Ley De Concursos Y Quiebras Comentada Y Anotada.pdf

Table of Contents Portadilla Legales Prefacio Conceptos preliminares Ley 24.522 De los concursos Título I. Principios Generales Título II. Concurso Preventivo Capítulo I. Requisitos Capítulo II. Apertura Capítulo III. Trámite Hasta El Acuerdo Capítulo IV. Propuesta, período de exclusividad y régimen del acuerdo preventivo Capítulo V. Impugnación, homologación, cumplimiento y nulidad del acuerdo Capítulo VI. Concurso en caso de agrupamiento Capítulo VII. Acuerdo preventivo extrajudicial Título III. Quiebra Capítulo I. Declaración Capítulo II. Efectos de la quiebra Capítulo III. Extensión de la quiebra. Grupos económicos. Responsabilidad de terceros Capítulo IV. Incautación, conservación y administración de los bienes Capítulo V. Período informativo en la quiebra Capítulo VI. Liquidación y distribución Capítulo VII. Conclusión de la quiebra Capítulo VIII. Clausura del procedimiento Capítulo IX. Inhabilitación del fallido Título IV

Capítulo I. Privilegios Capítulo II. Funcionarios y empleados de los concursos Capítulo III. Reglas procesales Capítulo IV. De los pequeños concursos y quiebras Capítulo V. Disposiciones transitorias y complementarias

Ley de concursos y quiebras Comentada y anotada

Ley de concursos y quiebrasComentada y anotada Carlos Ángel M. Ferrario y Javier Álvarez - Claudio Galli - Germán Mozzi Fernando Perillo - Jorge Sicoli - Mariano Silbert - Eduardo Luis Tettamanzi

Índice de contenido Portadilla Legales Prefacio Conceptos preliminares Ley 24.522 De los concursos Título I. Principios Generales Título II. Concurso Preventivo Capítulo I. Requisitos Capítulo II. Apertura Capítulo III. Trámite Hasta El Acuerdo Capítulo IV. Propuesta, período de exclusividad y régimen del acuerdo preventivo Capítulo V. Impugnación, homologación, cumplimiento y nulidad del acuerdo Capítulo VI. Concurso en caso de agrupamiento Capítulo VII. Acuerdo preventivo extrajudicial Título III. Quiebra Capítulo I. Declaración Capítulo II. Efectos de la quiebra Capítulo III. Extensión de la quiebra. Grupos económicos. Responsabilidad de terceros Capítulo IV. Incautación, conservación y administración de los bienes Capítulo V. Período informativo en la quiebra Capítulo VI. Liquidación y distribución Capítulo VII. Conclusión de la quiebra Capítulo VIII. Clausura del procedimiento Capítulo IX. Inhabilitación del fallido Título IV Capítulo I. Privilegios Capítulo II. Funcionarios y empleados de los concursos

Capítulo III. Reglas procesales Capítulo IV. De los pequeños concursos y quiebras Capítulo V. Disposiciones transitorias y complementarias

Ley de concursos y quiebras comentada y anotada / Carlos Ferrario ... [et al.]. - 2a ed. . Ciudad Autónoma de Buenos Aires : Errepar, 2015. Libro digital, EPUB Archivo Digital: descarga ISBN 978-987-01-1861-9 1. Derecho Comercial . 2. Ley de Concursos y Quiebras. I. Ferrario, Carlos CDD 346.078 Ley de concursos y quiebras comentada y anotada Carlos Ferrario 2ª edición ERREPAR S.A. Paraná 725 (1017) - Buenos Aires - República Argentina Tel.: 4370-2002 Internet: www.errepar.com E-mail: [email protected] ISBN: 978-987-01-1861-9

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PREFACIO Ser coautor y director de este libro me trajo varias satisfacciones. La primera es, sin duda, la de ver plasmada en un texto ideas y conceptos expuestos por mí durante muchos años, más de treinta, en las clases dictadas en las facultades de Ciencias Económicas y de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. En segundo lugar, la estimable tarea de coordinar lo analizado por los demás profesores que integran la cátedra de Derecho Económico II de la facultad citada en primer término, que han aportado no solo su experiencia docente, sino también la adquirida mediante el ejercicio, tanto de la magistratura en algún caso, como de la actividad profesional en otro. Además, este libro me permite afirmar algo que antes solamente presentía: que todo trabajo en equipo es enriquecedor y posibilita lograr con mayor rapidez y eficiencia el resultado querido. Hemos consolidado nuestra relación a partir del intercambio de opiniones y de ideas, y ello ha sido posible gracias al respeto intelectual que nos tenemos. A partir de nuestras experiencias personales –los coautores, que son fundamentalmente mis amigos y además profesores adjuntos de la cátedra, me han autorizado para escribir por ellos estas líneas– hemos tratado de explicar el sistema concursal argentino a través del análisis de las secciones y capítulos de la ley, evitando, en la medida de lo posible, glosar artículo por artículo, con la finalidad de mantener la coherencia del discurso. De esta manera, entendemos que el lector verá primero el conjunto de disposiciones legales que conforman determinados capítulos de la ley, y luego leerá y aprenderá la explicación dada al capítulo en su integridad. Estamos persuadidos de que el estudio de la institución íntegra, la explicación de las distintas normas legales del capítulo correspondiente, permitirán una mayor y más fácil comprensión del texto. En una primera parte, se desarrollaron conceptos generales, imprescindibles para comprender los principios de derecho concursal, los que luego son expuestos de manera implícita o explícita en el articulado de la ley. Se

advirtió que la relevancia económica y social de las empresas, más aún en época de economías globalizadas, exige que la búsqueda de instrumentos aptos para solucionar las crisis empresariales pase por atender y estudiar los antecedentes, tal como lo hacen los ordenamientos legales más modernos, y no solo que se quede en el estado de cesación de pagos. En materia de antecedentes doctrinarios y jurisprudenciales, el lector encontrará citados los más clásicos y también los más modernos. En cuanto a los fallos plenarios de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, no obstante encontrarse algunos citados en el comentario al capítulo correspondiente, nos ha parecido de mayor utilidad incorporarlos, además, al final del libro. Se trata del trabajo de la cátedra de Derecho Económico II, y por ello, deben ser objeto de mención especial y agradecimiento por la colaboración brindada, los Sres. Jefes de Trabajos Prácticos: abogados Horacio Piatti y Guillermo Pesaresi, y los Sres. Auxiliares de la Docencia: abogados Verónica Gaibisso, Marcelo Hamui, Mauro G. Jacquier Ferster, Sebastián Martorano, Ernesto Tenuta y Cristian Villar. Finalmente, y a título personal, agradezco a mi esposa María Elena por estimular mi vocación docente, y a mi hija, la abogada María Mercedes, que impulsó la elaboración de este libro y que será, seguramente, mejor que yo. Carlos Ángel M. Ferrario

CONCEPTOS PRELIMINARES I. Toda obligación civil genera dos órdenes de relaciones: una, de crédito-débito, y la otra, de responsabilidad (1). Existe, claro está, un supuesto de excepción: la responsabilidad por la deuda ajena, como en el caso de los fiadores, hipoteca dada por un tercero sin obligarse personalmente, etc. (arts. 1986 y 3121 del Código Civil). Cuando al deudor se le otorga crédito, es decir, recibe la prestación querida y difiere en el tiempo la prestación debida, es porque se confía en él. Esa confianza desde el punto de vista económico significa que el acreedor no solamente cree que el deudor pagará, sino que sabe, de manera objetiva, que si no paga voluntariamente, podrá cobrarse ejecutando los bienes del mismo. II. Frente al incumplimiento de las obligaciones de cierto deudor –falta de pago de una deuda, incumplimiento de un contrato, violación de las normas de diligencia y prudencia en los accidentes de tránsito, etc.– sus acreedores pueden ejercer las medidas de compulsión necesarias, de conformidad con lo dispuesto por el art. 505 del Código Civil obteniendo de los jueces sentencias de condena de cumplimiento de la prestación principal o de la subsidiaria de reparación de daños y perjuicios (2). Entre el deudor y el acreedor, a partir del incumplimiento del primero, se ha generado un conflicto de naturaleza individual, que por afectar, como todo conflicto, la paz social deberá ser resuelto (debe recordarse aquí que el Preámbulo de nuestra Constitución Nacional dice: “afianzar la justicia... y consolidar la paz interior...”), lo que se logrará mediante mecanismos de solución privada (mediación y arbitraje) o mediante la intervención del Estado a través de uno de sus poderes, el Poder Judicial. Para la solución de tal conflicto se recurrirá a los criterios impuestos por la justicia conmutativa (dar a cada uno lo suyo), en el que se aplicarán las reglas de la igualdad aritmética (la identidad del pago según la disposición del art. 740 del Código Civil), buscándose la equivalencia de

las prestaciones (art. 954 del mismo código) y en este caso, el juez dictará una sentencia de condena o de absolución, con eficacia de cosa juzgada (inmutabilidad), reponiendo, de esta manera, la paz. Desde otro punto de vista, y si cierto deudor tuviera varios acreedores, pueden estar enfrentados igualmente de manera individual, rigiendo entre ellos la regla general, sin perjuicio de supuestos especiales, de la prioridad temporal; el que primero, temporariamente considerado, agreda el patrimonio del deudor o logre obtener una medida cautelar que trabe la disposición de éste se cobrará, bajo criterios de justicia conmutativa (dar a cada uno lo que le corresponde), prescindiendo de la suerte de los demás acreedores. Como es fácil advertir, tales conflictos encuentran su fundamento en el incumplimiento del deudor. III. Por el contrario, cuando el deudor se manifiesta impotente para atender sus obligaciones, es decir, cuando se encuentra imposibilitado de manera general de pagar y ello aparece como permanente –estado de cesación de pagos, luego se verá qué es esto– y si dicha situación es recibida y reconocida por un juez competente, se abre algún procedimiento concursal, se está frente a un conflicto de carácter colectivo en el que se aplicarán criterios de justicia distributiva (dar a cada uno lo que le corresponde como parte de un todo) (3). Es decir, los acreedores percibirán sus acreencias bajo un régimen de igualdad, sin prioridades temporales, pero sí legales (preferencias y privilegios). De esta manera, frente a la escasez evidenciada por la falta de medios suficientes para pagar todo a todos, los créditos se percibirán bajo la regla de la proporción (dividendo concursal), y los acreedores no podrán agredir individualmente el patrimonio de su deudor común, y se deberán incorporar, si se les reconoce la existencia y legitimidad de sus acreencias, a la llamada colectividad de acreedores. Esta situación que se crea cuando el deudor está cesante en sus pagos, y que contempla el derecho concursal indica que el fundamento del concurso no es el incumplimiento del deudor –que como vimos, queda reglado por el derecho común– sino la insolvencia.

Naturalmente, a esta situación se puede llegar, cuando el deudor condenado en proceso individual, no tiene bienes suficientes como para satisfacer la condena. Ese derecho concursal materializado en la ley concursal, hoy vigente la ley 24.522, contempla los institutos sustanciales y procesales que gobiernan el conflicto que encuentra fundamento no en el incumplimiento, sino en la insolvencia. IV. En el supuesto anteriormente enunciado, el deudor no puede pagar sus deudas; podrá ser una única deuda, aunque por lo general serán varias, no genera los recursos suficientes para atender los pasivos exigibles en el corto plazo y sostener su actividad como para seguir operando. Por otro lado, no obtiene créditos; respecto de él no circula el crédito, hay suspensión, no puede acceder a mayor capital, tiene seriamente comprometida su responsabilidad patrimonial (importantes garantías reales, fianzas personales, etc.). Puede concluirse que no es una parte de su patrimonio la que está comprometida, sino que es el todo el que se revela insuficiente. Frente a estas dificultades, el deudor espontáneamente confiesa su impotencia o es compulsivamente llevado a ese reconocimiento judicial (concurso preventivo y quiebra, respectivamente), iniciándose un procedimiento concursal que se rige por las reglas que hemos insinuado más arriba, propias del proceso universal. El supuesto de hecho que la normativa contempla en la ley 24.522 es el de un sujeto (art. 2) que se encuentra en estado de cesación de pagos (art. 1) y que, por lo tanto, queda sometido patrimonialmente –todo su patrimonio (bienes y deudas)– al régimen al que también quedan sometidos todos sus acreedores que, salvo excepciones legales, pierden su individualidad para conformar una colectividad de iguales. Ese régimen concursal que atiende al sujeto que se encuentra en estado de cesación de pagos se mostró insuficiente para preservar la actividad de aquel que opera en el mundo económico, de la empresa, que debe ser considerada como el eslabón de una cadena, cuyo rompimiento produce consecuencias de difícil previsión. Es que el sujeto que se encuentra en

estado de cesación de pagos es de difícil recuperación. Reestructurar la empresa cuando la dificultad ha devenido en imposibilidad, cuando es permanente, es poco menos que imposible. Se ha advertido que hay momentos previos a la adquisición del estado de cesante en los pagos, en los cuales no es imposible seguir operando, obtener créditos y generar mejores recursos, es decir, cuando el sujeto entra en crisis (4) y aun tiene espacio para la elección. Podrá elegir: si vende activos para pagar deudas o generar un mayor capital de trabajo, recibir nuevos aportes de “socios viejos” o de “socios nuevos”, obtener créditos a mediano o largo plazo con garantías, capitalizar parte de sus deudas, obtener facilidades del Estado para atender sus deudas fiscales, lograr de sus acreedores quitas o esperas, celebrar acuerdos de crisis con sus trabajadores, reestructurar sus líneas de producción para hacerlas más eficientes, etc. Es decir que el derecho concursal como está previsto debe dejar paso al derecho de la empresa en crisis, momento de cambio brusco que se produce en el transcurso de una enfermedad y que es síntoma de empeoramiento o mejoría. Es especialmente interesante destacar en este punto, que existe alguna corriente legislativa y doctrina que tiende a diferenciar la crisis, el endeudamiento, el sobreendeudamiento y la insolvencia. Para satisfacer el objetivo propuesto se han de privilegiar: a) los sistemas de información eficientes que permitan advertir tempranamente las dificultades, tanto por los directores, controladores, socios; b) asimismo, deberá ampliarse el marco de legitimados que puedan indicar las omisiones y/o falsedades existentes en tal información; c) desarrollar las reglas de negociación con los acreedores en forma individual o colectiva, incluyéndose aquí a los trabajadores. En nuestro sistema legal se encuentran repartidas en distintas disposiciones las reglas antes mencionadas, pero ellas no siempre son usadas eficientemente. El régimen legal de contabilidad dispuesto por la ley 19.550 (art. 61 y ss.) impone, a partir del esquema de balance, notas complementarias, memorias y estados contables consolidados, reglas de información sobre el estado patrimonial, las relaciones de control, el

poder de un sujeto sobre otro, etc., a la que pueden acceder socios y terceros (acreedores o no) atendiendo a la publicidad registral (art. 67). Los socios tienen ciertos mecanismos que pueden utilizar para acceder a la información o para peticionar la reunión de socios con efecto de aprobación de determinado orden del día o temario. Así, el control individual previsto por el art. 55 de la ley de sociedades, que se ejerce a través del art. 781 del Código Procesal (quedan afuera las sociedades que tengan sindicatura y ciertos tipos societarios de determinadas características), el requerimiento de información que con el 2% del capital se puede llevar a cabo (art. 294), la convocatoria a asamblea con el 5%, etc. Pero el sistema enunciado adolece de ciertas fallas. En efecto, los socios no pueden pedir, en principio, más de lo que se ha señalado, los acreedores solo pueden acceder, en juicio, a información mediante las diligencias preliminares (art. 323 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación) y pruebas anticipadas (art. 326 del código citado) y los trabajadores, salvo que sean acreedores, no pueden pedir nada. El decreto 677/2001, llamado de “transparencia”, ha incorporado algunas reglas útiles, aunque limitadas a las personas que estén relacionadas con la emisión de valores negociables mediante oferta pública. V. Se ha ido conformando la llamada “paraconcursalidad”, entendida como el tratamiento de las crisis empresariales o su prevención, a través de reglas concursales o provenientes de la autonomía de la voluntad, sin recurrir necesariamente, ni inicialmente a la jurisdicción judicial y que, puede decirse, reconoce dos vertientes: la que abreva en la autonomía de la voluntad y se expresa a través de los acuerdos –hoy llamados preventivos extrajudiciales– y la que, para la atención de los conflictos de orden colectivo, si bien tiene reglas propias, necesita recurrir a la aplicación subsidiaria de las contenidas en la ley concursal. La solución a tales conflictos se la ha buscado en acuerdos del deudor con sus acreedores (algunos o todos); nacida de las prácticas

comerciales, luego se incorporó a la legislación, la que le otorgó diversos efectos. Así, hay acuerdos (5) particulares del deudor con los acreedores bajo las reglas concursales de los arts. 69 y ss. de la ley 24.522, o no concursales de los arts. 1197, 953, 1198 y 954 del Código Civil. Un supuesto paradigmático de ejercicio de la autonomía de la voluntad lo representa la solución prevista por el art. 23 de la ley 24.441, para el fideicomiso financiero. Por otro lado, sirven de ejemplo de remisión a reglas concursales, entre otras, las previstas para el fideicomiso común (ley 24.441, art. 16), las de la ley 21.526, dispuesta para la liquidación de entidades financieras (art. 51), las propias para las empresas aseguradoras (ley 20.091, art. 54). VI. En nuestro ordenamiento concursal positivo (ley 24.522) existen tres institutos para atender el estado de cesación de pagos de un sujeto, tendientes a resolver el conflicto colectivo que tal estado genera, prescindiendo en este capítulo de análisis si se trata de institutos de derecho sustancial o de derecho procesal. Estos tres institutos son: 1. El acuerdo preventivo extrajudicial (arts. 69 a 76); 2. El concurso preventivo (arts. 5 a 68); 3. La quiebra (arts. 77 a 238). Las demás disposiciones de la ley son, fundamentalmente, comunes a los dos institutos enumerados como 2 y 3. Sin perjuicio de que luego tales institutos serán tratados con detalle, conviene hacer ahora por razones de método una breve referencia de cada uno de ellos. 1. El acuerdo preventivo extrajudicial Es un contrato privado celebrado por el deudor que se encuentra en estado de cesación de pagos o con dificultad económica financiera de carácter general, con todos o algunos de sus acreedores, sin intervención judicial inicial, la que solo se produce a pedido de alguno de los interesados (acreedor o deudor), y que de producirse y luego de dar a ese acuerdo privado cierta publicidad, el juez lo homologará con efecto

obligatorio para todos los acreedores, aun para aquellos que no participaron o que se opusieron. Adviértase, desde ahora, que la existencia de estado de cesación de pagos no es presupuesto sustancial, puesto que basta la dificultad general (Alegría sostiene que son expresiones equivalentes; otros autores, que no lo son). El acuerdo, aunque con eficacia menor –solo respecto de los firmantes– podría no presentarse judicialmente (6). Sobre la posibilidad de que se produzcan abusos mediante la utilización de este procedimiento, da cuenta un informe del Infobae del 8/2/2006. 2. El concurso preventivo Es aquel procedimiento mediante el cual el sujeto (art. 2) que se encuentra en estado de cesación (art. 1) de pagos, solicita la intervención de un juez competente (art. 3), el que, en la medida en que el primero cumpla los recaudos legales (arts. 6 a 12), y previa la apertura del concurso (art. 14), de la concurrencia y presentación de los acreedores (art. 32), decidirá cuáles acreedores participarán del concurso (art. 36). El deudor, que mantiene la administración de sus bienes (art. 15), propone a los acreedores una forma de satisfacerlos con la finalidad de superar el estado de cesación de pagos, bajo la regla de la igualdad entre ellos (art. 42) que si es aprobada por la cierta mayoría de los mismos (art. 45) y homologada por el juez (art. 52) servirá para resolver el conflicto. 3. La quiebra Como procedimiento, es aquel que, a pedido del propio deudor (art. 82) o de algún acreedor (art. 80) habilita a un juez competente a reconocer y declarar que el primero se encuentra en estado de cesación de pagos y, en consecuencia de ello, lo separa de la administración de sus bienes, para proceder a la venta de ellos bajo las reglas de la preferencia legal, de la igualdad y la prorrata. Ha de advertirse que, tanto en el acuerdo preventivo extrajudicial como en el concurso preventivo, la administración la conserva el deudor (en el segundo, con ciertas restricciones); es él quien celebra el acuerdo con

sus acreedores y quien finalmente les dará la satisfacción prometida. En el tercer caso –la quiebra– el deudor pierde la administración de sus bienes, salvo las exclusiones legales, para que sea el órgano judicial el que pague a los acreedores previa la venta de aquéllos. VII. De todo lo expresado puede obtenerse la siguiente conclusión: que hay principios, los concursales, que dan sustento al ordenamiento concursal, que la exposición de motivos de la ley 19.551 explicaba con todo detalle, que el mensaje de elevación de la ley 24.522 no contiene, pero debe entenderse que subsisten, aunque cabe reconocer que la actual ley los atenuó. Ellos son: 1. Universalidad. Es decir, todos los bienes y todos los acreedores del deudor quedan sometidos al régimen concursal, quedando comprendidos en él. 2. Unidad en la territorialidad. Supone que el deudor, como todos sus acreedores y todos sus bienes, quedan sometidos a la jurisdicción de un juez, pero como se verá, ello encuentra límites que hacen a la soberanía de otros Estados en los que los bienes se encuentren o en los que se encuentre radicado el crédito. 3. Igualdad de acreedores que se encuentren en la misma situación jurídica. Refiere a que todos los acreedores del deudor, a partir de la presentación del concurso, deben recibir el mismo tratamiento, si se encuentran en la misma situación jurídica, es decir que la cuestión será determinar si el acreedor goza o no de alguna preferencia legal. 4. Especial régimen de ineficacias. Como se ha mencionado antes, el deudor que se encuentra en cesación de pagos sabe que sus bienes, aun escasos, deben responder por sus deudas, por lo que si alguno de esos bienes, con la extensión que se dará luego a esta palabra, saliera del patrimonio del deudor, podría realizarse una investigación retroactiva y decidir que, respecto de los acreedores del deudor, el mismo no ha sido objeto de la negociación reprochada. 5. Conservación de la empresa. Al considerar a la empresa como un hecho social cuya desaparición provoca daños a la economía en general, es que se desarrolla un sistema de protección de aquélla.

6. Protección de las relaciones laborales. Entendida como el resguardo del empleo por lo que éste significa tanto para el trabajador y su familia como para el desarrollo económico y social de un país. 7. Régimen sancionatorio particular. Lo actuado en fraude a los acreedores o con dolo, considerados como ilícitos civiles, da lugar a un régimen de extensión de quiebra, así como de extensión de responsabilidad. Debe señalarse, además, que tales principios, a consecuencia de ciertos fenómenos que adquirieron en la actualidad mayor relevancia, se atenuaron. Las crisis de los grupos económicos que actúan, la mayoría de ellos, en diferentes países; la modificación del perfil ideológico de las soluciones; la participación de diversos institutos con predicamento internacional, como, por ejemplo: Banco Mundial, Uncitral, Reglamento Europeo, etc.; desdibujaron la paridad creditoria, el sistema de responsabilidades, la participación obrera, el rango de las preferencias (ver Alegría H.: “Perfiles Actuales del Derecho Concursal”, Suplemento Especial La Ley, noviembre 2005). 1- Llambías, J. J.: “Tratado de Derecho Civil, Obligaciones”, Perrot, Bs. As., 1978, T. I, pág. 17, 8 c). 2- Llambías: op. cit., pág. 117. 3- Rossi, A. F.: “La Quiebra y la Justicia Distributiva”, ED, 64-601. 4- Alegría, H.: “Reflexiones sobre Concursalidad”, La Ley, Suplemento Concursos y Quiebras, 20/12/2006. 5- Véase Guayo Castiella, Iñigo del: “Sector Público Estatal e Instituciones Paraconcursales”, Marcial Pons, Barcelona, 2004. 6- Alegría, H.: “Acuerdo Preventivo Extrajudicial”, Rev. de Derecho Privado Concursos y Quiebras, I-270.

LEY 24.522 Sancionada: 20/7/1995 Promulgada parcialmente: 7/8/1995 Boletín Oficial: 9/8/1995

DE LOS CONCURSOS TÍTULO I PRINCIPIOS GENERALES

Cesación de pagos Artículo 1º — El estado de cesación de pagos, cualquiera sea su causa y la naturaleza de las obligaciones a las que afecte, es presupuesto para la apertura de los concursos regulados en esta ley, sin perjuicio de lo dispuesto por los artículos 66 y 69. Universalidad El concurso produce sus efectos sobre la totalidad del patrimonio del deudor, salvo las exclusiones legalmente establecidas respecto de bienes determinados.

COMENTARIO I. Introducción Es necesario adelantar que el régimen concursal se aplica a un sujeto concursable (presupuesto sustancial subjetivo) que se encuentra en una determinada situación económica y financiera, llamada estado de cesación de pagos (presupuesto sustancial objetivo), y que se somete a un juez competente. Entonces, las soluciones concursales son posibles en la medida que se den los siguientes presupuestos: 1. presupuesto objetivo: el estado de cesación de pagos. 2. presupuesto subjetivo: sujeto concursable.

3. juez competente. A continuación se analizarán los presupuestos.

II. Presupuesto objetivo Exige la ley como presupuesto sustancial, es decir, aquel cuya carencia imposibilita la apertura de cualquier procedimiento concursal. Como primera aproximación puede decirse que el estado de cesación de pagos debe entenderse como la imposibilidad de hacer frente a las obligaciones con los propios recursos provenientes de la producción o del crédito, cualquiera que sea la naturaleza y número de esas obligaciones. El crédito entendido como el diferimiento en el tiempo de la prestación debida, recibiendo la prestación querida, aparece como útil y hace a la necesidad económica y financiera de cualquier sujeto, apreciándose su real utilidad en la medida que tal crédito circule, pase de un sujeto a otro. Cuando tal circulación se suspende, es decir, cuando el sujeto o la actividad que él realiza no merecen ya confianza, no es beneficiario de crédito, es que se produce una suspensión en los pagos, que provocará la crisis; si frente a ella no se alcanzan medidas de corrección, el sujeto entrará en la cesación de pagos. Como se ha dicho más arriba, el estado de cesación de pagos es presupuesto objetivo, tanto del concurso preventivo como liquidatorio, y ello es así por cuanto lo exigen las disposiciones de los arts. 1 y 66. Para explicar qué es la cesación de pagos se desarrollaron tres teorías: a) materialista, para la que basta un solo incumplimiento de cualquier naturaleza para estimar que un sujeto se encuentra en cesación de pagos; b) intermedia, que exigía la existencia de uno o varios incumplimientos apreciados como tales judicialmente y c) la llamada amplia, que refiere a un estado complejo de dificultad que se evidencia de manera múltiple. La legislación argentina, desde la ley 11.719 (7), adoptó el criterio de la tesis amplia, en cuanto explica el estado de cesación de pagos no como uno o varios incumplimientos ni tampoco como el retardo o mora en las obligaciones, sino como un complejo estado respecto del cual los

incumplimientos, los retardos y otras circunstancias de hecho son meros síntomas que nos permiten diagnosticarlo. De esta manera, deben ser tenidos en cuenta los hechos reveladores enunciados en el art. 79, más como síntomas con efecto para la quiebra en materia de ineficacias concursales y para la extensión de responsabilidad, etc., que como expresiones del estado de cesación de pagos. En tanto en el concurso preventivo y en la quiebra pedida por el deudor, el hecho que exterioriza su estado de cesación de pagos es su propio reconocimiento, y ello basta; en el pedido de quiebra por acreedor, es suficiente y relevante que sea titular de un crédito existente y exigible (art. 83). Aparecen como supuestos especiales –aquellos en los que no es necesario justificar el estado de cesación de pagos del sujeto que se concursa–: a) el del art. 4, que refiere a un concurso de un sujeto en el extranjero, ya que –sin necesidad de acreditar otra circunstancia– sirve de causa para la apertura de un concurso en el país, y el del art. 65 – concurso en caso de agrupamiento– en que la cesación de pagos que pueda influir en otro sujeto hace que éste se concurse, aun sin estar en ese momento en cesación de pagos. Por su estado es general, es decir, están involucradas no solo obligaciones vencidas, sino que puede afectar a todo o buena parte del pasivo exigible a corto plazo, o sea, que el sujeto no genera recursos suficientes para atender tales deudas y seguir operando. En efecto, en orden a que se trata de una dinámica empresaria, los recursos que el sujeto obtiene deben ser suficientes además como capital de giro; porque no se trata de suspender la actividad, tomar los fondos, pagar las deudas y cerrar el negocio –o sea, una liquidación–, sino de que se paguen las deudas pero también se pueda seguir adquiriendo nuevos insumos, pagar a los trabajadores, etc., continuar produciendo y vendiendo. Por otro lado, si bien el mismo concepto de estado insinúa la permanencia y no una situación pasajera, ello no parece absolutamente relevante, toda vez que no puede considerarse que el presupuesto

objetivo pueda ser interpretado, puesto que si no, quedaría librada la decisión sobre su existencia a la subjetividad del intérprete (8). Pero como se insinuó antes, aparece como conveniente que el presupuesto objetivo no sea solo el estado de cesación de pagos, sino que se consideren otros presupuestos que por lo común sirven de antecedentes a la crisis. Así, la legislación alemana de 1995, si bien considera como presupuesto a la insolvencia, agrega también el sobreendeudamiento y la amenaza de insolvencia. Por su parte, la legislación italiana (ley 80 del 14/5/2005) precisa que la insolvencia que se manifiesta con incumplimientos u otros hechos exteriores que demuestren que el deudor no está en condiciones de satisfacer regularmente sus obligaciones, es el presupuesto de la quiebra; mientras que la crisis, es decir, una situación transitoria que precede a la insolvencia y se origina en desequilibrios e ineficiencias y que si no se modifica conducirá a la insolvencia y finalmente a la cesación de pagos, es presupuesto del concordato preventivo. La legislación francesa de 2005 también atiende a instancias propias de las crisis y su graduación (9). La ley española, en su art. 2, distingue y dispone: 1. Que la declaración de concurso procederá en caso de insolvencia del deudor común y que ella es el estado en que el deudor no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles. 2. Si la solicitud de declaración de concurso la presenta el deudor, deberá justificar su endeudamiento y su estado de insolvencia, que podrá ser actual o inminente. Se encuentra en estado de insolvencia inminente el deudor que prevea que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones. Parece conveniente citar algunos fallos tomados del Boletín Informativo de la Excma. Cámara Nacional en lo Comercial que califican como de estado de cesación de pagos algunos supuestos especiales: A) Créditos exigibles El reconocido en la sentencia laboral, que no se cumple pero que resulta exigible desde el hecho del distracto [CNCom., Sala C, 24/2/1998,

“Urtubey, Susana s/inc. de apelación (art. 250)”]. La desatención de obligaciones previsionales, no en forma aislada, sino continua, puede ser considerada como significante del inicio de la cesación de pagos (CNCom., Sala E, 12/9/1996, “Centro Editor Maderero Argentino S.R.L. s/quiebra”). B) El estado de cesación de pagos El estado de cesación de pagos no significa que debe existir una insuficiencia o déficit del activo frente al pasivo, pues esto conduciría a sustituir la fórmula doctrinaria de la cesación de pagos por el desequilibrio aritmético entre ambos elementos patrimoniales. La demostración de la cesación de pagos no es un hecho (incumplimiento), sino un estado del patrimonio; puede existir sin negativas de pago o no existir aunque medien una o varias (CNCom., Sala B, 16/3/1994, “Cía. Embotelladora Argentina S.A. s/quiebra s/inc. impug. Informe”). El mero incumplimiento no evidencia una cesación de pagos como estado patrimonial; la ley de concursos, al suministrar hechos reveladores, hace un esfuerzo de concretizar objetiva y tangiblemente lo que es un estado, no siempre fácilmente apreciable, apreciando el juez si tales signos se dan o no, y en su caso, el alcance que tienen dentro del contexto global y sumario que conforma el marco apreciativo de la legislación concursal (fallo antes citado). El criterio para justipreciar la existencia de la cesación de pagos no podrá ser exclusivamente contable ni tampoco meramente jurídico, ya que se trata de sopesar la aptitud funcional de la empresa y la fuerza y productividad de que es actualmente capaz. Tal estado no debe consistir en un desequilibrio momentáneo, subsanable mediante la productividad o el crédito que goza el comerciante, sino en una insolvencia general y definitiva con carácter de estabilidad (fallo antes citado). Sobre el estado de cesación de pagos, nuestra ley positiva actual recoge para definirlo el llamado concepto amplio, y atiende no necesariamente a que existan obligaciones exigibles impagas, sino a la situación empresarial en su conjunto, de cuya evolución normal necesariamente devendrá la imposibilidad de afrontar en forma regular las obligaciones

ya contraídas en razón del desequilibrio ínsito de la situación patrimonial, que revele ser permanente, estable e incapaz de ser saneado por las vías normales concretas al alcance de la empresa, aun cuando la manifestación de tal estado –el incumplimiento de obligaciones– se prevea y en realidad suceda en un período ulterior (dictamen del fiscal de Cámara, CNCom., Sala A, 29/4/1983, “Miguel Ángel Canelli S.A. s/quiebra”). La efectiva cesación de pagos solo puede resultar de la exhibición de títulos que constituyen un crédito líquido y exigible, o eventualmente, de la oportuna intimación judicial o de la sentencia firme que condene a la deudora a hacer efectivo su importe. La existencia de una obligación de hacer, consistente en la escrituración del inmueble prometido en venta por boleto, no es título que reúna las características recordadas, en tanto no se traduzca en una obligación de dar sumas de dinero como consecuencia de las acciones a que puede dar lugar la ejecución del boleto, y que no son, precisamente, la directa petición de apertura del concurso del vendedor (CNCom., Sala C, 20/3/1984, “González, Manuel s/pedido de concurso”). La cesación de pagos constituye un estado patrimonial caracterizado por la imposibilidad de afrontar los compromisos que lo gravan. Este estado de hecho suele comenzar con una serie de actos de significado ambiguo, pero que con el transcurso del tiempo se acentúan y revelan el desequilibrio patrimonial del deudor (Sala D, 23/9/1994, “Arrighi, Norberto s/quiebra”; Sala E, 24/10/1995, “Cía. Técnica instrumentación y montaje S.A. s/quiebra”; Sala A, 9/11/1995, “Sai Welbers Ltda. s/quiebra s/inc. de determinación de la fecha de cesación de pagos”). La insolvencia se manifiesta por hechos reveladores (LC, art. 85), de donde se sigue que, en el momento de acaecer alguno de tales hechos, se habrá producido la cesación del deudor. Ello no importa adoptar la denominada tesis materialista, que equipara la insolvencia con el incumplimiento, sino aprehender un hecho que resultará decisivo para la configuración de aquel estado.

Y dentro del elenco legal, no puede negarse la trascendencia de la mora en el cumplimiento de las obligaciones (CNCom., Sala B, 11/9/1987, “Molina Villa de Rosario S.A. s/quiebra”).

III. Universalidad y unidad Se ha dicho más arriba que la cesación de pagos es un estado que afecta a un sujeto en todo su patrimonio: bienes y deudas. Por ello se expresa como universalidad, tanto en sentido sustancial como procesal. Todos los acreedores de ese sujeto y todos sus bienes cualquiera que sea la naturaleza de ellos y el lugar donde se encuentren (sin perjuicio de lo dispuesto por el derecho internacional) quedan sometidos al mismo procedimiento concursal. Todos los acreedores del fallido, no mediando excepción legal, deben insinuar la verificación de su crédito en el concurso (LC, arts. 33, 129 y 130) para lograr su admisión como acreedores concurrentes. Consecuentemente con ello se introduce el llamado “fuero de atracción”, es decir que todos los reclamos patrimoniales contra el deudor deberán tramitar por ante el mismo juez por ante quien tramita el concurso. Asimismo, ese juez será quien deberá disponer las medidas propias del concurso respecto de todos los bienes del deudor, se encuentren donde se encuentren, con excepción de los ubicados fuera del país, respecto de los cuales existen reglas especiales. Se indican a continuación estas características en diversos fallos judiciales: Ello como consecuencia del principio de unidad de acción y sus predicados, la universalidad de los acreedores, el tratamiento unitario bajo las reglas del concurso y el mantenimiento de la paridad (igualdad) entre los que se encuentran en las mismas condiciones y circunstancias (CNCom., Sala C, 21/9/1976, “Podestá c/Lanusse Inmobiliaria s/inc. de escrituración”). Porque el patrimonio del deudor es único y queda “atrapado” por el régimen concursal, no es posible la coexistencia de dos juicios

universales, pues el proceso concursal es único (CNCom., Sala A, 26/10/1995, “Oeste Visión S.A. s/concurso s/inc.”). La universalidad se evidencia en que los efectos del acuerdo homologado se aplican a todos los acreedores anteriores a la presentación aun cuando no hubiesen participado en el juicio universal (CNCom., Sala D, 3/11/1992, “A. Liscovsky e hijos y Cía. S.A. c/Bodegas y Viñedos Peñaflor”). Luego se analizarán en particular las reglas aplicables del llamado derecho internacional privado concursal, pero conviene adelantar que la predicada unidad tiene el límite que impone la soberanía de la república y el respeto de la de los demás países. De esta manera es que los bienes radicados en otros países y los créditos pagaderos en el exterior, en principio, no quedan alcanzados por el concurso local; veremos más adelante los supuestos de excepción a esa regla. Sujetos comprendidos Artículo 2º — Pueden ser declaradas en concurso las personas de existencia visible, las de existencia ideal de carácter privado y aquellas sociedades en las que el Estado nacional, provincial o municipal sea parte, cualquiera sea el porcentaje de su participación. Se consideran comprendidos: 1. El patrimonio del fallecido, mientras se mantenga separado del patrimonio de los sucesores. 2. Los deudores domiciliados en el extranjero respecto de bienes existentes en el país. No son susceptibles de ser declaradas en concurso, las personas reguladas por las leyes 20.091, 20.321(*) y 24.241, así como las excluidas por leyes especiales. (*) Conforme con la reforma del art. 37 de la L. 20.321, introducida por la L. 25.374 (BO: 2/1/2001), las mutuales quedan comprendidas en el régimen de la L. 24.522.

COMENTARIO

Los sujetos concursales –es decir, el presupuesto subjetivo para la procedencia del concurso, que se ha dado en llamar sujetos concursables– están enunciados por el art. 2. Se aprecia de su lectura que quedan comprendidos dentro del concepto no solo las personas sino ciertos patrimonios o situaciones jurídicas. Por lo tanto, ese sujeto concursable es el legitimado para peticionar su concurso preventivo o su propia quiebra, advirtiendo que para peticionar el primero es el único legitimado, aunque para la segunda, la ley legitima también a un acreedor.

I. Personas de existencia visible Podrán concursarse todas las personas (según el concepto del art. 31 del Código Civil), comerciantes o no comerciantes: a) Mayores de edad, es decir, mayores de 21 años. b) Mayores de 18 años autorizados en los términos del art. 10 del Código de Comercio, para ejercer el comercio por emancipación o autorización. c) Emancipados en los términos de los arts. 134 y 135 del Código Civil. d) Los menores o incapaces, titulares de un establecimiento mercantil administrado por su tutor o curador en los términos del art. 451 del Código Civil. e) El Patrimonio del fallecido mientras se trate de la sucesión indivisa, es decir, mientras no se hubiera aprobado la cuenta particionaria. f) El deudor domiciliado en el extranjero, respecto de bienes y deudas existentes en el país.

II. Sociedad conyugal Resulta inadmisible la petición de concurso preventivo de una sociedad conyugal, toda vez que es desaconsejable –conforme autorizada doctrina– asignar a la sociedad conyugal –mucho menos cuando ella se halla vigente– la calidad de persona de existencia ideal de carácter privado que prevé el art. 2 de la ley 24.522 para ser sujeto de concursos, puesto que no sería dicho ente sino cada uno de los cónyuges en forma individual quienes aparecen como verdaderos titulares de los bienes, créditos y deudas que integran el (o los) patrimonio(s) que pretende(n) someterse a la solución concursal (10).

Los esposos podrán concursarse separadamente; como sujetos individuales, podrían tramitar ambos concursos por razones de conexidad y compatibilización de trámites y decisiones ante el mismo juez (Código Procesal, art. 188), o por ser uno garante del otro (ley 24.522, art. 68), pero no podrá concursarse la sociedad conyugal porque en rigor no es una sociedad y porque la comunidad de bienes que supone se constituye a otros efectos.

III. Personas de existencia ideal de carácter privado Se trata de las personas que menciona el art. 33 del Código Civil; quedan comprendidas, entre otras: III.1. Sociedad en liquidación. Dice el art. 5 de la ley 24.522 que pueden concursarse aun de encontrarse tales personas en liquidación, debiendo recordarse aquí que la sociedad en liquidación conserva su personalidad jurídica a ese efecto (véase para las sociedades comerciales el art. 101 de la ley 19.550, y para las sociedades civiles el art. 1777 del Código Civil, entre otros). Ello, con la finalidad de que la liquidación se siga realizando por los órganos naturales de la sociedad, sin intervención del síndico judicial que actuará si esos sujetos en liquidación caen en quiebra, puesto que tal liquidación se hará entonces por la vía de ese procedimiento concursal. III.2. Sociedades comerciales, tanto regulares como irregulares, en cualquiera de sus tipos. Se incluye en el supuesto de sociedad irregular la que forma el menor de edad pero mayor de 18 años asociado al negocio de su padre, autorizado a ejercer el comercio tácitamente en los términos del art. 12 del Código de Comercio. III.3. Asociaciones que adopten la forma de la sociedad (ley 19.550, art. 3) y aquellas que han sido reconocidas por el Estado. Las asociaciones no deben tener un fin lucrativo, sino solo el de satisfacer intereses generales de sus asociados; pueden ser civiles y quedar reguladas conforme las reglas de los arts. 33 y ss. del Código Civil,

y aquellas que adoptan la forma de la sociedad bajo alguno de sus tipos (ley 19.550, art. 3) quedan sujetas a las disposiciones de la ley citada. Las asociaciones y fundaciones pueden obtener el reconocimiento del Estado, y en consecuencia, ser consideradas personas jurídicas de carácter privado, siempre y cuando reúnan los siguientes requisitos: (i) tener como objeto final el bien común, (ii) contar con patrimonio propio, y (iii) poseer un órgano de administración o gobierno que adopte las decisiones necesarias para lograr el fin para el cual fueron creadas (art. 33 del Código Civil). Por ello, son sujetos concursales. Las simples asociaciones que no son reconocidas por el Estado, y por ende, tampoco son personas jurídicas; por ello se ha discutido la posibilidad de su concursalidad (11). Es conveniente desarrollar de manera especial la situación de las entidades deportivas, las que conformadas como asociaciones civiles con personería jurídica, resultan susceptibles de concursamiento. El órgano de gobierno será quien, en su caso, deberá adoptar la decisión de presentar a la asociación en concurso de acreedores, y oportunamente, ratificar tal decisión; ello, de conformidad con los recaudos previstos por el artículo 6 de la ley concursal. Se ha creado un procedimiento especial regulado según ley 25.284 (6/7/2000) para las asociaciones civiles con personería jurídica cuyo objeto sea el desarrollo de la práctica deportiva y que se encuentren en dificultades económicas –estado de cesación de pagos que motive la presentación en concurso preventivo o la declaración de falencia de la entidad– poseen, desde la sanción de la ley 25.284 (6 de julio de 2000), un procedimiento y régimen de administración especiales. El objeto principal de la normativa legal referida radica, entre otros, en proteger el deporte como derecho social, permitiendo a través de un mecanismo especial destinado al saneamiento del pasivo – administración fiduciaria–, continuar con las actividades que desarrollan tales entidades y superar el estado de insolvencia patrimonial (art. 2 de la ley 25.284).

La ley a la cual referimos ha sido recientemente reglamentada mediante el decreto 852/2007 (publicado en el Boletín Oficial el 6/7/2007). Tal decreto identifica las instituciones deportivas con la tradicional estructura de las asociaciones civiles, la cual se sustenta en el cumplimiento de objetivos de bien común y de ciertos requisitos –a los cuales se hizo referencia precedentemente–, tales como fines no lucrativos, patrimonio y recursos propios, derechos de los asociados y organización jurídica interna. Con el fin de lograr los objetivos antes reseñados, la ley 25.284 y su decreto reglamentario 852/2007 instituyen la creación de un “Fideicomiso de Administración”, el cual habrá de administrar la entidad deportiva en caso de evidenciarse dificultades económico-financieras que motiven su concursamiento o declaración falencial. El artículo octavo de la ley prevé que tal órgano se integre con un abogado, un contador y un experto en administración deportiva, quedando definido por el artículo 8 del decreto reglamentario el concepto de “experto en administración deportiva”, del siguiente modo: “persona física que demuestre en forma fehaciente, a criterio de la autoridad competente en cada jurisdicción, que ha actuado como mínimo durante diez años en actividades vinculadas a la administración de una asociación o entidad civil deportiva reconocida por la federación, liga o entidad de alcance nacional del deporte de que se trate”. En el ámbito de la Capital Federal, la autoridad competente para instrumentar el Libro de Registros donde deberán inscribirse los postulantes a desempeñar tal cargo es la Secretaría de Deportes de la Jefatura de Gabinete de Ministros de la Nación. Conforme lo establecido por el artículo 10 del decreto 852/2007, tal libro debe ser habilitado por un juez con competencia en materia concursal; y la facultad de designación y remoción de los miembros del órgano fiduciario le cabe al mismo magistrado que entienda en los respectivos procesos concursales; quien además resulta competente para aplicar la ley 25.284 (conf. artículos 4, 10 y 11).

Es importante destacar que, una vez designado el órgano de administración fiduciario, éste desplaza a todos los funcionarios mencionados en el artículo 251 de la ley 24.522. Léase, síndico concursal, coadministrador y controladores del cumplimiento de concurso preventivo y de la liquidación en la quiebra. Este órgano fiduciario será parte en el proceso principal y en todos los incidentes de verificación que se inicien de acuerdo con lo establecido por el artículo 56 de la ley concursal; y contará con las mismas facultades y obligaciones que la sindicatura, para lo cual cuadra remitir a lo previsto por la LC, art. 254. El fideicomiso tendrá un plazo de duración de tres años, los cuales podrán renovarse por resolución judicial fundada, hasta el plazo máximo de nueve años. Este fideicomiso producirá efectos sobre la totalidad de los bienes que integran el patrimonio de la asociación civil deudora, incluyendo los derechos federativos y todo otro contenido patrimonial que le correspondiere respecto de los jugadores y deportistas que tengan inscriptos y registrados (bienes fideicomitidos). Como se dijo, la administración del fideicomiso le compete al órgano fiduciario a favor de los acreedores de las entidades deportivas, para la cancelación de sus deudas. Conviene recordar aquí que, de acuerdo con lo estatuido por el artículo 1 de la ley 24.441 (BO: 16/1/1995), habrá fideicomiso cuando una persona (fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario), y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condición al fiduciante o al beneficiario. De acuerdo con lo expuesto, y según lo previsto por la ley 25.284 y su decreto reglamentario, el esquema queda conformado del siguiente modo: (a) El carácter de “fiduciante” le corresponde a la asociación civil deportiva propietaria de los bienes fideicomitidos.

(b) El de “fiduciario”, al órgano colegiado de administración designado por el juez competente al efecto. (c) Y “beneficiarios”, serán los acreedores de la entidad deportiva, a los cuales la ley 25.284, en definitiva, busca proteger. Entonces, una vez cumplido el cometido del “fiduciario” o vencido el plazo del fideicomiso, los bienes fideicomitidos deberán inexorablemente transferirse al “fiduciante”. Ello, siempre en favor de los acreedores de la asociación civil deportiva concursada o fallida, según el caso. Como vemos, la ley de entidades deportiva busca, de modo complementario a la ley 24.522, un mecanismo de recomposición patrimonial que asegure –mediante la generación de recursos– la satisfacción de los créditos de los acreedores, y al mismo tiempo, proteger la organización y desarrollo del deporte nacional. III.4. Sociedades civiles, puesto que por el art. 33 del Código Civil son personas jurídicas. III.5. Sindicatos, ya que de conformidad con el art. 23 de la ley 23.551 son personas jurídicas. III.6. Cooperativas, puesto que la ley 20.337 alude a la posibilidad de quiebra [art. 86, inc. 3)], por lo que serán sujetos concursables, salvo claro está, que tengan por objeto la actividad aseguradora o bancaria, en cuyo caso dejan de serlo por expresa prohibición del art. 2, cuando refiere a la ley 20.091 (art. 51) y por remisión a la ley 21.526 (art. 50). III.7. Mutuales, por disposición de la ley 25.563. III.8. Las obras sociales porque son sujetos de derecho.

IV. Personas de Existencia Ideal con Participación Estatal del Estado Nacional, Provincial y Municipal IV.1. Sociedades de economía mixta del decreto 15.349/46 ratificado por ley 12.962.

IV.2. Sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria, de los arts. 308 a 312 de la ley 19.550 (los que llevan los números 313 y 314 fueron derogados por la ley 24.522). Debe entenderse por participación estatal, la originaria constitutiva; no queda comprendido aquel supuesto de aquellas sociedades que fueron creadas originariamente sin esa clase de participación y que comienzan a incorporar la participación del Estado. Parece que la adquisición posterior no hace a la sociedad de participación estatal. En cualquier caso, por expresa disposición de la ley, son sujetos concursables cualquiera que sea el grado de su participación.

V. El patrimonio del fallecido mientras se mantenga separado del de los sucesores La ley ha pretendido resolver una cuestión y da una solución práctica sin que ello implique reconocer al patrimonio del fallecido la naturaleza del sujeto de derecho. Se trata de concursar a la sucesión indivisa, es decir, mientras se mantengan los patrimonios separados del causante y de sus herederos, en orden al beneficio de inventario cuya aceptación se presume (Código Civil, arts. 3361, 3367, 3371), pero en el caso de que los herederos hubieran renunciado, o perdido tal beneficio si el patrimonio sucesorio es insuficiente, se concursarán los herederos. Diferente situación es aquella en la que estando el sujeto ya concursado, fallece, pues en dicho caso, continuará el concurso del patrimonio con participación de los herederos que deberán unificar su personería. Es decir que coexistirán dos juicios universales: el sucesorio para la determinación de las relaciones de familia (el carácter de heredero, la legalidad del testamento, las acciones de colación, etc.) y el proceso universal concursal en el que se definirá quiénes son acreedores y sus preferencias, la existencia o no de acuerdo con los acreedores que deberá ser celebrado por el heredero.

VI. Deudor domiciliado en el extranjero respecto de bienes existentes en el país Debe aclararse que la existencia de bienes no es condición de concursabilidad del deudor domiciliado en el extranjero, porque el ser deudor lo hace persona y, por lo tanto, cae sobre la premisa general de la primera parte del art. 2, por lo que la referencia a la existencia de bienes en la República, no es recaudo de concursabilidad, sino que delimita y preserva el ámbito de eficacia jurisdiccional del juez argentino, sin perjuicio de la exportación del decreto de quiebra, que será juzgada según las normas de la importación del país extranjero (12). Una situación especial se crea a partir del Tratado de Montevideo de 1940 porque por aplicación del art. 40, la quiebra de la sociedad principal afectará las sucursales existentes en otros países signatarios del tratado.

VII. Sujetos no concursables, pero a los que se aplican normas concursales Como fue señalado antes, hay sujetos que no se pueden concursar preventivamente, pero que se liquidan aplicando, además de ciertas normas especiales, las de la ley de concursos. Ellos son: 1. Entidades Financieras (ley 21.526, art. 2). Compañías aseguradoras (ley 20.091). VII.1. Entidades financieras Queda prohibido el concursamiento del sujeto que actúa en el mercado financiero de modo regular (ley 21.526, art. 49); de igual manera, cuando la actuación es irregular (por ej., las mesas de dinero) ya que la norma alcanza a todos los sujetos que realicen tal intermediación, se encuentren o no formalmente habilitados para cumplirla. (En el caso, el peticionante se desempeñaba como asesor económico financiero, inversionista con bienes propios y principalmente como mutuario, tomando préstamos onerosos de sus clientes, en función de operaciones calificadas como “dólar de futuro”, silenciando el destino de los fondos obtenidos) (13). VII.2. Entidades aseguradoras

Por expresa disposición de la ley 20.091, tales entidades no podrán ser declaradas en quiebra ni podrán solicitar la formación de su concurso preventivo (art. 51), pero en caso de disponerse su liquidación, se aplicarán supletoriamente las reglas de la ley de concursos y quiebras (art. 52). Juez competente Artículo 3º — Corresponde intervenir en los concursos al juez con competencia ordinaria, de acuerdo a las siguientes reglas: 1. Si se trata de personas de existencia visible, al del lugar de la sede de la administración de sus negocios; a falta de éste, al del lugar del domicilio. 2. Si el deudor tuviere varias administraciones es competente el juez del lugar de la sede de la administración del establecimiento principal; si no pudiere determinarse esta calidad, lo es el juez que hubiere prevenido. 3. En caso de concurso de personas de existencia ideal de carácter privado regularmente constituidas, y las sociedades en que el Estado nacional, provincial o municipal sea parte –con las exclusiones previstas en el art. 2º–, entiende el juez del lugar del domicilio. 4. En el caso de sociedades no constituidas regularmente, entiende el juez del lugar de la sede; en su defecto, el del lugar del establecimiento o explotación principal. 5. Tratándose de deudores domiciliados en el exterior, el juez del lugar de la administración en el país; a falta de éste, entiende el del lugar del establecimiento, explotación o actividad principal, según el caso.

