponer que la actividad penitenciaria se desarrollará con las garantías y dentro de los límites establecidos por la Ley, los reglamentos y las sentencias judiciales. En cualquier caso, el control del cumplimiento de los fines establecidos en la LOGP y en el Reglamento corresponde al Juez de Vigilancia penitenciaria, figura que tiene su razón de ser en la idea de que la especial situación del recluso, que se ve privado mediante sentencia de derechos fundamentales, exige la presencia de una jurisdicción especializada encargada del control del desarrollo de la ejecución (sobre las funciones del Juez de Vigilancia Penitenciaria, vid. el art. 76 LOGP). b'. Especial consideración del sistema de individualización científica y el tratamiento penitenciario. Los grados penitenciarios: progresión y regresión en grado La ejecución de la pena de prisión en nuestro país responde al sistema de individualización científica, tal y como declara el art. 72 LOGP. El denominado sistema progresivo o de individualización científica aparece vinculado a la ideología reformadora, y, con diversas variantes, es el más extendido en nuestro ámbito cultural. La esencia del sistema progresivo es la fragmentación o distribución de la ejecución de la pena privativa de libertad en varios periodos o etapas, en cada una de las cuales se van otorgando al recluso más ventajas y privilegios. Según los parámetros establecidos en el art. 72 LOGP, el sistema de individualización científica implica la separación de los penados en grados, el último de los cuales será la libertad condicional conforme determina el Código Penal (arts. 90 y ss.). Respecto de las características básicas de los diversos grados en los que puede clasificarse inicialmente al sujeto, el primer grado supone destinar al penado al régimen cerrado (art. 10, 1 LOGP), que se caracteriza por la limitación de la vida en común y él aumento del régimen de aislamiento en celda (arts. 89 y ss. RP). Los grados segundo y tercero se cumplirán respectivamente en establecimientos de régimen ordinario y de régimen abierto (arts. 76 y ss. y 100-104 RP). Para la clasificación de los penados en los grados señalados se procederá inicialmente a la observación del sujeto. La clasificación habrá de tener en cuenta no sólo la personalidad y el historial individual, familiar, social y delictivo del interno, sino también la duración de la pena y medidas penales en su caso, el medio al que probablemente retornará y los recursos, facilidades y dificultades existentes en cada caso y momento para el buen éxito del tratamiento (art. 63 LOGP), que consiste en el conjunto de actividades directamente dirigidas
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a la consecución de la reeducación y reinserción social de los penados (art. 59 LOGP). Su clasificación inicial podrá destinarle, de entrada y en principio, al primer, segundo o tercer grado, pero no al cuarto grado o libertad condicional (art. 72, 3 LOGP). No obstante, es conveniente recordar que cuando la duración de la pena de prisión impuesta —¡no la suma de las impuestas!— sea superior a cinco años, el Juez o Tribunal podrá ordenar que la clasificación del condenado en el tercer grado de tratamiento penitenciario no se efectúe hasta el cumplimiento de la mitad de la pena impuesta (periodo de seguridad). Si se tratase de los delitos enumerados a continuación, la clasificación del condenado en el tercer grado de tratamiento penitenciario no podrá efectuarse hasta el cumplimiento de la mitad de la misma (delitos referentes a organizaciones y grupos terroristas y delitos de terrorismo del Capítulo Vil del Título XXII del Libro IICP; delitos cometidos en el seno de una organización o grupo criminal; delitos del artículo 183; delitos del Capítulo V del Título VIII del Libro II de este Código, cuando la víctima sea menor de trece años). No obstante, el Juez de Vigilancia, previo pronóstico individualizado y favorable de reinserción social y valorando, en su caso, las circunstancias personales del reo y la evolución del tratamiento reeducador, podrá acordar razonadamente, oídos el Ministerio Fiscal, Instituciones Penitenciarias y las demás partes, la aplicación del régimen general de cumplimiento, salvo en los supuestos contenidos en el párrafo anterior (precepto reformado por la LO 5/2010, de 22 de junio, para hacer desaparecer, en parte, su anterior automatismo). De todos modos, el precepto, pese a establecer este periodo de seguridad, no impide, en teoría y para algunos delitos, la clasificación inicial en tercer grado del penado a más de cinco años de prisión. El Grupo de Estudios de Política Criminal (13 de noviembre de 2003) ha puesto de manifiesto que "el periodo de seguridad" supone concebir la prisión abierta como una forma excepcional de cumplimiento de la condena y renunciar a que se aumente el uso —hoy muy reducido— de una institución que tiene mayor capacidad de evitar la reincidencia que la ejecución de la pena de prisión en régimen ordinario.
La clasificación o progresión al tercer grado requerirá, además de los requisitos previstos por el Código Penal, que el penado haya satisfecho la responsabilidad civil derivada del delito, considerando a tales efectos la conducta efectivamente observada en orden a restituir lo sustraído, reparar el daño e indemnizar los perjuicios materiales y morales; las condiciones personales y patrimoniales del culpable, a efectos de valorar su capacidad real, presente y futura para satisfacer la responsabilidad civil que le correspondiera; las garantías que permitan asegurar la satisfacción futura; la estimación del enriquecimiento que el culpable hubiera obtenido por la comisión del delito y, en su caso, el daño o entorpecimiento producido al servicio público, así como la naturaleza de los daños y perjuicios causados, el número de perjudicados y su condición (art. 72, 5 LOGP). En cualquier caso, no debe olvidarse que el art. 72, 4 LOGP advierte que en ningún caso se mantendrá a un interno en un grado inferior cuando por la evolución de su tratamiento se haga merecedor de su progresión. Por ello, una vez realizada la clasificación inicial, el interno será evaluado cada seis meses, y los resultados que aporte dicha valoración permitirán no sólo su progresión en grado, sino también su regresión en caso de una evolución desfavorable de su personalidad (art. 65 LOGP). No obstante, dicha evaluación será inútil en el caso de reos condenados a penas de prisión de más de cinco años cuando el
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penado no haya cumplido la mitad de la pena impuesta, salvo que el Juez de Vigilancia penitenciaria revoque dicho periodo de seguridad. En lo que respecta a la libertad condicional, puede considerarse la última etapa de cumplimiento de la pena en el sistema progresivo. El penado realiza ya por completo su vida fuera del establecimiento penitenciario, aunque dicha libertad, como el propio nombre de la institución indica, está sometida a diversas limitaciones. La libertad condicional solamente podrá concederse a los penados clasificados en el tercer grado que, además, reúnan el resto de los requisitos establecidos en el art. 90 CP (art. 192 RP). Especial atención merece la situación referida en el art. 72, 6 LOGP, que se refiere a la clasificación o progresión al tercer grado de tratamiento penitenciario de personas condenadas por delitos de terrorismo de la sección segunda del capítulo V del título XXII del libro II CP o cometidos en el seno de organizaciones criminales. La concesión del tercer grado o de la libertad condicional exigirá, según se dispone, además de los requisitos previstos por el Código Penal y la satisfacción de la responsabilidad civil, que muestren signos inequívocos de haber abandonado los fines y los medios terroristas, y además hayan colaborado activamente con las autoridades, bien para impedir la producción de otros delitos, bien para atenuar los efectos de su delito, bien para la identificación, captura y procesamiento de responsables de delitos terroristas, o para impedir la actuación o el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado. Todo ello podrá acreditarse mediante una declaración expresa de repudio de sus actividades delictivas y de abandono de la violencia y una petición expresa de perdón a las víctimas, así como por los informes técnicos que acrediten que el preso está realmente desvinculado de la organización terrorista y del entorno y colectivos ilegales que la rodean. c'. Los sustitutivos penates Los sustitutivos penales son las instituciones que pretenden evitar la efectiva ejecución de la pena de prisión impuesta al autor de un determinado delito. El concepto de sustitutivos penales surge por primera vez bajo el positivismo criminológico de finales del siglo XIX, concretamente de la mano de Ferri. Afirmaba este autor que puesto que las penas no logran su objetivo como instrumentos de defensa social, era necesario recurrir a otras medidas con las cuales se les pudiera sustituir. No obstante, las propuestas de este autor no eran de naturaleza penal, sino que estaban compuestas por un grupo de medidas de orden económico, político, administrativo, educativo, familiar, etc, que trataban de actuar sobre las causas de la delincuencia haciéndola disminuir. Su propuesta, por tanto, era la de ofrecer alternativas que evitaran el delito que motivaba el castigo, no castigos alternativos.
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LA PENA EN LA LEGISLACIÓN PENAL ESPAÑOLA (I) Actualmente, con el término sustitutivos penales se hace referencia a una serie de opciones penales a las penas de prisión, básicamente a las de corta duración, que pretenden evitar la ejecución de la pena privativa de libertad ya impuesta, no imponer una pena distinta. No deben confundirse, por lo tanto, con otras sanciones penales que se presentan como alternativas a la pena de prisión. Los sustitutivos penales no son alternativas a la pena de prisión en sentido propio, es decir, intentos del legislador de sustituir, ya en la fase de amenaza penal (es decir, a la hora de redactar los tipos penales de la Parte Especial) la pena de prisión de corta duración por penas cuyos efectos estén menos cuestionados, sino instrumentos previstos en la ley que permiten al juez suspender la ejecución de la pena ya impuesta, sustituirla por otra menos lesiva o conceder el llamado cuarto grado de la pena, esto es, la libertad condicional.
Es palpable, por lo tanto, la heterogeneidad de las tres instituciones que nuestro legislador engloba bajo la denominación "Formas sustitutivas de la ejecución de las penas privativas de libertad y libertad condicional". En efecto, poco o nada tienen que ver la sustitución de una pena por otra, que afecta a la propia imposición de la pena, con la suspensión de la pena, que consiste en la no ejecución de la pena ya impuesta, y la libertad condicional, que no afecta a la imposición, sino a la última fase de la ejecución de la misma mediante un régimen especial de libertad a prueba. No obstante esta naturaleza heterogénea, las instituciones que se engloban bajo la denominación "sustitutivos penales" persiguen un objetivo común: hacer posible la renuncia a la ejecución de la pena de prisión impuesta al autor de un determinado delito en aquellos casos en que la ejecución de dicha pena sea innecesaria o incluso contraproducente para evitar la recaída en el delito. Y es que no debe olvidarse, además, que los delitos a los que son aplicables estos sustitutivos penales (concretamente la suspensión de la ejecución de la condena y la sustitución de la pena) son delitos de naturaleza menos grave, por lo que no parece desproporcionado renunciar al cumplimiento efectivo de las penas privativas de libertad impuestas, siempre que así lo aconseje la valoración de los requisitos que el juez ha de ponderar en cada caso.
i. La suspensión de la ejecución de la pena: supuestos que comprende y tratamiento jurídico La suspensión de la ejecución de la pena aparece regulada en los arts. 80 y ss. CP. La aplicación de este sustitutivo permite suspender la ejecución de la pena de prisión impuesta en la sentencia en tres supuestos fundamentales, cada uno de los cuales exige la concurrencia de distintos requisitos. 1- Suspensión de las penas privativas de libertad no superiores a dos años. La concesión de la suspensión de las penas privativas de libertad de hasta dos años (art. 80, 1 CP) constituye el supuesto general sobre el que se arbitran, de forma excepcional, las otras dos posibilidades. Tres son las condiciones que para dicha suspensión "ordinaria" impone nuestro legislador (art. 81 CP): l. s Que el condenado haya delinquido por primera vez. 2.9 Que la pena o penas impuestas, o la suma de las impuestas, no sea superior a dos años, sin incluir en tal cómputo la derivada del impago de la multa.
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3. 9 Que se hayan satisfecho las responsabilidades civiles que se hubieren originado, salvo que se declare la imposibilidad total o parcial de que el condenado haga frente a las mismas. El primer paso para la concesión de la suspensión de la ejecución de la pena será, por lo tanto, la concurrencia de los requisitos citados, que exige una mera comprobación formal. Pero dicha concurrencia no es más que el primer paso para la concesión del beneficio, y no garantiza aún la decisión del juez. A este respecto, el legislador ha advertido que la suspensión de la ejecución de la pena tendrá que ser adoptada por el juez o tribunal a través de una decisión motivada, en la cual el criterio fundamental a tener en cuenta es la peligrosidad criminal del sujeto (art. 80, 1 CP). Indiscutiblemente, ello resulta coherente con la finalidad primordial de esta institución, que es la de evitar la privación de libertad y sus efectos negativos cuando no resulte absolutamente necesaria para la prevención general y especial. Las necesidades de prevención general ya se tienen en cuenta al permitir sólo la suspensión de penas no muy graves. La prevención especial depende de las probabilidades de recaída en el delito que manifieste el sujeto, o, lo que es lo mismo, de su peligrosidad criminal. Una vez otorgada la suspensión, en base a los requisitos citados y al pronóstico de ausencia de peligrosidad criminal, la subsistencia de la suspensión de la ejecución de la pena, en palabras del art. 83 CP, "está condicionada a que el reo no delinca en el plazo fijado por el juez o tribunal", plazo que es de dos a cinco años para las penas privativas de libertad inferiores a dos años, y de tres meses a un año para las penas leves, y que se fijará, atendidas las circunstancias personales del delincuente, las características del hecho y la duración de la pena (art. 80, 2 CP). Además, el juez puede condicionar la suspensión al cumplimiento de obligaciones o deberes, entre los cuales el art. 83 CP cita, por ejemplo, la prohibición de acudir a determinados lugares, de comunicarse con la víctima, de ausentarse sin autorización del juez del lugar donde resida, o la obligación de participar en programas formativos, laborales, culturales, de educación vial, sexual y otros similares. En todo caso, el art. 82 CP recuerda a los jueces y tribunales que "declarada la firmeza de la sentencia y acreditados los requisitos establecidos en el artículo anterior, los jueces o tribunales se pronunciarán con la mayor urgencia sobre la concesión o no de la suspensión de la ejecución de la pena", advertencia que persigue, a todas luces, evitar el ingreso en prisión del sujeto sentenciado cuando se plantee como posible, por concurrir los requisitos expuestos, la concesión del beneficio de la suspensión, que ya solamente dependerá del pronóstico de peligrosidad criminal. Conviene resaltar la criticable desaparición, a través de la Ley 15/2003, de 25 de noviembre, del segundo párrafo del art. 82 CP. Señalaba este precepto que la comunicación de los antecedentes penales al Registro Central de Penados y Rebeldes no tendría lugar hasta que el Juez o Tribunal no se pronunciara sobre la suspensión de la ejecución de la pena, y que "si el Juez o Tribunal acordara la suspensión de la ejecución de la pena, la inscripción de la pena suspendida se llevará a cabo en
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LA PENA EN LA LEGISLACIÓN PENAL ESPAÑOLA (I) una Sección especial, separada y reservada de dicho Registro, a la que sólo podrán pedir antecedentes los Jueces o Tribunales". Quiere esto decir que, haya o no suspensión de la ejecución de la pena, una vez comunicada, con carácter inmediato, la firmeza de la sentencia, ésta se inscribirá en la correspondiente sección (ordinaria) del Registro Central de Penados y Rebeldes, generando futuros antecedentes penales, cuya posibilidad de cancelación posterior si el sujeto no delinque en el periodo establecido también desaparece. En efecto, el art. 85,2 CP mantiene, lógicamente, la referencia a la remisión de la pena cuando el sujeto no haya vuelto a delinquir en el periodo fijado, pero elimina la alusión a la cancelación de los antecedentes penales, que actualmente se realiza en una Sección ordinaria del Registro Central de Penados y Rebeldes. Desaparece, pues, en aquellos casos en que la suspensión de la ejecución de la pena culmina con éxito (el sujeto no delinque en el plazo fijado), y a pesar de la opinión favorable que había generado en la doctrina, la posibilidad de cancelar los antecedentes penales a la vez que se ordena la remisión de la pena. Ello es tanto como decir que el delito cometido, cuya pena el sujeto no ha tenido que cumplir por aconsejarlo así un criterio preventivo especial (la ausencia de peligrosidad criminal) generará, no obstante antecedentes penales en el hipotético caso de comisión de un nuevo hecho delictivo. Por ello, MaquedaAbreu considera que "la reciente reforma de noviembre de 2003 ha dado al traste, sin justificación alguna, no se sabe si por ignorancia de su alcance o por su probada obsesión punitiva, con una de las fórmulas más originales introducidas por el legislador de 1995 en orden de posibilitar el mandato constitucional de resocialización (art. 25, 2 CE). Hoy por hoy, el condenado condicionalmente que haya obtenido la remisión definitiva de su pena (art. 130,3 CP) deberá someterse, como cualquier otro condenado, a los plazos de rehabilitación establecidos para cancelar sus antecedentes penales (art. 136,3 CP)."
Una vez concedida la suspensión, cuyas circunstancias concretas vienen reguladas en el Capítulo IV del RD 15/2005, de 6 de mayo, pueden ocurrir varias cosas: a) Que el sujeto delinca en el plazo de suspensión fijado: En este caso, el juez revocará la suspensión de la ejecución de la pena (art. 84, 1 CP), y ordenará la ejecución de la pena (art. 85, 1 CP), además de enfrentarse a la responsabilidad penal que pueda derivarse del nuevo hecho delictivo. b) Que el sujeto infrinja las obligaciones o deberes impuestos: El Juez o Tribunal podrá, previa audiencia de las partes, sustituir la regla de conducta impuesta por otra distinta, prorrogar el plazo de suspensión (siempre con el límite de cinco años), o revocar la suspensión de la ejecución de la pena si el incumplimiento fuese reiterado (art. 84, 2 CP). c) Que transcurra el plazo de suspensión fijado sin que el sujeto haya delinquido ni infringido las reglas de conducta. En este supuesto, el Juez acordará la remisión de la pena (art. 85, 2 CP). 2Q Suspensión de las penas de prisión no superiores a cinco años de los penados que hubiesen cometido el hecho delictivo a causa de su adicción a alguna de las sustancias referidas en el art. 20, 2Q CP. Este segundo supuesto (art. 87 CP) constituye una excepción, ya que permite la suspensión de la ejecución de la pena incluso si no se dan los requisitos expuestos en el art. 81 CP, cuyo antecedente fundamental es la LO 1/1998, de 24 de marzo, que vino a ampliar las posibilidades de concesión de la condena condicional a drogodependientes. Los cambios más destacados respecto al supuesto
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genérico de suspensión vienen dados por los siguientes aspectos, regulados en el art. 87 CP: a) Puede concederse la suspensión a reincidentes en cualquier delito, siempre y cuando el Juez o Tribunal valore motivadamente la oportunidad de conceder o no el beneficio de la suspensión de la ejecución de la pena, atendidas las circunstancias del hecho y del autor (art. 87, 2 CP). b) Pueden suspenderse penas de hasta cinco años de privación de libertad (art. 87, 1 CP). c) Ha de certificarse suficientemente que, en el momento de acordarse la suspensión, el condenado se encuentra deshabituado o sometido a tratamiento para tal fin (art. 87, 1 CP). d) El plazo de suspensión será de tres a cinco años (art. 87, 3 CP), aunque dicho plazo podrá prorrogarse razonadamente hasta dos años cuando, no habiendo delinquido el reo en el transcurso del primer plazo, se considere conveniente continuar el tratamiento de deshabituación (art. 87, 5 CP). e) Transcurrido el plazo de suspensión, el Juez o Tribunal podrá: 1) ordenar la remisión de la pena, si el reo acredita la deshabituación; 2) prorrogar el plazo de suspensión, en los términos vistos; o, 3) si el reo no acredita su deshabituación ni la continuidad del tratamiento (y, por tanto, ni hay remisión ni hay prórroga), ordenar el cumplimiento de la pena. En cualquier caso, y como punto en común con la que hemos denominado suspensión ordinaria, hay que resaltar que la actual regulación de la suspensión no plantea problema alguno para considerar que el juicio acerca de la peligrosidad criminal del condenado es también el criterio fundamental sobre el que se centra la decisión del Juez o Tribunal sobre la concesión del beneficio de la suspensión a los reos drogodependientes. En efecto, y a pesar de las dificultades prácticas que pueda plantear el pronóstico de no reincidencia futura (comunes, por lo demás, a cualquier juicio de peligrosidad criminal), no parece disparatado que sea la base sobre la que se asiente una decisión de naturaleza preventivo especial, que es el carácter de la institución que nos ocupa (González Zorrilla). 3Q Suspensión de cualquier pena en caso de que el penado esté aquejado de una enfermedad muy grave con padecimientos incurables, salvo que en el momento de la comisión del delito tuviera otra pena suspendida por el mismo motivo. Este tercer supuesto de suspensión de la pena (art. 80, 4 CP) permite, en los casos de enfermos muy graves con padecimientos incurables, suspender la pena sin que la concesión de dicho beneficio quede sujeta a requisito alguno, como expresamente reconoce nuestro legislador, con la única limitación antedicha de que el reo no tenga otra pena suspendida por el mismo motivo. Y es precisamente esta limitación la que nos indica que en esta modalidad de suspensión también impera el criterio rector de la peligrosidad criminal del sujeto, ya que se entiende que si, a pesar de su estado, ha reincidido, es obvia su peligrosidad criminal que elimina la posibilidad de suspender nuevamente la ejecución de
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la pena que le ha sido impuesta. En caso contrario, se parte de una especie de "presunción de no peligrosidad", que, no obstante, no obliga al Juez o Tribunal, cuya decisión de conceder la suspensión es, también en este caso, potestativa, sin otra exigencia que la motivación de su decisión. ii. La sustitución de la pena de prisión: posibilidades que ofrece la legislación española La sustitución de las penas privativas de libertad aparece regulada en los arts. 88 y 89 CP. El Código Penal de 1995 introdujo la posibilidad de que los jueces o tribunales sustituyan, en la misma sentencia o en un auto motivado, y antes de dar inicio a la ejecución, las penas de prisión que no excedan de un año, o, excepcionalmente, de dos años, por multa o por trabajos en beneficio de la comunidad, aunque la ley no prevea estas penas para el delito de que se trate. Si la pena de prisión fuera inferior a seis meses, podrá ser sustituida por la pena de localización permanente. Por su parte, cuando se trate de delitos relacionados con la violencia de género, la pena de prisión sólo podrá ser sustituida por la de trabajos en beneficio de la comunidad o localización permanente en lugar distinto y separado del domicilio de la víctima. Ni que decir tiene que es perfectamente posible que en un caso se den todos los requisitos para que el juez pueda optar tanto por la suspensión de la ejecución de la pena como por la sustitución de la misma. La falta de obstáculos legales, de una parte, y el sentido común, de otra, nos hacen pensar que serán únicamente las circunstancias del hecho y personales del reo las que tenga que tener en cuenta el juez para aplicar uno u otro beneficio.
Como aspectos más relevantes de la sustitución podríamos destacar los siguientes: 1Q Pueden sustituirse las penas de prisión que no excedan de un año, o, excepcionalmente, las que no excedan de dos años, "cuando de las circunstancias del hecho y del culpable se infiera que el cumplimiento de aquéllas habría de frustrar sus fines de prevención y reinserción social". 29 En ningún caso podrá sustituirse la pena de prisión impuesta a un reo habitual (concepto establecido en el art. 94 CP), ni penas que sean sustitutivas de otras (arts. 88, 1 y 3 CP). 3 9 Los criterios a valorar para decidir motivadamente la sustitución de la pena aparecen expuestos por el legislador: las circunstancias personales del reo, la naturaleza del hecho, su conducta, y, en particular, el esfuerzo para reparar el daño causado. 4Q Los módulos de conversión de las penas aparecen contenidos en el mismo art. 88 CP: cada día de prisión se sustituye por dos cuotas de multa, por una jornada de trabajo o por un día de localización permanente.
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5 9 El juez o tribunal podrá imponer al penado la observancia de una o varias obligaciones o deberes previstos en el art. 83 CP. Por ejemplo, prohibición de acudir a determinados lugares, de comunicarse con la víctima, de ausentarse sin autorización del juez del lugar donde resida, o la obligación de participar en programas formativos, laborales, culturales, de educación vial, sexual y otros similares. 69 En caso de incumplimiento en todo o en parte de la pena sustitutiva, la pena de prisión inicialmente impuesta se ejecutará descontando, en su caso, la parte de tiempo a que equivalgan las cuotas satisfechas, de acuerdo con la regla de conversión citada. Por lo tanto, la sustitución de penas es, al igual que la suspensión de la ejecución de la pena, condicional. Conviene referirse a la posibilidad, reiteradamente planteada por la doctrina, de que el incumplimiento de la pena sustitutiva pueda constituir un delito de quebrantamiento de condena (art. 468 CP), dada la amplitud con la que se configura este delito. La cuestión no reviste especial dificultad desde el momento en que el art. 49,6a, último inciso CP, que regula la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, refleja expresamente esta posibilidad. Quizá el problema vendría dado, al menos desde un punto de vista comparativo, porque el incumplimiento de la pena sustitutiva de multa, al no existir previsión alguna en este sentido, únicamente generaría, en aplicación de las reglas que para la pena de multa establece el art. 53 CP, una responsabilidad personal subsidiaria por impago, salvo que se entendiera (lo que no parece posible a la vista del silencio del art. 53) que la amplitud de la redacción del art. 468 CP permite también deducir testimonio por quebrantamiento de condena.
No debe olvidarse la posibilidad de sustitución de la pena prevista en el art. 53, 1 CP en relación con los sujetos que hayan sido condenados a una pena de multa. Señala este precepto que "si el condenado no satisfaciere voluntariamente o por vía de apremio, la multa impuesta, quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas", pero expresamente establece la posibilidad de sustituir dicha privación de libertad por trabajos en beneficio de la comunidad. Por su parte, en los casos de multa proporcional, los Jueces o Tribunales podrán establecer la responsabilidad personal que proceda, siempre y cuando no exceda de un año de duración, y, en todo caso, dicha responsabilidad personal podrá sustituirse por trabajos en beneficio de la comunidad (art. 53, 2 CP). iii. La expulsión de extranjeros no residentes legalmente en España Mención especial merece esta otra forma de "sustitución" de las penas prevista en el art. 89 CP. Señala este precepto que "las penas privativas de libertad inferiores a seis años impuestas a un extranjero no residente legalmente en España serán sustituidas en la sentencia por su expulsión del territorio español, salvo que el juez o tribunal, previa audiencia del penado, del Ministerio Fiscal y de las partes personadas, de forma motivada, aprecie razones que justifiquen el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España" (art. 89, 1 CP). Así mismo, " los jueces o Tribunales, a instancia del Ministerio Fiscal y
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previa audiencia del penado y de las partes personadas, acordarán en sentencia, o durante su ejecución, la expulsión del territorio nacional del extranjero no residente legalmente en España, que hubiera de cumplir o estuviera cumpliendo cualquier pena privativa de libertad, para el caso de que hubiera accedido al tercer grado penitenciario o cumplido las tres cuartas partes de la condena, salvo que, previa audiencia del Ministerio Fiscal y de forma motivada aprecien razones que justifiquen el cumplimiento en España" (art. 89, 5). No obstante, advierte el art. 89, 7 CP que "las disposiciones establecidas en los apartados anteriores no serán de aplicación a los extranjeros que hubieren sido condenados por la comisión de delitos a que se refieren los arts. 312, 313 y 318 bis de este Código" (delitos contra los derechos de los trabajadores y delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros). El APNJ de 14 de noviembre de 2003 señala que "cuando las penas impuestas por las sentencias dictadas por las Audiencias han sido modificadas en la sentencia de Casación, corresponde a dichas Audiencias la competencia para hacer uso de la facultad de sustitución de las penas leves impuestas a los extranjeros por la medida de expulsión del territorio nacional, al amparo de lo previsto en el artículo 89 CP, como un aspecto más de la ejecución de la sentencia".
La expulsión de extranjeros no residentes legalmente en España como forma de "sustitución" de las penas fue introducida de forma potestativa en el Código Penal de 1995. Ya entonces, y a pesar de su carácter facultativo, fue objeto de numerosas críticas, tales como carecer de un fundamento preventivo especial similar al que se encuentra en otros casos de sustitución de las penas y obviar toda referencia, como criterios a tener en cuenta a la hora de decidir la expulsión, a las circunstancias personales del reo, la naturaleza del hecho o el esfuerzo por reparar el daño causado, entre otras. A pesar de todo ello, la Ley 7/2003, de 30 de junio convirtió la expulsión en obligatoria, ya que sólo parece evitable en los casos en que, previa audiencia del penado, del Ministerio Fiscal y de las partes personadas, y de forma motivada, el juez o tribunal aprecie razones que justifiquen el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España. Todo ello ha contribuido a que no sean pocos los autores que se han cuestionado la constitucionalidad de la expulsión de extranjeros no residentes legalmente en España. No ha llegado tan lejos el Tribunal Constitucional, pero en reiteradas ocasiones ha manifestado la necesidad de motivación de la expulsión penal sobre la base de una ponderación de intereses en juego, entre los que habrá que tener en cuenta el arraigo del extranjero en España, la unificación familiar, el esfuerzo por reparar el daño causado o la voluntad del condenado de permanecer en nuestro país cumpliendo la pena impuesta (vid. ATC 106/1997 y STC 242/1994). Definitiva fue, en este sentido, la STS de 1 de julio de 2004, en la que se afirmaba que "no es difícil buscar la razón de tan importante giro —el cambio legislativo que convierte la medida de expulsión en obligatoria salvo excepciones— en una filosofía puramente defensista de devolver a sus países de origen [...] con el propósito confesado en la Exposición de Motivos de la Ley que se comenta de
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"...evitar que la pena y su cumplimiento se conviertan en formas de permanencia en España quebrantando así de manera radical el sentido del ordenamiento jurídico en su conjunto...", justificándose tal decisión porque la expulsión "...se alcanzaría de todas maneras por la vía administrativa al tratarse de personas que no residen legalmente en España y han delinquido". Por ello, interpretando la reforma introducida por la Ley 7/2003, de 30 de junio a la luz de la jurisprudencia del TEDH, el Tribunal Supremo "para lograr la adecuada ponderación y la salvaguarde de derechos fundamentales superiores, en principio, al orden público o a una determinada política criminal", exige como requisito para la aplicación de la medida de expulsión el trámite de audiencia al penado, como medio que permita el estudio de las concretas circunstancias del penado, su arraigo y situación familiar, así como la motivación judicial de la decisión.
iv. La libertad condicional La libertad condicional aparece regulada en los arts. 90 y ss. CP. No obstante, su naturaleza no es la de una forma sustitutiva de la ejecución de las penas privativas de libertad, como ya parece apuntar la rúbrica del capítulo III en el que se sitúa, sino que puede considerarse como una forma especial de cumplimiento de la última fase de la pena, esto es, el "cuarto grado" de cumplimiento de las penas de prisión, es decir, el último escalón del sistema de individualización científica. Establece el art. 90, 1 CP que "se establece la libertad condicional en la pena privativa de libertad para aquellos sentenciados en quienes concurran las circunstancias siguientes: a) Que se encuentren en el tercer grado de tratamiento penitenciario. b) Que se hayan extinguido las tres cuartas partes de la condena impuesta. c) Que hayan observado buena conducta y exista respecto de los sentenciados un pronóstico individualizado y favorable de reinserción social, emitido en el informe final previsto en el art. 67 de la LOGP. No se entenderá cumplida la circunstancia anterior si el penado no hubiese satisfecho la responsabilidad civil derivada del delito en los supuestos y conforme a los criterios establecidos por el art. 72, 5 y 6 LOGP.
El juez de vigilancia penitenciaria, al decretar la libertad condicional de los penados, podrá imponer, motivadamente, una o varias de las reglas de conducta previstas en los arts. 83 y 96, 3 CP (art. 90, 2 CP). En lo que respecta al periodo de libertad condicional, durará todo el tiempo que le falte al sujeto para cumplir su condena. Si en dicho periodo el reo delinquiera o incumpliera las reglas de conducta impuestas, el juez revocará la libertad condicional y el reo reingresará en prisión (art. 93 CP). No debe olvidarse que "las resoluciones del Juez de Vigilancia Penitenciaria relativas a la clasificación de los penados —progresión en grado y libertad condicional— son recurribles en apelación (y queja) ante el Tribunal sentenciador encargado de la ejecución de la condena" (APNJ de 28 de junio de 2002).
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No obstante lo expuesto, excepcionalmente y siempre que no se trate de condenados por delitos de terrorismo o cometidos en el seno de organizaciones criminales, podrá concederse la libertad condicional a reos que hayan extinguido las dos terceras partes de su condena, siempre que merezcan dicho beneficio por haber desarrollado continuadamente actividades laborales, culturales o ocupacionales (art. 91, 1 CP), e, incluso, a reos que hayan cumplido únicamente la mitad de su condena, cuando hayan desarrollado continuadamente las citadas actividades y acrediten, además, la participación efectiva y favorable en programas de reparación a las víctimas o programas de tratamiento o desintoxicación (art. 91, 2 CP). Así mismo, se suprime el requisito de haber extinguido las tres cuartas partes de la condena o, en su caso, las dos terceras, en relación con los sentenciados mayores de 70 años y los enfermos muy graves con padecimientos incurables (art. 92 CP). En sentido opuesto, por su carácter restrictivo, establece el legislador otras excepciones a las reglas que de modo general rigen en la concesión de la libertad condicional. En primer lugar, conviene referirse a la previsión contenida en el art. 78 CP. Permite este precepto que "si a consecuencia de las limitaciones establecidas en el apartado 1 del art. 76 la pena a cumplir resultase inferior a la mitad de la suma total de las impuestas, el juez o tribunal sentenciador podrá acordar que [...] el cómputo de tiempo para la libertad condicional se refiera a la totalidad de las penas impuestas en las sentencias", y no al tiempo máximo de cumplimiento efectivo de la condena que resulte de aplicar las reglas del citado art. 76 CP, aunque no deben olvidarse las reglas especiales del art. 78,2 y 3 CP.
En la misma línea, el art. 90, 1 último párrafo CP establece que, en caso de personas condenadas por delitos de terrorismo o por delitos cometidos en el seno de organizaciones criminales, sólo se dará por cumplido el tercer requisito, es decir, el pronóstico individualizado y favorable de reinserción social, "cuando el penado muestre signos inequívocos de haber abandonado los fines y los medios de la actividad terrorista y además haya colaborado activamente con las autoridades, bien para impedir la producción de otros delitos por parte de la banda armada, organización o grupo terrorista, bien para atenuar los efectos de su delito, bien para la identificación, captura y procesamiento de responsables de delitos terroristas, para obtener pruebas o para impedir la actuación o el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado, lo que podrá acreditarse mediante una declaración expresa de repudio de sus actividades delictivas y de abandono de la violencia y una petición expresa de perdón a las víctimas de su delito, así como por los informes técnicos que acrediten que el preso está realmente desvinculado de la organización terrorista y del entorno y actividades de asociaciones y colectivos ilegales que la rodean y su colaboración con las autoridades". Este requisito podrá, así mismo, someterse a ulterior comprobación para acreditar que subsisten las condiciones que permitieron al reo obtener la libertad condicional. Si en este periodo de libertad condicional el condenado delinquiera, inobservara las reglas de conducta o incumpliera las condiciones que le permitieron acceder a la libertad condicional, el penado reingresará en prisión (art. 93, 2 CP).
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d'. Alternativas a la pena de prisión La ya comentada crisis de la pena de prisión viene dotando de especial relevancia a la búsqueda y la puesta en práctica de alternativas reales a dicha pena, que permitan de forma gradual pero sin retrocesos evitar en la medida de lo posible el recurso abusivo a la pena de prisión al que estamos tan acostumbrados que a veces no reparamos en él, a pesar de ser conscientes de que sus efectos son más desocializadores que beneficiosos. Las alternativas a la pena de prisión no son tan escasas como pudiera pensarse, aunque es cierto que a nuestra conservadora conciencia jurídica le cuesta todavía reconocer su posible eficacia preventivo general y preventivo especial. Piénsese, sin ir más lejos, en las posibilidades, aún infrautilizadas, que nos ofrecen no sólo las conocidas como penas privativas de derechos (inhabilitación absoluta, inhabilitación especial, suspensión...), ya más asentadas, sino muchas otras tales como la privación del derecho a conducir vehículos a motor o ciclomotores; la privación del derecho a la tenencia y porte de armas; la privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos; la inhabilitación para la obtención de subvenciones o ayudas públicas, beneficios o incentivos fiscales, y para la obtención de contratos con organismos públicos; la prohibición de aproximarse a la víctima o a sus familiares y de comunicarse con ellos; la multa; los trabajos en beneficio de la comunidad; la loralización permanente; la expulsión del territorio español; la libertad vigilada; el sometimiento a tratamiento de rehabilitación o a programas educativos o de capacitación profesional, etc, penas éstas que todavía parecen tener que demostrar a la sociedad su eficacia para prevenir delitos.
i. Consideraciones críticas en torno a la desaparición de la pena de arresto de fin de semana Precisamente esa necesidad de consagrar legislativamente las alternativas a la pena de prisión hace especialmente criticable la desaparición, a través de la LO 15/2003, de 25 de noviembre, por la que se modificó la LO 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, de la pena de arresto de fin de semana. La introducción de la pena de arresto de fin de semana constituyó una de las novedades más loables del Código Penal de 1995, y se vislumbraba como la alternativa fundamental a las penas de prisión de corta duración. Si bien el arresto de fin de semana es una pena privativa de libertad, como expresamente reconocía el reformado art. 35 CP, el carácter discontinuo de dicha privación de libertad le otorgaba ventajas incontestables, como la de permitir al sujeto el mantenimiento de su entorno familiar, social y profesional. Ello perseguía, en
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definitiva, aumentar la eficacia preventivo especial de la pena sin merma de las exigencias preventivo-generales, por lo que se perfilaba como una magnífica alternativa a la pena de prisión, por carecer de sus efectos desocializadores. El arresto definde semana aparecía regulado en el ya antiguo art. 37 CP, desarrollado en el Capítulo II del RD 690/1996, de 17 de mayo, sobre las siguientes premisas: 1. El arresto de fin de semana tendrá una duración de treinta y seis horas y equivaldrá, en cualquier caso, a dos días de privación de libertad. Tan sólo podrán imponerse como máximo veinticuatro fines de semana como arresto, salvo que la pena se imponga como sustitutiva de otra privativa de libertad; en tal caso su duración será la que resulte de la aplicación de las reglas contenidas en el artículo 88 de este Código. 2. Su cumplimiento tendrá lugar durante los viernes, sábados o domingos en el establecimiento penitenciario más próximo al domicilio del arrestado. No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, si las circunstancias lo aconsejaran, el Juez o Tribunal sentenciador podrá ordenar, previo acuerdo del reo y oído el Ministerio Fiscal, que el arresto de fin de semana se cumpla en otros días de la semana, o de no existir Centro penitenciario en el partido judicial donde resida el penado, siempre que fuera posible, en depósitos municipales. 3. Si el condenado incurriera en dos ausencias no justificadas, el Juez de Vigilancia, sin perjuicio de deducir testimonio por el quebrantamiento de condena, podrá acordar que el arresto se ejecute ininterrumpidamente. 4. Las demás circunstancias de ejecución se establecerán reglamentariamente de acuerdo con lo dispuesto en la Ley penitenciaria, cuyas normas se aplicarán supletoriamente en lo no previsto expresamente en este Código.
En honor a la verdad, eran escasas las críticas que se venían realizando a la inclusión de la pena de arresto de fin de semana. Dichas objeciones se concretaban, básicamente, en la falta de medios para su desarrollo y en la necesidad de una normativa que estableciera las condiciones para su ejecución. Por este motivo es difícil entender que nuestro legislador, en vez de rodear al arresto de fin de semana de las garantías de infraestructura y ejecución necesarias, haya optado por la postura más sencilla pero, qué duda cabe, también más derrotista, de suprimir la pena de arresto de fin de semana antes que nos de tiempo a acostumbrarnos a sus ventajas, con la única y lacónica justificación, a través de la exposición de Motivos de la LO 15/2003, de 25 de noviembre por la que se suprimió, de que su "aplicación práctica no ha sido satisfactoria". ii. Especial consideración de la reparación a la víctima En la búsqueda de alternativas reales a la pena de prisión, también merece especial atención la reparación a la víctima, que, a pesar de la falta de consagración expresa en nuestra legislación, se abre paso tímidamente como alternativa válida a la pena de prisión. Tradicionalmente el concepto de reparación a la víctima se ha vinculado a la cuestión de la responsabilidad civil, como instituto que procede del Derecho Civil de daños. En este sentido, el art. 110 CP dispone que la responsabilidad civil comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjui-
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cios materiales y morales. Por su parte, el art. 112 CP trata de concretar el concepto de reparación en los siguientes términos: "La reparación del daño podrá consistir en obligaciones de dar, de hacer o de no hacer que el Juez o Tribunal establecerá atendiendo a la naturaleza de aquél y a las condiciones personales y patrimoniales del culpable, determinando si han de ser cumplidas por él mismo o pueden ser ejecutadas a su costa". Sin embargo, en la actualidad el concepto de reparación se desvincula del Derecho Civil del que surgió para cobrar autonomía en el ámbito del Derecho Penal y, más concretamente, en el campo de las consecuencias jurídicas del delito [vid., en esta línea, la STS de 11 de febrero de 2009 (Tol 1448782)}. En este sentido poco o nada tendría ya que ver con los preceptos citados. Por ello, y en palabras de Roxin, "la reparación del daño no es, según esta concepción, una cuestión meramente jurídico civil, sino que contribuye esencialmente también a la consecución de los fines de la pena. Tiene un efecto resocializador, pues obliga al autor a enfrentarse con las consecuencias del hecho y a aprender a conocer los intereses legítimos de la víctima. Puede ser experimentada por él, a menudo más que la pena, como algo necesario y justo, y puede fomentar un reconocimiento de las normas. Por último la reparación del daño puede conducir a una reconciliación entre autor y víctima y, de ese modo, facilitar esencialmente la reintegración del culpable. Además, la reparación del daño es muy útil para la prevención integradora, al ofrecer una contribución considerable a la restauración de la paz jurídica. Pues sólo cuando se haya reparado el daño, la víctima y la comunidad considerarán eliminada —a menudo incluso independientemente de un castigo— la perturbación social originada por el delito". Desde esta perspectiva, la reparación consiste en la realización de prestaciones a favor de la víctima o de sus familiares, o a favor de la comunidad. Así, suele definirse la reparación como "compensación de las consecuencias del hecho", de forma que pueden incluirse en el concepto, junto a la indemnización civil del daño, otro tipo de prestaciones que no necesariamente deben ir dirigidas a la víctima, y que se integrarían dentro de la idea de reparación simbólica. De este modo, se pretende que la reparación sea posible tanto en los delitos sin víctima individual como en aquellos en los que, o bien no ha habido daños, o bien estos no son evaluables económicamente. Pero la plasmación legislativa de la institución deja aún mucho que desear. Hasta hace poco, la única referencia a la reparación en el sentido apuntado nos la proporcionaba el art. 88 CP, que, entre los datos a tener en cuenta por los Jueces y Tribunales para decidir acerca de la posible sustitución de las penas de prisión inferiores a un año por multa o trabajos en beneficio de la comunidad incluye "el esfuerzo para reparar el daño causado". Más recientemente, la LO 7/2003, de 30 de junio ha dado un paso adelante en el asentamiento de la institución al introducir expresamente la reparación a la víctima por parte del reo como criterio a tener en cuenta a la hora de decidir sobre la concesión de la libertad condicional.
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LA PENA EN LA LEGISLACIÓN PENAL ESPAÑOLA (II) En efecto, la nueva versión del art. 91, 2 CP establece lo siguiente: "A propuesta de Instituciones Penitenciarias y previo informe del Ministerio Fiscal y de las demás partes, cumplidas las circunstancias de los párrafos a) y c) del apartado 1 del artículo anterior, el juez de vigilancia penitenciaria podrá adelantar, una vez extinguida la mitad de la condena, la concesión de la libertad condicional en relación con el plazo previsto en el apartado anterior [dos terceras partes de su condena], hasta un máximo de 90 días por cada año transcurrido de cumplimiento efectivo de la condena, siempre que no se trate de delitos de terrorismo de la sección segunda del capítulo V del título XXII o cometidos en el seno de organizaciones criminales. Esta medida requerirá que el penado haya desarrollado continuadamente las actividades indicadas en el apartado anterior y que acredite, además, la participación efectiva y favorable en programas de reparación a las víctimas o programas de tratamiento o desintoxicación, en su caso".
No obstante, esta consagración de la valoración de la reparación a la víctima en fase ejecutiva se ve desvirtuada por las reformas introducidas por la misma LO 7/2003, de 30 de junio en el art. 72 LOGP, que hacen desaparecer el optimismo inicial. El art. 72,5 LOGP dispone que "la clasificación o progresión al tercer grado de tratamiento requerirá, además de los requisitos previstos por el Código Penal, que el penado haya satisfecho la responsabilidad civil derivada del delito, considerando a tales efectos la conducta efectivamente observada en orden a restituir lo sustraído, reparar el daño e indemnizar los perjuicios materiales y morales; las condiciones personales y patrimoniales del culpable, a efectos de valorar su capacidad real, presente y futura para satisfacer la responsabilidad civil que le correspondiera; las garantías que permitan asegurar la satisfacción futura; la estimación del enriquecimiento que el culpable hubiera obtenido por la comisión del delito y, en su caso, el daño o entorpecimiento producido al servicio público, así como la naturaleza de los daños y perjuicios causados, el número de perjudicados y su condición".
Una lectura detenida del precepto resalta la vacilación y la confusión del legislador. La vacilación, porque a diferencia de lo que ocurre en el art. 91, 2 CP, lo que exige aquí es que el penado haya satisfecho la responsabilidad civil derivada del delito, y no que haya procedido a la reparación a la víctima. Y la confusión, porque a pesar de referirse expresamente a la responsabilidad civil derivada del delito, el propio texto aclara que se refiere a la restitución de los sustraído, la reparación del daño, etc., lo que pone de manifiesto un equívoco conceptual entre la responsabilidad civil ex delicto referida en el art. 110 CP y la reparación a la víctima tal y como hoy en día es concebida, desvinculada ya del derecho civil de daños y convertida en una consecuencia jurídica del delito. La timidez y vacilación del legislador a la hora de consagrar legislativamente la reparación a la víctima como instituto jurídico-penal autónomo contrasta con el creciente interés dogmático en potenciar la idea de reparación en el Derecho Penal, cuya razón de ser bien pudiera encontrarse, en primer lugar, en el deseo de disminuir la presencia de las sanciones penales tradicionales, sobre todo de la pena privativa de libertad, y, en segundo lugar, en el interés por recuperar a la víctima como protagonista no sólo del Derecho Penal procesal, sino también del Derecho Penal material. Sin embargo, tan legítimos intereses no permiten convertir a la reparación en una patente de corso, en una fórmula que nos permita huir sin más de la
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pena privativa de libertad o la pena de multa. En primer lugar, porque sólo la reparación postdelictiva voluntaria supone una asunción voluntaria de responsabilidad, indicativa de una menor necesidad de pena. Y en segundo lugar, porque si bien parecen existir fundamentos suficientes para otorgar eficacia a la reparación en la atenuación de la pena o en su sustitución, especialmente en el ámbito de los delitos leves o en los imprudentes, no parece acertado considerar la reparación como consecuencia autónoma del delito. En esta línea, el Grupo de Estudios de Política Criminal (13 de noviembre de 2003), tras poner de manifiesto que la reparación a la víctima —bien como consecuencia del delito, bien como alternativa a la responsabilidad penal en determinados supuestos— está siendo promocionada por las Naciones Unidas y por las Comunidades Europeas, alcanzó las siguientes conclusiones: "Aunque es discutible su consideración como "pena", opera de hecho como "sustitutivo" de la pena inicialmente impuesta y adopta sus funciones; el reconocimiento de la responsabilidad por la propia conducta constituye una auto-reprobación equivalente (o de mejor efecto preventivo general) al reproche punitivo; el esfuerzo o la prestación de tiempo, o de dinero, para compensar de forma directa y pronta a la víctima; la petición de disculpas a la víctima cuando proceda, contribuye a satisfacer necesidades preventivas, lo que justifica que pueda sustituir a la pena inicialmente impuesta cuando el delito no sea grave. Como "alternativa" a la pena prevista para el delito requiere ser declarada por el juez con las formalidades legales correspondientes en cuanto a las garantías de la equidad del acuerdo sobre el alcance de la reparación y su forma de llevarlo a cabo. La declaración judicial de sustitución de la pena por la reparación formaliza su naturaleza de consecuencia jurídico-penal, que se lleva a cabo después de la sentencia condenatoria, y conforme al programa de reparación o de "mediación autorvíctima" aprobado por el Juez, y pendiente de supervisión jurisdiccional en cuanto a sus resultados. El incumplimiento del acuerdo o de los términos del programa aprobado, determinará la imposición de la pena sustituida en su momento".
b. La localización permanente El art. 37 CP, que hasta la reforma del Código Penal a través de la LO 15/2003, de 25 de noviembre, dedicaba su atención a la desaparecida pena de arresto de fin de semana, define ahora los perfiles básicos de la nueva pena de localización permanente. El legislador, en la Exposición de Motivos de la LO 15/2003, tras reconocer que la aplicación práctica de la pena de arresto de fin de semana no había sido satisfactoria, alegó que "la pena de localización permanente es una importante novedad que trata de dar una respuesta penal efectiva a determinados tipos delictivos y que se basa en la aplicación de nuevas medidas que proporciona el desarrollo de la tecnología. La configuración de esta pena permite su aplicación con éxito para prevenir conductas típicas constitutivas de infracciones penales leves, al mismo tiempo que se evitan los efectos perjudiciales de la reclusión en establecimientos penitenciarios. Como datos que la configuran cabe destacar los siguientes: l 9 . La localización permanente tendrá una duración de hasta seis meses, y obliga al penado a permanecer en su domicilio o en un lugar determinado fijado por el juez en sentencia o posteriormente en auto motivado.
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29. En los casos en los que la localización permanente esté prevista como pena principal, atendiendo a la reiteración de la infracción y si así lo dispone expresamente el precepto aplicable, el juez podrá acordar que la condena se cumpla durante los sábados, domingos y días festivos en el centro penitenciario más próximo al domicilio del penado. 3 9 . Si el reo lo solicita, y las circunstancias lo aconsejan, una vez oído el ministerio fiscal, el juez o tribunal sentenciador podrá acordar que la condena se cumpla durante los sábados y domingos o de forma no continuada. 4Q. El incumplimiento de la pena permite al juez o tribunal deducir testimonio por delito de quebrantamiento de condena del art. 468 CP, que castiga con penas de prisión de seis meses a un año si estuvieran privados de libertad, y de multa de doce a veinticuatro meses en los demás casos, a quienes quebrantaren su condena, medida de seguridad, prisión, medida cautelar, conducción o custodia. 59. El juez o tribunal, para garantizar el cumplimiento efectivo de la pena, podrá acordar la utilización de medios mecánicos o electrónicos que permitan la localización del reo.
Penal otorga a esta figura el carácter de pena privativa de libertad (art. 35 CP), lo que permite que su ejecución sea suspendida conforme a las previsiones del art. 80, 1 CP. Bajo esta premisa el art. 53, 1 CP dispone que "si el condenado no satisfaciere voluntariamente o por vía de apremio, la multa impuesta, quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas", pero, tal y como ya se expuso al estudiar la sustitución de la pena, expresamente establece la posibilidad de sustituir dicha privación de libertad por trabajos en beneficio de la comunidad. Por su parte, en los casos de multa proporcional, los Jueces o Tribunales podrán establecer la responsabilidad personal que proceda, siempre y cuando no exceda de un año de duración, y, en todo caso, dicha responsabilidad personal podrá cumplirse mediante trabajos en beneficio de la comunidad (art. 53, 2 CP). Por último, y dado el carácter de pena propiamente dicha, "el cumplimiento de la responsabilidad subsidiaria extingue la obligación de pago de la multa, aunque mejore la situación económica del penado" (art. 53, 4 CP).
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c. Responsabilidad subsidiaria por impago de multa La responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa es una previsión que entra en juego en los casos de insolvencia del condenado a una pena de multa y que determina una responsabilidad no pecuniaria en sustitución de la pena de multa insatisfecha., aunque debe evitarse que a través de la responsabilidad personal subsidiaria vuelva a surgir la privación de libertad que pretendía evitarse acudiendo a la pena de multa. La privación de libertad del reo insolvente que no satisface la multa impuesta ha sido tradicionalmente objeto de debate, en cuanto implica un trato desigual a los condenados en base a su situación económica. En España, el Tribunal Constitucional, en Sentencia de 16 de febrero de 1988, afirmó que la invocación del art. 14 CE no permite impugnar "la validez de una norma que se ha limitado a disponer una previsión específica para hacer frente a un supuesto en el que habría que quebrar, por causa de las diferencias patrimoniales entre los igualmente sujetos a la ley penal, la generalidad del mandato sancionador". De todos modos, el Tribunal Constitucional recomendó {principio pro libértate) el uso de formas de responsabilidad personal menos gravosas que la privación de libertad. En esta línea, nuestro Código Penal, tal vez en un intento de cerrar la discusión sobre la posible inconstitucionalidad de la "prisión por deudas al Estado", ha dotado a la configuración de la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa de una serie de elementos que contribuyen a suavizar la opinión negativa que genera la institución. Como punto de partida, el Código
B. Penas privativas de derechos El art. 39 CP recoge las llamadas penas privativas de derechos, entre las que enumera las siguientes: a) La inhabilitación absoluta. b) Las de inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión, oficio, industria o comercio, u otras actividades determinadas en este Código, o de los derechos de patria potestad, tutela, guarda o cúratela, derecho de sufragio pasivo o de cualquier otro derecho. c) La suspensión de empleo o cargo público. d) La privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores. e) La privación del derecho a la tenencia y porte de armas. f) La privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos. g) La prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal. h) La prohibición de comunicarse con la víctima o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal. i) Los trabajos en beneficio de la comunidad. j) La privación de la patria potestad. Como tradicionalmente y con acierto refiere la doctrina, cualquier pena implica la privación o limitación de algún derecho. Sin embargo, generalmente se usa la expresión penas privativas de derechos para hacer referencia a aquellas sanciones penales que implican la privación de un derecho distinto a la libertad ambulatoria, por lo que, en puridad, resulta más exacto hablar de penas priva-
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tivas de otros derechos, tal y como hace el art. 32 CP y no el art. 39 del mismo texto punitivo. En cualquier caso, veamos las características fundamentales de las distintas penas privativas de otros derechos: 1.- "La pena de inhabilitación absoluta produce la privación definitiva de todos los honores, empleos y cargos públicos que tenga el penado, aunque sean electivos. Produce, además, la incapacidad para obtener los mismos o cualesquiera otros honores, cargos o empleos públicos y la de ser elegido para cargo público, durante el tiempo de la condena" (art. 41 CP). En cuanto a su duración, será de entre seis y veinte años cuando se imponga como pena principal (art. 40 CP). 2.- "La pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público produce la privación definitiva del empleo o cargo sobre el que recayere, aunque sea electivo, y de los honores que le sean anejos. Produce, además, la incapacidad para obtener el mismo u otros análogos, durante el tiempo de la condena. En la sentencia habrán de especificarse los empleos, cargos y honores sobre los que recae la inhabilitación" (art. 42 CP). Su duración, siempre que se imponga como pena principal, será la que el delito cometido señale, siempre entre tres meses y veinte años (art. 40 CP). 3.- "La suspensión de empleo o cargo público priva de su ejercicio al penado durante el tiempo de la condena" (art. 43 CP), tiempo que no podrá ser superior a seis años ni inferior a tres meses (art. 40 CP). Así, la diferencia entre la inhabilitación especial para empleo o cargo público y la suspensión de empleo o cargo público es que mientras la inhabilitación especial produce la privación definitiva de la titularidad del empleo o cargo sobre el que recae, la suspensión sólo priva de su ejercicio durante el tiempo de la condena. 4 - "La inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo priva al penado, durante el tiempo de la condena, del derecho a ser elegido para cargos públicos" (art. 44 CP). 5.- "La inhabilitación especial para profesión, oficio, industria o comercio o cualquier otro derecho, que ha de concretarse expresa y motivadamente en la sentencia, priva al penado de la facultad de ejercerlos durante el tiempo de la condena" (art. 45). 6.- "La inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, cúratela, guarda o acogimiento, priva al penado de los derechos inherentes a la primera, y supone la extinción de las demás, así como la incapacidad para obtener nombramiento para dichos cargos durante el tiempo de la condena. La pena de privación de la patria potestad implica la pérdida de la titularidad de la misma, subsistiendo los derechos de los que sea titular el hijo respecto al penado. El juez o tribunal podrá acordar esta pena respecto de todos o de alguno de los menores que estén a cargo del penado, en atención a las circunstancias del caso" (art. 46 CP).
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7.- "La imposición de la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores inhabilitará al penado para el ejercicio de ambos derechos durante el tiempo fijado en al sentencia" (art. 47 CP), tiempo que oscilará entre tres meses y diez años (art. 40 CP). 8.- "La imposición de la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas inhabilitará al penado para el ejercicio de este derecho por el tiempo fijado en la sentencia" (art. 47, párrafo 29 CP), que no podrá ser inferior a tres meses ni superior a diez años (art. 40 CP). 9.- "La privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos impide al penado residir o acudir al lugar en que haya cometido el delito o falta, o a aquél en que resida la víctima o su familia, si fueren distintos" (art. 48 CP), y tendrá una duración de hasta diez años (art. 40 CP). 10.-"La prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal impide al penado acercarse a ellos, en cualquier lugar donde se encuentren, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ellos, quedando en suspenso, respecto de los hijos, el régimen de visitas, comunicación y estancia que, en su caso, se hubiere reconocido en sentencia civil hasta el total cumplimiento de esta pena". La duración de esta prohibición será de entre un mes y diez años (art. 40 CP). 11.- "La prohibición de comunicarse con la víctima, o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, impide al penado establecer con ellas, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual" (art. 48 CP). Su duración será la que la ley señale entre un mes y diez años. A estas tres últimas penas (prohibición de residir en determinados lugares o acudir a ellos, prohibición de aproximarse a la víctima o a determinadas personas, y prohibición de comunicarse con la víctima u otras personas), reguladas todas ellas en el art. 48 CP, hace mención expresa el art. 57 CP. En efecto, en el art. 57 CP nuestro legislador prevé la imposición de dichas penas como penas accesorias en los casos de delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, o de comisión de una falta contra las personas de los arts. 617 y 620, respectivamente, atendiendo, para la imposición de dichas penas como accesorias, a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente. Por su parte, el art. 57,2 CP obliga a la imposición de estas medidas en los casos de violencia de género. No debe olvidarse, además, que la ley permite que el juez o tribunal acuerde el control del cumplimiento de estas medidas a través de los medios electrónicos que lo permitan (art. 48,4 CP).
12.- "Los trabajos en beneficio de la comunidad, que no podrán imponerse sin el consentimiento del penado, le obligan a prestar su cooperación no retribuida en determinadas actividades de utilidad pública, que podrán consistir, en relación con delitos de similar naturaleza al cometido por el penado, en labores de reparación de los daños causados o de apoyo o asistencia a las víctimas, así como en la participación del penado en talleres o programas formativos o de
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reeducación, laborales, culturales, de educación vial, sexual y otros similares. Su duración diaria no podrá exceder de ocho horas y sus condiciones serán las siguientes: 1- La ejecución se desarrollará bajo el control del Juez de Vigilancia Penitenciaria, que, a tal efecto, requerirá informes sobre el desempeño del trabajo a la Administración, entidad pública o asociación de interés general en que se presten los servicios. 2- No atentará a la dignidad del penado. 3 S El trabajo en beneficio de la comunidad será facilitado por la Administración, la cual podrá establecer los convenios oportunos a tal fin. 4- Gozará de la protección dispensada a los penados por la legislación penitenciaria en materia de Seguridad Social (RD 782/2001, de 6 de julio). 5 § No se supeditará al logro de intereses económicos. 6- Los servicios sociales penitenciarios, hechas las verificaciones necesarias, comunicarán al Juez de Vigilancia Penitenciaria las incidencias relevantes de la ejecución de la pena y, en todo caso, si el penado se ausenta del trabajo durante al menos dos jornadas laborales, siempre que ello suponga un rechazo voluntario por su parte al cumplimiento de la pena; a pesar de los requerimientos del responsable del centro de trabajo, su rendimiento fuera sensiblemente inferior al mínimo exigible; se opusiera o incumpliera de forma reiterada y manifiesta las instrucciones que se le dieren por el responsable de la ocupación referidas al desarrollo de la misma; por cualquier otra razón, su conducta fuere tal que el responsable del trabajo se negase a seguir manteniéndolo en el centro. Una vez valorado el informe, el Juez de Vigilancia Penitenciaria podrá acordar si ejecución en el mismo centro, enviar al penado para que finalice la ejecución de la misma en otro centro o entender que el penado ha incumplido la pena. En caso de incumplimiento, se deducirá testimonio para proceder de conformidad con el artículo 468. 1- Si el penado faltara del trabajo por causa justificada no se entenderá como abandono de la actividad. No obstante, el trabajo perdido no se le computará en la liquidación de la condena, en la que se deberán hacer constar los días o jornadas que efectivamente hubiese trabajado del total que se le hubiera impuesto." (art. 49 CP). Las demás circunstancias de ejecución de la pena de trabajo en beneficio de la comunidad se establecen en el Capítulo II del RD 515/2005, de 6 de mayo, por el que se determinan las circunstancias de ejecución de la pena de trabajo en beneficio de la comunidad (en especial: concepto, determinación de los puestos de trabajo, fijación judicial de las condiciones, entrevista y selección del trabajo, jornada, horarios e indemnizaciones, seguimiento y control, informe final, incumplimiento de la pena, ausencias justificadas, información general y particular, seguridad social y seguridad e higiene en el trabajo).