COMENTARIO I. Preliminar La Constitución Nacional de 1853 disponía que el Congreso Federal debía dictar, entre otros, los códigos de comercio y civil y la ley de bancarrotas. En el año 1859, entra en vigencia para la provincia de Buenos Aires el Código de Comercio, el que, luego de la incorporación de ésta a la Confederación Nacional, adquiere, previas modificaciones, vigencia nacional (año 1862).

En su libro IV, disponía sobre la insolvencia de los comerciantes, con carácter de legislación nacional, no federal, es decir, destinada a ser aplicadas por los jueces locales. La universalidad comprometida en un proceso concursal implica que las reglas de competencia conformen una cuestión de orden público que no puede ser soslayada o prorrogada por los interesados, a diferencia de otras cuestiones de contenido patrimonial (art. 1 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Las normas de competencia en la ley de concursos son de orden público y obligan a los magistrados, cuando la causa no les competa, a inhibirse de seguir entendiendo en ella (14). De esta manera, el art. 3 define las reglas sobre la base de que la ley de concursos es una ley que conforma el derecho común no federal [CN, art. 75, inc. 12)] por lo que será aplicada en las provincias por los jueces locales con competencia ordinaria (jueces provinciales y no por los jueces federales), rigiendo la regla del domicilio de la sede o del de la administración.

II. El artículo en comentario 1. Para las personas de existencia visible [art. 3, inc. 1)], a los efectos de fijar competencia, otorga prevalencia al lugar de la sede de administración de los negocios, si se trata de quien ejerce el comercio y en su defecto –es decir, si se trata de un no comerciante–, fija como pauta de referencia el domicilio real tal cual lo define el art. 89 del Código Civil. 2. Si el deudor tuviera varias administraciones, será competente el juez del domicilio del establecimiento principal, es decir, el que tiene mayor valor según el último balance y ello así, por aplicación analógica de lo dispuesto por la primera parte del art. 67 de esta ley. En caso de que no se pudiera determinar tal calidad, será competente el juez que hubiera prevenido, es decir, aquel que respecto del sujeto ya hubiera abierto un proceso concursal. 3. Para las sociedades no constituidas regularmente, el domicilio determinante es, en primer término, el social, y solo en su defecto el de

la administración y por último el del lugar del establecimiento de explotación o actividad principal. 4. Las personas de existencia ideal regularmente constituidas deben concursarse ante el juez del domicilio de la inscripción en el registro pertinente. Debe ser considerada la posibilidad de que el sujeto, de manera fraudulenta, cambie su domicilio, con la finalidad de dificultar la acción de los acreedores que habiendo contratado con un deudor domiciliado en el mismo lugar en que ellos se domicilian, y cuando llega el momento de ejecutar sus créditos deben hacerlo, generalmente, en departamentos judiciales muy alejados de ese lugar. En ese caso, puede dictarse la inoponibilidad del cambio y de esta manera, el concurso tramitará en la jurisdicción donde se encuentre el domicilio anterior. Concursos declarados en el extranjero Artículo 4º — La declaración de concurso en el extranjero es causal para la apertura del concurso en el país, a pedido del deudor o del acreedor cuyo crédito debe hacerse efectivo en la República Argentina. Sin perjuicio de lo dispuesto en los tratados internacionales, el concurso en el extranjero, no puede ser invocado contra los acreedores cuyos créditos deban ser pagados en la República Argentina, para disputarles derechos que éstos pretenden sobre los bienes existentes en el territorio ni para anular los actos que hayan celebrado con el concursado. Pluralidad de concursos Declarada también la quiebra en el país, los acreedores pertenecientes al concurso formado en el extranjero actuarán sobre el saldo, una vez satisfechos los demás créditos verificados en aquélla. Reciprocidad La verificación del acreedor cuyo crédito es pagadero en el extranjero, y que no pertenezca a un concurso abierto en el exterior, está condicionada a que se demuestre que, recíprocamente, un acreedor cuyo crédito es pagadero en la República Argentina puede verificarse y cobrar –en iguales condiciones– en un concurso abierto en el país en el cual aquel crédito es pagadero.

Paridad en los dividendos Los cobros de créditos quirografarios con posterioridad a la apertura del concurso nacional, efectuados en el extranjero, serán imputados al dividendo correspondiente a sus beneficiarios por causa de créditos comunes. Quedan exceptuados de acreditar la reciprocidad los titulares de créditos con garantía real.

COMENTARIO I. Generalidades Como se examinó antes (art. 1), el concurso afecta todo el patrimonio de una persona –todas sus deudas y todos sus bienes (universalidad)– de manera que lo somete a un solo procedimiento, un juez, un órgano concursal y una misma solución (unidad). Pero esta solución unitaria es posible dentro de las fronteras del país, de manera tal que las deudas y bienes quedan sometidos al proceso cualquiera que sea el lugar de pago de ellas o de ubicación de ellos, respectivamente, pero siempre que se encuentren dentro del país. Por el contrario, aquellos bienes o deudas radicados en otros países, quedarán, en principio, fuera del concurso abierto en el país, toda vez que esos países serán seguramente celosos guardianes de su soberanía. El imperium que tiene un juez del Estado encuentra límite en sus fronteras, y el ejercicio de tal poder en el exterior solo se logrará como colaboración internacional y en la medida en que los tratados internacionales y las leyes de los respectivos países lo autoricen. En nuestro país, la materia está sometida a dos regímenes: a) Tratados de Derecho Comercial Internacional de Montevideo de 1889 y 1940 y b) el art. 4 de la ley 24.522.

II. Supuestos de aplicación de los Tratados de Derecho Internacional de 1889 y 1940 II.1. Los Tratados de Derecho Comercial Internacional de Montevideo de 1889 y 1940 nos vinculan con Bolivia, Colombia, Paraguay, Perú y

Uruguay el primero, y con Paraguay y Uruguay el segundo. Por otra parte, Bolivia, Colombia y Perú no ratificaron el de 1940, por lo que con respecto a ellos, rige el de 1889. II.2. En lo que aquí interesa, tales Tratados disponen que será juez competente para decretar la quiebra, el del domicilio del comerciante o de la sociedad. a) Si hay establecimiento principal en un país signatario de los tratados y, en otros países también signatarios, sucursales o agencias que obren por cuenta o responsabilidad de aquél, habrá un solo concurso, el del establecimiento principal, que tramitará ante la justicia del Estado donde tal establecimiento se domicilia. Hay unidad concursal (art. 40). Ello, porque la sucursal extranjera, si bien goza de autonomía jurídica, es un sujeto de derecho (ley de sociedades, art. 2), que está integrado patrimonialmente a la matriz y depende de ella (15). b) Si hay más de una casa independiente con domicilio en diferentes países habrá pluralidad de procedimientos concursales, por lo que se estará frente a un supuesto de territorialidad (art. 41). c) Dispuesta las medidas preventivas con relación a bienes radicados en otros países, las que se trabaran en los registros pertinentes de esos otros países, se publicarán edictos haciendo saber el decreto de quiebra y la existencia de tales medidas precautorias –embargos, anotación de litis– con relación a bienes radicados en otros países, dichas medidas se trabarán en los registros pertinentes de estos otros países y luego se publicarán edictos haciendo saber tal circunstancia (avisos judiciales en diarios) por un plazo de 30 días (art. 43). Dentro de los 60 días contados desde la última publicación, los acreedores locales podrán promover en el Estado en el cual los bienes afectados por tales medidas se encuentran radicados, un nuevo procedimiento de quiebra, que quedará separado del procedimiento del exterior; el Tratado, en su art. 45, dice: “…con entera separación…”. Pero tal facultad sólo podrá ser ejercida en la medida en que no deba seguirse un solo juicio de quiebra (ver arts. 40 y 48).

Los acreedores participantes del concurso en un país deben satisfacerse mediante la liquidación de bienes radicados en él, y en caso de que exista pluralidad de juicios de quiebra, el sobrante –para nuestra ley saldo– queda a disposición de la otra u otras quiebras (arts. 46 y 47). Si hubiera juicio único (art. 40) o los acreedores locales no ejercieron la facultad conferida por el art. 45, habría pluralidad de masas pero los créditos locales tienen preferencia sobre los bienes locales (art. 48) y en este aspecto el Tratado de Montevideo de 1940 se diferencia del de 1889 en que este último no contiene regla sobre tal preferencia.

III. Supuestos de aplicación del artículo 4 III.1. Si se trata de un sujeto que tenga bienes y deudas en el país y en el extranjero (siempre que no sea en algunos de los países indicados antes), debe recordarse aquí lo expuesto en el punto VI –comentario al art. 2– en cuanto a que la concursalidad no depende de la existencia de bienes, pero si el sujeto domiciliado en el extranjero no tuviere en el país ni bienes ni deudas no podría concursarse por falta de utilidad. El régimen lo fija el art. 4, que establece las siguientes reglas: a. El concurso abierto en el extranjero es causa para la apertura del concurso en el país, a pedido del deudor o de acreedor pagadero en el país. a.1. La expresión concurso abierto en el extranjero alude a cualquier procedimiento liquidatorio concursal. a.2. El concurso en el país es una quiebra, porque es el único procedimiento que puede iniciarse a pedido de acreedor y sobre el que se puede actuar sobre el saldo. Al juez argentino se le pide que decrete la quiebra, invocándose como causal la sentencia de quiebra del extranjero, y ese juez decretará la quiebra en el país, sin examinar si el sujeto se encuentra o no en estado de cesación de pagos. a.3. Para la apertura en el concurso del país no hace falta la existencia de cesación de pagos en el país; basta la externa. Es decir

que la ley argentina reconoce extraterritorialidad a la sentencia de apertura del concurso en el extranjero, pero toda vez que la quiebra que se decreta en la República no es dependiente de la dispuesta en el exterior no es necesario el exequátur, aunque sí lo es, que se promueva el trámite de reconocimiento de sentencia extranjera (art. 517 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación) (16). Es decir que el juez nacional debe analizar si el juez extranjero que decretó la quiebra en el extranjero tiene competencia para ello, sobre las bases de las reglas del art. 3, ya comentado, que serán aplicadas de manera analógica. También, deberá examinar si se respetó el derecho de defensa y si no se afecta el orden público argentino. a.4. El acreedor que solicita el decreto de quiebra en la República Argentina debe ser titular de un crédito que debe hacerse efectivo en ella, es decir que no tenga lugar de pago en el extranjero. Un supuesto especial se presenta si se trata de una compraventa internacional y el comprador se compromete a pagar el precio mediante transferencia bancaria que debe realizarse en un banco que está en la Argentina; el crédito debía ser pagado en ésta, por lo que en el caso no se aplica el art. 4 en comentario, ya que resulta aplicable, a falta de un régimen especial, el art. 1209 del Código Civil, que dispone que los contratos celebrados en la República o fuera de ella, que deban ser ejecutados en ella, serán juzgados por las leyes de la misma (17). a.5. Si no se abre un concurso en el país, el concurso extranjero y los acreedores cuyo lugar de pago sea en el extranjero no podrán disputar a los acreedores pagaderos en la República derechos sobre los bienes sitos en el país, reconociéndose a los acreedores locales una preferencia sobre estos bienes. a.6. Los acreedores del extranjero no podrán pedir la anulación de actos que se hubieran celebrado con el concursado en el país, no siendo aplicable al caso más que el sistema de las ineficacias del país.

a.7. Si se decreta la quiebra en el país, podrá pedirse al país extranjero donde el quebrado tuviere bienes, que se liquiden para que el producido o el remanente sea transferido al país. b. Si hay pluralidad de concursos, es decir, quiebra en el país y quiebra en el extranjero, los acreedores pertenecientes a ese concurso extranjero solo podrán concurrir el concurso nacional para actuar sobre el saldo. Según el art. 228 de la ley 24.522, hay saldo luego de que los acreedores del concurso hubieran percibido: capital, intereses suspendidos y gastos. La forma de concurrencia podrá ser individual; el acreedor, previa acreditación en el país, de la existencia de un crédito será beneficiario de la regla de la prioridad temporal. También podrá actuar colectivamente la representación de la quiebra extranjera. c. Si hay concurso abierto en la República, ya sea preventivo o quiebra, y no hay concurso abierto en el extranjero, los acreedores pagaderos allí podrán verificar sus créditos en el concurso de la República en las mismas condiciones que los nacionales, pero bajo las reglas de: c.1. Reciprocidad de que el país en el que sus créditos son pagaderos, prevé la verificación y cobro en igualdad de condiciones a los créditos pagaderos en la República Argentina. De esta exigencia están exceptuados los acreedores con garantías reales. En los demás supuestos, es decir, cuando la reciprocidad debe ser justificada, puede el juez indagar sobre la legislación extranjera en orden a lo dispuesto por el art. 377, última parte, del Código Procesal. c.2. Paridad que supone que tanto acreedores nacionales como extranjeros de carácter quirografario perciban una suma porcentualmente igual. A tales efectos, lo que los acreedores extranjeros perciban con posterioridad a la apertura del concurso en la República Argentina, se deberá computar a los efectos de la determinación del dividendo que percibirán en este país. En efecto, al monto del crédito verificado se descontará lo percibido en el exterior bajo esas condiciones. Por otro lado debe tenerse presente que, como señala Uzal, la modestia de las aspiraciones del legislador argentino para desarrollar la

posibilidad de extender los efectos de la quiebra nacional a los bienes o procesos del extranjero, no obsta a que la sindicatura y aun el juez de oficio o a instancias de algún acreedor pueda aprovecharse de efectos territoriales más beneficiosos, para, por ejemplo: i) solicitar medidas cautelares o de ejecución respecto de bienes sitos en otros países; ii) pedir la apertura de un procedimiento subordinado, etc.; claro está que ello dependerá de las normas del derecho extranjero (18). 7- Fernández, R.: “Tratado Teórico-Práctico de la Quiebra. Fundamentos de la Quiebra”, Compañía Impresora Argentina, Bs. As., 1937, págs. 243 y ss. 8- Heredia, P.: “Tratado Exegético de Derecho Concursal I”, pág. 221 y sus notas. 9- Alegría, H.: “Reflexiones sobre Concursalidad”, La Ley, Suplemento Concursos y Quiebras, 20/12/2006, pág. 1; Dasso, A.: “El Nuevo Derecho Concursal en el Derecho Comparado”, LL, LXXI, 19 y ss. 10- CNCom., Sala C, 22/4/1997, “Manrique, Manuel-Malchiodi, María (S.H.) s/conc. preventivo”. 11- Heredia: op. cit., pág. 242 y sus notas. 12- CNCom., Sala D, “Probera Internacional Corp. S.A. le pide la quiebra Braticevich, Jorge”, 13 de abril de 2000 e ídem, Sala C, 10/2/1993, “Pacesseter System Inc. s/pedido de quiebra por Pacesseter S.A.”. 13- CNCom., Sala C, 31/5/1993, “Tedesco, Dalberto s/concurso”; íd, Sala E, 22/5/1990, “Santangelo, José s/concurso”. 14- Corte Suprema, 15/10/1991, “Sai Welbers Ltda.”. 15- CNCom., Sala B, 23/3/2000, “Ridiwel”. 16- Heredia: op. cit., T. I, pág. 288. 17- Conf. Superior Corte de Justicia, Mendoza, Sala 1, 28/4/2005, “Covisán S.A. s/concurso preventivo s/inc. de verificación tardía por Sabate Sas S.A.”, JA 2005-IVfascículo 12, pág. 22. 18- Uzal, M. E., “Panorama actual de la regulación de la insolvencia en el derecho comparado”, ED, 172-911.

TÍTULO II CONCURSO PREVENTIVO CAPÍTULO I REQUISITOS SECCIÓN I REQUISITOS SUSTANCIALES Sujetos Artículo 5º — Pueden solicitar la formación de su concurso preventivo las personas comprendidas en el artículo 2º, incluidas las de existencia ideal en liquidación. Personas de existencia ideal. Representación y ratificación Artículo 6º — Tratándose de personas de existencia ideal, privadas o públicas, lo solicita el representante legal, previa resolución, en su caso, del órgano de administración. Dentro de los 30 (treinta) días de la fecha de la presentación, deben acompañar constancia de la resolución de continuar el trámite, adoptada por la asamblea, reunión de socios u órgano de gobierno que corresponda, con las mayorías necesarias para resolver asuntos ordinarios. No acreditado este requisito, se produce de pleno derecho la cesación del procedimiento, con los efectos del desistimiento de la petición. Incapaces e inhabilitados Artículo 7º — En casos de incapaces o inhabilitados, la solicitud debe ser efectuada por sus representantes legales y ratificada, en su caso, por el juez que corresponda, dentro de los 30 (treinta) días contados desde la presentación. La

falta de ratificación produce los efectos indicados en el último párrafo del artículo anterior. Personas fallecidas Artículo 8º — Mientras se mantenga la separación patrimonial, cualquiera de los herederos puede solicitar el concurso preventivo en relación al patrimonio del fallecido. La petición debe ser ratificada por los demás herederos, dentro de los 30 (treinta) días. Omitida la ratificación, se aplica el último párrafo del artículo 6º. Representación voluntaria Artículo 9º — La apertura del concurso preventivo puede ser solicitada, también por apoderado con facultad especial. Oportunidad de la presentación Artículo 10 — El concurso preventivo puede ser solicitado mientras la quiebra no haya sido declarada. Requisitos del pedido Artículo 11 — Son requisitos formales de la petición de concurso preventivo: 1. Para los deudores matriculados y las personas de existencia ideal regularmente constituidas, acreditar la inscripción en los registros respectivos. Las últimas acompañarán, además, el instrumento constitutivo y sus modificaciones y constancia de las inscripciones pertinentes. Para las demás personas de existencia ideal, acompañar, en su caso, los instrumentos constitutivos y sus modificaciones, aun cuando no estuvieran inscriptos. 2. Explicar las causas concretas de su situación patrimonial con expresión de la época en que se produjo la cesación de pagos y de los hechos por los cuales ésta se hubiera manifestado. 3. Acompañar un estado detallado y valorado del activo y pasivo actualizado a la fecha de presentación, con indicación precisa de su composición, las normas seguidas para su valuación, la ubicación, estado y gravámenes de los bienes y demás datos necesarios para conocer debidamente el patrimonio. Este estado de situación patrimonial debe ser acompañado de dictamen suscripto por contador público nacional.

4. Acompañar copia de los balances u otros estados contables exigidos al deudor por las disposiciones legales que rijan su actividad, o bien los previstos en sus estatutos o realizados voluntariamente por el concursado, correspondientes a los 3 (tres) últimos ejercicios. En su caso, se deben agregar las memorias y los informes del órgano fiscalizador. 5. Acompañar nómina de acreedores, con indicación de sus domicilios, montos de los créditos, causas, vencimientos, codeudores, fiadores o terceros obligados o responsables y privilegios. Asimismo, debe acompañar un legajo por cada acreedor, en el cual conste copia de la documentación sustentatoria de la deuda denunciada, con dictamen de contador público sobre la correspondencia existente entre la denuncia del deudor y sus registros contables o documentación existente y la inexistencia de otros acreedores en sus registros o documentación existente. Debe agregar el detalle de los procesos judiciales o administrativos de carácter patrimonial en trámite o con condena no cumplida, precisando su radicación. 6. Enumerar precisamente los libros de comercio y los de otra naturaleza que lleve el deudor, con expresión del último folio utilizado, en cada caso, y ponerlos a disposición del juez, junto con la documentación respectiva. 7. Denunciar la existencia de un concurso anterior y justificar, en su caso, que no se encuentra dentro del período de inhibición que establece el artículo 59, o el desistimiento del concurso si lo hubiere habido. 8.(*) Acompañar nómina de empleados, con detalle de domicilio, categoría, antigüedad y última remuneración recibida. Deberá acompañarse también declaración sobre la existencia de deuda laboral y de deuda con los organismos de la seguridad social certificada por contador público. (*) Inciso incorporado por L. 26.684 (BO: 30/6/2011)

El escrito y la documentación agregada deben acompañarse con 2 (dos) copias firmadas. Cuando se invoque causal debida y válidamente fundada, el juez debe conceder un plazo improrrogable de 10 (diez) días, a partir de la fecha de la presentación, para que el interesado dé cumplimiento total a las disposiciones del presente artículo.

Domicilio procesal Artículo 12 — El concursado y, en su caso, los administradores y los socios con responsabilidad ilimitada, deben constituir domicilio procesal en el lugar de tramitación del juicio. De no hacerlo en la primera presentación, se lo tendrá por constituido en los estrados del juzgado, para todos los efectos del concurso.

COMENTARIO I. Generalidades El sujeto concursable (según lo dispuesto por los arts. 2 y 5), que se encuentra en estado de cesación de pagos (conforme el art. 1), se presentará ante el juez competente (según las reglas del art. 3), cumpliendo los requisitos sustanciales (arts. 6/9), y los formales (arts. 11 y 12), antes de que se le decrete la quiebra (art. 10), puesto que no pueden coexistir, dentro del país, dos procesos concursales por aquello de la universalidad. Es decir que, en este Título II, comienza la ley a desarrollar las cuestiones atinentes al concurso preventivo, ratificando en el art. 5 que los sujetos concursables son aquellos que se encuentran indicados en el art. 2, incluyendo a las personas de existencia ideal en liquidación. En materia de concurso preventivo, como ya se dijo, el único legitimado para efectuar la presentación es el deudor. No se faculta a los acreedores a efectuar tal petición. No hay duda de que en el concurso preventivo bastará para tener por satisfecho el presupuesto sustancial objetivo –el estado de cesación de pagos– el reconocimiento –confesión– del propio deudor de encontrarse en tal estado [art. 79, inc. 1)].

II. Requisitos sustanciales 1. Las personas de existencia ideal, privadas o públicas, se presentan mediante su representante legal, justificando en tal presentación que el órgano de administración ha decidido efectuar aquélla, siempre –claro

está– que se trate de un sujeto con órgano de representación y administración diferenciados. 1.a. La representación legal de la persona ideal es el medio a través del cual la sociedad se contacta con el mundo exterior, se expresa y se obliga. 1.b. La administración de la misma hace a la dirección, a la gestión y realización de los actos societarios. 1.c. Hay personas que tienen ambos órganos diferenciados, así, la S.A. tiene como órgano de administración al directorio y, como órgano de representación, al presidente del directorio (arts. 255 y 268 de la ley 19.550). 1.d. Hay personas en las que ambas funciones están confundidas en el mismo órgano, por ej., en la sociedad de responsabilidad limitada la administración y representación corresponde a uno o más gerentes socios o no (art. 157 de la ley 19.550). 1.e. Ratificando lo expresado precedentemente, si tales funciones – administración y representación– están separadas, se deberá presentar el representante legal (en el ejemplo, el presidente del directorio de la S.A.), justificando la decisión del órgano de administración (en el ejemplo, la decisión tomada en reunión por el directorio). 1.f. Si tal separación no existiera, se presentará el órgano de administración y representación. 1.g. La decisión debe haber sido tomada por la mayoría de votos de sus miembros. 1.h. Si se trata de sociedades de interés –colectiva, de capital e industria, comandita simple– la presentación la hará el representante legal (arts. 127, 136, 143), pero debe acreditarse que ha mediado conformidad de los socios expresada por la mayoría absoluta de capital (arts. 132, 139 y 145 de la ley 19.550). 1.i. Naturalmente, si la representación de la sociedad la ejercen dos o más personas en forma conjunta, la presentación deberá ser efectuada por todas esas personas (art. 58, ley 19.550).

2. Dentro de los 30 días hábiles judiciales a contar desde la fecha de presentación, deberá justificarse ante el juez del concurso, la decisión de continuar el trámite adoptada por el órgano de gobierno que corresponda a la persona instante del concurso. 2.a. En primer lugar, cabe señalar que el término legal indicado no se suspende por ningún motivo, ni aun por la interposición el recurso de apelación frente a una decisión de rechazo in límine de la presentación. 2.b. Tal decisión debe justificarse agregando a los autos la constancia de la resolución (acta) y dentro de los 30 días. Por lo tanto, se debió obtener dicha resolución antes de tal plazo. 2.c. La ley ha incorporado, con buen criterio, que ya que se trata de un asunto ordinario, se requerirá la mayoría dispuesta legal o estatutariamente a esos fines. Si la decisión no fuera justificada o no la tomara la sociedad, el trámite no continuará por incumplimiento de un requisito sustancial; se produce así, la cesación del procedimiento de pleno derecho, con los efectos del desistimiento (art. 6). No obstante ello, se considera que la sociedad se presentó en concurso porque el recaudo en análisis no integra la voluntad de presentarse del ente, de modo que debe soportar las consecuencias de tal presentación, es decir, las costas del trámite, los efectos extraconcursales y aun de naturaleza concursal que puedan producirse a consecuencia de la confesión del estado de cesación de pagos que se tiene por efectuada (1). 2.d. Esta decisión es exigida posteriormente a la presentación porque, como veremos, la apertura del concurso produce efectos, pero la sola presentación también. Ello está dispuesto con la finalidad de que el sujeto logre la protección concursal antes de que la decisión tome estado público por los avisos de convocatoria a asamblea o de reunión de socios (arts. 159 y 237, ley 19.550).

III. Los incapaces e inhabilitados

Las personas incapaces (art. 54 y ss. del Código Civil) e inhabilitadas (art. 140 y ss. del Código Civil y art. 12 del Código Penal) se encuentran bajo la protección legal mediante el régimen de tutela, curatela, etc. En estos casos, el representante legal –tutor o curador– será quien efectuará la presentación concursal, pero ésta deberá ser ratificada por el juez de la incapacidad, dentro del mismo plazo y con las mismas sanciones dispuestas por el artículo anterior.

IV. Personas fallecidas Puede concursarse el patrimonio de la persona fallecida. Ello, por cuanto el fallecimiento no permite la aplicación de los efectos personales, pero sí el de los efectos patrimoniales que la cesación de pagos puede acarrear, como, por ej., la liquidación del patrimonio mediante la quiebra. Pueden solicitar tal concursamiento los herederos, mientras tal patrimonio del causante no hubiera sido dividido y adjudicado. La presentación debe ser ratificada de manera unánime por los demás herederos.

V. Representación voluntaria Puede presentar en concurso el apoderado con facultad especial.

VI. Oportunidad Como se explicitó antes, frente a la imposibilidad de coexistencia de más de un proceso concursal en el país, la presentación en concurso es posible efectuarla mientras la quiebra no haya sido decretada, salvo el supuesto por el que la ley habilita al deudor ya en quiebra y dentro de los 10 días contados de la última publicación de edictos, a promover el remedio de la conversión en concurso preventivo, que será explicado más adelante (art. 90).

VII. Requisitos formales

1. La presentación en concurso preventivo es una demanda, aunque la ley se refiera a la “petición” de concurso preventivo, por lo que son de aplicación los arts. 330 y ccdtes. del CPCC. El objeto de dicha demanda es obtener la apertura del trámite concursal, según se produce con la resolución del art. 14 LCQ. La doctrina (2) entiende que “Los requisitos que debe contener la demanda de concurso preventivo son a los fines meramente informativos, sin necesidad de que las alegaciones realizadas por el presentante sean realmente acreditadas en dicha petición, pues basta para abrir el proceso la confesión del deudor de encontrarse en estado de cesación de pagos y por ello concurrir el presupuesto objeto para que pueda abrirse el proceso. Además, la veracidad de los dichos del deudor o de la realidad de alguna de la instrumental que acompañe –la cual incluso puedo estar copiada– recién se conocerá luego de la verificación de crédito y, la gran mayoría, luego de la presentación del informe general por parte del síndico. Sin embargo, la ley procura con estos requisitos algún atisbo informativo que permite conocer aunque con rasgos de verosimilitud la situación patrimonial del demandante del concurso y facilitar la investigación que se haga posteriormente”. 2. La tasa de justicia no es exigible al inicio del trámite, sino tras la homologación del acuerdo preventivo. 3. Están legitimados a incoar esta demanda los sujetos comprendidos en el art. 2, bajo los recaudos contemplados en los arts. 5 a 8 de la LCQ. Cabe apuntar que en el caso de las sociedades del exterior, el pedido se completa con las previsiones asentadas en el art. 4 de la LCQ, al respecto (3). 4. Recaudos formales para la presentación. 4.1. Siguiendo el orden de los incisos de la norma comentada, cabe señalar algunos aspectos relevantes: Inc. 1) Los sujetos no matriculados pueden “concursarse”, ya que éste no es un recaudo sin el cual no pueda accederse al “remedio”; actualmente está superada la cuestión que, al amparo de las normas concursales ya derogadas, consideraba al concordato preventivo

como un “beneficio” acordado a “deudores matriculados”. La carga de demostrar la matriculación, cuando corresponde, se satisface agregando la constancia de inscripción ante el registro correspondiente a la jurisdicción de la sede de la administración del deudor. Las personas jurídicas “regulares” deben acompañar el contrato constitutivo y sus modificaciones, debidamente inscriptos, en original o copias certificadas notarialmente; las personas de existencia ideal no inscriptas, en cambio, deben agregar el contrato constitutivo y si fuesen “de hecho”, aquellas constancias que permitan demostrar su existencia (CUIT, algún contrato celebrado con terceros, etc.). En definitiva, los requisitos aquí analizados deben considerarse en función de las particularidades propias de cada caso. Dentro de la flexibilidad con la que debe analizarse cada supuesto en particular se consideró que “…no cabe exigir al comerciante no matriculado la presentación de libros de comercio rubricados. Pero aun dentro de la flexibilidad que supone la ausencia de tal recaudo, debe determinarse cuál es el grado de cumplimiento que cabe exigir al comerciante de hecho, en cuanto a las registraciones de su giro comercial, para determinar si puede acceder a la apertura del proceso concursal preventivo...” (4). Bajo estas pautas, por ejemplo, se entiende que para los deudores no matriculados el estado patrimonial es “voluntario” (CACiv.Com.Cont.Adm. Río Cuarto, 3/8/1993, “Accotto, Rubén y otro s/concurso preventivo”). La reforma a la ley 19.551 (22.917, Adla, XLIII-D, 3771) en su exposición de motivos aclara que no es obstáculo impeditivo de una alternativa de prevención la inexistencia de inscripción o de constitución regular (punto 9, Cap. II). Es decir, se admite el concurso del comerciante no matriculado que no lleve libros contables, pero sí le es exigido que explique con mayor minuciosidad las causas concretas de su situación patrimonial y el acontecimiento histórico de sus negocios, y acompañe los elementos documentales que tenga y le permitan demostrar sus operaciones.

Inc. 2) El deudor debe explicar las “causas concretas” de su estado de cesación de pagos y su fecha o época de inicio; la explicación debe ser “seria”, permitiéndoles al juez, al síndico y a los acreedores el completo conocimiento de las circunstancias que motivaron la demanda de concurso. La satisfacción de este recaudo se vincula con los períodos informativo (art. 39, LCQ) y de exclusividad (en donde los acreedores negociarán si conforman o no la propuesta del deudor) y, finalmente, con el análisis que el juez debe efectuar a la hora de analizar la “razonabilidad” del acuerdo sometido a su homologación. Las explicaciones deben ser concretas, a fin de evitar frases hechas y alegaciones generales. Las crisis pueden ser endógenas (internas: defectuosa comercialización, deficiencias de management, inversiones riesgosas, estructura empresarial deficitaria, etc.) o exógenas (externas: desventajas competitivas, política económica, situaciones de mercado, etc.), tanto en forma conjunta como individual. Se busca con ello, conocer si se trata de una situación reversible (5) y de una empresa recuperable (6). Inc. 3) El estado valorado y detallado del activo y pasivo será de utilidad para que los acreedores, conjuntamente con las explicaciones dadas por el deudor respecto de las “causas” del estado de cesación de pagos, analicen la viabilidad de la propuesta de acuerdo. Se exige que esta información contable sea expresada en valores homogéneos y exprese los métodos de valuación aplicados; para el estado de situación patrimonial se requiere el sustento de un dictamen emanado de contador público nacional, recaudo que no es exigible en los pequeños concursos. En este punto, es bueno recordar que el contador debe atenerse a las normas sobre auditoría y valuación contenidas por las resoluciones técnicas (7) (Normas de Auditoría) y 17 (Normas Contables Profesionales) de la Federación Argentina de Profesionales de Ciencias Económicas7. Inc. 4) Si bien la norma requiere los balances de los últimos tres períodos y, en su caso, los balances consolidados y las memorias e informes del órgano fiscalizador, la jurisprudencia morigeró el rigor

con el que deben ser juzgados tales documentos; de este modo, se entiende que tales elementos, aun cuando adolezcan de defectos, si satisficiesen el derecho de información de los acreedores y posibilitaran la labor del juez concursal y del síndico, serán suficientes. Inc. 5) Bajo este requisito se pretende que el deudor desarrolle la información expuesta al satisfacerse el inc. 3) arriba comentado; se apunta a posibilitar el control y a frustrar la creación fraudulenta de un pasivo ficticio, a la vez que dota al síndico de los elementos necesarios para emitir su informe individual (art. 35), formándose un legajo por acreedor y adjuntándose un dictamen de contador público nacional (cuyo objeto es la certificación de la información que surge de los registros contables del deudor, sin constituir opinión sobre la existencia y legitimidad de la deuda). Inc. 6) Establece una carga insoslayable para los deudores matriculados; éstos, por el hecho de ser “matriculados”, están obligados a llevar su contabilidad de manera ajustada a las disposiciones de las normas del Código de Comercio citadas en el punto 11.1. que precede y de la LC 19.550. Los deudores no inscriptos, en cambio, satisfacen este recaudo poniendo a disposición del juez y del síndico los libros que lleven (como mínimo, los libros que impongan otras normas; v.gr.: tributarias). El deudor satisface estos requisitos, enumerando y poniendo tales elementos a disposición del Juzgado e identificando la sede en donde se encuentran depositados o instalados estos registros y/o desde los cuales se puede acceder (especialmente, en el caso de los sistemas informáticos); la presentación de estos elementos “individualizados” en la demanda se cumple solo una vez efectuada la apertura del trámite del art. 14, LCQ, bajo apercibimiento del art. 30, LCQ. Las irregularidades y/o carencias de la contabilidad no son óbice a la apertura del concurso preventivo. Inc. 7) La “denuncia” aquí exigida apunta a comprobar la inexistencia del período de inhibición del art. 59, LCQ; si bien no se requiere

prueba alguna de los dichos del deudor, una declaración “falsa” podría acarrear, en su caso, su responsabilidad, hasta inclusive de índole penal. En caso de existir un concurso anterior del deudor, deberá aportarse en la demanda de “nuevo” concurso la información que demuestre que aquél no está comprendido en el período de inhibición apuntado. La ley 20.595, al modificar la ley 19.551, incorporó como requisito formal que el sujeto concursal acreditara encontrarse al día con el pago de las remuneraciones y con las leyes sociales. Tal exigencia fue derogada por la ley 24.522, que se hizo de las críticas que ella despertó ya que se dificultaba la presentación en concurso preventivo. Ahora la exigencia se satisface con una certificación sobre la existencia de deudas laborales y la de seguridad social, pero debe entenderse que la existencia certificada de las mismas no obsta al concursamiento. 4.2. La presentación debe efectuarse con dos juegos de copias, patrocinio letrado y constitución de domicilio procesal. 4.3. Los que exige la norma en comentario son recaudos “indispensables” para la apertura del concurso, no obstante, se debe auspiciar la solución preventiva; “las severas exigencias impuestas por la ley concursal al empresario insolvente que pretende lograr el remedio del concurso preventivo no pueden verse agravadas por una interpretación en exceso rigurosa de los requisitos a satisfacer” (8). No se admite que el deudor incurra en reticencia palmaria en la descripción del patrimonio cesante. El incumplimiento de estos recaudos origina el rechazo in limine de la demanda. Sin embargo, se ha admitido que el deudor satisfaga estos recaudos dentro del plazo de 5 días que tiene el juez para proveer la demanda (9). Es viable solicitar una prórroga para el cumplimiento de dichos recaudos, invocando una causal fundada; siendo atendible esa causal, el magistrado “debe” (vocablo que limita la discrecionalidad

del juez) ampliar el plazo por el término “improrrogable” y máximo de 10 días computables desde la presentación del concurso. Inclusive, se admitió el cumplimiento de dichos recaudos durante el transcurso del trámite de la apelación interpuesta contra la resolución desestimatoria de la apertura (10). (Se ha considerado exigible que los jueces precisen, antes de aplicar el apercibimiento del art. 30 de la LCQ, la pertinente intimación con indicación concreta de los recaudos que deben ser satisfechos; así, en un fallo) (11). 4.4. Presentación en concurso y sus implicancias tributarias. La cuestión de los “malos créditos” fue tratada en la doctrina (12), destacándose que “el impuesto a las ganancias no grava la ganancia bruta obtenida en un determinado período de tiempo, sino la ganancia neta, resultante de detraer de la ganancia bruta todos los conceptos deducibles admitidos por la ley. Entre esos conceptos deducibles se encuentran los malos créditos, es decir, los que alcanzan algún índice de incobrabilidad, que permite al acreedor desactivarlos del debe y considerarlos, a partir del momento fijado por la legislación, como un quebranto deducible de las ganancias: con ello procura realizar un ajuste de las operaciones cuyo resultado ha sido gravado con anterioridad y cuya utilidad no ha se ha de percibir (Tribunal Fiscal de la Nación, “Álvarez, Fermín B.”, 24/5/2000). El decreto 2442/2002 sustituyó el texto del art. 136 del reglamento y dispuso, en su art. 1, inc. a), que el acreedor, una vez concursado el deudor, sólo podía considerar incobrable su crédito a partir de la “verificación del crédito en el concurso preventivo” (viéndose así sustancialmente reducido el tiempo que debería aguardar el acreedor para reconocer que “su debe no era un crédito sino una pérdida”. Del sistema normativo resulta que las quitas derivadas del proceso concursal representan ganancias gravadas en el citado impuesto para el concursado, mientras que para el acreedor implican “quebrantos deducibles”, pero en diferentes momentos (siendo cuestionable que el acreedor deba verificar su crédito para

tener derecho a deducir el crédito como incobrable, cuando el crédito es “malo” por el “estado de cesación de pagos” del deudor). 4.5. La demanda de concurso preventivo y sus “efectos”. La simple presentación de la demanda de concurso preventivo genera algunos efectos sustanciales en las relaciones habidas entre el deudor y sus acreedores, sean o no éstos, titulares de obligaciones exigibles: a) suspensión de los pedidos de quiebra en trámite; b) suspensión del curso de intereses de las obligaciones alcanzadas por el art. 32, LCQ, salvo los créditos que estén garantizados con prenda o hipoteca; c) determinación del momento relevante para la conversión de las deudas en moneda extranjera; d) determinación del momento hasta el cual los contratos con prestaciones recíprocas pendientes son alcanzados por el art. 20, LCQ; e) prohibición de interponer acciones individuales en contra del deudor. 5. Domicilio procesal (art. 12). En este punto conviene ver lo que se prevé en los arts. 40 y 42 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y en el art. 273, inc. 6), de la ley de concursos. La constitución de domicilio procesal es un recaudo exigible a título personal de aquellos sujetos identificados en la norma; se apunta de este modo al deudor (sea o no persona física), a los administradores (directores de una S.A.) y a los socios ilimitadamente responsables (en una sociedad de hecho). La omisión no da lugar al rechazo de la demanda de apertura ni al desistimiento; en estos casos, se considerará constituido el domicilio en los estrados del juzgado, notificándose las providencias por ministerio de la ley. 1- Alegría, H.: “La presentación y la ratificación en el concurso preventivo de sociedades”, JA, Doct., 1973, pág. 650. 2- Graziabile: “Cumplimiento de los Recaudos del Artículo 11, L.C.Q. para la Apertura del Concurso Preventivo”, LLBA, 2006, pág. 1000.

3- Ferro Ilardo, Carlos A.: “¿Qué requisitos debe acreditar una sociedad extranjera para solicitar la protección de la ley de concursos y quiebras argentina? Análisis del caso Yukos”, LL Gran Cuyo, agosto 2005, pág. 766. 4- CNACom., Sala E, 20/3/1987, “Aldave, Mario y otra”. 5- Maffía, Osvaldo J.: “Manual de Concursos”, La Rocca, Bs. As. 1997, T. I, pág. 130. 6- Rivera, Julio C.: “Instituciones de Derecho Concursal”, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2ª ed., 2003, T. I, pág. 302. 7- Conf. Waistein, M.: citado por Heredia, Pablo D.: “Tratado exegético de Derecho Concursal”, Ábaco, Bs. As., 2000, T. I, pág. 374, quien hace referencia a las RT 7 y 10 (esta última, derogada en el año 2002 y reemplazada por la RT 17, la cual fue modificada por las RT 20 y 21 y por la resolución. 249/2002 (FACPCE). Fowler Newton, Enrique: “Normas Contables Profesionales de la FACPCE y del CPCECABA”, La Ley, 2002. 8- CNACom., Sala B, 25/2/1993, “27 de Octubre SA”. 9- CACiv.Com.Cont.Adm. Río Cuarto, 3/8/1993, “Accotto, Rubén y otro s/concurso preventivo”. 10- CNACom., Sala B, 20/7/2001, “Cotalsa Argentina S.A. s/quiebra”. 11- CNACom., Sala D, 17/3/1999, “Car Tunes Import S.A.”. 12- Stok, Leandro - Reynoso, Julio C., “Acreedor y deudor: problemas impositivos a partir de la presentación en concurso”, PET, abril 2005, pág. 323.

CAPÍTULO II APERTURA SECCIÓN I RESOLUCIÓN JUDICIAL Término Artículo 13 — Presentado el pedido o, en su caso, vencido el plazo que acuerde el juez, éste se debe pronunciar dentro del término de 5 (cinco) días. Rechazo Debe rechazar la petición, cuando el deudor no sea sujeto susceptible de concurso preventivo, si no se ha dado cumplimiento al artículo 11, si se encuentra dentro del período de inhibición que establece el artículo 59, o cuando la causa no sea de su competencia. La resolución es apelable. Resolución de apertura. Contenido Artículo 14 — Cumplidos en debido tiempo los requisitos legales, el juez debe dictar resolución que disponga: 1. La declaración de apertura del concurso preventivo, expresando el nombre del concursado y, en su caso, el de los socios con responsabilidad ilimitada. 2. La designación de audiencia para el sorteo del síndico. 3. La fijación de una fecha hasta la cual los acreedores deben presentar sus pedidos de verificación al síndico, la que debe estar comprendida entre los 15 (quince) y los 20 (veinte) días, contados desde el día en que se estime concluirá la publicación de los edictos. 4. La orden de publicar edictos en la forma prevista por los artículos 27 y 28, la designación de los diarios respectivos y, en su caso, la disposición de las rogatorias necesarias. 5. La determinación de un plazo no superior a los 3 (tres) días, para que el deudor presente los libros que lleve referidos a su situación económica, en el lugar que el juez fije dentro de su jurisdicción, con el objeto de que el secretario

coloque nota datada a continuación del último asiento, y proceda a cerrar los espacios en blanco que existieran. 6. La orden de anotar la apertura del concurso en el Registro de Concursos y en los demás que corresponda, requiriéndose informe sobre la existencia de otros anteriores. 7. La inhibición general para disponer y gravar bienes registrables del deudor y, en su caso, los de los socios ilimitadamente responsables, debiendo ser anotadas en los registros pertinentes. 8. La intimación al deudor para que deposite judicialmente, dentro de los 3 (tres) días de notificada la resolución, el importe que el juez estime necesario para abonar los gastos de correspondencia. 9. Las fechas en que el síndico deberá presentar el informe individual de los créditos y el informe general. 10.(*) La fijación de una audiencia informativa que se realizará con cinco (5) días de anticipación al vencimiento del plazo de exclusividad previsto en el artículo 43. Dicha audiencia deberá ser notificada a los trabajadores del deudor mediante su publicación por medios visibles en todos sus establecimientos. (*) Inciso modificado por L. 26.684 (BO: 30/6/2011)

11.(*) Correr vista al síndico por el plazo de diez (10) días, el que se computará a partir de la aceptación del cargo, a fin de que se pronuncie sobre: a) Los pasivos laborales denunciados por el deudor; b) Previa auditoría en la documentación legal y contable, informe sobre la existencia de otros créditos laborales comprendidos en el pronto pago. (*) Inciso modificado por L. 26.684 (BO: 30/6/2011)

12.(*) El síndico deberá emitir un informe mensual sobre la evolución de la empresa, si existen fondos líquidos disponibles y el cumplimiento de las normas legales y fiscales. (*) Inciso incorporado por L. 26.086 (BO: 11/4/2006)

13.(*) La constitución de un comité de control, integrado por los tres (3) acreedores quirografarios de mayor monto, denunciados por el deudor y un (1) representante de los trabajadores de la concursada, elegido por los trabajadores.

(*) Inciso incorporado por L. 26.684 (BO: 30/6/2011)

COMENTARIO I. Una vez presentado el deudor, vencido el plazo del art. 11, si es que le fue concedido alguno, y cumplido en los autos el decreto 3003/1956 que establece el Registro de Juicios Universales, el juez a quien, conforme el Reglamento del Fuero correspondiente según la jurisdicción, le corresponda entender puede: A) declararse incompetente con apoyo en las reglas del art. 3 antes analizado; B) rechazar la presentación con fundamento en que no se han cumplido los recaudos legales y C) abrir el concurso preventivo. Si rechaza la presentación, ordenará el archivo del expediente y de quedar firme se producirá la consecuencia de que el deudor no podrá iniciar un nuevo concurso si tuviere pedidos de quiebra en trámite (ver comentario al art. 31). El rechazo de la presentación puede obedecer exclusivamente: a) que no se trate de un sujeto del art. 2; b) que se encuentra dentro del período de inhabilitación previsto por el art. 59; c) que no se haya dado cumplimiento a las exigencias formales del art. 11, y d) como se mencionó antes, que no sea de su competencia. Ambas resoluciones son apelables y el recurso se concede en relación y con efecto suspensivo [art. 273, inc. 4), ley de quiebras y art. 243 y ss. del Código Procesal Civil Nacional], de manera tal que los efectos de la presentación subsisten hasta que la Cámara de Apelaciones confirme la resolución del juez. En este caso, se producirá el levantamiento de las suspensiones a que se hizo referencia antes. Si el rechazo ha sido fundado en la falta de satisfacción de los requisitos formales, como se dijo antes, el concursado, al fundar su recurso de apelación, puede cumplirlos. II. Si el juez considera cumplidos los requisitos formales y sustanciales y admite los presupuestos concursales, dicta una resolución interlocutoria de apertura del concurso preventivo que contiene básicamente tres capítulos: A) Jurisdiccional: admitiendo su

competencia, declara que el presentante es un sujeto concursable (art. 2) y admite que se encuentra en estado de cesación de pagos (art. 1). Es decir que, mientras hasta esta declaración, solo podía hablarse de “insolvencia económica”, sin relevancia jurídica, a partir de tal resolución el estado de cesación de pagos produce consecuencias jurídicas. Asimismo, fija plazo para que los acreedores cumplan la carga de verificación de sus créditos y el deudor la carga de presentación de libros, siendo que las sanciones por incumplimientos de tales cargas están dispuestas en la ley: para los acreedores, la imposibilidad de participar en el concurso, salvo la posibilidad de la verificación tardía; para el deudor, tenerlo por desistido del concurso. B) Administrativo: dispone fecha para sortear al síndico que intervendrá, constituye el comité provisorio de acreedores y ordena publicar edictos judiciales para hacer saber a los acreedores y terceros el decreto de apertura del concurso. C) Cautelar: ordena las interdicciones, es decir, la inhibición general. Podría ocurrir que quien se presenta por el sujeto concursable no tenga facultades para efectuar tal presentación, v.gr.: director de S.A. no presidente, socio no gerente de S.R.L., apoderado sin facultad especial, en ese caso, la decisión será de desestimación y no de rechazo y los gastos deberán ser afrontados por quien se presentó y no por el sujeto concursal. II.1. La sentencia del art. 14 de la LCQ es el acto que da comienzo al concurso preventivo como proceso concursal y proyecta sus efectos en forma directa sobre el concursado y, en su caso, a los socios con responsabilidad ilimitada; esta sentencia establece el comienzo del régimen de administración y disposición de los bienes del deudor [conforme al cual se establece, específicamente, un régimen de ineficacia para los actos prohibidos o sujetos a autorización que violen dicho régimen: la sentencia analizada genera los efectos sentados en los arts. 15 a 25 de la LCQ, relacionados a su vez con la inhibición general de bienes mencionada en el inc. 7) de la norma comentada y el modo en que se regulará la relación del deudor y sus acreedores (quienes verán

vedada, salvo casos excepcionales, la posibilidad de actuar fuera de las reglas del concurso) e, inclusive, en lo que respecta a la propia persona del concursado o sus administradores (estableciendo ciertas limitaciones, como ser, para viajar al exterior). Al disponer la apertura del concurso, el juez debe clasificar el proceso, de acuerdo con su complejidad y según corresponda o no el trámite de “pequeño concurso” (arts. 288 y 289, LCQ); tal encuadramiento, además, cobra relevancia a los fines de la designación de Sindicatura “A” o “B”. En sus diversos incisos, la norma comentada traza los lineamientos principales del procedimiento concursal: las pautas para la integración del órgano auxiliar del juez del concurso (el síndico) y del comité provisorio de acreedores, los lineamientos para la realización de la etapa informativa (tendiente a establecer la conformación del pasivo, del activo y de la situación económico-financiera del deudor, de modo de poder aportar una base de decisión a los acreedores con los cuales éste negociará el acuerdo), la fecha que marcará la pauta de cuándo finalizará el período de exclusividad (la audiencia “informativa”), las medidas de publicidad necesarias y de aseguramiento de bienes indispensables (publicación de edictos, correspondencia, anotación en R.J.U., inhibición general de bienes). El incumplimiento de las cargas impuestas al concursado en la resolución de apertura dentro del plazo perentorio que allí se disponga, generará el desistimiento del art. 30, LCQ. II.2. La ley 26.086 de reformas a la ley 24.522 ha modificado el inc. 11) del artículo en comentario, relativa al pronto pago regulado en el art. 16, LCQ (norma también modificada, ley 26.086). Dentro de un plazo de diez días, que puede resultar exiguo (y por ende, sería prorrogable), se amplían las funciones “informativas” del síndico, imponiéndose a dicho funcionario un pronunciamiento sobre los pasivos laborales denunciados por el concursado y aquellos que resulten de la contabilidad de éste y la situación de los trabajadores a consecuencia de la suspensión del convenio colectivo de trabajo.

El propósito de la norma [incs. a) y b)] apunta a la peritación de la contabilidad del deudor y a que el juez cuente con una opinión fundada acerca de su veracidad y consistencia. El inc. c), por su parte, pretende dotar al juez de una opinión emanada del auxiliar, para ser utilizada en el marco de la negociación del convenio colectivo de crisis y de los demás aspectos del art. 20, LCQ. Se ha opinado respecto de esta norma (13) que “Si bien se alude a ‘vista’, técnicamente no es una vista, sino un emplazamiento, ya que el síndico no tiene opción de no evacuarla, sino que debe hacerlo, bajo apercibimiento de las sanciones legales que correspondan (art. 255, LCQ)… El plazo es de diez días y se computan los días hábiles judiciales, ya que no existe en este caso una previsión en contrario [art. 273, inc. 2), LCQ y art. 28, Código Civil]. El incumplimiento por parte de la sindicatura designada del plazo en cuestión no hace fenecer el plazo [art. 273, inc. 1), LCQ]. El síndico debe expedirse sobre lo ordenado, pues en caso contrario, podrá ser sancionado o removido por el tribunal (art. 255, LCQ), sin perjuicio de la responsabilidad funcional por su cargo”. En el inciso 10 no se trata solo de una forma especial de publicidad, sino que anticipa que a tal audiencia podrán asistir los trabajadores aunque no sean acreedores, y que lo harán a través de sus representantes en el comité previsto en el art. 14 inc. 13). Con relación al inc. 11): Al derogarse el art. 20 en la parte relativa a los contratos de trabajo, el deber del síndico impuesto por la norma de la letra c) del inc. 11) del art. 14, es de innecesario cumplimiento. Además la nueva regla legal eliminó la suspensión de los efectos de los convenios colectivos que fue incorporada a la ley 24.522 con la finalidad de que los mismos no se convirtieran en un obstáculo al momento de superar el estado de cesación de pagos. En el inc. 13) la circunstancia de ser acreedor o no interesa menos que la situación de ser trabajador. Siguiendo los criterios expuestos en la ley 19.551 la preservación del empleo aparece como más relevante que la percepción del eventual crédito. Es por ello que se abandona el comité de acreedores, y se crea un comité de control compuesto por los tres acreedores quirografarios de mayor monto –en esa etapa se elegirá entre

los denunciados por el deudor– y un representante de los trabajadores elegido por ellos sin que se especifique cómo se hará tal elección. Este comité funciona de inmediato, no se determinan sus competencias, ni se norma la convivencia con el síndico.

SECCIÓN II EFECTOS DE LA APERTURA Administración por el concursado Artículo 15 — El concursado conserva la administración de su patrimonio bajo la vigilancia del síndico. Actos prohibidos Artículo 16(*) — El concursado no puede realizar actos a título gratuito o que importen alterar la situación de los acreedores por causa o título anterior a la presentación. Pronto pago de créditos laborales Dentro del plazo de diez (10) días de emitido el informe que establece el artículo 14, inciso 11), el juez del concurso autorizará el pago de las remuneraciones debidas al trabajador, las indemnizaciones por accidentes de trabajo o enfermedades laborales y las previstas en los artículos 132 bis, 212, 232, 233 y 245 a 254, 178, 180 y 182 del Régimen de Contrato de Trabajo aprobado por la ley 20.744; las indemnizaciones previstas en la ley 25.877, en los artículos 1º y 2º de la ley 25.323; en los artículos 8º, 9º, 10, 11 y 15 de la ley 24.013; en el artículo 44 y 45 de la ley 25.345; en el artículo 52 de la ley 23.551; y las previstas en los estatutos especiales, convenios colectivos o contratos individuales, que gocen de privilegio general o especial y que surjan del informe mencionado en el inciso 11 del artículo 14. Para que proceda el pronto pago de crédito no incluido en el listado que establece el artículo 14, inciso 11), no es necesaria la verificación del crédito en el concurso ni sentencia en juicio laboral previo. Previa vista al síndico y al concursado, el juez podrá denegar total o parcialmente el pedido de pronto pago mediante resolución fundada, sólo cuando existiere

duda sobre su origen o legitimidad, se encontraren controvertidos o existiere sospecha de connivencia entre el peticionario y el concursado. En todos los casos la decisión será apelable. La resolución judicial que admite el pronto pago tendrá efectos de cosa juzgada material e importará la verificación del crédito en el pasivo concursal. La que lo deniegue, habilitará al acreedor para iniciar o continuar el juicio de conocimiento laboral ante el juez natural. No se impondrán costas al trabajador en la solicitud de pronto pago, excepto en el caso de connivencia, temeridad o malicia. Los créditos serán abonados en su totalidad, si existieran fondos líquidos disponibles. En caso contrario y hasta que se detecte la existencia de los mismos por parte del síndico se deberá afectar el tres por ciento (3%) mensual del ingreso bruto de la concursada. El síndico efectuará un plan de pago proporcional a los créditos y sus privilegios, no pudiendo exceder cada pago individual en cada distribución un monto equivalente a cuatro (4) salarios mínimos vitales y móviles. Excepcionalmente el juez podrá autorizar, dentro del régimen de pronto pago, el pago de aquellos créditos amparados por el beneficio y que, por su naturaleza o circunstancias particulares de sus titulares, deban ser afectados a cubrir contingencias de salud, alimentarias u otras que no admitieran demoras. En el control e informe mensual, que la sindicatura deberá realizar, incluirá las modificaciones necesarias, si existen fondos líquidos disponibles, a los efectos de abonar la totalidad de los prontos pagos o modificar el plan presentado. Actos sujetos a autorización Debe requerir previa autorización judicial para realizar cualquiera de los siguientes actos: los relacionados con bienes registrables; los de disposición o locación de fondos de comercio; los de emisión de debentures con garantía especial o flotante; los de emisión de obligaciones negociables con garantía especial o flotante; los de constitución de prenda y los que excedan de la administración ordinaria de su giro comercial. La autorización se tramita con audiencia del síndico y del comité de control; para su otorgamiento el juez ha de ponderar la conveniencia para la continuación de las actividades del concursado y la protección de los intereses de los acreedores.

(*) Artículo modificado por L. 26.684 (BO: 30/6/2011)

Actos ineficaces Artículo 17 — Los actos cumplidos en violación a lo dispuesto en el artículo 16 son ineficaces de pleno derecho respecto de los acreedores. Separación de la administración Además, cuando el deudor contravenga lo establecido en los artículos 16 y 25 o cuando oculte bienes, omita las informaciones que el juez o el síndico le requieran, incurra en falsedad en las que produzca o realice algún acto en perjuicio evidente para los acreedores, el juez puede separarlo de la administración por auto fundado y designar reemplazante. Esta resolución es apelable al solo efecto devolutivo, por el deudor. Si se deniega la medida puede apelar el síndico. El administrador debe obrar según lo dispuesto en los artículos 15 y 16. Limitación De acuerdo con las circunstancias del caso, el juez puede limitar la medida a la designación de un coadministrador, un veedor o un interventor controlador, con las facultades que disponga. La providencia es apelable en las condiciones indicadas en el segundo párrafo. En todos los casos, el deudor conserva en forma exclusiva la legitimación para obrar, en los actos del juicio que, según esta ley, correspondan al concursado. Socio con responsabilidad ilimitada. Efectos Artículo 18 — Las disposiciones de los artículos 16 y 17 se aplican respecto del patrimonio de los socios con responsabilidad ilimitada de las sociedades concursadas. Intereses Artículo 19 — La presentación del concurso produce la suspensión de los intereses que devengue todo crédito de causa o título anterior a ella, que no esté garantizado con prenda o hipoteca. Los intereses de los créditos así garantizados, posteriores a la presentación, solo pueden ser reclamados sobre las cantidades provenientes de los bienes afectados a la hipoteca o a la prenda. Deudas no dinerarias

Las deudas no dinerarias son convertidas, a todos los fines del concurso, a su valor en moneda de curso legal, al día de la presentación o al del vencimiento, si fuere anterior, a opción del acreedor. Las deudas en moneda extranjera se calculan en moneda de curso legal, a la fecha de la presentación del informe del síndico previsto en el artículo 35, al solo efecto del cómputo del pasivo y de las mayorías. Quedan excluidos de la disposición precedente los créditos laborales correspondientes a la falta de pago de salarios y toda indemnización derivada de la relación laboral(*). (*) Párrafo incorporado por L. 26.684 (BO: 30/6/2011) Contratos con prestación recíproca pendiente Artículo 20(*) — El deudor puede continuar con el cumplimiento de los contratos en curso de ejecución, cuando hubiere prestaciones recíprocas pendientes. Para ello debe requerir autorización del juez, quien resuelve previa vista al síndico. La continuación del contrato autoriza al cocontratante a exigir el cumplimiento de las prestaciones adeudadas a la fecha de presentación en concurso bajo apercibimiento de resolución. Las prestaciones que el tercero cumpla después de la presentación en concurso preventivo, y previo cumplimiento de lo dispuesto en este precepto, gozan del privilegio previsto por el artículo 240. La tradición simbólica anterior a la presentación, no importa cumplimiento de la prestación a los fines de este artículo. Sin perjuicio de la aplicación del artículo 753 del Código Civil, el tercero puede resolver el contrato cuando no se le hubiere comunicado la decisión de continuarlo, luego de los treinta (30) días de abierto el concurso. Debe notificar al deudor y al síndico. Servicios públicos No pueden suspenderse los servicios públicos que se presten al deudor por deudas con origen en fecha anterior a la de la apertura del concurso. Los servicios prestados con posterioridad a la apertura del concurso deben abonarse a sus respectivos vencimientos y pueden suspenderse en caso de incumplimiento mediante el procedimiento previsto en las normas que rigen sus respectivas prestaciones.

En caso de liquidación en la quiebra, los créditos que se generen por las prestaciones mencionadas en el párrafo anterior gozan de la preferencia establecida por el artículo 240. (*) Artículo modificado por L. 26.684 (BO: 30/6/2011)

Juicios contra el concursado Artículo 21(*), (**)— La apertura del concurso produce, a partir de la publicación de edictos, la suspensión del trámite de los juicios de contenido patrimonial contra el concursado por causa o título anterior a su presentación, y su radicación en el juzgado del concurso. No podrán deducirse nuevas acciones con fundamento en tales causas o títulos. Quedan excluidos de los efectos antes mencionados: 1. Los procesos de expropiación, los que se funden en las relaciones de familia y las ejecuciones de garantías reales. 2. Los procesos de conocimiento en trámite y los juicios laborales, salvo que el actor opte por suspender el procedimiento y verificar su crédito conforme lo dispuesto por los artículos 32 y concordantes. 3. Los procesos en los que el concursado sea parte de un litisconsorcio pasivo necesario. En estos casos, los juicios proseguirán ante el tribunal de su radicación originaria o ante el que resulte competente si se trata de acciones laborales nuevas. El síndico será parte necesaria en tales juicios, excepto en los que se funden en relaciones de familia, a cuyo efecto podrá otorgar poder a favor de abogados cuya regulación de honorarios estará a cargo del juez del concurso, cuando el concursado resultare condenado en costas, y se regirá por las pautas previstas en la presente ley. En los procesos indicados en los incisos 2) y 3) no procederá el dictado de medidas cautelares. Las que se hubieren ordenado, serán levantadas por el juez del concurso, previa vista a los interesados. La sentencia que se dicte en los mismos valdrá como título verificatorio en el concurso. En las ejecuciones de garantías reales no se admitirá el remate de la cosa gravada ni la adopción de medidas precautorias que impidan su uso por el deudor, si no se acredita haber presentado el pedido de verificación del crédito y su privilegio. (*) Artículo sustituido por L. 26.086 (BO: 11/4/2006)

(**) La L. 26.086 (BO:11/4/2006) introdujo la siguiente cláusula transitoria: Los juicios excluidos por el artículo 21, que a la fecha de entrada en vigencia de esta ley se encuentren radicados ante el juez concursal, le serán aplicadas de inmediato las modificaciones introducidas por esta ley a la competencia material, debiendo ser remitidas las actuaciones a la justicia originariamente competente dentro de los QUINCE (15) días hábiles. Quedan exceptuados aquellos casos en los que en el expediente se hubiera dictado el llamado de autos para sentencia, los créditos de pronto pago y aquellos juicios en los que se hubiera optado por la verificación del crédito según lo previsto por el artículo 21, inciso 1), de la ley 24.522.

Estipulaciones nulas Artículo 22 — Son nulas las estipulaciones contrarias a lo dispuesto en los artículos 20 y 21. Ejecuciones por remate no judicial Artículo 23 — Los acreedores titulares de créditos con garantía real que tengan derecho a ejecutar mediante remate no judicial bienes de la concursada o, en su caso, de los socios con responsabilidad ilimitada, deben rendir cuentas en el concurso acompañando los títulos de sus créditos y los comprobantes respectivos, dentro de los 20 (veinte) días de haberse realizado el remate. El acreedor pierde a favor del concurso, el 1% (uno por ciento) del monto de su crédito, por cada día de retardo, si ha mediado intimación judicial anterior. El remanente debe ser depositado, una vez cubiertos los créditos, en el plazo que el juez fije. Si hubiere comenzado la publicación de los edictos que determina el artículo 27, antes de la publicación de los avisos del remate no judicial, el acreedor debe presentarse al juez del concurso comunicando la fecha, lugar, día y hora fijados para el remate, y el bien a rematar, acompañando, además, el título de su crédito. La omisión de esta comunicación previa vicia de nulidad al remate. La rendición de cuentas debe sustanciarse por incidente, con intervención del concursado y del síndico. Suspensión de remates y medidas precautorias Artículo 24 — En caso de necesidad y urgencia evidentes para el concurso, y con el criterio del artículo 16, párrafo final, el juez puede ordenar la suspensión temporaria de la subasta y de las medidas precautorias que impidan el uso por el

deudor de la cosa gravada, en la ejecución de créditos con garantía prendaria o hipotecaria. Los servicios de intereses posteriores a la suspensión son pagados como los gastos del concurso, si resultare insuficiente el producido del bien gravado. Esta suspensión no puede exceder de 90 (noventa) días. La resolución es apelable al solo efecto devolutivo por el acreedor, el deudor y el síndico. Viaje al exterior Artículo 25 — El concursado y, en su caso, los administradores y socios con responsabilidad ilimitada de la sociedad concursada, no pueden viajar al exterior sin previa comunicación al juez del concurso, haciendo saber el plazo de la ausencia, el que no podrá ser superior a 40 (cuarenta) días corridos. En caso de ausencia por plazos mayores, deberá requerir autorización judicial.

COMENTARIO I. Preliminar En materia de efectos, la ley ha buscado el equilibrio entre dos derechos que parecen encontrarse en pugna. El de los acreedores, a cobrarse sus acreencias mediante la ejecución de los bienes del deudor; y el de éste, de liberarse y mantener la empresa bajo su administración. Sirve de adelanto recordar que el art. 12 de la ley 25.653 sobre acceso al crédito bancario, que dispone que el Banco Central de la República Argentina procederá a reglamentar la eliminación de toda restricción que de cualquier modo impida, obstaculice o encarezca el acceso al crédito de las personas físicas y/o jurídicas concursadas. El Banco Central de la República Argentina instrumentará una línea de redescuentos destinada a las entidades financieras que asistan a las empresas concursadas que se encuentren en la etapa prevista en el artículo 43 de la ley 24.522, que tenga por efecto asegurar a los concursados el acceso a créditos y avales suficientes para formular una propuesta de acuerdo a sus acreedores, que sea considerada razonable y viable por la entidad bancaria a cuyo cargo se encuentre la asistencia crediticia.

Las empresas concursadas y aquellas en quiebra con continuidad empresaria, podrán contratar libremente con el Estado nacional, siempre que reúnan las condiciones exigidas por este último. La norma comentada establece para el deudor un régimen de limitación moderada en sus derechos sobre el patrimonio afectado por la insolvencia que llevó a la solicitud y a la apertura del trámite concursal; se trata de equilibrar el interés común de acreedores y deudor en orden a facilitar la superación de dicha crisis, pero sin menguar la garantía que el patrimonio representa para los acreedores del concursado. A diferencia de la quiebra (en donde el deudor es “desapoderado”), en el concurso preventivo el deudor conserva la administración vigilada (por la sindicatura) y limitada (ciertos actos pasan a ser prohibidos o sujetos a autorización judicial). Este régimen es “concursal” y, por ende, comienza a regir con la sentencia del art. 14, LCQ (sin embargo, jurisprudencialmente, en materia de “ineficacia”, se han llevado estos efectos inclusive hasta el momento de la demanda del art. 11, LCQ) (14); algunos efectos del concurso sobre el patrimonio operan explícitamente desde la presentación misma del art. 11, LCQ (intereses: art. 19, LCQ). El régimen bajo análisis tendrá vigencia hasta la conclusión del art. 59, inc. 4), LCQ, salvo que se contemple su mantenimiento dentro del acuerdo alcanzado por el deudor y sus acreedores (la inhibición general de bienes, en cambio, se mantendrá, salvo que el acuerdo preventivo homologado disponga lo contrario). En cuanto al ámbito subjetivo, el régimen se aplica únicamente al deudor concursado y jamás a los representantes y/o administradores, en tanto son terceros (15). Se entiende por “administración” del patrimonio el conjunto de actos que hacen al giro normal y habitual del concursado (no se lo opone al concepto de acto de “disposición”); en otras palabras, aun cuando el acto considerado solo en sí mismo fuese de “disposición” (v.gr.: una venta de mercadería), si está dentro del giro ordinario, será de administración. Sobre la base de estas disposiciones se ha estructurado la facultad del juez concursal para controlar la legalidad y constitucionalidad de ciertas normas que imponen prohibiciones y/o restricciones a los deudores

concursados; así, se ha considerado que “... la suspensión en la matrícula de importadores y exportadores conlleva impedimento para desarrollar su objeto. Tal extremo constituye un factor desencadenante para sellar la suerte de la entidad concursada, o, en otra medida, para provocar un agravamiento sin razón jurídicamente válida de la situación de crisis que la llevó al concurso, con mayor razón si el rol de importadora y exportadora de la concursada parece resultar imprescindible en el desarrollo de su actividad. Tales efectos no condicen, desde ya, con el evidente espíritu puesto de manifiesto en las normas que integran la ley concursal, en cuanto éstas determinan el remedio del concurso preventivo como un modo de procurar la superación de una situación de crisis de la empresa...” (16).

II. Clasificación de efectos La decisión de apertura del concurso preventivo produce los siguientes efectos: 1. Efectos respecto del deudor 1.a. Personales 1.a.1. Deber de colaboración En atención a que el deudor o los representantes de la sociedad deudora son quienes mejor conocen los negocios y su situación, es que deben prestar la colaboración mediante informes, consultas, etc. que el síndico quiera hacerle a los efectos de la confección de sus informes. 1.a.2. Restricción para viajar al exterior Esta restricción a un derecho constitucional, como es el de viajar o salir del territorio argentino (art. 14, CN), está dispuesta para que el primer deber pueda ser cumplido eficazmente. Pero por otro lado, también debe ser interpretado en forma restrictiva, lo que se expresa en dos órdenes de limitaciones: i) De carácter temporal: las ausencias del país no podrán superar los 40 días corridos. La salida por plazo mayor requiere autorización judicial.

ii) La salida por el plazo de hasta 40 días requiere comunicación previa al juez del concurso. La autorización debe pedirla el concursado, y en el caso de personas de existencia ideal, los administradores y socios ilimitadamente responsables. De esta manera, no queda incluido en esta restricción el síndico societario. La restricción impuesta por esta norma es un efecto personal de la apertura del concurso. El fundamento de tal restricción radica en el deber de colaboración impuesto al concursado y sus administradores, de modo que, en nuestra opinión, estará acotada a la etapa informativa (y no como opinan otros autores, en el sentido de prolongar este régimen hasta la conclusión del concurso) (17); máxime, cuando el que se propicia es el temperamento que sigue el art. 103, LCQ, para la quiebra, supuesto en el cual las restricciones “personales” son más intensas que en el concurso preventivo. Al tratarse de una restricción a la libertad ambulatoria, la norma es de interpretación restrictiva y solo atañe a las personas a las cuales se alude explícitamente (v.gr.: no alcanza al síndico de una S.A.) (18). 1.b. Patrimoniales 1.b.1. El concursado mantiene la administración ordinaria de su patrimonio bajo el control del síndico. 1.b.2. Los actos de administración ordinaria son aquellos que hacen cumplir a los bienes que componen un patrimonio el destino que éstos tienen asignado en tal patrimonio. Por ej.: para el fabricante de tornillos, el torno está dispuesto para hacer los tornillos, de manera tal que, para el tornero, la venta de tornillos es un acto ordinario, pero la venta de tornos sería un acto que excede la administración ordinaria. 1.b.3. El síndico no coadministra con el concursado; únicamente ejerce una supervisión a los efectos de que esta norma se cumpla. De advertir que hay desvío respecto de ella, lo informará de inmediato al juez, con riesgo de ser sancionado.

1.b.4. Actos prohibidos. El régimen del art. 15, LCQ, en donde se sienta una pauta genérica, se complementa con las disposiciones específicas de los arts. 16 y 17, LCQ. El primer párrafo del art. 16, LCQ, prohíbe al concursado la realización de actos a título gratuito o que importen alterar la igualdad de los acreedores de causa o título anterior a la demanda del art. 11, LCQ; se trata, al igual que la del art. 15, LCQ, de una norma orientada a preservar la integridad del patrimonio del deudor (como garantía común de los acreedores) y evitar que algunos acreedores reciban un trato preferente (mediante pagos o cualquier otro acto que implique una ventaja respecto de sus “pares”: los otros acreedores quirografarios). Esta prohibición es absoluta y no puede ser superada ni solicitando la autorización judicial, que por otra parte, no puede ser prestada. i) La “gratuidad” del acto, cuya prohibición es dispuesta, se define sobre la base del parámetro de los arts. 1139 y ccdtes. del CCivil (“aseguran a una u otra de las partes alguna ventaja, independientemente de toda prestación de su parte”). En consecuencia, quedan excluidos de la prohibición aquellos en los que la contraprestación es indirecta, por ej.: regalos de propaganda (medicamentos entregados para propaganda médica); y, aquellos que obedecen a razones humanitarias o de respeto familiar, por ej.: algunas limosnas, el pago de alimentos, etc. ii) La segunda categoría, por ser una norma “abierta”, presenta algunas dificultades interpretativas; no obstante, la alusión a la “par condicio creditorum” apunta claramente a desvirtuar aquellos casos en los cuales un acreedor alcanzado por las reglas del concurso obtenga ventajas patrimoniales que otros no reciben (ya sea un pago, la renuncia a un crédito del concursado en su contra, un privilegio o el reconocimiento de un mayor importe), independientemente de si se encontrara o no en mora (19). Estas pautas no se aplican a las obligaciones de causa o título posterior a la demanda del art. 11, LCQ, por más que el acreedor de ellas sea

también acreedor del concursado por otras obligaciones alcanzadas por la carga verificatoria (art. 32, LCQ). En el caso de acreedores privilegiados munidos de garantía real y con derecho a ejecutarla extrajudicialmente, no parece que estuviere prohibido que puedan ser desinteresados válidamente. Algunas complicaciones interpretativas se dieron en el caso de cheques de pago diferido librados antes de la presentación del art. 11, LCQ, pero pagaderos con posterioridad; mayoritariamente se ha resuelto en favor de la oponibilidad del pago (enfatizándose en el recaudo de la registración: que daría una fecha “cierta”), considerándose que el acto de la entrega de esos cheques se produjo “pro solvendo” y con anterioridad al concursamiento, fecha en la que no se aplicaba el régimen del art. 16, LCQ (si bien este criterio puede favorecer la concreción de maniobras contrarias al espíritu de la norma y muy difíciles de probar). El cheque “común” posdatado, en cambio, es considerado inoponible al concurso. Las garantías autoliquidables (v.gr.: prenda de créditos) han sido consideradas ajenas al régimen de ineficacia analizado, toda vez que no es exigible la verificación del crédito en cuestión (y sin perjuicio de la debida rendición de cuentas) (20); no obstante, hay precedentes en contrario (21). Las facturas de crédito originadas con anterioridad a la demanda del art. 11, LCQ, en cambio, no deben ser pagadas, por caer plenamente en la regla prohibitiva comentada. 1.b.5. Actos sujetos a autorización judicial i) Son aquellos que se enumeran específicamente, pero sin que puedan descartarse los actos que excedan la administración ordinaria del giro comercial del concursado (puede tratarse o no de actos de disposición: solo estarán sometidos a autorización aquellos que excedan el giro ordinario). Esta categoría abierta citada en último término es la verdadera regla bajo la cual se juzgan dichos casos (considerándose que la enumeración precedente es meramente enunciativa o ejemplificativa) (22) y ha suscitado numerosas discusiones

doctrinarias y jurisprudenciales; se entiende que están sujetos a este régimen los siguientes casos: a) la locación de ciertos bienes “estratégicos” del concursado o de bienes registrables (la planta en la que funciona el establecimiento del deudor); b) la renuncia al ejercicio del derecho de preferencia (23) (aunque no existe un criterio unívoco, se considera que la norma alcanza el caso en donde se afecta el capital de la empresa o se compromete de manera determinante el activo de ésta, sin perjudicarse el razonable margen de administración que debe darse al deudor para revertir la crisis); c) transferencia de fondo de comercio; d) constitución de fideicomiso o gravamen hipotecario (24) o prenda o warrant; e) transferencia de un paquete accionario de control. ii) El trámite consiste en la presentación por parte del concursado de la solicitud de autorización respecto de un acto determinado y celebrado ad referéndum de la aprobación judicial, puesto que el juez no prestará autorizaciones en abstracto o previas a la celebración del negocio. De tal solicitud se dará traslado al síndico y al comité de acreedores, y luego el juez decidirá teniendo en cuenta dos pautas de ponderación que no debe soslayar: la conveniencia para la continuación de las actividades del concursado, y la protección de los intereses de los acreedores. La autorización judicial debe ser otorgada cuando se justifique la conveniencia para el deudor y sus acreedores, ya sea que se beneficie al deudor – dándole liquidez para afectarla al negocio y con el propósito de superar la crisis (25)– o se evite un perjuicio mayor (v.gr.: la ejecución de un bien más importante para la actividad del concursado). La autorización en cuestión puede ser previa al otorgamiento del acto o bien importar su ulterior ratificación. En la decisión de autorización, el juez podrá disponer las medidas que estime convenientes como para que el acto se cumpla tal cual fue autorizado, imponiendo al síndico o al comité de acreedores el cumplimiento de las medidas necesarias para que de haber dineros

que se perciben y que se pagan se cumpla con la dirección que se les ha dado judicialmente a tales dineros. iii) Sanciones. Las sanciones por violación al régimen de administración antes explicado son de dos órdenes, una afecta al acto y la otra al concursado. iii.a.) Con relación al acto. Es ineficaz de pleno derecho respecto de los acreedores. En primer lugar, el acto no es nulo, puesto que es válido entre las partes, ya que tiene todos los elementos esenciales del acto válido (no hay vicios sustanciales ni de fondo), pero resulta inoponible a los acreedores, toda vez que existe una regla legal de advertencia para los terceros que saben o deben saber que en el concursado hay un desapoderamiento atenuado (26) (Tonon) y, por lo tanto, respecto de los actos del art. 16, hay improponibilidad frente a objeto determinado (CCivil, art. 16) y en consecuencia tal acto se tiene por no sucedido. Solución que, bajo el imperio de la ley 19.551, se extendía a los actos posteriores a la homologación (27), aunque también bajo el imperio de esa ley se registran casos resueltos de manera opuesta (28). Asimismo, si el concurso preventivo concluye, el acto dejará de ser inoponible, y como siempre fue válido, las prestaciones cumplidas quedarán firmes y las no cumplidas podrán ser exigidas. En segundo lugar, esta ineficacia (inoponibilidad) es de pleno derecho, es decir que no necesita de una decisión judicial, la que de todos modos se toma para concretar las consecuencias de ésta, v.gr.: las devoluciones, los registros, etc. Sin perjuicio de ello y si bien no requiere trámite, el juez podría pedir precisiones al síndico y decretar algunas medidas para mejor proveer como para tener mejores elementos de juicio. También pueden ser pedidas las medidas necesarias para que se restituya el bien. En tercer lugar, no es óbice que el tercero sea de buena fe – supuesto poco probable, en atención a la existencia de publicidad edictal–, o que el acto sea a título oneroso o no exista perjuicio para los acreedores.

La disposición analizada favorece la estabilidad de los actos que si bien puedan considerarse violatorios del régimen del art. 16, LCQ, no hubiesen motivado el requerimiento de la restitución de los bienes involucrados antes de cumplirse el acuerdo concursal homologado. En caso de que se decida la restitución, el tercero puede apelar. iii.b.) Con relación al concursado. Tanto la declaración de ineficacia como la violación del deber de colaboración impuesto al concursado y/o sus administradores en diversas normas (conforme al régimen del art. 25, LCQ –viaje al exterior–, el ocultamiento de bienes del concursado, el omitir información requerida por el síndico o el juez del concurso, el incurrir en falsedad o en algún acto evidentemente perjudicial para los acreedores) habilitará al juez, por decisión fundada, a disponer el apartamiento del deudor (o a sus administradores) de la administración de sus bienes, designando un reemplazante; la medida también podrá limitarse a la designación de un coadministrador, un veedor o un interventor controlador, con las facultades que el juez asigne. Tales decisiones sancionatorias son apelables por el deudor; en caso de denegarse, podrá apelar el peticionante o el síndico. Esto es así porque la administración en sus manos se encuentra condicionada a que se cumplan las exigencias legales referidas a ella. Si la falta no es tan grave o el negocio es muy complejo, puede designársele un coadministrador que administre juntamente con el concursado. En casos de faltas menores, es factible designar un veedor que puede actuar juntamente con el síndico, ejerciendo un control más estricto y específico. Adviértase que, siendo la función específica del síndico en este tema la del control, la designación de un veedor importa cierto juicio de desconfianza con la gestión de aquél. 1.b.6. Pronto pago

Se ha visto que esta regla legal del art. 16 dispone que está prohibido al concursado pagar o alterar la situación de acreedores de titulo o causa anterior a la presentación en concurso. Ahora bien, la ley, por motivos de orden social y aplicando el principio de protección de las relaciones laborales y de los trabajadores, ha dispuesto en esta norma un régimen por el cual hay una clase de acreedor que queda afuera de esa disposición, de manera que puede percibir antes su acreencia que los demás acreedores, a través del llamado instituto del pronto pago. El artículo 16 incluyó el art. 212 de la LCT que en realidad no refiere a algún crédito en particular, sino que, en la materia del trabajo de menores, incorpora un régimen de presunción de culpa, que no admite prueba en contrario, del empleador y a favor del menor trabajador que se accidenta o se enferma en la medida de que el mismo cumpla tareas en lugares en los que le esté prohibido al menor estar, por ser peligrosos o nocivos. Suprime, además, los artículos 6 a 11 de la ley 25.013, en razón de la derogación dispuesta por el art. 4º de la ley 25.877. Agrega los créditos privilegiados especiales o generales nacidos de los estatutos, y convenciones colectivas o contratos individuales de trabajo. En el artículo 16 cuarto párrafo fue suprimido el supuesto de denegatoria del juez al pedido de pronto pago fundado en la falta de registro de los créditos en los libros del concursado. Se entiende como positiva la supresión, toda vez que el incumplimiento de un imperativo legal –llevar los libros indicados en la normativa correspondiente– en el que el concursado hubiere incurrido, no debe ser usado para limitar o restringir el derecho del trabajador a percibir su crédito. Se eleva de 1 al 3% el porcentaje que podrá afectarse de los ingresos brutos mensuales, pero en cualquier caso el pago proporcional no podrá exceder en cada distribución un monto equivalente a cuatro salarios mínimos vitales y móviles. Sin ser un “privilegio”, funciona como un “súper privilegio”, sustentado en el carácter alimentario de los créditos alcanzados por el mismo (29). Bajo una enumeración taxativa, el acreedor encuadrado en tal régimen

puede percibir su acreencia, sin necesidad de verificación ni de sentencia en el juicio laboral previo; dado el carácter excepcional del régimen antes analizado y su interpretación restrictiva, cabe excluir del pronto pago, por ejemplo, al crédito por honorarios exigibles contra el concursado del abogado del trabajador. La posibilidad legal rige entre la presentación del art. 11, LCQ, y la homologación del acuerdo (30). La taxatividad, por caso, también llevó a que antes de la reforma de la ley 26.086 se consideraran excluidos de este régimen ciertos rubros, usuales en materia laboral, no contemplados en la norma comentada, como ser las indemnizaciones previstas en los arts. 1 y 2, ley 25.323, el art. 16, ley 25.561 (doble indemnización por despido incausado) y los arts. 43 y 45, ley 25.345 (sanción conminatoria por retención de aportes) (31). La ley 26.086, de reformas a la ley 24.522, impuso al juez del concurso, dentro del plazo de 10 días de emitido el informe que establece el artículo 14, inciso 11), el pago de las remuneraciones debidas al trabajador, las indemnizaciones por accidentes de trabajo o enfermedades laborales y las previstas en los artículos 132 bis, 232, 233 y 245 a 254, 178, 180 y 182 de la ley 20.744; artículos 6 a 11 de la ley 25.013; las indemnizaciones previstas en la ley 25.877, en los artículos 1 y 2 de la ley 25.323; en los artículos 8, 9, 10, 11 y 15 de la ley 24.013; en los artículos 44 y 45 de la ley 25.345 y en el artículo 16 de la ley 25.561, que gocen de privilegio general o especial y que surjan del informe mencionado en el inciso 11) del artículo 14. Un caso discutido antes de la reforma de la ley 26.086 era el crédito originado en la ley de accidentes de trabajo, excluido de la regla suspensiva del art. 21, inc. 5), LCQ e incluido en la enumeración antes mencionada, respecto del cual se entendía necesaria la existencia de una sentencia firme dictada en el fuero laboral. Tras la reforma de la ley 26.086, se ha suprimido la referencia del último párrafo del art. 21, LCQ, al juicio por accidente de trabajo y la excepción genérica al fuero de atracción de los procesos “laborales”; de este modo, bajo el régimen actual, el trabajador tiene claramente la opción de requerir el pronto

pago (que el juez deberá reconocer si con las constancias que el trabajador arrime se forma su convicción) o, en su defecto, proseguir el juicio de conocimiento en sede laboral u optar por pedir verificación de su crédito. Para que proceda el pronto pago de crédito no incluido en el listado que establece el art. 14, inc. 11), no es necesaria la verificación del crédito en el concurso ni sentencia en juicio laboral previo; el juez del concurso evaluará cada caso con los antecedentes que formen su convicción, conforme a las reglas de la sana crítica. En caso de duda, debería rechazarse el pronto pago, por tratarse esta figura de una excepción a la regla general que impone la carga verificatoria, de interpretación restrictiva. El pronto pago no tramita por la vía del incidente del art. 280 LCQ, sino que lo hace por un incidente especial, conforme se regula en la norma comentada (no obstante la aplicación analógica de dicho régimen, como ser, en materia probatoria). La petición puede formularse por derecho propio o por intermedio de apoderado (inclusive, sobre la base del acta-poder del art. 36 de la ley 18.345). Según la norma comentada: “Previa vista al síndico y al concursado, el juez podrá denegar total o parcialmente el pedido de pronto pago mediante resolución fundada, solo cuando se tratare de créditos que no surgieren de los libros que estuviere obligado a llevar el concursado, existiere duda sobre su origen o legitimidad, se encontraren controvertidos o existiere sospecha de connivencia entre el peticionario y el concursado”. Si bien la norma analizada enumera algunas razones en las cuales no debería admitirse el “pronto pago”, se dan algunos casos dudosos: a) Deuda no registrada en la contabilidad del deudor: De acuerdo con la norma, el juez debería rechazar el pedido; no obstante, ello dependerá de la regularidad de la contabilidad del deudor y de los demás elementos que arrime el acreedor. b) Créditos laborales “controvertidos”: Debería aplicarse un criterio similar al anterior, aunque aun más estricto, para evitar la posibilidad de “escándalo jurídico” (supuesto en el cual el juez del concurso concede el pronto

pago, pero en sede laboral se rechaza el reclamo). c) Caso de “duda” sobre el origen o la legitimidad del crédito (“connivencia dolosa”, etc.); aquí, el juez no debería acceder al pronto pago. La decisión del juez acerca del pedido de pronto pago es apelable por el trabajador (cuando se rechaza su pedido) o por el concursado y el síndico (si se admitiese el pedido: ambos tomaron “vista” y fueron “parte” en este trámite); la norma legal parece clara, imponiéndose su interpretación literal: “En todos los casos, la decisión será apelable”. El recurso se concederá en el modo previsto en el art. 273, inc. 4), LCQ (en relación y con efecto suspensivo). La resolución judicial favorable al pronto pago tendrá los efectos de cosa juzgada material y será verificatoria del crédito; la que lo rechace, habilitará al trabajador a proseguir el juicio de conocimiento laboral o el trámite verificatorio pertinente. La norma comentada dispone que no se impondrán costas al trabajador en la solicitud de pronto pago, excepto en el caso de connivencia, temeridad o malicia; es decir, siempre que el pedido se promueva “de buena fe” (la cual se presume). Si se admitiera el pedido y los “opositores” hubiesen tenido “razones para litigar” (lo cual podría aceptarse siempre que el crédito fuese controvertido en el juicio de conocimiento laboral o en el pedido de verificación incoado), las costas deberán ser cargadas “en el orden causado” (párrafo segundo del art. 68, CPCCN); en los restantes supuestos, la norma carga las costas de la incidencia a quienes se opongan al pedido. Según la norma comentada: “Los créditos serán abonados en su totalidad, si existieran fondos líquidos disponibles. En caso contrario y hasta que se detecte su existencia por parte del síndico se deberá afectar el 1% mensual del ingreso bruto de la concursada”. De este modo se modifica el sistema anterior, de acuerdo con el cual, el pago de esos importes se daba “prioritariamente con el resultado de la explotación”. De allí que: a) Si los fondos líquidos disponibles son “suficientes”, deberá abonarse el total de los créditos amparados por el pronto pago”. b) En caso de “insuficiencia”, deberá afectarse una “masa”

con el 1% de la facturación (ingreso bruto) de la concursada para su cancelación (este “fondo” no sería factible en la quiebra, salvo continuación de la explotación). Sobre este punto, se dan dos posturas: 1) la afectación de esos recursos es automática; 2) la regla es una pauta “indicativa” y aplicable siempre que esa “afectación especial” tenga sustento en un resultado positivo. Esta segunda solución parece conciliar de mejor modo con los propósitos del derecho concursal. 2. Socios con responsabilidad ilimitada. Efectos Bajo el art. 18 de la LCQ, se equipara al socio ilimitadamente responsable (no concursado) al régimen aplicable a la sociedad concursada que integra, en orden a que en caso de quiebra de las sociedades, tales socios caerán también en quiebra de conformidad con lo dispuesto por el art. 160 de la ley. 3. Efectos respecto de los acreedores y de los créditos 3.a. La carga de verificar Todos los acreedores de causa o título anterior a la presentación en concurso y sus garantes deben verificar sus créditos (art. 32), es decir, obtener del juez la declaración de que dichos créditos son legítimos y oponibles no solo frente al deudor, sino –y fundamentalmente– frente a los demás acreedores. Sobre esto, luego volveremos. En consecuencia, los acreedores no pueden iniciar nuevos juicios de contenido patrimonial contra el concursado [art. 21, inc. 3)] y aquellos ya iniciados se radicarán ante el juez del concurso. Sobre esto se volverá. Los juicios de desalojo quedan sometidos al régimen (32). 3.b. Suspensión de intereses Todo tipo de intereses (moratorios, compensatorios y punitorios, sean de base legal o convencional), por regla general, se suspenden a partir de la presentación de la demanda de concurso preventivo; llamativamente, la disposición se ubica dentro de los efectos de la “apertura” del trámite concursal. Ésta es una de las disposiciones que más impactan sobre los

créditos alcanzados por el concurso; más, cuando son expuestos a altas tasas de inflación. La suspensión de intereses la soportan todos los acreedores de causa o título anterior a la presentación, con las excepciones legales. Es suspensión y no extinción, puesto que estos intereses suspendidos podrán pagarse si la propuesta de acuerdo que ofrezca el deudor contemple tal pago; y porque en caso de quiebra por nulidad del acuerdo, tales intereses se calculan hasta la fecha del decreto de quiebra. La suspensión es efecto de la apertura, pero retroactiva a la presentación. Tiene por finalidad: a) mantener a los acreedores en un plano de igualdad (hasta la presentación, cada acreedor se benefició con los intereses pactados o legales, pero desde la presentación, tales reglas contractuales o legales no se aplicarán); b) facilitar el cálculo del capital computable a los efectos de la aplicación del régimen de mayorías. También quedan excluidos los créditos laborales (33). La disposición afecta tanto a los acreedores concurrentes como a los no concurrentes; están exceptuados del régimen general aplicable a los acreedores del concursado, aquellos créditos garantizados con hipoteca o prenda con registro (no así la prenda común civil o comercial), que no se suspenden, siendo solo factibles de cobro sobre el producido del bien objeto de la garantía. Es decir que si el producido de la venta del bien fuera insuficiente para que el acreedor se pudiera cobrar de tal producido parte del capital, este saldo se convertiría en quirografario e integraría la clase de tales acreedores, pero si lo que no se puede percibir son los intereses posteriores, éstos correrán la misma suerte de los intereses de los demás créditos. Este criterio que proviene del régimen general en materia de hipoteca y de prenda (art. 3111 del Código Civil y de la ley 12.962, respectivamente) que establece que el crédito tiene afectado especialmente un bien a su cobro, por lo que el privilegio que la ley le reconoce se agota en ese bien y no puede sino trasladarse a la suma de dinero que reemplace tal bien, ya provenga del precio del mismo, de la indemnización del seguro si el bien sufrió algún siniestro, etc., es decir,

lo que la ley llama subrogación (ART), pero no se extiende a otros bienes del deudor. Los acreedores privilegiados afectados por la suspensión de intereses del art. 19, LCQ, si no se hubiese homologado acuerdo concordatario (por no dirigirse a ellos propuesta o por no haberse alcanzado las mayorías), tras la homologación del acuerdo dirigido a los quirografarios, producirá la reanudación del curso de los intereses suspendidos. Heredia opina que “tratándose de intereses bancarios la suspensión que regula el art. 19, LCQ, debería contraerse, en rigor, a la porción de tales accesorios que responde a la denominada tasa ‘pura’ y a la denominada ‘escoria’ en la parte de ella no referida a actualización monetaria” (34). La suspensión de intereses no beneficia a los codeudores no concursados, ya que son ajenos al régimen de la ley 24.522. Se incorpora al texto legal la excepción que la jurisprudencia plenaria de la Cámara Comercial de la Capital consagró en el sentido de que los intereses de los créditos de origen laboral continúan devengando intereses desde la presentación en concurso (Club Atlético Excursionistas y Seidman y Bonder). La doctrina de ambos fallos está transcripta en la última parte del libro. 3.c. Conversión de deudas no dinerarias La norma comprende el caso de todas las obligaciones que no consistan en dar suma de dinero, sea de dar o de hacer; bajo el régimen analizado se impone convertir esas obligaciones fijando su valor en moneda de curso legal al momento de la presentación del art. 11, LCQ (y no de la apertura del art. 14, LCQ). El acreedor podrá optar por la conversión al valor en moneda de curso legal a la fecha del vencimiento de la respectiva obligación, si éste hubiese ocurrido antes de la presentación del art. 11, LCQ; la opción deberá ejercerse al momento de solicitar verificación, ya sea tempestiva o tardía. La conversión de las “deudas no dinerarias” tiene por efecto práctico servir al cómputo del pasivo del deudor y de las mayorías del art. 45 de la LCQ, tanto como a los efectos del pago.

El cálculo que se practica a diferencia del que se hace para las deudas en moneda extranjera, no es al solo efecto del cómputo de mayorías y pasivo, sino que es definitivo, de manera tal que la suma de dinero fijada a partir de tal cálculo será a la que se le aplicará la propuesta del deudor como para todos los acreedores. 3.d. Deudas en moneda extranjera La conversión de las deudas en moneda extranjera, al valor en moneda de curso legal correspondiente a la fecha de la presentación del informe individual del síndico, responde exclusivamente al cómputo del pasivo y de las mayorías (no del pago, ya que a estos efectos se sigue computando en la moneda pactada originariamente, salvo, en su caso: 1) la novación que pudiese operarse en virtud del acuerdo homologado que prevea alguna modalidad de conversión de estas deudas a valores expresados en moneda de curso legal; 2) la “pesificación” que pudiese caber conforme a la ley 25.561). El caso del concurso preventivo difiere del supuesto de la quiebra del deudor, sea directa o indirecta, en donde indefectiblemente el crédito en moneda extranjera se convierte a todos los efectos en valores expresados en moneda de curso legal, a la fecha de la sentencia del art. 88, LCQ. Téngase en cuenta que es una conversión provisoria y lo es al solo efecto del cómputo del capital con el objeto de estimar si la propuesta ha sido aprobada. Adviértase que el art. 43 dispone expresamente que si la propuesta del deudor no consiste en una quita o espera, deberá expresar el tiempo y forma en que serán definitivamente calculadas las deudas en moneda extranjera. La disposición antes señalada que, con motivo del dictado de la ley de convertibilidad (23.928), mereció la opinión de que se debía tener por derogada, ha tomado nuevo interés a partir del régimen llamado de “pesificación” y de las leyes de emergencia. 3.d.a. Un capítulo especial merece la emergencia y el concurso La crisis económica y social acaecida en nuestro país en el año 2001 y que motivó la intervención del Estado en la economía y en los contratos

entre particulares, si bien en este momento se encuentra atenuada, impone que se efectúe un breve comentario sobre el tema (35). Conviene recordar que la cabeza del Poder Judicial de la Nación –la Corte Suprema de Justicia de la Nación– acompañó con sus fallos la política económica encauzada y dirigida por el Poder Ejecutivo y materializada por el Poder Legislativo, especialmente en épocas de emergencia económica; y, aun también, en la emergencia institucional. Basta señalar la acordada del 10/9/1930, que reconoció el gobierno de facto de Uriburu. Asimismo, en el período de 1958 a 1966, la jurisprudencia de la Corte atenúa la eficacia de los derechos individuales, otorgando un rol decisivo al gobierno en la puesta en marcha del proceso de desarrollo económico y social. Se admite un ejercicio intensivo del poder de policía de la emergencia y de la prosperidad en materia de derechos económicos y sociales. Convalida la delegación de facultades del Poder Legislativo al Poder Ejecutivo. Debe señalarse también que en la etapa 1973-1976 se admitió un intenso intervencionismo estatal en materia económica y un amplio despliegue de sus potestades de control, receptando el criterio de la realidad económica y el descorrimiento del velo de la personalidad (Parke Davis, Swift, Mellor). En el período más reciente, se advierten distintas decisiones de acompañamiento a la política del ejecutivo: a) entre 1983 y 1990, se admite, por la emergencia, la constitucionalidad del decreto de necesidad y urgencia que puso en marcha el “plan austral”, b) entre 1990 y 2001, la Corte, con fundamento en la crisis económica, tendió a convalidar las medidas gubernamentales, reconociendo amplias atribuciones a los poderes constituidos. (El caso Peralta, que declara la validez del plan Bonex; Rodríguez, que limita la solidaridad laboral; Horvath, en el que legitima el ahorro forzoso). Bueno es recordar también que el Poder Judicial atendió de diversas maneras los desajustes producidos por las decisiones que en materia de política económica se tomaron desde el Poder Ejecutivo para atemperar

las desigualdades que en su consecuencia se crearan en materia contractual y de las relaciones particulares. Valga a título de ejemplo citar los fallos dictados por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial: Los plenarios sobre ajustes de las deudas por desvalorización monetaria: del 13/4/1977 y 15/5/1980. El ajuste de los créditos laborales y la extensión del privilegio a tal ajuste, hasta el efectivo pago sin suspensión durante el concurso (Plenario, “Pérez Lozano”, 1981). En los plenarios “Proartel por Casfpi” (1983), “Primicia por Obra Social” (1984), “Telesud” (1985), que ajustan de similar manera y según sus leyes los créditos previsionales y de la seguridad social, haciendo extensivo el privilegio al ajuste por la desvalorización. Se agrega que los créditos con privilegio se tornaban a partir de la homologación del acuerdo, exigibles y generaban desde la sentencia homologatoria, actualización e intereses. Los fallos de la Corte en “Marrone c/Eggom” (1981) y “Copaca” (1982) en materia de quiebra y como prededucibles para la hipoteca y prenda. En materia laboral, para la Corte en “Bernalesa” (1985), son idexables. No están sujetos a cristalización a la fecha de presentación en concurso La Corte, en “Lavié” (1987) y el plenario “De Tommaso” (1989), dispuso que la propuesta que no contemplara una compensación por desvalorización monetaria no era propuesta de pago íntegro. Así se interpretó que, para determinar el mínimo que podía ofrecer como pago (40%) había que considerar la inflación y los intereses. Una apostilla: si bien el actual ordenamiento concursal no exige ese mínimo, puede evaluarse a efectos de considerar una propuesta como abusiva en los términos del art. 52, inc. 4), de la LC. En el tema en comentario deben considerarse en primer lugar las obligaciones en moneda extranjera existentes al 6 de enero de 2002. Lo dispuesto por la legislación de pesificación es aplicable en el proceso verificatorio. Ello, salvo que se declare la inconstitucionalidad del régimen legal de emergencia, lo que necesita un proceso de

conocimiento pleno, y a tales fines, no es suficiente el proceso que se contempla desde el art. 32 al 35, sino que será necesario el incidente de revisión previsto por el art. 37 (36). Por otro lado, las obligaciones exceptuadas de la pesificación por el decreto 410/2002 y las contraídas con posterioridad al 6/1/2002 se deberán verificar en su moneda de origen, convertidas al tipo de cambio vigente a la fecha del informe individual. El régimen de pesificación, extendido ahora a las obligaciones en mora, resulta aplicable de inmediato, por ser normativa de orden público, aun en casos en los que medió auto verificatorio, respetando el principio constitucional de bilateralidad, es decir, oyendo previamente a los interesados. De esta manera, se pesifica a 1$ igual a 1 US$, más intereses desde la mora hasta la presentación y CER. Con relación al CER se abren dos posiciones: i) una, que lo aplica sin el límite del art. 19 porque no se trata de intereses (37); y ii) la otra, lo suspende con la presentación en concurso, porque las pautas de compensación ulteriores han de ser las que establezca el concordato que resulte homologado (38). Las deudas en moneda extranjera que quedan exceptuadas de la pesificación, también se convierten provisoriamente a los efectos del cómputo a la fecha del informe individual. De lo expuesto se colige que la pesificación es de aplicación; la cuestión es si la norma del art. 19 se aplica o no al CER, y ello dependerá de que se lo considere compensación de la pesificación o actualización monetaria. A este respecto, debe recordarse que el decreto 214, en su art. 4, dispone que a las deudas pesificadas se les aplicará un COEFICIENTE de ESTABILIZACIÓN (CER) y, además, se aplicará una tasa de interés. Es decir que, por de pronto, se distingue expresamente CER e Intereses, de donde el art. 19 aplicable a los intereses no puede aplicarse también al CER. Debe recordarse además que, convenir que una determinada prestación deba pagarse en dólares sin que ello responda a la naturaleza de la prestación (bienes importados o con componente importado como lo señala el decreto 320) impone que se considere que la moneda actúa,

aquí, como una cláusula de ajuste, por lo que, y siguiendo el criterio sustentado en fallos citados antes, el CER le da al mismo capital un número diferente, una expresión aritmética nueva. A los efectos de la clasificación y agrupamiento, los créditos pesificados no pueden agruparse con los que permanecieron en su moneda de origen por aplicación de una normativa que los excluya, como sucedía con el decreto 410/2002, porque no hay homogeneidad, ya que estos últimos incrementaron notablemente su poder de voto (39). El esfuerzo compartido, el reajuste equitativo, el art. 1198 del Código Civil pueden ser requeridos por vía del incidente de revisión. Fórmulas se han dado varias, pero debe tenerse en cuenta que cualquier aplicación automática, como ser que cada parte soporte el 50%, será sospechosa de inconstitucionalidad. Por otro lado, no cabe la menor duda de que la mejor forma que encontrarán los acreedores y el propio deudor de reajustar y componer sus relaciones será la negociación del acuerdo preventivo, sobre todo teniendo en cuenta el régimen de categorización. En efecto, podrá clasificarse en: a) acreedores en moneda extranjera no pesificados por algún régimen especial; b) acreedores en moneda extranjera por contraprestación de bienes importados; c) acreedores en moneda extranjera en la que la propia moneda es el objeto del contrato (préstamo en moneda extranjera), etc. Los créditos con garantías reales hipotecarias o prendarias, en principio no están excluidos de la pesificación, pero llevan CER, el que por aplicación de la jurisprudencia de la Corte iniciada en “Marrone c/Eggom” (1981) y “Copaca” (1982), se calcula con el privilegio hipotecario hasta la extinción de la base del asiento del crédito. Al acuerdo homologado se le aplican las pautas de pesificación. Podrá haber reajuste equitativo; téngase en cuenta que es una conversión provisoria y lo es al solo efecto del cómputo del capital a los efectos de estimar si la propuesta ha sido aprobada. Adviértase que el art. 43 dispone expresamente que si la propuesta del deudor no consiste en una quita o espera, deberá expresar el tiempo y

forma en que serán definitivamente calculadas las deudas en moneda extranjera. La disposición antes señalada que, con motivo del dictado de la ley de convertibilidad (23.928), mereció la opinión de que debía tenerse por derogada, ha tomado interés nuevo a partir del régimen llamado de “pesificación” y de las leyes de emergencia. 4. Efectos respecto de los contratos con prestación recíproca pendiente La disposición en comentario tiende a favorecer la continuidad de la actividad del concursado, dándole una opción a su favor (“puede” – facultad exorbitante del derecho de los contratos– requerir la autorización al juez, previa vista al síndico); como contrapartida para la “continuación forzada con un insolvente”, a la que puede ser sometido el cocontratante “in bonis”, se le reconoce el carácter de acreedor extraconcursal y el privilegio del art. 240, LCQ por los créditos que se originen a posteriori de la presentación del art. 11, LCQ (bajo una interpretación literal de la norma, el privilegio se ceñiría a los “gastos” o “prestaciones cumplidas” tras dicha presentación; contrariamente, otros autores (Heredia –op. cit. pág. 529–) opinan que están alcanzados por tal protección todos los rubros por daños y perjuicios que se deriven de la resolución del contrato por culpa del concursado). Esos contratos con prestaciones recíprocas pendientes, por ej., contrato de compraventa en el que la entrega de la cosa y el pago del precio han quedado diferidos en el tiempo, y antes del vencimiento una de las partes del contrato se concursa, el concursado puede solicitar al juez la autorización para continuar con dicho contrato, es decir, pedir que el tercero cumpla su prestación y a la vez, cumplir la suya. El único legitimado para solicitar la continuación del contrato es el concursado. De tal manera, el contratante no concursado no puede solicitar tal autorización, y tampoco el síndico, puesto que el concursado no ha perdido el ejercicio de su administración. Del pedido de autorización se corre una vista al síndico para que se manifieste sobre la