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C. La pena de multa Según el art. 50, 1 CP: "La pena de multa consistirá en la imposición al condenado de una sanción pecuniaria". Nuestro texto punitivo prevé la imposición de dicha sanción pecuniaria a través de dos sistemas distintos: el sistema de días-multa y la multa proporcional. a. El sistema de días-multa La introducción de esta fórmula de origen escandinavo para la imposición de la pena de multa constituye otra de las grandes novedades del sistema de penas del Código Penal de 1995, con la que se persigue una mejor individualización de la pena de multa para consagrar los dos aspectos que debe combinar la pena: su proporcionalidad con la gravedad del delito y la igualdad de sacrificio para todos los penados. Y ello porque con los sistemas tradicionales, en los cuales la gravedad de la multa a imponer se hacía depender única y exclusivamente de la gravedad del delito cometido, la incidencia real de dicha pena sobre distintos sujetos que cometían un mismo delito no era la misma, sino que variaba en función de su situación económica, con lo que el principio de igualdad se veía claramente vulnerado. El sistema de días multa se estructura en base a dos criterios distintos: la extensión de la multa o número de cuotas a imponer, por una parte, y la cuantía de la cuota, por otra. En lo que se refiere a la extensión de la multa o número de cuotas a imponer, el art. 50, 3 CP señala que "su extensión mínima será de diez días, y la máxima de dos años". Por lo tanto, este sistema utiliza como unidad básica el día-multa, sin perjuicio de que la extensión o cuota de la multa pueda expresarse también en múltiplos, como la semana-multa, el mes-multa o el año-multa. Una vez determinada la extensión de la multa, habrá que establecer la cuantía a pagar en cada una de las cuotas. A este respecto el art. 50,4 CP dispone que "la cuota diaria tendrá un mínimo de dos y un máximo de 400 euros. A efectos de cómputo, cuando se fije la duración por meses o por años, se entenderá que los meses son de 30 días y los años de 360". De esta forma, la cuantía mínima de la multa que se podrá imponer por el sistema de días multa será de 20 euros (diez días multa a una cuota diaria de dos euros); la cuantía máxima será de 288.000 euros (dos años multa —720 días— a una cuota diaria de 400 euros.
Es indudable que con el procedimiento expuesto, recogido en lo fundamental en el art. 50, 5 CP, se consigue una mayor adecuación de la pena de multa tanto a la gravedad de la responsabilidad del autor por el hecho como a la situación económica del sujeto, en la que inciden no sólo sus ingresos, sino también su patrimonio, obligaciones, cargas familiares u otras circunstancias. La idea rectora de este sistema aparece igualmente consagrada en el art. 51 CP, que expresa-
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mente prevé que "si, después de la sentencia, variase la situación económica del penado, el juez o tribunal, excepcionalmente y tras la debida indagación de dicha situación, podrá modificar tanto el importe de las cuotas periódicas como los plazos para su pago". b. La multa proporcional No obstante el predominio del sistema de días-multa, subsisten aún en nuestro Código Penal supuestos en los que la pena de multa aparece impuesta por el sistema de multa proporcional. Es por ello por lo que el art. 50, 2 CP expresamente refiere que "la pena de multa se impondrá, salvo que la Ley disponga otra cosa, por el sistema de días-multa". El art. 419 CP, por ejemplo, señala que el culpable de cohecho "incurrirá en la pena de prisión de dos a seis años, multa del tanto al triplo del valor de la dádiva e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de siete a doce años".
La multa proporcional tiene siempre en nuestro sistema la consideración de pena menos grave (art. 33). En cuanto a su funcionamiento, el art. 52, 1 CP dispone que "la multa se establecerá en proporción al daño causado, el valor del objeto del delito o el beneficio reportado por el mismo". Además, "en estos casos, los jueces y tribunales impondrán la multa dentro de los límites fijados para cada delito, considerando para determinar en cada caso su cuantía, no sólo las circunstancias atenuantes y agravantes del hecho, sino principalmente la situación económica del culpable" (art. 52, 2 CP). A pesar de estas afirmaciones del art. 52, 2 CP, estas reglas no son siempre compatibles con la esencia del sistema de multa proporcional, ya que no en todos los casos puede compaginarse la valoración de la gravedad del daño causado por el delito con la situación económica del reo. Cuando ello no sea posible, la solución más lógica pasará por determinar la pena en función del daño y valorar la situación económica del culpable a la hora de fijar la extensión concreta de la misma (el duplo, el triplo, etc.).
Tema 30
La individualización
de la pena
II. LA INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA Determinada la existencia de un delito, afirmada su punibilidad y conocidas sus formas de aparición, procede determinar sus consecuencias jurídicas (pena y/o medida de seguridad). La pena es la principal consecuencia jurídica de la realización de un delito. La determinación exacta de la pena que le corresponde a una persona por el hecho realizado se estable mediante el proceso de individualización de la pena. En el proceso de individualización de la pena se pueden diferenciar tres fases: 1. La primera fase consiste en determinar la pena que el legislador señala (en abstracto) al hecho delictivo (fase de determinación legal de la pena en la que se parte de la pena abstracta del tipo). En este sentido, por ejemplo, al delito homicidio del art. 138 CP se le asigna una pena abstracta de 10 a 15 años de privación de libertad.
2. La segunda fase consiste en determinar, partiendo de la pena abstracta del tipo, la pena concreta que corresponde al sujeto en atención a la forma de aparición del delito. Si el sujeto es autor de un delito de homicidio y éste aparece en grado de tentativa acabada, la pena abstracta del tipo (de diez quince años —art. 138 CP) deberá rebajarse en uno o dos grados (art. 62 CP). Si se rebaja la pena solamente un grado, la pena a imponer sería la de prisión de cinco a diez años menos un día.
3. La tercera fase es la de la individualización judicial de la pena. Esto es: una vez que se sabe cuál es la pena que corresponde al sujeto según la forma de aparición del delito, debe determinarse de forma exacta la pena que debe cumplir en el caso concreto. En el caso al que nos venimos refiriendo, se trataría ahora de determinar, dentro de un marco penal no inferior a los cinco años ni superior a los diez años menos un día, cuál es la pena exacta (v. gr., 6 años) que debe cumplir el sujeto. A esta fase se vincula también la aplicación o no de sustitutivos penales (suspensión de la ejecución de la pena, sustitución de una pena por otra) que, en sentido amplio, forma parte de la individualización judicial de la pena.
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LA INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA
1. Fases de la individualización
de la pena
A. La pena abstracta del tipo La pena abstracta del tipo es el marco de pena señalado por la Ley para cada delito tipificado en el Código Penal. Esta pena se prevé para los autores de la infracción consumada (art. 61 CP). Así, el homicidio, según el art. 138 CP, tiene una pena abstracta de 10 a 15 años de prisión; el asesinato tipificado en el art. 139 CP tiene una pena abstracta de 15 a 20 años de prisión.
La pena abstracta del tipo puede ser también la pena abstracta de un tipo agravado. Por ejemplo, la pena abstracta del tipo agravado de secuestro cuando éste se ejecuta con simulación de autoridad o función pública (art. 165 CP) es la prevista para el delito se secuestro "en su mitad superior". B. La pena según la forma de aparición del delito 1. Partiendo de la pena abstracta, el Juez o Tribunal debe determinar a continuación la pena según la forma de aparición del delito, es decir, valorando su grado de ejecución (consumado o intentado), la forma de intervención en el delito (autor o partícipe), la concurrencia o no de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y la posible existencia de concursos de delitos. En esta fase debe tenerse en cuenta la existencia, a su vez, de dos ámbitos: a) La determinación cualitativa de la pena. En ella se trata de determinar si concurren elementos que determinen que la pena abstracta del tipo debe subirse o bajarse en grado. V. gr., si el sujeto es cómplice del delito, la pena abstracta del tipo debe bajarse en un grado (art. 63 CP); por el contrario, cuando concurra la circunstancia agravante de multirreincidencia (art. 66, 5 § CP), es posible imponerle al sujeto la pena superior en grado a la establecida por la ley para el delito de que se trate. b) La determinación cuantitativa de la pena. Lo que hay que determinar en este momento es si la pena así determinada, debe imponerse en su mitad superior o en su mitad inferior (lo que va a depender básicamente de las reglas del art. 66, 1 CP, esto es, de la concurrencia de circunstancias atenuantes o agravantes). 2. Conviene en este momento distinguir qué es la pena superior o inferior en grado (a otra) y qué es la mitad superior e inferior de una (misma) pena. A. Pena superior o inferior en grado. La pena superior o inferior en grado a otra es una pena distinta a aquella de la que se parte. El proceso de determinación del grado de la pena se regula en el art. 70, 1, l e y 29 CP, en el se establece que "la pena superior en grado se formará partiendo de la cifra máxima seña'ada por la Ley para el delito de que se trate y aumentando a ésta la mitad de
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su cuantía, constituyendo la suma resultante su límite máximo". Por tanto, hay que tomar la cifra máxima del marco de pena, dividirla entre dos y lo que resulte se suma a esa primera cifra que se ha tomado. El art. 164 CP establece una pena de 6 a 10 años de prisión. Si se dan las condiciones del art. 163,3 —que se prive de libertad al detenido más de quince días— se impondrá la pena superior en grado. La pena abstracta asignada por la Ley al tipo básico es de 6 a 10 años. Para hallar la pena superior en grado se toma el máximo de pena señalada por la Ley (10 años) y se divide entre dos (10:2=5). Este último resultado (5) se suma a la pena máxima señalada por la Ley (10), es decir, 10 + 5 = 15, fijando así el límite máximo de la nueva pena superior en grado. De ahí deducimos que la pena superior en grado comprende el marco de 10 a 15 años de prisión.
Es importante delimitar claramente los marcos de pena abstracta asignados por la Ley para el delito con el fin de diferenciar el marco de pena del tipo básico (6 a 10 años de prisión) y el marco de la pena superior en grado de 10 a 15 años de prisión, porque no pueden quedar solapados, es decir, no puede coincidir el máximo de pena del tipo básico (10 años) con el mínimo de pena superior en grado (10 años). Por ello, "el límite mínimo de la pena superior en grado será el máximo de la pena señalada por la Ley para el delito de que se trate, incrementando en un día o en un día multa según la naturaleza de la pena a imponer" (art. 70, 1, 1Q CP). En el caso concreto analizado, la pena superior en grado del art. 164 CP es de 10 años y 1 día a 15 años. La pena inferior en grado también se regula en el art. 70,1, 2- CP, que señala que "la pena inferior en grado se formará partiendo de la cifra mínima señalada por la Ley para el delito de que se trate y deduciendo de ésta la mitad de su cuantía, constituyendo el resultado de tal deducción su límite mínimo. El límite máximo de la pena inferior en grado será el mínimo de la pena señalada por la ley para el delito de que se trate, incrementando en un día o en un día multa según la naturaleza de la pena a imponer" (art. 70,1. 2- CP). Por tanto, se procederá de la misma manera que con la pena superior en grado pero tomando como referencia el mínimo de la pena: esta se divide entre dos y la cifra que resulte se le restará al mínimo de la pena. El art. 164 CP señala, en relación con el delito de secuestro, que si concurren las condiciones del art. 163,2 CP —se da libertad al detenido dentro de los tres primeros días sin haber logrado el objeto que se había propuesto— se pondrá la pena inferior en grado. La pena abstracta asignada por la Ley para el tipo básico regulado art. 164 CP es de 6 a 10 años. El grado inferior se forma tomando el mínimo de la pena (6), dividiéndolo entre dos (6:2 = 3) y el resultado se le resta a la primera cifra (6 - 3 = 3). Por consiguiente, la pena inferior en grado comprende de 3 a 6 años de privación de libertad. En este caso también será necesario que no queden solapados los grados de la pena, por ello, la pena inferior en grado es de 3 años a 6 años, menos 1 día.
B. Pena en la mitad superior o mitad inferior. La mitad superior o inferior de una pena se halla dividiendo en dos periodos iguales una misma pena: desde la mitad del marco de pena abstracta hasta el máximo de la pena será la mitad superior, y de la mitad hasta el mínimo de pena será la mitad inferior. Para hallar
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esta cifra se resta al máximo de pena el mínimo de pena; la cifra resultante se divide entre dos y el producto que se obtiene se suma al mínimo de pena o bien se resta al máximo de pena, ya que ése será el punto medio entre el máximo y el mínimo de la pena. El art. 165 CP tipifica un tipo agravado de secuestro cuando la víctima fuere menor de edad o incapaz, en estos supuestos las penas de los artículos anteriores se impondrán en su mitad superior, en los respectivos casos". En el secuestro de un menor de edad del art. 163,1 CP la pena en la mitad superior sería la siguiente: La pena abstracta del art. 163,1 CP es de 4 a 6 años y la mitad superior se obtiene restando al máximo de pena el mínimo (6 - 4 = 2). Esta cifra se divide entre dos (2:2 = 1). El resultado se suma al marco mínimo de pena (4+1 = 5), o se resta al máximo de pena (6-1= 5). Por tanto, la mitad inferior de la pena es de 4 a 5 años, y la mitad superior de 5 a 6 años, aunque, para evitar que las penas se solapen, se añadirá o restará "el día", (art. 70,2 CP).
En aquellos casos en que la aplicación de las reglas anteriores lleve a imponer una pena inferior a tres meses, está será sustituida "conforme a lo dispuesto en la sección 2- del capítulo III de este título, sin perjuicio de los supuestos de ejecución de la pena en los casos en que proceda" (art. 71, 1 CP). Por tanto, deberá sustituirse la pena por una multa o por trabajos en beneficio de la comunidad, sustituyéndose cada día de prisión por dos cuotas de multa o una jornada de trabajo (arts. 88 y ss. CP). a. La determinación cualitativa de la pena a'. Por el grado de ejecución del delito El art. 61 CP señala que "cuando la Ley establece una pena, se entiende que la impone para los autores de la infracción consumada". Por el contrario, cuando el delito quede en grado de tentativa, el legislador ha considerado oportuno que se imponga la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, "en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado" (art. 62 CP). La rebaja penológica en uno o en dos grados se realiza en el ejercicio de la facultad discrecional del Juez o Tribunal, pero se trata de una discrecionalidad reglada, no arbitraria, al estar condicionada por el análisis razonable y razonado de los factores mencionados en el art. 62 CP. La interpretación de esos factores, como indica la jurisprudencia, se efectuará por el Tribunal juzgador atendiendo a la concurrencia de: a) el mayor o menor riesgo de lesión o afección del bien jurídico protegido "inherente al intento", lo que habrá de entenderse como intensidad del peligro; y b) el mayor o menor riesgo de lesión o afección de ese mismo bien jurídicamente protegido en atención al "grado de ejecución alcanzado", lo que ha de entenderse como proximidad del peligro. Por ejemplo, la rebaja de la pena en dos grados procedería en los supuestos de ejecución inacabada, pudiendo plantearse la posibilidad de imponer la pena inferior en dos grados, ante un supuesto de ejecución acabada, si la falta de consumación es atribuible a la escasa energía criminal del autor.
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b'. Por la forma de intervención en el delito El art. 61 CP señala que "cuando la Ley establece una pena, se entiende que la impone para los autores de la infracción consumada". Sin embargo, en algunas ocasiones, junto a los autores, también intervienen partícipes. Los partícipes son los inductores, los cooperadores necesarios y los cómplices. Pese a que los inductores y cooperadores son partícipes, a efectos de pena, el art. 28 CP indica que "también serán considerados autores: a) los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo; b) los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado". Por tanto, la pena abstracta para estos partícipes —inductor y cooperador necesario— será la misma que la del autor. Sólo en el caso de los cómplices, que intervienen en el hecho con actos no necesarios, "se les impondrá la pena inferior en grado a la fijada por la Ley para los autores del mismo delito" (art. 63 CP), ya que realizan un hecho de menor gravedad. Imaginemos un caso de un robo con violencia e intimidación (art. 242 CP) realizado por tres sujetos, donde uno interviene como autor, otro como inductor y un tercero como cómplice. La pena abstracta que le corresponde al autor es de 2 a 5 años de prisión; al inductor también le correspondería una pena de 2 a 5 años de prisión. Sin embargo, al cómplice le corresponde la pena inferior en grado a la fijada por la Ley para los autores, esto es, una pena de 1 a 2 años menos 1 día de prisión.
c'. Por la concurrencia de causas de eficacia extraordinaria En las reglas generales de determinación cualitativa de la pena también hay que tener presente la existencia de causas de eficacia extraordinaria que pueden conducir a la imposición de penas inferiores en uno o dos grados a la prevista por la ley para el delito. Así ocurre en los siguientes casos: 1) Error de prohibición vencible: el sujeto que no conocía la desaprobación jurídico penal del hecho, pero pudo conocerla, actúa bajo una causa de disminución de culpabilidad. Esa disminución de culpabilidad permite reducir la pena asignada por la Ley en uno o dos grados (art. 14, 3 CP). El sujeto cree, de forma venciblemente errónea, que está justificado pegar a su hijo causándole una lesión del art. 147 CP porque ha obtenido un bajo rendimiento académico, por creerse amparado por la causa de justificación de ejercicio legítimo de un derecho (derecho de corrección).
2) Eximentes incompletas: si en las causas que eximen la responsabilidad criminal del art. 20 CP no concurren todos los requisitos necesarios exigidos por la Ley (art. 21, l 9 CP), "los Jueces o Tribunales impondrán la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley atendidos el número y la entidad de los requisitos que falten o concurran, y las circunstancias personales de su autor, sin perjuicio de la aplicación del art. 66 del presente Código" (art. 68 CP). El APNJ de 1 de marzo de 2005 aclara la cuestión de si el Tribunal en la determinación de la pena puede moverse en toda su extensión pese a la exigencia del
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art. 68 CP de atender a las reglas del art. 66 CP y, en concreto, acuerda que "el art. 68 CP no excluye ninguna de sus reglas, entre ellas la regla 8§. Siendo a su vez, el contenido de esa regla 8- del art. 66 CP el siguiente; cuando los jueces o tribunales apliquen la pena inferior en más de un grado podrán hacerlo en toda su extensión". Supongamos que un sujeto drogadicto realiza un robo con fuerza en las cosas con sus facultades volitivas e intelectivas notablemente mermadas. En este caso será de apreciación una eximente incompleta porque no concurren todos los requisitos establecidos en el art. 20, 2o CP para eximir completamente la responsabilidad criminal. Por ello, el legislador permite valorar esa situación de anormalidad imponiendo la pena inferior en uno o dos grados.
3) Concurrencia de dos circunstancias atenuantes o una sola muy cualificada: el art. 66, 1, 2- CP establece que "cuando sean dos o más las circunstancias atenuantes, o una o varias muy cualificadas, y no concurra agravante alguna, aplicaran la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la Ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes". Pensemos que un sujeto realiza un delito de homicidio concurriendo la atenuante de arrebato (art. 21, 3a CP) y de arrepentimiento (art. 21,4 a CP). La concurrencia de estas dos circunstancias atenuantes de la responsabilidad criminal permite al Juez o Tribunal imponer la pena inferior en uno o dos grados.
4) Concurrencia de la circunstancia extraordinaria de arrepentimiento con abandono de la actividad delictiva y colaboración activa con las autoridades de los arts. 376, 579, 3 CP o de la circunstancia de arrepentimiento en el delito de chantaje del art. 171, 3 CP, siempre que el delito que se intenta revelar tenga asignada una pena de prisión superior a dos años los jueces o tribunales podrán imponer la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley para el delito de que se trate. Piénsese, por ejemplo, en un narcotraficante que abandona la actividad delictiva y colabora con la policía para impedir la entrada en el país de una gran cantidad de droga. Esta actitud del delincuente tendrá un efecto beneficioso en la pena, pudiéndose rebajar en uno o dos grados.
En estos cuatro casos en que la ley posibilita bajar la pena en uno o dos grados, hay que atender a lo establecido en el art. 66, 1, 8- CP, ya que "cuando los Jueces o Tribunales apliquen la pena inferior en mas de un grado podrán hacerlo en toda su extensión". 5) Concurrencia de circunstancias atenuantes y agravantes si persiste un fundamento cualificado de atenuación (66, T CP). El Juez o Tribunal debe valorar y realizar una compensación racional de unas y otras, pero si comprueba que la existencia de circunstancias atenuantes implica una notable disminución de culpabilidad del sujeto debe reflejarlo en la pena, pudiendo aplicar la pena inferior en grado.
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Supongamos que un sujeto realiza una lesión concurriendo la circunstancia agravante de motivos racistas (art. 22,4 a CP), pero le asiste y lo traslada al hospital, pagando todos los perjuicios causados con la lesión (atenuante de reparación del daño del art. 21, 5a CP muy cualificada) y, además, acude a la comisaría y confiesa los hechos (atenuante de arrepentimiento del art. 21, 4a CP). La concurrencia de estas dos circunstancias atenuantes, pese a la existencia de una agravante, permite al Juez disminuir la sanción por el arrepentimiento, cuyo fundamento principal es la mayor facilidad para la persecución del hecho, y por la disminución de los efectos de la lesión al ser trasladado al Hospital, todo lo cual permitiría afirmar que la víctima puede considerarse suficientemente reparada.
6) Concurrencia de más de dos circunstancias agravantes y no concurrencia de atenuante alguna (art. 66, 1, 4S). En estos casos se puede aplicar la pena superior en grado, aunque sólo en su mitad inferior. Al sujeto que comete un asesinato del art. 139 CP por motivos racistas (art. 22,4 a CP) y que, para evitar ser reconocido, utiliza un disfraz (art. 22,2a CP), puede imponérsele la pena superior en grado a la del art. 139 CP (20 años y un día a 30 años), aunque sólo en su mitad inferior (de 20 años y un día a 25 años de prisión).
7) Concurrencia al menos en tres ocasiones de la agravante de reincidencia (multirreincidencia): El art. 6 6 , 1 , 5 S CP contempla la figura de multirreincidencia al establecer que "cuando concurra la circunstancia agravante de reincidencia con la cualificación de que el culpable al delinquir hubiera sido condenado ejecutoriamente, al menos, por tres delitos comprendidos en el mismo título de este Código, siempre que sean de la misma naturaleza, podrán aplicar la pena superior en grado a la prevista por la Ley para el delito de que se trate, teniendo en cuenta las condenas precedentes, así como la gravedad del nuevo delito cometido". El efecto jurídico de la multirreincidencia es la imposición de la pena superior en grado. Esta arcaica y polémicafigurafue suprimida ya por la LO 8/1983 de 25 de junio de Reforma Urgente y Parcial del CP-73, afirmando su Exposición de Motivos que su eliminación obedecía a que "la exasperación del castigo del delito futuro, de por si contraria al principio ne bis in idem, puesto que conduce a que un solo hecho genere consecuencias punitivas en más de una ocasión, se ha mostrado además como poco eficaz como solución en el tratamiento de la profesionalidad o habitualidad delictiva; a ello se une la intolerabilidad de mantener una regla que permite llevar la pena más allá del límite legal de castigo previsto para la concreta figura del delito, posibilidad que pugna con el cabal entendimiento del significado del principio de legalidad en un Estado de Derecho". Sin embargo, se reintrodujo en el Código Penal a través de la LO 11/2003, de 29 de noviembre.
d'. Los supuestos de concurso de delitos En aquellos casos en que el autor ha cometido una pluralidad de infracciones penales mediante un sólo hecho o mediante una pluralidad de hechos estaremos en presencia de un concurso de delitos. La determinación de la pena en estos supuestos tiene reglas propias, distintas a las generales del delito único, estableciéndose un régimen diverso en función de que se trate de un concurso real de
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delitos, de un concurso ideal de delitos, o bien de los supuestos más específicos de delito continuado o delito masa (arts. 73 a 78 CP).
atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.
b. La determinación cuantitativa de la pena
C. La individualización judicial de la pena
Una vez determinado el marco legal de pena conforme a los criterios expuestos, procede determinar cuantitativamente la pena que se le debe imponer al sujeto. Es decir, hay que fijar la extensión (máxima y mínima) de la pena que se le va a imponer al sujeto. Para determinar este quantum de pena debe recurrirse a las reglas del art. 66, 1 CP que fija la cantidad de pena en función de la concurrencia de las circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal (agravantes, atenuantes y mixta de los art. 21 a 23 CP). 1) El art. 66, 1,1- CP establece que cuando concurre sólo una circunstancia atenuante se imponga la pena en la mitad inferior.
Una vez establecido el grado de ejecución y de participación, la concurrencia de causas de eficacia extraordinaria, así como la existencia o no de circunstancias modificativas de la responsabilidad, el Juez deberá señalar la cantidad exacta de pena que le corresponde al delincuente por el hecho concreto que ha realizado. Esta pena concreta no podrá rebasar la medida de la culpabilidad y debe ir orientada, primordialmente, a la reinserción del sujeto. Sorprendentemente, al legislador se le ha olvidado establecer en el Código Penal reglas para la individualización judicial de la pena. Ante esta vacío legal, sólo cabe recurrir, por analogía, a las pautas que se establecen en el art. 66,1,6 9 CP y entender que la pena debe individualizarse atendiendo a Has circunstancias personales del delincuente y ala mayor o menor gravedad del hecho".
Sujeto que lesiona a otro (art. 147 CP) movido por un impulso pasional de arrebato (art. 21, 3a CP). En este caso la pena abstracta asignada por la Ley para el delito cometido es de uno a tres años de privación de libertad pero, al concurrir una circunstancia atenuante, se debe imponer la pena en la mitad inferior, por lo cual la pena que corresponde a este sujeto por el hecho realizado no puede ser inferior a un año ni superior a un año y seis meses.
Sin embargo, cuando concurrenjyarias atenuantes o una o varias atenuantes muy cualificadas se faculta al Tribunal a bajar la pena en uno o dos grados (art. 66, 1, 2- CP). Todas las circunstancias atenuantes pueden merecer la consideración de muy cualificadas excepto la atenuante 1- del art. 21 CP (eximentes incompletas), que tiene un régimen especial previsto en el art. 68 CP. Incluso la atenuante de análoga significación del art. 21, 1- CP puede ser declarada muy cualificada. Para ello es preciso que exista "un plus extraordinario en la atenuante" es decir, para estimar que una atenuante es muy cualificada "debemos tener en cuenta que nos encontramos ante un supuesto en el que el fundamento atenuatorio actúa con una especial intensidad, disminuyendo de modo relevante la necesidad de pena" [STS de 19 de junio de 2008 (Tol 1335956)1
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La doctrina considera que el estudio de las circunstancias personales del delincuente deberá tener como objetivo el conocimiento de los siguientes datos: 1) un análisis de la culpabilidad del autor que actúa como límite a las exigencias de prevención especial; 2) un pronóstico sobre su comportamiento futuro con el fin de determinar la peligrosidad criminal para adoptar, en los casos necesarios, medidas de seguridad; y 3) una estimación de sus posibilidades de reinserción. Pero, para proceder a la individualización exacta de la pena hay que atender, junto a estas circunstancias personales del delincuente, a la mayor o menor gravedad del hecho (art. 66,1, 6a CP). Generalmente, ésta se identifica con la gravedad de lo injusto. Por tanto, la mayor o menor gravedad del hecho, en primer lugar, dependerá de la intensidad del dolo (si es directo, indirecto o eventual) o del grado de negligencia imputable al sujeto en aquellos delitos imprudentes. En segundo lugar, se atenderá las circunstancias concurrentes en el delito, ya sean genéricas o específicas. Estas modifican el desvalor de acción o el desvalor de resultado de la conducta típica. Y en tercer lugar, habrá que tener en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado por el "injusto culpable" y la conducta del reo posterior a la realización del hecho, en orden a su colaboración procesal, a su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño causado (Serrano Butragueño).
2) El art. 66, 1,3- CP señala que ante la concurrencia de una o dos circunstancias agravantes se impondrá obligatoriamente la pena en la mitad superior.
2. La exigencia constitucional de motivar la individualización de la pena
En el caso de un sujeto que roba en un banco intimidando al cajero (art. 242 CP) con el rostro tapado con un pasamontañas (art. 22, 2a CP), al apreciarse la circunstancia agravante de uso de disfraz debe imponerse la pena en la mitad superior. Por tanto, como el robo con intimidación está sancionado con una pena abstracta de dos a cinco años de privación de libertad y como concurre una agravante, el Juez o Tribunal debe imponer una sanción no inferior a tres años y medio ni superior a cinco años y un día.
Las resoluciones judiciales no son meras expresiones de voluntad sino la aplicación razonada de las normas jurídicas, por lo que constitucionalmente (arts. 24, 1 y 120, 3 CE) se les exige una motivación que proporcione una respuesta adecuada en Derecho a la cuestión planteada, motivación que debe abarcar, entre otras cosas, a la individualización de la pena, explicitando las razones que han llevado al Juez o Tribunal a elegir la pena efectivamente impuesta [por todas: STS de 26 de diciembre de 2008 (Tol 1452534) y 30 de diciembre de 2009 (Tol 1762079)], ya que dentro del marco legalmente determinado, la individualización de la pena está jurídicamente vinculada por los criterios de la gravedad
3) El art. 66, 1, 4 a establece que cuando no concurran circunstancias atenuantes ni agravantes, los Jueces y Tribunales aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en
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del hecho y las circunstancias personales del autor [art. 66, 1, 6- CP —entre otras, vid. STS de 4 de noviembre de 1996 (Tol 406434)1 Debe ser casada (anulada) la Sentencia de la Audiencia Provincial de ....en la que al autor del "menudeo" con drogas le impone en su mitad superior la pena de tres a nueve años del art. 368 CP (concretamente: 4 años), sin realizar valoración alguna —por escueta que sea— relativa a una especial peligrosidad o acentuada culpabilidad del acusado que pudiese servir de fundamento a la decisión adoptada.
La motivación de la individualización de la pena —STS de 9 de febrero de 1999 (Tol 272239)— requiere que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la ley para el delito. La medida de la pena así resultante, sin embargo, puede ser reducida cuando no existan razones preventivo especiales que justifiquen su mantenimiento (ya que una mayor culpabilidad del autor lo único que permite es agotar la pena adecuada a dichas exigencias preventivas). Por ello, también debe señalar el Tribunal, en su caso, las circunstancias que a su juicio permiten suponer que la peligrosidad del autor requiere agotar la medida de la pena adecuada a su culpabilidad" [STS de 9 de febrero de 1999 (Tol 272239); 2 de junio de 2000; y 12 de diciembre de 2007 (Tol 1235304). Por ello, "la exclusión de la revisión en casación de la individualización de la pena no tiene en cuenta que la determinación de ésta requiere concretar una norma del Derecho de acuerdo con principios jurídicamente vinculantes, ámbito en el que se puede cometer un error revisable en casación. Este error de Derecho puede tener lugar, sobre todo, cuando se interpretan equivocadamente la reglas del art. 66 CP. Pero también cuando en la determinación de la pena concreta dentro de la mitad que corresponda aplicar, el Tribunal se ha guiado por criterios jurídicamente erróneos o arbitrarios no dando entrada a los fines de la pena. Por ello, si el Tribunal tuvo en cuenta la tendencia del autor a recaer en el delito (por una condena anterior, pese a no ser formalmente reincidente), quiere decir que tomó en consideración los fines de prevención especial, que es un criterio correcto desde el punto de vista del Derecho vigente" (STS de 7 de marzo de 1994). Asensu contrario, "debe admitirse el recurso de casación contra la Sentencia que no ha motivado qué razones ha tenido para no aplicar el mínimo de la pena. La falta de elementos en la causa que permitan elevar la pena por encima del mínimo y la falta absoluta de motivación por parte de la Audiencia imponen la casación de la sentencia" [STS de 2 de junio de 2000 (Tol 42969)]. Sin embargo, el control en casación de la corrección de la pena aplicada se limita a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho, y no se extenderá a la traducción numérica de los respectivos juicios salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria.
3. Reglas especiales de determinación
de la pena
A. La determinación de la pena en las faltas La individualización de la pena en las faltas es un caso especial que no se somete a las reglas generales. El art. 638 CP señala que en la aplicación de las
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penas en las faltas "procederán los jueces y Tribunales según su prudente arbitrio dentro de los límites de cada una, atendiendo a las circunstancias del caso y del culpable, sin ajustarse a las reglas de los art. 61 a 72 de este Código". Ejemplo: A encuentra en la calle a un niño de 4 años que ésta completamente solo. Después de preguntarle dónde vive y todos los datos necesarios para identificar a la familia, decide dejarlo en la calle al saber que vive lejos del camino hacia su casa y que tiene que desviarse. A realiza la falta del art. 618 CP. En este caso el Juez individualizará la pena, dentro del límite de la pena de arresto de tres a seis fines de semana o multa de uno a dos meses, atendiendo a las circunstancias del hecho —v. gr. el lugar donde se encontraba el menor, la hora del encuentro, la edad del menor, etc.— y del culpable —capacidad y posibilidad de prestar ayuda, el nivel cultural del autor, etc. En base a todo ello establecerá la pena concreta que le corresponde al autor.
B. La determinación de la pena en los delitos imprudentes El párrafo segundo del art. 66 CP contiene la regla de individualización de la pena para los delitos imprudentes: "los jueces y Tribunales aplicarán las penas a su prudente arbitrio, sin sujetarse a las reglas prescritas en el apartado anterior". Supongamos que el conductor A adelanta a un motorista en una curva con poca visibilidad, provocando un accidente con el vehículo que venía de frente. Como resultado del accidente A resulta ileso, pero el conductor del otro vehículo muere. Ase presenta inmediatamente ante la autoridad confesando los hechos. En este caso, A ha cometido un homicidio imprudente (art. 142 CP) que tiene prevista una pena de prisión de uno a cuatro años, concurriendo la atenuante de arrepentimiento (art. 21, 4a CP). Al tratarse de un delito imprudente no se aplicarán las reglas del art. 66,1, pero el Juez deberá valorar la existencia de ese extremo (arrepentimiento) en la individualización de la pena.
r Tema 31
El derecho penal de menores III. LA LO 5/2000, DE 12 DE ENERO, REGULADORA DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS MENORES Como hemos tenido ocasión de ver, el art. 19 CP establece que "los menores de dieciocho años no serán responsables criminalmente con arreglo a este Código. Cuando el menor de dicha edad cometa un hecho delictivo podrá ser responsable con arreglo a lo dispuesto en la ley que regule la responsabilidad penal del menor". Y es que, en efecto, junto al Derecho Penal común (o de adultos) recogido en el Código Penal, en la legislación penal española existe también "otro" Derecho Penal "especializado" que regula la responsabilidad penal de los menores de dieciocho años y que se contiene en la LO 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores (incluso la LRPM requiere para su aplicación de Jueces, Fiscales y Abogados "especializados" en la materia -Disposición final cuarta de la LRPM). Históricamente se consideró que el Derecho Penal de menores y jóvenes respondía a la escasa o nula culpabilidad (por falta de madurez) que determinaba su corta edad. Por eso, la responsabilidad penal de los menores a lo largo de nuestra historia codificadora se estableció fundamentalmente a través de un criterio mixto que fijaba un límite biológico por debajo del cual el menor estaba exento de responsabilidad criminal (7, 9 ó 16 años) y una franja de edad en la que la responsabilidad del menor se hacía depender de su capacidad de discernimiento (de 7 a 16 años, de 9 a 15 años) (CP de 1822, 1848 y 1870). Los Códigos Penales del siglo XX (1928, 1932 y 1944) siguieron el criterio biológico puro: la menor edad se fijó en los 16 años y a los autores mayores de 16 y menores de 18 se les atenuaba la pena. Sin embargo, posteriormente se ha concebido al Derecho Penal de menores y jóvenes como una auténtica opción político criminal orientada a apartar a este grupo de autores —a los que se considera perfectamente responsables de sus actos y, por consiguiente, capaces de delinquir— de un medio tan poco "recomendable" para ellos como es la cárcel. En esta línea, será el CP-1995 el que haga coincidir la edad penal con la edad civil, elevándola a 18 años, aunque ello no quiere decir que los menores de esa edad no tengan que responder criminalmente: lo harán conforme a lo dispuesto en la ley que regule la responsabilidad penal del menor (art. 19 CP). De todos modos, con las sucesivas reformas de la LRPM (LO 7/2000, de 22 de diciembre; LO 9/2000, de 22 de diciembre; LO 9/2002, de 10 de diciembre; LO 15/2003, de 23 de noviembre y LO 8/2006, de 4 de diciembre), este modelo de responsabilidad penal predominantemente pedagógico, educativo y resocializador, ha ido dando paso a un modelo represivo de seguridad {Feijoo Sánchez), con el que se ha pretendido salir al paso de la creciente participación de menores no sólo en las
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EL DERECHO PENAL DE MENORES acciones de terrorismo urbano, sino en el resto de las actividades delictivas, para evitar la "sensación social de impunidad" de los menores sancionando con más firmeza y eficacia los hechos delictivos cometidos por menores que revistan especial gravedad. Estas sucesivas (y excesivas) reformas han ocasionado una inversión, una clara ruptura respecto de los principios que deben informar un moderno Derecho Penal juvenil y de los principios de los que parte la LRPM {Carmona Salgado). Por ejemplo, es posible la personación en el procedimiento como acusadores particulares de determinadas personas (las directamente ofendidas por el delito, sus padres, sus herederos o sus representantes legales si fueran menores de edad o incapaces) en los términos establecidos por el art. 25 LRPM. Cada reforma de la LRPM parece acercarla más al CP común.
1. Ámbito de aplicación
de la ley
La LRPM distingue dos categorías de autores de delitos: a) Los niños (se entiende por tal a los menores de catorce años). Los niños no responden criminalmente ni conforme al Código Penal, ni conforme a la LRPM. Cuando un menor de catorce años (art. 3 LRPM) cometa un hecho previsto por la ley como delito, será puesto a disposición de la Entidad Pública de Protección de Menores —en nuestra Comunidad Autónoma, la Junta de Andalucía— para que sea "tutelado" y "asistido" (no sancionado) de conformidad con lo dispuesto en la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor (ley de carácter administrativo) y el Código Civil. De este modo, a instancia y/o bajo la supervisión del Ministerio Fiscal, se puede privar de la patria potestad o de la tutela a quien la tuviese sobre el menor, asumiéndola la Administración, se puede entregar al niño en acogimiento familiar, acordar su acogida residencial (internamiento), garantizar su asistencia a un Centro Educativo, etc. Por consiguiente, no es cierta la afirmación según la cual quien no ha cumplido catorce años puede cometer cualquier delito sin responsabilidad alguna. El tratamiento que reciben los niños conforme a esta legislación "asistencial" puede no diferir esencialmente del de los delincuentes de más de catorce años: la mayor diferencia es que el niño no se sienta todavía en el banquillo. Pese a todo, se discute intensamente, máxime cuando la opinión pública se ve conmocionada por la noticia de que un niño o un grupo de niños han cometido unos hechos (asesinatos, violaciones) de extraordinaria gravedad y crueldad, si la edad penal debería rebajarse a los 12 ó 13 años haciendo posible que la LRPM pudiera aplicarse también a partir de que el menor cumpliese dicha edad. En este sentido afirma Calatayud que "un niño de doce años ya puede tener cierta conciencia de lo que está bien y de lo que está mal y hay conductas de chavales de doce a catorce años que pueden ser muy graves. Hay que reconocer que en estos casos, la fuerza que tiene el Juzgado no la tiene la Administración, por lo que no estaría de más que los delitos de estos chavales fueran competencia de los Juzgados de Menores. Otra cosa diferente es que se les vaya a internar, porque hay medidas de medio abierto que con un adecuado control judicial podrían ser mas eficaces que el sistema de protección administrativa". La doctrina dominante, por el contrario, es partidaria del límite de los catorce años, alegando para ello: a) razones pragmáticas (las infracciones muy graves cometidas por menores de catorce años son estadísticamente poco frecuentes); b) la posibilidad de que todavía las instancias familiares y de protección puedan encauzar mejor el comportamiento del menor que las formalizadas y estigmatizantes instancias judiciales {Feijoo Sánchez); c) la ineficacia del castigo para resolver problemas sociales que traen su causa en el fracaso institucional del modelo educativo, familiar o de valores.
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b) Los menores (se entiende por tales a los mayores de catorce años y menores de dieciocho). Estos sí pueden ser responsables criminalmente de los delitos y faltas que cometan, y es a ellos precisamente a los que se dirige la LRPM. De todos modos, existe un régimen para los sujetos de catorce y quince años y otro distinto para los de dieciséis y diecisiete años que se plasma, fundamentalmente, en las consecuencias jurídicas de las infracciones que cometan cuando se trata de supuestos de especial gravedad (art. 10 LRPM). Las edades indicadas se han de entender siempre referidas al momento de la comisión de los hechos, sin que el haberse rebasado las mismas antes del comienzo del procedimiento o durante la tramitación del mismo tenga incidencia sobre la competencia atribuida por la LRPM a los Jueces de Menores (art. 5, 3 LRPM). No obstante, cuando el menor a quien se le hubiere impuesto una medida de las establecidas en la LRPM alcanzase la mayoría de edad, continuará el cumplimiento de la medida hasta alcanzar los objetivos propuestos en la sentencia en que se le impuso conforme a los criterios expresados en los artículos anteriores. Cuando se trate de la medida de internamiento en régimen cerrado y el menor alcance la edad de dieciocho años sin haber finalizado su cumplimiento, el Juez de Menores, oído el Ministerio Fiscal, el letrado del menor, el equipo técnico y la entidad pública de protección o reforma de menores, podrá ordenar en auto motivado que su cumplimiento se lleve a cabo en un centro penitenciario conforme al régimen general previsto en la LOGP si la conducta de la persona internada no responde a los objetivos propuestos en la sentencia (art. 14 LRPM).
Es muy importante tener en cuenta que la LRPM previo un régimen especial de responsabilidad penal para jóvenes adultos (mayores de 18 y menores de 21 años) que, en principio, responderían con arreglo al CP, aunque excepcionalmente podrían responder conforme a la LRPM (art. 4 de la LRPM y art. 69 CP) siempre y cuando se dieran unos determinados requisitos (que se tratara de una falta o de un delito menos grave, que se hubiere actuado sin violencia o intimidación, que no hubiera existido grave peligro para vida o la salud personas, etc.) y que, atendidas las circunstancias personales del joven, así lo recomendara el Equipo Técnico. La aplicación de este régimen para jóvenes adultos (prevista para enero del año 2001) fue aplazada por primera vez hasta enero de 2003 por la LO 9/2000; posteriormente, fue aplazada por segunda vez hasta el día 1 de enero de 2007 por la LO 9/2002, siendo finalmente derogada por la LO 8/2006 de 4 de diciembre (en vigor desde el día 5 de febrero de 2007). Quiere ello decir, que, por un descuido del legislador (es terrible, pero así debe reconocerse), el régimen para jóvenes adultos de la LRPM estuvo en vigor desde el día 2 de enero de 2007 hasta el día 4 de febrero de 2007 (34 días). Resulta realmente lamentable que se de por fracasada, sin haber llegado a aplicarse, una de las aportaciones mas importantes de la LRPM como es la referida, no a la delincuencia de menores, sino a la delincuencia juvenil. Sin duda aquí han pesado fundamentalmente consideraciones de tipo económico. La Ley Penal del Menor requiere mucho coste económico y ni el Ministerio de Justicia ni las Comunidades Autónomas han facilitado la dotación de los mínimos medios para su aplicación
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EL DERECHO PENAL DE MENORES (Calatayud). Si no hemos sido capaces de cubrir las necesidades de los menores hasta los dieciocho años, es lógico que se abandone a su suerte a la siguiente banda de edad.
Por regla general (art. 14 LRPM) cuando el menor a quien se le hubiere impuesto una medida de las establecidas en esta Ley alcanzase la mayoría de edad, continuará el cumplimiento de la medida hasta alcanzar los objetivos propuestos en la sentencia en que se le impuso, conforme a los criterios expresados en los artículos anteriores. Sin embargo, cuando se trate de la medida de internamiento en régimen cerrado y el menor alcance la edad de dieciocho años sin haber finalizado su cumplimiento, el Juez de Menores, oído el Ministerio Fiscal, el letrado del menor, el equipo técnico y la entidad pública de protección o reforma de menores, podrá ordenar en auto motivado que su cumplimiento se lleve a cabo en un centro penitenciario si la conducta de la persona internada no responde a los objetivos propuestos en la sentencia.
2. Principios inspiradores La LRPM, afirma su Exposición de Motivos, ha sido conscientemente guiada por los siguientes principios generales: 1. Naturaleza formalmente penal pero materialmente sancionadora-educativa del procedimiento y de las medidas aplicables a los infractores menores de edad. La LRPM tiene ciertamente la naturaleza de disposición sancionadora, pues desarrolla la exigencia de una verdadera responsabilidad penal a los menores infractores. Se pretende que la reacción jurídica dirigida al menor infractor sea una intervención de naturaleza educativa, aunque desde luego de especial intensidad, rechazando expresamente otras finalidades esenciales del Derecho Penal de adultos, como la proporcionalidad entre el hecho y la sanción o la intimidación de los destinatarios de la norma; al mismo tiempo, se pretende impedir todo aquello que pudiera tener un efecto contraproducente para el menor. Y es que en el Derecho Penal de menores ha de primar, como elemento determinante del procedimiento y de las medidas que se adopten, el superior interés del menor. Interés que ha de ser valorado con criterios técnicos y no formalistas por equipos de profesionales especializados en el ámbito de las ciencias no jurídicas. Debe subrayarse en este sentido la importancia que la LRPM concede en todas las fases del procedimiento (incoación del expediente, sobreseimiento del expediente, individualización de la sanción, etc.) a los Informes de los Equipos Técnicos, compuestos por psicólogos, educadores y trabajadores sociales (art. 4 del Real Decreto 1774/2004, de 30 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la LRPM) y que deben versar sobre la situación psicológica, educativa y familiar del menor, así como sobre su entorno social, y en general sobre cualquier otra circunstancia relevante a los efectos de la adopción de alguna de las medidas previstas en la presente Ley (art. 27 LRPM).
2. Dada la naturaleza penal de la LRPM, la imposición de una medida sancionadora-educativa (una pena) está condicionada a la realización por el menor
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de un hecho tipificado como delito o como falta en el Código Penal o en las leyes penales especiales (art. 1 LRPM), lo que significa que la LRPM no contiene un catálogo propio de delitos de menores (el catálogo de delitos de la legislación penal española es común para menores y para adultos). Lógicamente, el hecho típico debe ser delito (hecho ilícito —típico y antijurídico— realizado por autor culpable), por lo que los menores serán responsables con arreglo a la LRPM cuando no concurra en ellos ninguna de las causas de exención o extinción de la responsabilidad criminal previstas en el Código Penal (art. 5, 1 LRPM). La pena prevista para el menor (aunque se la llame medida por la LRPM y aunque tenga una naturaleza sancionadora-educativa) es una autentica pena y, como tal, presupone la culpabilidad del autor (esto es, presupone la culpabilidad del menor). Por ello, el art. 5,2 LRPM establece que a los menores en quienes concurran las circunstancias previstas en los números 1 o , 2o y 3o del art. 20 CP (causas de inimputabilidad que excluyen su culpabilidad) les serán aplicables, si es necesario, de forma paralela a lo que ocurre con los autores adultos, las medidas terapéuticas a las que se refiere el art. 7 , 1 , letras d) y e). Se trata de las "medidas de seguridad" de internamiento terapéutico en régimen cerrado, semiabierto o abierto (para el tratamiento específico de anomalías o alteraciones psíquicas o estados de dependencia de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas o sustancias psicotrópicas) y de la de tratamiento ambulatorio (de esos mismos problemas).
3. Reconocimiento expreso de todas las garantías que se derivan del respeto de los derechos constitucionales del menor (principios garantistas generales tan indiscutibles como el principio acusatorio, el principio de defensa o el principio de presunción de inocencia, por los que ha de velar el Juez de Menores, el Ministerio Fiscal y la defensa del menor). Se incluye el respeto a los derechos del niño reconocidos en la Convención de 20 de noviembre de 1989 (art. 1, 2 LRPM). La ausencia de las debidas garantías supuso el parte de defunción de la antigua Ley de Tribunales Tutelares de Menores (SSTC 36/1991, de 14 de febrero y 60/1995, de 17 de marzo). 4. Flexibilidad en la adopción y ejecución de las medidas aconsejadas por las circunstancias del caso concreto (v. gr.: ausencia de automatismo en las reglas para individualizar la pena en los casos de concurso de delitos —art. 11 LRPM; sobreseimiento del expediente por conciliación o reparación —art. 19 LRPM; cambio de las medidas que se están ejecutando por otras mas adecuadas al interés del menor —art. 13 LRPM, etc). En particular, para la elección de la medida o medidas adecuadas a imponer en la sentencia, se deberá atender de modo flexible, no sólo a la prueba y valoración jurídica de los hechos, sino especialmente a la edad, las circunstancias familiares y sociales, la personalidad y el interés del menor, puestos de manifiesto los dos últimos en los informes de los equipos técnicos y de las entidades públicas de protección y reforma de menores cuando éstas hubieran tenido conocimiento del menor por haber ejecutado una medida cautelar o definitiva con anterioridad. El Juez deberá motivar en la sentencia las razones por las que aplica una determinada medida, así como el plazo de duración de la misma, a los efectos de la valoración del mencionado interés del menor (art. 7, 3 LRPM).
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EL DERECHO PENAL DE MENORES
3. Medidas sancionadoras-educativas aplicables 1. A diferencia de lo que ocurre en el Código Penal común (donde a cada delito se le asigna una pena específica —v. gr. para el delito de homicidio la pena de prisión de diez a quince años —art. 138 CP), en la LRPM no se prevén penas determinadas para cada delito o grupo de delitos. Por el contrario, el sistema penológico de la LRPM es el de establecer un amplio catálogo de penas para que, dentro de ciertos límites a los que se hará referencia más adelante, el Juez elija en cada caso la que considere más oportuna para la evolución del menor. En particular, las medidas que pueden imponer los Jueces de Menores, ordenadas según la restricción de derechos que suponen, son las siguientes (art. 7 LRPM): a. Internamiento en un centro régimen cerrado para desarrollar en él actividades formativas, educativas, laborales y de ocio. b. Internamiento en un centro en régimen semiabierto para que puedan realizar fuera del mismo alguna de las actividades formativas, educativas, laborales y de ocio establecidas en el programa individualizado de ejecución de la medida. c. Internamiento en régimen abierto. Las personas sometidas a esta medida llevarán a cabo todas las actividades del proyecto educativo en los servicios normalizados del entorno, residiendo en el centro como domicilio habitual, con sujeción al programa y régimen interno del mismo. d. Asistencia a un centro de día. Las personas sometidas a esta medida residirán en su domicilio habitual y acudirán a un centro, integrado en la comunidad, a realizar actividades de apoyo, educativas, formativas, laborales o de ocio. e. Permanencia de fin de semana. Las personas sometidas a esta medida permanecerán en su domicilio o en un centro hasta un máximo de treinta y seis horas entre la tarde o noche del viernes y la noche del domingo, a excepción, en su caso, del tiempo que deban dedicar a las tareas socioeducativas asignadas por el Juez que deban llevarse a cabo fuera del lugar de permanencia. f. Libertad vigilada. En esta medida se ha de hacer un seguimiento de la actividad de la persona sometida a la misma y de su asistencia a la escuela, al centro de formación profesional o al lugar de trabajo, según los casos, procurando ayudar a aquélla a superar los factores que determinaron la infracción cometida. Asimismo, esta medida obliga, en su caso, a seguir las pautas socio-educativas que señale la entidad pública o el profesional encargado de su seguimiento, de acuerdo con el programa de intervención elaborado al efecto y aprobado por el Juez de Menores (obligación de asistir con regularidad a un centro docente, obligación de someterse a programas de tipo formativo, cultural, educativo, profesional, laboral, de educación sexual, de educación vial u otros similares, prohibición de acudir a determinados lugares, establecimientos o espectáculos, prohibición de ausentarse del lugar de residencia sin autorización judicial previa, obligación de residir en un lugar determinado, obligación de comparecer personalmente ante el Juzgado de Menores o profesional que se designe, para informar de las actividades realizadas y justificarlas y cualesquiera otras obligaciones que el Juez, de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal, estime convenientes para la reinserción social del sentenciado, siempre que no atenten contra su dignidad como persona). g. La prohibición de aproximarse o comunicarse con la víctima o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez. h. Convivencia con otra persona, familia o grupo educativo, i. Prestaciones en beneficio de la comunidad. j . Realización de tareas socio-educativas. El sometido a esta medida ha de realizar, sin internamiento ni libertad vigilada, actividades específicas de contenido educativo encaminadas a facilitarle el desarrollo de su competencia social.
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k. Amonestación. I. Privación del permiso de conducir ciclomotores y vehículos a motor, o del derecho a obtenerlo, o de las licencias administrativas para caza o para uso de cualquier tipo de armas. m. Inhabilitación absoluta.
2. Respecto de la individualización de la pena, como hemos visto, se deberá atender de modo flexible, a la edad, las circunstancias familiares y sociales, la personalidad y el interés del menor, puestos de manifiesto los dos últimos en los informes de los equipos técnicos y de las entidades públicas de protección y reforma de menores cuando éstas hubieran tenido conocimiento del menor por haber ejecutado una medida cautelar o definitiva con anterioridad. A. Conviene precisar, en primer término, que el Juez no esta limitado a la imposición de una sola medida en cada caso. Antes por el contrario, puede imponer al menor una o varias de las medidas indicadas con independencia de que se trate de uno o más hechos; sin embargo, en ningún caso se impondrá a un menor en una misma resolución más de una medida de la misma clase, entendiendo por tal cada una de las que se enumeran en el art. 7, 1 LRPM. B. En segundo termino, debe subrayarse la importancia de la medida (pena) prevista en el art. 7, 1, 1) relativa a la realización de tareas socio-educativas. Esta pena, que desde luego debe vincularse a delitos menores, posee el suficiente grado de indeterminación (falta de concreción) como para dejar abierta —en base a la libertad e imaginación del Equipo Técnico y del Juez— la posibilidad de imponer al menor cualquier tipo de actividad que resulte adecuada al desarrollo posterior del menor y no sea desproporcionada ni lesiva de derechos fundamentales que no deban verse afectados por la condena. Ello ha hecho posible que el Magistrado Emilio Calatayud, por ejemplo, haya sancionado al autor de un robo en una urbanización con la pena de tener que ir a pedir perdón a los dueños de la casa robada; al autor de la sustracción de ropa en unos almacenes, a la pena de tener que empaquetar juguetes para niños necesitados durante la campaña de Reyes; al autor del robo de una cartera, a la pena de aprender a leer y escribir, siendo examinado para dar por extinguida la pena por el propio Juez; al autor de un delito de conducción bajo los efectos de bebidas alcohólicas, a la pena de asistencia un centro hospitalario especializado en el cuidado de enfermos tetrapléjicos; al que vendía pequeñas cantidades de droga (menudeo), a la pena de pasar tres fines de semana en un centro de desintoxicación de toxicómanos; al que ensució un vagón de tren haciéndole pintadas, a la pena de pintarlo entero y dejarlo como estaba; al autor de un robo de un ordenador, a la pena de ayudar al traslado de la empresa a la que robó llevando ordenadores de la antigua a la nueva sede social; a un grupo de chicos que amenazaban a otros en un barrio, a la pena de hacer el Camino de Santiago, etc.). Evidentemente, esto puede no satisfacer el sentimiento o la exigencia de venganza de la víctima del delito, pero responde a lo que es el espíritu y los fines de la LRPM.
3.El régimen general de aplicación y duración de las medidas (art. 9 LRPM) se guía, entre otros criterios, por el de proporcionalidad ,de tal manera que, por ejemplo, cuando los hechos cometidos sean calificados de falta, sólo se podrán imponer las medidas de libertad vigilada hasta un máximo de seis meses, amonestación, permanencia de fin de semana hasta un máximo de cuatro fines
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de semana, prestaciones en beneficio de la comunidad hasta cincuenta horas, privación del permiso de conducir o de otras licencias administrativas hasta un año, la prohibición de aproximarse o comunicarse con la víctima o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez hasta seis meses, y la realización de tareas socio-educativas hasta seis meses. La medida de internamiento en régimen cerrado sólo podrá ser aplicable cuando los hechos estén tipificados como delito grave por el CP o las leyes penales especiales, cuando tratándose de hechos tipificados como delito menos grave, en su ejecución se haya empleado violencia o intimidación en las personas o se haya generado grave riesgo para la vida o la integridad física de las mismas y cuando los hechos tipificados como delito se cometan en grupo o el menor perteneciere o actuare al servicio de una banda, organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que se dedicare a la realización de tales actividades. Por el contrario, las acciones u omisiones imprudentes no podrán ser sancionadas con medidas de internamiento en régimen cerrado. La duración de las medidas no podrá exceder de dos años. La medida de prestaciones en beneficio de la comunidad no podrá superar las cien horas. La medida de permanencia de fin de semana no podrá superar los 8finesde semana.
4. Junto al régimen general de aplicación y duración de las medidas, existen reglas especiales que endurecen el tratamiento penal del menor en los siguientes casos: a) Cuando los hechos estén tipificados como delito grave por el CP o las leyes penales especiales, cuando tratándose de hechos tipificados como delito menos grave, en su ejecución se haya empleado violencia o intimidación en las personas o se haya generado grave riesgo para la vida o la integridad física de las mismas y cuando los hechos tipificados como delito se cometan en grupo o el menor perteneciere o actuare al servicio de una banda, organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que se dedicare a la realización de tales actividades, b) Cuando el hecho sea constitutivo de alguno de los delitos tipificados en los arts. 138 (homicidio), 139 (asesinato), 179, 180 (agresiones sexuales) y 571 a 580 (delitos de terrorismo) CP. En ambos casos, la medida de internamiento en régimen cerrado podrá alcanzar los tres, seis y ocho años de duración, dependiendo —entre otras cosas— de la edad del menor: catorce y quince o dieciséis y diecisiete años (art. 10 LRPM).
4. Funcionamiento práctico del sistema Supongamos el siguiente caso práctico: Juan, de 13 años de edad, Luís, de 15 años de edad, Antonio, de 18 años de edad, y José, de 21 años de edad, deciden dar una paliza a David como escarmiento por haber pegado al más pequeño de ellos. Un día lo esperan a la salida del colegio y entre todos lo golpean causándole lesiones tan graves que le provocaron la pérdida de la vista del ojo derecho por estallido del globo ocular. Se pregunta: a) ¿Cabe exigir responsabilidad criminal
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a todos ellos?; b) ¿Bajo qué condiciones?; c) ¿Qué sanción cabría imponer a cada uno? Aplicando el cuerpo doctrinal expuesto al presente supuesto cabría llegar a las siguientes conclusiones: 1. Al tratarse de un niño, Juan, de 13 años de edad, no respondería criminalmente ni conforme al Código Penal, ni conforme a la LRPM. Debe ser puesto a disposición de la Entidad Publica de Protección de Menores para que sea "tutelado" y "asistido" (no sancionado) de conformidad con lo dispuesto en la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor y el Código Civil. 2. Antonio, de 18 años (joven adulto) y José, de 21 años (adulto), al ser ambos mayores de edad penal y no existir un régimen especial para exigir responsabilidad criminal a jóvenes adultos, responderán criminalmente conforme al Código Penal. En particular, serían criminalmente responsables en concepto de autores de un delito de lesiones graves del art. 149 CP, y serían castigados con la pena de prisión de seis a doce años. 3. Solamente a Luís, de 15 años de edad, le sería de aplicación la LRPM A Luís se le puede aplicar cualquiera de las medidas contenidas en el art. 7, 1, a), b), c), f), g), h), i), j), k), 1), m), n), y ñ) LRPM. Es posible aplicar la medida de internamiento en régimen cerrado (art. 9, 2 a) LRPM) ya que se trata de un delito grave (esto es, castigado en el CP común con pena grave —prisión superior a los cinco años —art. 33 CP). La duración del internamiento sería, en principio, de dos años (art. 9, 2 LRPM), aunque puede llegar a los tres años (art. 10, 1, a) LRPM) por tratarse de un menor de quince años de edad. Sin embargo, la posibilidad de imponer en este caso una medida que no sea la de internamiento en régimen cerrado está lógicamente abierta (internamiento en régimen abierto, libertad vigilada con pautas socioeducativas, etc.). Los Informes del Equipo Técnico y la motivación del Juez en la Sentencia sobre las necesidades y el interés del menor serán definitivos para fijar la medida o medidas que finalmente se impongan.
Tema 32
Estados peligrosos y medidas de seguridad IV. LA EXTENSIÓN DE LAS FUNCIONES DEL DERECHO PENAL: LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD La pena ha sido históricamente el único instrumento de reacción frente al delito, y ello porque a la luz de los postulados de la Escuela Clásica (teorías absolutas de la pena), frente al fenómeno del delito sólo era lícito reaccionar mediante la pena, esto es, a través del "castigo retributivo de la culpabilidad". Sin embargo, a finales del siglo XIX, y debido a la irrupción de la filosofía positivista, surgieron puntos de vista (teorías relativas de la pena) que pusieron de manifiesto la absoluta insuficiencia de la pena para reaccionar adecuadamente frente a supuestos como los siguientes: A. Autores no culpables, pero peligrosos, esto es, personas que han realizado un hecho previsto por la ley como delito (v. gr. matar a otro —art. 138 CP—) de forma no culpable (por ejemplo, porque debido a una enfermedad mental no comprenden el significado de sus actos o no son capaces de adecuar su comportamiento a su comprensión —art. 20, l 9 CP), pero que tienen una gran probabilidad de volver a delinquir (peligrosidad criminal). El enfermo mental que mata a otro por tener alteradas de forma grave sus facultades volitivas y/o intelectivas, obviamente, no puede ser castigado con una pena, al no ser culpable (art. 2 0 , 1 o CP), pero tampoco debería quedar en libertad si existe el peligro de que pueda volver a realizar otra acción homicida como consecuencia de su enfermedad.
B. Autores cuya capacidad de culpabilidad está disminuida (porque sus fa- cultades intelectivas y/o volitivas están afectadas de manera moderada o leve) y, además, son peligrosos (por la alta probabilidad de que vuelvan a delinquir en el futuro). Piénsese, por ejemplo, en un sujeto, enfermo mental, que tiene alteradas de forma moderada sus facultades volitivas e intelectivas (aunque no con la intensidad suficiente como para eximirle de responsabilidad criminal), y que atenta contra la libertad sexual de otro, existiendo una gran probabilidad de que vuelva a hacerlo en el futuro. Nuestro sistema de individualización de la pena obliga en estos casos a que el Juez le rebaje la pena al autor en uno o dos grados con el fin de adecuar la pena a la gravedad de su culpabilidad (art. 2 1 , 1 a en relación con el art. 2 0 , 1 o y el art. 68 CP). Por tanto, en este caso al agresor sexual se le impondrá una pena muy reducida (la adecuada a su culpabilidad) pero, con toda seguridad, notablemente insuficiente para limar de futuro su peligrosidad criminal. O pensemos en un toxicómano que realiza reiteradamente delitos contra la propiedad para conseguir dinero con el que comprar droga. En tanto el autor, debido a su drogodependencia, actúa con una culpabilidad disminuida, la pena debe serle atenuada (art. 21,1 a , en relación con el art. 20, 2o y art. 68 CP), sin que ello sea lo más aconsejable (ni necesario) para el autor (que, en vez de ir
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ESTADOS PELIGROSOS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD a la cárcel, debía empezar por someterse a un tratamiento de desintoxicación para posibilitarle su reinserción social).