conveniencia de tal autorización; siempre se habla de conveniencia para el concurso y no para el concursado. Hay pendencia de cumplimiento de la prestación si ha mediado tradición simbólica, por ejemplo, si se vende mercadería depositada y se transmite el certificado de depósito (Cód. Com., art. 463). Asimismo, si hay continuación del contrato, lo entregado mediante tradición simbólica antes de la presentación concursal se deberá convertir en efectiva con posterioridad a tal presentación, convirtiéndose el contratante no concursado en acreedor del concurso en los términos del art. 240 de la ley; y, si por el contrario, el contrato no continúa mediante tal tradición simbólica, el contratante no concursado recupera la posesión y dominio de la cosa como lo haría en la quiebra en orden a lo dispuesto por los arts. 138 y 139. El tercero, una vez que se ha autorizado la continuación del contrato, debe cumplir las prestaciones a su cargo y reclamar las prestaciones debidas por el concursado. Si no se le comunica dentro de los 30 días de abierto el concurso, la decisión de continuación del contrato, se abre para este tercero una opción: a) opta por el cumplimiento y considera que ha habido decaimiento de los plazos en los términos del art. 753 del Código Civil, y reclama por vía verificatoria su crédito con deducción de intereses por el tiempo de anticipación (aplicación de la regla del art. 128 de la ley), o b) opta por la resolución del contrato, sin derecho a indemnización (se aplica aquí la regla del art. 145 de la ley) (40). Por los créditos anteriores a la presentación del art. 11 de la LCQ, el acreedor no deberá pedir verificación (“La continuación del contrato autoriza al contratante a exigir el cumplimiento de las prestaciones adeudadas a la fecha de presentación en concurso bajo apercibimiento de resolución”), sino en el caso en que tal resolución se produzca. El artículo 20, LCQ es de aplicación a los contratos bilaterales, sinalagmáticos (con “prestaciones recíprocas pendientes”); López de Zavalía relaciona esta categoría de contratos (“prestaciones recíprocas”) con el art. 1204 del Código Civil, relacionándola con los arts. 1138 y 1139 del mismo cuerpo legal. La calificación de “pendientes” se vincula con los

contratos de ejecución “diferida”, pero no con los de “ejecución continuada o fluyente” (Heredia) (41); otros autores tienen la opinión contraria (Alberti: contrato de locación) (42). La presentación y/o apertura del concurso preventivo no resuelven los contratos celebrados por el concursado con terceros; este tipo de estipulación está prohibida y es ajena al ámbito del art. 1197 del Código Civil, por lo que serán consideradas cláusulas nulas de nulidad absoluta. En consecuencia, concursada una de las partes se podrían presentar algunas de las siguientes situaciones: a) Cuando ambas partes cumplieron sus prestaciones con anterioridad, es un caso ajeno a la norma comentada; b) Si la parte “in bonis” no cumplió, pero el concursado sí, el primero debe cumplir su prestación; c) En el caso inverso, el cocontratante “in bonis” debe solicitar verificación de créditos; d) Si ambas partes tienen pendientes a esa fecha el cumplimiento de prestaciones recíprocas, el caso encuadrará en la regla sentada en la norma comentada: i) El deudor tiene la opción de continuar con el cumplimiento del contrato, requiriendo la autorización judicial allí prevista (previa vista al síndico; y en su caso, al comité de acreedores). ii) Si continuara el contrato, el cocontratante “in bonis” puede requerir el inmediato cumplimiento de las prestaciones adeudadas al momento del concurso preventivo, bajo apercibimiento de resolución. iii) Las prestaciones cumplidas por el cocontratante “in bonis”, luego de la presentación del art. 11, LCQ, y previo pago de lo mencionado en el punto 2 anterior, se consideran créditos “extraconcursales” y se encuentran amparadas por el privilegio del art. 240, LCQ (para el caso de quiebra ulterior del concursado). En opinión de la doctrina, la regla del art. 753 del Código Civil solo tendría aplicación al caso en que el tercero cocontratante “in bonis” optara por la resolución del contrato y no por su continuación; en caso de seguirse el régimen del

artículo indicado, optando el acreedor por el pago inmediato (siendo la obligación a plazo), corresponderá descontar los intereses que excedan del momento del pago y hasta la fecha acordada. La tradición simbólica carece del privilegio antes mencionado. Curiosamente a los efectos de la continuación de contratos con prestaciones recíprocas pendientes no se requiere la opinión del comité de control. Tal opinión aparece como más relevante al momento de decidir sobre la continuación de las actividades del concursado. Los efectos respecto a los contratos de leasing y fideicomiso serán tratados, por una razón de método, en el capítulo referido a los efectos de la quiebra. 5. Servicios públicos La norma comentada, con el claro propósito de facilitar la continuidad de la actividad del concursado, veda la suspensión de la prestación de tales servicios por la falta de pago en que hubiese incurrido el deudor respecto de las obligaciones nacidas antes de su concursamiento; regirá para el acreedor la carga verificatoria. Para los importes correspondientes a las prestaciones posteriores, rige la obligación de pago en tiempo y forma para el concursado. 6. Juicios contra el concursado 6.a. Fuero de atracción El llamado “fuero de atracción” (norma de “orden público” inderogable por la autonomía de la voluntad contractual), considerado “de excepción”, se inspira en el principio de “universalidad” (la problemática concursal atañe a la totalidad o a gran parte del patrimonio del deudor y especialmente de su pasivo) y en la necesidad de coordinar la multiplicidad de acciones que, en estos casos, agobian a los concursados (43). Esta figura opera fuertemente en la reducción de costos para el concursado, quien a partir de la misma puede concentrar gran parte de los juicios en su contra en una sola jurisdicción (la del juez del concurso); del lado de los acreedores, también reduce los costos que implicaría un posterior trámite de insinuación. A su vez, cuando esta figura tiene su

máxima operatividad, le confiere al juez del concurso un rol decisivo en la conformación del pasivo del concursado y les permite a los demás acreedores ejercer un control más eficiente (inclusive, para evitar los posibles casos de colusión dolosa entre las partes del pleito); se presenta en estos casos la ventaja que deriva de la unificación de los diferentes criterios (acerca de la procedencia de reclamos, rubros, tipo de tasa de interés, etc.) que podrían regir en las diversas jurisdicciones de trámite originario. Antes de la reforma de la ley 26.086, el fuero de atracción estaba legislado con una mayor amplitud que en la actualidad, ya que determinaba la radicación de todos los juicios (en todo el país y aun los radicados ante la justifica federal) de contenido patrimonial; inclusive existiendo litisconsorcio pasivo integrado por no concursados (ya sea “facultativo” y medie decisión de continuar el reclamo contra al concursado, como en caso del litisconsorcio “necesario”) (44). Pero dicha reforma (inspirada en el reclamo de los jueces de comercio de la Ciudad de Buenos Aires, ante la situación de “abarrotamiento” de los juzgados por la recepción de las causas atraídas por los muchísimos concursos y quiebras que se registraron desde el año 2000 en adelante) derogó la palabra “todos”, que aludía, a modo de principio, al común de los juicios de contenido patrimonial seguidos contra el concursado. Más allá de la derogación de la palabra “todos”, la fuerza del principio del “fuero de atracción” ha quedado reducida a muy poca cosa; fundamentalmente, por la amplitud de supuestos comprendidos en los tres incisos de la norma comentada (en donde se establecen aquellos procesos que quedarán “excluidos” de los efectos del primer párrafo de la norma comentada) (45). Los casos que encuadrarán en las excepciones “taxativamente” aludidas por el art. 21, inc. 2), LCQ, son: – los procesos de expropiación; – los procesos fundados en las normas del derecho de familia; – las ejecuciones de garantías reales (más adelante ampliaremos este tema);

– juicios de accidentes de trabajo; – arbitrajes en los que se hubiese constituido el tribunal antes de presentada decretada la quiebra del deudor; – los casos previstos a partir de la reforma de la LCQ dada por la ley 26.086: – juicios de conocimiento “en trámite” (es decir, iniciados a la fecha de la publicación de edictos, acto desde el cual se generan los efectos de la norma), en donde se da la mayor expansión de “excepciones” al principio comentado; – juicios laborales. En estos dos casos, el “fuero de atracción” operará, a menos que el actor optase por la verificación conforme al art. 32, LCQ. La exclusión del “efecto atractivo” (hasta ahora “típico” en los concursos) que la reforma comentada dispone para los “procesos de conocimiento” (considerando que las ejecuciones ya iniciadas –salvo las de garantías reales– están suspendidas y que los restantes juicios son – generalmente– laborales “no atraídos”) reduce prácticamente a nada la cantidad y tipo de casos que se radicarán ante el juez del concurso (de acuerdo con la tipología del CPCC, quedarán los “Interdictos y las acciones posesorias” del Título 1 del Libro Cuarto; no parece lógico mantener el principio para tan poco). La reforma es sumamente criticable desde el punto de vista de las ventajas y propósitos del “fuero de atracción” que desarrollamos al inicio de este comentario; además de incrementarse los “costos litigiosos” (contratar, coordinar y controlar abogados en diferentes jurisdicciones –tarea que inclusive se carga a los síndicos–), difícilmente esto se traslade a una compensación (toda vez que el deudor se encuentra en las dificultades típicas de todo concurso y que ello opera como una traba a incrementar las regulaciones de honorarios) (46). Lo poco que queda del fuero de atracción operará desde la “publicación de edictos” (a diferencia del régimen anterior); a partir de entonces, las decisiones dictadas por los jueces no concursales en los procesos

atraídos, serán nulas (siendo nulidades procesales, relativas, el juez del concurso podrá ratificar los actos nulificados). Para Heredia el fuero de atracción cesa con la resolución que declara el cumplimiento del acuerdo (47); por nuestra parte, pensamos que ello ocurre con la anterior resolución de conclusión del inc. 1) de la misma norma (en tanto que entonces finaliza el “trámite” concursal). Cesados los efectos del fuero de atracción, el juez concursal carecerá ya de jurisdicción, retomándola el juez “de origen” (a menos que la sentencia de primera instancia se encuentre en trámite de apelación). El último problema “grave” que plantea la redacción de la norma analizada está en la siguiente frase: “La sentencia que se dicte en los mismos valdrá como título verificatorio en el concurso”. ¿Quiere decir que el juez del concurso y los restantes acreedores no podrán hacer nada para ejercer las facultades y derechos que les corresponde en el caso? (se supone que el concursado ya se defendió en el juicio, por lo que el problema no sería tan grave). Una de las reglas básicas de “transparencia” de todo procedimiento concursal es el control recíproco que los acreedores pueden ejercer, entre sí, para definir quiénes participarán del trámite concursal y serán beneficiados con los términos del acuerdo resultante; a su vez, el juez del concurso es el “director” del proceso (que está basado en las pautas del “inquisitivo”), contando con reconocidos poderes oficiosos. En definitiva, que dicha sentencia valga “como título verificatorio en el concurso” no quiere decir que el acreedor no deba insinuarse sobre la base de ese título. Inclusive, la concordancia de la norma comentada con la del art. 56, LCQ (48), parece señalar que la vía pertinente es la del incidente de verificación tardía (con las particularidades allí previstas en materia de prescripción); de modo que habrá dos procesos (en vez de uno, como se daba cuando el proceso tramitaba ante el juez del concurso). Los acreedores podrán ejercer ese contralor “recíproco” en sede concursal (al plantearse la verificación del crédito reconocido bajo la sentencia obtenida en el juicio “proseguido”) o en el mismo juicio de

conocimiento seguido en extraña jurisdicción (en donde podrían solicitar intervención como “terceros”). 6.b. Suspensión de los juicios iniciados y prohibición de iniciar nuevas acciones contra el concursado. Opción para la continuación del juicio de conocimiento en trámite al momento de la apertura. El principio de la “par condicio creditorum” y la necesidad de dar alivio al patrimonio del concursado se traduce en la carga verificatoria impuesta por el art. 32, LCQ, a todos los acreedores por causa o título anterior a la fecha de la demanda del art. 11, LCQ. Estas pautas se complementan con la prohibición del art. 21, LCQ, dirigida a los acreedores del concursado, que les veda la deducción de nuevas acciones individuales de contenido patrimonial contra el deudor, salvo que se trate de los casos exceptuados del fuero de atracción en la LCQ (v.gr.: la ejecución hipotecaria, los juicios laborales, los juicios de conocimiento, etc.). Si la acción no estuviese iniciada a la fecha señalada por la norma, el derecho del acreedor puede ser canalizado únicamente por la vía de la verificación tempestiva o tardía, según corresponda (salvo el caso de las acciones laborales “nuevas”). La redacción de la norma comentada es defectuosa, toda vez que: a) Dispone en el primer párrafo que “No podrán deducirse nuevas acciones con fundamento en tales causas o títulos”; b) Seguidamente “excluye” de los efectos señalados en aquel primer párrafo a una serie de procesos (que ya se vio al tratar el tema del “fuero de atracción”), dando así la idea inicial de que en estos casos también son excepciones a la prohibición de promover “nuevas acciones”; c) Sin embargo, en el tercer párrafo se establece que “en estos casos los juicios proseguirán ante el tribunal de su radicación originaria o ante el que resulte competente si se trata de acciones laborales nuevas”, dándose así la idea de que las únicas “acciones nuevas” que pueden promoverse son las “laborales”. Otro defecto en la redacción consiste en que no queda claro en qué momento comienza a regir tal prohibición; y la solución que parece derivar del texto legal no es por cierto la más feliz. Dice la norma, en la única referencia temporal que incluye: “La apertura del concurso

produce, a partir de la publicación de edictos el fuero de atracción”; la prohibición analizada (“No podrán deducirse nuevas acciones con fundamento en tales causas o títulos”) carece de referencia temporal específica. Si se relacionaran ambos efectos (“fuero de atracción” y “prohibición de nuevas acciones”), tendríamos en este caso que un acreedor podría demandar judicialmente al concursado hasta el momento de la “publicación de edictos” (es decir, tras la presentación del art. 11 y la apertura del art. 14, LCQ). Esta solución (como también la que se desprendería de interpretar que el acreedor podría accionar hasta la “apertura” que alude la norma y la inserción de ella en la Sección II – “Efectos de la apertura”–) mellaría innecesariamente la figura de la verificación de créditos, inspirada en la “par condicio creditorum”; ésta debería ser la pauta a tomar en cuenta, marcándose como límite el momento en el cual se definen los acreedores “concursales”: el art. 11, LCQ. Para los juicios en trámite a ese momento (art. 11, LCQ; aunque no podría descartarse que se interprete al momento de la “apertura” o de la “publicación de edictos”), se prohíbe genéricamente a los acreedores el derecho a promover acciones de contenido patrimonial contra el concursado; salvo: a) El caso de las ejecuciones de garantías reales; b) Las acciones laborales “nuevas”. En los procesos de conocimiento en trámite y los juicios laborales (en trámite o nuevos), no así en los restantes casos (en donde parecería que tal opción no existe), el actor puede que opte por suspender el procedimiento y verificar su crédito conforme lo dispuesto por los artículos 32 y concordantes. Estos acreedores con derecho a proseguir las acciones “en trámite” podrán sustraerse de ese modo a la carga verificatoria tempestiva, pero no a la “tardía” (ver comentario en el punto VI, Juicios laborales, pág. 90). La reforma de la ley 26.086 invirtió el sistema anterior de la LCQ, dándole ahora al acreedor la opción por suspender el juicio de conocimiento y el juicio laboral en trámite (o la acción laboral nueva que podría incoar) y pedir verificación. Se plantea la duda de qué ocurrirá si el acreedor opta y su pedido de verificación es

declarado inadmisible; ¿podrá retomar el ejercicio del proceso de conocimiento “suspendido” o promover la acción laboral “nueva”? ¿Y el efecto de “cosa juzgada” derivado del art. 37, LCQ, se aplica al acreedor que no revisionó esa sentencia del art. 36, LCQ, de inadmisibilidad y tiene pendiente la posibilidad de retomar la acción de conocimiento suspendida? La calificación de acción “suspendida” parece indicar que una vez elegida la verificación concursal, el acreedor no podría retomar el juicio suspendido.

III. Ejecución de garantías reales Esta cuestión ha sido reformada por la ley 26.086: Se excluye del “fuero de atracción” y de la prohibición de proseguir el trámite o de iniciar nuevas ejecuciones de garantías reales (49), es decir, ejecuciones hipotecarias o prendarias. En estos casos, no se admitirá el remate de la cosa gravada ni la adopción de medidas precautorias que impidan su uso por el deudor, si no se acredita haber presentado el pedido de verificación del crédito y su privilegio. Se veda el dictado de medidas cautelares en los procesos de los incs. 2) y 3) de esa norma, lo cual excluye las ejecuciones de garantías reales (inc. 1). De modo que podrán dictarse y trabarse esas medidas (lo mismo que admitirse el remate de la cosa gravada). Si el acreedor hipotecario o el prendario es declarado inadmisible en la sentencia del art. 36, LCQ, podría el juez del concurso suspender esa ejecución (radicada ante otro juez), hasta tanto se resuelva el incidente de revisión correspondiente; si en este incidente el resultado fuese desfavorable para el acreedor (en cuanto al crédito o su privilegio), la decisión firme que se adopte perjudicará su derecho a articular la ejecución de la garantía. Si quien iniciara la revisión fuese el deudor u otro acreedor, el acreedor hipotecario podría llevar adelante la ejecución de la garantía; pero sería exigible una contracautela. Aun en estos casos, ciertos precedentes reconocen la facultad del juez del concurso de suspender brevemente la

realización de la subasta, si este acto comprometiera la actividad del concursado y pudiese determinar su quiebra (frustrándose de ese modo la solución preventiva).

IV. Legitimación procesal La norma comentada no contiene disposición específica en materia de restricciones a la legitimación procesal del concursado, a diferencia de lo que ocurre en la quiebra (art. 110, LCQ); al conservar el concursado la administración de sus bienes, debe reconocérsele una legitimación procesal amplia (inclusive, por razones de darle plena vigencia al “derecho de defensa”, cuando pudiesen limitarse estas facultades de administración).

V. Inaplicabilidad de las disposiciones en materia de mediación y conciliación laboral A partir de la apertura del concurso, se produce dicha inaplicabilidad, a tenor, respectivamente, del inc. 9) del art. 2 de la ley 24.573 y del inc. 4) del art. 2 de la ley 24.635.

VI. Juicios laborales La prohibición de iniciar acciones laborales nuevas (posteriores al art. 11, LCQ) no rige para estos casos. Tratándose de juicios ya iniciados al momento del art. 11, LCQ, no se opera el fuero de atracción (50) y el trabajador puede proseguirlos, “salvo que el actor opte por suspender el procedimiento y verificar su crédito conforme lo dispuesto por los artículos 32 y concordantes”. La vía verificatoria y la del juicio laboral aquí mencionada es admitida cuando no se considere procedente el pedido de pronto pago que el trabajador deduzca o bien cuando el trabajador no formule dichos pedidos.

VII. Levantamiento de medidas cautelares A partir de la reforma de la ley 26.086 se veda a los jueces el dictado y traba de medidas cautelares contra el concursado y el levantamiento por

ante el juez del concurso de aquellas que se hubiesen trabado con anterioridad (parecería que a la apertura, aunque la referencia del primer párrafo a la “publicación” edictal agrega la duda), previa vista a los interesados. Esta cuestión se vincula con el art. 24, LCQ, abajo comentado. Pueden presentarse graves problemas para los acreedores embargantes si, como consecuencia de una ulterior conclusión del proceso concursal, sin quiebra ni acuerdo homologado, el embargo levantado debería ser nuevamente trabado, con riesgo de que no pueda efectivizarse la medida.

VIII. Estipulaciones nulas Deben verse los arts. 20 y 21 y sus comentarios. Bajo la inspiración del “orden público” concursal, esta norma imperativa dispone que serán nulas las estipulaciones contractuales violatorias del régimen de los arts. 20 y 21, LCQ.

IX. Ejecuciones por remate no judicial Ciertos ordenamientos legales facultan a subastar “privadamente” los bienes del deudor (Banco Hipotecario S.A.: arts. 15, 28 y 45 de la ley 24.855; Banco de la Nación Argentina: art. 29 de la ley 21.799; etc.; los acreedores hipotecarios regidos por la ley 24.441; la Administración Nacional de Aduanas según el art. 1124 del Cód. Aduanero). Iniciada la publicación edictal, la obligación de comunicar al juez concursal la fecha, hora y lugar de la subasta, de acompañar el título de su crédito y ulteriormente, efectuado el remate, rendir cuentas (por vía incidental); así enterado, el juez del concurso podrá suspender o no la subasta en el modo previsto en el art. 24, LCQ (51).

X. Suspensión de remates y medidas precautorias Se trata de una facultad excepcional, de interpretación restrictiva (52), dada al juez del concurso, quien puede ejercerla a petición del concursado, del síndico y hasta de oficio.

Está destinada tanto a cualquier tipo de medida cautelar como a los remates judiciales y no judiciales que pueden proseguir la ejecución de los bienes del concursado (hipotecarios y prendarios). La suspensión de las medidas cautelares procederá cuando se prive del uso del bien al deudor (v.gr.: secuestro), pero no cuando ello no suceda; el plazo máximo de la suspensión será de 90 días (hábiles judiciales), pero la norma no dice que el juez no pueda reiterarla en casos excepcionales y por un breve período adicional (siempre que no se perjudique el derecho del acreedor). La procedencia de dicha suspensión requiere la existencia de los presupuestos sentados en el art. 16, LCQ, párrafo final, es decir, “conveniencia” entendida desde el punto de vista de la prosecución de las actividades del deudor concursado (53). La suspensión podrá ser decidida por el juez de la ejecución o el del concurso; no obstante, el primero no podrá desconocer lo decidido por el segundo quien es el destinatario de la norma. Dictada la suspensión, los importes devengados en concepto de intereses gozan de la preferencia del art. 240, LCQ. La apelación se admite al solo efecto devolutivo (es decir, no se alteran los efectos de la decisión del magistrado), estando legitimados el acreedor, el deudor y el síndico. 13- Molina Sandoval: “Una modalidad informativa ‘adicional’ del síndico concursal”, LL, 2006, C-1154. 14- La CNCom., Sala E, en sentencia del 15/12/1986, en autos “Lahusen y Cía. S.A. s/conc. prev. s/inc. de res. por Banco Sudameris” resolvió, bajo la anterior ley 19.551 – con el mismo régimen actualmente vigente–: “… El art. 17 de la ley de concursos, otorga efectos retroactivos a la sentencia de apertura, al establecer que serán ineficaces los pagos parciales o totales efectuados a cualquier acreedor de causa o título anterior a la presentación. Ello obedece al principio de igualdad de los acreedores que se vería afectado en caso de que desinteresara total o parcialmente a alguno de ellos, cuando el estado de cesación de pago ya se encuentra reconocido por la deudora, y ha sido exteriorizado mediante su pedido de apertura del proceso universal. De la normativa mencionada, no se encuentran exceptuados los acreedores privilegiados, o que alegue

tener privilegio, de no hallarse éste reconocido … Lo expuesto lleva a la conclusión que el acto realizado por el banco apelante, consistente en la aplicación de fondos de la concursada al pago de una deuda anterior –garantizada con derecho real de prenda–, con posterioridad a la presentación en concurso preventivo de la deudora, es de los actos prohibidos por el art. 17 de la ley de concursos…”. El mismo criterio fue aplicado por la CNACom., Sala E, 28/11/1986, en autos “Feralco S.A., s/ inc. de dec. por Banco Roca Coop. Ltdo.”. 15- CNACom., Sala D, 31/7/1986, “Ramallo, S.A. c/Banco Mercantil Argentino S.A.”. 16- CNACom., Sala B, 14/7/2000, “Compañía Azucarera Concepción S.A.”. 17- CNACom., en pleno, 2/5/1985, Industrias Rab, S.A.: “... la interdicción dispuesta por el art. 26, ley 19.551, no subsiste necesariamente hasta la finalización del concurso preventivo...”. 18- CNACom., Sala C, 5/7/1982, “Estirpe, S.A. s/incidente levantamiento de interdicción por Parravicini, A.”: “... Afectando la medida apelada un derecho de jerarquía constitucional ha de juzgársela, en punto a su aplicación restrictivamente. Y desde tal óptica, habrá de concluirse que en orden a las funciones que desempeñan las sindicaturas a la luz de la normativa societaria, no puede asimilarse a sus titulares con aquellos a quien la ley Concursal titula administradores. Así lo ha interpretado, con anterioridad el tribunal...”. 19- La CNACiv.Com.Fed., Sala II, 27/5/1988, en autos “Banco Hipotecario c/A. Bernasconi y Cía. S.R.L.” resolvió que “… la prohibición de efectuar pagos, establecida por el artículo 17 de la ley 19.551 ... apunta a evitar la alteración de la situación de los acreedores y no implica la inexigibilidad de la deuda ... Y como el estado de insolvencia en que se encuentra el deudor resulta de su propio pedido de concurso preventivo, que importa una confesión de no poder cumplir normalmente sus obligaciones ... La apelante no puede sostener válidamente la inexistencia de mora de su parte”. 20- Juzg.Proc.Conc.Reg. N° 3 Mendoza, “Furfaro, Nicodemo”: “… no desconocemos el derecho que el acreedor prendario tiene –aun en situación concursal–, de efectivizar su garantía siempre que el título (la caución) sea de fecha anterior y aquél lo tuviera en su poder desde la constitución del gravamen ... A lo que debe añadirse, desde luego, que el ‘creditoris’ del principal y del accesorio hubiera cobrado antes de la presentación ... o después de ella ... siempre que –en este caso– sea introducida, a nuestro juicio, en momento procesalmente hábil y rinda cuentas …”.

21- Se ha resuelto: “Lo cierto es que en la especie, tal como surge de la documentación aportada por el recurrente, la entrega material de los cheques no importó la transferencia de la propiedad de los documentos sino la constitución de una garantía; la actitud del banco al asumir una gestión de cobro y luego imputar lo percibido al pago del crédito contra el deudor resulta inadmisible. La mutación del objeto contractual en caso de situación concursal implica –aun cuando contractualmente prevista– abierta violación a la igualdad de los acreedores pues sabido es que la entrega de los cheques – cualquiera fuese su título– no conlleva los efectos cancelatorios propios del pago como modo de extinción de las obligaciones hasta tanto se efectivicen…” (CNACom., Sala A, 28/2/1997, “Plásticos Silvatrim S.A. s/ quiebra”). 22- Criterio aplicado por la CNACom., Sala C, 4/6/1997, in re: “Frigorífico Guardia Nacional S.A. s/ conc.”. 23- CNACom., Sala D, 22/6/2005, “Sociedad Comercial del Plata S.A. s/conc. prev.”. 24- Se entendió en un caso que si la hipoteca prevista al contratar se otorgó y registró después de esa presentación, resulta inoponible (CNACom., Sala B, 13/8/1997, “Buxton S.A., quiebra”). Se consideró dirimente la presentación del acto ante el Registro, independientemente de su inscripción, para la oponibilidad del acto a terceros (CNACom., Sala E, 28/12/1994, “Ledesma de Domínguez, Ángeles s/conc. prev. s/inc. de rev. por: Giorcelli, Pedro P. y otro”). 25- En este sentido se ha resuelto: “Es así que, más allá de considerar la conveniencia o no del negocio en sí, cuestión que se encuentra sujeta a la dinámica de determinación del precio del paquete accionario y los diversos ribetes que afectan una decisión comercial de esta índole respecto del comprador y vendedor (operación avalada, no está de más decirlo, por uno de los miembros del comité de acreedores ...), aparece conveniente al concurso preventivo la mentada autorización, en función del informe vertido por la Bolsa de Comercio de Buenos Aires, las presentaciones de las sindicaturas y lo dictaminado por los estimadores designados en autos; habida cuenta también el flujo de fondos que proporcionará el cumplimiento del acuerdo preventivo, ... en interés de estimular la restauración de ingresos genuinos en la primera y de consecuentes dividendos para la segunda (LS, art. 68), así como proveer la incorporación (o restauración, según se mire) del valor a la participación accionaria de esta concursada en aquélla… (CNACom.­, Sala D, 22/6/2005, “Sociedad Comercial del Plata S.A. s/conc. prev.”).

26- Tonón: “Instituciones de Derecho Concursal”. 27- CNACom., Sala C, 31/10/1994, “Conservas Pensacola S.A. s/quiebra c/Cambón, José M.”. 28- En este sentido se resolvió: “... hubo de ser apreciado si la situación de concurso preventivo habilita esos juzgamientos; cuando en esa vía concursal no existe la revisión de los negocios preexistentes al concursamiento que es un instituto propio de la quiebra... Es harto dudoso que la síndica ‘de un concurso preventivo’ esté legitimada para proponer al tribunal la revisión de negocios concertados ‘antes’ de tal concursamiento. Menos dudoso es que la síndica de ese tipo de concurso no está legitimada para proponer dicha revisión (de un negocio concertado ‘antes’ del concursamiento) cuando existe concordato preventivo homologado; porque luego de este punto de la convocatoria la función sindical reside en el contralor del cumplimiento del acuerdo (art. 66, primer párrafo, ley concursal)... Porque luego de la homologación el magistrado concursal no posee potestad jurisdiccional sobre terceros que habían contratado con la convocatoria devenida en concordataria, cuando lo han hecho antes del concursamiento. La potestad del juez del concurso preventivo se ejerce sobre las relaciones patrimoniales comprendidas en ese concurso preventivo. Durante la etapa de conocimiento del concurso preventivo no fue deducida por la concursada y en sede concursal pretensión ninguna respecto del banco operador de la cuenta y beneficiario de la prenda. Aparece excesivo que luego de consumida esa etapa de conocimiento del concurso preventivo y producida la homologación del concordato preventivo, se ejerza la potestad del juez del concurso preventivo para imponer a contratantes en la situación referida la restitución de la prestación convencional percibida, con base en petición sindical...” (CNACom., Sala D, 27/10/1994, “Neuberger Hnos. S.A. s/ conc. prev.”). 29- Se resolvió que: “... los créditos laborales –como los hipotecarios– tienen una tutela especial destinada a que los acreedores no se vean forzados a esperar el trámite completo de la quiebra para cobrar sus créditos; solución que, mientras en los segundos se fundamenta en la seguridad de las garantías reales, tendiente a evitar que el necesitado de dinero deba recurrir a formas de préstamos más proclives a la usura, en los primeros tiene su razón de ser en el carácter alimentario de las prestaciones adeudadas... La protección de los créditos laborales en ese aspecto es, pues, más clara,

ya que está directa y no implícitamente establecida....” (CSJN, 2/4/1985, Complejo Textil Bernalesa, S.R.L). 30- Se resolvió que “… el beneficio de que se trata, concedido por el legislador a determinados créditos en el art. 16, segundo párrafo, de la ley 24.522 y en el art. 17 de la ley 19.551 solo tiene utilidad durante el período que transcurre entre la presentación en concurso y la homologación del concordato. Pasado este período, carece de sentido hablar de pronto pago pues, ya que o bien se trata de un crédito quirografario sujeto a las reglas del acuerdo que no puede ser reclamado por esta vía –sino en el tiempo y en la forma que éste determina– o bien se trata de un crédito privilegiado que es inmediatamente exigible y que no requiere de la figura de la citada norma para ser liquidado inmediatamente…” (CNACom., Sala A, 27/6/1997, “Royal House S.A. s/inc. pronto pago por: Kenistein, Carlos A.”). 31- En este sentido: “Establecimiento Gráfico Wecalo s/quiebra s/incidente de pronto pago (promovido por Edith Nilda Ramos)”, CNCom., 23/2/2006. También se aplicó este criterio en otros casos: Expte. 34285/2004 - “Telearte S.A. s/concurso preventivo (incidente de pronto pago por Trotta, Marcelo)”, CNCom., Sala C, 5/8/2005; la misma Sala, 21/5/1998, en “Flores, Armando Abraham c/ Hornero Fonda y Cía.”. 32- Fassi-Gebhardt, en pág. 91, nota 7. Corte Suprema de Justicia de la Nación, 3/3/2005, “Augustine S.A. c/Ceteco Argentina”. 33- CNCom. en pleno, 28/6/2006, “Club Atlético Excursionistas s/inc. de revisión por Vitale Oscar”. 34- Heredia: op. cit., T. I, pág. 500. 35- Redactado sobre la base de la exposición del Dr. Carlos A. Ferrario, en las jornadas sobre “El Concurso y la emergencia económica”, realizadas en el Consejo Profesional de Ciencias Económicas, en 2003. 36- CNCom., Sala D, 19/2/2004, “Bracaglia”. 37- CNCom., Sala D, “Frigorífico Rioplatense”. 38- CNCom., Sala E, “Cerámica Zanón”, 22/10/2003. 39- CNCom., Sala B, “Correo Argentino”, 30/9/2003. 40- Ver en el tema la detallada explicación de Heredia: op. cit. I, pág. 520. 41- Se citan estos fallos: CNCom., Sala B, 10/4/1990, “Seros Argentina ICSA c/ Noel y Cía. S.A. s/ordinario”; íd., Sala A, 23/5/1995, “Cencosud S.A. c/ Siame S.A.”.

42- La CNACom., Sala D, 4/3/1991, en autos “IBM. Argentina S.A. c/Mazawattee Tea Co. Ltda. S.A. –hoy Disteal S.A.– y otro”, resolvió que “... la locación escapa a la previsión del art. 33 de la ley de concursos, pues si bien ésta comprende todas las obligaciones de causa o título anterior al concursamiento, el juicio universal sólo afecta los cánones vencidos hasta aquella fecha. La solución será la misma, sea que se adopte el criterio de García Cuerva... o el discurso lógico que llevó a Alberti... y a Quintana Ferreyra... a excluir el supuesto de aquellos otros encuadrados en el art. 21 de la ley de concursos. El concurso preventivo no abarca aquellas prestaciones que se hacen exigibles luego de su inicio –como sucede en el caso–, pues el uso por el deudor de las máquinas locadas determinó económicamente su deber de retribuir al locador. Esta solución condice con la finalidad del concurso preventivo, que es posibilitar –mediante espera o quita– la atención de la deuda generada hasta la presentación por el deudor, mas no exonera de aquélla, la continuación que la explotación genera. Adviértase que la ley concursal, en una situación más crítica como es la quiebra, también excluye los alquileres devengados con posterioridad a la falencia del régimen genérico de la concurrencia y distribución, asignándoles un trato particularizado [arts. 190 y 264, inc. 6), ley de concursos]...”. 43- a) Impugnación de asamblea: “... toda vez que la acción deducida persiguiendo la declaración de nulidad de decisiones asamblearias no está comprendida ‘strictu sensu’ entre las previstas por el art. 22, párrafo 1, de la ley 19.551... no corresponde disponer la suspensión del trámite que prevé dicha norma. Según lo expresa el dictamen del fiscal de Cámara –cuyos fundamentos comparte este tribunal– se ha resuelto en casos análogos rechazar el pedido de suspensión del procedimiento y disponer, sin embargo, la radicación de la causa ante el tribunal del concurso, en la inteligencia de que el tenor de las cuestiones debatidas y la eventual virtualidad de la resolución que recaiga sobre la suerte del proceso concursal, exigían su tratamiento ante el mismo juez. No obstante, en tales ocasiones se hizo mérito que ambas causas tramitaban en la misma circunscripción judicial. En el caso de autos no se presenta esta hipótesis de excepción pues el concurso de la demandada tramita en otra jurisdicción...”. (CNACom., Sala E, 26/3/1987, “Juarros, Ana M. y otros c/ Manufactura Textil Libertal, S.A.”). b) Cheques posdatados: “... en la especie no resulta aplicable el art. 22 de la ley citada, por cuanto el título que sirve de base a la presente ejecución es de fecha posterior a la presentación en concurso de la demandada. En lo que respecta a la posibilidad de discutir en el presente caso circunstancias atinentes a la causa de la obligación

instrumentada en el cheque de marras, debe precisarse que la inadmisibilidad de tal planteo, en una consecuencia lógica de la naturaleza jurídica del proceso que nos ocupa...”. (CNACom., Sala B, 28/2/1986, “Iaschinsky, Rubén O. c/Azucol, S.A.”). c) Juicio en trámite en el que se dio la transmisión forzada de un bien ejecutado: “... Desde tal punto de vista, el adquirente apunta a obtener la transmisión del dominio de un bien inmueble mediante el perfeccionamiento de su título por vía de aprobación de la subasta –situación equiparable en las actuales condiciones a la autorización prevista por el art. 17 de la ley de concursos respecto a los bienes registrables–, y cumplimentar por medio de la tradición del bien el modo de adquisición exigible (arg. art. 586, Cód. Procesal; arts. 577, 3265 y 1184, 1ª parte, Cód. Civil). La validez del acto desde el punto de vista concursal no es cuestionable en razón de que si bien la subasta tuvo lugar después de la presentación en concurso, fue anterior a su apertura por lo cual no se encuentra comprendido en la suspensión dispuesta por el art. 22, inc. 1), de la ley de concursos... las disposiciones de los arts. 122 y 123 de la ley de concursos relativas a la inoponibilidad de la venta solo se aplican en caso de quiebra y no de concurso preventivo, en el cual el concursado conserva las facultades de disposición –si bien restringidas– y administración de su patrimonio, sin perjuicio de que tal circunstancia puede –evidentemente– ser considerada en su caso (art. 119, segunda parte ley de concursos)”. Finalmente, en lo que atañe a la prohibición contenida en el art. 1361, inc. 6), del Código Civil, debe tenerse en cuenta que tal norma se refiere a “los bienes que estuvieren en litigio”, lo cual importa que exista una discusión sobre el derecho a los mismos, y no simplemente que se encuentren embargados para satisfacer un crédito...”. (CNACom., Sala C, 30/6/1989, “Rodríguez Carriedo, María del Carmen y otra c/ Lopresti, María I.”). 44- Sin embargo, tal litisconsorcio no operará a favor del fuero de atracción si existiera jurisdicción originaria de la Corte Suprema: “... en cuanto a la responsabilidad de la provincia demandada por el ejercicio irregular de sus funciones, el juicio es de la competencia originaria de esta Corte Suprema (arts. 116 y 117, Constitución Nacional). Y en lo concerniente a la responsabilidad emergente del art. 166 de la ley de concursos 19.551 se produce... un litisconsorcio facultativo (art. 88, Cód. Procesal) integrado por la provincia de Buenos Aires ‘aforada’ y los restantes demandados. Al estar involucrado en la cuestión un estado provincial, ello determina un desplazamiento –ratione personae– de la competencia ordinaria. No opera, pues, el fuero de atracción de la

quiebra (art. 136, ley 19.551) por lo que este tribunal debe conocer, en forma originaria, de esta pretensión...”. (CSJN, 5/10/1995, “Menkab S.A. c/ Provincia de Buenos Aires y otros”). 45- El art. 9 de la ley 26.086 sanciona una cláusula transitoria para regular cómo se aplican las modificaciones al sistema de radicación de juicios: el dies a quo está dado por la fecha en la que se dictó el llamado de autos para sentencia (si es anterior a la entrada en vigencia de la ley). 46- Son esperables enormes dificultades. Al disponer la norma que “El síndico será parte necesaria en tales juicios, excepto en los que se funden en relaciones de familia, a cuyo efecto podrá otorgar poder a favor de abogados cuya regulación de honorarios estará a cargo del juez del concurso, cuando el concursado resultare condenado en costas, y se regirá por las pautas previstas en la presente ley”, tenemos: a) Siendo “parte necesaria”: a.1) ¿Debe sumarse al proceso en el estado en que se encuentre? a.2) ¿Debe retrotraerse el juicio y darle, por ejemplo, oportunidad de contestar demanda, etc.?; b) ¿Es lógico pensar que el abogado de “extraña jurisdicción” tomará el apoderamiento del síndico a las resultas de una regulación a manos del juez del concurso? 47- “... El fuero de atracción concluye con la terminación del procedimiento concursal, esto es, con el cumplimiento del acuerdo preventivo...” (Heredia: “Tratado Exegético de Derecho Concursal”, T. 1, pág. 547). 48- Art. 56, LCQ: “Si el título verificatorio fuera una sentencia de un juicio tramitado ante un tribunal distinto que el del concurso, por tratarse de una de las excepciones previstas en el artículo 21, el pedido de verificación no se considerará tardío, si, no obstante haberse excedido el plazo de dos años previsto en el párrafo anterior, aquél se dedujere dentro de los seis meses de haber quedado firme la sentencia. Vencidos esos plazos prescriben las acciones del acreedor, tanto respecto de los otros acreedores como del concursado, o terceros vinculados al acuerdo, salvo que el plazo de prescripción sea menor”. 49- CNACom., en pleno, 9/4/2001, “Avan S.A. s/conc. prev. s/inc. de conc. especial por: Aceros Zapla” “... el concurso preventivo no ejerce fuero de atracción respecto de las ejecuciones de garantías reales...”. CSJN, 28/3/2000, “Banco Macro S.A. c/ Transporte Automotor 12 de Octubre”: “.... las ejecuciones de garantía real no son atraídas por el concurso preventivo del demandado ... por otro lado, corresponde poner de resalto que la apelación ... que la interpretación

de la ley concursal en torno a la aplicación del fuero de atracción en las ejecuciones prendarias e hipotecarias constituye un supuesto de limitación al instituto de desplazamiento de la competencia, no solo en orden a la distinta circunscripción judicial en que tramitan, sino atendiendo al tipo de proceso ...”. CSJN, 2/4/1996, “Casasa S.A. s/quiebra c/ Saiegh, Salvador y otro”: “En consecuencia, no se altera la solución procesal del régimen legal anterior [art. 22, incs. 1) y 3), ley 19.551]... en diversos fallos, la interpretación de que la previsión de la ley concursal en torno a la aplicación del fuero de atracción en las ejecuciones prendarias e hipotecarias constituye un supuesto de limitación al instituto de desplazamiento de la competencia, no solo en orden a la distinta circunscripción judicial en que tramitan, sino atendiendo al tipo de proceso...”. 50- CSJN, 5/2/1998, “Vilela, Juan c/Empresa Central El Rápido S.A.T.A.”: “... Si bien es cierto que la nueva ley 24.522 establece el fuero de atracción del concurso aún respecto de las causas laborales en trámite... no lo es menos que la nueva ley concursal, también establece las excepciones a tal desplazamiento de la competencia, una de las cuales se verifica, precisamente, en el ‘sub lite’, en razón de que la acción laboral que se promueve es un reclamo por accidente de trabajo, que se funda en la legislación especial de la materia...”. 51- CNACom., Sala D, 15/6/1979, “Sierra Sin Fin, S.A., incidente remate no judicial por: Manhattan Financial y Investment Corp.”: “... Está fuera de cuestión que la quejosa es titular de un derecho de prenda común (art. 580, Cód. de Com.) y el estado de quiebra de la deudora. Este estado determina la consecuencia del art. 129, de la ley 19.551; esto es, el sometimiento a las prescripciones de la ley concursal, principio válido para la generalidad de los acreedores... lo cual significa, para los acreedores prendarios, la vigencia del régimen de los arts. 130, segundo párrafo, y 203, ley cit.: comprobación de sus títulos y fianza de acreedor de mejor derecho. La quejosa pretende la realización no judicial del remate de los bienes prendados, y reclama para ello la aplicación del art. 24 del aludido cuerpo legal. Pero amén de que esta norma en propia del procedimiento de concurso preventivo, se refiere solo a ciertos acreedores prendarios, según resulta meridianamente tanto de la construcción sintáctica empleada, que denota indicación de aquellos de entre los acreedores prendarios, que tengan el derecho en cuestión. cuanto de la Exposición de Motivos alusiva de entidades de determinada solvencia... y en general, de quienes gocen de la prerrogativa en función de leyes de especiales... No es el

caso de la quejosa: sin que resulte conducente a lo pretendido la norma del art. 585 del Cód. de Com. que invoca: cualesquiera fueran los alcances de la misma en la situación normal del deudor, resulta desplazada por la normativa concursal...”. CNACom., Sala D, 25/11/1996, “Banco de Crédito Argentino c/ La Unión del Sud S.R.L.”: “... si bien es cierto que el decreto ley 15.348/1946 establece que el procedimiento de secuestro prendario y de venta extrajudicial no se suspende por el concurso del deudor, no es menos cierto que el art. 21, inc. 2), ley 24.522, dispone exactamente lo contrario – hasta la presentación del pedido de verificación respectivo–. En esa colisión normativa, debe preferirse lógica y jurídicamente la segunda mencionada, porque (a) es temporalmente posterior y (b) el régimen concursal se aplica a todos los acreedores por causa o título anterior a la presentación (art. 32, ley 24.522), incluidos los garantizados con garantía real [art. 21, inc. 2)] ...”. 52- CNACom., Sala D, 11/2/1980, “El Monaguillo, S.A.”: “... La norma aplicable en la que sustenta su pedido, es el art. 24, ley cit. 24.522 que establece: ‘En caso de necesidad y urgencia evidentes para el concurso y con el criterio del art. 16 párrafo final, el juez puede ordenar la suspensión temporaria ... de las medidas precautorias que impiden el uso por el deudor de la cosa gravada ... La excepcionalidad y restricción con que debe apreciarse la suspensión, han sido destacadas por la propia norma al referirse como pauta interpretativa a la brindada por el art. 16 ‘in fine’ (ley de concursos). Las motivaciones que pueden llevar al juez a tomar esta medida deben ser apreciadas restrictivamente, en virtud de la posible afectación de los derechos del acreedor ejecutante ...”. 53- CNACom., Sala D, 11/2/1980, “El Monaguillo, S.A.”: “Los argumentos dados por el apelante son insuficientes para fundar el pedido de suspensión del secuestro, ya que se limita a decir que el bien es necesario para el giro comercial (reparto de mercadería), sin acreditar en ningún momento la indispensabilidad que alega para la continuación de sus actividades. Aparte, tratándose de un automotor el criterio debe ser más riguroso, por el peligro, la destrucción o disminución del valor en manos del demandado, ya sea por su propio uso, o por el mismo riesgo de la cosa, con el consiguiente perjuicio al acreedor, lo que hace inviable el pedido...”

CAPÍTULO III TRÁMITE HASTA EL ACUERDO SECCIÓN I NOTIFICACIONES Regla general Artículo 26 — Desde la presentación del pedido de formación de concurso preventivo, el deudor o sus representantes deben comparecer en secretaría los días de notificaciones. Todas las providencias se consideran notificadas por ministerio de la ley, salvo que el compareciente deje constancia de su presencia y de no haber podido revisar el expediente, en el correspondiente libro de secretaría. Edictos Artículo 27 — La resolución de apertura del concurso preventivo se hace conocer mediante edictos que deben publicarse durante 5 (cinco) días en el diario de publicaciones legales de la jurisdicción del juzgado, y en otro diario de amplia circulación en el lugar del domicilio del deudor, que el juez designe. Los edictos deben contener los datos referentes a la identificación del deudor y de los socios ilimitadamente responsables; los del juicio y su radicación; el nombre y domicilio del síndico, la intimación a los acreedores para que formulen sus pedidos de verificación y el plazo y domicilio para hacerlo. Esta publicación está a cargo del deudor y debe realizarse dentro de los 5 (cinco) días de haberse notificado la resolución. Establecimientos en otra jurisdicción Artículo 28 — Cuando el deudor tuviere establecimientos en otra jurisdicción judicial, también se deben publicar edictos por 5 (cinco) días, en el lugar de ubicación de cada uno de ellos y, en su caso, en el diario de publicaciones legales respectivo. El juez debe fijar el plazo para que el deudor efectúe estas publicaciones, el cual no puede exceder de 20 (veinte) días, desde la notificación del auto de apertura.

Justificación En todos los casos, el deudor debe justificar el cumplimiento de las publicaciones, mediante la presentación de los recibos, dentro de los plazos indicados; también debe probar la efectiva publicación de los edictos, dentro del quinto día posterior a su primera aparición. Carta a los acreedores e integrantes del comité de control Artículo 29(*) — Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 27 y 28, el síndico debe enviar a cada acreedor denunciado y a los miembros del comité de control, carta certificada en la cual le haga conocer la apertura del concurso, incluyendo los datos sucintos de los requisitos establecidos en los incisos 1 y 3 del artículo 14, su nombre y domicilio y las horas de atención, la designación del juzgado y secretaría actuantes y su ubicación y los demás aspectos que estime de interés para los acreedores. La correspondencia debe ser remitida dentro de los cinco (5) días de la primera publicación de edictos. La omisión en que incurra el síndico, respecto del envío de las cartas, no invalida el proceso. (*) Artículo modificado por L. 26.086 (BO: 11/4/2006)

COMENTARIO I. Notificación respecto del deudor Deben verse los arts. 133 y ss. del Código Procesal Civil y Comercial y los arts. 14, inc. 4) y 273, inc. 5), de la LCQ. Análogamente al sistema del art. 133 del CPCC, el régimen de notificaciones que rige por regla en materia de concurso preventivo es por ministerio de la ley; el art. 273, inc. 5) ratifica este principio para todos los actos procesales, a la vez que dispone el deber de notificar por cédula la providencia que dispone la citación de las partes al trámite concursal (para los acreedores, esta citación se hará por edictos y por medio de la carta del art. 29, LCQ). Evidentemente, éste es el sistema que mejor se adapta al tenor inquisitivo del proceso concursal.

Por su parte, los acreedores son llamados al concurso con la publicación de edictos del inc. 4) del art. 14, LCQ. Los incidentes (arts. 280 y ss., LCQ), tienen un régimen específico, asimilado al de cualquier proceso “dispositivo”). El sistema, pues, en el proceso concursal principal, consiste en que todas las decisiones se notifican los días de nota (según rija el sistema localmente, en cada jurisdicción; en el ámbito de la Justicia Nacional en lo Comercial, los días martes y viernes), a menos que el interesado asiente en el pertinente libro de Secretaría que el expediente no se encontraba a disposición. Cobra especial importancia, para los interesados y las partes, la posibilidad de acceder al legajo de copias del art. 279, LCQ, sin que ello obste al sistema de notificación ministerio legis ya analizado. A partir de la conclusión del art. 59, LCQ, regirán las disposiciones previstas en el código de procedimiento local aplicable.

II. Notificación a los acreedores Tal como se señaló al comentar la norma anterior, la citación a los acreedores al concurso se dará a través de la publicación de edictos y de la correspondencia del art. 29, lcq. La norma establece plazos de cumplimiento de estas cargas procesales, bajo apercibimiento de desistimiento (art. 30, LCQ). 1. Edictos En cuanto al contenido de los edictos, solución evidentemente fundada en la necesidad de reducir los costos que estas publicaciones suponen para quien está en dificultades económicas y financieras, según el plenario de la CNACom., 10/8/1995, in re “Poznasky, José”, se eximió de transcribir íntegramente las resoluciones cuya publicación se efectuará por edictos, exigiéndose únicamente que contenga una relación sucinta de las partes fundamentales de la providencia a notificar. Una disposición que ha contribuido a facilitar la labor de los organismos fiscales (pero a la vez a resolver frecuentes problemas de homonimia) debe atenderse –en punto al contenido de los edictos

correspondientes a la apertura del concurso preventivo (recaudo también aplicable al caso de quiebra y de liquidación de entidades financieras y de otras entidades regidas por procedimientos liquidativos similares, como también para los procedimientos de transferencias de fondos de comercio y remates privados o judiciales)– al art. 4 de la resolución general AFIP 1975/2005, que obliga a consignar el CUIT (Clave Única de Identificación Tributaria) o en su defecto, el número de DNI (Documento Nacional de Identidad) del concursado, fallido, liquidado administrativamente, enajenante del bien, o deudor, y del martillero o corredor interviniente, según el caso; el cumplimiento de esta disposición analizada se efectúa mediante el Formulario 735 anexo a la resolución. El art. 28 dispone también: a) Los días que deben durar las publicaciones; y, b) La carga de efectuar y acreditar en el expediente esas publicaciones dentro de un plazo procesal específico. Ello bajo apercibimiento de desistimiento (art. 30, LCQ). El cumplimiento del recaudo del art. 28 de la LCQ se acredita agregando los comprobantes pertinentes en el expediente. 2. Correspondencia Se trata de un medio de notificación “adicional” a los edictos, dirigido a los acreedores concursales, para que éstos concurran al proceso, vinculado con la carga impuesta al deudor por los arts. 11, inc. 5) y 14, inc. 8), LCQ. El síndico dirigirá estas cartas a los acreedores denunciados por el deudor; no obstante, si de sus averiguaciones surgiere la posible existencia de otros acreedores, también podrá ampliar aquel listado. El acreedor no denunciado o denunciado que no recibiera la carta del síndico, no puede invocar esta circunstancia para invalidar los procedimientos llevados acabo, sin perjuicio de la validez del argumento para plantear ser eximido de costas en la verificación tardía que intente.