En efecto, la pena adecuada a la culpabilidad del autor puede ser insuficiente para cumplir correctamente las funciones preventivas del Derecho Penal. Precisamente por todo ello, frente al monismo de las teorías absolutas —utilización exclusiva de la pena— ya en el siglo XIX se impuso en el Derecho Penal el sistema de "doble vía" de reacciones penales diferentes que le permite hacer uso de dos medios para el cumplimiento de sus fines: la pena y la medida de seguridad. Este es el modelo asumido en nuestro Código Penal, que permite que, en vez de (en los casos de ausencia de culpabilidad), o junto a la pena (en los casos de culpabilidad disminuida), se puedan imponer medidas de seguridad. La medida de seguridad, como reacción penal, es imprescindible porque, como señala Roxin, en un Derecho Penal limitado por el principio de culpabilidad es necesario recurrir a una segunda vía que permita una intervención coactiva del Estado en aquellos casos en los que la peligrosidad del autor sea tan grande que la pena ajustada a la culpabilidad no baste para proteger suficientemente a aquélla de sus ataques.
/. El sistema de doble vía: la distinción entre penas y medidas de seguridad En el contexto histórico de su surgimiento, las penas y las medidas de seguridad se distinguieron por ser diferentes sus fundamentos y sus fines: la pena se fundamentaba en la culpabilidad y la medida de seguridad en la peligrosidad. En cuanto a los fines, la pena tendía a la prevención general y especial, mientras que la medida de seguridad se orientaba a la prevención especial. Sin embargo, en la actualidad la distinción entre penas y medidas de seguridad se ha visto relativizada por un profundo acercamiento entre ellas en base al cual se ha podido afirmar que existe una crisis del sistema de doble vía u un nuevo monismo. Incluso el CP establece penas y medidas de seguridad exactamente iguales (v. gr.: la pena prevista en el art. 39, d) CP (privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores) también se prevé como medida de seguridad (art. 96,7a CP).
1. Se considera que el fundamento de la pena y la medida de seguridad es idéntico: en ambos casos, su necesidad y utilidad en orden a la prevención (general y especial). 2. Del mismo modo, se sostiene que las penas y las medidas de seguridad privativas de libertad deben orientarse a un idéntico fin constitucional: la reeducación y reinserción social del sometido a ellas, consagrado en el art. 25, 2 CE [STS de 15 de julio de 2002 (Tol 213371)1
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Aunque el fin prioritario de la medida de seguridad es la prevención especial, las medidas de seguridad también tienen un efecto preventivo general. Por ejemplo, una medida de seguridad como la privación del permiso de conducir (art. 96, 3, 7a CP) puede tener el mismo efecto intimidatorío que la pena —de idéntico contenido— que se puede imponer por la comisión de un delito contra la seguridad del tráfico.
3. Por último, se considera también que las medidas de seguridad han de estar rodeadas de las mismas garantías de la pena (se afirma que las penas han de tener el contenido y la función de las medidas y que las medidas de seguridad han de estar rodeadas de las garantías que se exigen para las penas). En este sentido, el art. 1 o , 2 CP señala que "las medidas de seguridad sólo podrán aplicarse cuando concurran los presupuestos establecidos previamente por la Ley"; el art. 2o, 1 CP establece que "carecerán, igualmente, de efecto retroactivo las leyes que establezcan medidas de seguridad"; el art. 3°, 1 CP señala que "no podrá ejecutarse pena ni medida de seguridad sino en virtud de sentencia"; el art. 3o, 2 CP señala que "tampoco podrá ejecutarse pena ni medida de seguridad en otra forma que la prescrita por la Ley y reglamentos que la desarrollan".
El art. 6Q CP establece los presupuestos materiales que fundamentan las medidas de seguridad. Conforme a este precepto las medidas de seguridad tienen su presupuesto en la peligrosidad criminal, es decir, en el pronóstico favorable de la comisión de nuevos delitos y sólo se pueden imponer por la comisión de un delito. Esta última exigencia excluye la aplicación de medidas de seguridad por la comisión de las faltas (Libro III CP) y, además, elimina la posibilidad de someter a un sujeto a las actualmente inconstitucionales medidas de seguridad pre-delictuales, es decir, proscribe la aplicación de medidas de seguridad antes de la comisión de un hecho delictivo. La derogada Ley de Peligrosidad y Rehabilitación Social de 4 de agosto 1970 (antigua Ley de Vagos y Maleantes) preveía para estados peligrosos, que no suponían en absoluto la realización de hechos delictivos, la aplicación de medidas de seguridad pre-delictuales. Sujetos como los vagos habituales, los que habitualmente ejercían la prostitución, los mendigos, ebrios habituales, toxicómanos, etc. (art. 2 LRPS) podían ser sometidos a medidas de seguridad antes de cometer un delito. Se preveía la posibilidad de aplicar medidas como, por ejemplo, intemamientos en centros de trabajo, sumisión a la vigilancia de los delegados, privación del permiso de conducir, arrestos de fines de semana, multas, etc. (arts. 5 y 6 LPRS).
Por consiguiente, la única diferencia que existe entre penas y medidas de seguridad radicaría en sus diferentes límites: mientras la pena está limitada por la culpabilidad del autor, la medida de seguridad está limitada por el principio de proporcionalidad. Dicho de otra forma: "a la sanción preventiva de una conducta socialmente insoportable la llamamos pena si está limitada por el principio de culpabilidad, y medida de seguridad si lo está por el principio de proporcionalidad" (Roxin). La medida de seguridad debe ser proporcionada a la peligrosidad del autor, pero dentro de límite que permite la proporcionalidad a la gravedad del hecho cometido, que se concreta en la duración máxima de la pena prevista por la ley para el delito (arts. 101, 1 y 104, 1 CP).
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ESTADOS PELIGROSOS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD Piénsese, por ejemplo, en una agresión sexual cometida por un psicópata sexual que tiene alterada su capacidad de culpabilidad, pero no hasta el extremo de ser declarado no culpable. El art. 179 CP establece para este delito una pena abstracta de seis a doce años, pero como, en este caso, el sujeto es poco culpable (art. 21,1 a CP en relación con el 20, ° CP), habría que rebajar la pena en uno o dos grados (art. 68 CP), para adecuarla a su grado de culpabilidad. Si se reduce en dos grados, la pena podría ser de un año y medio a tres años de privación de libertad. Sin embargo, las necesidades preventivas, tanto de defensa de la sociedad como de reeducación del delincuente (si ello fuera posible) pueden exigir la aplicación de una medida de seguridad de intemamiento en un centro especial para ese tipo de delincuentes por un tiempo superior, por ejemplo, de cinco años. En este caso, la pena que se le impondría al autor (un año y medio a tres años) vendría limitada por su culpabilidad. Sin embargo, la medida de seguridad de intemamiento en un centro especializado que, eventualmente, se le pudiera imponer tendría como límite máximo doce años (que es hasta donde se habría podido llegar dada la pena abstracta prevista por la ley par el delito cometido para el caso de que el autor no hubiera sido declarado poco culpable) (art. 104,1 CP). De esta forma la medida de seguridad vendría limitada por el límite máximo de la pena abstracta asignada por el legislador al delito cometido y, por tanto, por el principio de proporcionalidad.
2. Las medidas de seguridad en la legislación penal
española
A. Garantías que presiden su aplicación El sistema de medidas de seguridad en el actual Código Penal atiende a los siguientes principios y garantías: a. Las medidas de seguridad sólo podrán aplicarse cuando concurran los presupuestos establecidos previamente en la Ley (art. I 9 , 2 CP, principio de legalidad) b. Del hecho y de las circunstancias personales del sujeto se debe deducir un pronóstico de comportamiento futuro que revele la probabilidad de comisión de nuevos delitos (pronostico de peligrosidad criminal) (art. 95, 1, 2- CP). Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, existe una gran dificultad para determinar el juicio de peligrosidad, ya que se debe responder a estos dos interrogantes: ¿reúne el sujeto en cuestión las características indiciarías de su supuesta peligrosidad? y ¿puede deducirse a partir de ellas la probabilidad de que cometa delitos en el futuro? a'. Para dar respuesta a la primera cuestión relativa a si el sujeto reúne los síntomas y características indiciarios de su supuesta peligrosidad habrá que comprobar el delito cometido y la forma concreta de ejecución. Ambos datos revelarán aspectos significativos de la personalidad del autor. También se procederá al estudio de todos los factores biológicos, psicológicos y ambientales del sujeto. Para determinar la peligrosidad criminal de un sujeto que comete un delito contra la libertad sexual, será imprescindible conocer cómo lo ha ejecutado, esto es, si ha empleado violencia o, por ejemplo, si ha empleado astucia y ha engañado a la víctima, si la ha trasladado a un lugar determinado —v. gr. a un descampado, a su casa— o, por el contrario, se ha aprovechado de un lugar solitario —el portal de la casa de la víctima, un callejón oscuro—. Junto a ello, es fundamental conocer la perso-
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nalidad del autor, datos como si padece algún trastorno, si el sujeto es o no violento y, además, sus circunstancias ambientales, su nivel cultural, su estabilidad emocional, etc.
b'. En relación a la segunda cuestión, esto es, la relativa a si se puede deducir a partir de esos síntomas indiciarios que el sujeto cometerá delitos en el futuro, es necesario realizar una prognosis de peligrosidad. Para ello, se partirá de los primeros datos obtenidos y se establecerá un cálculo de probabilidades que permitan predecir si ese sujeto volverá a cometer delitos en el futuro. Con el fin de determinar ese pronóstico de peligrosidad se pueden emplear diferentes métodos. El método preferentemente empleado por nuestro ordenamiento jurídico es el método científico tal como se deduce de los arts. 95 y 98 CP. El art. 95 CP exige para la aplicación de las medidas de seguridad un pronóstico de comportamiento futuro que deberá hacerse en base a los informes que el Juez estime convenientes. Por su parte, al hacer referencia a la propuesta del Juez de Vigilancia Penitenciaria en relación con el cese, sustitución o suspensión de una medida de seguridad, el art. 98 CP establece, en su apartado primero, que "cuando se trate de una medida de seguridad privativa de libertad o de una medida de libertad vigilada que deba ejecutarse después del cumplimiento de una pena privativa de libertad, el Juez de Vigilancia Penitenciaria estará obligado a elevar al menos anualmente, una propuesta de mantenimiento, cese, sustitución o suspensión de la misma. Para formular dicha propuesta el Juez de Vigilancia Penitenciaria deberá valorar los informes emitidos por los facultativos y profesionales que asistan al sometido a medida de seguridad o por las Administraciones Públicas competentes y, en su caso, el resultado de las demás actuaciones que a este fin ordene. En su apartado segundo aclara que cuando se trate de cualquier otra medida no privativa de libertad, el Juez o Tribunal sentenciador recabará directamente de las Administraciones, facultativos y profesionales a que se refiere el apartado anterior, los oportunos informes acerca de la situación y la evolución del condenado, su grado de rehabilitación y el pronóstico de reincidencia o reiteración delictiva. Y, finalmente, que en todo caso, el Juez o Tribunal sentenciador resolverá motivadamente a la vista de la propuesta o los informes a los que respectivamente se refieren los dos apartados anteriores, oída la propia persona sometida a la medida, así como el Ministerio Fiscal y las demás partes. Se oirá asimismo a las víctimas del delito que no estuvieren personadas cuando así lo hubieran solicitado al inicio o en cualquier momento de la ejecución de la sentencia y permanezcan localizables a tal efecto". Lo que si es evidente es que la aplicación de las medidas de seguridad no se puede llevar a cabo nunca de forma mecanicista o automática. La expresión "se le podrá aplicar, si fuese necesario" —u otras análogas como "el Juez o Tribunal podrá imponer"— se reiteran con machacona insistencia en los arts. 101,102,103 y 104 CP.
c) Las medidas de seguridad deben ser aplicadas por un Juez o Tribunal (arts. 3 9 y 95, 1 CP, garantía jurisdiccional en la aplicación y en la ejecución).
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En efecto, el art. 95, 1 CP establece que "las medidas de seguridad se aplicaran por el Juez o Tribunal, previos informes que estime convenientes". De esta afirmación debe deducirse que la peligrosidad criminal del sujeto no puede ser una mera presunción, sino que debe ser declarada expresamente por el Juez o Tribunal, siendo imprescindible razonarlo en la sentencia. Será, por tanto, una decisión potestativa del Juez o Tribunal, y para ello, como señala el art. 95, 1 CP, podrá solicitar "los informes que estime convenientes". Por consiguiente, la aplicación de las medidas de seguridad es facultativa, cosa que no ocurre con la aplicación de las penas que es obligatoria para el Juez. Además, el propio articulado del Código introduce en la regulación de las medidas una mayor flexibilidad en su ejecución, como por ejemplo "la posibilidad de cese anticipado, sustitución o suspensión de la medida inicialmente aplicada (art. 97 CP), atendiendo a la mejor obtención del fin prioritario de la misma, que no es otro que el de la desaparición, a través del tratamiento terapéutico, de la peligrosidad del sujeto inimputable, que le sirve de fundamento para su aplicación y mantenimiento (art. 62, 1 y 2 CP)" [STS 14 de marzo de 2002 (Tol 155975)1 Finalmente, no se podrán ejecutar medidas de seguridad, si no es en virtud de una sentencia firme que debe ser dictada por un Juez o un Tribunal, conforme a las leyes procesales (art. 3 S CP). d) El sujeto debe haber cometido un hecho previsto por la ley como delito (art. 95, 1 CP: las medidas de seguridad han de ser post-delictuales). En la actualidad, por ejemplo, un Juez no podría internar en un centro de desintoxicación a un toxicómano si previamente éste no ha realizado un hecho previsto por la ley como delito, por muy beneficiosa que esta medida "predelictual" pueda resultar para el propio toxicómano y para la sociedad. Tampoco es posible aplicar medidas de seguridad por la realización de faltas (Libro III CP), ya que éstas suponen la ejecución de hechos de escasa gravedad y, por tanto, de ellos será muy difícil poder deducir la peligrosidad criminal.
e) La medida de seguridad debe ser proporcional a la peligrosidad del autor, dentro de límite que permite la proporcionalidad a la gravedad del hecho cometido (art. 69, 2 CP: principio de proporcionalidad). Este principio se concreta en la imposibilidad de imponer una medida privativa de libertad si el delito no está castigado con una pena privativa de libertad (arts. 95, 2 y 104 CP), y en la exigencia de que el internamiento no exceda del tiempo que habría durado la pena privativa de libertad si hubiese sido declarado culpable y el Juez debe fijar ese límite máximo (arts. 101, 102 y 103 CP), que no puede resultar ni mas gravoso ni de mayor duración que la pena abstractamente aplicable al hecho cometido (art. 69 CP). En las medidas no privativas de libertad, la duración debe ser proporcional a la gravedad del hecho cometido, dentro de los límites máximos fijados en el art. 105 CP. Pensemos, por ejemplo, en un sujeto que comete un delito de homicidio doloso con una patología psíquica que disminuye su imputabilidad de forma moderada. La pena aplicable (art. 138 en relación
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con el art. 21, 1 a CP) ha de ser la inferior en uno o dos grados a la del art. 138 CP (v. gr, 6 años de prisión). Sin embargo, si debido a su peligrosidad se le impone una medida de seguridad de internamiento en un centro especializado para la clase de patología que sufra, la medida de seguridad no podrá tener una duración superior a los 15 años (duración máxima de la pena prevista por la ley para el delito). Si se trata del autor de un delito poco grave, como por ejemplo un hurto (art. 234 CP), en un supuesto igual al anterior la duración de la medida de seguridad no podría ser superior a los dieciocho meses. Es importante no incurrir en el grave error de considerar que la duración máxima de la medida de seguridad es la duración de la pena impuesta al autor: si la pena impuesta al autor está limitada por su culpabilidad y afirmamos que la medida de seguridad esta limitada por la pena impuesta al autor, se llegaría a la conclusión de que, en el fondo, la medida de seguridad estaría limitada por la culpabilidad del autor, lo que supone directamente dinamitar el sistema de doble vía.
En un principio puede pensarse que la idea de "tratamiento" que conlleva la medida de seguridad es incompatible con el establecimiento de un límite temporal al tratamiento mismo (un tratamiento, en principio, debería poder prolongarse todo el tiempo que fuera necesario hasta alcanzar sus efectos). Sin embargo, el tratamiento no puede ser a perpetuidad, y una vez alcanzado el máximo de la pena abstracta prevista por la ley para el delito, hay que poner en libertad a este sujeto, ya que en un Estado de Derecho la gravedad de la sanción penal se debe ajustar a la trascendencia que para la sociedad tienen los hechos a los que se asignan, atendiendo al grado de "dañosidad" del ataque al bien jurídico. Por ello, la sociedad debe asumir el riesgo de esa puesta en libertad. De todos modos, una vez concluido el tratamiento de la medida de seguridad, es posible que el sujeto pueda ser nuevamente internado por una decisión judicial emitida por un Tribunal Civil (art. 104, 2 in fine, CP y arts. 199 y ss. Cciv —de la incapacitación). Cuando la pena que hubiere podido imponerse por el delito cometido no fuere privativa de libertad, el Juez o Tribunal sentenciador sólo podrá acordar alguna o algunas de las medidas previstas en el art. 105 (art. 95,2 CP). Esta exigencia, deducida del principio de proporcionalidad, viene a determinar la necesaria proporción entre el hecho y la sanción pues, si la pena abstracta prevista por la ley para el delito cometido no es privativa de libertad, sólo se podrán acordar medidas de seguridad no privativas de libertad.
B. Las medidas de seguridad previstas en el Código Penal El art. 96 CP diferencia entre las medidas de seguridad privativas de libertad y las no privativas de libertad. a) Son medidas de seguridad privativas de libertad: 1 a . Internamiento en centro psiquiátrico. El art. 101 CP contempla expresamente esta medida que pretende ofrecer un adecuado tratamiento médico o de educación especial para el tipo de anomalía o alteración psíquica que tenga el condenado. 2a. Internamiento en centro de deshabituación. El art. 102 CP regula esta medida de internamiento que puede ser en un centro público o privado debidamente acreditado u homologado. Mediante este internamiento se pretende llevar a cabo un proceso de deshabituación de los condenados
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ESTADOS PELIGROSOS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD que tengan dependencia del consumo de bebidas alcohólicas, drogas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos. 3a. Internamiento en centro educativo especial. El art. 103 CP prevé esta medida de seguridad privativa de libertad para los condenados que sufran alteraciones en la percepción desde el nacimiento o desde la infancia y, como consecuencia de ello, tengan gravemente alterada la conciencia de la realidad.
b) Son medidas de seguridad no privativas de libertad: 1 a . La inhabilitación profesional. 2a. La expulsión del territorio nacional de extranjeros no residentes legalmente en España. 3a. La libertad vigilada. 4a. La custodia familiar. El sometido a esta medida quedará sujeto al cuidado y vigilancia del familiar que se designe y que acepte la custodia, quien la ejercerá en relación con el Juez de Vigilancia Penitenciaria y sin menoscabo de las actividades escolares o laborales del custodiado. 5a. La privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores. 6a. La privación del derecho a la tenencia y porte de armas.
Establece el art. 105 CP que "en los casos previstos en los artículos 101 a 104, cuando imponga la medida privativa de libertad o durante la ejecución de la misma, el Juez o Tribunal podrá imponer razonadamente una o varias medidas que se enumeran a continuación. Deberá asimismo imponer alguna o algunas de dichas medidas en los demás casos expresamente previstos en este Código. 1. Por un tiempo no superior a cinco años: a) Libertad vigilada. b) Custodia familiar. El sometido a esta medida quedará sujeto al cuidado y vigilancia del familiar que se designe y que acepte la custodia, quien la ejercerá en relación con el Juez de Vigilancia y sin menoscabo de las actividades escolares o laborales del custodiado. 2. Por un tiempo de hasta diez años: a) Libertad vigilada, cuando expresamente lo disponga este Código. b) La privación del derecho a la tenencia y porte de armas. c) La privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores. Para decretar la obligación de observar alguna o algunas de las medidas previstas en este artículo, así como para concretar dicha obligación cuando por ley viene obligado a imponerlas, el Juez o Tribunal sentenciador deberá valorar los informes emitidos por los facultativos y profesionales encargados de asistir al sometido a la medida de seguridad. El Juez de Vigilancia Penitenciaria o los servicios de la Administración correspondiente informarán al Juez o Tribunal sentenciador. En los casos previstos en este artículo, el Juez o Tribunal sentenciador dispondrá que los servicios de asistencia social competentes presten la ayuda o atención que precise y legalmente le corresponda al sometido a medidas de seguridad no privativas de libertad".
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C. Supuestos a los que son de aplicación El Derecho Penal español prevé medidas de seguridad para cuatro grupos de casos: 1. Supuestos de inimputabilidad que, como hemos visto, son aquellos en los que el autor del hecho no ha podido conocer la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa compresión por tener sus facultades volitivas o intelectivas alteradas de forma grave (art. 20, 1Q, 2Q y 3 9 CP). Para estos casos se prevén las medidas de seguridad de los arts. 101,102 y 103 CP, respectivamente: internamiento para tratamiento médico en un establecimiento adecuado al tipo de anomalía o alteración psíquica que se aprecie para las anomalías o alteraciones psíquicas; internamiento en centros de deshabituación públicos o privados debidamente acreditados u homologados para las intoxicaciones plenas; e internamiento en un centro educativo especial para las alteraciones en la percepción
También se prevé la posibilidad de aplicar medidas no privativas de libertad, reguladas en el art. 105 CP. Por consiguiente, la medida de seguridad a aplicar en el caso concreto no sólo está en función de la clase de inimputabilidad del autor, sino que también dependerá de la clase de delito cometido, atendiendo, de esta manera, al principio de proporcionalidad (art. 95, 2 CP). De tal forma que si el sujeto realiza un hecho delictivo que lleva aparejada una pena privativa de libertad podrán imponerse medidas privativas de libertad, mientras que si el hecho delictivo cometido por el sujeto lleva aparejada una sanción no privativa de libertad, sólo podrán aplicarse medidas de seguridad no privativas de libertad. El APNJ de 26 de junio de 2007 examinó la cuestión de si está autorizado el Tribunal de casación, que estima aplicable la medida de seguridad del art. 104 CP a un enfermo mental, a establecer los tiempos de revisión judicial de la medida y la duración del internamiento. En concreto, respecto de los casos en que el Tribunal de instancia desestima la aplicación del art. 20,1 o CP con fundamento en la valoración del dictamen médico sobre el padecimiento psíquico del acusado y, ya en fase casacional, se declara la exención de responsabilidad, se adoptó el siguiente Acuerdo: "El Tribunal Supremo, al casar y anular una sentencia en la que aprecie la inimputabilidad del acusado por razón de su enfermedad mental, no debe proceder a fijar un tiempo mínimo de duración de la medida de internamiento".
2. Supuestos de semi-imputabilidad o imputabilidad disminuida. En estos casos es de aplicación la eximente incompleta del art. 21. I 9 CP —en relación con las eximentes del art. 20, l 9 , 2- y 3 9 — pero cuando "no concurren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos". La consecuencia jurídica será, según el art. 68 CP, que los Jueces y Tribunales podrán imponer la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley, atendidos el número y la entidad de los requisitos que falten o concurran, y las circunstancias personales del autor. Pero, además, se pueden imponer, si son necesarias, las medidas de seguridad previstas en el art. 104 CP.
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ESTADOS PELIGROSOS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD En el caso del toxicómano que comete un delito contra la propiedad para adquirir droga, puede ocurrir que en lugar de llevar a cabo el hecho con sus facultades volitivas y/o intelectivas profundamente alteradas, lo realice con sus facultades afectadas de modo notable. En este caso el sujeto es culpable, pero su culpabilidad disminuida supondrá la correspondiente atenuación de la pena (art. 68 CP). Pero si se trata, además, de un sujeto peligroso (porque existe una alta probabilidad de que vuelva a delinquir en el futuro) se le podrán aplicar medidas de seguridad previstas en el art. 104 CP (entre ellas, la de internamiento en un centro para deshabituarse de la droga).
3. La Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha considerado que es posible imponer también medidas de seguridad —recurriendo a la analogía en favor del reo— en casos no previstos expresamente en el Código Penal. Se trataría de casos de autores que obran con culpabilidad disminuida, no lo suficiente como para poder apreciar una eximente incompleta, pero sí como para poder aplicarles una circunstancia atenuante como la del art. 21, 2- CP (atenuante de grave adicción a bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas) o la del art. 21, 1- (atenuante de análoga significación a las anteriores). Para ninguno de estos dos casos, aunque el autor sea peligroso, ha previsto el legislador la posibilidad una medida de seguridad. Y es que, aunque parezca increíble, al legislador de 1995 —y a todos "reformadores" posteriores— se les ha olvidado prever medidas de seguridad, por ejemplo, para los drogodependientes que comentan delitos a causa de su grave adicción a las drogas. Esta laguna legal la ha colmado el Tribunal Supremo recurriendo a la analogía en favor del reo y considerando "que si las circunstancias que determinan la atenuación son análogas a la eximente incompleta, análogas deben ser también las consecuencias jurídicas en lo que se refiere a la posibilidad de acordar una medida de seguridad. De esta manera se alcanza la reinserción del condenado que actúa con una culpabilidad disminuida en el grado sólo de atenuante (STS de 3 de diciembre de 1999). "La posibilidad de aplicar las medidas de seguridad a la atenuante de grave adicción y a la analógica resulta de una interpretación lógica de las disposiciones reguladoras de las medidas de seguridad a un supuesto ontológicamente semejante" [STS de 15 de julio de 2002 (7b/ 213371)]. Para establecer la procedencia o no de apreciar la medida de seguridad en el caso del art. 21, 2a CP, la resolución judicial deberá valorar el cumplimiento de los fines de la pena y las posibilidades y garantías de rehabilitación en cada caso concreto; y en orden a su aplicación será preciso su adopción en un proceso contradictorio en el que se deberá tener presente la voluntariedad en el tratamiento [SSTS de 11 de febrero de 2000; 27 de febrero de 2002 (7b/156640); y 15 de julio de 2002 (Tol 213371)].
4. Por otra parte, el legislador prevé la posibilidad de aplicar medidas de seguridad al autor culpable de una pluralidad de delitos muy graves que va a ser excarcelado (por haber cumplido su pena), pese a que consta que no se ha rehabilitado y que representa un peligro cierto de seguir cometiendo hechos de extrema gravedad (v. gr. violadores en serie). Esta posibilidad no estaba prevista en nuestra legislación penal porque el legislador español partía de una concepción errónea del sistema de doble vía al entender que el sistema de doble vía se caracteriza porque prevé la imposición de penas a los autores capaces de culpabilidad y medidas de seguridad a los autores incapaces —total o parcialmente— de culpabilidad. Pero, en realidad, esto no es así: el sistema de doble vía
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se caracteriza, por el contrario, porque prevé penas para los autores culpables y medidas de seguridad para los autores peligrosos (sean o no capaces de culpabilidad) (Bacigalupo Zapater). Por ello, con buen criterio, y colmando una escandalosa laguna, la LO 5/2010, de 22 de junio, ha introducido en nuestro Código Penal la medida de seguridad —no privativa de libertad— de "libertad vigilada" para su cumplimiento posterior a la pena privativa de libertad en casos excepcionales. Su contenido consiste exclusivamente, como su nombre indica, en la vigilancia y control del sometido a ella y se orienta a la protección de las víctimas y la resocialización del autor (que puede ser semiimputable o perfectamente imputable). Muy resumidamente, de su regulación en el art. 106 CP puede destacarse: 1. La libertad vigilada consistirá en el sometimiento del condenado a control judicial a través del cumplimiento por su parte de alguna o algunas de las siguientes medidas: a) La obligación de estar siempre localizable mediante aparatos electrónicos que permitan su seguimiento permanente. b) La obligación de presentarse periódicamente en el lugar que el Juez o Tribunal establezca. c) La de comunicar inmediatamente, en el plazo máximo y por el medio que el Juez o Tribunal señale a tal efecto, cada cambio del lugar de residencia o del lugar o puesto de trabajo. d) La prohibición de ausentarse del lugar donde resida o de un determinado territorio sin autorización del Juez o Tribunal. e) La prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal. f) La prohibición de comunicarse con la víctima, o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal. g) La prohibición de acudir a determinados territorios, lugares o establecimientos. h) La prohibición de residir en determinados lugares. i) La prohibición de desempeñar determinadas actividades que puedan ofrecerle o facilitarle la ocasión para cometer hechos delictivos de similar naturaleza. j) La obligación de participar en programas formativos, laborales, culturales, de educación sexual u otros similares. k) La obligación de seguir tratamiento médico externo, o de someterse a un control médico periódico. 2. El Juez o Tribunal deberá imponer en la sentencia la medida de libertad vigilada para su cumplimiento posterior a la pena privativa de libertad impuesta siempre que así lo disponga de manera expresa este Código (salvo error u
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omisión se trata sólo de dos casos: delitos contra la libertad sexual —art. 192 CP— y delitos de terrorismo —art. 579 CP—). En estos casos, al menos dos meses antes de la extinción de la pena privativa de libertad, de modo que la medida de libertad vigilada pueda iniciarse en ese mismo momento, el Juez de Vigilancia Penitenciaria elevará la oportuna propuesta al Juez o Tribunal sentenciador que concretará el contenido de la medida fijando las obligaciones o prohibiciones que habrá de observar el condenado. 3. El Juez o Tribunal podrá también: a) Modificar en lo sucesivo las obligaciones y prohibiciones impuestas. b) Reducir la duración de la libertad vigilada o incluso poner fin a la misma en vista del pronóstico positivo de reinserción que considere innecesaria o contraproducente la continuidad de las obligaciones o prohibiciones impuestas. c) Dejar sin efecto la medida cuando la circunstancia descrita en la letra anterior se dé en el momento de concreción de las medidas que se regula en el número 2 del presente artículo. 4. En caso de incumplimiento de una o varias obligaciones el Juez o Tribunal, a la vista de las circunstancias concurrentes y por el mismo procedimiento indicado en los números anteriores, podrá modificar las obligaciones o prohibiciones impuestas. Si el incumplimiento fuera reiterado o grave, revelador de la voluntad de no someterse a las obligaciones o prohibiciones impuestas, el Juez deducirá, además, testimonio por un presunto delito del artículo 468 de este Código."
La expresión "vicarial" procede de la voz "vicario", que, en su primera acepción gramatical, significa "que tiene las veces de otro o le sustituye". Así, el sistema vicarial se caracteriza porque en él la medida de seguridad hace las veces o sustituye a la pena.
D. La ejecución de penas y medidas de seguridad: especial consideración del sistema vicarial Para los casos en lo que procede imponer conjuntamente una pena y una medida de seguridad, el legislador ha establecido un doble sistema de ejecución: el sistema de acumulación y el sistema vicarial. 1. El sistema de acumulación se utiliza para los casos en que la pena aplicable es privativa de libertad y la medida de seguridad no es privativa de libertad. En estos casos la pena y la medida se ejecutan simultáneamente. Supongamos el caso de un sujeto que maltrata de manera habitual a su cónyuge (el art. 173,1 CP prevé una pena de prisión de seis meses a tres años y le amenaza con un arma). El Tribunal aprecia una eximente incompleta del art. 20,2o CP por realizar el delito bajo la influencia del alcohol. El Tribunal impondrá una pena privativa de libertad, por ejemplo, de diez meses, y, conjuntamente, si se trata de un sujeto peligroso, puede imponer la medida de seguridad no privativa de libertad de privación del derecho a la tenencia y porte de armas (por un tiempo no superior a diez años, art. 105 CP). Ambas sanciones, pena y medida de seguridad, en este caso, pueden cumplirse conjuntamente.
2. El sistema vicarial se utiliza en aquellos casos en los que hay que acumular una pena y una medida de seguridad, ambas privativas de libertad.
"Debe entenderse que el art. 99 CP establece normas específicas para la ejecución de las penas privativas de libertad y de las medidas de seguridad cuando ambas concurran en una misma condena; otra interpretación implicaría burlar las condenas que no incluyeran la medida de seguridad" [STS de 5 de febrero de 2007 (Tol 1038000)].
En estos casos el Juez o Tribunal deberá ordenar en la sentencia que la medida de seguridad se cumpla antes que la pena y que el periodo de internamiento se compute como tiempo de cumplimiento de la pena. Cumplida la medida de seguridad, el Tribunal puede suspender el cumplimiento del resto de la pena o aplicar alguna de las medidas previstas en el art. 96, 3 CP, esto es, medidas de seguridad no privativas de libertad (art. 99 CP). Supongamos que X mata a B en una situación de alteración psíquica incompleta del art. 20,1 o CP (un supuesto de semi-imputabilidad, al tratarse de una enfermedad mental que no alcanza un grado de intensidad que permita eximirle completamente de responsabilidad criminal). El hecho está penado en el art. 138 CP con prisión de diez a quince años. Por concurrir una eximente incompleta (art. 21,1 a CP en relación con el art. 20,1 o CP), el Tribunal debe imponer a X la pena inferior en uno o dos grados conforme establece el art. 68 CP. Por tanto, si se rebaja en un grado, la pena abstracta a imponer sería de cinco a diez años y, si se rebaja en dos grados, sería de dos años y medio a cinco años. Además, si se dan los requisitos legales y el Juez lo considera necesario (art. 95 CP), en virtud del art. 104 CP puede imponerse a X. la medida de seguridad de internamiento para tratamiento médico en un establecimiento adecuado al tipo de anomalía. Supongamos que el Tribunal impone a X. la pena de seis años de prisión y además, la medida de seguridad de internamiento en un establecimiento adecuado para su enfermedad mental durante dos años. Pues bien, en tal caso la medida de seguridad se cumplirá antes que la pena y su duración se descontará del tiempo de la pena. Esto quiere decir que cuando X termine de cumplir los dos años impuestos de la medida de seguridad, aún le restará por cumplir una pena de cuatro años de prisión. Ahora es cuando el Juez o Tribunal puede, además, en atención al resultado del tratamiento obtenido con la medida de seguridad, dejar en suspenso la pena (con lo cual X no tendrá que ingresar en prisión para cumplir los cuatro años restantes), acordar la imposición de alguna de las medidas de seguridad no privativas de libertad establecidas en el art. 105 CP, como por ejemplo, someterlo a custodia familiar o a libertad vigilada (art. 105.1 CP), o acordar el cumplimiento íntegro del resto de la pena, esto es, que X ingrese en prisión durante cuatro años.
En definitiva, mediante el sistema vicarial la pena y la medida de seguridad aparecen como magnitudes fungibles (intercambiables) en tanto que la pena sirve como la medida de seguridad (para continuar el tratamiento, si el de la medida de seguridad ha sido insuficiente) y la medida de seguridad —con la garantía de un tiempo máximo de duración— cumple la función encomendada a la pena (se computa como tiempo de cumplimiento de la misma).
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E. Cesación, sustitución, suspensión y quebrantamiento de las medidas de seguridad Cesación: El art. 97, b) CP permite al Juez establecer el cese de la medida de seguridad si la peligrosidad criminal del sujeto desaparece. En efecto, si no existe la probabilidad de comisión de nuevos delitos, no tendrá sentido continuar con el tratamiento facilitado mediante la medida de seguridad, porque ya no hay que atender a las exigencias de prevención especial. Sustitución: Este mismo precepto (art. 97, c) CP) faculta al Juez para sustituir la medida de seguridad por otra diferente. Si un sujeto sometido a una determinada medida no presenta ninguna evolución positiva, es aconsejable acudir a una medida diferente que logre alcanzar el fin preventivo. Evidentemente, "en el caso de que fuera acordada la sustitución y el sujeto evolucionara desfavorablemente, se dejará tal medida sin efecto, volviéndose a aplicar la medida sustituida". Suspensión: El art. 97 d) CP establece la posibilidad de dejar en suspenso la ejecución de la medida de seguridad atendiendo al resultado obtenido con su aplicación. La duración de la suspensión de la ejecución de la medida no podrá exceder del tiempo que quede de cumplimiento de dicha medida. Pensemos en el caso de un toxicómano que ha sido sometido a una medida de seguridad de intemamiento en un centro para deshabituarse por la realización de un delito contra la propiedad. En concreto, ha cometido un robo con violencia e intimidación, que tiene asignada una pena abstracta de dos a cinco años (art. 242 CP). Tras tres años de tratamiento está rehabilitado, por lo que el Juez puede dejar en suspenso la medida de seguridad por un periodo máximo de dos años (el tiempo que restaría de cumplimiento de la pena abstracta del delito). En este caso la medida de seguridad ha cumplido su fin preventivo especial y, por ello, es recomendable suspender su ejecución.
La suspensión de la medida queda condicionada a que el sujeto no vuelva a delinquir durante el plazo fijado y, evidentemente, puede dejarse sin efecto la suspensión si nuevamente resultase acreditada cualquiera de las circunstancias previstas en el art. 95 CP, esto es, que vuelva a cometer un delito o que se observe un pronóstico de peligrosidad criminal. Para proceder al cese, sustitución o suspensión de la medida de seguridad, según establece el art. 98 CP, cuando se trate de una medida de seguridad privativa de libertad o de una medida de libertad vigilada que deba ejecutarse después del cumplimiento de una pena privativa de libertad, el Juez de Vigilancia Penitenciaria estará obligado a elevar al menos anualmente, una propuesta de mantenimiento, cese, sustitución o suspensión de la misma. Para formular dicha propuesta el Juez de Vigilancia Penitenciaria deberá valorar los informes emitidos por los facultativos y profesionales que asistan al sometido a medida de seguridad o por las Administraciones Públicas competentes y, en su caso, el resultado de las demás actuaciones que a este fin ordene. Si se trata de cualquier otra medida no privativa de libertad, el Juez o Tribunal sentenciador re-
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cabará directamente de las Administraciones, facultativos y profesionales a que se refiere el apartado anterior, los oportunos informes acerca de la situación y la evolución del condenado, su grado de rehabilitación y el pronóstico de reincidencia o reiteración delictiva. Y, en todo caso, el Juez o Tribunal sentenciador resolverá motivadamente a la vista de la propuesta o los informes a los que respectivamente se refieren los dos apartados anteriores, oída la propia persona sometida a la medida, así como el Ministerio Fiscal y las demás partes. Se oirá asimismo a las víctimas del delito que no estuvieren personadas cuando así lo hubieran solicitado al inicio o en cualquier momento de la ejecución de la sentencia y permanezcan localizables a tal efecto". Quebrantamiento: El art. 100 CP establece la consecuencia que se deriva del quebrantamiento de una medida de seguridad de internamiento. Su consecuencia jurídica es, junto a una condena por la comisión de un nuevo delito (el de quebrantamiento de condena del art. 468 CP), el reingreso del sujeto en el centro del que se hubiese evadido, o en otro que corresponda a su nueva situación, si las circunstancias así lo exigen. Cuando se quebranta una medida de seguridad no privativa de libertad, también se realiza el delito de quebrantamiento de condena del art. 468 CP, y se prevé la posibilidad de que el Juez o Tribunal pueda acordar la sustitución de la medida quebrantada por la de internamiento, siempre, claro está, que ésta se encuentre prevista para el supuesto de que se trate y sea necesaria, pues, de lo contrario, se vulneraría el principio de proporcionalidad. Aunque hay que tener presente, tal y como señala el nuevo art, 100, 3Q CP que no se considerará quebrantamiento de la medida la negativa del sujeto a someterse a tratamiento médico o a continuar un tratamiento médico inicialmente consentido. No obstante, el Juez o Tribunal podrá acordar la sustitución del tratamiento inicial o posteriormente rechazado por otra medida de entre las aplicables al supuesto de que se trate.
Tema 33
Extinción de la responsabilidad criminal y otras consecuencias jurídicas derivadas del delito V. LA EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL Las causas que extinguen la responsabilidad criminal se regulan en el art. 130, 1 CP. En concreto, este precepto establece que la responsabilidad criminal se extingue por: 1) la muerte del reo; 2) el cumplimiento de la condena; 3) la remisión definitiva de la pena; 4) el indulto; d) el perdón del ofendido y, e) la prescripción del delito y de la pena o de la medida de seguridad. 1) La muerte del reo: La responsabilidad penal es de carácter personal, es decir, si el reo fallece ya no se le puede exigir responsabilidad. Esto implica que no es posible trasladar la responsabilidad criminal a terceras personas —v. gr. los herederos—, como ocurre, por ejemplo, con la responsabilidad civil (art. 115 LECrim). 2) El cumplimiento de la condena: El cumplimiento total de la condena impuesta por el Tribunal también extingue la responsabilidad criminal, ya que es en ese momento cuando el detenido es puesto en libertad. Si el reo no cumple totalmente la condena de prisión porque obtenga algún beneficio penitenciario —v. gr. libertad condicional— no quedará extinguida la responsabilidad criminal hasta que no se concluyan estos beneficios, cumpliéndose todos los requisitos establecidos en la ley. Así, por ejemplo, en el caso de la libertad condicional es preciso que transcurra lodo el tiempo que le falte al sujeto para cumplir su condena" (art. 93 CP) y que durante el periodo de tiempo que está sometido a la libertad condicional el reo no cometa ningún otro delito (art. 93 CP).
3) La remisión definitiva de la pena: el art. 85, 2 CP establece que si transcurre el plazo de suspensión de la ejecución de la pena (arts. 80 y ss. CP) sin haber delinquido y cumpliendo, en su caso, las reglas de conducta fijadas por el Juez o Tribunal "este acordará la remisión de la pena", es decir, se extinguirá la responsabilidad criminal. Supongamos que un sujeto comete un delito de hurto, siendo autor primario. La pena de este delito, según el art. 234 CP, no supera dos años de privación de libertad por lo que el Juez podría otorgarle la suspensión de la ejecución de la pena, estableciendo un plazo de suspensión, por ejemplo, de dos años. Podría imponerle el cumplimiento de algunas de las reglas establecidas en el art. 83 CP y si, transcurrido ese periodo "a prueba", no ha vuelto a delinquir y ha cumplido las reglas de conducta se puede declarar la remisión definitiva de la pena.
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EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL...
FUNDAMENTOS DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
4) El indulto: El indulto es una expresión del derecho de gracia estatal. Constituye una supervivencia de la antigua práctica en la que el soberano ostentaba todos los poderes del Estado, incluido el de administrar justicia. Entre las manifestaciones más palpables de esta soberanía, se encontraba la de castigar y perdonar.
anterior, el Juez o Tribunal deberá oír nuevamente al representante del menor o incapaz" (art. 130, 1, 5 o CP). 6) La prescripción del delito y de la pena: La prescripción se contempla en el art. 130, 1, 69 y 79 CP como otra causa más de extinción de la responsabilidad criminal. Por tanto, el paso del tiempo tiene efectos extintivos de la responsabilidad criminal. La razón de ser de esta institución hay que buscarla en la función preventiva del Derecho Penal, tanto general como especial. Desde el punto de vista de la prevención general, la prescripción se fundamenta en que pasado un determinado periodo de tiempo ya no es tan necesario proceder a la investigación ni al castigo de hechos ya borrados de la conciencia colectiva. Y, como prevención especial, la prescripción se justifica en la no necesidad de actuar sobre quien, a lo largo del tiempo, ha demostrado ausencia de peligrosidad al no volver a delinquir, además de evidenciar un grado suficiente de socialización. En cuanto a los plazos de prescripción, los de la prescripción de la pena son más largos que los de la prescripción para el delito "porque quien ha sido ya condenado en sentencia firme ha visto afirmada su responsabilidad criminal positivamente, cosa que no puede decirse del autor supuesto de un delito no juzgado" (Quintero Olivares). Los plazos para la prescripción del delito se establecen en los arts. 131 y 132 CP y los de la pena en el art. 133 CP, con la única excepción de los delitos de genocidio, lesa humanidad, contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado y los delitos de terrorismo, si hubieren causado la muerte de una persona, que no prescribirán en ningún caso (art. 133, 2 CP).
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Su regulación se establece en la centenaria Ley Provisional de 18 de junio de 1870 sobre ejercicio de la gracia de indulto, modificada por Ley 1/1988, de 14 de enero.
De ahí procede esta institución, que consiste en la remisión total o parcial de la pena, pero no de sus efectos, por parte del Gobierno. Por consiguiente, el indultado mantiene la inscripción de la condena en el Registro Central de Penados y Rebeldes, es decir, el indultado dejará de cumplir la pena impuesta o parte de ella, pero técnicamente es un penado y si vuelve a delinquir, por ejemplo, podría ser apreciada la circunstancia agravante de reincidencia si se cumplen todos sus requisitos. En la actualidad la función del indulto es, principalmente, evitar aquellas resoluciones injustas o político-criminalmente inadecuadas por la estricta e inevitable aplicación del derecho. Ejemplo: Un sujeto que es condenado como autor de un delito de deserción con la concurrencia de una circunstancia atenuante a la pena de dos años y cuatro meses de prisión (STS de la Sala de lo Militar de 26 de febrero de 2001). En este caso, la Sala solicitó un indulto parcial por razones de equidad fundamentadas en la cercanía de la supresión del servicio militar obligatorio y en la causa que motivó la deserción por la que fue condenado. El Tribunal entendió que en este caso se origina "una contraposición entre la ley en vigor cuando acaecieron los hechos que merecieron el reproche penal y los motivos ideológicos y de conciencia aducidos por el condenado, así como también por considerar como notablemente excesiva la pena impuesta, que lo fue en estricta y adecuada aplicación de la Ley". Por ello, "esta Sala cree conveniente que debe acudirse a la vía de proposición al Gobierno de la Gracia del Indulto parcial de la pena impuesta a dicho recurrente, que estimamos debería quedar reducida a un año de prisión".
5) El perdón del ofendido: Excepcionalmente el perdón del ofendido puede extinguir la responsabilidad criminal. El art. 130,1, 5 o CP indica esta excepción al señalar que se extingue la responsabilidad criminal "por el perdón del ofendido, cuando la Ley así lo prevea". Por consiguiente, es preciso que el texto penal contemple expresamente esa posibilidad, como ocurre en los delitos regulados en los arts. 201, 215,267 y 639 CP y en la falta del art. 639 CP. "El perdón habrá de ser otorgado de forma expresa antes de que se haya iniciado la ejecución de la pena impuesta. A tal efecto, declarada la firmeza de la sentencia, el Juez o Tribunal sentenciador oirá al ofendido por el delito antes de ordenar la ejecución de la pena" (art. 130,1, 5 o CP). Sin embargo, "en los delitos o faltas contra menores o incapacitados, los Jueces o Tribunales, oído el Ministerio Fiscal, podrán rechazar la eficacia del perdón otorgado por los representantes de aquellos, ordenando la continuación del procedimiento, con intervención del Ministerio Fiscal, o el cumplimiento de la condena. Para rechazar el perdón a que se refiere el párrafo
El APNJ de 29 de abril de 1997 debatió acerca de la pena que ha de ser tenida en cuenta para aplicar los plazos señalados en el art. 133 CP (si ha de partirse de la pena en abstracto fijada para el delito de que se trate, o de la pena en concreto, resultante de la aplicación de las normas sobre grados de participación y de ejecución), decidiendo que debe ser tenida en cuenta la pena en abstracto.
En relación con el cómputo de los plazos para la prescripción del delito, hay que tener presente que comenzará a contarse "desde el día en que se haya cometido la infracción punible" (art. 132 CP). El Código Penal establece expresamente cómo se deben computar los plazos en los casos de delito continuado, delito permanente y en las infracciones que exijan habitualidad. Esos delitos prescriben "desde el día en que se realizó la última infracción y desde que se eliminó la situación ilícita o desde que cesó la conducta". Además, cuando la víctima fuera menor de edad "en la tentativa de homicidio y en los delitos de aborto no consentido, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio" se computará desde el día en que ésta haya alcanzado la mayoría de edad, y si falleciere antes de alcanzarla, a partir de la fecha del fallecimiento. La prescripción del delito se interrumpe "cuando el procedimiento se dirija contra la persona indiciariamente responsable del delito o falta, comenzando a correr de nuevo desde que se paralice el procedimiento o termine sin condena" (art. 132,2 CP). La STC de 20 de febrero de 2008 (caso de
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EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL... los "Albertos") considera que no basta para interrumpir la prescripción con presentar una denuncia o una querella contra alguien antes de que venza el plazo de prescripción —como entendía la doctrina del Tribunal Supremo—, sino que es necesario que el Tribunal lleve a efecto un primer acto de interpelación judicial para que la prescripción quede enervada o interrumpida.
En esta línea, el art. 132, 2 CP —reformado por la LO 5/2010, de 22 de junio— establece que se entenderá dirigido el procedimiento contra una persona determinada desde el momento en que, al incoar la causa o con posterioridad, se dicte resolución judicial motivada en la que se le atribuya su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta. No obstante lo anterior, la presentación de querella o la denuncia formulada ante un órgano judicial, en la que se atribuya a una persona determinada su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta, suspenderá el cómputo de la prescripción por un plazo máximo de seis meses para el caso de delito y de dos meses para el caso de falta, a contar desde la misma fecha de presentación de la querella o de formulación de la denuncia. Si dentro de dicho plazo se dicta contra el querellado o denunciado, o contra cualquier otra persona implicada en los hechos, alguna de las resoluciones judiciales mencionadas en el apartado anterior, la interrupción de la prescripción se entenderá retroactivamente, a todos los efectos, en la fecha de presentación de la querella o denuncia. Por el contrario, el cómputo del término de prescripción continuará desde la fecha de presentación de la querella o denuncia si, dentro del plazo de seis o dos meses, en los respectivos supuestos de delito o falta, recae resolución judicial firme de inadmisión a trámite de la querella o denuncia o por la que se acuerde no dirigir el procedimiento contra la persona querellada o denunciada. La continuación del cómputo se producirá también si, dentro de dichos plazos, el Juez de Instrucción no adoptara ninguna de las resoluciones previstas en este artículo. Además, hay que tener presente que la persona contra la que se dirige el procedimiento deberá quedar suficientemente determinada en la resolución judicial, ya sea mediante su identificación directa o mediante datos que permitan concretar posteriormente dicha identificación en el seno de la organización o grupo de personas a quienes se atribuya el hecho. En la prescripción de la pena los plazos comienzan a computarse desde la fecha de la sentencia firme o desde el quebrantamiento de la condena, si ésta hubiese comenzado a cumplirse (art. 134 CP). Respecto de la prescripción de las medidas de seguridad, el art. 135 CP establece que las medidas de seguridad prescribirán a los diez años, si fueran privativas de libertad superiores a tres años y a los cinco, si fueran privativas de libertad iguales o inferiores a tres años o tuvieran otro contenido. El tiempo de la prescripción se computará desde el día en que se haya quedado firme la resolución en la que se impuso la medida o, en su caso de cumplimiento sucesivo, desde que debió empezar a cumplirse. Si el cumplimiento de una medida de seguridad fuere posterior al de una pena, el plazo se computará desde la extinción de ésta.
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VI. LA CANCELACIÓN DE ANTECEDENTES DELICTIVOS El condenado que ha cumplido la pena impuesta o que extingue su responsabilidad criminal por alguna de las otras causas establecidas en el art. 130 CP, todavía no adquiere la situación jurídica y social que tenía antes de cometer el delito porque la pena aún puede provocar algún efecto. En efecto, la comisión de cualquier delito implica tener antecedentes penales que quedan inscritos en el Registro Central de Penados y Rebeldes (art. 252 LECrim). Los antecedentes penales suponen un obstáculo más para la reinserción social del condenado porque: 1) Los antecedentes penales afectan directamente a la concesión de beneficios penales y penitenciarios —al limitar la obtención de la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad (arts. 81,1 y 87 CP), al excluir la posibilidad de gozar de un indulto, al interrumpir el plazo de prescripción de la pena (art. 134 CP) y al tomarlos en consideración a la hora de obtener la prisión provisional (art. 504 LECrim). 2) Los antecedentes penales pueden impedir el acceso a un determinado cargo público o impedir la obtención del permiso de armas, etc. 3) Los antecedentes penales sirven de base para aplicar la agravante de reincidencia (art. 22, 89 CP). En la actualidad, el conocimiento de la comisión de un delito se obtiene mediante la inscripción de los antecedentes penales en el Registro Central de Penados y Rebeldes. Sin embargo, en el pasado la única forma de conocer este dato era por la propia ejecución de la pena. Por este motivo, las penas consistían, por ejemplo, en la mutilación de algún miembro, o se hacían marcas señaladas a fuego, en la frente o en la espalda. De esta manera, con las mutilaciones se pretendía, además del castigo, la infamia perpetua del delincuente y su señalamiento para conocer la reincidencia.
En definitiva, los efectos de la pena a través de los antecedentes penales perduran, incluso, hasta después de cumplida la condena. Por este motivo, se afirma que los antecedentes tienen un efecto estigmatizador y desocializador. De ahí que el condenado no se rehabilitará hasta que no se produzca la extinción definitiva de todos los efectos de la pena, es decir, hasta que no se cancelen los antecedentes penales. El actual sistema de cancelación de antecedentes penales no es novedoso, ya que procede de la reforma del Código Penal de 1983, en la que se pretendió, principalmente, equiparar al rehabilitado con el delincuente primario. En efecto, la reforma del art. 118 CP-73 se dirigía a impedir la discriminación social y jurídica que producía la existencia de antecedentes penales e intentaba acomodar la cancelación de antecedentes penales a la Constitución, concretamente a sus arts. 9, 2 y 25. Para alcanzar este fin, los antecedentes perdían su efectividad si concurrían los presupuestos materiales exigidos para la cancelación. A partir de la reforma del CP de 1983, la rehabilitación pasa a ser considerada como un verdadero derecho subjetivo del condenado.
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EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL... Antes de la reforma del Código Penal de 25 de junio de 1983, la rehabilitación se concebía como una concesión graciosa del Poder Ejecutivo. La cancelación de antecedentes penales no se producía hasta que no se instase el oportuno expediente, quedando sus efectos a merced de la mayor o menor diligencia de los asesores de los procesados. Por ello, podía ocurrir que un procesado aconsejado oportunamente consiguiera que sus antecedentes no pesaran sobre la penalidad y, a la inversa, con un procesado que no hubiera recibido el consejo oportuno.
El art. 136 CP, precepto referido a la cancelación de antecedentes penales, establece las tres vías posibles para proceder a la cancelación de las inscripciones contenidas en el Registro Central de Penados y Rebeldes: a) de oficio por el Ministerio de Justicia; b) a instancia de parte y c) ordenada de oficio por el Juez o Tribunal sentenciador, siempre y cuando se hayan cumplido los dos requisitos necesarios para proceder a la cancelación de los antecedentes: 1) tener satisfechas las responsabilidades civiles que provienen de la infracción; y 2) haber transcurrido sin delinquir el culpable los siguientes plazos: seis meses para las penas leves, dos años para las penas que no excedan de doce meses y las impuestas por delitos imprudentes; tres años para las restantes penas menos graves; y cinco para las penas graves. Finalmente, el art. 137 CP, por primera vez, regula la cancelación de las medidas de seguridad. Estas serán canceladas una vez cumplida o prescrita la respectiva medida.
VII. OTRAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DERIVADAS DEL DELITO
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delictivas cometidas en el marco de una organización o grupo criminal o terrorista, o de un delito de terrorismo (comiso ampliado) (art. 127, 1 CP). A estos efectos se entenderá que proviene de la actividad delictiva (presunción de ilícita procedencia) el patrimonio de todas y cada una de las personas condenadas por delitos cometidos en el seno de la organización o grupo criminal o terrorista cuyo valor sea desproporcionado con respecto a los ingresos obtenidos legalmente por cada una de dichas personas. Dado que el principal objetivo de esta modalidad de delincuencia es el beneficio económico, el establecimiento de normas comunes relativas al seguimiento, embargo, incautación y decomiso de los productos del delito, es objetivo prioritario para conseguir una eficaz lucha contra ella. En los casos en que la ley prevea la imposición de una pena privativa de libertad superior a un año por la comisión de un delito imprudente, el Juez o Tribunal podrá acordar la pérdida de los efectos que provengan del mismo y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, así como las ganancias provenientes del delito, cualquiera que sean las transformaciones que hubieran podido experimentar (art. 127,2 CP).
El Código Penal contempla la institución del comiso con gran amplitud porque no sólo se prevé la pérdida de las ganancias del delito, sino que, lo hace "cualesquiera que sean las trasformaciones que hubieren podido experimentar". Supongamos que un narcotraficante emplea una avioneta particular para trasladar la droga de Colombia a España. Junto a la condena por el delito contra la salud pública, el Juez o Tribunal puede decretar el decomiso de la avioneta, esto es, la pérdida del instrumento que se ha empleado para la comisión de un delito. Si, por ejemplo, se ha adquirido una vivienda con dinero que proceda de la comisión de un delito de apropiación indebida o de un delito de tráfico de drogas, esta vivienda también puede ser objeto de comiso.
/ . El comiso Bajo la rúbrica "De las consecuencias accesorias", los arts 127 y 128 CP regulan la institución del comiso. El comiso es la pérdida de los efectos del delito, de los bienes, medios o instrumentos con que se haya ejecutado o de las ganancias que provengan del mismo. Los bienes decomisados se venden, si son de lícito comercio —v. gr. un vehículo o una vivienda—, para cubrir la responsabilidad civil del penado y, si no se pueden vender porque no son de lícito comercio —v. gr. droga o armas sin cumplir las disposiciones legales—se les dará el destino que se disponga reglamentariamente o, en su defecto, se inutilizarán. Se establece expresamente cuál debe ser el destino de los bienes procedentes del delito, por ejemplo, en el Convenio relativo al blanqueo, seguimiento, embargo y decomiso de los productos del delito, realizado en Estrasburgo el 8 de noviembre de 1990, y ratificado por España mediante Instrumentos de 22 de julio de 1998 (BOE núm. 252, de 21 de octubre); en la Ley 1/1970 de Caza (BOE núm. 82, de 6 de abril) o en la L012/1995, de 12 de diciembre, de Contrabando (Apéndice 4).
La reforma del Código Penal por LO 5/2010, de 22 de junio, que transpone la DM 2005/212/JAI relativa a la delincuencia organizada, incorpora una ampliación a los efectos, bienes, instrumentos y ganancias procedentes de actividades
Solamente en dos casos excepcionales no se decreta el comiso: a) Cuando los efectos o instrumentos que provienen del delito pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito que los haya adquirido legalmente (art. 127, 1 CP); b) Cuando los efectos o instrumentos sean de lícito comercio y su valor no guarde proporción con la naturaleza o gravedad de la infracción penal, o se hayan satisfecho completamente las responsabilidades civiles. En este último caso, podrá no decretarse el comiso o decretarse parcialmente (art. 128). Por último, debe tenerse en cuenta que si por cualquier circunstancia no fuera posible el comiso de los bienes señalados, se acordará el comiso por un valor equivalente de otros bienes que pertenezcan a los criminalmente responsables del hecho. El Juez o Tribunal podrá acordar también el comiso aun cuando no se imponga pena a alguna persona por estar exenta de responsabilidad criminal o por haberse ésta extinguido, en este último caso, siempre que quede demostrada la situación patrimonial ilícita (art. 127,3 y 4 CP).
2. La responsabilidad
civil derivada del delito
Al sujeto que comete un hecho delictivo se le exige responsabilidad criminal, pero además, se deriva responsabilidad civil ex delito o excontractual, ya que
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EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL...
"la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar [...] los daños y perjuicios por él causados" (art. 109, 1 CP). Ambas responsabilidades, por razón de economía procesal, serán declaradas en la sentencia por el Juez de lo Penal, aunque también "el perjudicado podrá optar por exigir la responsabilidad civil ante la jurisdicción Civil" (art. 109, 2 CP). La responsabilidad penal y la responsabilidad civil atienden a fines diferentes, ya que con la pena se responde frente al Estado y a la colectividad, mientras que con la responsabilidad civil se pretende reparar o compensar los efectos que el delito ha tenido sobre la víctima y sobre cualquier otro perjudicado. En efecto, la pena no se impone para reparar el daño que se ha ocasionado a la víctima, sino para confirmar la presencia del Derecho Penal como un instrumento utilizado por el Estado para la protección de los bienes jurídicos. De ahí que la responsabilidad civil no se establezca en proporción a la gravedad del delito sino en función de los daños o perjuicios producidos por el delito y, además, se pueda transmitir a terceras personas —a los herederos—. El art. 116 CP establece que "toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivan daños o perjuicios". Por consiguiente, la imposición de una pena también implica una reparación civil por los daños causados y todas "las obligaciones civiles que nazcan de los delitos o faltas se regirán por las disposiciones del Código Penal" (art. 1092 CC). Así, el texto Penal regula esta materia en sus arts. 109 a 122, y concretamente en el art. 110 CP establece las tres vías para hacer efectiva la responsabilidad civil: la restitución; la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales. a. La restitución consiste en la devolución del bien a su legítimo poseedor o propietario. Esta es la primera vía por la que se debe optar, ya que el art. 111 CP establece que "deberá restituirse, siempre que sea posible, el mismo bien, con abono de los deterioros y menoscabos que el Juez o Tribunal determinen". Por ejemplo, un sujeto es condenado por un delito de robo con violencia e intimidación del art. 242 CP a tres años de prisión, y en la misma sentencia se declara la restitución de todos los objetos robados a título de responsabilidad civil.
Puede ocurrir que el bien esté ya en poder de un tercero y éste lo haya adquirido de buena fe. En estos casos, a no ser que lo haya adquirido en la forma y con los requisitos establecidos por las Leyes para hacerlo irreivindicable (arts. 464 CCiv; 85, 324 y 543 Ccom; y para bienes inmuebles art. 34 LH), también tendrá lugar la restitución del bien, pudiendo este tercero ejercer su derecho a ser indemnizado por el responsable civil del delito o falta. b. La reparación del daño, según el art. 112 CP "podrá consistir en obligaciones de dar de hacer o de no hacer que el Juez o Tribunal establecerá atendiendo a la naturaleza de aquél y a las condiciones personales y patrimoniales del culpable, determinando si han de ser cumplidas por él mismo o pueden ser ejecutadas a su costa".
FUNDAMENTOS DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
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Ejemplo: un sujeto se apropia indebidamente de los intereses que producen grandes cantidades de dinero aportadas por sus socios. Se le condena por un delito de apropiación indebida del art. 252 CP, y a pagar una indemnización por los perjuicios producidos como responsabilidad civil, pero, además, se le exige reparar el daño producido a sus socios. La reparación del daño implica pagar a sus socios los intereses del pago retrasado, esto es, la reparación del daño tendría "los mismos efectos que si se tratara de una obligación nacida de un contrato, por lo que al no haberse hecho efectivo su pago, en todo o en parte, se incurrió en mora y es obligado el abono de intereses" (STS de 12 de mayo de 2002).
c. La indemnización de perjuicios materiales y morales comprende, tal y como señala el art. 113 CP, "no sólo los que se hubieren causado al agraviado, sino también los que se hubieren irrogado a sus familiares o a terceros". Por ejemplo, un sujeto que arrolla a un ciclista en la carretera produciéndole la muerte. En este caso se le condena por un homicidio por imprudencia grave con vehículo a motor a la pena señalada en el art. 142 CP y, además, a indemnizar a la esposa e hijos del fallecido con 110.000 Euros —perjuicios morales— y a pagar los daños producidos en la bicicleta, debiendo pagar el precio de adquisición porque estaba prácticamente nueva —perjuicios materiales— (STS de 23 de febrero de 2000).