SECCIÓN II DESISTIMIENTO Sanción Artículo 30 — En caso de que el deudor no cumpla lo dispuesto en los incisos 5) y 8) del artículo 14 y en los artículos 27 y 28, primer párrafo, se lo tiene por desistido. Desistimiento voluntario Artículo 31 — El deudor puede desistir de su petición hasta la primera publicación de edictos, sin requerir conformidad de sus acreedores. Puede desistir, igualmente, hasta el día indicado para el comienzo del período de exclusividad previsto en el artículo 43 si, con su petición, agrega constancia de la conformidad de la mayoría de los acreedores quirografarios que representen el 75% (setenta y cinco por ciento) del capital quirografario. Para el cálculo de estas mayorías se tienen en cuenta, según el estado de la causa: a los acreedores denunciados con más los presentados a verificar, si el desistimiento ocurre antes de la presentación del informe del artículo 35; después de presentado dicho informe, se consideran los aconsejados a verificar por el síndico; una vez dictada la sentencia prevista en el artículo 36, deberán reunirse las mayorías sobre los créditos de los acreedores verificados o declarados admisibles por el juez. Si el juez desestima una petición de de-sistimiento por no contar con suficiente conformidad de acreedores, pero después ésta resultare reunida, sea por efecto de las decisiones sobre la verificación o por nuevas adhesiones, hará lugar al desistimiento, y declarará concluido el concurso preventivo. Inadmisibilidad Rechazada, desistida o no ratificada una petición de concurso preventivo, las que se presenten dentro del año posterior no deben ser admitidas, si existen pedidos de quiebra pendientes.

COMENTARIO El desistimiento es un modo anormal de terminación del proceso, en razón de que no alcanza la finalidad para la que estaba destinado.

I. Desistimiento del concurso preventivo una vez declarada su apertura Dicho desistimiento opera de dos maneras: como sanción frente al incumplimiento por el deudor de ciertas cargas contempladas en el articulado, o por la propia voluntad del concursado. En consecuencia, la primera hipótesis se configura de modo tácito por una inacción del concursado, mientras que la segunda requiere manifestación expresa de éste.

II. Desistimiento sanción Las causales o hipótesis de desistimiento previstas en el art. 30 son tres, a saber: a) falta de presentación de los libros dentro del plazo –no mayor de tres días– fijado por el juez en el auto de apertura del concurso preventivo [art. 14, inc. 5)]; b) ausencia de depósito de la suma estimada por el magistrado en esa misma sentencia para los gastos de correspondencia previstos en el art. 29 [art. 14, inc. 8)]; c) falta de publicación de los edictos dentro del plazo que corresponda, según se trate de la que debe hacerse en la misma jurisdicción del tribunal (art. 27) o en otra jurisdicción (art. 28). Dichas hipótesis pueden acontecer, una vez dictada la sentencia de apertura del concurso preventivo. Sin embargo, además de los reseñados, existe otro supuesto en virtud del cual puede arribarse a la misma “sanción”, incluso antes del dictado del auto precitado. Ello ocurre ante la falta de ratificación de la presentación concursal, en los términos exigidos por los arts. 6 a 8, ya que provoca la cesación del procedimiento con los efectos del desistimiento (art. 6, “in fine”). En caso de ocurrir alguna de estas hipótesis, corresponde que el juez declare de oficio –es decir, sin necesidad de petición de parte– el desistimiento, por cuanto opera por disposición de ley.

Sin perjuicio de ello, cabe señalar que para cualquier caso, se ha considerado que la decisión es apelable, ya que la gravedad de sus consecuencias –susceptibles de causar evidentemente un agravio irreparable al deudor dados los efectos del desistimiento– justifica considerar que la decisión se halla excluida de la regla de inapelabilidad del art. 273, inc. 3), máxime cuando mediante esta interpretación no es posible alterar la finalidad –evitar demoras en el trámite– de tal norma.

III. Desistimiento voluntario La normativa concursal vigente permite el desistimiento voluntario del deudor, pero no en cualquier momento. A efectos de precisar la cuestión, ha de tenerse en cuenta que la ley a dichos fines distingue dos etapas del procedimiento: a) La primera se extiende, obviamente, desde la presentación de la solicitud de apertura, hasta que se materializa la primera publicación de edictos haciendo saber la apertura del procedimiento. Durante ella, el deudor puede desistir voluntariamente, sin necesidad de cumplir con ningún recaudo. b) La segunda abarca el lapso que transcurre entre esa publicación y el inicio del período de exclusividad. En su transcurso, aquél también puede desistir, pero para ello debe obtener la conformidad de la doble mayoría de acreedores que la ley prevé (art. 31) –mayoría de acreedores quirografarios que representen el 75% del capital quirografario–. Adviértase que a diferencia de la anterior, la posibilidad de desistir se supedita ahora a la reunión de aquellas mayorías de acreedores concursales, quienes al haber sido notificados por la publicación de edictos adquieren el derecho de intervenir en la suerte del juicio, no alcanzando ya la sola voluntad del deudor. Ahora bien, ¿qué acreedores se computarán durante esta etapa? Las bases a computarse se irán conformando en función del estado en el que se encuentre el proceso al formularse el pedido de de-sistimiento:

1) si es antes de que sea presentado el informe previsto en el art. 35, aquella base será conformada por los acreedores denunciados y los que solicitaron verificación; 2) si es después de dicho informe, por los aconsejados favorablemente por el síndico; y 3) si ya ha sido dictada la sentencia verificatoria (art. 36), por los verificados y admitidos en ella. Agrégase a lo expuesto, que el eventual rechazo del pedido de desistimiento por no haber alcanzado las mayorías necesarias no es definitivo, dado que el deudor puede, aportando nuevas conformidades, replantear la cuestión.

IV. Efectos Esta renuncia a continuar con el trámite –ya sea voluntaria o como sanción–, le impide al deudor realizar una nueva petición de concurso preventivo dentro del plazo de un año, si existen pedidos de quiebra pendientes –no concluidos– (art. 31 “in fine”). Este último recaudo –pedidos de quiebra inconclusos– condiciona la aplicación de aquel efecto, ya que en caso de no configurarse, no cabe duda de que el deudor puede volver a presentarse. El fin de dicho precepto es evitar que la presentación en concurso sea utilizada por el deudor como medio para obstar la declaración falencial, provocando la suspensión indefinida de los pedidos de quiebra promovidos por sus acreedores, a causa de concursos reiteradamente iniciados y desistidos. Se ha discutido si con “pedidos de quiebra pendientes” se alude a los que estuvieran en trámite al momento de la primera presentación concursal –luego desistida– o se refiere también a los promovidos entre la primera y la segunda demanda de apertura. En el ámbito de la justicia nacional, la cuestión ha sido resuelta por la Cámara de Apelaciones en lo Comercial en fallo plenario que estableció como doctrina obligatoria que la locución en cuestión alude

exclusivamente a los pedidos de quiebra presentados antes de la primera petición de concursamiento (54).

SECCIÓN III PROCESO DE VERIFICACIÓN Solicitud de verificación Artículo 32 — Todos los acreedores por causa o título anterior a la presentación y sus garantes, deben formular al síndico el pedido de verificación de sus créditos, indicando monto, causa y privilegios. La petición debe hacerse por escrito, en duplicado, acompañando los títulos justificativos con dos copias firmadas y debe expresar el domicilio que constituya a todos los efectos del juicio. El síndico devuelve los títulos originales, dejando en ellos constancia del pedido de verificación y su fecha. Puede requerir la presentación de los originales, cuando lo estime conveniente. La omisión de presentarlos obsta a la verificación. Efectos El pedido de verificación produce los efectos de la demanda judicial, interrumpe la prescripción e impide la caducidad del derecho y de la instancia. Arancel Por cada solicitud de verificación de crédito que se presente, el acreedor pagará al síndico un arancel de $ 50 (cincuenta pesos) que se sumará a dicho crédito. El síndico afectará la suma referida a los gastos que le demande el proceso de verificación y confección de los informes, con cargo de oportuna rendición de cuentas al juzgado, quedando el remanente como suma a cuenta de honorarios a regularse por su actuación. Exclúyese del arancel a los créditos de causa laboral, y a los menores de $ 1000 (mil pesos), sin necesidad de declaración judicial. Verificación por fiduciarios y otros sujetos legitimados Artículo 32 bis(*) — La verificación de los créditos puede ser solicitada por el fiduciario designado en emisiones de debentures, bonos convertibles, obligaciones negociables u otros títulos emitidos en serie; y por aquel a quien se haya investido de la legitimación o de poder de representación para actuar por una colectividad de acreedores. La extensión de las atribuciones del fiduciario,

del legitimado o del representante se juzgará conforme a los contratos o documentos en función de los cuales haya sido investido de la calidad de fiduciario, legitimado o representante. No se exigirá ratificación ni presentación de otros poderes. (*) Artículo incorporado por L. 25.589 (BO: 16/5/2002)

Facultades de información Artículo 33 — El síndico debe realizar todas las compulsas necesarias en los libros y documentos del concursado y, en cuanto corresponda, en los del acreedor. Puede, asimismo, valerse de todos los elementos de juicio que estime útiles y, en caso de negativa a suministrarlos, solicitar del juez de la causa las medidas pertinentes. Debe conservar el legajo por acreedor presentado por el concursado, incorporando la solicitud de verificación y documentación acompañada por el acreedor, y formar y conservar los legajos correspondientes a los acreedores no denunciados que soliciten la verificación de sus créditos. En dichos legajos el síndico deberá dejar constancia de las medidas realizadas. Período de observación de créditos Artículo 34 — Durante los 10 (diez) días siguientes al vencimiento del plazo para solicitar la verificación, el deudor y los acreedores que lo hubieren hecho podrán concurrir al domicilio del síndico, a efectos de revisar los legajos y formular por escrito las impugnaciones y observaciones respecto de las solicitudes formuladas. Dichas impugnaciones deberán ser acompañadas de 2 (dos) copias y se agregarán al legajo correspondiente, entregando el síndico al interesado constancia que acredite la recepción, indicando día y hora de la presentación. Dentro de las 48 (cuarenta y ocho) horas de vencido el plazo previsto en el párrafo anterior, el síndico presentará al juzgado un juego de copias de las impugnaciones recibidas para su incorporación al legajo previsto en el artículo 279. Los trabajadores de la concursada que no tuvieren el carácter de acreedores tendrán derecho a revisar los legajos y ser informados por el síndico acerca de los créditos insinuados(*).

(*) Párrafo incorporado por L. 26.086 (BO: 11/4/2006)

Informe individual

Artículo 35 — Vencido el plazo para la formulación de observaciones por parte del deudor y los acreedores, en el plazo de 20 (veinte) días, el síndico deberá redactar un informe sobre cada solicitud de verificación en particular, el que deberá ser presentado al juzgado. Se debe consignar el nombre completo de cada acreedor, su domicilio real y el constituido, monto y causa del crédito, privilegio y garantía invocados; además, debe reseñar la información obtenida, las observaciones que hubieran recibido las solicitudes, por parte del deudor y de los acreedores, y expresar respecto de cada crédito, opinión fundada sobre la procedencia de la verificación del crédito y el privilegio. También debe acompañar una copia, que se glosa al legajo a que se refiere el artículo 279, la cual debe quedar a disposición permanente de los interesados para su examen, y copia de los legajos. Resolución judicial Artículo 36 — Dentro de los 10 (diez) días de presentado el informe por parte del síndico, el juez decidirá sobre la procedencia y alcances de las solicitudes formuladas por los acreedores. El crédito o privilegio no observados por el síndico, el deudor o los acreedores es declarado verificado, si el juez lo estima procedente. Cuando existan observaciones, el juez debe decidir declarando admisible o inadmisible el crédito o el privilegio. Estas resoluciones son definitivas a los fines del cómputo en la evaluación de mayorías y base del acuerdo, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo siguiente. Efectos de la resolución Artículo 37 — La resolución que declara verificado el crédito y, en su caso, el privilegio, produce los efectos de la cosa juzgada, salvo dolo. La que lo declara admisible o inadmisible puede ser revisada a petición del interesado, formulada dentro de los 20 (veinte) días siguientes a la fecha de la resolución prevista en el artículo 36. Vencido este plazo, sin haber sido cuestionada, queda firme y produce también los efectos de la cosa juzgada, salvo dolo.

Invocación de dolo. Efectos Artículo 38 — Las acciones por dolo a que se refiere el artículo precedente tramitan por vía ordinaria, ante el juzgado del concurso, y caducan a los 90 (noventa) días de la fecha en que se dictó la resolución judicial prevista en el artículo 36. La deducción de esta acción no impide el derecho del acreedor a obtener el cumplimiento del acuerdo, sin perjuicio de las medidas precautorias que puedan dictarse.

COMENTARIO I. Generalidades El capítulo en comentario resulta de vital importancia para los acreedores del concursado en general, ya que aquí efectuarán el primer paso que les permitirá convertirse en acreedores del concurso. Todos los acreedores de causa o título anterior a la presentación en concurso y sus garantes deben verificar sus créditos. Como se ha dicho antes, los efectos concursales se producen exclusivamente para acreedores anteriores a la presentación. Toda vez que, como se vio, el régimen concursal se sustenta en la existencia del estado de cesación de pagos, tiene como notas características sustanciales la unidad y universalidad, que dimanan del criterio de la justicia distributiva que en su más sencilla expresión supone el dar a cada uno lo que le corresponde como parte de un todo. Asimismo, aquellos criterios se expresan en materia verificatoria desde el punto de vista sustancial y formal. Desde el punto de vista sustancial, a partir del concepto de justicia distributiva, porque a través de la verificación se logra formar parte del todo de acreedores –colectividad– y su correspondencia a determinada situación jurídica –quirografarios o privilegiados– y que permitirá ser beneficiario de la percepción de la parte que le pueda corresponder a tal acreedor de lo que “su todo” perciba. Tal circunstancia la hace insoslayable; así lo expresa el art. 32 de la LCQ: “Todos los acreedores...”.

La única vía de acceso al concurso para los acreedores es presentarse a verificar sus créditos. Este proceso de verificación que se verá con detalle está dispuesto para decidir judicialmente cuáles de los acreedores concurrentes serán admitidos en el concurso a efectos de participar con su voto en la decisión de aprobación de la propuesta de acuerdo que formule el concursado, y percibir su acreencia. La admisión del crédito supone un juicio sobre la existencia, legitimidad y oponibilidad al concurso (deudor y demás acreedores, por aquello de la universalidad y criterio de justicia distributiva). Es que, por lo dicho, el acreedor de quien se somete al régimen concursal no trata de lograr un título solamente frente al deudor, el que bien pudo ser obtenido antes del concurso –por ejemplo: obteniendo a través de un proceso ordinario una sentencia de condena– sino que el mismo también debe ser oponible a los demás acreedores, quedando facultado cualquiera de ellos a controlar el ingreso del otro o de los otros, habida cuenta de la incidencia que el ingreso de cualquiera de ellos tiene sobre las expectativas de cobro de los otros, ya sea en función del acuerdo preventivo, ya sea en función de la cuota de distribución por la liquidación del patrimonio en general insuficiente para pagar todo a todos. Por ello, y a consecuencia de la unidad y universalidad que todos los bienes radicados en el país, sin perjuicio de ciertas exclusiones legales, y todos los acreedores pagaderos en él quedan sometidos al régimen concursal aplicable a su deudor y por lo tanto excluidos de cualquier otro régimen, sea de la naturaleza que fuere. Este proceso de verificación de créditos tiene por finalidad decidir cuáles de los créditos que se presentan al concurso pasan el examen para determinar su existencia, legalidad y oponibilidad. Es decir que se verifican los títulos que permiten decidir que el crédito “existe” frente al deudor (hay relación de crédito y deuda) y que responde a los cánones de legalidad y oponibilidad frente a los demás acreedores, es decir, no se ha constituido fraudulentamente ni hay sospechas sobre su creación, ni connivencia entre el deudor y el

impugnado acreedor en términos que permitan referir al régimen de los arts. 499 a 502 del Código Civil. Este procedimiento permite hacer efectivo un principio general del régimen concursal, cual es el de la igualdad, algo más limitado en la actual ley 24.522. La expresión procesal para hacer efectivas estas cualidades se instrumenta por la ley de diferentes formas: 1. Verificación ordinaria y temporaria formulada frente al síndico en los términos de los arts. 32 y ss. 2. Verificación extemporánea o tardía según lo insinúa el art. 56, inc. 6). 3. Verificación por proceso de conocimiento continuado luego del concurso conforme lo autoriza el art. 21, inc. 1), de la ley. 4. Verificación abreviada, llamada “pronto pago” según lo normado por los arts. 16 (concurso preventivo) y 183 (quiebra).

II. Legitimados activos Es insoslayable para todos los acreedores de causa o título anterior a la presentación en concurso y, también, sus garantes. En primer lugar, debe decirse que el proceso concursal, ya sea preventivo o liquidatorio, involucra a todos los acreedores siempre que su crédito haya nacido con anterioridad al inicio del proceso concursal, de manera tal que quedan afuera los acreedores de fecha posterior a la presentación, los cuales mantienen sus acciones ya sean individuales (cobro de pesos) o colectivas (pedir la quiebra). En segundo lugar, queda afuera del régimen de verificación el crédito proveniente de la prestación debida por el deudor respecto del contratante “in bonis” en el caso en que se hubiera dispuesto judicialmente la continuación del contrato con prestaciones recíprocas pendientes (art. 20). El incumplimiento de tal prestación que no requiere la verificación, obra como condición resolutoria del contrato, de manera que si no se cumpliera, el contrato queda resuelto y entonces sí y recién entonces el contratante tendría que verificar sus créditos.

El crédito de los legitimados activos puede ser de cualquier naturaleza y causa civil, comercial, penal, impositiva, etc., con garantía o sin ella. La naturaleza de la exigencia del art. 32 “Todos los acreedores DEBEN”..., es la de una carga y no una obligación. En efecto, es la única forma de incorporarse al concurso y participar en él; la exigencia está dispuesta en su beneficio toda vez que si no se presenta no obtendrá la calidad de acreedor concurrente y por consiguiente no ingresará al concurso. Véase que por solo pedir la verificación de créditos, la ley le reconoce ciertas facultades aunque finalmente no resulte verificado: a) puede proseguir su ejecución hipotecaria (art. 21); b) puede observar otros créditos (art. 33); c) puede impugnar el acuerdo (art. 59). Cuando se refiere a que todos los acreedores deben presentarse a verificar sus créditos, incluye también a aquellos que son acreedores de obligaciones de hacer (el titular de un boleto de compraventa que requiere la verificación de la obligación del deudor, ahora concursado, de suscribir la escritura traslativa del dominio del inmueble), a aquellos acreedores, que tienen codeudores –uno ahora concursado y otro u otros no concursados– con la finalidad de habilitar a estos últimos, para el caso de que deban pagar, la acción de reembolso.

III. Verificación temporaria Deberán presentar al síndico una solicitud escrita acompañada de prueba demostrativa de su condición de acreedor. Se trata de un proceso judicial especial cuyas características son: Necesario, ya que todos los que quieran participar del proceso concursal deben recurrir a la verificación. Típico: desplaza a cualquier otro que pudiera corresponder según la naturaleza del crédito y en cuanto a la última característica, agregamos que puede o no ser contencioso dependiendo si sobre dicho pedido escrito de verificación se abre un incidente de revisión. En el pedido los acreedores deben:

1) Denunciar y probar la existencia del crédito que comprende el capital (en su caso, la desvalorización monetaria, o la moneda que se pretende, si hubiera un supuesto de pesificación o de mantener la moneda extranjera pactada en los casos de excepción previstos en determinada normativa, o el pedido de inconstitucionalidad) y los intereses pactados o legales. 2) Pedir el privilegio al que se consideren con derecho, de manera que su omisión puede presumirse como que se ha renunciado a éste, con excepción del crédito laboral, aunque hoy también el primero es renunciable, pero bajo las condiciones dispuestas por el art. 43: a) ratificación de la renuncia ante el juez; b) citación a la asociación gremial respecto de aquellos trabajadores alcanzados por el régimen colectivo de trabajo. Ambas exigencias no se dan en la simple omisión. 3) Indicar y acreditar la causa, sobre lo que se volverá. 4) Por escrito, con los recaudos de la demanda, pero sin que sea necesaria la firma del letrado. 5) Ante el síndico.

IV. La causa Por su importancia es necesario un análisis particular del tema. Es decir, las circunstancias atinentes a la existencia del crédito o, de otra manera, cuál es la fuente del crédito en los términos de lo dispuesto por el art. 499 del Código Civil, es decir, si nace de un contrato o cuasi contrato o de una relación extracontractual o de la ley. En esta etapa de verificación solo debe indicarla y explicarla; pero en la eventual fase de incidente de revisión o tardío debe probarla. Ello se evidencia mayormente cuando el título que se presenta a verificar es uno de especie abstracta –pagaré, letra de cambio, cheque y factura de crédito– puesto que en ese caso, a los efectos de la verificación del crédito, conforme lo exigen los plenarios dictados por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial en los juicios: “Translínea c/Electrodinie” del 26/12/1979 y “Difry” del 19/6/1980, el peticionante deberá aclarar y probar la causa.

La jurisprudencia fue evolucionando en el sentido de admitir la verificación sin necesidad de una acabada prueba de la causa de la obligación cambiaria (55), pero ello no significa que baste indicar, por ejemplo, que el pagaré o cheque fue entregado por el concursado en pago de mercaderías; sino que deberá relatarse cada etapa, cuándo fue, de qué mercadería se trata, qué rol desempeñó en la operación –fabricante, distribuidor, revendedor–, cuándo y de qué manera se entregó la mercadería, forma de pago, pagos parciales si hubo, documentación, constancia en los libros, si los lleva. Todas estas previsiones radican en que quien solicita la verificación de crédito no acciona contra el deudor sino ante el concurso, razón por la cual todos los integrantes de ese concurso pueden ejercer “control de legalidad” contra dicho pedido. Cabe señalar que se efectuó una interpretación flexible de la doctrina plenaria Translinea, sin que ello signifique dispensar al acreedor de que enmarque su petición con un relato plausible de las circunstancias fácticas en las que se desarrolló la petición (CNCom. Sala A, 10/3/2009, “Cedom. s/quiebra s/ inc. de revisión por Industrias Publicitarias”, Suplemento La Ley del 25/8/2009). Por esta última razón no importa si el mismo concursado denunció o reconoció la deuda; evita complicidad para un posterior voto infiel en el acuerdo y demás derivación de la premisa de perjuicio a acreedores reales de compartir con un acreedor falso. Este proceso no releva del deber de verificar la sentencia dictada en otro juicio ni la circunstancia de existir ejecución hipotecaria contra el concursado. Debe recordarse que el síndico se encuentra facultado para investigar y aventar toda sospecha sobre la buena fe del portador demandante. Se buscó de esta forma decir “basta” al artilugio de utilizar pagarés endosados para que un seudo acreedor concurra a hacer mayoría. En cuanto a la verificación de sentencia dictada en juicio ejecutivo, diremos que también es necesaria la indicación de la causa, ya que el juez ante quien se llevó adelante el proceso se encontró condicionado por lo que hagan u omitan ejecutante y ejecutado, en tanto el juez de la quiebra

no. Ésta es la doctrina sustentada por la Corte Suprema en “Collón Curá S.A. s/quiebra s/inc. nev. por Bco de Hurlingham S.A.”, del 3/12/02. Se trata de demanda que, según Maffía, no es tal porque la ley no la llama demanda, no hay posibilidad de ampliarla, corregirla, no se presenta en el tribunal, no existe parte, ni litigio, no hay condena o rechazo sino inclusión en el pasivo, no necesita respetar precepto ritual alguno, no se requiere firma de letrado, no se paga tasa judicial, los documentos originales se devuelven al peticionante, es innecesario que el crédito sea exigible, entre otras (56). Más allá de su naturaleza, la ley le atribuye los efectos de una demanda, tales como la interrupción de la prescripción y que impide la caducidad, es decir, impide la pérdida de la acción por el transcurso del tiempo, y la conclusión o pérdida del juicio por inactividad. Formalmente, es una carta circunstanciada de hechos y elementos cursada por el acreedor al síndico y de carácter público frente a todos los demás acreedores del concurso. Ello así, ya que a mayor reunión de precisión, detalle, simpleza, orden y espacio temporal, mayor será la facilidad para su análisis tanto para el síndico como para el contralor judicial. Esta carta deberá ser presentada dentro de la fecha que se ha fijado en cumplimiento del art. 14, inc. 3). No será admitida ninguna presentación posterior. Para dar certeza, el síndico puede adjuntar al día siguiente hábil una lista de quiénes presentaron sus cartas verificatorias –o bien el juez requerirla–. Ambos supuestos no están contemplados en la ley. Si la presentación es deficiente o incompleta, el síndico puede pedir explicaciones. Si el peticionante no invoca algún privilegio, el crédito deberá verificarse como quirografario. Sin perjuicio de ello, si se trata de acreedor laboral no cabe presumir una renuncia en caso del que hubiere omitido o incorrectamente indicado el privilegio, debiendo el síndico consignar en su informe del art. 35 el que corresponda. Ello, por cuanto los derechos laborales son irrenunciables por garantía constitucional.

Se comparte lo vertido por Alegría (57) y Galíndez (58) en cuanto a que la representación voluntaria puede encomendarse a cualquiera pese a no encontrarse en la matrícula de procuradores y se destaca el fallo (59) que admitió el acta-poder laboral (art. 36, ley 18.345). El artículo 32 bis Como puede advertirse, se incorpora a la legislación concursal como art. 32 bis (a efectos de no alterar el orden del articulado de la ley 24.522) la figura de la verificación de créditos derivados de títulos valores en serie. Son títulos valores en serie aquellos que se crean por acto único; son emitidos en forma plural y representan créditos que la sociedad emisora toma del público. Quedan incluidos los certificados de participaciones y títulos de deuda [ley 24.441, inc. 19)]. La ley 24.522 omitió considerar aquellas hipótesis en que ciertos créditos son representados en títulos –por ejemplo, debentures, obligaciones negociables, certificados de participación, títulos de deuda, entre otros– cuando precisamente más auge habían tomado en el marco de una economía activada. Los titulares de estos títulos en serie pueden tener una persona que los representa (fiduciario) y cuya existencia viene impuesta por la ley (los debentures del art. 338 de la ley 19.550), o puede ser optativa (las obligaciones negociables, art. 13, ley 23.576). La reforma de 1995 excluyó el régimen de excepción que establecía su antecesora para los obligacionistas, quienes quedaron incluidos en el sistema de voto establecido por el art. 45 de dicho plexo normativo. Lo expuesto nos permite aseverar que, previsiones como la incorporada, no resultan extrañas en el sistema concursal argentino. El régimen instaurado por la ley 11.719 aludía a las obligaciones sobre debentures con garantía flotante (arts. 199 y 200). Por su parte, la ley 19.551 no era ajena a esta cuestión. En su art. 53, regulaba la forma en que los portadores de debentures o bonos convertibles debían participar en la votación de la propuesta.

El art. 32 bis discierne sobre la legitimación y determina la forma de justificarla. De esta manera, dispone que la presentación de la demanda verificatoria podría ser efectuada por el fiduciario, el legitimado y el representante (60). El fiduciario, como dijimos antes, representará a los debenturistas o a los obligacionistas y, en este último caso, si no hubiera designado, el juez convocará a la asamblea para que lo designe. La indicación del representante se presenta cuando los obligacionistas otorgan facultades a alguna persona para que los represente. Toda vez que no está prohibido por la ley, es que pueden los obligacionistas presentarse individualmente. Respecto de la acreditación de la causa del crédito, la justificación estará dada por la decisión de la sociedad de tomar el crédito y emitir los títulos. La emisión de la obligación negociable, y la prueba y oponibilidad a terceros será seguramente indiscutida, atento al trámite propio de la autorización de emisión y cotización, con lo cual la instrumentación, fecha cierta, etc., etc., prácticamente sería imposible de cuestionar. Dado lo dispuesto en el art. 10 de la Ley de Obligaciones Negociables (LON), con la acreditación de la publicación del aviso en el Boletín Oficial y la inscripción en el Registro Público de Comercio se tendrá por suficientemente acreditada la causa y cumplidos los requisitos de oponibilidad a los demás participantes del proceso concursal. La ley 23.962 cambia la denominación del documento que instrumentaba el acto de emisión; pasó a llamarse aviso. La extensión de las atribuciones del fiduciario, del legitimado o del representante se juzgará conforme a los contratos o documentos en función de los cuales haya sido investido de la calidad de fiduciario, legitimado o representante. No se exigirá ratificación ni presentación de otros poderes. Es cierto que por imperio de la ley, el fiduciario queda habilitado para reclamar la verificación de los créditos representados en títulos emitidos en serie. Sin embargo, a partir de una interpretación literal del texto aludido, especialmente la expresión “puede” ser pedida la verificación

por el fiduciario designado, se permite afirmar que los obligacionistas podrían incoarla directamente sin la intervención del fiduciario. Siendo así, no se descarta la posibilidad de que los pedidos de verificación puedan duplicarse, dificultando el normal desarrollo del proceso concursal. Recordemos que la LON, atento a que establece como facultativa la intervención de un fiduciario, reconoce acciones individuales en cabeza de aquéllos para la defensa de sus intereses. Ergo, ante un supuesto de concurso o quiebra, los obligacionistas no pierden la posibilidad de presentarse ante la sindicatura a fin de impetrar la insinuación de su acreencia. En el fideicomiso vinculado con las obligaciones negociables, el fiduciario no recibe bienes sino que asume el deber de ejercer derechos colectivos de los obligacionistas (art. 13). En otras palabras, el fiduciario obra solamente en defensa de los intereses colectivos de aquéllos, en tanto y en cuanto aquéllos siempre disponen de legitimación para defender sus intereses individuales, incluso accionando judicialmente por el cobro de las obligaciones negociables. De lo expuesto se sigue que la figura del fiduciario se asimila a la de un mandatario, a un representante de terceros en cuyo beneficio actúa; consecuentemente, el mandato del fiduciario no cubre las acciones y derechos que corresponden a los obligacionistas como atribución individual. La extensión de las facultades del representante o legitimado deberá juzgarse por el negocio jurídico que lo inviste de tal calidad y se suprime toda exigencia de ratificación, con lo cual se superarán interpretaciones rigurosamente formalistas alejadas de toda realidad económica. La norma analizada está incorporada en la Sección III del Cap. III de la ley 24.522, por lo que parecería “prima facie” solamente aplicable a los supuestos de concurso preventivo. Si bien no existirían razones de peso para excluir la verificación de estas acreencias en una quiebra, lo ideal hubiera sido que el art. 200 de la Ley de Concursos y Quiebras hubiera

dejado sentado expresamente la remisión, en forma similar a como lo hace respecto de otros artículos. La mayoría de la doctrina sigue la línea instaurada, aunque con fundamentos diferentes. Una primera línea de pensamiento se inclina por admitir su aplicación en caso de quiebra, alegando que una interpretación literal del art. 200 de la ley 24.522 excedería lo razonable, pues parece lógico que si el legislador incluyó un artículo en el período verificatorio del concurso preventivo, también quiso que se aplique a su régimen homónimo, en la quiebra. Otra posición, si bien reconoce que el art. 32 bis está referido exclusivamente a la verificación en el concurso preventivo, como consecuencia de no haberse retocado el art. 200, no existe dispositivo que haga aplicable el art. 32 bis a la verificación en caso de quiebra. Empero, en mérito a lo establecido por el art. 16, el instituto se aplicará por igual en la quiebra. Otro aspecto que ha despertado la atención de la doctrina es el tema relativo al arancel que prescribe el art. 32. Recordemos que para cada solicitud de verificación de crédito que se presente, el acreedor deberá abonar al síndico la suma de $ 50, los cuales se sumarán a dicho crédito cuando tales acreencias superen la suma de $ 1000 y no sean de origen laboral. Como puede apreciarse, el art. 32 bis no ha hecho ningún tipo de referencia a la forma en que debe hacerse efectivo el pago del correspondiente arancel. No cabría ninguna complicación si el obligacionista se presenta a verificar individualmente su crédito. Empero, la cuestión parecería complicarse cuando un cierto número de éstos lo hagan por intermedio del fiduciario o representante. En este sentido, se estima justo y conveniente, con la finalidad de convalidar el principio de igualdad que anida en nuestro ordenamiento jurídico, que el fiduciario o quien revista la calidad de representante de los obligacionistas al tiempo de verificar determina quiénes son los

acreedores que representa, y sobre la base de tal declaración, se deberá abonar la suma correspondiente al arancel por cada uno de tales sujetos.

V. Facultades del síndico Como se destacó en el artículo anterior, la ley otorga al síndico amplias facultades investigativas, las cuales deben ser agregadas al legajo del acreedor, iniciado por el concursado –si éste lo denunció en su presentación en concurso– y complementado por toda otra gestión o conclusión a la que se arribe a partir de la compulsa de los libros de ambos y de cualquier otra medida conducente. En la materia, resulta aplicable lo dispuesto por los arts. 58 y concordantes del Código de Comercio, referidos a la exhibición de libros, debiendo tenerse particularmente en cuenta que, si el acreedor comerciante se rehusase a exhibir sus libros, podrá concluirse que no ha probado lo que debía probar y, en consecuencia, su pedido de verificación podrá ser desestimado. Si bien la ley le da carácter imperativo, en la práctica, dado el escaso tiempo con el que cuenta la sindicatura para elaborar el informe individual del art. 35, no se ve con frecuencia esta tarea en la verificación tempestiva, limitándose muchas veces la sindicatura, en caso de dudas, errores u omisiones, a opinar respecto de ese crédito como inadmisible, lo que no resulta una solución satisfactoria. Quizás en dichos casos la ley debería otorgar al síndico la posibilidad de solicitar ampliación de plazo para emitir opinión en algunos casos justificados. Ello traería aparejado –como rasgo negativo– una exclusión preventiva del voto y como rasgo positivo evitar al acreedor verificante un incidente de revisión, evitado a través del trabajo sindical.

VI. Observación de los créditos En el proceso de transformación de acreedor del concursado a acreedor del concurso, era necesario que se garantizase y democratizase el ingreso de éstos bajo el contralor de todos. En este artículo es donde queda plasmada la facultad tanto del deudor como de los demás

acreedores –solo los que se presentaron en el art. 32– de efectuar impugnaciones y observaciones por escrito. Éstas se incorporan sin más, es decir, sin comentario o providencia alguna ni por parte del síndico ni del Tribunal. Aparece como permitido –ya que no está prohibido– que el acreedor que recibió una observación pueda efectuar una contestación a dicha impugnación en el mismo lugar, forma y tiempo establecido en este artículo. Lógicamente, si la impugnación fue efectuada a último momento, ello resultará materialmente imposible. Todo será un dato más que tendrán en cuenta el síndico al elaborar su informe individual y el Tribunal al momento de emitir la resolución. Cualquiera que fuese el resultado, no genera costas. Todos los acreedores tienen las facultades de revisar los legajos de las insinuaciones de los créditos y de observar los mismos. Los trabajadores que son acreedores tienen ambas facultades, pero la reforma otorga a los trabajadores que no son acreedores la posibilidad de que consulten los legajos y pidan explicaciones al síndico.

VII. Informe individual Dado el escaso plazo de que dispone el síndico para presentar este informe es que en caso de que los peticionantes de la verificación hubieran incurrido en errores, falta de claridad, duplicaciones, falta de documentación que sustente la presentación –entre otros– deberá aconsejar la inadmisibilidad del crédito. Si el juez resolvió de manera coincidente con el síndico, el acuerdo deberá promover incidente –de revisión– a fin de brindar en profundidad todas aquellas explicaciones y pruebas necesarias para la verificación final del crédito. El informe debe resultar, para el juez, un elemento de suma importancia; puede pedir explicaciones, ampliaciones y, claro está, apartarse de la opinión sindical en todo o en parte. Si se encuentra pendiente o en trámite una prueba que a criterio de la sindicatura resulte determinante para la comprobación de la veracidad

del crédito o bien éste se encuentra en proceso de apelación, deberá aconsejar el crédito como “condicional”. Dicho crédito no participará en el proceso de votación, pero habilitará al acreedor –si él quisiera reforzar su posición probatoria– a promover incidente. Una vez acreditado el elemento que condicionaba la verificación, el juez –si dio el mismo estatus condicional al crédito– deberá declarar verificado el crédito. Los síndicos pueden aconsejar la reducción de intereses que consideren usurarios en la medida en que lo solicite el concursado. Un claro ejemplo de esto fue el proceso de pesificación iniciado por el decreto 214/2002 donde todos los acreedores reclamaban verificación en la moneda dólar y aún no habiendo impugnación, el síndico procedía a indicar –y en algunos casos– recalcular la deuda en pesos. Al respecto, podrá decirse que era una ley de aplicación directa, sin embargo, ésta tuvo un claro efecto retroactivo a la voluntad de las partes. Aquí finalizaremos un tema que aún genera debate y que fue resuelto por la CSJN en forma favorable a la pesificación.

VIII. Efectos de la resolución El primer párrafo se refiere a aquellos créditos que no fueron observados ni impugnados. En este supuesto, la declaración de verificación tiene efectos de cosa jugada, salvo dolo. Por ahora, solo se definirá a este último como el modo fraudulento de utilizar formas para lograr un pronunciamiento judicial. Cualquiera pudo haberlo empleado, incluido el juez. Deducir tal acción, no obsta al derecho del acreedor de obtener el cumplimiento del acuerdo, sin perjuicio de que si se comprueba la verosimilitud del planteo se proceda a embargo del crédito. Ahora bien, contra las resoluciones de “admisibilidad” e “inadmisibilidad” puede iniciarse incidente, el cual tramitará conforme el artículo 280, LCQ. El plazo es de veinte días, y en la Ciudad de Buenos

Aires, debe computarse de acuerdo con el criterio expuesto por la CNCom. en pleno, en autos “RAFIKI S.A. s/quiebra”, del 28/2/2006. El acreedor impugnado y no verificado tiene legitimación activa para pedir la revisión, el cual perseguirá la inclusión de su crédito. También el acreedor impugnante y, se discute, si el síndico. Respecto de este último, se entiende que deberá intervenir solamente cuando el orden público se encuentre comprometido, supuesto en el cual también puede hacerlo el tribunal de oficio. Se trata, pues, de la máxima expresión de la concursalidad, puesto que también podría promoverla un acreedor admisible contra otro admisible para disminuir el número de “comensales” o, por supuesto, si lo promueve el concursado perseguirá excluir a un acreedor. La cosa juzgada abarca no solo al crédito sino también a lo omitido en la insinuación tempestiva, ya que solo cabe, frente a tal omisión, promover el correspondiente incidente de revisión (CNCom. Sala A, 31/3/09, “Reynoso s/conc. prev. s/incidente de Scotiabank”, Suplemento La Ley, 22/8/09). Constituye un verdadero proceso de conocimiento puesto que no es una demanda individual contra el concursado, sino que persigue el ingreso al concurso, con pluralidad de interesados. Se sustancia ante el mismo juez que declaró admisible o inadmisible el crédito. Es improcedente, conforme criterio jurisprudencial, exigir arraigo o caución a quien deduce el incidente de revisión. La caducidad de la instancia es de tres meses; declarada, pasa en autoridad de cosa juzgada la decisión que declaró admisible o inadmisible el crédito o privilegio. No tributa tasa de justicia. La resolución debe ser notificada por cédula. Es apelable. En cuanto a las costas, no corresponde regulación de honorarios al síndico ni al letrado en la verificación tempestiva de los créditos. Es decir que paga los honorarios el que pierde el incidente. Por lo demás, rige el principio objetivo de la derrota y conforme al art. 287, han de regularse de acuerdo con leyes arancelarias locales, tomando en consideración la

escala de los incidentes y como base regulatoria el monto del crédito (61).

IX. Invocación de dolo. Efectos En rigor jurídico se trata de revocación o nulidad de la sentencia de verificación por dolo. Los límites serán entonces el fraude o falsedad –de un documento, pericia, testimonio– o el descubrimiento de una documentación antes ignorada. Tiene que ser pronunciada por el juez del concurso, en la etapa de verificación y por causa de dolo y debe ser promovida dentro de los 90 días contados desde la fecha en que se dictó el auto verificatorio del art. 36. Aquí no es posible la vía incidental, sino que se debe ir por la vía ordinaria del Código Procesal del lugar del concurso. La competencia es del juez del concurso. El plazo de 90 días no es suspendido por la acción de revisión. El plazo aparece como escaso, teniendo en cuenta que algunos incidentes llevan años de trámite y con mayor razón el de la verificación tardía, puesto que puede ser promovido hasta dos años posteriores a la presentación en concurso; lo que nos lleva a concluir que el escueto plazo de 90 días establecido en la ley apunta a las de verificación en primera instancia. La promoción de la demanda de dolo no priva al acreedor a participar del acuerdo, ni a dar su conformidad, ni a cobrar el monto resultante del cumplimiento. Si la acción prospera, el juez puede proceder a la restitución de lo recibido o a embargos. Es una instancia excepcional y no tiene el mismo tratamiento que las decisiones viciadas por fraude o afectadas por error de hecho.

X. Los créditos del Fisco X.1. Carga El Fisco está sometido como cualquier acreedor a la carga de la verificación. Ello es así aunque el síndico deba de informar a la AFIP la existencia del Concurso y requerirle la presentación (arts. 6 y 8, ley

11.683) y hacer las gestiones necesarias para la determinación y ulterior ingreso del tributo. X.2. Documentación Si bien el certificado de deuda, carece a los efectos concursales de fuerza ejecutiva, a los efectos del art. 32, LCQ, la determinación de oficio expresada en un certificado de deuda es causa suficiente, aunque podrían requerirse, frente a la exigencia del síndico y/o la impugnación de legitimado (acreedor o deudor), los antecedentes administrativos que sirvieron de base para tal determinación y que demuestren, también, que el deudor tuvo oportunidad de participar en ella, aunque no lo hubiera hecho, no obstante haber sido notificado de la existencia de dicho trámite. X.3. Graduación La graduación que se le reconocerá podrá ser especial, general, gasto del concurso o quirografarios, cuestión que se analizará al tratar los privilegios. X.4. Intereses La reducción judicial de intereses de los créditos fiscales –morigeración por parecer excesivos– se encuentra judicialmente controvertida sobre la consideración de que tales intereses tienen base legal y, por ello, tal morigeración, solo sería posible previa decisión sobre la inconstitucionalidad de la norma. X.5. Voto Como el crédito fiscal tiene un especial régimen para su pago, por ej. la R. 970/01, que impone condiciones especiales, que debería ser excluido del cómputo de capital y del voto, formando una categoría especial. Así la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, por su Sala D, el 5/3/02, en autos, “Inflight” (LL 2002-E-648), consideró que las decisiones relativas al cómputo de las mayorías necesarias para la homologación del acuerdo son inapelables; sin perjuicio de ello, decidió que corresponde excluir al Fisco del cómputo del capital para la

determinación de las mayorías necesarias, si el concursado se acogió a un plan de facilidades de pago.

SECCIÓN IV INFORME GENERAL DEL SÍNDICO Oportunidad y contenido Artículo 39(*) — Treinta (30) días después de presentado el informe individual de los créditos, el síndico debe presentar un informe general, el que contiene: 1) El análisis de las causas del desequilibrio económico del deudor. 2) La composición actualizada y detallada del activo, con la estimación de los valores probables de realización de cada rubro, incluyendo intangibles. 3) La composición del pasivo, que incluye también, como previsión, detalle de los créditos que el deudor denunciara en su presentación y que no se hubieren presentado a verificar, así como los demás que resulten de la contabilidad o de otros elementos de juicio verosímiles. 4) Enumeración de los libros de contabilidad, con dictamen sobre la regularidad, las deficiencias que se hubieran observado, y el cumplimiento de los artículos 43, 44 y 51 del Código de Comercio. 5) La referencia sobre las inscripciones del deudor en los registros correspondientes y, en caso de sociedades, sobre las del contrato social y sus modificaciones, indicando el nombre y domicilio de los administradores y socios con responsabilidad ilimitada. 6) La expresión de la época en que se produjo la cesación de pagos, hechos y circunstancias que fundamenten el dictamen. 7) En caso de sociedades, debe informar si los socios realizaron regularmente sus aportes, y si existe responsabilidad patrimonial que se les pueda imputar por su actuación en tal carácter. 8) La enumeración concreta de los actos que se consideren susceptibles de ser revocados, según lo disponen los artículos 118 y 119. 9) Opinión fundada respecto del agrupamiento y clasificación que el deudor hubiere efectuado respecto de los acreedores.

10) Deberá informar, si el deudor resulta pasible del trámite legal prevenido por el Capítulo III de la ley 25.156, por encontrarse comprendido en el artículo 8º de dicha norma. (*) Artículo modificado por L. 25.589 (BO: 16/5/2002)

Observaciones al informe Artículo 40 — Dentro de los 10 (diez) días de presentado el informe previsto en el artículo anterior, el deudor y quienes hayan solicitado verificación pueden presentar observaciones al informe; son agregadas sin sustanciación y quedan a disposición de los interesados para su consulta.

COMENTARIO I. Introducción El tema se desarrolló teniendo en cuenta que este informe tendría un contenido similar, tanto en el concurso preventivo, como en la quiebra. 1. Importancia y características del informe El informe que prescribe el artículo 39 de la Ley de Concursos y Quiebras (LCQ) 24.522 (modificado por ley 25.589) –en adelante LCQ– es un trabajo que realiza un contador público –el síndico– dentro de un marco normativo determinado. Como bien expresa el Dr. Héctor Cámara: “Esta pieza, que debe caracterizarse por su equilibrio, claridad, precisión y veracidad, es de vital jerarquía en el proceso para los acreedores que deben votar el acuerdo preventivo o resolutorio, como también para el tribunal que procede a la homologación, en su caso, pareciéndonos que del acierto y objetividad con que se pronuncie el síndico, depende o no que la ley obtenga los frutos esperados ...” y que “La relación en el cuadro de la quiebra, ... se presenta como el acto formal de la mayor importancia en el procedimiento, como también el fundamento de los desenvolvimientos posteriores, ...tendiendo a servir al magistrado para que imprima el trámite necesario” (62). El informe general es una pieza fundamental del proceso concursal y por su característica es único para cada expediente del concurso preventivo o de quiebra. Es un conjunto informativo

completo y específico que constituye el análisis objetivo del órgano sindical dispuesto para el proceso concursal para conocimiento del juez del concurso y de todos los interesados en el proceso que deban tomar decisiones u obtener información. El síndico concursal, previo un contenido abarcativo de todos los aspectos de interés, debe determinar y expresar por qué llegó el deudor a tal estado de cesación de pagos, en qué momento y circunstancias, con un objetivo que trasciende lo inmediato y pasa a vincularse con las etapas posteriores del procedimiento, ya que debe brindar la suficiente cognición al acreedor que, poco tiempo después, debe votar la aprobación o no de la propuesta concordataria, o para el caso de arribarse a un salvataje exitoso o a la liquidación de los activos del deudor. Al analizarse en los capítulos anteriores al presupuesto objetivo del concurso –el estado de cesación de pagos– se indicó que el fundamento del concurso es precisamente tal estado. De tal circunstancia surge sin hesitación la relevancia que tiene para el proceso en su totalidad, que el funcionario concursal –síndico– evalúe, como contador público especializado, las causas. Ello permitirá extraer conclusiones sobre si ha mediado ineficiencia por parte del sujeto concursado o si también se trata de una empresa que por el ramo de actividad al que se dedica ha dejado de ser rentable –la época–, con la finalidad de determinar si la respuesta es la esperada por el ordenamiento jurídico: prudencia en el uso y disposición de los bienes, oportuna presentación ante un juez, etc. Y si es posible superarla. Este amplio contenido tiene una relación directa con el fenómeno que subyace en todo proceso concursal: el desequilibrio económico, y por ende, su manifestación extrema en la cesación de pagos. A continuación se brindan algunas precisiones sobre este informe: 2. Objetivo del informe general Es la transmisión de la opinión independiente de un experto contable que, mediante el análisis: • del ambiente en el que se desarrolló el patrimonio; • del contexto en que se inició la crisis económica;

• de las posibilidades de reconstrucción del patrimonio; • de la real composición y magnitud del activo y pasivo, y • de los elementos documentales del deudor y acreedores de los cuales se ha dispuesto en el proceso, permita tomar conocimiento a los usuarios sobre cuestiones objetivas que hacen a su proceso decisorio. 3. Destinatarios, usuarios y utilidad para ellos El destinatario del informe es el juzgador, siendo sus usuarios: el mismo juez, el deudor, los acreedores, los empleados y sindicatos. Asimismo, los representantes, administradores, mandatarios y gestores: interesados en la fecha de cesación de pagos. También a los terceros interesados en la adquisición del patrimonio concursal (arts. 173, 174 y 48, LCQ). • En la fijación del período de sospecha (arts. 116 y 117, LCQ) El Estado Nacional o Extranjero La comunidad La utilidad de la información para estos usuarios radica en que a través de ella: Se informa el origen de la crisis y sus responsables, lo cual permitirá observar: • La viabilidad futura del patrimonio (art. 48, LCQ y venta en bloque); • La calificación de conducta en materia penal y laboral. Se determina la composición del patrimonio concursado, que servirá de base para: • El análisis de las propuestas de acuerdo para los acreedores; • La valuación que eventualmente practique el evaluador (arts. 48 y 262, LCQ); Se ubica la fecha de inicio de la cesación de pagos (período de sospecha), que será tenida en cuenta: • Por los legitimados para observarla y por el juez al resolver (art. 117, LCQ); • A los fines de las acciones de revocatoria (recomposición patrimonial histórica);

• A los fines de las acciones de responsabilidad (terceros y administradores). Se manifiesta el grado de homogeneidad del agrupamiento propuesto, que: • Permite la oposición del acreedor mal agrupado (art. 40, LCQ); • Brinda al Juzgador la base sobre la cual clasificar a los acreedores (art. 42, LCQ).