Por consiguiente, los perjuicios materiales son aquellos que son susceptibles de una valoración directa y relativamente objetiva —por ejemplo, los gastos de hospitalización del lesionado—, y los perjuicios morales, que ofrecen una mayor dificultad de tasación, valoran la pérdida de capacidad para obtener riqueza o el dolor y sufrimiento del ofendido —por ejemplo, lesiones causadas en la mano de un afamado concertista de piano. La redacción del art. 113 CP establece con claridad la diferencia entre el agraviado y el perjudicado, ya que "el agraviado es el sujeto pasivo del delito titular del bien jurídico lesionado, mientras que perjudicado es el sujeto del daño civilmente indemnizable". Los arts. 116 a 122 CP establecen quiénes son las personas civilmente responsables por la comisión de delitos o faltas. Por lo general, el autor o partícipe del delito será responsable penal y civilmente del mismo, pero también puede ocurrir que un sujeto esté exento de responsabilidad criminal —v. gr., los casos señalados en el art. 20 CP o en el art. 14 CP—, pero no de responsabilidad civil. Los arts. 120 y 121 CP regulan la denominada responsabilidad civil subsidiaria: en estos casos la responsabilidad civil será asumida por personas —físicas o jurídicas— distintas a la que comete el hecho delictivo para suplir la insolvencia de los responsables criminalmente. Finalmente, el art. 122 CP establece la responsabilidad civil ex delicto por lucro, es decir, la que afecta a aquéllos que, sin intervenir en la comisión del delito, tienen la posesión de una cosa o se benefician del delito. Éstos están obligados a la restitución de la cosa o al resarcimiento del daño hasta la cuantía de su participación. Un caso concreto muy discutido por la doctrina y por la jurisprudencia es el concerniente a la posibilidad de solicitar la indemnización por daño moral, con independencia de la indemnización de los daños y perjuicios económicamente cuantificables, por el sufrimiento ocasionado a la víctima de
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EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL... un delito de estafa, ya que se pueden considerar inherentes al tipo y ya sirven para calificarlo. Sin embargo, el APNJ de 20 de diciembre de 2006 estableció que "por regla general, no se excluye la indemnización por daños morales en los delitos patrimoniales y es compatible con el art. 250,1, 6o CP".
3. Las costas procesales El proceso judicial lleva consigo una serie de gastos que debe asumir, generalmente, el condenado (arts. 123 y 124 CP). Así, tienen la consideración de costas ciertos gastos que se originan durante la tramitación de un procedimiento judicial, exclusivamente por los siguientes conceptos (241 LEcrim): los honorarios del Abogado y derechos del Procurador, cuando su intervención es obligatoria; la inserción de anuncios o edictos que obligatoriamente deban publicarse durante la tramitación del procedimiento; los honorarios de los peritos; las copias, certificaciones, notas, testimonios y documentos que se soliciten a los Registros Públicos, salvo que las solicite directamente el juzgado, en cuyo caso, serán gratuitos; los derechos arancelarios (gastos de notario). En principio, cada parte debe abonar los gastos que vaya generando la defensa de sus intereses en el juicio. Será la sentencia que ponga fin al procedimiento penal la que imponga al que pierde el juicio la obligación de abonar al vencedor las costas que le ha originado la tramitación del procedimiento, o lo que es lo mismo, la condena en costas se contiene en la sentencia y debe abonarlas el que pierde el juicio. Excepcionalmente, el art. 240 LECrim, por ejemplo, señala que podrá condenarse al pago de las costas al querellante particular o al actor civil, cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe, y advierte que "no se impondrán nunca las costas a los procesados absueltos por el delito".
CUARTA PARTE
LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS
Tema 34
Teoría de la imputación de las personas jurídicas El análisis de la responsabilidad criminal de las personas jurídicas debe llevarse a cabo partiendo de tres premisas fundamentales. En primer lugar, el debate sobre si se puede y se debe exigir responsabilidad criminal a las personas jurídicas se encuentra superado y resuelto en sentido afirmativo. En segundo término, y aún en el caso de que no hubiese sido así, está claro que los legisladores han hecho caso omiso del debate académico y, por razones de necesidad y puramente pragmáticas, han llevado a cabo una ampliación del sujeto del Derecho Penal —admitiendo a las personas jurídicas— para combatir la criminalidad económica organizada. En tercer lugar, y debido a todo lo anterior, el problema de la responsabilidad criminal de las personas jurídicas radica hoy en la necesidad de establecer los criterios normativos de imputación que permitan atribuir un delito a una persona jurídica (teoría jurídica del delito o teoría de la imputación de la persona jurídica).
I. LA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA Y PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS: LA EXPANSIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR EN EL ÁMBITO DE LA HETEROTUTELA Desde el punto de vista del Derecho Administrativo Sancionador —el que se aplica, por ejemplo, por el Consejo Ministros, los Ministerios, la Agencia Tributaria, la Agencia de Protección de Datos, las Consejerías de las Comunidades Autónomas o los Ayuntamientos— las personas jurídicas {sociedades, fundaciones, asociaciones, empresas) son capaces de realizar conductas ilícitas por violar normas que disciplinan su comportamiento. En efecto, a las personas jurídicas se les reconoce capacidad para absolutamente todo: para abrir centros sanitarios (y para hacerlo clandestinamente), para ejecutar obras (y para hacerlo en zonas no urbanizables), para recoger datos personales (y para hacerlo de manera engañosa), etc. Desde el punto de vista del Derecho Administrativo Sancionador, las personas jurídicas son capaces de realizar esos actos ilícitos de forma culpable, ya que la STC de 19 de diciembre de 1991, entre otras, afirma que "la Constitución española consagra sin duda el principio de culpabilidad, que rige también en materia de infracciones administrativas, ya que las personas jurídicas —aunque de forma distinta a las personas físicas— son capaces de reprochabilidad o capacidad de infringir las normas a las que están sometidas".
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TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN DE LAS PERSONAS JURÍDICAS
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También desde el punto de vista del Derecho Administrativo Sancionador, las personas jurídicas, como consecuencia de realizar un acto ilícito de forma culpable, son capaces de soportar una sanción, puesto que las autoridades administrativas pueden disolverlas, multarlas, prohibir o suspender sus actividades, cerrarles centros o dependencias, amonestarlas públicamente o privadamente, etc. Pero lo sorprendente es que, con independencia de la gravedad de los hechos y de las sanciones que se impongan, todo esto haya venido sucediendo tradicionalmente ante autoridades administrativas y absolutamente al margen del Derecho Penal y de los Tribunales Penales. Esta situación se ha venido justificando, no obstante, en base a la supuesta vigencia en nuestro Derecho Penal del principio "societas delinquere non potest". Y es sorprendente porque esta construcción: a. En primer lugar, cuestiona el carácter fragmentario del Derecho Penal y determina el funcionamiento del "mundo al revés", ya que el criterio de la gravedad para diferenciar la infracción penal frente a la administrativa se sustituye por un criterio personalista, según que el infractor sea una persona física o una persona jurídica. En efecto, cuando el autor de la infracción es una persona física, es normal que el Estado reaccione contra ella a través del Derecho Penal (aunque el hecho constituya una simple bagatela como, por ejemplo, injuriar a otro de manera leve, para lo cual se moviliza a un Juez de Instrucción y a una Audiencia Provincial que terminan imponiendo al autor una multa de 20 euros). Por el contrario, cuando el autor de la infracción es una persona jurídica, el Estado reacciona frente a ella utilizando exclusivamente el Derecho Administrativo sancionador, y ello aunque se trate de hechos de extraordinaria gravedad (por llegar a afectar, por ejemplo, a la economía nacional).
ventoras de simples normas administrativas para pasar a ser etiquetadas de "criminales", de "delincuentes".
b. En segundo término, provoca que el Derecho Administrativo haya invadido zonas propias del Derecho Penal, dando lugar a una intervención desmesurada de la Administración en el ámbito de la heterotutela (protección de los intereses generales). c. En tercer lugar, no comporta mayores garantías de las personas jurídicas frente al Estado, máxime si se tiene en cuenta el hecho de que hasta hace relativamente poco tiempo, el Derecho Administrativo sancionador constituía un Derecho represivo de características pre-beccarianas {García de Enterría). d. En cuarto lugar, es manifestación de una política criminal equivocada que insiste en mantener en todo caso a la persona jurídica sujeta a la ordenación administrativa de los comportamientos y apartada del ámbito de la política criminal del Estado, de la que hasta ahora ha estado injustificadamente ausente. e. En quinto lugar, por último, sustrae a los ilícitos de las personas jurídicas de la importante función simbólica que corresponde al Derecho Penal en el sentido de trasmitir la percepción social del carácter delictivo de determinadas actividades de las personas jurídicas que dejarían de ser unas inocuas contra-
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II. LA CAPACIDAD DE ACCIÓN Y DE CULPABILIDAD (PENAL) DE LAS PERSONAS JURÍDICAS 1. Si esto es así, cabe preguntarse entonces: ¿cuáles son las causas por las que a las personas jurídicas se las ha mantenido al margen del Derecho Penal? Y básicamente se alega que las personas jurídicas no pueden incurrir en responsabilidad criminal porque son incapaces de acción y de culpabilidad, por lo que exigirles dicha responsabilidad violaría los principios constitucionales de personalidad de las penas y de culpabilidad pues se les imputaría una acción y una culpabilidad que no es suya, sino de la persona física que la dirige o gestiona. De todos modos, nunca se ha llegado a explicar por qué la imposición de penas a las personas jurídicas viola el principio de personalidad de las penas y el de culpabilidad y por qué tal cosa no ocurre cuando esas mismas sanciones (o más graves) —pero cambiadas de nombre— se les impone en vía administrativa. Si se fuera coherente, habría que admitir que las personas jurídicas no pueden ser sancionadas en absoluto (Gracia Martín). Aunque esta coherencia deja de ser tal cuando se sostiene, al mismo tiempo, que a las personas jurídicas sí se les pueden imponer "consecuencias jurídicas preventivas-reafirmativas desprovistas de la naturaleza de sanción" (??) tales, tales como multas, disoluciones, suspensiones de actividades, etc.
2. El caso es que la argumentación a la que se ha hecho referencia adolece de una gran debilidad teórica por partir de un "presupuesto metodológico totalmente erróneo" (el "circulo vicioso" al que se refería Lampe): en efecto, las personas jurídicas son incapaces de acción (pero sólo si a la acción se la define exclusivamente como comportamiento humano); y las personas jurídicas son también incapaces de culpabilidad (pero sólo si a la culpabilidad se le entiende exclusivamente en clave bio-psicológica). Pero fuera de estos conceptos de acción y de culpabilidad exclusivos de la persona física, existen también unos conceptos de acción y de culpabilidad propios de la persona jurídica sobre los que es posible exigirle responsabilidad criminal sin violar ningún principio constitucional, lo que corrobora que el tema de la responsabilidad criminal de las personas jurídicas "no es un problema ontológico, sino un simple problema de definición" (Briccola). A. Las personas jurídicas son capaces de acción en cuanto que son destinatarias de las normas jurídicas y capaces de producir los efectos exigidos por dichas normas. De ello se deduce que, al mismo tiempo, pueden ser autoras de una infracción, esto es, que pueden realizar "acciones" (contratos, adopción de acuerdos, etc.) que "se expresan" a través de las acciones de sus órganos y representantes, pero que son al mismo tiempo, jurídica, sociológica y criminológicamente, "acciones de la propia persona jurídica" y expresión de su específico obrar corporativo (Seelmann). Y es que, dicho de otro modo —y por utilizar la
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fórmula de von Liszt— "quien puede concluir contratos, también puede concluir contratos ilícitos o incumplir los contratos concluidos". B. Respecto de la culpabilidad, se admite generalizadamente que cabe hablar de una culpabilidad propia de la persona jurídica (orientada a categorías sociales y jurídicas, aunque no exenta de valoración ético-social) y que podría denominarse "culpabilidad por defecto de organización". En esta línea, Tiedemann considera que la persona jurídica se convierte en culpable "cuando no actúa como hubiese podido actuar otra persona jurídica y omite la adopción de las medidas de precaución que le son exigibles para garantizar un desarrollo ordenado y no delictivo de la actividad relativa al hecho de empresa". Ello no es incompatible con la afirmación según la cual la culpabilidad de las personas jurídicas se fundamenta en su capacidad para infringir la obligatoriedad personal de respetar la norma [Carbonea Mateu).
3. Por todo lo expuesto es lícito pensar que, en el fondo, en la negativa a admitir la responsabilidad criminal de las personas jurídicas tienen un peso decisivo razones de cultura y tradición jurídicas que explican la "reserva mental" o la "reticencia cultural" a abrir nuestro Derecho Penal (de cuño ético-moralizante) a espacios hasta ahora inexplorados. Porque, como recuerda Paliero, en este modelo de Derecho Penal que se dirige al "homo humanisticus" que es "sensible" a la pena, no tiene cabida la responsabilidad criminal de las personas jurídicas por ser algo ajeno a las categorías del espíritu, debiendo ser existencialmente rechazada como algo irritante y capaz de producir en el Derecho Penal mismo una crisis de identidad. Sin embargo, las necesidades sociales son cambiantes y las categorías dogmáticas y culturales deberían adaptarse a esas nuevas situaciones: lo mismo que el Derecho Penal tradicional se abrió (con todas las garantías) al Derecho Penal de inimputables adultos renunciando al principio de culpabilidad y sustituyéndolo por el de proporcionalidad (dando entrada en el Derecho Penal a las medidas de seguridad) y lo mismo que el Derecho Penal tradicional se abrió (con todas las garantías) a la delincuencia de menores renunciando a imponer las penas de los adultos, ahora debería abrirse a modelos racionalistas-pragmáticos que pensaran también en el "homo economicus" sin renunciar a las garantías tradicionales del Derecho Penal [Paliero). Se trataría de reconocer una nueva especialidad del Derecho Penal (el Derecho Penal de las personas jurídicas, vinculado al Derecho Penal económico—en el sentido amplio en el que lo concibe Tiedemann) para el que se llevaría a cabo una ampliación del sujeto del Derecho Penal dando entrada al principio "Societas delinquere potest" (!)
III. LA AMPLIACIÓN DEL SUJETO DEL DERECHO PENAL EN EL ÁMBITO DE LA CRIMINALIDAD ECONÓMICA COMO EXIGENCIA POLÍTICO CRIMINAL A la ampliación del sujeto del Derecho Penal se ha referido recientemente Roxin al señalar que una de las características fundamentales del Derecho Pe-
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nal del siglo XXI Va a ser la de la ampliación del sujeto a las personas jurídicas, pues las formas sociales dañosas de la criminalidad económica tienen su origen en empresas grandes y poderosas y no pueden afrontarse eficazmente sus peligros penando a una sola persona física que puede fácilmente ser reemplazada (en el mismo sentido: Bacigalupo Saggese).Y es que, aunque la persona física vaya a seguir siendo el sujeto principal del Derecho Penal, el Derecho Penal de la persona física, por sí solo, no está en condiciones de asumir los retos que supone la criminalidad organizada y económica. Las sociedades mercantiles juegan un papel fundamental, de modo que sólo su castigo asegura una eficaz prevención de los hechos socialmente dañosos que realicen (Tiedemann). En definitiva, y expresado con palabras del Consejo General del Poder Judicial (2006) "ante el incremento de la delincuencia organizada y la utilización de personas jurídicas en la comisión de hechos delictivos, es preciso adoptar medidas eficaces para prevenir y combatir este tipo de fenómenos, desarrollando programas que incluyan medidas de carácter penal sobre las actividades o la estructura de las personas jurídicas". Por ello, lo determinante en la discusión en torno a la responsabilidad criminal de las personas jurídicas no es el problema dogmático de si disponemos o no de las categorías dogmáticas para hacerlo posible (categorías están ya elaboradas), sino la decisión político criminal de hasta qué punto el Derecho Penal quiere y está dispuesto a asumir el reto de la represión de la criminalidad económica organizada nacional y transnacional, propia de la sociedad globalizada y del riesgo, en la que la persona física juega un papel muy secundario. Y si la respuesta fuera afirmativa —como debería serlo— procedería pasar de la discusión a la acción, pues mientras a nivel dogmático los autores —en un alarde de logomaquia, por utilizar la expresión de Rodríguez Ramos— seguimos discutiendo sobre el sexo de los ángeles (sobre si es posible derogar la fórmula tradicional "Societas delinquere non potest"), los legisladores están operando con criterios mucho más pragmáticos y, por razones de evidente necesidad, están procediendo sin más a derogar dicha fórmula tradicional. En palabras de Bacigalupo Zapater, la discusión en torno a la responsabilidad criminal de las personas jurídicas es posible que no haya concluido, pero a los legisladores les ha dado igual. En efecto, la responsabilidad criminal de las personas jurídicas, propugnada desde Naciones Unidas y la Unión Europea, está ya admitida en el ordenamiento jurídico de los países de nuestro entorno (Austria, Bélgica, Dinamarca, Estonia, Finlandia, Francia, Holanda, Irlanda, Islandia, Letonia, Lituania, Luxemburgo, Noruega, Polonia, Portugal, Reino Unido, Suecia y Suiza). Se admite también en el Corpus lurís para la protección de intereses financieros la Unión Europea, en el Código Penal Tipo para Latinoamérica (desde la reunión de Panamá, 1998) y, de una u otra forma, en numerosos países latinoamericanos (Argentina, Chile, Cuba, Honduras, México, Nicaragua, Panamá, Perú y Venezuela).
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IV. LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS EN EL DERECHO PENAL ESPAÑOL 1. Las primeras reformas A este movimiento de reforma penal (admitiendo la responsabilidad criminal de las personas jurídicas) se unió ya el legislador español de 1995 al introducir las así llamadas "consecuencias accesorias" del antiguo art. 129 CP. Establecía el precepto que los jueces y tribunales, en los supuestos previstos en el Código Penal, podrían imponer, motivadamente, las siguientes consecuencias: clausura de la empresa; disolución de la sociedad, asociación o fundación; suspensión o prohibición de sus actividades o la intervención de empresa para salvaguardar los derechos de trabajadores o de los acreedores. Desde luego que la naturaleza jurídica de estas consecuencias accesorias no estaba libre de polémica. Pero con un sector importante de la doctrina era posible entender que las consecuencias accesorias del antiguo art. 129 CP (a las que el art. 262 CP llega a llamar "penas") eran —en efecto— auténticas penas en tanto que sanciones impuestas conforme al Código Penal, por un juez penal, en el transcurso de un proceso penal, como consecuencia de la realización de una infracción penal, fundamentadas en la necesidad (como la pena de la persona física), sobre la base del presupuesto de la culpabilidad de la propia persona jurídica y orientadas, como cualquier pena, a la prevención, esto es, a prevenir la continuidad de la actividad delictiva de la empresa (por utilizar terminología del núm. 3 del antiguo art. 129 CP) (por todos: Rodríguez Ramos, Bacigalupo Saggese, Carmona Ruano). En cualquier caso, lo que no podía hacerse era vincular la cuestión dogmática de si nuestro Código Penal admitía o no la responsabilidad criminal de las personas jurídicas al dato de cómo llamara el legislador a las sanciones previstas para ellas, ya que la dogmática debe trascender este nivel (ínfimo) de razonamiento. Por ejemplo, que nuestro Derecho Penal sea o no un Derecho Penal de culpabilidad no depende precisamente de que la palabra "culpabilidad" aparezca o no en el Código Penal (ya que aparece sólo una vez —art. 65,3 CP— y, por cierto, mal empleada).
En esta línea de admitir la responsabilidad criminal de las personas jurídicas se profundizó posteriormente en el Derecho Penal español con la reforma operada por LO 15/2003, de 25 de noviembre, que introdujo el art. 31, 2 CP, hoy derogado, que establecía que en los supuestos de actuación en nombre o representación legal o voluntaria de una persona jurídica, si se impusiere en sentencia una pena de multa al autor del delito, sería responsable del pago de la misma de manera directa y solidaria la persona jurídica en cuyo nombre o por cuya cuenta actuó. La finalidad del precepto —según la Exposición de Motivos de la LO 15/2003— era la de "ampliar sensiblemente la proyección de la responsabilidad criminal sobre las personas jurídicas" y para ello "se aborda la responsabilidad penal de las personas jurídicas": la verdad es que estas expresiones
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no dejan lugar a dudas sobre cuál era la voluntad del legislador en el sentido de admitir la responsabilidad criminal de las personas jurídicas.
2. La responsabilidad criminal de las personas jurídicas en el art. 31 bis CP Finalmente ha sido la reforma del Código Penal operada por la LO 5/2010, de 22 de junio la que ha dado entrada definitivamente y sin tapujos a la responsabilidad criminal de las personas jurídicas en el Derecho Penal español admitiendo el principio "Societas delinquere potest" (!). El Preámbulo de la reforma afirma en este sentido que "se regula de manera pormenorizada la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Son numerosos los instrumentos jurídicos internacionales que demandan una respuesta penal clara para las personas jurídicas, sobre todo en aquellas figuras delictivas donde la posible intervención de las mismas se hace más evidente (corrupción en el sector privado, en las transacciones comerciales internacionales, pornografía y prostitución infantil, trata de seres humanos, blanqueo de capitales, inmigración ilegal o ataques a sistemas informáticos)". Para la fijación de la responsabilidad de las personas jurídicas se ha optado por establecer una doble vía. Junto a la imputación de aquellos delitos cometidos en su nombre o por su cuenta, y en su provecho, por las personas que tienen poder de representación en las mismas, se añade la responsabilidad por aquellas infracciones propiciadas por no haber ejercido la persona jurídica el debido control sobre sus empleados. La concreta fórmula elegida es la siguiente (art. 31 bis, 1 CP): "En los supuestos previstos en este Código, las personas jurídicas serán penalmente responsables de los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su provecho, por sus representantes legales y administradores de hecho o de derecho. En los mismos supuestos, las personas jurídicas serán también penalmente responsables de los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en provecho de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personasfísicasmencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por no haberse ejercido sobre ellos el debido control atendidas las concretas circunstancias del caso".
Desde el punto de vista constitucional y dogmático, el precepto indicado debe interpretarse de tal manera que la imputación de un delito a una persona jurídica se base en la comprobación de que el hecho de la persona física (hecho de referencia) puede ser normativamente imputable a la persona jurídica como su propio ilícito culpable. Dicho de otro modo: la aplicación del art. 31 bis CP debe llevarse a cabo sobre la base (requisitos comunes) de una teoría jurídica del delito (teoría de la imputación) de la persona jurídica. Pues bien: los criterios de imputación de un delito a una persona jurídica han sido ya elaborados en buena medida constitucional y doctrinalmente, así
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como legislativamente, en el ámbito del Derecho Comparado y de las instancias internacionales (Naciones Unidas, Unión Europea, etc.). Con arreglo al modelo del "hecho de referencia" pueden resumirse así: 1. Tipicidad. A. Respecto del tipo objetivo es preciso: a. Una persona física competente (directivo o subordinado) vinculada a la persona jurídica. b. Que la persona física competente realice un hecho de referencia (la vertiente objetiva de un tipo penal de acción o de omisión). c. Que de esa forma se vulneren deberes de la persona jurídica en el ejercicio de actividades sociales (giro de la empresa). d. Que se actúe en nombre o por cuenta de la persona jurídica. e. Que todo ello se haga en interés de la persona jurídica. B. Con relación al tipo subjetivo es necesario que haya existido dolo o imprudencia por parte de la persona jurídica, lo que ocurriría cuando los representantes legales o administradores han conocido o han tenido la posibilidad de conocer la realización de la vertiente objetiva del tipo penal por la persona física competente. 2. Ausencia de causas de justificación. 3. Respecto de la culpabilidad se requiere que todo ello ocurra como consecuencia de haber omitido —de forma contraria al deber— la adopción de alguna de las medidas de precaución y de control (defecto de organización) que eran exigibles para garantizar el desarrollo legal (y no delictivo) de la actividad de empresa, cuestión que está íntimamente vinculada a los protocolos de minimización de riesgos delictivos y a los códigos de ética y conducta empresariales (responsabilidad social corporativa). Se trata de que nadie ha prestado la debida y razonable diligencia, conforme a las circunstancias del caso, para aplicar las medidas técnicas, organizativas y personales fundamentales para impedir los hechos.
en absoluto a la paralela persecución y sanción de una persona física. Se deja claro que la responsabilidad penal de la persona jurídica podrá declararse con independencia de que se pueda o no individualizar la responsabilidad penal de la persona física.
A. Características del sistema de responsabilidad criminal de las personas jurídicas 1. Se trata de un sistema de responsabilidad criminal acumulativa. Esto quiere decir que la responsabilidad criminal de las personas jurídicas no excluye la de las personas físicas que actúen en su seno, ni a la inversa, ya que la responsabilidad criminal de las personas jurídicas no tiene por finalidad, ni está pensada, para evitar la asignación de responsabilidades individuales en estructuras jerárquicamente organizadas y complejas (como es la empresa). 2. Es un sistema de responsabilidad criminal directa. Una persona jurídica puede ser perseguida y sancionada sin que ello esté condicionado o subordinado
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Por ello, la responsabilidad penal de las personas jurídicas será exigible siempre que se constate la comisión de un delito por quien ostente los cargos o funciones aludidas en el apartado anterior, aun cuando la concreta persona física responsable no haya sido individualizada o no haya sido posible dirigir el procedimiento contra ella. Además, la concurrencia, en las personas que materialmente hayan realizado los hechos o en las que los hubiesen hecho posibles por no haber ejercido el debido control, de circunstancias que excluyan su culpabilidad, o el hecho de que dichas personas hayan fallecido o se hubieren sustraído a la acción de la justicia, no excluirá la responsabilidad penal de las personas jurídicas (art. 31 bis, 2 y 3 CP).
3. El catálogo de posibles sujetos activos es limitado ya que las disposiciones relativas a la responsabilidad penal de las personas jurídicas no serán aplicables al Estado, a las Administraciones Públicas territoriales e institucionales, a los Organismos Reguladores, las Agencias y Entidades Públicas Empresariales, a los partidos políticos y sindicatos, a las organizaciones internacionales de derecho público, ni a aquellas otras que ejerzan potestades públicas de soberanía, administrativas o cuando se trate de Sociedades mercantiles Estatales que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general. En estos supuestos, los órganos jurisdiccionales podrán efectuar declaración de responsabilidad penal en el caso de que aprecien que se trata de una forma jurídica creada por sus promotores, fundadores, administradores o representantes con el propósito de eludir una eventual responsabilidad penal (art. 31 bis, 5 CP). 4. Es un sistema de numerus clausus. Solamente se puede exigir responsabilidad criminal a las personas jurídicas respecto de un reducido número de delitos (vinculados básicamente al Derecho Penal económico) previstos expresamente en el Código Penal. Salvo error u omisión, se trata de las siguientes figuras delictivas: tráfico ilegal de órganos humanos (156 bis); trata de seres humanos (177 bis); prostitución y corrupción de menores (189 bis); descubrimiento y revelación de secretos (197); estafa (251 bis); insolvencias punibles (261 bis); daños informáticos (264); delitos contra la propiedad intelectual, el mercado y los consumidores (288); lavado de dinero (302); delitos contra la hacienda Pública y la Seguridad Social (310 bis); delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros (318 bis); delitos urbanísticos (319); delitos contra los recursos naturales y medio ambiente (327 y 328); delitos relativos a la energía nuclear y las radiaciones ionizantes (343); delitos relativos a las sustancias que pueden causar estragos (348); delitos contra la salud pública (369 bis); falsificación de tarjetas y cheques (399 bis); cohecho (427); tráfico de influencias (430); corrupción de funcionarios públicos extranjeros e internacionales (445); y terrorismo (570 quáter y 576 bis).
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TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN DE LAS PERSONAS JURÍDICAS Aunque no se prevea expresamente la aplicación del art. 31 bis CP, la referencia a "establecimientos" o "locales" en los delitos de venta de niños (art. 221 CP) y receptación (arts. 298 y 299 CP) lleva a pensar que en ellos, siempre que se cumplan los requisitos del mencionado precepto —que deben entenderse exigibles tácitamente— es posible la responsabilidad criminal a las personas jurídicas. No ocurriría los mismo —sin que se acierte a comprender la razón— en los delitos de manipulación genética (art. 162 CP), alteración de precios en concursos y subastas públicas (art. 262 CP), resistencia a entidades u organismos inspectores (art. 294 CP), delitos contra los derechos de los trabajadores (art. 318 CP) y delito de asociación ilícita (art. 520 CP), donde el Código Penal sólo contiene una referencia expresa al art. 129 CP (reformado). Se echa en falta, muy especialmente, que no se admita la responsabilidad criminal de las personas jurídicas en los delitos de corrupción entre particulares (art. 286 bis CP).