II. Estructura y contenido del Informe General (art. 39, LCQ) De manera preliminar debe tenerse especialmente en cuenta que para satisfacer en debida forma las exigencias contenidas en el art. 39, es imprescindible que el síndico conozca los establecimientos en los que desarrolla su actividad el concursado. La visita periódica, anterior a la redacción del informe, permitirá el conocimiento directo y personal del estado de mantenimiento y conservación de la planta, de la actitud del personal ocupado –optimista o desinteresada– la ausencia del mismo, la línea de producción, etc. El “buen ojo” del profesional asignado le dará datos eficientes y suficientes. A continuación, se analizará la estructura del informe general del art. 39, LCQ y los contenidos de los incisos que prescribe el citado artículo, a saber: 1. Inciso 1): Análisis de las causas del desequilibrio económico del deudor 1.a. El síndico, para poder determinar las causas del desequilibrio económico del deudor y la época en que se produjo la cesación de pagos y sus hechos reveladores necesita realizar un exhaustivo análisis económico financiero, valiéndose de las herramientas que le brinda la técnica contable y su capacitación. Si bien los incisos 1) y 6) del artículo 39, LCQ, requieren diferentes datos, están relacionados entre sí, al ser las causas del desequilibrio económico las que más tarde provocan la cesación de pagos. Las causas

del desequilibrio económico son hechos anteriores a la cesación de pagos, es decir, cuando ésta no se había producido. Los hechos reveladores (art. 79 de la ley), como se explicó antes, son síntomas que permiten orientar el momento en que la cesación de pagos se exterioriza. El análisis de las causas del desequilibrio económico permite conocer sobre la imputabilidad de la cesación de pagos, si las causas que la generaron fueron internas o externas, o ambas, cuál de ellas tuvo mayor gravitación o influencia en la cesación de pagos, o sea, si fueron imputables al deudor o no, y mediante ello, analizar las acciones de responsabilidad que se podrían ejercer. 1.b. Fuentes de información Las primeras fuentes de información interna con que contará el síndico son las documentales. En el siguiente cuadro se muestran algunas de ellas: Fuente de información

Datos a extraer

Utilidad

Conformación del capital Evolución del capital Socios y sus aportes Directores Objeto Social

Conocer actividad de la Empresa (si es de ss. o de producción) Su comercialización Políticas de ventas y financiación Acciones de responsabilidad

Memoria y Balances

Planes y objetivos

Ver en qué medida se cumplieron los planes y objetivos Qué estrategias y alternativas de trabajo se siguieron

Actas de asamblea

Aumentos de capital Suscripción e integración del capital (efectivo, especie)

Si el capital no fue integrado, el síndico puede exigir su integración

Contrato Social

Distribución de resultados Movimiento de los socios, altas y bajas

Actas de directorio

- Información más detallada que las actas de asamblea (ejecución de las decisiones de la asamblea) - Directores de acuerdo y en disidencia

Valuación de los aportes en especie; si hay sobrevaluación hay responsabilidad de los socios Si se distribuyen resultados genuinos o no (vaciamiento) Implementación correcta o no de las decisiones (acciones de responsabilidad) Ver si el directorio se excedió en el cumplimiento de sus funciones y agravó la crisis Reacción del directorio ante la crisis

Libro Bancos y resúmenes Movimiento de los fondos bancarios

Ver descubiertos, rechazos de cheques

Escrito de Paralelismo con el informe del presentación síndico del deudor

Es el puntapié inicial (tiene el enfoque del deudor)

DDJJ impositivas

Quebrantos impositivos

Informes de Auditoría Normas de control del ente Interna

Indicios del porqué de la crisis Cumplimiento de las normas (desvíos)

También pueden citarse como fuente documental de información interna el Libro Diario, los Informes de gestión del Directorio o Gerencia, el Organigrama que nos permite ver la estructura formal de la empresa y

si está sub o sobredimensionada, el Manual de Funciones, el Informe del síndico societario y correspondencia del deudor. Entre las fuentes de información externa pueden incluirse la información requerida a entes oficiales o privados, informes de auditoría externa, bancos de datos y servicios de información, publicaciones de cámaras de comercio u oficiales, informes científicos y técnicos, etc. 1.c. Tipología de causas que originan el desequilibrio económico 1.c.1. Causas endógenas Este tipo de causas son en la realidad las más comunes y determinan el grado de responsabilidad que se les pueda imputar a los socios, administradores y terceros al ente concursado, conforme la normativa concursal (LCQ), societaria (ley 19.551), laboral (LCT) y penal, pudiendo originarse en ineficiencia, desconocimiento, negligencia o intención deliberada por parte de los mismos. He aquí una clasificación, según la oportunidad en que se produjeran: 1.c.1.a. Originarias, congénitas o latentes Este tipo de causas se arrastran desde el nacimiento de la empresa, ya que desde su origen ésta es proclive al desequilibrio económico y por ende a caer en estado de cesación de pagos. Pueden ser: - Insuficiencia de capital propio: la empresa nace con un bajo o mínimo aporte de capital y se financia a través del endeudamiento. Es decir, se inicia con una estructura de financiamiento inadecuada, y por lo tanto, el indicador de endeudamiento (P/PN) será elevado desde el origen mismo. Ello recibe la denominación de: “Infracapitalización financiera”, que para este supuesto es originaria. - Inadecuada estructura de activos: inmovilizaciones excesivas o innecesaria alta liquidez. - Estructuras obsoletas, sobredimensionadas, indefinidas o incompletas. - Capital de trabajo insuficiente y falta de políticas de financiamiento. - Deficiente sistema de información. - Incapacidad para reconocer la naturaleza del propio negocio. - Deficiente o nulo planeamiento y presupuestación.

- Fallas en el estudio de mercado. - Error en el análisis de costos. - Inadecuada elección de socios. - Inexistencia de un responsable al mando de la organización (ocurre seguidamente en empresas familiares). - Incapacidad empresarial o inexperiencia de los dirigentes. - Exceso de optimismo. 1.c.1.b. Originadas durante la actividad de la empresa o derivadas Este tipo de causas surgen durante el transcurso de la actividad, o sea, la empresa nace sana y durante su desarrollo se han tomado decisiones inadecuadas, que pueden deberse a: - Financiación inadecuada: altos niveles de endeudamiento y baja rentabilidad derivan en un endurecimiento de las fuentes de financiación externas, y a falta de nuevos aportes, en un fracaso asegurado. - Infracapitalización económica. - Insuficiencia de capital propio para aplicar al crecimiento: a ello se lo denomina “Infracapitalización Financiera”, que para este supuesto, es derivada. - Infracapitalización aparente (relacionada con la financiera). - Incorrecta política de distribución de dividendos: excesiva extracción de fondos por parte de los socios. - Ineficiencia en la administración del capital de trabajo. - Confusión entre ingresos de caja y ganancia neta. - Aumento de costos. - Ausencia de políticas de planeamiento y de un control presupuestario. - Incapacidad de delegar decisiones. - Negligencia en formar colaboradores. - Subestimación de efectos económicos. - Falta de adaptación a los cambios o al crecimiento de la empresa. - Descuido de la relación riesgo-rendimiento. - Exceso de optimismo. 1.c.2. Causas exógenas

Es decir, aquellas que se producen en el mundo exterior al sujeto, generalmente referidas a deficientes políticas públicas. Este tipo de causas son las enunciadas generalmente por los deudores al solicitar la apertura de su concurso preventivo o la declaración de su propia quiebra, para justificar su insolvencia, exculpándose por haber caído en ella a los efectos de evitar las acciones de responsabilidad mencionadas en el punto anterior. Hay que tener en cuenta que muchas veces se deben a acontecimientos que podrían haberse previsto. Seguidamente, se brinda una clasificación, según el contexto en que hayan sido producidas, destacando que al igual que las causas endógenas pueden ser originarias o derivadas: 1.c.2.a. Provenientes del contexto general: crisis internacional, crisis económica general, variación en el poder adquisitivo de la moneda, devaluación, incremento en las tasas de interés, restricción del crédito oficial, apertura de mercados (globalización), medidas gubernamentales, causas fortuitas: inundaciones, huracanes, etc. 1.c.2.b. Provenientes del contexto específico o sectorial: disminución de la demanda, cambios tecnológicos, barreras de movilidad, competencia, cambio en la financiación con los proveedores del sector (acortamiento de plazos), cambio en las modalidades del proveedor principal, etc. 2. Inciso 2): La composición actualizada y detallada del activo, con la estimación de los valores probables de realización de cada rubro, incluyendo intangibles 2.a. El sistema de información contable brinda información cuantitativa y cualitativa del patrimonio de un ente, de las causas de las variaciones patrimoniales y de su evolución a través del tiempo. Esto es información patrimonial, económica y financiera. Con su ayuda se puede valuar y exponer elementos heterogéneos bajo un denominador común. A los efectos de estimar los valores probables de realización se debe tener en cuenta que se trata de un ente cuyo futuro es incierto y que depende de la decisión de sus acreedores. Es decir que los valores de

venta se reducen a valores de recupero de venta forzosa pública o privada para el caso de quiebra. No se le pide al síndico que realice la valuación con referencia a los registros contables. Por el contrario, interesa que se realice un inventario de los activos totales, de los bienes materiales e inmateriales. Una empresa en concurso de acreedores es una empresa con grandes posibilidades de no continuar. Una reciente doctrina se ha expresado en el sentido de considerar un marco donde la empresa “está en marcha” y por lo tanto la valuación de sus activos no se vería afectada por la sombra de una liquidación final. Esto es una suerte de abstracción que permite aplicar normas diseñadas para empresas que normalmente están en marcha. Con respecto a la fecha en la que debe llevarse a cabo la valuación, ésta debiera ser lo más cercana posible a la fecha de presentación del informe del art. 39, estableciendo valores homogéneos en relación a la fecha de corte de la información ya sea tanto respecto de los activos como de los pasivos. 2.b. Composición actualizada y detallada del activo La primera tarea del síndico, en este punto, es especificar qué bienes componen el activo, no solamente por rubro, sino como lo solicita la ley detalladamente con precisión de cada uno de ellos. Si su valor unitario es despreciable se agruparán por categorías. Si se trata de una quiebra no tiene sentido diferenciarlos en Activos Corrientes y No Corrientes. Para este fin, el síndico deberá realizar como primer paso un recuento físico de los bienes. Cuenta además, con respaldos documentales como el Estado detallado de Activos y Pasivos que presentó el deudor (según lo prescribe el art. 11 de la LCQ), en caso de tratarse de un Concurso Preventivo o una Quiebra Directa pedida por el deudor. También podrá pedir información (art. 33, LCQ): - al deudor, para compulsarla con la documentación respaldatoria y los libros de comercio. - a terceros (organismos del Estado, clientes, bancos, etc.).

En caso de quiebra, donde debe proceder al desapoderamiento de los bienes del deudor, el síndico toma posesión de ellos previa descripción e inventario de los mismos, el que es efectuado por el escribano que designará el juez al declarar la quiebra. Y si se trata de quiebra directa involuntaria, si bien no cuenta con la base que da el art. 11, LCQ, porque el deudor no está obligado a presentarla, contará con los datos del inventario, el acceso a la fuente de información documental y la información que pueda requerir conforme el art. 102, LCQ. Esta información puede parecer insuficiente, con lo cual al síndico le resultará mucho más problemático realizar su tarea, aunque deberá agotar todos los recursos para cumplirla a pesar de esta importante limitación. Otro aspecto a considerar por el síndico son los gravámenes que recaen sobre los bienes, porque de existir, ellos van a afectar la potencialidad que tiene el resto de los acreedores para satisfacerse con esos bienes. En cuanto a los créditos, el síndico tiene que poner en práctica toda su capacidad de análisis y su habilidad para hacerlos líquidos en el caso de quiebra, dado que no valen por su valor nominal, sino que debe llegar a determinar su real cobrabilidad. Es importante este punto del dictamen para los acreedores, en el sentido de que los ayudará a que decidan a aceptar o no la propuesta de acuerdo, brindándoles información sobre las posibilidades de cumplimiento de la propuesta por parte del deudor o de cobro real ante la eventual quiebra del deudor. 2.c. Aspectos a considerar en la valuación del activo La ley hace referencia a “... con la estimación de los valores probables de realización de cada rubro, incluyendo intangibles”. El síndico ha de tener presente que la valuación debe realizarse pensando en la viabilidad de que la actividad empresarial continúe. Si bien debe tener en cuenta el estado del proceso, dado que en un concurso preventivo o en la quiebra con continuación empresaria la empresa sigue en marcha, tiene aún capacidad para generar ingresos, mientras en el marco liquidativo de la quiebra el valor de realización es definitivo. Debe ser razonable en la determinación del valor de venta o

realización, siendo el principio contable en el cual ha de basarse, el de prudencia. Estará atento a los gastos de venta, que suelen ser muy elevados, como, por ejemplo: comisiones, impuestos, gastos de subastas, honorarios, gastos de pedidos de informes, etc. Los activos intangibles son susceptibles de tener valor patrimonial en sí mismos. Ellos integran el patrimonio del comerciante titular. En muchas ocasiones (y hay casos muy conocidos), la marca u otros intangibles constituyen el principal activo del patrimonio del comerciante. El valor de la empresa, en ocasiones, es solo su marca. Por ello, puede decirse que los intangibles son una ingente potencialidad de venta. Y tal potencialidad tiene un valor que es cuantificable como cualquier otro bien. La valuación de tales intangibles no resulta nada fácil; máxime cuando se trata de una estimación que depende de las circunstancias concretas. Lo cierto es que las marcas no se reconocen como un activo intangible adquirido o producido. Es decir, no importa el valor que haya adquirido la marca o la “jerarquización” que ella haya conseguido luego de su adquisición. La única posibilidad contable es la de asentar su costo de registración o adquisición. La valuación de los activos intangibles es la tarea más dificultosa a la que se enfrenta el síndico a la hora de completar el inc. 2), art. 39, LCQ. Motiva esta afirmación el hecho de que se necesitarían nuevos sistemas de gestión (y no los tradicionales) con el objeto de describir la estrategia que defina el enfoque organizacional para la creación de valor y para valuar los activos intangibles que le sirven de base. Esto se debe a las incompatibilidades generadas por los atributos de los activos intangibles, principalmente que su valor es indirecto, que se da únicamente en un contexto determinado y que dicho valor es potencial. 3. Inciso 3): La composición del pasivo, que incluye también, como previsión, el detalle de los créditos que el deudor denunciara en su presentación y que no se hubieren presentado a verificar, así como

los demás que resulten de la contabilidad o de otros elementos de juicio verosímiles A los fines de brindar una información adecuada sobre el pasivo del deudor, se propone la clasificación de los acreedores entre aquellos que surgen del expediente concursal (tomando como base la resolución judicial prevista en el art. 36, LCQ) de aquellos que surgen de otra fuente de información, así como también entre aquellos concursales o posconcursales. Se debe considerar a todos aquellos acreedores cuya cuantía pueda determinarse a la fecha de presentación del informe, así como también a aquellos cuya cuantía y graduación no hubiera sido determinada a esta fecha, incluyendo como previsión a los acreedores denunciados no insinuados en la verificación tempestiva ni por ningún otro medio de admisión al pasivo concursal, a los acreedores que iniciarán incidentes de verificación tardía y a los que eventualmente promuevan incidentes de revisión. Asimismo, corresponde detallar, además del monto de cada acreedor, la graduación con que ha sido verificado, por la que pretende ser verificado o por la que fuera denunciado, según el caso, que en el detalle brindado a continuación se omite por razones de brevedad. 3.a. Seguidamente, se detalla cuáles son los acreedores que deberán ser informados en esta oportunidad con el criterio de valuación expuesta para cada tipo, para el caso de un proceso concursal preventivo o de una quiebra directa. 3.a.1. Pasivo que surge de las constancias del expediente: 3.a.1.a. Acreedores concursales - Concurrentes verificados o admitidos por la resolución prevista en el art. 36, LCQ: por el monto y graduación que surge de la misma. - Concurrentes declarados inadmisibles por la resolución prevista en el art. 36, LCQ: por el monto y graduación pretendido conforme art. 32, LCQ (previsión para una eventual revisión).

- Concurrentes disminuidos en su pretensión por la resolución prevista en el art. 36, LCQ: por el monto y/o graduación disminuida respecto de su pretensión (previsión para una eventual revisión). - Concurrentes declarados por la resolución prevista en el art. 36, LCQ con deber de concurrencia, por haber insinuado su crédito por un monto indeterminado. - Acreedores que iniciaran incidente de verificación tardía (art. 56, LCQ): por el monto y graduación pretendido o verificado, si es que ya cuenta con sentencia. - Acreedores que iniciaran incidente de pronto pago laboral (art. 16, LCQ): por el monto y graduación pretendido o verificado, si es que ya cuenta con sentencia. - Acreedores con procesos judiciales de conocimiento atraídos (art. 21, LCQ) que optaran por su continuación ante el juez concursal: por el monto y graduación pretendido o verificado, si es que ya cuenta con sentencia. - Acreedores denunciados por el deudor que no concurrieran a verificar por ninguno de los medios previstos en la legislación concursal: por el monto y graduación denunciada por el mismo, si es que no se tienen mejores elementos para su análisis (previsión para un eventual incidente de verificación tardía). - Acreedores eventuales: por garantías otorgadas. - Otros. 3.a.1.b. Acreedores posconcursales (de causa posterior a la fecha de presentación concursal) - Gastos de administración y justicia (art. 240, LCQ): - No cuantificables a la fecha: - Honorarios de los profesionales intervinientes en el concurso. - Tasa de justicia. - Oficios, etc. - Cuantificables a la fecha: arancel verificatorio art. 32, LCQ - Rendición de gastos de la sindicatura: - Por gastos superiores al arancel percibido.

- Por gastos inferiores al arancel percibido. 3.a.1.c. Pasivo que surge de la contabilidad o de otros elementos de juicio verosímiles: Acreedores concursales: los que surjan de la contabilidad del deudor o de otros elementos de juicio (juicios iniciados no denunciados, informes de gravámenes sobre bienes, etc.), que no hayan sido denunciados en su presentación. Acreedores posconcursales: los que no han sido exteriorizados en el expediente y surjan de la contabilidad del deudor o de otros elementos de juicio. 3.b. Quiebra indirecta Ahora bien, para el caso de una quiebra indirecta declarada por cualquiera de las causales previstas en la ley, destacándose que para la causal de incumplimiento del acuerdo homologado debe ser especialmente considerado el instituto de la novación previsto en el art. 55, LCQ, se propone la consideración de las siguientes cuestiones: A las deudas verificadas y/o admitidas por el juez mediante la resolución prescripta por el art. 36, LCQ, en el concurso preventivo y computadas a la hora de cuantificar el pasivo en la etapa concursal en el informe general respectivo, deben agregarse las originadas en la promoción de incidentes de revisión, de verificación tardía o por otra vía de admisión al pasivo concursal, todas ellas recalculadas conforme al art. 202, LCQ, más las originadas en el trámite del concurso preventivo (art. 240, LCQ) y aquellas que se han presentado a verificar en la quiebra indirecta. Las acciones que pudieran ejercer los acreedores por créditos concursales, esto es, de causa anterior a la fecha de presentación en concurso preventivo, en el caso de homologación del acuerdo y declaración de quiebra indirecta por incumplimiento, como se verá, han prescripto si ha transcurrido el plazo previsto en el art. 56, LCQ, antes de la quiebra.

Respecto de los créditos verificados en esas oportunidades en el trámite del concurso preventivo, la sindicatura debe presentar el recálculo de éstos según su estado establecido por el art. 202, LCQ (que si bien la LCQ no dispone la oportunidad de su presentación, se aconseja hacerlo con los informes individuales de la quiebra o en etapa anterior a la presentación de éstos), razón por la cual se deben exponer dichos créditos en la etapa falencial por el monto y graduación que surja de la resolución correspondiente del juez o de dicho re-cálculo, según el caso. Una vez recalculados los créditos conforme al art. 202, LCQ, deben considerarse a los acreedores cuyos créditos sean de origen posterior a la fecha de presentación en concurso preventivo y anterior a la declaración de quiebra, que hayan solicitado la verificación de los mismos tempestiva (art. 200, LCQ) o tardíamente (art. 56, LCQ), o por vía incidental sin costas (art. 202, LCQ), teniendo en cuenta lo ya sugerido en el punto I. del presente. Por último, y con relación a los créditos originados en el trámite del concurso preventivo que gozan de la preferencia establecida por el art. 240, LCQ, cabe destacar que, en esta etapa, podrían estar cuantificados. 4. Inciso 4): Enumeración de los libros de contabilidad, con dictamen sobre la regularidad, las deficiencias que se hubieran observado y el cumplimiento de los artículos 43, 44 y 51 del Código de Comercio El objetivo de este inciso es informar al juez, a los acreedores y a los terceros interesados, sobre la forma en que se lleva el sistema contable de la deudora. Esto permitirá al magistrado determinar si los libros de comercio del deudor serán admitidos en el juicio y en los eventuales incidentes como medio de prueba entre comerciantes o como principio de actos comerciales (art. 63 del Código de Comercio). Sobre el sistema de contabilidad y la consecuente obligación de llevar registros contables por parte de los comerciantes matriculados, debe tenerse presente que las normas legales actualmente vigentes surgen del Código de Comercio (Cód. de Com.) y de la Ley de Sociedades (LS). El primero se refiere exclusivamente a la obligatoriedad y al modo de

llevarlos, mientras que la LS permite la utilización de sistemas computarizados en sustitución o reemplazo de alguno o algunos de aquéllos y dispone sobre la contabilidad legal. LOS LIBROS NECESARIOS pueden ser clasificados en principales, auxiliares y especiales. LOS LIBROS PRINCIPALES son el Diario y el Inventario y Balances (art. 44, Cód. de Com.), los cuales resultan indispensables para todo comerciante. LOS LIBROS AUXILIARES son los subdiarios, también indispensables, pero determinados legalmente. Es decir, deben ser llevados todos aquellos libros que requieran el sistema contable de acuerdo con la naturaleza y el volumen de las operaciones de cada comerciante en particular. LOS LIBROS ESPECIALES son aquellos impuestos por el Cód. de Com. o por otras normas legales para casos particulares, como por ej.: resoluciones administrativas de índole tributaria: libro de IVA ventas e IVA compras, obligatorias para todos los comerciantes. Al cumplimentar la exigencia de las disposiciones legales, el síndico debe dictaminar sobre la regularidad y las deficiencias que hubiera observado en el sistema contable, que incluyen la documentación respaldatoria y todos los libros que el deudor lleve según la actividad que desarrolle, e indicar aquellos con los que no cuente el deudor, a pesar de estar legalmente obligado a tenerlos, en la eventualidad de que tal circunstancia ocurra, expidiéndose respecto de sus requisitos intrínsecos y extrínsecos. El síndico deberá considerar los libros y la documentación respaldatoria como un conjunto armónico, y opinar sobre todo ello a efectos de que el juez tenga suficientes elementos de juicio para valorar, no ya los libros contables solamente, sino todo el sistema contable del deudor. En el caso de desactualización de las registraciones contables de la deudora concursada, no corresponderá su actualización por parte de la sindicatura, sino que el secretario del Juzgado donde tramita el concurso

deberá colocar nota datada a continuación del último asiento y proceder a cerrar los espacios en blanco que existieran, conforme al art. 14, inc. 5), LCQ. Distinta es la legitimación del síndico en la quiebra con continuación de la explotación o en la eventual designación de este funcionario como administrador o coadministrador en la etapa concursal; siendo en estos supuestos una obligación del órgano sindical actualizar las registraciones contables. Los libros deberán cumplir los requisitos intrínsecos y extrínsecos que se prescriben en el Código de Comercio: Los requisitos intrínsecos están determinados por cuatro prohibiciones: - alterar el orden progresivo de las fechas y operaciones [art. 54, inc. 1)]. - dejar blancos ni huecos [art. 54, inc. 2)]. - hacer interlineaciones, raspaduras, enmiendas y tachaduras [art. 54, incs. 3) y 4)]. - mutilar parte del libro, alterar la encuadernación o foliación [art. 54, inc. 5)]. y una obligación: ser llevados en idioma castellano (art. 66). Los requisitos extrínsecos se refieren a que: - Los libros deben ser encuadernados, foliados e individualizados judicialmente (art. 53) o por la autoridad de control administrativo, según la jurisdicción. - En el libro diario se asientan cronológica y sucesivamente todas las operaciones efectuadas, de modo que cada partida manifieste quién es el acreedor y quién es el deudor en la negociación a que se refiere (art. 45). Las normas sobre el contenido del libro Inventario y Balances surgen, principalmente, de los arts. 48, 49 y 52. En este libro deben ser registrados los estados contables anuales completos (con sus cuadros, anexos y notas) y los correspondientes a períodos intermedios. El otro registro que debe ser asentado en este libro es el “detalle de

inventario”. Esto implica la transcripción de una lista ordenada según el estado de situación patrimonial, con indicación de todos los saldos de las cuentas contables y de su composición. 5. Inciso 5): La referencia sobre las inscripciones del deudor en los registros correspondientes y en caso de sociedades, sobre las del contrato social y sus modificaciones, indicando el nombre y domicilio de los administradores y socios con responsabilidad ilimitada El objetivo de este inciso reside en informar todas las inscripciones del deudor y los datos de los administradores y socios con responsabilidad ilimitada, datos que podrán ser utilizados por los acreedores, terceros y el mismo síndico para promover acciones de responsabilidad. Distintas serán las inscripciones según el tipo de deudor de que se trate: a) Deudor persona física: Documento de identidad; número de la Clave Única de Identificación Tributaria o Laboral; número de inscripción en el Registro de Importaciones y Exportaciones que lleva la Administración Nacional de Aduanas; ante la Comisión Nacional de Valores (si es un agente de Bolsa); matrícula de comerciante o martillero; inscripciones en consejos o colegios profesionales; etc. b) Deudor sociedad comercial (constituida o no regularmente), según la LS: Sociedades constituidas regularmente: fecha de constitución, número y fecha de registración del instrumento constitutivo en el registro correspondiente a la jurisdicción, así como las de sus eventuales modificaciones e inscripciones. Sociedades no constituidas regularmente: fecha del instrumento constitutivo y de las de sus eventuales modificaciones, número y fecha de inicio del trámite de inscripción, en el supuesto de que se haya realizado tal diligencia.

Las informaciones requeridas respecto de los administradores y socios con responsabilidad ilimitada se relacionan con eventuales acciones de responsabilidad o de extensión de quiebra. Respecto de los socios con responsabilidad ilimitada, de acuerdo con los tipos previstos en la LS, el síndico deberá informar en los siguientes supuestos de sociedades deudoras, a los socios que serán alcanzados con el instituto de extensión de quiebra previsto en el art. 160, LCQ (automática): - Socios de sociedad colectiva. - Socios comanditados de la sociedad en comandita simple. - Socios capitalistas de la sociedad de capital e industria. - Socios comanditados de la sociedad en comandita por acciones. 6. Inciso 6): La expresión de la época en que se produjo la cesación de pagos, hechos y circunstancias que fundamenten el dictamen Este punto del Informe General tiene una importancia trascendente; aquí el síndico debe considerar todos los elementos de análisis para arribar a una época en el tiempo: cuando se inició la cesación de pagos. Esa necesidad tiene sustento teórico basado en la idea de conocer el período de sospecha donde pudieron haberse cometido actos perjudiciales a los acreedores, que pueden ser declarados ineficaces conforme a los arts. 118 y 119, LCQ, o actos dolosos o culpables por parte de los representantes o administradores, a quienes podrá solicitárseles alguna suma indemnizatoria iniciando las acciones de responsabilidad respectivas (arts. 174 y 175, LCQ). No se debe confundir causa de la cesación de pagos [inc. 1)] con la época de la cesación de pagos y los hechos reveladores de ésta [inc. 6)]. La primera es siempre anterior a la segunda y responde a la pregunta ¿por qué? La fecha de la cesación de pagos la fija el juez solamente en caso de quiebra, teniendo en cuenta el Informe General, las pruebas producidas, las observaciones posteriores e, incluso, puede solicitarle al síndico explicaciones, si lo considera necesario. Determinar la época en que se produjo la cesación de pagos es conocer el período en el cual los desequilibrios financieros se convierten en

generalizados y permanentes. Es de suma importancia diferenciar que ese desequilibrio deviene del giro normal de la empresa y que oculta en general una mala gestión. Este período es interno y lo conoce el deudor. Luego, el síndico debe buscar dentro de dicho período los hechos y circunstancias que fundan su posición, o sea, los hechos reveladores que exterioricen esa cesación de pagos. Deberá ponderar entre todos los hechos y circunstancias los de mayor relevancia. Del mismo modo, le resultará de utilidad analizar lo expuesto por el deudor en su petición del concurso preventivo, y cabe destacar, por más que no sea usual, que si el síndico determina una fecha distinta a la denunciada por el deudor, el juez estará a esta última, conforme jurisprudencia y doctrina en la materia. Asimismo, el síndico podrá utilizar las comprobaciones de la existencia de algunos hechos que hubieran quedado demostrados fehacientemente en la etapa tempestiva de verificación de créditos (art. 32, LCQ). Los hechos reveladores se encuentran expresados en el art. 79 de la LCQ, el cual contiene una enumeración meramente enunciativa (no taxativa). El síndico puede deducir el estado de cesación de pagos partiendo de otros hechos reveladores no mencionados en dicho artículo o también concluir que no hay insolvencia aun en presencia de los enumerados en el texto legal, al igual que el juzgador puede resolver en igual sentido. 7. Inciso 7): En el caso de sociedades, debe informar si los socios realizaron regularmente sus aportes, y si existe responsabilidad patrimonial que se les pueda imputar por su actuación en tal carácter En este punto debe informarse acerca de dos cuestiones relativas a los socios del ente concursado o fallido: la regularidad de los aportes en su concepto cronológico (es decir, fueron realizados en término o hay mora) y en su concepto patrimonial (si es íntegro). El síndico debe determinar la responsabilidad patrimonial de los socios (art. 54, LS) por no cumplir con sus aportes en tiempo cronológico o de acuerdo con la necesidad patrimonial (infracapitalización financiera

originaria o derivada, y aparente) teniendo en cuenta la correcta o incorrecta valuación de los mismos, así como también la inscripción en los registros públicos de la propiedad de aquellos aportes consistentes en bienes registrables y la eventual responsabilidad de los socios por incumplimiento de alguno de estos deberes legales. Véase en el punto efectos, en caso de quiebra, puesto que en concurso preventivo no hay gestión que pueda cumplir el síndico. A fin de eludir las responsabilidades de los socios y de los administradores negligentes de la sociedad deudora, suele suceder que los libros iniciales de Inventario y Balances, y el Diario, en el momento de ser puestos a disposición del síndico, hayan desaparecido en un concurso preventivo de una sociedad de mediana o larga data, y sea imposible la localización de todos los elementos integrantes del sistema contable en la quiebra, a pesar de las diligencias de la sindicatura mediante la búsqueda de los domicilios de los socios y administradores y citación de éstos a audiencias de explicaciones. Un medio para sortear tales obstáculos lo constituye el pedido del síndico de intimación a los socios para que acrediten tal integración bajo apercibimiento de formación del incidente previsto en el art. 150, LCQ, mediante el cual también puede solicitarse el dictado de medidas cautelares, “ ... siendo inoponible la prescripción por el tiempo transcurrido antes de la quiebra” (Favier Dubois, Eduardo M.: “Acciones atípicas que puede iniciar el síndico en la quiebra de la sociedad anónima por incumplimiento de normas societarias y contractuales”, II Congreso Iberoamericano de la Insolvencia, T. II, Fesbresa, pág. 451). El síndico debe denunciar los casos de infracapitalización ocurridos ya sea al momento de la constitución de la sociedad o sobreviviente, no limitándose en su función a la interpretación tradicional de la norma in examine, esto es, integración y valuación de aportes (Macagno, Ariel: “El socio accionista frente al fenómeno de la infracapitalización y la falencia social sobreviniente”, II Jornadas Argentino-Chilenas de Institutos de Derecho Comercial, Mendoza, 1999, Tema 1).

Con respecto a algunos préstamos (no aportes) efectuados por los accionistas para paliar la situación de crisis en que se encuentra sumida la deudora, generando con ello lo que se denomina infracapitalización aparente, “… difícilmente un accionista de una sociedad anónima cerrada (o de una S.R.L., por ejemplo) puede aducir en su defensa ante una imputación fundada en el art. 119, LCQ, que las contrataciones con la después fallida fueron llevadas a cabo desconociendo su estado de cesación de pagos. Esta cuestión no solo debe ser observada por el síndico en oportunidad de la presentación del informe general, sino que además debiera desaconsejar la eventual solicitud verificatoria presentada por el accionista-acreedor en el informe individual respectivo del art. 35, LCQ ...” (Turco, Graciela S. y Schatzky, Carlos A.: “La infracapitalización y el informe general del síndico”, VII Congreso Argentino de Derecho Societario y IV Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, Universidad Nacional de Rosario y Fac. de Derecho de Rosario, 2001, T. V, pág. 321). Con respecto a los daños del art. 193, LS, se estará a las pruebas que ofrezca el síndico y la demandada, las que serán merituadas por el juez del proceso concursal en la medida en que la acción tramite por incidente. Si de la labor investigativa de la sindicatura surgiera que la valuación efectuada de los bienes en especie aportados es superior a la real a la fecha de su aporte y no se hace ninguna reducción del aporte, el síndico deberá solicitar que se intime al socio, a fin de que se integre el faltante en efectivo con más los intereses devengados y el impuesto al valor agregado que los grava, desde aquella fecha hasta su efectivo depósito en la cuenta de libre disponibilidad de autos, bajo apercibimiento de iniciar el incidente de cobro previsto en el art. 150, LCQ). Todas las medidas anteriores son las legalmente posibles en el marco de una quiebra, en tanto que en concurso preventivo se deberá intimar al representante legal de la sociedad deudora, a fin de que brinde una circunstanciada y fundamentada explicación de las causas que motivaron la inactividad de la sociedad en orden a obtener las sumas de dinero y/o

bienes faltantes de integración. Todo ello, atento a la disposición legal de que el concursado conserva la administración de su patrimonio bajo vigilancia del síndico (art. 15, LCQ). 8. Inciso 8): La enumeración concreta de los actos que se consideren susceptibles de ser revocados, según lo disponen los artículos 118 y 119, y siempre, también, en caso de quiebra El art. 118, LCQ, como se verá oportunamente, se refiere a los actos ineficaces de pleno derecho y el 119, LCQ, a los ineficaces por conocimiento de la cesación de pagos, los que tienen relación directa con la fecha que será determinada como de inicio de la cesación de pagos y por consiguiente del denominado “período de sospecha”, toda vez que el acto cuya declaración de ineficiencia se persigue debe haber sido celebrado dentro de ese período. Una vez que dicha resolución quede firme, hace cosa juzgada respecto del fallido y de los que intervinieron en el trámite para su determinación y admite prueba en contrario respecto de los terceros que no intervinieron (primer párrafo, art. 115, LCQ). A la fecha de la presentación del informe general no existe tal resolución judicial que determine la fecha de inicio de la cesación de pagos, y está a cargo del síndico su indicación y fundamentación al dar respuesta al inciso 6) de este informe. El síndico tan solo debe informar sobre los actos que a su criterio son susceptibles de ser revocados. Los actos que se deben informar se relacionan con un instituto específicamente normado para la quiebra. Sin perjuicio de ello es deber informarlos para su tratamiento posterior y para conocimiento de los interesados. Además, el síndico debe peticionar la medida que corresponda para los actos realizados durante la tramitación del concurso que violen lo dispuesto por los arts. 16 y 17, LCQ. 9. Inciso 9): Opinión fundada respecto del agrupamiento y clasificación que el deudor hubiere efectuado en cuanto a los acreedores

La clasificación y agrupamiento de acreedores en categorías es una facultad que tiene el deudor, quien debe presentar a la sindicatura y al juzgado una propuesta fundada de agrupamiento y clasificación de acreedores, conforme lo establecido por el art. 41, LCQ. Este agrupamiento que hace el deudor, debe responder a un estudio de la política de repago que se haya trazado, a las quitas y esperas diferenciadas que propondrá y todo ello de acuerdo con las posibilidades de lograr el apoyo de los acreedores mediante la votación prevista en la ley. Sobre este punto se volverá en el capítulo correspondiente. 10. Inciso 10): Deberá informar si el deudor resulta pasible del trámite legal prevenido por el capítulo III de la ley 25.156 por encontrarse comprendido en el art. 8 de dicha norma En el capítulo III de la ley 25.156 (ley de defensa de la competencia) se hace referencia al control de las concentraciones económicas. El artículo 8 citado dispone la obligación de notificar las operaciones de concentración económica ante el Tribunal de Defensa de la Competencia, ya sea en forma previa o en el plazo de una semana desde la fecha de la conclusión del acuerdo. Esta notificación deberá hacerse cuando la suma del volumen del negocio total del conjunto de empresas afectadas supere en el país la suma de $ 200 millones de pesos (Casos: Fusión Carrefour con Norte de mayo 2000, e YPF-REPSOL de junio 1999). Este artículo 8 fue modificado por el decreto 396/2001 en cuanto se deja sin efecto la referencia al volumen de negocios a nivel mundial, que se establecía en 2.500 millones de pesos. La modificación introducida a la LCQ por la ley 25.589 en este aspecto apunta al instituto del Cramdown normado por el art. 48, LCQ, toda vez que el comprador de las tenencias societarias podría quedar incluido en tal régimen legal. Esta información procede únicamente en casos excepcionales, atento al monto establecido por el cual se debe informar al organismo de contralor.

III. Observaciones al Informe (artículo 40) La LCQ establece que dentro de los diez días de presentado el informe del art. 39, el deudor y quienes hayan solicitado verificación de sus créditos pueden hacer observaciones al informe, que son agregadas sin sustanciación y quedan disponibles para que los interesados las consulten. La norma regula las observaciones al Informe que consideren los acreedores: cuestionamientos por disentir en los fundamentos de éste, o por omisión, inclusión o errores en el Informe. Podrá ser impugnado en su totalidad o tan solo en los aspectos que crea convenientes el impugnante. La doctrina ha entendido que se trata de una resolución provisional, por lo que también están legitimados para accionar los acreedores no verificados o impugnados, aunque el juez haya declarado inadmisible su crédito. Las observaciones podrán versar sobre cualquiera de las cuestiones del Informe. El caudal de información aumenta con las observaciones, y estando éstas a disposición de los acreedores, facilita la toma de decisión acerca de la aprobación o desaprobación de las propuestas de acuerdo. IV. Formalidades de la presentación La presentación debe realizarse por triplicado en formato papel (importante cuestión encontrada en la ley anterior, y omitida por los legisladores en la redacción actual de la LCQ) y en formato digital, de acuerdo con lo normado por el art. 108 bis del reglamento del fuero, para su inclusión en Internet. 54- CNCom., en pleno, “Farmacia Gala S.C.A. s/conc. prev.” del 22/12/1997. 55- CNCom., Sala B, 7/10/2002, “Piano S.A. s/verificación en Gráfica Super Press S.A. s/conc. preventivo, con comentario de Gómez Leo”, La Ley, Suplemento de Concursos, del 15/11/2002. 56- Maffía, O.: “Verificación de créditos”, 2ª ed., Depalma, Bs. As., 1989, pág.102.

57- Alegría, H.: “Algunas cuestiones de derecho concursal”, Ábaco, Bs. As., 1975, pág. 127. 58- Galíndez, O.: “Verificación de créditos”, Astrea, Bs. As., 1990-1997, pág. 97. 59- CNCom., Sala B, 11/8/1987, DJ, 1988-2-104, Nº 23. 60- Heredia, P.: op. cit., T. I, pág. 639. 61- CNCom., en pleno, 29/12/1988, “Cirugía Norte S.R.L. s/conc. preventivo s/incidente de verificación de Dirección Nacional de Recaudación Previsional”. 62- “El Concurso Preventivo y la Quiebra – Comentario de la ley 19.551”, vol. II, Depalma, Bs. As., 1979, págs. 730/2.

CAPÍTULO IV PROPUESTA, PERÍODO DE EXCLUSIVIDAD Y RÉGIMEN DEL ACUERDO PREVENTIVO Clasificación y agrupamiento de acreedores en categorías Artículo 41 — Dentro de los 10 (diez) días contados a partir de la fecha en que debe ser dictada la resolución prevista en el artículo 36, el deudor debe presentar a la sindicatura y al juzgado una propuesta fundada de agrupamiento y clasificación en categorías de los acreedores verificados y declarados admisibles, teniendo en cuenta montos verificados o declarados admisibles, la naturaleza de las prestaciones correspondientes a los créditos, el carácter de privilegiados o quirografarios, o cualquier otro elemento que razonablemente, pueda determinar su agrupamiento o categorización, a efectos de poder ofrecerles propuestas diferenciadas de acuerdo preventivo. La categorización deberá contener, como mínimo, el agrupamiento de los acreedores en 3 (tres) categorías: quirografarios, quirografarios laborales –si existieren– y privilegiados, pudiendo –incluso– contemplar categorías dentro de estos últimos. Créditos subordinados Los acreedores verificados que hubiesen convenido con el deudor la postergación de sus derechos respecto de otras deudas, integrarán en relación con dichos créditos una categoría. Resolución de categorización Artículo 42(*) — Dentro de los diez (10) días siguientes a la finalización del plazo fijado en el artículo 40, el juez dictará resolución fijando definitivamente las categorías y los acreedores comprendidos en ellas. Constitución del comité de control En dicha resolución el juez designará a los nuevos integrantes del comité de control, el cual quedará conformado como mínimo por un (1) acreedor por cada categoría de las establecidas, debiendo integrar el mismo necesariamente el

acreedor de mayor monto dentro de la categoría y por dos (2) nuevos representantes de los trabajadores de la concursada, elegidos por los trabajadores, que se incorporarán al ya electo conforme el artículo 14, inciso 13. El juez podrá reducir la cantidad de representantes de los trabajadores cuando la nómina de empleados así lo justifique. A partir de ese momento cesarán las funciones de los anteriores integrantes del comité que representan a los acreedores. (*) Artículo modificado por L. 26.086 (BO: 11/4/2006)

Período de exclusividad. Propuestas de acuerdo Artículo 43(*) — Dentro de los noventa (90) días desde que quede notificada por ministerio de la ley la resolución prevista en el artículo anterior, o dentro del mayor plazo que el juez determine en función al número de acreedores o categorías, el que no podrá exceder los treinta (30) días del plazo ordinario, el deudor gozará de un período de exclusividad para formular propuestas de acuerdo preventivo por categorías a sus acreedores y obtener de éstos la conformidad según el régimen previsto en el artículo 45. Las propuestas pueden consistir en quita, espera o ambas; entrega de bienes a los acreedores; constitución de sociedad con los acreedores quirografarios, en la que éstos tengan calidad de socios; reorganización de la sociedad deudora; administración de todos o parte de los bienes en interés de los acreedores; emisión de obligaciones negociables o debentures; emisión de bonos convertibles en acciones; constitución de garantías sobre bienes de terceros; cesión de acciones de otras sociedades; capitalización de créditos, inclusive de acreedores laborales, en acciones o en un programa de propiedad participada, o en cualquier otro acuerdo que se obtenga con conformidad suficiente dentro de cada categoría, y en relación con el total de los acreedores a los cuales se les formulará propuesta. Las propuestas deben contener cláusulas iguales para los acreedores dentro de cada categoría, pudiendo diferir entre ellas. El deudor puede efectuar más de una propuesta respecto de cada categoría, entre las que podrán optar los acreedores comprendidos en ellas. El acreedor deberá optar en el momento de dar su adhesión a la propuesta.

La propuesta no puede consistir en prestación que dependa de la voluntad del deudor. Cuando no consiste en una quita o espera, debe expresar la forma y tiempo en que serán definitivamente calculadas las deudas en moneda extranjera que existiesen, con relación a las prestaciones que se estipulen. Los acreedores privilegiados que renuncien expresamente al privilegio, deben quedar comprendidos dentro de alguna categoría de acreedores quirografarios. La renuncia no puede ser inferior al treinta por ciento (30%) de su crédito. A estos efectos, el privilegio que proviene de la relación laboral es renunciable, debiendo ser ratificada en audiencia ante el juez del concurso, con citación a la asociación gremial legitimada. Si el trabajador no se encontrare alcanzado por el régimen de convenio colectivo, no será necesaria la citación de la asociación gremial. La renuncia del privilegio laboral no podrá ser inferior al veinte por ciento (20%) del crédito, y los acreedores laborales que hubieran renunciado a su privilegio se incorporarán a la categoría de quirografarios laborales por el monto del crédito a cuyo privilegio hubieran renunciado. El privilegio a que hubiere renunciado el trabajador que hubiere votado favorablemente el acuerdo renace en caso de quiebra posterior con origen en la falta de existencia de acuerdo preventivo, o en el caso de no homologarse el acuerdo. El deudor deberá hacer pública su propuesta presentando la misma en el expediente con una anticipación no menor a veinte días (20) del vencimiento del plazo de exclusividad. Si no lo hiciere será declarado en quiebra, excepto en el caso de los supuestos especiales contemplados en el artículo 48. El deudor podrá presentar modificaciones a su propuesta original hasta el momento de celebrarse la junta informativa prevista en el artículo 45, penúltimo párrafo. (*) Artículo modificado por L. 25.589 (BO: 16/5/2002)

Acreedores privilegiados Artículo 44 — El deudor puede ofrecer propuesta de acuerdo que comprenda a los acreedores privilegiados o a alguna categoría de éstos. Este último acuerdo requiere las mayorías previstas en el artículo 46, pero debe contar con la aprobación de la totalidad de los acreedores con privilegio especial a los que alcance.

Plazo y mayorías para la obtención del acuerdo para acreedores quirografarios Artículo 45(*) — Para obtener la aprobación de la propuesta de acuerdo preventivo, el deudor deberá acompañar al juzgado, hasta el día del vencimiento del período de exclusividad, el texto de la propuesta con la conformidad acreditada por declaración escrita con firma certificada por ante escribano público, autoridad judicial, o administrativa en el caso de entes públicos nacionales, provinciales o municipales, de la mayoría absoluta de los acreedores dentro de todas y cada una de las categorías, que representen las dos terceras partes del capital computable dentro de cada categoría. Sólo resultarán válidas y computables las conformidades que lleven fecha posterior a la última propuesta o su última modificación presentada por el deudor en el expediente. La mayoría de capital dentro de cada categoría se computa teniendo en consideración la suma total de los siguientes créditos: a) Quirografarios verificados y declarados admisibles comprendidos en la categoría; b) Privilegiados cuyos titulares hayan renunciado al privilegio y que se hayan incorporado a esa categoría de quirografarios; c) El acreedor admitido como quirografario, por habérsele rechazado el privilegio invocado, será excluido de integrar la categoría, a los efectos del cómputo, si hubiese promovido incidente de revisión, en los términos del artículo 37. Se excluye del cómputo al cónyuge, los parientes del deudor dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o adoptivos, y sus cesionarios dentro del año anterior a la presentación. Tratándose de sociedades no se computan los socios, administradores y acreedores que se encuentren respecto de ellos en la situación del párrafo anterior, la prohibición no se aplica a los acreedores que sean accionistas de la concursada, salvo que se trate de controlantes de la misma. El deudor deberá acompañar, asimismo, como parte integrante de la propuesta, un régimen de administración y de limitaciones a actos de disposición aplicable a la etapa de cumplimiento, y la conformación de un comité de control que actuará como controlador del acuerdo, que sustituirá al comité constituido por el artículo 42, segundo párrafo. La integración del comité deberá estar conformada por

acreedores que representen la mayoría del capital, y permanecerán en su cargo los representantes de los trabajadores de la concursada. Con cinco (5) días de anticipación al vencimiento del plazo del período de exclusividad, se llevará a cabo la audiencia informativa con la presencia del juez, el secretario, el deudor, el comité provisorio de control y los acreedores que deseen concurrir. En dicha audiencia el deudor dará explicaciones respecto de la negociación que lleva a cabo con sus acreedores, y los asistentes podrán formular preguntas sobre las propuestas. Si con anterioridad a la fecha señalada para la audiencia informativa, el deudor hubiera obtenido las conformidades previstas por el artículo 45, y hubiera comunicado dicha circunstancia al juzgado, acompañando las constancias, la audiencia no se llevará a cabo. (*) Artículo modificado por L. 26.086 (BO: 11/4/2006)

Régimen de voto en el caso de títulos emitidos en serie Artículo 45 bis(*) — Los titulares de debentures, bonos convertibles, obligaciones negociables u otros títulos emitidos en serie que representen créditos contra el concursado, participarán de la obtención de conformidades con el siguiente régimen: 1) Se reunirán en asamblea convocada por el fiduciario o por el juez en su caso. 2) En ella los participantes expresarán su conformidad o rechazo de la propuesta de acuerdo preventivo que les corresponda; y manifestarán a qué alternativa adhieren para el caso que la propuesta fuere aprobada. 3) La conformidad se computará por el capital que representen todos los que hayan dado su aceptación a la propuesta, y como si fuera otorgada por una sola persona; las negativas también serán computadas como una sola persona. 4) La conformidad será exteriorizada por el fiduciario o por quien haya designado la asamblea, sirviendo el acta de la asamblea como instrumento suficiente a todos los efectos. 5) Podrá prescindirse de la asamblea cuando el fideicomiso o las normas aplicables a él prevean otro método de obtención de aceptaciones de los titulares de créditos que el juez estime suficiente. 6) En los casos en que sea el fiduciario quien haya resultado verificado o declarado admisible como titular de los créditos, de conformidad a lo previsto

en el artículo 32 bis, podrá desdoblar su voto; se computará como aceptación por el capital de los beneficiarios que hayan expresado su conformidad con la propuesta de acuerdo al método previsto en el fideicomiso o en la ley que le resulte aplicable; y como rechazo por el resto. Se computará en la mayoría de personas como una aceptación y una negativa. 7) En el caso de legitimados o representantes colectivos verificados o declarados admisibles en los términos del artículo 32 bis, en el régimen de voto se aplicará el inciso 6). 8) En todos los casos el juez podrá disponer las medidas pertinentes para asegurar la participación de los acreedores y la regularidad de la obtención de las conformidades o rechazos. (*) Artículo incorporado por L. 25.589 (BO: 16/5/2002)

No obtención de la conformidad Artículo 46 — Si el deudor no presentara en el expediente, en el plazo previsto, las conformidades de los acreedores quirografarios bajo el régimen de categorías y mayorías previstos en el artículo anterior, será declarado en quiebra, con excepción de lo previsto en el artículo 48 para determinados sujetos. Acuerdo para acreedores privilegiados Artículo 47 — Si el deudor hubiere formulado propuesta para acreedores privilegiados o para alguna categoría de éstos y no hubiere obtenido, antes del vencimiento del período de exclusividad, la conformidad de la mayoría absoluta de acreedores y las dos terceras partes del capital computable y la unanimidad de los acreedores privilegiados con privilegio especial a los que alcance la propuesta, solo será declarado en quiebra si hubiese manifestado en el expediente, en algún momento, que condicionaba la propuesta a acreedores quirografarios a la aprobación de las propuestas formuladas a acreedores privilegiados. Supuestos especiales Artículo 48(*) — En el caso de sociedades de responsabilidad limitada, sociedades por acciones, sociedades cooperativas, y aquellas sociedades en que el Estado nacional, provincial o municipal sea parte, con exclusión de las personas reguladas por las leyes 20.091, 20.321, 24.241 y las excluidas por leyes

especiales, vencido el período de exclusividad sin que el deudor hubiera obtenido las conformidades previstas para el acuerdo preventivo, no se declarará la quiebra, sino que: 1) (**)Apertura de un registro. Dentro de los dos (2) días el juez dispondrá la apertura de un registro en el expediente para que dentro del plazo de cinco (5) días se inscriban los acreedores, la cooperativa de trabajo conformada por trabajadores de la misma empresa —incluida la cooperativa en formación— y otros terceros interesados en la adquisición de las acciones o cuotas representativas del capital social de la concursada, a efectos de formular propuesta de acuerdo preventivo. Al disponer la apertura del registro el juez determinará un importe para afrontar el pago de los edictos. Al inscribirse en el registro, dicho importe deberá ser depositado por los interesados en formular propuestas de acuerdo. (**) Inciso modificado por L. 26.684 (BO: 30/6/2011)

2) Inexistencia de inscriptos. Si transcurrido el plazo previsto en el inciso anterior no hubiera ningún inscripto el juez declarará la quiebra. 3) Valuación de las cuotas o acciones sociales. Si hubiera inscriptos en el registro previsto en el primer inciso de este artículo, el juez designará el evaluador a que refiere el artículo 262, quien deberá aceptar el cargo ante el actuario. La valuación deberá presentarse en el expediente dentro de los treinta (30) días siguientes. La valuación establecerá el real valor de mercado, a cuyo efecto, y sin perjuicio de otros elementos que se consideren apropiados, ponderará: a) El informe del artículo 39, incisos 2) y 3), sin que esto resulte vinculante para el evaluador. b) Altas, bajas y modificaciones sustanciales de los activos. c) Incidencia de los pasivos posconcursales. La valuación puede ser observada en el plazo de cinco (5) días, sin que ello dé lugar a sustanciación alguna. Teniendo en cuenta la valuación, sus eventuales observaciones, y un pasivo adicional estimado para gastos del concurso equivalente al cuatro por ciento (4%) del activo, el juez fijará el valor de las cuotas o acciones representativas del capital social de la concursada. La resolución judicial es inapelable.