5. Se trata de un sistema que cuenta con su propio catálogo de penas. Se opta en este punto por el sistema claramente predominante en el Derecho comparado y en los textos comunitarios objeto de transposición, según el cual la multa es la pena común y general para todos los supuestos de responsabilidad, reservándose la imposición adicional de otras medidas más severas sólo para los supuestos cualificados que se ajusten a las reglas fijadas en el artículo 66 bis. Debe tenerse en cuenta que cuando una persona jurídica comete un delito, debe ser castigada en todo caso con una pena. Aunque para la determinación de dicha pena se admite cierto arbitrio judicial (elección de la pena, duración de la misma, etc.), el castigo en sí de la persona jurídica no es facultativo. Por utilizar terminología legal, la expresión "podrá imponer" del antiguo art. 129 CP ha dejado su lugar a la de "se le impondrá" en los tipos de la Parte Especial. En particular, el art. 33, 7 CP establece que las penas aplicables a las personas jurídicas, que tienen todas la consideración de graves, son las siguientes: a) Multa por cuotas o proporcional. b) Disolución de la persona jurídica. La disolución producirá la pérdida definitiva de su personalidad jurídica, así como la de su capacidad de actuar de cualquier modo en el tráfico jurídico, o llevar a cabo cualquier clase de actividad, aunque sea lícita. c) Suspensión de sus actividades por un plazo que no podrá exceder de cinco años. d) Clausura de sus locales y establecimientos por un plazo que no podrá exceder de cinco años. e) Prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito. Esta prohibición podrá ser temporal o definitiva. Si fuere temporal, el plazo no podrá exceder de quince años. f) Inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el sector público y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social, por un plazo que no podrá exceder de quince años. g) Intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por el tiempo que se estime necesario, que no podrá exceder de cinco años. La intervención podrá afectar a la totalidad de la organización
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o limitarse a alguna de sus instalaciones, secciones o unidades de negocio. El Juez o Tribunal, en la sentencia o, posteriormente, mediante auto, determinará exactamente el contenido de la intervención y determinará quién se hará cargo de la intervención y en qué plazos deberá realizar informes de seguimiento para el órgano judicial. La intervención se podrá modificar o suspender en todo momento previo informe del interventor y del Ministerio Fiscal. El interventor tendrá derecho a acceder a todas las instalaciones y locales de la empresa o persona jurídica y a recibir cuanta información estime necesaria para el ejercicio de sus funciones. Reglamentariamente se determinarán los aspectos relacionados con el ejercicio de la función de interventor, como la retribución o la cualificación necesaria. La clausura temporal de los locales o establecimientos, la suspensión de las actividades sociales y la intervención judicial podrán ser acordadas también por el Juez Instructor como medida cautelar durante la instrucción de la causa. Específicamente para la aplicación de la pena de multa, el art. 31 bis CP establece que cuando como consecuencia de los mismos hechos se impusiere a una persona física y a una persona jurídica la pena de multa, los jueces o tribunales modularán las respectivas cuantías, de modo que la suma resultante no sea desproporcionada en relación con la gravedad de aquéllos. A ello, el art. 50,3 y 4 CP añade que la penas de multa imponibles a personas jurídicas tendrán una extensión máxima de cinco años con cuota diaria mínima de 30 y máxima de 5.000 euros. El art. 52,4 CP establece reglas para la imposición de la multa proporcional y, finalmente, el art. 53,5 CP establece que podrá ser fraccionado el pago de la multa impuesta a una persona jurídica, durante un periodo de hasta cinco años, cuando su cuantía ponga probadamente en peligro la supervivencia de aquélla o el mantenimiento de los puestos de trabajo existentes en la misma, o cuando lo aconseje el interés general. Si la persona jurídica condenada no satisficiere, voluntariamente o por vía de apremio, la multa impuesta en el plazo que se hubiere señalado, el Tribunal podrá acordar su intervención hasta el pago total de la misma. Es decir, el legislador español ha sido muy cuidadoso para evitar que la responsabilidad criminal de las personas jurídicas pueda afectar a terceros no implicados en la actividad delictiva: 1. Los derechos de trabajadores y acreedores se salvaguardan con la pena de intervención de la empresa o el fraccionando el pago de la pena de multa cuando su cuantía ponga en peligro la supervivencia de aquella o la estabilidad de los puestos de trabajo. 2. Los derechos de los accionistas se protegen a través, por ejemplo, de la LSA, donde se prevé que el incumplimiento de los deberes de diligencia, fidelidad y lealtad de los administradores respecto de la sociedad (art. 127 LSA) permite a la sociedad y a los accionistas el ejercicio, respectivamente, de la acción social o individual de resarcimiento en los términos previstos en el art. 133 LSA. 3. Los derechos de los terceristas (el propietario del local que se clausura a la empresa arrendataria) se protegen (no se sufren la "sanción de local") porque el Ordenamiento Jurídico tiene mecanismos que permiten el reestablecimiento de equilibrios patrimoniales rotos por actividades ilícitas (derecho del arrendador a resolver de pleno derecho el contrato de arrendamiento —art. 35 de la Ley de Arrendamientos Urbanos).
6. Para la determinación de la pena, el art. 66 bis CP establece las siguientes reglas: En la aplicación de las penas impuestas a las personas jurídicas, se estará a lo dispuesto en las reglas 1- a 4- y 6- a 8.s del primer número del artículo 66, así como a las siguientes:
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l. 8 En los supuestos en los que vengan establecidas por las disposiciones del Libro II, para decidir sobre la imposición y la extensión de las penas previstas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33 habrá de tenerse en cuenta: a) Su necesidad para prevenir la continuidad de la actividad delictiva o de sus efectos. b) Sus consecuencias económicas y sociales, y especialmente los efectos para los trabajadores. c) El puesto que en la estructura de la persona jurídica ocupa la persona física u órgano que incumplió el deber de control. 2-. Cuando las penas previstas en las letras c) a g) del apartado 7 del artículo 33 se impongan con una duración limitada, ésta no podrá exceder la duración máxima de la pena privativa de libertad prevista para el caso de que el delito fuera cometido por persona física. Para la imposición de las sanciones previstas en las letras c) a g) por un plazo superior a dos años será necesario que se dé alguna de las dos circunstancias siguientes: a) Que la persona jurídica sea reincidente. b) Que la persona jurídica se utilice instrumentalmente para la comisión de ilícitos penales. Se entenderá que se está ante este último supuesto siempre que la actividad legal de la persona jurídica sea menos relevante que su actividad ilegal. Para la imposición con carácter permanente de las sanciones previstas en las letras b) y e), y para la imposición por un plazo superior a cinco años de las previstas en las letras e) y í) del apartado 7 del artículo 33, será necesario que se dé alguna de las dos circunstancias siguientes: a) Que se esté ante el supuesto de hecho previsto en la regla 5 § del primer número del artículo 66. b) Que la persona jurídica se utilice instrumentalmente para la comisión de ilícitos penales. Se entenderá que se está ante este último supuesto siempre que la actividad legal de la persona jurídica sea menos relevante que su actividad ilegal. 7. Al mismo tiempo, se prevé que en el delito de la persona jurídica puedan concurrir circunstancias atenuantes de la responsabilidad criminal. En este sentido, el art. 31 bis, 4 CP establece que "sólo podrán considerarse circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal de las personas jurídicas haber realizado, con posterioridad a la comisión del delito y a través de sus representantes legales, las siguientes actividades: a) Haber procedido, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra ella, a confesar la infracción a las autoridades. b) Haber colaborado en la investigación del hecho aportando pruebas, en cualquier momento del proceso, que fueran nuevas y decisivas para esclarecer las responsabilidades penales dimanantes de los hechos.
c) Haber procedido en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad al juicio oral a reparar o disminuir el daño causado por el delito. d) Haber establecido, antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica". 8. Al objeto de evitar que la responsabilidad penal de las personas jurídicas pueda ser burlada por una disolución encubierta o aparente o por su transformación, fusión, absorción o escisión, se contienen previsiones especificas donde se presume que existe la referida disolución aparente o encubierta cuando aquélla continúe con su actividad económica y se mantenga la identidad sustancial de clientes, proveedores y empleados, trasladándose en aquellos casos la responsabilidad penal a la entidad o entidades en que se transforme, quede fusionada o absorbida y extendiéndose a la entidad o entidades a que dé lugar la escisión (art. 130, 2 CP). 9. Respecto de la responsabilidad civil ex delicto, el art. 116, 3 CP establece que la responsabilidad penal de una persona jurídica llevará consigo su responsabilidad civil en los términos establecidos en el artículo 110 de este Código de forma solidaria con las personas físicas que fueren condenadas por los mismos hechos.
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B. Aplicación jurisprudencial de la responsabilidad criminal de las personas jurídicas 1. El Tribunal Supremo no ha dictado ninguna sentencia en la que haya sentado doctrina extensa sobre el antiguo art. 129 CP o sobre el derogado art. 31, 2 CP. Algunas sentencias anecdóticas ponen de relieve la existencia de serios indicios de desorientación en esta materia (el Juzgado de Tafalla, por ejemplo, condenó al Ayuntamiento de Peralta como autor de la falta del art. 636 CP, como propietario de un ciclomotor que circulaba sin seguro). Los tribunales inferiores han aplicado las consecuencias accesorias del antiguo art. 129 CP tanto con carácter cautelar, como en sentencia, básicamente en cinco grupos de delitos: delitos contra el medio ambiente, delitos relativos a la prostitución, tráfico de estupefacientes, delitos contra la propiedad intelectual y asociación ilícita.
2. Sí se había establecido en aplicación del antiguo art. 129 CP que la persona jurídica debía ser parte en el proceso penal con todas las garantías del imputado (SAP de Barcelona, Penal Sec. 5 9 , de 1 de febrero de 2000 y SAP de Segovia, Penal Sec. I 9 , de 28 de junio de 2004). Además, para la adopción de las consecuencias accesorias como medidas cautelares, la jurisprudencia exigió el respeto a los principios de necesidad y proporcionalidad. Ello se expresa en el AAN, Penal Sec. 4S, de 12 de enero de 1999 y en el AAN, Penal Sec. 49, de 26 de julio de 1999, relativos al caso del diario Egin, y se acoge en otras resoluciones de modo explícito (AAP Barcelona, Penal Sec. 3 S , de 25 de abril de 2000). Por su
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parte, el AAP Barcelona, Penal Sec. 6§, de 25 de octubre de 2001 estimó el recurso de queja interpuesto contra la resolución de imposición cautelar de la consecuencia accesoria de intervención judicial de una sociedad, pues esta consecuencia accesoria no admite en el art. 129 CP su imposición cautelar por el Juez de Instrucción, sino sólo en sede de sentencia. Este Auto rechazó la cobertura que podría proporcionar al respecto el Decreto Ley 18/1969 de 20 de octubre, sobre Administración judicial en caso de embargo de empresas al observar que había sido expresamente derogado por la disposición derogatoria única de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (Silva Sánchez). Este había sido el precepto sobre el que se sustentó la imposición cautelar de la Administración judicial del Club Atlético de Madrid (AAN. de 7 de abril de 2000). C. Funcionamiento práctico del sistema PROBADO Y ASÍ SE DECLARA: "Que la empresa FREM, S.A., dedicada a la elaboración de productos químicos, venía atravesando desde mediados del año ... una crisis económica que se había ido acentuando a lo largo del año .... Ante ello, el Consejo de Administración de la empresa, en su reunión del día .. de .... de , aprobó un plan de saneamiento y drástica reducción del gasto que comprendía, entre otras medidas, la de dejar en suspenso la adquisición de diez contenedores-cisterna de los que normalmente se utilizaban para almacenar, en espera de su destrucción, determinados residuos tóxicos producidos por la empresa. En lugar de ello, se acordó que cantidades importantes de dichos residuos (en cuya composición intervenía, junto a otros isómeros, el lindano, producto cuya ingesta por aves y mamíferos produce la muerte y, en cuanto a las personas, irrita la piel y los ojos y cuyo hipotético consumo puede producir excitación, posterior depresión y schock) fueran vertidos en un terreno próximo propiedad de la empresa. Las características del terreno en el que se realizó el vertido —no analizadas previamente, y que era permeable primero y después impermeable— determinaron que las filtraciones de los residuos tóxicos surgieran a modo de manantiales en el río X, produciendo en el mismo una importante contaminación y la consiguiente y elevada mortandad de peces. Los vertidos fueron ordenados a mediados de de por Julián N. N., Director de la explotación, siguiendo instrucciones recibidas de Mateo N. N., Consejero Delegado y Director General de la empresa FREM, S.A. y fueron ejecutados materialmente por los trabajadores de la empresa Javier N. N., Jesús N. N. (conductores), Prudencio N. N. y Rodolfo N. N. (encargados de la manipulación de residuos), conociendo todos ellos el daño que de su forma de proceder podía derivarse. El Consejo de Administración de dicha empresa (del que surgió originariamente la orden de realizar los vertidos) está integrado por siete miembros que, en la reunión de ... de de , votaron del siguiente modo: Bruno N. N., Presidente del Consejo de Administración, Simeón N. N., Rosario N. N. y Paulino N. N. votaron a favor del acuerdo; Antonio N. N. votó en contra del acuerdo formalizando su disensión por escrito en el libro de actas; José Luís N.N. se abstuvo.
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Manuel N. N. no asistió a la reunión por encontrase enfermo. Ni Antonio N. N., ni José Luís N. N. denunciaron o impugnaron el acuerdo del Consejo de Administración del que formaban parte. Manuel N. N. tampoco lo hizo ya que tuvo conocimiento del mismo una vez realizado el vertido". Como hemos visto, la responsabilidad criminal de los ejecutores materiales del hecho, de los mandos intermedios que trasmitieron las órdenes y de los directivos que las dieron no necesita ser fundamentada, en ningún caso, en el art. 31,1 CP, al ser el delito ecológico un delito común. Pero además, dichas responsabilidades individuales no impiden tener que analizar—sobre la base del art. 31 bis CP— la posible responsabilidad penal en la que haya podido incurrir la propia empresa (la Sociedad Anónima FREM) en cuyo seno se ha llevado a cabo la actividad delictiva.
Para ello debe comprobarse si concurren los criterios de imputación de un delito a una persona jurídica. En el presente caso está probado que diversas personas físicas competentes (directivos y trabajadores) vinculados a FREM S.A. han realizado como hecho de referencia la vertiente objetiva del tipo penal del art. 325 CP en el ejercicio de actividades sociales (giro de la empresa) y en interés de FREM S.A.; todos los intervinientes sabían que con su comportamiento creaban un peligro concreto de realización de la vertiente objetiva del tipo penal del art. 325 CP; no concurren causas que justifiquen el comportamiento y todo ello ocurre como consecuencia de haberse omitido la adopción de las medidas de precaución y control que son exigibles para garantizar el desarrollo legal de la actividad de empresa, no constando que FREM S.A. dispusiera de protocolos de minimización de riesgos delictivos o de códigos de ética y conducta empresariales. En atención a ello, FREM S.A. es criminalmente responsable de un delito contra el medio ambiente (art. 327 CP) y debe ser castigada con la pena de multa de uno a tres años (mínimo 10.800 euros y máximo 5.400.000 euros). De conformidad con las reglas del art. 66 bis CP, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer a la empresa FREM S.A. las penas previstas en las letras b) a g) del art. 33, 7 CP (disolución; suspensión de actividades; clausura de locales; prohibición de realizar actividades; inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas e intervención judicial). 3. Valoración global de la reforma A. Puntos fuertes de la reforma La reforma del Código Penal en este ámbito merece una valoración global positiva. A. Desde el punto de vista político criminal, la admisión de la responsabilidad criminal de las personas jurídicas es necesaria para llevar a cabo un intento serio de lucha contra la corrupción y la criminalidad económica organizada, al tiempo que da satisfacción a los compromisos internacionales contraídos por España en esta materia (Naciones Unidas, Unión Europea).
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B. Desde una óptica constitucional, la persona jurídica responde por su propia acción y por su propia culpabilidad , respetándose así los principios de personalidad de las penas y de culpabilidad. Ni se responde por el hecho de otro, ni la responsabilidad es objetiva. C. Desde el punto de vista dogmático puede considerarse que la responsabilidad criminal de las personas jurídica está correctamente configurada, ya que se prescinde del "modelo vicarial" —en el que la responsabilidad criminal de la persona jurídica depende de la responsabilidad criminal de la persona física que delinque en su seno— y del "modelo funcionalista" —que propone un modelo de imputación basado exclusivamemte en el aumento del riesgo propio de la actividad de empresa, del que la persona jurídica es garante (Heine). El legislador español ha optado, con buen criterio, por el modelo del "hecho de referencia", que es el que inspira las construcciones doctrinales mayoritarias y las Decisiones Marco de la Unión Europea. Es evidente que cualquier modelo necesita tener en cuenta el inevitable hecho de referencia de una persona física (la quefirmael documento, la que acciona la llave del vertido tóxico o da la orden de que se haga, etc.). Aceptado esto, nada impide que los criterios de imputación del hecho de referencia a la persona jurídica coincidan con aquéllos que la constituyen en garante.
D. También merece una valoración positiva la derogación del art. 31, 2 CP ya que en el contexto de una reforma que admite la responsabilidad criminal directa de las personas jurídicas, carece totalmente de sentido.
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lado, se ha excluido la aplicación del art. 31 bis CP —sin duda por error— en los delitos de manipulación genética, alteración de precios en concursos y subastas públicas, resistencia a entidades u organismos inspectores, delitos contra los derechos de los trabajadores (¡!) y delito de asociación ilícita. Se echa en falta también que no se admita la responsabilidad criminal de las personas jurídicas en los delitos de corrupción entre particulares (art. 286 bis CP), máxime cuando en la Exposición de Motivos de la Reforma se menciona a la corrupción en el sector privado como un caso en el que es evidente la necesidad de admitir la responsabilidad criminal de las personas jurídicas. c. No se prevé la creación del delito de "testaferría" como garantía del funcionamiento del sistema La reforma no ha creado el delito de "testaferría" (que sí se preveía en el PRCP-2007. Se trata de una figura en el que destaca prioritariamente, no la responsabilidad criminal de la persona jurídica, sino la que se establecía para las personas físicas (administradores de hecho o de derecho) que abusaran del Derecho creando sociedades, empresas, asociaciones o fundaciones "pantallas" o "fantasmas" para encubrir actividades ilícitas. A través de esta figura delictiva se intentaba constituir una garantía del funcionamiento del sistema de responsabilidad criminal de las personas jurídicas {Quintero Olivares), ya que la impunidad de la conducta deja sin sentido cualquier sanción penal que se amenace o se adopte respecto de dichas sociedades.
B. Puntos débiles de la reforma a. Sistema dualista (doble vía) sin consecuencias prácticas.
d. Errónea y contraproducente previsión del ne bis in idem
El art. 31 bis CP diferencia según se trate de responsabilidad criminal de las personas jurídicas derivada de un hecho de referencia realizado por directivos de la persona jurídica (art. 31 bis, 1, inciso 1) o de la responsabilidad criminal de la persona jurídica derivada de un hecho de referencia realizado por alguno de sus trabajadores (art. 31 bis, 1, inciso 2). Esta "propuesta dualista" tiene su origen en las Decisiones Marco de la Unión Europea, porque en las mismas se quiere diferenciar dos regímenes sancionatorios diferentes: uno más grave, cuando el hecho de referencia se ha realizado por directivos de la persona jurídica, y otro menos grave, cuando el hecho de referencia se ha realizado por otros empleados. Pues bien, habida cuenta que —salvo la previsión genérica del art. 66 bis, 1- c) CP— nuestro CP no recoge esta diferencia de gravedad penológica, no tiene sentido distinguir normativamente ambos supuestos.
Aunque siempre es plausible que el legislador se preocupe por la proporcionalidad de las penas, en el caso del art. 31 bis, 2, in fine, CP, dicha preocupación resulta innecesaria, errónea y contraproducente ya que la desproporción del castigo de un hecho valorada sobre la base de la acumulación dos sanciones, exige que dichas sanciones hayan recaído por los mismos hechos, con idéntico fundamento y sobre la misma persona. Y eso no ocurrirá cuando por los mismos hechos e incluso con idéntico fundamento se imponga una pena (de multa) a una persona física y otra pena (también de multa) a una persona jurídica (aunque se trate de una sociedad mercantil con un solo socio) ya que, por definición, en estos supuestos no puede existir identidad de sujetos (ni de bolsillos con los que proveer al pago de la multa, dado que se trata de patrimonios jurídicamente diferentes). A la misma conclusión llegó el Consejo General de Poder Judicial cuando —en su Informe al Anteproyecto de Reforma del Código Penal de 14 de julio de 2006, y ante la misma previsión legislativa— afirmó que "parece que con esto se pretende evitar, más que la desproporción entre la pena y la gravedad del hecho, la posibilidad de incurrir en el bis in idem. Siendo la pena individual y personal, su proporcionalidad no se pondera en función de las penas que se
b. Defectuoso desarrollo del sistema de numerus clausus Como hemos tenido ocasión de ver, resulta defectuosa la normativa aplicable a las personas jurídicas en los delitos de venta de niños y de receptación. Por otro
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impongan a otros sujetos, como sucede en los supuestos de coautoría o de coparticipación, sino en sí misma considerada. Así, es evidente que a la hora de individualizar las penas de multa a imponer a cada uno de los acusados, no se tiene en cuenta si la suma de todas ellas da un resultado desproporcionado". El problema sólo surgiría respecto de aquéllas situaciones en las que pudiera existir una comunicación entre los patrimonios de la persona jurídica y de las personas físicas que la integren (sociedades colectivas y socios colectivos de la sociedades comanditarias —art. 127 del Código de Comercio). Pero estas situaciones excepcionales no justifican la previsión del legislador, que carece de fundamento en la generalidad de los casos. e. Ausencia de circunstancias eximentes de la responsabilidad criminal Debería haberse previsto causas de exclusión de la responsabilidad específicas para las personas jurídicas; por ejemplo, reconociendo la virtualidad excluyente de la previa adopción de normas eficaces de prevención de delitos, ya que al contemplarse como atenuante (art. 31 bis, 4, d) CP), nada impide que dependiendo de su intensidad pueda tener efectos eximentes. Se trataría de potenciar la utilización de Protocolos de minimización de riesgos delictivos o Códigos de Etica y Conducta en la empresa. Concretamente, el Decreto Legislativo que Disciplina la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas en Italia, establece en su art. 6 que "si la infracción se ha cometido (por sujetos que no están en posición cúspide), el ente no responde si se prueba que el órgano dirigente ha adoptado, antes de la comisión del hecho, modelos de organización y de gestión idóneos para prevenir las infracciones penales de la clase que se han verificado". f. Insuficiencia del sistema de penas aplicables El catálogo de penas aplicables a las personas jurídicas se podría haber ampliado con las penas de amonestación pública o privada o publicación de la sentencia. No se ha decidido tampoco el legislador por la previsión de otras penas como las de caución de conducta, la vigilancia judicial o la obligación de adoptar medidas específicas para eliminar las consecuencias de la infracción que ha originado la responsabilidad (algunas de las cuales están previstas en determinadas Decisiones Marco). g. Complejidad del sistema de determinación de la pena Resulta criticable que el art. 66 bis CP, que establece el sistema de determinación de la penas aplicables a las personas jurídicas, se haya contagiado (o inspirado) del casuismo desaforado del correspondiente art. 66 CP (para personas físicas). El sistema de determinación de la pena previsto en el art. 66 bis CP es,
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en efecto, de una gran complejidad y persigue más un trasnochado automatismo (tipo "dosimetría penal"), agravante de reincidencia incluida, que el razonable (y razonado) arbitrio judicial. h. Ausencia de sustitutivos penales Se echa en falta por parte del legislador penal español la previsión de algún tipo de sustitutivo penal o de mecanismo (v. gr. revisión condicionada de la sanción) que permita en determinados casos dejar total o parcialmente en suspenso durante algún tiempo la ejecución de la pena impuesta a la persona jurídica (o sustituirla por otra) —medida que podría ir acompañada de órdenes o reglas de conducta (modelo de los parágrafos 6 y ss. de la Ley austríaca sobre responsabilidad criminal de personas jurídicas de 2006). La previsión del fraccionamiento del pago de la multa impuesta a una persona jurídica cuando su cuantía ponga probadamente en peligro la supervivencia de aquélla o la estabilidad de los puestos de trabajo existentes en la misma, o cuando lo aconseje el interés general (art. 53, 5 CP) es una modalidad de ejecución de la pena que no alcanza a conseguir los fines de los sustitutivos paneles.
i. Ausencia de un estatuto procesal-penal de la persona jurídica En el ámbito del Derecho Procesal Penal, la admisión de la responsabilidad criminal de las personas jurídicas abre unas perspectivas amplísimas relacionadas con temas capitales del proceso penal (representación, capacidad en juicio, garantías del debido proceso, etc.). Sin embargo, la reforma no contempla ningún tipo de previsión procesal para llevar a la práctica la responsabilidad criminal de las personas jurídicas. Tal ausencia explicó que en su ya citado Informe al Anteproyecto de Ley Orgánica de Reforma del Código Penal de 2006, el Consejo General del Poder Judicial pusiera de manifiesto la inadaptación del conjunto de las instituciones procesales penales al fenómeno de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Una reforma del Código Penal de esta importancia debiera ir acompañada, se afirmaba, de una modificación de la LECrim que adaptara los procesos penales al fenómeno de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, al presentar unas peculiaridades propias que presumiblemente van a plantear problemas a los Tribunales para los que serán insuficientes las previsiones de la LECrim y del derecho supletorio -la LECiv, principalmente. Es cierto que normalmente, en todos los países, las reformas penales para admitir la responsabilidad criminal de las personas jurídicas han ido acompañadas de paralelas reformas procesales para procurar que el sistema ofrezca soluciones a los problemas que esa nueva realidad plantea. En algunos casos, las reformas fueron tremendamente parcas (el Derecho Penal francés se limitó a señalar que las personas jurídicas deben ser tratadas procesalmente, en la medida de lo posible, como si se tratase de personasfísicas).En el polo opuesto, mucho más detallados fueron los modelos de las leyes austríaca (Ley Federal de 1 de enero de 2006) e italiana (Decreto Legislativo de 8 de junio
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TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN DE LAS PERSONAS JURÍDICAS de 2001). Pero aún así, y no obstante el tono dramático del Informe del Consejo General de Poder Judicial, debe reconocerse que la citada reforma procesal sería muy conveniente, aunque no es imprescindible para poder aplicar la reforma que se ha llevado a cabo, como lo demuestra el hecho de que los Jueces y Tribunales hayan podido aplicar —recurriendo a principios y reglas generales— las previsiones sobre responsabilidad criminal de las personas jurídicas establecidas en el antiguo art. 129 CP y en el derogado art. 31, núm. 2 CP con todas las garantías constitucionales.
Ante el silencio legal, cabe concluir que para el conocimiento de las causas contra las personas jurídicas rigen las normas generales: 1) En algunos casos, será competente el Tribunal del Jurado (LO 5/1995, de 22 de mayo): v. gr. para el conocimiento de los delitos de cohecho; 2) En los casos en los que el delito esté conminado sólo con la pena de multa, serán competentes los Juzgados de lo Penal; 3) En los demás casos, será competente la Audiencia Provincial respectiva (art. 14, 3 LECrim). En este último caso, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial podrá interponerse el recurso de casación ante la Sala 2del Tribunal Supremo.
IV. EL ART. 129 CP Y LAS ENTIDADES O AGRUPACIONES CARENTES DE PERSONALIDAD JURÍDICA Establecido un nuevo sistema de responsabilidad criminal de las personas jurídicas, era previsible que el art. 129 CP hubiera sido. Sin embargo, no ha sido así. En su nueva redacción, el precepto establece que en caso de delitos o faltas cometidos en el seno, con la colaboración, a través o por medio de empresas, organizaciones, grupos o cualquier otra clase de entidades o agrupaciones de personas que, por carecer de personalidad jurídica, no estén comprendidas en el artículo 31 bis de este Código, el Juez o Tribunal podrá imponer motivadamente a dichas empresas, organizaciones, grupos, entidades o agrupaciones una o varias consecuencias accesorias a la pena que corresponda al autor del delito, con el contenido previsto en los apartados c) a g) del artículo 33, 7 CP. Podrá también acordar la prohibición definitiva de llevar a cabo cualquier actividad, aunque sea lícita. A esto se añade (sistema de numerus clausus) que dichas consecuencias accesorias sólo podrán aplicarse a las empresas, organizaciones, grupos o entidades o agrupaciones en él mencionados cuando este Código lo prevea expresamente, o cuando se trate de alguno de los delitos o faltas por los que el mismo permite exigir responsabilidad penal a las personas jurídicas. De esta forma, las "consecuencias accesorias" del art. 129 CP se pueden aplicar a más delitos que aquéllos en los que cabe la responsabilidad criminal de las personas jurídicas, ya que a los casos en los que está prevista la aplicación del art. 31 bis CP, hay que sumar los supuestos en los que está prevista la aplicación específica del art. 129 CP. Las consecuencias accesorias, concluye el precepto, podrán ser acordadas también por el Juez Instructor como medida cautelar durante la instrucción de la causa.
El precepto se refiere a una pluralidad de figuras jurídicas entre las que cabe destacar: a) Las sociedades de hecho (y. gr. peñas o agrupaciones deportivas,
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grupo de amigos de la buena mesa que ponen un fondo común —administrado por un "secretario"— para irse a comer a lugares seleccionados por un "presidente"), b) Las sociedades irregulares (se gestan en escritura pública, pero no llegan a nacer por no inscribirse). Si pese a ello actúan, se les aplican las normas de la sociedad colectiva (art. 16 LSA), no porque lo sean, que no lo son al carecer de personalidad jurídica, sino a efectos de asignarles un régimen jurídico, c) Las comunidades de bienes. A diferencia de la sociedad mercantil, la comunidad de bienes no tiene personalidad jurídica propia, esto es, no tiene más personalidad que la de los comuneros. Su constitución —para la que hacen falta, al memos, dos comuneros— puede hacerse en documento privado, salvo que se aporten inmuebles. La comunidad de bienes, a la que sólo pueden obligar los comuneros (al no poder hacerlo ella misma), responde frente a terceros no sólo con los bienes que posea, sino con el patrimonio personal de los comuneros si los bienes comunes no fueran suficientes. Es decir, que cada comunero tiene una responsabilidad ilimitada (art. 392 y ss. Cciv). Esta es la gran "desventaja" de la comunidad de bienes, junto a la ventaja de la economía de su constitución. Un ejemplo de comunidades de bienes lo constituyen las UTE (Uniones Temporales de Empresas). Una UTE puede alquilar un local donde organizar su actividad o concurrir a un concurso para la adjudicación de una obra pública. Eso sí, en ambos casos sólo puede obligarse a través del representante legal (gerente) de las empresas que la integran.
Todas las figuras jurídicas indicadas tienen en común que una pluralidad de personas, con un fondo común, intentan alcanzar un fin también común asociándose de forma más o menos estable. Pero tienen en común también su incapacidad para realizar acciones jurídicamente relevantes —tampoco para realizarlas culpablemente— ya que, salvo a efectos fiscales, no existen como tales formalmente. Prueba de ello es que a los entes sin personalidad jurídica no se les pueda imponer —por la vía del art. 129 CP— las "consecuencias accesorias" de las letras a) y b) del art. 33, 7 CP (ni se les puede multar, ya que carecen de un patrimonio propio, ni se las puede disolver, ya que no se les puede hacer perder una personalidad jurídica de la que carecen). Por ello se admite generalizadamente que cuando a una UTE, por ejemplo, procede sancionarla de conformidad con el art. 2 de la ley 8/1988, de 7 de abril, del Régimen sancionador en el Orden Social, la sanción debe recaer sobre los comuneros. Por otra parte, dado que los entes carentes de personalidad jurídica carecen de un patrimonio propio (cada comunero es titular de su aportación y se beneficia de la comunidad en proporción a sus cuotas), es fácil comprender que para imponer a uno de estos entes una consecuencia accesoria por la vía del art. 129 CP, no se pueden exigir que concurran los requisitos de imputación previstos en el art. 31 bis para las personas jurídicas (v. gr. no es posible que un comunero actúe en interés de la comunidad de bienes). De ambas cosas (incapacidad para realizar acciones jurídicamente relevantes e imposibilidad de subordinar la aplicación del art. 129 CP a la concurrencia
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de los requisitos previstos para el art. 31 bis CP) se deduce que las consecuencias accesorias del art. 129 CP no pueden ser ni penas, ni medidas de seguridad (ambas exigen la realización de un acto ilícito) y que se encuentran más próximas a la categoría de una modalidad específica de comiso a través de la cual se priva al autor (persona física) de los instrumentos (ente sin personalidad) con que cometió el delito (suspendiendo o prohibiendo sus actividades, clausurando sus locales y establecimientos, inhabilitándolo para obtener subvenciones y ayudas públicas o interviniéndolo). Piénsese que A y B constituyen una comunidad de bienes para la que A alquila un bajo comercial donde piensan colocar unas mesas de billar para su uso público. Si llega a probarse que aprovechando esta actividad A vende droga en el local, aparte de castigar a A como autor responsable de un delito del art. 368 CP, es posible, por la vía del art. 129 CP, acordar motivadamente la clausura del local. Que B no haya participado en el hecho no impediría dicha clausura. A la hora de motivar la imposición o no de las consecuencias accesorias, el Juez o Tribunal deberá tener en cuenta, aunque ya no lo diga el art. 129 CP, hasta qué punto ello resulta necesario para prevenir la continuidad de la actividad delictiva y los efectos de la misma.
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