4) Negociación y presentación de propuestas de acuerdo preventivo. Si dentro del plazo previsto en el primer inciso se inscribieran interesados, éstos quedarán habilitados para presentar propuestas de acuerdo a los acreedores, a cuyo efecto podrán mantener o modificar la clasificación del período de exclusividad. El deudor recobra la posibilidad de procurar adhesiones a su anterior propuesta o a las nuevas que formulase, en los mismos plazos y compitiendo sin ninguna preferencia con el resto de los interesados oferentes. Todos los interesados, incluido el deudor, tienen como plazo máximo para obtener las necesarias conformidades de los acreedores el de veinte (20) días posteriores a la fijación judicial del valor de las cuotas o acciones representativas del capital social de la concursada. Los acreedores verificados y declarados admisibles podrán otorgar conformidad a la propuesta de más de un interesado y/o a la del deudor. Rigen iguales mayorías y requisitos de forma que para el acuerdo preventivo del período de exclusividad. 5) Audiencia informativa. Cinco (5) días antes del vencimiento del plazo para presentar propuestas, se llevará a cabo una audiencia informativa, cuya fecha, hora y lugar de realización serán fijados por el juez al dictar la resolución que fija el valor de las cuotas o acciones representativas del capital social de la concursada. La audiencia informativa constituye la última oportunidad para exteriorizar la propuesta de acuerdo a los acreedores, la que no podrá modificarse a partir de entonces. 6) Comunicación de la existencia de conformidades suficientes. Quien hubiera obtenido las conformidades suficientes para la aprobación del acuerdo, debe hacerlo saber en el expediente antes del vencimiento del plazo legal previsto en el inciso 4). Si el primero que obtuviera esas conformidades fuese el deudor, se aplican las reglas previstas para el acuerdo preventivo obtenido en el período de exclusividad. Si el primero que obtuviera esas conformidades fuese un tercero, se procederá de acuerdo al inciso 7). 7) Acuerdo obtenido por un tercero. Si el primero en obtener y comunicar las conformidades de los acreedores fuera un tercero: a) Cuando como resultado de la valuación el juez hubiera determinado la inexistencia de valor positivo de las cuotas o acciones representativas del capital social, el tercero adquiere el derecho a que se le transfiera la titularidad

de ellas junto con la homologación del acuerdo y sin otro trámite, pago o exigencia adicionales. b) En caso de valuación positiva de las cuotas o acciones representativas del capital social, el importe judicialmente determinado se reducirá en la misma proporción en que el juez estime –previo dictamen del evaluador– que se reduce el pasivo quirografario a valor presente y como consecuencia del acuerdo alcanzado por el tercero. A fin de determinar el referido valor presente, se tomará en consideración la tasa de interés contractual de los créditos, la tasa de interés vigente en el mercado argentino y en el mercado internacional si correspondiera, y la posición relativa de riesgo de la empresa concursada teniendo en cuenta su situación específica. La estimación judicial resultante es irrecurrible. c) Una vez determinado judicialmente el valor indicado en el precedente párrafo, el tercero puede: i) manifestar que pagará el importe respectivo a los socios, depositando en esa oportunidad el veinticinco por ciento (25%) con carácter de garantía y a cuenta del saldo que deberá efectivizar mediante depósito judicial, dentro de los diez (10) días posteriores a la homologación judicial del acuerdo, oportunidad ésta en la cual se practicará la transferencia definitiva de la titularidad del capital social; o, ii) dentro de los veinte (20) días siguientes, acordar la adquisición de la participación societaria por un valor inferior al determinado por el juez, a cuyo efecto deberá obtener la conformidad de socios o accionistas que representen las dos terceras partes del capital social de la concursada. Obtenidas esas conformidades, el tercero deberá comunicarlo al juzgado y, en su caso, efectuar depósito judicial y/o ulterior pago del saldo que pudiera resultar, de la manera y en las oportunidades indicadas en el precedente párrafo (i), cumplido lo cual adquirirá definitivamente la titularidad de la totalidad del capital social. 8) Quiebra. Cuando en esta etapa no se obtuviera acuerdo preventivo, por tercero o por el deudor, o el acuerdo no fuese judicialmente homologado, el juez declarará la quiebra sin más trámite. (*) Artículo incorporado por L. 25.589 (BO: 16/5/2002)

Artículo 48 bis(*) — En caso que, conforme el inciso 1 del artículo anterior, se inscriba la cooperativa de trabajo –incluida la cooperativa en formación–, el juez ordenará al síndico que practique liquidación de todos los créditos que corresponderían a los trabajadores inscriptos por las indemnizaciones previstas en los artículos 232, 233 y 245 del Régimen de Contrato de Trabajo aprobado por ley 20.744, los estatutos especiales, convenios colectivos o la que hayan acordado las partes. Los créditos así calculados podrán hacerse valer para intervenir en el procedimiento previsto en el artículo anterior. Homologado el acuerdo correspondiente, se producirá la disolución del contrato de trabajo de los trabajadores inscriptos y los créditos laborales se transferirán a favor de la cooperativa de trabajo convirtiéndose en cuotas de capital social de la misma. El juez fijará el plazo para la inscripción definitiva de la cooperativa bajo apercibimiento de no proceder a la homologación. La cooperativa asumirá todas las obligaciones que surjan de las conformidades presentadas. El Banco de la Nación Argentina y la Administración Federal de Ingresos Públicos, cuando fueren acreedores de la concursada, deberán otorgar las respectivas conformidades a las cooperativas, y las facilidades de refinanciación de deudas en las condiciones más favorables vigentes en sus respectivas carteras. Queda exceptuada la cooperativa de trabajadores de efectuar el depósito del veinticinco por ciento (25%) del valor de la oferta prevista en el punto i), inciso 7 del artículo 48 y, por el plazo que determine la autoridad de aplicación de la ley 20.337, del depósito del cinco por ciento (5%) del capital suscripto previsto en el artículo 90 de la ley 20.337. En el trámite de constitución de la cooperativa la autoridad de aplicación encargada de su inscripción acordará primera prioridad al trámite de la misma debiéndose concluir dentro de los diez (10) días hábiles. (*) Artículo incorporado por L. 26.684 (BO: 30/6/2011)

COMENTARIO I. Clasificación y agrupamiento de acreedores en categorías 1. Propuesta de categorización a) La par condicio creditorum

El principio de la par condicio creditorum, que establece que todos los acreedores deben soportar un sacrificio común, fue concebido siempre como uno de los pilares del ordenamiento concursal. Es decir, el ofrecimiento de pago debía ser igual para todos, no importaba que fuera una entidad bancaria, un acreedor comercial o un trabajador (63). La posibilidad de categorizar a los acreedores fue una de las innovaciones más salientes de la ley 24.522 e implicó una verdadera flexibilización al principio analizado (64). Por lo expuesto, al tratar en los conceptos preliminares el principio de igualdad en cuanto se dijo que la igualdad supone la misma situación jurídica, es que la posibilidad de categorizar no parece una violación a tal principio. b) La propuesta de categorización Incumbe al concursado presentar una propuesta fundada de agrupamiento de los acreedores declarados verificados y admisibles en clases, con el fin de formular opciones diferentes de acuerdo, y así facilitar la solución preventiva. Hay quienes sostienen que esta categorización es facultativa. La obligatoriedad que proclama la ley –el deudor debe– solo es efectiva cuando el concursado pretende formular posteriormente propuestas diferentes a diversos grupos de acreedores. El deudor, en caso de que quiera hacerlo, debe clasificar a sus acreedores en grupos en esta etapa del proceso y no podrá realizarlo después. Es un beneficio ofrecido al deudor y no una exigencia, por lo que nada impide que realice una única propuesta de acuerdo preventivo a todos sus acreedores quirografarios. Si el deudor no propone categorías, se entiende que, implícitamente, renuncia a formular propuestas diferentes a los acreedores (65). En sentido contrario hay quienes sostienen que la categorización resulta obligatoria, toda vez que –como se dijo– el deudor “debe” presentar la propuesta de categorización que crea conveniente. El carácter obligatorio no se ve desnaturalizado por el hecho de que ante la falta de presentación de la propuesta de categorización la ley no haya previsto una sanción concreta (66).

La ley concursal establece que la propuesta de agrupamiento debe ser presentada por el deudor “dentro de los 10 (diez) días contados a partir de la fecha en que debe ser dictada la resolución prevista en el art. 36” (art. 41, LCQ). Esto ha dado lugar a dos posibles interpretaciones. Para ciertos autores, el plazo corre efectivamente a partir de la fecha en que la resolución del art. 36, LCQ debió ser dictada. La omisión del juez en dictarla no provoca la interrupción del plazo para categorizar. Es decir, el deudor debe categorizar igualmente, teniendo en cuenta el informe individual del síndico (67). Otros, en cambio, consideran que el plazo no se computa desde la fecha de la sentencia del art. 36, LCQ, sino desde aquella en que debió ser dictada (68). Es que el mismo texto legal alude a propuestas de clasificación en categorías de los “acreedores verificados y declarados admisibles” que recién son conocidos al ser efectivamente dictada la resolución verificatoria. Es esta resolución la que dispone cuáles son los acreedores habilitados para participar en el concurso y decidir sobre la propuesta de acuerdo. Por ello, y siendo necesario que el concursado conozca con certeza cuáles son los acreedores verificados o declarados admisibles que puede agrupar y clasificar, el plazo de diez días para presentar el proyecto de categorización corre desde la fecha en que efectivamente se dicta la resolución del art. 36 y no desde la fecha en que debió ser dictada (69). c) Contenido de la propuesta de categorización El concursado puede formular la clasificación de acreedores con amplia libertad, siempre que dicha propuesta sea fundada y razonable sin que perjudique sus derechos. Así, resultan inaceptables propuestas caprichosas, antojadizas o absurdas. Para ello, deben tenerse en cuenta los montos verificados o declarados admisibles, la naturaleza de las prestaciones, el carácter de privilegiados o quirografarios o cualquier otro elemento que razonablemente pueda agrupar a los acreedores en clases. Por ejemplo, el concursado los puede clasificar en créditos superiores o inferiores a tal o cual cifra, en créditos de origen comercial o financiero. No se puede mezclar en el mismo grupo acreedores de

diferente graduación; es decir, algunos quirografarios con algunos privilegiados. Bastará –entonces– que la categorización sea fundada, es decir, seria y razonable. La exigencia de razonabilidad en la propuesta de categorización apunta a impedir abusos o maniobras destinadas a neutralizar el poder de decisión de algunos acreedores renuentes a prestar su conformidad con el acuerdo (70). El agrupamiento de acreedores deberá tener un mínimo de tres categorías: quirografarios, quirografarios laborales –si existieren– y privilegiados, pudiendo además contemplar categorías dentro de estos últimos. El ordenamiento concursal permite acordar con los acreedores la postergación de sus derechos hasta el pago total o parcial de otras deudas presentes o futuras del concursado. Esta subordinación resulta factible solo mediante acuerdo de partes. No existe posibilidad de subordinación si el acreedor no prestó expresamente su conformidad a ello. Éstos deberán conformar una categoría independiente de las otras que pudiera formar el concursado. En el proceso de categorización, el síndico cumple una función importante, toda vez que deberá expedirse acerca de su razonabilidad al tiempo de presentar el informe general [art. 39, inc. 9), LCQ]. 2. Resolución de categorización a) Oportunidad El juez es quien fijará definitivamente las categorías y los acreedores que las conforman. A tales efectos, el juez debe tener en cuenta la propuesta del deudor, el dictamen de la sindicatura y las observaciones que pudieron haber formulado los acreedores, pero cuenta con amplias facultades para apartarse de tales opiniones sin perjuicio de lo cual no podría crear categorías diferentes a las propuestas por el concursado (71). Dicha resolución debe ser dictada dentro de los diez días siguientes al vencimiento del plazo para observar el informe general del síndico.

Así, por ejemplo, podrá imponer al concursado la clasificación que considere más apropiada; sin que la fijación por el juez de una nueva categoría constituya un exceso en el ejercicio de sus facultades. Para algunos autores, la categorización efectuada por el deudor es prácticamente vinculante para el juez. La categorización, con respecto a los acreedores, los coloca en tal o cual clase, afectando su participación dentro de la categoría respectiva en lo que hace a la negociación y votación del acuerdo, como en lo referente a la percepción del dividendo concursal dentro de dicha categoría. Con respecto al concursado, no podrá apartarse de ella, debiendo ofrecer propuestas diferenciadas a cada categoría conforme estén establecidas y obtener dentro de cada una de ellas las mayorías necesarias para la existencia de acuerdo. La resolución de categorización es inapelable. Sin embargo, excepcionalmente podría ser considerada recurrible la resolución que determinó de oficio la categorización, si con ello sustituye el interés, voluntad y decisión del deudor, afectando su derecho constitucional de defensa en juicio y de propiedad (72). La decisión de categorización se notifica a todas las partes intervinientes por ministerio de la ley (art. 26, LCQ). b) Comité de control En la última parte del artículo 42 y de manera coherente con lo regulado en artículos anteriores, el comité de acreedores fue reemplazado por el llamado comité de control. A dicho comité se integraran dos nuevos representantes de los trabajadores elegidos por ellos, que se incorporarán al ya electo conforme el artículo 14, inciso 13. Si bien el juez podrá reducir la cantidad de representantes de los trabajadores cuando la nómina de empleados así lo justifique, lo cierto es que dicho comité lo integrarán tres trabajadores. A partir de ese momento cesarán las funciones de los anteriores integrantes del comité que representan a los acreedores. En la resolución de categorización, el juez designará a los nuevos integrantes del comité de control.

Cabe recordar que antes de la reforma de la ley 26.086, el art. 14, inc. 11), LCQ, disponía que la sentencia de apertura del concurso preventivo debía ordenar la constitución de un comité provisorio de acreedores, integrado por los tres acreedores quirografarios de mayor monto denunciados por el deudor. La actual redacción del art. 14, LCQ, nada dice al respecto. Cabe entender que ese comité provisorio no ha sido eliminado, puesto que se lo menciona en el art. 16, LCQ, debiendo el juez disponer su constitución en la resolución de apertura. Este comité actuará hasta la resolución de categorización que designará a los nuevos integrantes, quedando constituido, como mínimo, por un acreedor por cada categoría de las fijadas en la resolución, y necesariamente por el de mayor monto de cada una de ellas. Sus integrantes serán tantos como categorías de acreedores fueran admitidas en dicha resolución, no habiendo inconveniente para que por cada categoría se designe más de un acreedor. El criterio de la ley para definir a los acreedores que conformarán el comité provisorio es económico; los acreedores de mayor monto dentro de cada clase. Sin embargo, el de mayor monto puede no querer o poder aceptar el puesto, ya que no está obligado. En tal hipótesis, deberá ser remplazado por el que siga en orden de importancia. Los acreedores que resulten designados para integrar el comité provisorio deben ser notificados personalmente o por cédula. Este nuevo comité provisorio actuará hasta la conformación del comité definitivo de acreedores (art. 45, LCQ y art. 260, LCQ).

II. Período de exclusividad 1. Concepto. Plazo El período de exclusividad es el lapso durante el cual el concursado es el único que se encuentra habilitado para hacer propuestas de acuerdo preventivo por categorías a sus acreedores y obtener de éstos la conformidad para la respectiva aprobación (73). El período de exclusividad reemplazó la deliberación que se llevaba a cabo en la junta de acreedores bajo el régimen anterior a la reforma

introducida por la ley 24.522. Se trata de una actuación más privada entre el deudor y sus acreedores, a fin de superar la crisis financiera (74). Este período durante el cual el concursado goza de exclusividad para la formulación de propuestas a sus acreedores, con la finalidad de obtener la solución preventiva, se diferencia del período de negociación y presentación de propuestas de acuerdo que se da en el supuesto de abrirse el procedimiento de cramdown o salvataje (art. 48, LCQ) donde, además del deudor, los terceros y acreedores inscriptos se encuentran habilitados para plantear propuestas de acuerdo a los acreedores. El período de exclusividad es la etapa más significativa del concurso preventivo, puesto que en dicho marco es donde el deudor tiene la posibilidad de poder superar su crisis, evitando la liquidación de sus bienes a través de la quiebra. De acuerdo con el art. 43 de la LCQ, el plazo del período de exclusividad es de noventa días hábiles judiciales, pudiéndose extender otros treinta días adicionales en virtud del número de acreedores o categorías, computable desde la notificación por ministerio de la ley de la resolución de categorización prevista en el art. 42, LCQ. La posibilidad de ampliar el período de exclusividad reviste carácter prudencial y es privativa del magistrado, debiendo otorgarse en situaciones excepcionales. La resolución que deniega la prórroga del período de exclusividad es apelable, por exceder el marco de inapelabilidad de las resoluciones dictadas en la secuencia ordinaria del concurso (75). Sin embargo, existen algunos fallos que la consideraron inapelable (76). 2. Propuesta de acuerdo La propuesta de acuerdo es la oferta que el concursado formula a sus acreedores con el fin de solucionar su crisis. Conforme al texto legal, el menú de propuestas es muy variado. Analizaremos a continuación las fórmulas más usuales en el ámbito concursal:

i. Quita. Es la reducción del monto de la deuda; por ejemplo, la oferta de pagar un 70% de los créditos. El porcentaje debe estar expresamente indicado en la propuesta. Antes de la reforma de la ley 25.589, el art. 43, tercer párrafo, de la LCQ, disponía que la propuesta de quita no podía exceder el 60%; es decir, debía garantizar el pago de al menos el 40% de los créditos quirografarios. La actual redacción del art. 43, LCQ, no establece un límite de reducción del monto de los créditos. ii. Espera. Es la postergación del pago de los créditos; por ejemplo, la oferta de pagar el total de los créditos a tres años. Debe estar en la propuesta la fecha determinada en la cual se producirán los pagos. iii. Acuerdo combinado de quita y espera. Hay reducción del monto y postergación del pago de los créditos; por ejemplo, la propuesta de pagar el 70% de los créditos a tres años de plazo. iv. Entrega de bienes a los acreedores. Es la entrega de uno o más bienes del concursado a los acreedores para la satisfacción de la deuda. Debe estar en la propuesta con que bien se satisface cada crédito. v. Constitución de sociedad con los acreedores quirografarios, en la que éstos tengan calidad de socios. Es la transformación de los créditos en acciones o cuotas sociales. Debe estar en la propuesta el proyecto de estatuto y demás elementos necesarios para la constitución de la sociedad. vi. Administración de todos o parte de los bienes en interés de los acreedores. Es la administración de los bienes del concursado, ya sea por un tercero, por los acreedores o por el deudor conjuntamente con alguno de ellos, para la satisfacción de los créditos. Debe estar en la oferta la modalidad de administración. vii. Cesión de acciones de otras sociedades. Es la entrega de acciones de otras sociedades a los acreedores para la satisfacción de los créditos. Debe estar especificado en la propuesta el tipo de acciones y su cantidad.

viii. Constitución de garantías sobre bienes de terceros. Ésta no se refiere al contenido concreto de la propuesta, sino al modo en que su cumplimiento será asegurado mediante la constitución de garantías reales. Tales garantías deben ser ofrecidas en la propuesta. Su constitución se efectuará luego de la homologación. ix. Capitalización de créditos. Consiste en la emisión de nuevas acciones de la sociedad deudora para pagar las deudas. Como puede observarse, la ley concursal establece un criterio amplio en lo referido al contenido de las propuestas de acuerdo. Es como dice el art. 43: “… en cualquier otro acuerdo…”. La propuesta de acuerdo preventivo encuentra sus límites en la seriedad, en la congruencia y en la licitud. El ofrecimiento será serio cuando no contenga fórmulas irrisorias que afecten los derechos de los acreedores. Por su parte, será congruente cuando ésta contenga algún beneficio o ventaja para los acreedores. Por último, será lícita cuando no resulte contraria a derecho, al orden público, a la moral ni a las buenas costumbres. Asimismo, la ley prohíbe la propuesta condicional potestativa, o sea, aquella que dependa de la sola voluntad del concursado. Es decir, la proposición de acuerdo no puede autorizar al concursado a pagar como y cuando él quiera. Las obligaciones contraídas bajo estas condiciones son de ningún efecto (art. 542, Cód. Civil). Por último, las propuestas deben contener cláusulas iguales para los acreedores dentro de cada categoría. Es decir, no pueden otorgar a algunos acreedores de una clase un beneficio que no confieran a otros de esa misma categoría. Este límite de la oferta encuentra su fundamento en el principio de tratamiento igualitario de los acreedores o par condicio creditorum. El deudor puede ofrecer propuestas diferentes a los acreedores, según las categorías fijadas por el juez en la resolución de categorización (art. 42, LCQ) y, asimismo, efectuar más de una oferta para cada categoría. Los acreedores tienen la posibilidad de optar por la alternativa que les

resulte más favorable a sus intereses debiéndolo hacer en el momento en que manifiestan su adhesión o conformidad. En este sistema de pluralidad de propuestas en cada categoría, es conveniente que el deudor indique la fórmula residual para insertar en ella a los acreedores que no hayan prestado conformidad o para aplicarla a aquellos que no participaron en el concurso. El deudor debe hacer pública su propuesta presentándola en el expediente concursal por lo menos veinte días hábiles judiciales antes de que venza el período de exclusividad; si no lo hace, se le decreta la quiebra, salvo en los casos previstos por el art. 48, LCQ. En caso de dudas respecto de la presentación en término de la propuesta de acuerdo, debe resolverse a favor de su presentación tempestiva, aplicando la regla favor debitoris [art. 218, inc. 7), Cód. Com.] (77). El concursado puede modificar su propuesta hasta la audiencia informativa, esto es, cinco días antes de que termine el período de exclusividad del deudor. Además, la ley establece que como parte integrante de la oferta el concursado debe proponer un régimen de administración y limitaciones a actos de disposición para la etapa de cumplimiento del acuerdo y la conformación de un comité de acreedores que actuará como controlador y sustituirá al comité provisorio designado en la resolución de categorización (art. 42, LCQ). La composición de este comité deberá estar integrada por acreedores que representen la mayoría del capital. 3. Renuncia al privilegio Se llama privilegio al derecho dado por la ley a un acreedor para ser pagado con preferencia a otro (art. 3875 del Cód. Civil). Si bien en principio todos los acreedores deben ser tratados en un pie de igualdad en lo que atañe a sus derechos sobre bienes del deudor, la ley admite ciertas causas de preferencias, en virtud de las cuales a algunos ha de pagárseles antes que a otros. Esas preferencias se llaman privilegios (78).

Son excepciones al principio de universalidad del derecho concursal, es decir, todo crédito es común o quirografario a menos que la ley le reconozca un privilegio. Los principios y reglas de los privilegios concursales están regulados por los artículos 239 a 250, LCQ y en otras disposiciones del mismo texto legal. Los acreedores privilegiados no laborales pueden renunciar expresamente a su preferencia. La renuncia puede ser total o parcial, pero nunca inferior al 30% del monto de sus créditos. La renuncia otorga al acreedor, por el monto renunciado, el derecho a participar en la aprobación de la propuesta efectuada a los acreedores comunes y a situarse en alguna categoría quirografaria a los fines de la percepción del cobro de ese crédito. El privilegio renunciado es irrecuperable, salvo en el supuesto de nulidad del concordato homologado [art. 62, inc. 4), LCQ] (79). Los acreedores privilegiados laborales también pueden renunciar a su preferencia. La renuncia no puede ser inferior al 20% del crédito, y los que hubieran renunciado a su privilegio se incorporan a la categoría de quirografarios laborales por el monto del crédito renunciado. En protección de los derechos del trabajador, la ley establece que la renuncia al privilegio deberá ser ratificada en audiencia ante el juez concursal, con citación a la asociación gremial legitimada en caso de encontrarse comprendido en algún convenio colectivo de trabajo. La preferencia laboral renunciada renace en caso de quiebra posterior con origen en la falta de existencia de acuerdo o en el caso de no homologarse éste. También se recupera el privilegio en el supuesto de nulidad del acuerdo [art. 62, inc. 4), LCQ]. La renuncia en cualquiera de los casos debe ser formulada por el titular del crédito y debe ser expresa y hasta el vencimiento del período de exclusividad, que es el que señala el momento en el cual queda determinada la existencia o inexistencia de acuerdo. 4. Acuerdo para acreedores privilegiados

Puede haber concurso preventivo sin propuesta de acuerdo para acreedores privilegiados. El acuerdo se dirige a los acreedores quirografarios. La propuesta para privilegiados es facultativa. El concursado puede optar por ofrecer o no fórmulas a sus acreedores privilegiados. No es obligatorio, puesto que la falta de presentación de propuestas no provoca la quiebra. La propuesta de acuerdo para acreedores privilegiados puede ser única e igual para todos ellos, siempre que sean de la misma jerarquía, por ejemplo, por un lado la misma oferta para todos los acreedores con privilegio especial y por el otro, idéntica propuesta a todos los acreedores con privilegio general. Asimismo, puede haber un menú de propuestas de acuerdo para diferentes categorías de acreedores privilegiados de una misma especie. Para la obtención del acuerdo de los acreedores con privilegio especial se requiere la unanimidad de ellos. Respecto de los demás acreedores con privilegio, se exige la conformidad de la mayoría absoluta de acreedores y las dos terceras partes del capital computable. La falta de acuerdo con los acreedores privilegiados no produce la quiebra indirecta por frustración del concurso; como ya se mencionó, el concurso preventivo se dirige a los acreedores quirografarios. Solo se declara la quiebra, por la no obtención de las conformidades de los acreedores privilegiados, si el concursado hubiese manifestado en el expediente, en algún momento, que condicionaba la propuesta para los acreedores quirografarios a la aprobación de la propuesta de los privilegiados, y no hubiere obtenido antes del vencimiento del período de exclusividad las mayorías necesarias para la existencia del acuerdo. 5. Acuerdo para acreedores quirografarios a) Conformidades La negociación para que se apruebe la propuesta de acuerdo que el deudor formula a sus acreedores quirografarios se realiza extrajudicialmente. Luego, el concursado deberá presentar en el juzgado,

dentro del período de exclusividad, el texto de la propuesta con la conformidad prestada por los acreedores. La conformidad debe prestarse por escrito, ser unívoca y desprovista de cualquier tipo de condicionamientos. Ésta, asimismo, debe contar con la firma del emisor certificada por ante escribano público, autoridad judicial o administrativa (en el caso de entes públicos, nacionales, provinciales o municipales). La conformidad presentada en el expediente es definitiva y no puede ser revocada ni modificada. Solo resultarán válidas y computables las conformidades que lleven fecha posterior a la última propuesta o su última modificación presentada por el deudor en el expediente. Sin perjuicio de ello, a los fines de privilegiar la continuidad de la solución preventiva, en el supuesto de que la propuesta originaria hubiere recibido suficiente aceptación y posteriormente hubiese sido modificada, no alcanzando su modificación las conformidades suficientes, se podría mantener la vigencia de la originaria (80). La manifestación de la conformidad es prestada por cada acreedor y no por cada crédito. Cuando el crédito pertenece a varias personas, deberá observarse si el vínculo que las une impone o no una solidaridad activa. Si existe esa solidaridad, una sola persona podrá prestar su conformidad, siendo ello consecuencia del hecho de que cualquiera de los acreedores puede demandar el pago total de la obligación (art. 699 del Cód. Civil). En cambio, si no impone una solidaridad activa, ya que la obligación es simplemente mancomunada, puede cada acreedor del mismo crédito prestar su conformidad por separado (art. 691 del Cód. Civil). b) Mayorías para la obtención del acuerdo La ley concursal exige la concurrencia de un doble régimen de mayorías para que la propuesta de acuerdo que el concursado formule a sus acreedores quirografarios resulte aprobada: de capital computable y de acreedores. Este doble régimen debe darse dentro de todas y cada una de las categorías dispuestas. La exigencia de mayorías dentro de cada una de las categorías tiene por finalidad evitar que el concursado pretenda formular ofertas absurdas, a

alguna clase, sabiendo que su voto negativo no afectará al acuerdo. De esta manera, se resguarda el interés general del concurso y el particular de los acreedores. Si no existiesen categorías, la mayoría se obtendrá en relación con ese único pasivo quirografario y con respecto al número de acreedores comprendidos en él. En el cómputo de la mayoría de acreedores, interesa el número de personas y no el monto del crédito. El cómputo se realiza por cabeza: se computa un voto por cada acreedor, sin tener en cuenta si es titular de uno o varios créditos. Si los créditos de un mismo titular se encontrasen dispersos en diferentes categorías, éste podrá emitir un voto por cada categoría separadamente. Las personas con derecho a votar son los acreedores verificados y/o los declarados admisibles en la resolución judicial sobre los créditos (art. 36, LCQ). Por lo tanto, en este régimen se obtendrá la mayoría absoluta de los acreedores dentro de todas y cada una de las categorías, cuando se logren las conformidades de más de la mitad de los acreedores quirografarios verificados o declarados admisibles comprendidos en cada clase. La ley, al tomar en consideración el número de voluntades, contempla así que los acreedores minoritarios no sean sacrificados por los titulares de los créditos mayores (81). Por su parte, en el cómputo de la mayoría de capital computable se tiene en cuenta: (i) el monto total de los créditos quirografarios verificados y admitidos comprendidos en la categoría; y (ii) el monto de los créditos privilegiados cuyo privilegio hubiera sido renunciado, por el total de su importe o por la porción renunciada que se hayan incorporado a esa categoría de quirografarios (arts. 36 y 43, LCQ). Quedan excluidos del cómputo: (i) el monto de los créditos que fueron solicitados como privilegiados, pero admitidos como quirografarios y su titular hubiese articulado incidente de revisión (art. 37, LCQ) a fin de que se le reconozca el privilegio invocado; (ii) el monto de los créditos del

cónyuge, los parientes del deudor, dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o adoptivos, y sucesionarios dentro del año anterior a la presentación; y (iii) en el caso de sociedades, el monto de los créditos de los socios, administradores y acreedores que, respecto de ellos, se encuentren en la situación prevista en el punto (ii). La prohibición no se aplica a los acreedores que sean accionistas de la concursada, salvo que se trate de controlantes de ésta. La mayoría que la ley exige es de dos terceras partes del total del capital computable en la categoría. Para la conformación de este cómputo, a los fines de calcular la mayoría, debe tenerse en cuenta: (i) el valor nominal del crédito fijado en la resolución general verificatoria y (ii) el monto que se obtenga de sumar los créditos que corresponda considerar, restando a ellos los excluidos. Este cómputo se expresa con un número o cantidad de moneda de curso legal. Para lograr el acuerdo preventivo con los acreedores quirografarios es necesario que la propuesta del concursado obtenga las conformidades de la mayoría absoluta de los acreedores, dentro de todas y cada una de las categorías, y que éstos a su vez representen las dos terceras partes del capital computable (66,66%) dentro de cada clase. 6. Audiencia informativa Esta audiencia se llevará a cabo en el juzgado con la presencia del juez, el síndico, el secretario, el concursado, el comité provisorio de acreedores y aquellos acreedores que deseen presenciarla, y tendrá lugar cinco días antes del vencimiento del período de exclusividad (art. 43, LCQ). En este acto, el deudor dará explicaciones respecto del curso y de la evolución de las negociaciones con los acreedores. Ésta, asimismo, será la última oportunidad para que el deudor modifique su propuesta de acuerdo (art. 43, in fine, LCQ), pudiendo los asistentes indagar acerca de ella. La ocasión también permitirá al deudor tratar negociaciones pendientes de conclusión o atraer más aprobaciones de los acreedores a su propuesta.

Sin perjuicio de la redacción de la norma, la presencia del deudor en esta audiencia no es obligatoria, sino un beneficio que la ley le brinda con el objeto de abordar la solución preventiva. A su vez, el comparecer constituye una carga procesal del concursado, dado el deber de colaboración que la ley le impone. Por tal motivo, su ausencia no tiene consecuencia alguna. Si el concursado, con anterioridad a la fecha fijada para la celebración de la audiencia informativa, hubiera obtenido de sus acreedores las conformidades necesarias para la aprobación del acuerdo y hubiera comunicado tal circunstancia al tribunal, acompañando las constancias respectivas, no será necesaria su realización. 7. No obtención de la conformidad (falta de acuerdo) La no presentación, por parte del deudor, del texto de sus propuestas con las respectivas conformidades de los acreedores quirografarios; así como una presentación que no alcanzare las mayorías legales dispuestas por el art. 45, LCQ, en todas y cada una de las categorías hasta el día del vencimiento del período de exclusividad, producirá la frustración del concurso preventivo y su consecuente quiebra, salvo los supuestos especiales de cramdown o salvataje (art. 48, LCQ). La resolución que declara la quiebra o abre el período de salvataje es, en principio, inapelable [art. 273, inc. 3), LCQ]. Por el contrario, alcanzadas las mayorías legales, el juez debe dictar la resolución prevista en el art. 49, LCQ declarando la existencia de acuerdo y abriendo la etapa de impugnación (art. 50, LCQ). 8. Régimen de voto en el caso de títulos emitidos en serie El derecho concursal argentino ha contemplado, desde antigua data, la realidad negocial inherente a aquellos créditos representados por títulos en serie (bonos, obligaciones negociables, certificados de participación, debentures, etc.) y, consecuentemente, el modo en que se recabará y computará la conformidad de sus tenedores en el concurso preventivo. Véase el comentario al art. 32 bis.

La calidad de ser títulos en serie y la circunstancia de que responden a una única causa, los distingue de las demás deudas de un sujeto, las que responden a otras múltiples causas, y justifica el sistema de votación. Es que la sociedad decide tomar un préstamo, cualquiera sea su destino, y tal decisión es la causa de la emisión de la pluralidad de títulos que tienen por función económica la de cuotificar tal empréstito para su colocación en un determinado mercado. Ello es consistente con la naturaleza del crédito de los titulares, los que al reconocer cada uno de ellos una única causa no son entre sí autónomos. Si bien la ley 4156 dejaba de lado esta cuestión, la ley 11.719 –por primera vez– trató esta problemática en su art. 200. Por su parte, la ley 19.551 también legisló sobre el particular en el art. 53. La ley 24.522 implicó un verdadero retroceso, ya que omitió nuevamente su tratamiento, justo en el momento en que más se tendía a la obtención de financiamiento a través de los títulos emitidos en serie. Por dicha razón, los nuevos arts. 32 bis y 45 bis introducidos por la reforma de la ley 25.589 fueron bien recibidos por la doctrina nacional, habida cuenta de que venían a llenar un vacío legal respecto de una cuestión que, aunque de larga tradición, tuvo que ser resuelta por los jueces sin apoyatura legal durante la vigencia de la ley 24.522. Según el texto legal, las conformidades de los titulares de debentures, bonos convertibles, obligaciones negociables u otros títulos emitidos en serie se lograrán conforme a un régimen especial. Éstos se deben reunir en una asamblea que deberá convocar el fiduciario o, en su caso, el juez; en ella, deberán manifestarse por la aceptación o el rechazo de la propuesta efectuada por el deudor. La facultad judicial para convocar a la asamblea se da cuando no exista fiduciario nombrado o cuando éste se rehusare a convocarla. El ordenamiento concursal no dice el momento en que esta asamblea deberá ser convocada. Sin embargo, parece lógico que sea convocada y llevada a cabo antes de la finalización del período de exclusividad.

Tal asamblea constituye un recaudo esencial toda vez que los titulares solo podrán manifestar su voluntad en ella, salvo que en el fideicomiso se prevea otra forma de manifestación en ella. La Corte Federal, con fecha 20/10/2009, al dejar sin efecto el fallo de las sala D de la Cámara Comercial homologatoria de la propuesta concordataria, sostuvo que el voto de los acreedores debía ser captado de buena fe y el procedimiento “no puede convertirse en una carrera de obstáculos” que restringen los medios tendientes a consumar la facultades. Es decir que no se puede exigir a los titulares de obligaciones depositadas en el extranjero a los efectos de participar en la correspondiente asamblea un certificado de bloqueo que si bien existe en el país (art. 4, dec. 677/01), no existe en el extranjero. En cuanto a la forma de computar el pasivo, el inc. 3) del art. 45 bis, LCQ, determina que los votos se cuentan: (i) por la mayoría de personas: un voto por la aceptación y otro por la negativa; y (ii) por la mayoría de capital: se considerará como voto a favor el capital que hubiese votado en forma favorable, y como voto en contra, el que hubiese votado por su rechazo. Sobre este tema se han ensayado diferentes posturas: (i) unos entienden que las mayorías se computan respecto del pasivo total, por lo que el voto del ausente o del abstenido es negativo; y (ii) otros sostienen que las ausencias y las abstenciones no se cuentan para el cómputo del pasivo. Hay fallos que se han inclinado por la segunda alternativa (82). Es que la alusión a los “participantes” en el acto, que contiene el inc. 2), importa clara referencia a quienes se hallan presentes, quienes han asistido, únicos que pueden “participar” en la asamblea. De modo tal que los ausentes no conforman la base computable. Computar su voto negativo importaría tanto como otorgarles la participación en un acto al que no han asistido. Y al indicar la norma que expresarán “conformidad o rechazo”, también cabe considerar excluidos a quienes participaron pero se abstuvieron de votar” (83).

El art. 45 bis, LCQ, prevé un régimen que no puede ser ignorado. De ello se deriva que aquel que no se ajusta a los términos de la norma –por ejemplo, no concurriendo a la asamblea convocada a tal efecto– no puede integrar las bases computables para la conformación de las mayorías. Ello –evidentemente– descarta toda posibilidad de atribuir a la inasistencia o a la abstención el sentido de un voto negativo (84). De ello se desprende que: (i) el único modo de participar es en la asamblea; y (ii) se exige manifestación expresa, sea a favor o en contra de la propuesta. Respecto de la forma de obtener el consentimiento de los obligacionistas, la jurisprudencia se ha inclinado a favor de la regla de la mayoría prevista por el ordenamiento concursal por sobre la unanimidad de los ordenamientos específicos (art. 354, ley 19.550 y art. 14, ley 23.576) que establecen que para modificar o alterar las condiciones de emisión de un empréstito instrumentado en obligaciones negociables es necesaria la unanimidad de los tenedores (85). Es decir que, si bien la ley de sociedades y la de obligaciones negociables resultan aplicables en situaciones in bonis, no ocurre lo mismo cuando estamos en presencia de una crisis patrimonial. Justamente, por este motivo se produce un desplazamiento de aquella regulación (vinculada con el contrato de fideicomiso) por causa de la crisis. Tratándose de un proceso de mayorías, el ordenamiento concursal deviene de imprescindible aplicación. 9. Supuestos especiales. “El salvataje” (art. 48) a) En el caso de ciertas personas de existencia ideal, la falta de obtención de las conformidades necesarias para lograr la existencia del acuerdo, no conduce de inmediato a la quiebra, sino que se abre un período durante el cual el propio deudor y los terceros, acreedores o no, pueden hacer el intento de lograr un acuerdo. Es lo que ha sido llamado por la doctrina, “Salvataje”. b) Su importancia: Es un instituto incorporado a la ley 24.522, que puede resultar útil para evitar la quiebra cuando la sociedad deudora, dentro del período de exclusividad, no logró reunir las mayorías

necesarias para que se homologue su propuesta o derechamente omitió presentarla. Conceptualmente, puede calificarse como un negocio jurídico que le es impuesto al deudor, cuya voluntad resulta irrelevante, porque en su situación, el orden público concursal trata de preservar la empresa con prescindencia de la suerte del empresario. c) Características: A diferencia de su redacción original, con las modificaciones introducidas por la ley 25.589 al art.48, se ha establecido en el régimen de salvataje un ordenamiento secuencial de su procedimiento que evita la realización de actividad dispendiosa como era la determinación del valor patrimonial de la empresa antes de conocer la existencia de interesados. Quede claro entonces que, de no existir interesados, el juez debe declarar la quiebra sin más tardanza. d) Trámite: En la actualidad, el procedimiento comienza precisamente con la apertura de un registro para que dentro del plazo fijado (5 días) se inscriban acreedores e interesados (incluso el deudor concursado) y manifiesten su interés en la adquisición de las acciones o cuotas representativas de capital social de la concursada a efectos de formular propuesta de acuerdo preventivo. Con prescindencia de la invocación de experiencias foráneas como antecedentes del régimen, el párrafo transcripto encierra las notas que tipifican el instituto: 1) la posibilidad de que terceros ajenos al concursado formulen propuesta de acuerdo; 2) la condición de que ello ocurra siempre y cuando se adquiera la sociedad concursada que solo puede estar conformada por los tipos autorizados, es decir: a) sociedades de responsabilidad limitada; b) sociedades por acciones; c) sociedades cooperativas: d) sociedades en que el Estado Nacional, Provincial o Municipal tuviera participación. Quedan excluidas aunque respondan a uno de los tipos referidos: a) las personas reguladas por las leyes 20.091; 20.321; 24.241; b) las excluidas por leyes especiales; c) las sociedades que verifiquen cualquiera de las circunstancias previstas por el art. 288 de la LCQ y que, por lo tanto, sean considerados pequeños concursos, aunque la evaluación de este extremo sólo puede hacerse al tiempo de la

apertura, sin que circunstancias sobrevinientes en el trámite puedan modificar, a los efectos del salvataje, la clasificación dada (86). Vale decir, en orden a la apertura del registro, que la determinación de viabilidad o inviabilidad de la hacienda mercantil deberá ser interpretada de manera restrictiva y en caso de duda, se estará a la solución que favorezca la preservación de la concursada, para que en última instancia, sean los terceros interesados los que valoren las posibilidades de continuación de la empresa inscribiéndose y logrando el acuerdo con los acreedores sociales. Este criterio restrictivo se fundamenta en la necesidad de evitar que por vía de interpretación se incorpore un nuevo supuesto de quiebra indirecta (87). Se incluye entre los habilitados a inscribirse en el registro correspondiente a las cooperativas de trabajo conformadas por trabajadores de la misma empresa, y a la cooperativa en formación. e) Etapas del trámite: Si existen inscriptos y éstos cumplen con el depósito que prevé el inc. 1) del art. 48, LCQ, el procedimiento ulterior puede ser dividido en tres etapas: 1) de valuación y observación de cuotas o acciones sociales; 2) de negociación y presentación de propuestas; 3) de pago del precio de las acciones o cuotas representativas del capital social. En la primera etapa se designa un evaluador, quien en un término perentorio estimará el real valor de mercado de las cuotas o acciones sociales. Se advierte en el punto una mejor solución que la dada por la redacción anterior que refería al valor patrimonial de la empresa según registros contables, solución inconveniente frente a las inconsistencias derivadas de una contabilidad incorrecta o insuficiente que podía llevar a un resultado inexacto. La norma bajo análisis indica los elementos que necesariamente deben evaluarse. Ellos son: el informe del art. 39, incs. 2) y 3); altas, bajas y modificaciones sustanciales en los activos e incidencia de los pasivos posconcursales, aunque no son los únicos elementos que pueden ponderarse. Necesariamente también deben ser contemplados los activos intangibles –marcas, licencias, llave, etc.– y el patrimonio neto aunque no esté mencionado en la norma. La valuación

puede ser observada por cualquier interesado –incluso el síndico– dentro de los cinco días posteriores a su presentación, pero esas presentaciones no serán sustanciadas y solo serán ponderadas por el juez al momento de resolver. Finalmente, para la fijación judicial del valor de las cuotas o acciones, el juez también tendrá en cuenta un pasivo adicional estimado para gastos del concurso, equivalente al 4% del activo. La resolución del juez es inapelable. La posibilidad de prorrogar el plazo fijado para presentar la valuación – 30 días siguientes a la aceptación del cargo– dependerá de las dificultades que la tarea del valuador demande, pero estimo que esa contingencia no releva a los interesados de formular su propuesta de pago a los acreedores concurrentes, pues de lo contrario, por esta vía se podría demorar sine die la resolución del trámite. Esta omisión revelaría desinterés en la continuación del trámite y podría traer aparejada la quiebra (88). La segunda de las etapas mencionadas comprende todos los trámites atinentes a la propuesta de acuerdo preventivo que los legitimados deben formular a fin de obtener la adhesión de los acreedores; culmina con una audiencia informativa que de acuerdo con lo previsto por el inc. 5) debe celebrarse cinco días antes del vencimiento del plazo para presentar propuestas. Es importante señalar que, quien obtiene el derecho de adquirir la totalidad de las participaciones societarias, es el que primero en el tiempo logra obtener las mayorías requeridas por el art. 45, LCQ, aunque otro que se presente después ofrezca una propuesta mejor. El plazo que la ley fija para obtener las mayorías es de 20 días posteriores a la fijación judicial del valor de las cuotas o acciones representativas del capital social de la concursada y vale decir, en relación con la propuesta, que no es necesario que siga los lineamientos de la ofrecida por el concursado, pues cada uno de los inscriptos puede hacer la suya presentando categorías y propuestas no contempladas hasta ese momento. Va de suyo que las tratativas y negociaciones se producen fuera del ámbito del tribunal y en esto no hay ninguna injerencia de los órganos del concurso. Se estima, incluso –

porque la norma nada dice en contrario– que si se inscribió la sociedad deudora, ella pueda modificar su propuesta original, es más, eso sería lo previsible frente al fracaso de la ofrecida con anterioridad. La última oportunidad que establece el régimen para mejorar la propuesta es la audiencia informativa aludida precedentemente. En otro orden de ideas, es oportuno también aclarar que la sociedad concursada –que como se señaló, está legitimada para participar del procedimiento–, no se halla interesada en la adquisición de sus propias acciones, razón por la cual, de obtener primero las mayorías, el procedimiento ulterior se asimilará al regulado por los arts. 49 y ss. de la LCQ, sin que deba seguirse el trámite que establece el inc. 7) [conf. art. 48, inc. 6), LCQ]. Los acreedores verificados y declarados admisibles en la resolución del art. 36, LCQ, son los únicos que pueden participar en la votación, aunque por vía de revisión otros acreedores hubiesen sido admitidos en el pasivo con posterioridad. Pueden también otorgar conformidades a la propuesta de más de un interesado, siendo irrelevante la adhesión que hubiesen formulado a la que no se imponga. La posibilidad de considerar una tercera etapa dependerá de que el acuerdo haya sido obtenido por un tercero inscripto. Verificado ese extremo, habrá que estar a la existencia o inexistencia del valor positivo de la valuación realizada por el juez, pues puede resultar que aquella valuación dé cero o alcance un valor negativo. Esta cuestión hace a la esencia del procedimiento de salvataje porque, en la lógica de la institución, no alcanza ya acordar con los acreedores para evitar la quiebra de la sociedad, sino que también se le debe pagar a sus dueños –tenedores de acciones o cuotistas–, que frente a ello, por imperio de la ley y por el valor que se establezca, se verán compelidos a transferir su propiedad. Si el valor de las acciones o cuotas representativo del capital social fue cero o negativo, el tercero adquiere el derecho a que se le transfiera su titularidad junto con la homologación del acuerdo y sin otro trámite, pago o exigencia adicional.

Si el valor es positivo, el importe judicialmente determinado se reducirá en la misma proporción en que el juez estime, previo dictamen del valuador, que se reduce el pasivo quirografario a valor presente y como consecuencia del acuerdo alcanzado por el tercero. Mediante esta solución, los dueños de la sociedad sufrirán un sacrificio equivalente al de los acreedores. Para determinar el valor presente de los créditos, que, obviamente por el transcurso del tiempo, no coincide con el verificado, se tomará en consideración la tasa de interés contractual de los créditos, la de interés vigente en el mercado argentino o internacional –si correspondiere– y la posición relativa de riesgo de la empresa concursada teniendo en cuenta su situación específica. La decisión del juez es irrecurrible. Una vez determinado el valor, el tercero podrá: a) depositar el 25% como garantía y a cuenta del saldo del precio que deberá depositar dentro de los diez días posteriores a la homologación; o b) dentro de los 20 días siguientes, acordar la adquisición de la participación accionaria por un valor inferior, debiendo en este caso obtener la conformidad de los socios o accionistas y depositar el precio acordado en la oportunidad referida precedentemente, cumplido lo cual, también procede la transferencia y homologación. f) Observaciones al sistema: a) escasa participación de los accionistas, ya observada en la redacción original de la norma. Autorizada doctrina entiende en cuanto a este punto, que el régimen de salvataje debe interpretarse en forma “amplia y generosa” para con el derecho de los accionistas o cuotistas, pues la vulneración de sus derechos podría dar lugar a serios planteos de inconstitucionalidad (89); b) apartamiento del principio de la mejor oferta, pues como se señaló, ha de preferirse al que obtiene primero las conformidades con prescindencia de su importancia económica (90); c) omisión legal en orden a la administración de la sociedad. Resulta necesario que frente al fracaso de la propuesta de acuerdo y de cara al procedimiento de salvataje, el juez del concurso analice la situación en que puede quedar la administración del cesante, por cuanto bien podría

aprovecharse ese período en contra de los intereses de los acreedores y en perjuicio de la propia sociedad. De ahí que parece procedente que durante el trámite, o se desplace al órgano de administración o se designe al síndico coadministrador. La decisión sobre el punto es recurrible y puede impulsársela de oficio o a petición del síndico o del comité de control. Sin perjuicio de esta opinión, la jurisprudencia ha decidido que la concursada debe retener la administración de su patrimonio bajo la vigilancia de la sindicatura y el comité de acreedores, pues no puede aplicarse analógicamente la solución legal prevista para la quiebra, ya que el desapoderamiento como supuesto excepcional de las reglas generales de la administración del patrimonio por su titular debe contar con previsión legal expresa que lo autorice, máxime, cuando la propia concursada está autorizada a participar del procedimiento (91). El art. 48 bis regula aspectos vinculados con la participación de la cooperativa en el procedimiento de salvataje contemplado en el artículo anterior: a) Manda al juez a que le ordene al Síndico que practique liquidación de todos los créditos que “corresponderían” a los trabajadores por las indemnizaciones previstas en los arts. 232, 233 y 245 del Régimen de Contrato de Trabajo aprobado por la ley 20.744; estatutos especiales, convenios colectivos o los que hayan acordado las partes en los convenios particulares. Vale hacer notar en el punto, que en el proyecto de ley correctiva de la 26.684, además de esos créditos, se prevé la liquidación actualizada de todos los créditos laborales impagos que existieren no ya por conceptos indemnizatorios, debiendo incluirse los que se hubiesen generado con posterioridad a la apertura del concurso respecto de trabajadores que se hubiesen incorporado a la cooperativa. b) Dichos créditos, así calculados, podrán hacerse valer para intervenir en el procedimiento previsto en el artículo anterior. Ahora bien, la previsión referida, no exenta de observaciones de orden constitucional, establece una excepción al orden concursal en cuanto prevé la posibilidad de hacer valer en este procedimiento créditos potenciales, no

verificados, de acuerdo a la utilización de la expresión “…que corresponderían…”, pues ellos concretamente aún no existen. Agrega el proyecto de ley correctiva, que también se debe efectuar el cálculo de otros créditos: los posteriores a la conformación de la masa pasiva determinada por la resolución verificatoria del art. 36, generando una desigualdad en la concurrencia subjetiva contraria al propio instituto de salvataje, que preservó ese valor en el art. 48, inc. 4), al establecer que la competencia entre los participantes es “sin ninguna preferencia…”. Ello es así porque cabe presumir que el incremento del crédito verificado, será invocado por los trabajadores para facilitar la adhesión a la propuesta de la cooperativa. Sentada esta primera observación, cabe preguntarse cuál es el alcance que corresponde dar a la expresión “hacer valer”. b.1) Puede pensarse, como ya se adelantó, que el incremento patrimonial de los créditos laborales de los trabajadores facilitará el acceso a las mayorías necesarias para la adhesión de la propuesta. Esta hipótesis no está exenta de observaciones, porque: i) se impondría la renuncia al privilegio, tratándose de propuesta dirigida a acreedores quirografarios; ii) aun producida la renuncia, que depende de la voluntad de los acreedores, la adhesión a la propuesta sería observable desde la óptica que prevé el art. 45, LCQ, en cuanto excluye del cómputo el crédito de los socios, pues ésa es la relación de los trabajadores con la cooperativa. b.2) En otra línea de razonamiento hipotético, pues la escasa claridad del texto invita a ello, podría “hacerse valer” para: i) adquirir el capital social de la concursada; ii) cumplir con la propuesta homologada. Para el primer caso habría que suponer que, de resultar un valor positivo de la empresa, los accionistas o tenedores de cuotas de capital puedan ser cesionarios compulsivos o voluntarios de aquella contraprestación; aunque esta conjetura no parece viable frente a los efectos que se derivarían de la reclamación de esos créditos detentados por los nuevos acreedores frente a los legitimados pasivos.

En el segundo caso, la previsión legal tampoco resulta operativa, porque si los acreedores prestaran conformidad y la propuesta fuera homologada, deberán atenerse a sus términos y no advertimos cómo se podrá “hacer valer” esos créditos a fin de cancelar el pasivo alcanzado por la propuesta, adviértase que en estos supuestos, a diferencia de lo que puede ocurrir en la quiebra resulta difícil pensar en que se configure una alternativa de compensación de créditos. c) Sin perjuicio de las observaciones efectuadas en el apartado anterior, no menores por cierto y que dificultarán en grado sumo la resolución puntual de los problemas judiciales que se van a plantear, se señala en el segundo párrafo de la norma que comentamos, que homologado el acuerdo, se producirá, también de pleno derecho, la disolución del contrato de trabajo de los trabajadores inscriptos y los créditos referidos en el apartado a) de este comentario se transferirán a favor de la cooperativa. En caso de tratarse de una cooperativa en formación, el juez fijará el plazo para la inscripción definitiva de la cooperativa, bajo apercibimiento de no proceder a la homologación de no cumplirse con ese extremo. d) En la última parte del segundo párrafo, se establece que la cooperativa asumirá todas las obligaciones que surjan de las conformidades prestadas. Vale hacer notar en primer lugar que de acuerdo con lo que dispone el art. 5 de la ley 20.337, no existiría óbice legal pata que la cooperativa adquiera acciones o cuotas de una sociedad comercial. Señala Rouillón (“Posibilidad de que sociedades cooperativas constituyan una sociedad comercial”, en Zeus, t. 19 J-62 id. Althaus, A. “Tratado de Derecho Cooperativo”, Zeus, 1977, pág. 439) que en este sentido, que el artículo mencionado debe interpretarse con la mayor latitud, como permisivo de todo tipo de asociación con toda clase de sujeto de derecho y agrega que “la actividad asociativa de las cooperativas con otros sujetos puede ser encausada a través de su integración en personas jurídicas preexistentes, ya constituyendo otros ‘ex novo’”.

En segundo lugar, llama la atención la solución de la ley, en cuanto a la legitimación pasiva que le atribuye a la cooperativa, porque la doctrina en general, y también la jurisprudencia, han entendido que el cramdista no sustituye a la sociedad deudora en las relaciones con sus acreedores. Es decir que no asume para sí los pasivos, ni hay novación subjetiva, pues es la sociedad concursada quien sigue siendo la deudora ya que el cramdista sólo pasa a ser propietario de la sociedad, que es un sujeto de derecho distinto, a través de la tenencia de la referida participación que recibirá Heredia, P. “Tratado Exegético de Dcho. Concursal”, Bs. As., 2005, t. 5, pág. 784; id. Dasso, A. “Otro cramdown para el maestro ausente”, en LL 2002-A, pág. 777; id. J. Proc. Conc. y Reg. Nro. 1 de Mendoza del 145-01 en autos “Ferroviaria S.A.”). Por otra parte, si con esa solución se ha pretendido introducir un supuesto de disolución sin liquidación de la sociedad concursada, adquiriendo la cooperativa la titularidad de los derechos y obligaciones de la sociedad disuelta y produciéndose de pleno derecho la transferencia total del patrimonio, supuesto en el cual podrían los cooperativistas explotar directamente los bienes que la integran, la expresión se revela insuficiente, pues nada dice sobre la asunción de los pasivos post-concursales y los concursales quirografarios que no hayan prestado conformidad, porque ellos están excluidos de la expresión “obligaciones que surgen de las conformidades prestadas”. Hemos de agregar, sin perjuicio de lo dicho, que en el proyecto de ley correctiva ya mencionado, se ha pretendido clarificar los efectos derivados de la transferencia accionaria: i) se sustituye la expresión “conformidades prestadas” por la de “acuerdo homologado”, corrigiendo una de las observaciones efectuadas en el párrafo anterior; ii) se admite la posibilidad de formalizar un “plan de pago del valor de las cuotas o acciones representativas del capital social cuando la valuación judicial de las mismas hubiere resultado positivo”, contemplando la posibilidad de que el juez resuelva el conflicto “en caso de que el plan de pago no sea aceptado por los titulares de las cuotas o acciones representativas del capital social, atendiendo la conservación de la fuente laboral de los

trabajadores de la sociedad” y contemplando también la entrega de garantías si el plan de pago implica diferimiento en el tiempo; iii) precisa que, una vez completado el trámite, el juez ordenará “al Registro Público de Comercio que proceda a cancelar la inscripción de la sociedad concursada”, expresión que no deja dudas en torno de la absorción por parte de la cooperativa del patrimonio de la sociedad concursada que quedará disuelta. En los últimos, dos párrafos del art. 48 bis, se prevén dos ventajas operativas otorgadas a la cooperativa para facilitar su pretensión: i) si fueran acreedores verificados, el Banco de la Nación Argentina y la Administración Federal de Ingresos Públicos, deberán otorgar las respectivas conformidades a la cooperativa y las facilidades de refinanciación de deudas en las condiciones más favorables vigentes en sus respectivas carteras; ii) queda exceptuada la cooperativa de trabajadores de efectuar el depósito del 25% del valor de la oferta prevista en el punto i), inc. 7) del art. 48 (por el plazo que determine la autoridad de aplicación de la ley 20.337, según el texto incluido en el proyecto de ley correctiva), y del depósito del 5% del capital suscripto previsto en el art. 9 de la ley 20.337; iii) en el trámite de constitución de la cooperativa la autoridad de aplicación encargada de su inscripción acordará primera prioridad al trámite debiéndose concluir dentro del plazo de diez días. Estas ventajas también resultan ser contrarias al principio de igualdad que tradicionalmente rigió al instituto. En el proyecto de ley correctiva, se prevé la incorporación como art. 2 bis a la ley 20.337, en el cual se prohíbe a las cooperativas de producción o trabajo utilizar los servicios de personal en relación de dependencia, salvo en los supuestos estipulados por el órgano de contralor y en el caso del art. 48 bis de la LCQ. 63- Grispo: “Tratado sobre la ley de concursos y quiebras”, Ad-Hoc, Bs. As., 1998, T. II, pág. 25; Heredia, “Tratado exegético de derecho concursal”, Ábaco, Bs. As., 2000, T. II, pág. 25. 64- Fassi-Gebhardt: “Concursos y quiebras”, Astrea, Bs. As., 1996, pág. 41.

65- Vítolo: “Comentarios a la Ley de Concursos y Quiebras, N° 24.522”, Ad-Hoc, Bs. As., 1996, pág. 149; Grispo: op. cit., T. II, pág. 31; Fassi-Gebhardt: op. cit., pág. 138; CNCom., Sala E, 22/6/2001, “Kupopatwa, Isaac L.”, LL, 2001-F-803. 66- Heredia, P.: op. cit., T. II, pág. 27; Barbieri, “Nuevo régimen de concursos y quiebras. Ley 24.522”, Universidad, Bs. As., 1996, pág. 129. 67- Martorell: “Tratado de concursos y quiebras”, Depalma, Bs. As., 1998, T. II-B, pág. 506. 68- Rivera: “Instituciones de derecho concursal”, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1996, pág. 280. 69- Heredia: op. cit., T. II, pág. 32; Junyent Bas-Molina Sandoval: “Ley de concursos y quiebras”, Bs. As., 2003, T. I, pág. 243. 70- Dasso: “La categorización de acreedores en el nuevo proceso concursal”, LL, 1996D-10. 71- Junyent Bas-Molina Sandoval: op. cit., pág. 250. 72- CCCom. de Azul, Sala II, 27/12/2000, “Cowan y Cestona S.A. s/concurso preventivo”, citado por Rivera-Roitman-Vítolo: op. cit., T. I, pág. 715. 73- Heredia: op. cit., T. II, pág 51. 74- Grispo: op. cit., T. II, pág 53. 75- CNCom., Sala E, 26/6/2000, “Bergamaschi, Mario R. s/concurso preventivo”, LL, 2001-B-883, Nº 15.732. 76- CNCom., Sala B, 27/8/2001, “Levy, Rubén Elías s/concurso preventivo”. 77- CNCom., Sala A, 26/6/1985, “Efina S.A. s/concurso preventivo”. 78- Borda: “Manual de obligaciones”, Perrot, Bs. As., 1994, pág. 583. 79- CNCom., Sala D, 6/5/1981, “Banco del Oeste SA c/Casanto S.A. s/quiebra”, LL, 1981C-381; ED, 97-348. 80- Heredia, P.: op. cit., T. II, pág. 104. 81- CNCom., Sala D, 16/9/1994, “Perelman, Ricardo s/quiebra s/inc. de apelación”, del Fiscal; íd., Sala E, 16/8/1996, “Plusquimia S.A.”. 82- Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial N° 15, Secretaría 29, 21/5/2003, “Sociedad Comercial del Plata S.A. s/concurso preventivo”. En dicho precedente se dispuso que: “... sin desconocer la existencia de opiniones doctrinarias

que postulan que los bonistas ausentes o los que se abstuvieron de prestar conformidad deben tenerse por disconformes con la propuesta de acuerdo, estimo que aquéllos no pueden contabilizarse en el capital computable. Señalo, a este respecto, que esta interpretación surge de la letra de la ley (LCQ, 45 bis: 2°), dado que la palabra ‘participantes’ ha de entenderse como ‘presentes’ al acto de la asamblea, y el vocablo ‘rechazo’ es indicativo de que las abstenciones no cuentan”; en igual sentido CNCom., Sala A, 4/10/2004, “Multicanal S.A. s/acuerdo preventivo extrajudicial”. 83- La Excma. Cámara Comercial, Sala A, receptó la doctrina sentada por la Procuración General de la Nación el 4/12/2003 en los autos caratulados “Supercanal Holdings S.A.”, también compartida por la Sra. Fiscal de Cámara. 84- Villanueva: “Concurso Preventivo”, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, pág. 432. 85- Art. 354, ley 19.550: “No se podrán alterar las condiciones fundamentales de emisión, salvo que hubiere unanimidad”. 86- Conf. CNCom., Sala B, 27/10/2004, “Correo Argentino S.A. s/inc. de apelación por la no aplicación del cramdown” en LL (diario) del 7/3/2005. 87- Conf. Junyent Bas-Chiavassa: “Las pautas de ‘aplicabilidad’ del salvataje empresario” en LL (diario) del 14/6/2005, pág. 1. 88- En este sentido, CNCom., Sala E., 22/12/1999, en autos “Bunny S.A. s/quiebra s/inc. de ap. art. 250” –inédito–; y bajo la nueva redacción ver J.Nac. 1era. Inst. Com., 14, Sec. 27, del 2/3/2006 en autos “Marcos y Cía. S.A. s/quiebra” –firme e inédito–. 89- Fassi-Gebhardt: “Concursos y quiebras”, Astrea, Bs. As., 1997, pág.165. 90- Dasso: “Quiebras, Concurso Preventivo y Cramdown”, Ad-Hoc, Bs. As., 1997, T. II, págs. 180 y ss. 91- Conf. CNCom., Sala B, 28/2/2005, “A. Marcos y Cía. S.A. s/quiebra” (inédito).

CAPÍTULO V IMPUGNACIÓN, HOMOLOGACIÓN, CUMPLIMIENTO Y NULIDAD DEL ACUERDO SECCIÓN I Existencia de acuerdo Artículo 49(*) — Dentro de los tres (3) días de presentadas las conformidades correspondientes, el juez dictará resolución haciendo saber la existencia de acuerdo preventivo. (*) Artículo modificado por L. 25.589 (BO 16/5/2002)

Impugnación Artículo 50(*) — Los acreedores con derecho a voto, y quienes hubieren deducido incidente, por no haberse presentado en término, o por no haber sido admitidos sus créditos quirografarios, pueden impugnar el acuerdo, dentro del plazo de cinco (5) días siguiente a que quede notificada por ministerio de la ley la resolución del artículo 49. (*) Artículo modificado por L. 25.589 (BO: 16/5/2002)

Causales La impugnación solamente puede fundarse en: 1) Error en cómputo de la mayoría necesaria. 2) Falta de representación de acreedores que concurran a formar mayoría en las categorías. 3) Exageración fraudulenta del pasivo. 4) Ocultación o exageración fraudulenta del activo. 5) Inobservancia de formas esenciales para la celebración del acuerdo. Esta causal solo puede invocarse por parte de acreedores que no hubieren presentado conformidad a las propuestas del deudor, de los acreedores o de terceros.

Resolución Artículo 51(*) — Tramitada la impugnación, si el juez la estima procedente, en la resolución que dicte debe declarar la quiebra. Si se tratara de sociedad de responsabilidad limitada, sociedad por acciones y aquellas en que tenga participación el Estado Nacional, Provincial o Municipal, se aplicará el procedimiento previsto en el artículo 48, salvo que la impugnación se hubiere deducido contra una propuesta hecha por aplicación de este procedimiento. Si la juzga improcedente, debe proceder a la homologación del acuerdo. Ambas decisiones son apelables, al solo efecto devolutivo; en el primer caso, por el concursado y en el segundo por el acreedor impugnante. (*) Artículo modificado por L. 25.589 (BO: 16/5/2002)

COMENTARIO I. Declaración de la existencia de acuerdo Cuando el concursado presente las conformidades obtenidas –aun cuando ello ocurra con anterioridad al vencimiento del período de exclusividad–, el juez dentro del plazo de tres días, debe hacer saber la existencia de acuerdo preventivo. Previo al dictado de dicha resolución, el síndico será requerido por el juez, a los efectos de que informe si se han logrado las mayo-rías legales dentro de todas y cada una de las categorías, cómputo que será controlado por el juez. Por tanto, debe entenderse que lo que el magistrado declara en esta oportunidad es sobre la admisibilidad formal del acuerdo –la temporaneidad y la reunión de las conformidades previstas en la ley– y no constituye estrictamente un juicio de procedencia del acuerdo, que solo se alcanza a partir de la homologación. Si el deudor hubiere ofrecido acuerdo para los acreedores privilegiados, además del destinado a los quirografarios, el juez debe expedirse también sobre el mismo, adoptando el temperamento que corresponda en función de lo previsto y comentado en el art. 47.

La resolución contemplada en esta norma no hace cosa juzgada, pues, aunque es irrecurrible [art. 273, inc. 3)], los cálculos en ella efectuados pueden ser revisados con motivo de una eventual impugnación planteada en los términos del art. 50. Tampoco importa un análisis de la legalidad sustancial de la propuesta, el que queda reservado para la oportunidad en que el juez deba pronunciarse sobre la homologación del concordato (art. 52). Por ende, no “agrega” nada a ello, al modo en que sí lo hace la homologación al elevar lo acordado al rango de sentencia, con los efectos que luego se verán.

II. Impugnación del acuerdo 1. Concepto Luego de dictada la providencia del art. 49 –ya comentado– y previamente a que el juez considere la homologación de la propuesta, la ley prevé la posibilidad de que los acreedores impugnen el acuerdo dentro del quinto día de notificado ministerio legis –es decir, la notificación por nota de los días martes y viernes– dicho auto declarativo, supuesto que en el caso de proceder obstará a la homologación de aquél. Esta impugnación es una acción impeditiva de la homologación judicial, fundada en vicios sustanciales –estructura interna de contenido– o meramente formales –incumplimiento de requisitos rituales–, que invalidan lo acordado entre el deudor y quienes prestaron su adhesión. Como se dijo, su procedencia impide la homologación, por lo que el juez debe declarar la quiebra, o en su caso, dictar la resolución que pone en marcha el mecanismo previsto por el art. 48. En sustancial síntesis, puede adelantarse que las causales de impugnación se fundan en dos clases de cuestiones: a) Cómputo equivocado de esa conformidad (por diversos presupuestos que se desarrollarán a continuación), y b) vicio en las voluntades de los acreedores que han contribuido a formarlas.

2. Legitimación La legitimación es amplia: no solo abarca a los acreedores habilitados para participar en la formación del acuerdo (acreedores con derecho a voto), sino también a todos los destinatarios de sus efectos, aun cuando todavía –al momento de plantear la impugnación– no hubieran sido admitidos como acreedores concurrentes (acreedores presentados tardíamente o en trámite de revisión). Por ende, la única condición es que el impugnante haya solicitado verificación de su crédito, sin que sea necesario que medie sentencia que lo admita y sin que obste a su legitimación la circunstancia de que su planteo verificatorio haya sido rechazado, siempre que esa decisión no haya pasado a ser cosa juzgada. La solución es lógica: el acuerdo produce efectos respecto de todos los acreedores (art. 56), hayan o no intervenido en la formación de la voluntad concordataria y con independencia del momento en que sean admitidos como tales. La doctrina en general reserva dicha legitimación para los acreedores quirografarios, sin que importe cuál sea la categoría de quirografarios en la que revista el impugnante, ya que la categorización y consecuente posibilidad de ofrecer propuestas de acuerdo diferenciadas, no restan unidad al acuerdo, desde que para que él resulte aprobado, las conformidades deben lograrse en todas y cada una de las categorías. Tampoco obsta a la legitimación en cuestión que el impugnante hubiera prestado su conformidad con el acuerdo, salvo cuando la causal de impugnación fuera la prevista en el inc. 5), excepción que encuentra basamento en el art. 1047 del Cód. Civil. En cambio, no se encuentran legitimados para impugnar los acreedores privados del derecho de voto (art. 50, a contrario sensu), ni el síndico, ni el deudor, ni los terceros garantes, ya que carecen de interés. Finalmente, cabe señalar que aun cuando la ley contempla solamente la impugnación del acuerdo preventivo destinado a los acreedores quirografarios, si existiera una propuesta destinada a los privilegiados, ella podría ser igualmente impugnada por cualquiera de los acreedores

que comprenda (aunque se le hubiera rechazado el privilegio insinuado, siempre que hubiese promovido incidente de revisión). Naturalmente, si la impugnación prosperara, ella no sería –en este caso– causal de quiebra indirecta, salvo que el deudor hubiera condicionado la viabilidad de la propuesta ofrecida a los quirografarios a la previa aprobación de aquella otra (art. 47). 3. Causales. Quid de su taxatividad No cualquier causal puede ser esgrimida para hacer caer el acuerdo. Queda descartada la posibilidad de invocar razones de mérito (por ej.: la conveniencia del acuerdo). Ese mérito puede ser ponderado por los acreedores, pero en tal caso, deben hacerlo al decidir o no su adhesión. La impugnación debe fundarse en razones de legalidad, y en especial, en las específicas causales previstas en la norma. Se discute si ellas son o no taxativas. Si bien del texto de la ley surge que la impugnación puede ser fundada “solamente” en las causales que menciona, no parece posible descartar otras, como puede acontecer que se viole la igualdad entre los acreedores. Ello, sin perjuicio de que en cualquier caso, hallándose en juego, ni más ni menos, que la suerte del acuerdo preventivo, la configuración de tales causales debe ser interpretada con criterio restrictivo. Abonan tal conclusión dos argumentos: El primero, de índole general: planteada la duda sobre la validez de un acto, debe preferirse como solución su subsistencia. El segundo, inherente al ordenamiento en donde se halla inmersa la norma que estudiamos: la preferencia del legislador por el concurso preventivo, preferencia que conduce a esa interpretación estricta, propia no solo de este campo (el de la impugnación), sino de todo otro que conduzca a la quiebra. La ley 24.522 ha suprimido como causal impugnatoria contenida en la ley 19.551, los acuerdos que violen el principio de igualdad, lo cual no ha sido bien recibido por la doctrina; ya que parece fundado en el error de suponer que la incorporación de la posibilidad del deudor de ofrecer propuestas de acuerdo diferenciadas a las distintas “categorías” de

acreedores, ha hecho desaparecer la necesidad de preservar la igualdad entre éstos. Pero ello no es así, la par condicio creditorum subsiste en la ley actual, aun cuando ahora con ella no se hace referencia a un concepto estático y mensurable solo en términos monetarios, sino que categorización mediante, admite la posibilidad de detectar diferencias entre los acreedores. Esto fluye de varios artículos de la ley concursal: 16, 43 o 56. En ese marco, la supresión de la causal de impugnación del acuerdo – violación de la igualdad– ha obedecido a un error. No obstante, dado que la ley debe ser interpretada sistemáticamente, como unidad dotada de sentido en su totalidad, no parece que esa supresión pueda obstar a que, en este caso, el juez se aparte del pretendido carácter taxativo de la norma, haciendo aplicación de las normas concursales que no dejan margen para la duda en cuanto a la subsistencia de aquel principio. 4. Causales de impugnación En sustancia, las causales contempladas pueden –como hemos señalado– ser reducidas a dos: Ausencia de mayorías [incs. 1), 2) y 5)]. Su justificación es obvia, dado que en estos casos se halla ausente uno de los presupuestos fácticos que habilitan el concordato. Ello puede ocurrir: por un error aritmético al calcular cualquiera de las dos mayorías de concurrencia necesaria a estos efectos, por haber incluido a quienes se encuentran excluidos del cómputo (art. 45) o por haber incluido a quienes no se encontraban habilitados –por carecer de poder suficiente o representación– para dar su adhesión en nombre de aquel acreedor por quien lo hicieron. Naturalmente, para la procedencia de cualquiera de ambas causales será necesario que efectuados los cálculos correctos o deducido el “voto” indebidamente incluido, las adhesiones necesarias no resulten alcanzadas. Por último, la ley contempla como causal de impugnación a la inobservancia de las formas esenciales para la celebración del acuerdo,

única causal para cuya invocación se requiere que el impugnante no haya prestado conformidad con la propuesta. La ley tutela el cumplimiento de los recaudos previstos para acreditar la obtención de las conformidades (art. 45), lo cual ocurre cuando padecen vicios formales que impiden tener por cumplido tal recaudo. Vicio en la voluntad de los acreedores, ocasionado por la conducta fraudulenta del deudor [incs. 3) y 4)]. Estas causales apuntan a garantizar una voluntad libre de vicios, los que se configuran cuando se comprueba que en forma fraudulenta el deudor ha exagerado el pasivo o el activo u ocultado este último. Se requiere fraude: si el activo o pasivo cuya realidad se intenta preservar –en tanto datos susceptibles de incidir en la posición de los acreedores frente a la propuesta– hubieran sido distorsionados sin intención defraudatoria y aun mediando culpa del deudor (v.gr.: errores contables), la impugnación no es procedente. Cabe concluir que: A) Hay exageración fraudulenta del pasivo cuando el concursado constituye dolosamente créditos ficticios a los efectos de lograr, con las conformidades de sus supuestos titulares, las mayorías necesarias para la aprobación del acuerdo (falsos acreedores). B) Hay ocultación fraudulenta del activo cuando esconde bienes de su patrimonio, sea que con tal conducta persiga salvaguardar en su favor dichos bienes de los alcances de una eventual falencia; sea que se proponga “disfrazar” su realidad patrimonial para ofrecer a sus acreedores una propuesta inferior a sus posibilidades reales de pago, o, en cambio, restarles expectativas de cobro en la quiebra, para inducirlos de ese modo a prestar las conformidades que permitan evitarla. C) Hay exageración del activo cuando el deudor aparenta bienes que no tiene o falsea la realidad para otorgar un mayor valor a los que integran su patrimonio, con el fin de alentar las expectativas de cumplimiento del acuerdo, induciendo a los acreedores a votarlo en el convencimiento de que dicho cumplimiento resultará factible. 5. Trámite

Como la ley guarda silencio acerca del trámite que debe imprimirse a la impugnación, rige lo dispuesto por el art. 280, es decir, que deberá ser sustanciada por vía incidental. 6. Resolución de la impugnación Una vez tramitada la impugnación –sustanciada por vía incidental–, el juez debe decidir mediante resolución fundada [arg. art. 163, inc. 6), Cód. Proc.]. Al dictar dicha resolución, no debe limitarse a decidir cuál de las dos alternativas posibles considera pertinente, sino que en el mismo acto debe también dictar la resolución que corresponda para hacer avanzar el procedimiento, ya hacia la culminación del concurso preventivo o hacia la quiebra. Si desestima la causal impugnatoria alegada, debe pronunciarse sobre la homologación del acuerdo. Si la admite, en cambio, debe declarar la quiebra o, si se trata de alguna de las personas previstas en el art. 48 –no subsumible dentro de los arts. 288 y 289: pequeño concurso–, poner en marcha el mecanismo previsto en aquella norma a fin de habilitar “una nueva instancia concordataria” con participación de terceros. La solución se justifica en razón de configurarse otro de los supuestos que autorizan al juez a tener por fracasado el concurso preventivo, por frustración del acuerdo: la procedencia de la impugnación desvirtúa el aparente concordato alcanzado por el deudor, vaciando de contenido a la resolución dictada en los términos del art. 49 por haberlo sido sobre la base de un error de cálculo o de una viciada voluntad acreedora. Por lo tanto, fracasado el remedio preventivo de la quiebra sin haber logrado el objetivo de superar la insolvencia, no queda otra posibilidad que la declaración de ésta, pues, el camino concursal iniciado no tiene retorno: el objetivo es sanear el patrimonio del deudor. Si ello no se logra mediante aquel remedio preliminar, destinado a evitar la falencia, ésta pasa a ser una alternativa insoslayable. 7. Recursos

En cualquier caso, la sentencia es apelable: por el concursado, si se admite la impugnación; y por el impugnante, si se la rechazó. En ambos supuestos, el recurso se concede al solo efecto devolutivo, de modo que: en el primer caso, no obsta al trámite de la quiebra; y en el segundo, se producen los efectos de la homologación, hasta tanto el Tribunal de Alzada se pronuncie.

SECCIÓN II HOMOLOGACIÓN Homologación Artículo 52(*) — No deducidas impugnaciones en término, o al rechazar las interpuestas, el juez debe pronunciarse sobre la homologación del acuerdo. 1. Si considera una propuesta única, aprobada por las mayorías de ley, debe homologarla. 2. Si considera un acuerdo en el cual hubo categorización de acreedores quirografarios y consiguiente pluralidad de propuestas a las respectivas categorías: a) Debe homologar el acuerdo cuando se hubieran obtenido las mayorías del artículo 45 o, en su caso, las del artículo 67. b) Si no se hubieran logrado las mayorías necesarias en todas las catego-rías, el juez puede homologar el acuerdo, e imponerlo a la totalidad de los acreedores quirografarios, siempre que resulte reunida la totalidad de los siguientes requisitos: i) aprobación por al menos una de las categorías de acreedores quirografarios; ii) conformidad de por lo menos las tres cuartas partes del capital quirografario; iii) no discriminación en contra de la categoría o categorías disidentes. Entiéndese como discriminación el impedir que los acreedores comprendidos en dicha categoría o categorías disidentes puedan elegir –después de la imposición judicial del acuerdo– cualquiera de las propuestas, únicas o alternativas, acordadas con la categoría o categorías que las aprobaron expresamente. En defecto de elección expresa, los disidentes nunca recibirán

un pago o un valor inferior al mejor que se hubiera acordado con la categoría o con cualquiera de las categorías que prestaron expresa conformidad a la propuesta; iv) que el pago resultante del acuerdo impuesto equivalga a un dividendo no menor al que obtendrían en la quiebra los acreedores disidentes. 3. El acuerdo no puede ser impuesto a los acreedores con privilegio especial que no lo hubieran aceptado. 4. En ningún caso el juez homologará una propuesta abusiva o en fraude a la ley. (*) Artículo modificado por L. 25.589 (BO: 16/5/2002)

Medidas para la ejecución Artículo 53(*) — La resolución que homologue el acuerdo debe disponer las medidas judiciales necesarias para su cumplimiento. Si consistiese en la reorganización de la sociedad deudora o en la constitución de sociedad con los acreedores, o con alguno de ellos, el juez debe disponer las medidas conducentes a su formalización y fijar plazo para su ejecución, salvo lo dispuesto en el acuerdo. En el caso previsto en el artículo 48, inciso 4), la resolución homologatoria dispondrá la transferencia de las participaciones societarias o accionarias de la sociedad deudora al ofertante, debiendo éste depositar judicialmente a la orden del juzgado interviniente el precio de la adquisición, dentro de los tres (3) días de notificada la homologación por ministerio de la ley. A tal efecto, la suma depositada en garantía en los términos del artículo 48, inciso 4), se computará como suma integrante del precio. Dicho depósito quedará a disposición de los socios o accionistas, quienes deberán solicitar la emisión de cheque por parte del juzgado. Si el acreedor o tercero no depositare el precio de la adquisición en el plazo previsto, el juez declarará la quiebra, perdiendo el acreedor o tercero el depósito efectuado, el cual se afectará como parte integrante del activo del concurso. (*) Artículo modificado por L. 25.589 (BO: 16/5/2002)

Honorarios Artículo 54 — Los honorarios a cargo del deudor son exigibles a los 90 (noventa) días contados a partir de la homologación, o simultáneamente con el

pago de la primera cuota a alguna de las categorías de acreedores que venciere antes de ese plazo. La falta de pago habilita a solicitar la declaración en quiebra.

COMENTARIO I. Homologación judicial Una vez que la propuesta del concursado ha sido aprobada por sus acreedores, es decir, ha obtenido las mayorías legales, puede decirse que hay acuerdo, pero para que éste sea oponible a los acreedores que votaron en contra, a los acreedores que no se manifestaron y aun a aquellos que se verifican después, debe lograr la homologación judicial, es decir, el juicio de legalidad, mérito y conveniencia que emite el juez del concurso y que lo efectuará una vez vencido el plazo para deducir impugnaciones sin que ellas se hubieran formulado, o cuando hayan sido rechazadas. Una vez dictada la resolución que dispone la existencia de acuerdo del art. 49, y rechazadas las impugnaciones interpuestas, en su caso, el juez debe pronunciarse sobre la homologación del acuerdo. En primer término, corresponde señalar que la obtención de las mayorías legales, si bien en principio son necesarias, no resultan suficientes para obtener la homologación de la propuesta. Recordemos que la homologación en el ámbito concursal adquiere especial relevancia, en tanto, ya obtenida, sus efectos van a ser aplicados sobre la totalidad de los acreedores, incluso aquellos que no prestaron su conformidad o que no han participado aún del trámite del concurso. Resulta útil recordar que durante la vigencia del art. 61 de la ley 19.551, se facultaba al juez a efectuar un doble control: de legalidad y de mérito. Entonces, el juez podía evaluar su congruencia con las finalidades de los concursos y su conformidad con el interés general, la posibilidad de su cumplimiento, la protección del crédito y su conveniencia económica con relación a la conservación de la empresa (92).

Con la reforma introducida por la ley 24.522, de tinte medianamente privatístico, se limitaron las facultades del juez al mero control formal sobre la legalidad del acuerdo. De todas maneras, la jurisprudencia respondió en forma crítica, entendiendo que el art. 52 no era de aplicación mecánica, sino que debía merituarse en relación al ordenamiento jurídico de manera íntegra, y que el acto de homologación no se limita a un simple cómputo de mayorías obtenidas por el deudor. Entre muchos fallos en este sentido, encontramos que se ha considerado que “Toda vez que no puede soslayarse, que el pronunciamiento de los acreedores constituye una pauta de singular gravitación a la hora de evaluar el acuerdo ofrecido, sin embargo, ello no importa necesariamente que el juez deba homologarlo por haberse obtenido las mayorías legales... si existe sustento fáctico suficiente, procede negar la homologación del acuerdo mediando oposición de ciertos acreedores... el proceso del concurso preventivo no solo se halla orientado hacia los intereses privados de los acreedores, sino que repercute dentro del ámbito de la actividad económica y social donde esta situación se exterioriza causando mayor o menor repercusión, por lo que toda propuesta de acuerdo debe ser valorada, atendiendo fundamentalmente a su congruencia con los principios de orden público y el interés general” (93). La ley 25.589 consagró de manera expresa la facultad del juez de no homologar propuestas abusivas o en fraude a la ley, superando la discusión doctrinaria y judicial que se había generado en torno a este punto. Entonces, el juez debe valorar el acuerdo preventivo y no procederá a su homologación si verifica que ha mediado una propuesta abusiva o en fraude a la ley. Determinar cuándo nos encontramos frente a una propuesta abusiva o en fraude a la ley constituirá materia de análisis en cada caso concreto. Al respecto, señala Rouillon: “Se trata, por cierto, de un estándar de gran latitud cuya utilización en el campo concursal tendrá que ser usada por los

jueces con prudencia y al solo efecto de excepcionalmente desestimar la aprobación de ciertos acuerdos que –sin ser fraudulentos– de modo manifiesto y sin justificación impongan sacrificios desmedidos y fuera de toda razonabilidad a acreedores disidentes que de otra suerte resultarían afectados por el acuerdo abusivo aprobado por mayorías” (94). Al respecto, resulta de interés señalar que la ley concursal en su actual redacción ha eliminado el mínimo que antes exigía en el sentido de que la propuesta debe consistir al menos en el cuarenta por ciento de lo adeudado; ello, en una evidente intención legisladora de flexibilizar las pautas de la propuesta, permitiendo que el deudor efectúe la propuesta que mejor se adecue a su situación. Entonces, para determinar si una propuesta es abusiva, deberá tenerse en cuenta la finalidad del concurso preventivo y evaluar si el sacrificio que el deudor exige a sus acreedores se corresponde con sus posibilidades económicas y financieras. La Corte Suprema, en el fallo Sociedad Comercial del Plata al que se ha hecho referencia antes al comentar el art. 45 bis, admitió, para dejar sin efecto el auto homologatorio, la existencia de abuso del derecho, puesto que, a partir del esquema dispuesto para la recepción de las conformidades que limitó la capacidad de elección, así como las modalidades de la propuesta, se contrarió una de las finalidades del proceso concursal que es la satisfacción de los acreedores. Finalmente, se configurará fraude a la ley cuando el deudor ha utilizado el procedimiento concursal para obtener un resultado que la ley no persigue. En ese sentido, dicha causal se configuraría cuando no existe el estado de cesación de pagos denunciado por el deudor en su presentación y el concursante es una maniobra para licuar el pasivo.

II. Homologación impuesta (Cramdown Power) Entre las modificaciones que introdujo la ley 25.589, se encuentra la incorporación del instituto del Cramdown Power, que consiste en la facultad judicial de homologar una propuesta de acuerdo, aunque el

deudor no haya obtenido las mayorías que exige el ordenamiento concursal. Esta imposición del acuerdo a los acreedores disidentes encuentra su fundamento en la necesidad de impedir que un pequeño número de acreedores frustre el éxito del procedimiento concursal. Este instituto constituye una excepción al régimen de aprobación de la propuesta, por lo que debe ser aplicado de manera restrictiva y solo para el caso en que se encuentre reunida la totalidad de los recaudos de la norma en estudio. Ellos son: 1. Pluralidad de categorías de acreedores quirografarios. La ley descarta la aplicación de este instituto si se trata de propuesta única, en ese caso, no alcanzadas las mayorías, el juez debe decretar la quiebra o habilitar el procedimiento del art. 48 en caso de corresponder. Solo en el supuesto de que el deudor hubiera categorizado a sus acreedores quirografarios, y no se hubieran obtenido las mayorías legales en cada una de las categorías, nace la facultad del magistrado de reemplazar mediante la homologación, la voluntad de los acreedores disidentes. 2. Mayorías necesarias. Se exige la aprobación de la propuesta, con las mayorías previstas por el art. 45 (conformidad de la mayoría absoluta de acreedores que representen las dos terceras partes de capital) en al menos una de las categorías quirografarias. Asimismo, se requiere la mayoría de las tres cuartas partes de la totalidad del capital quirografario, sin tener en cuenta las distintas categorías ni la mayoría de personas. El art. 52, en su inc. 3) dispone que el acuerdo no puede ser impuesto a los acreedores con privilegio especial que no hubieran aceptado la propuesta. Ello necesariamente es así, por cuanto el art. 44 exige la unanimidad para la homologación de la propuesta para esta clase de acreedores.

Sin embargo, alguna duda de interpretación podría generarse respecto de los acreedores con privilegio general; en ese sentido, de la lectura integral de la presente norma se infiere que la propuesta de acuerdo solo puede ser impuesta a los créditos quirografarios. 3. No haya discriminación contra la categoría o categorías disidentes. Este recaudo garantiza que los acreedores disidentes, es decir, aquellos que votaron en contra de la propuesta, puedan optar por cualquiera de las propuestas que hubieran resultado aprobadas. Finalmente, si tales acreedores disidentes no eligieran a cuál propuesta adhieren, se dispone que el pago que en definitiva perciban no sea menor al mejor que se hubiera otorgado a la categoría que prestó conformidad con la propuesta. 4. Cálculo aritmético. Que, según el cálculo que efectuará el síndico, el pago resultante del acuerdo equivalga a un dividendo no menor que el que obtendrían los acreedores disidentes en la quiebra del deudor. A estos efectos, el síndico tendrá en cuenta el activo denunciado por el concursado en su presentación, el indicado en el informe general del art. 39, teniendo en cuenta el valor probable de su realización.

III. Medidas para su ejecución Esta norma enuncia expresamente que la resolución de homologación debe disponer las medidas necesarias para el cumplimiento del acuerdo. Debe recordarse que el art. 43 autoriza una amplia gama de propuestas que puede efectuar el concursado, por lo que la ley deja a criterio del magistrado la determinación de las cuestiones que puedan suscitarse en torno al cumplimiento del acuerdo. Finalmente, la norma reza que el juez debe disponer las medidas judiciales pertinentes para el caso de que se obtenga la homologación en el proceso de salvataje en orden a la transmisión de las participaciones accionarias o societarias de la sociedad deudora.

La falta de dicho depósito tiene como consecuencia la declaración de quiebra de la sociedad concursada y la pérdida, para el adquirente, del depósito efectuado en garantía.

IV. Honorarios Los honorarios devengados por la actuación de los síndicos, los abogados del deudor y demás profesionales que intervinieron durante la tramitación del concurso preventivo son regulados en la resolución de homologación. La ley otorga un plazo especial para que el concursado atienda a su pago, de noventa días, contados a partir de la homologación. Dicho plazo, que se computa en días hábiles judiciales, se reduce y los honorarios son exigibles, al vencimiento de la primera cuota, si ésta venciera antes de los noventa días de la homologación. Vencido el plazo para el pago sin que el deudor hubiera cancelado los honorarios, los beneficiarios se encuentran habilitados para solicitar la declaración de quiebra. Resulta necesario aclarar que si bien la mora es automática, si los honorarios se hubieran apelado, dicho recurso tiene efecto suspensivo, y la exigibilidad de los honorarios se suspende también hasta que éstos se encuentren firmes. La solución señalada precedentemente parece la más adecuada, sin embargo, existe jurisprudencia del fuero que ha sostenido que la exigibilidad de los honorarios se produce al fenecer el término legal y que la mora automática del deudor no quedaba excluida por la iliquidez de esos créditos, por lo que los intereses se devengan a partir de los noventa días de la homologación (95). En cuanto al monto y base regulatoria, debe verse el capítulo correspondiente.

SECCIÓN III EFECTOS DEL ACUERDO HOMOLOGADO Novación

Artículo 55(*) — En todos los casos, el acuerdo homologado importa la novación de todas las obligaciones con origen o causa anterior al concurso. Esta novación no causa la extinción de las obligaciones del fiador ni de los codeudores solidarios. (*) Artículo modificado por L. 25.589 (BO: 16/5/2002)

Aplicación a todos los acreedores Artículo 56(*) — El acuerdo homologado produce efectos respecto de todos los acreedores quirografarios cuyos créditos se hayan originado por causa anterior a la presentación, aunque no hayan participado en el procedimiento. También produce iguales efectos respecto de los acreedores privilegiados verificados, en la medida en que hayan renunciado al privilegio. Son absolutamente nulos los beneficios otorgados a los acreedores que excedan de lo establecido en el acuerdo para cada categoría. Socios solidarios El acuerdo se extiende a los socios ilimitadamente responsables, salvo que, como condición del mismo, se estableciera mantener su responsabilidad en forma más amplia respecto de todos los acreedores comprendidos en él. Verificación tardía Los efectos del acuerdo homologado se aplican también a los acreedores que no hubieran solicitado verificación, una vez que hayan sido verificados. El pedido de verificación tardía debe deducirse por incidentes mientras tramite el concurso o, concluido éste, por la acción individual que corresponda, dentro de los dos años de la presentación en concurso. Si el título verificatorio fuera una sentencia de un juicio tramitado ante un tribunal distinto que el del concurso, por tratarse de una de las excepciones previstas en el artículo 21, el pedido de verificación no se considerará tardío, si, no obstante haberse excedido el plazo de dos años previsto en el párrafo anterior, aquél se dedujere dentro de los seis meses de haber quedado firme la sentencia. Vencidos esos plazos prescriben las acciones del acreedor, tanto respecto de los otros acreedores como del concursado, o terceros vinculados al acuerdo, salvo que el plazo de prescripción sea menor.

Cuando la verificación tardía tramite como incidente durante el concurso, serán parte en dicho incidente el acreedor y el deudor, debiendo el síndico emitir un informe una vez concluido el período de prueba. Los acreedores verificados tardíamente no pueden reclamar de sus coacreedores lo que hubieren percibido con arreglo al acuerdo, y el juez fijará la forma en que se aplicarán los efectos ya ocurridos, teniendo en cuenta la naturaleza de las prestaciones (*) Artículo sustituido por L. 26.086 (BO: 11/4/2006)

Acuerdos para acreedores privilegiados Artículo 57 — Los efectos de las cláusulas que com-prenden a los acreedores privilegiados se producen, únicamente, si el acuerdo resulta homologado. Los acreedores privilegiados que no estuviesen comprendidos en el acuerdo preventivo podrán ejecutar la sentencia de verificación ante el juez que corresponda, de acuerdo con la naturaleza de sus créditos. También podrán pedir la quiebra del deudor de conformidad a lo previsto en el artículo 80, segundo párrafo. Reclamación contra créditos admitidos: efectos Artículo 58 — La reclamación contra la declaración de admisibilidad de un crédito o privilegio no impide el cumplimiento del acuerdo u obligación respectiva, debiendo el concursado poner a disposición del juzgado la prestación a que tenga derecho el acreedor, si éste lo solicita. El juez puede ordenar la entrega al acreedor o disponer la forma de conservación del bien que el concursado deba entregar. En el primer caso, fijará una caución que el acreedor deberá constituir antes de procederse a la entrega. En el segundo, determinará si el bien debe permanecer en poder del deudor o ser depositado en el lugar y forma que disponga. La resolución que se dicte sobre lo regulado por el apartado precedente es apelable. Conclusión del concurso Artículo 59 — Una vez homologado el acuerdo, y tomadas y ejecutadas las medidas tendientes a su cumplimiento, el juez debe declarar finalizado el concurso, dando por concluida la intervención del síndico.

Con carácter previo a la declaración de conclusión del concurso, se constituirán las garantías pertinentes, y se dispondrá mantener la inhibición general de bienes respecto del deudor por el plazo de cumplimiento del acuerdo, salvo conformidad expresa de los acreedores, las previsiones que el acuerdo previera al respecto, o las facultades que se hubieren otorgado al comité de acreedores como controlador del acuerdo. El juez, a pedido del deudor y con vista a los controladores del acuerdo, podrá autorizar la realización de actos que importen exceder las limitaciones impuestas por la inhibición general. Con la conclusión del concurso cesan respecto del deudor las limitaciones previstas en los artículos 15 y 16, con excepción de lo dispuesto en el presente artículo. La resolución debe publicarse por 1 (un) día, en el diario de publicaciones legales y 1 (un) diario de amplia circulación; siendo la misma apelable. Declaración de cumplimiento del acuerdo. Inhibición para nuevo concurso El cumplimiento del acuerdo será declarado por resolución judicial emanada del juez que hubiese intervenido en el concurso, a instancias del deudor, y previa vista a los controladores del cumplimiento del acuerdo. El deudor no podrá presentar una nueva petición de concurso preventivo hasta después de transcurrido el plazo de 1 (un) año contado a partir de la fecha de la declaración judicial de cumplimiento del acuerdo preventivo, ni podrá convertir la declaración de quiebra en concurso preventivo.

COMENTARIO I. Novación en general Deben recordarse algunos conceptos sobre la materia: “La novación es la transformación de una obligación en otra” (art. 801, Cód. Civil). La novación es causa de una obligación, pero tiene causa en una obligación precedente: art. 802. “La novación extingue la obligación principal con sus accesorios, y las obligaciones accesorias. El acreedor, sin embargo, puede, por una

reserva expresa, impedir la extinción de los privilegios e hipotecas del antiguo crédito, que entonces pasan a la nueva. Esta reserva no exige la intervención de la persona respecto de la cual es hecha” (art. 803, Cód. Civil). Esta norma es de especial interés para el caso del art. 55, LCQ, comentado, ya que excepciona el régimen general del art. 803 comentado; sin embargo, no es unánime el consenso en torno al caso del “tercero hipotecante” (o que otorga una garantía prendaria, sin ser solidario), según se comentará más adelante. La cuestión se complementa con la norma del art. 804: “El acreedor no puede reservarse el derecho de prenda o hipoteca de la obligación extinguida, si los bienes hipotecados o empeñados pertenecieren a terceros que no hubiesen tenido parte en la novación”. Otras normas del régimen “común” se distinguen de la solución concursal: art. 809: “La novación entre uno de los acreedores solidarios y el deudor, extingue la obligación de éste para con los otros acreedores”; art. 810: “La novación entre el acreedor y uno de los deudores por obligaciones solidarias o indivisibles, extingue la obligación de los otros codeudores”; art. 811: “La novación entre el acreedor y los fiadores, extingue la obligación del deudor principal”. Legitimación/capacidad activa y pasiva. Art. 805: “Solo pueden hacer novación en las obligaciones, los que pueden pagar y los que tienen capacidad para contratar”. Desde el punto de vista del art. 55, LCQ, serán los acreedores con derecho a conformar la propuesta (verificados y admitidos) y el deudor. Según el art. 806: “El representante del acreedor no puede hacer novación de la obligación, si no tuviere poderes especiales”; al ser la novación del art. 55, LCQ de tipo “legal” (no convencional), a falta de poder especial, bastará con que cuente con atribuciones suficientes para prestar conformidad a propuestas concordatarias. Limitaciones en cuanto al contenido/objeto del acuerdo. Art. 807: “Cuando una obligación pura se convierta en otra obligación condicional, no habrá novación, si llega a faltar la condición puesta en la segunda, y quedará subsistente la primera”. Art. 808: “Tampoco habrá novación, si

la obligación condicional se convierte en pura, y faltase la condición de la primera”. Interpretación restrictiva. Art. 812: “La novación no se presume. Es preciso que la voluntad de las partes se manifieste claramente en la nueva convención, o que la existencia de la anterior obligación sea incompatible con la nueva. Las estipulaciones y alteraciones en la primitiva obligación que no hagan al objeto principal, o a su causa, como respecto al tiempo, lugar o modo de cumplimiento, serán consideradas como que solo modifican la obligación, pero no que la extinguen”; específicamente, también se trata de igual modo el supuesto especial de la “delegación de deuda”. Art. 814: “La delegación por la que un deudor da a otro que se obliga hacia el acreedor, no produce novación, si el acreedor no ha declarado expresamente su voluntad de exonerar al deudor primitivo”. Sin embargo, el caso de la novación del art. 55 de la LCQ, al ser legal, opera de pleno derecho, no dando lugar a las dificultades que se presentan en los casos dudosos ajenos al derecho concursal. Entrega de “títulos pro solvendo”. Art. 813: “Si el acreedor que tiene alguna garantía particular o privilegio en seguridad de su crédito, aceptase de su deudor billetes suscriptos en pago de la deuda, no hace novación de la primera obligación, si la causa de la deuda fuese la misma en una y otra obligación”. Esta norma carece de aplicación en materia concursal, dado que, siendo el régimen del art. 55 de la LCQ de tenor “especial”, excepciona al general del Código Civil, por lo que cualquier acuerdo homologado (inclusive el que trata la norma del art. 813) tiene efecto novatorio. Ignorancia o falta de consentimiento del deudor cedido bajo novación: Las normas de los arts. 815 y 816 no son de aplicación al régimen del art. 55 de la LCQ, ya que es vital que el deudor presente una propuesta que, transformada en acuerdo homologado, surtirá los efectos de la novación. Sustitución del acreedor: Esta alternativa es factible bajo el art. 55 comentado (v.gr.: el acuerdo establece que un tercero se obliga frente a

los acreedores verificados y/o admisibles y se subroga simultáneamente con cada pago en los derechos de éstos, bajo una modalidad equis de pago a cargo del deudor). Art. 817: “Habrá novación por sustitución de acreedor en el único caso de haberse hecho con consentimiento del deudor el contrato entre el acreedor precedente y el que lo sustituye. Si el contrato fuese hecho sin consentimiento del deudor, no habrá novación, sino cesión de derechos”. Ley 25.563. Art. 10: “En los casos de acuerdos concursales judiciales o extrajudiciales homologados en los términos de la ley 24.522, el plazo para el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el deudor, y sin perjuicio de lo dispuesto en el Capítulo III se ampliará por un (1) año a contar desde que las obligaciones homologadas en el concordato sean exigibles”. (El art. 9 de la ley 25.589 (BO: 16/5/2002) dispuso que el plazo al que hace referencia el art. 10 de la ley 25.563 concluye el 30 de junio de 2002).

II. La novación concursal 1. Esta figura constituye una de las principales modificaciones introducidas en la reforma de la ley 24.522. La novación “concursal” provoca la extinción del crédito original entre el concursado y los acreedores alcanzados por el acuerdo homologado, dando lugar a un nuevo nexo jurídico, definido por dicho acuerdo; tal “transformación” de una obligación en otra es “definitiva”, inclusive, para el caso de una quiebra ulterior, y alcanza a todos los acreedores comprendidos en el acuerdo, se hubiesen o no insinuado. El único caso de reversibilidad del efecto novatorio comentado se da cuando hay nulidad del acuerdo (art. 62, LCQ). 2. Fiadores y codeudores solidarios Tal como se adelantó al reseñar las concordancias internas, el caso de los fiadores y codeudores solidarios presenta particularidades distintivas bajo el caso del art. 55, LCQ. Conforme a la actual redacción de la norma (que retornó al régimen original) de la ley 24.522 (modificado por la ley 25.563, en sentido contrario, por un breve interregno,

limitándose a aquellos acuerdos homologados en vigencia de dicho régimen legal, conforme a la teoría de los derechos adquiridos), la novación concursal no provoca la extinción de la obligación de los fiadores ni de los codeudores solidarios, solución opuesta al régimen del Código Civil (96). Es criticable en la norma la frase “... no causa la extinción”, si el propósito era mantener incólume la garantía otorgada por el tercero no concursado por la obligación original (era preferible legislar, bajo tal propósito, que tal “novación” no causa efecto alguno respecto de tales sujetos, así ni transforma ni extingue tales obligaciones) (97); frente a tal redacción legal, pues, podría interpretarse que la novación concursal “transforma” la obligación de marras (con el alcance del acuerdo homologado), sin extinguirla. 3. Caso del tercero que constituye una garantía, sin asumir solidaridad (v.gr.: El Tercero Hipotecante). Aunque parezca inexplicable el desliz legislativo, es claro que en este caso el “tercero” no encuadra en la disposición de la norma del art. 55, LCQ, por no ser fiador ni codeudor solidario; dado el tenor restrictivo con el que deben interpretarse los casos sobre novación, aun cuando fuese dudosa, la solución preferible es la que exponemos. Es exigible en estos casos, entonces, la obtención de la conformidad expresa del tercero hipotecante para el mantenimiento de la garantía (arts. 803/4 del Cód. Civil), lo cual puede renunciarse anticipadamente en la pertinente escritura.

III. Aplicación del acuerdo a todos los acreedores El art. 56 de la LCQ regula temas diversos, por lo que resulta conveniente desglosar su tratamiento. 1. Aplicación del acuerdo homologado a todos los acreedores alcanzados Este principio tiene andamiaje en el principio de la par condicio, que rige respecto de todos los acreedores de causa o título anterior a la presentación del art. 11, LCQ (quirografarios y privilegiados que

hubiesen renunciado al privilegio o que estuviesen comprendidos bajo el acuerdo), sea que hubiesen o no satisfecho la carga verificatoria; para los acreedores “tardíos”, se hace igualmente aplicable la regla, debiendo someterse a la categoría correspondiente (arts. 41 y ccdtes. de la LCQ) (98). Al establecerse que los beneficios “particulares” que excedan los términos del acuerdo son nulos, la norma busca reforzar el mencionado principio de “igualdad”, invalidando cualquier acto que hubiese tenido lugar al margen del referido acuerdo. 2. Socios solidarios Los socios solidariamente responsables se benefician con los términos del acuerdo homologado en favor de la sociedad de responsabilidad ilimitada, que nova la responsabilidad de los socios, salvo estipulación en contrario. La solución difiere de lo que se interpreta mayoritariamente respecto del caso del fiador y de los codeudores solidarios, según se comentó bajo el art. 55, LCQ. 3. Verificación tardía Adicionalmente al mecanismo de los arts. 32 y ss. de la LCQ, para el caso de cualquier insinuación posterior a la fecha del art. 14, inc. 3), en la LCQ, se contempla este trámite de verificación “tardía”, que se sustanciará por la vía incidental de los arts. 280 y ss. y es “parte” el síndico (99), aunque en algunos casos se limite ello a la quiebra (100), siempre que el concurso no hubiese concluido con antelación (art. 59, LCQ) en cuyo caso, la pretensión tramitará por el juicio individual pertinente, ante quien corresponda, con necesidad de una ulterior insinuación, por ser asimilable el caso al del art. 21, LCQ (101). Esta conclusión que tiene justificación en el texto de la ley, sin embargo no fue plasmada por la jurisprudencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal (Sala D), que resolvió con fecha 22 de septiembre de 2008 en los autos caratulados “Osplad s/conc. Inc. de verific. por Almena, Mirta”, en modo diverso al expuesto, al considerar que “Por aplicación del principio de universalidad que rige en materia concursal, compete al juez del concurso en forma exclusiva y excluyente el

análisis de los presupuestos necesarios para el reconocimiento de los créditos y establecer sus graduaciones (LCQ 56, sexto párrafo), razón por la cual corresponde que la pretensión verificatoria promovida con ulterioridad a la conclusión del proceso concursal tramite ante aquél. Esto es así no obstante indicar la norma que una vez concluido el concurso el pedido de verificación tardía debe tramitar por la “acción individual que corresponda”, puesto que ello no implica restar a ese trámite carácter concursal; tal acción será individual en el plano del trámite, pero no se deriva de ello que no se trate de un proceso verificatorio, ni que deba ser deducido ante otro juez que no sea el concursal (conf. CNCom Sala B 9-1006, ‘Medina Tellez, Braulia s/inc. de verific. Y pronto pago por Zelaya, Ana’, id. esta Sala 22/5/08, ‘Osplad s/conc. Prev. s/inc. de verific. por Soulages, Guadalupe’”. No se comparte la solución, con más razón cuando la regla legal introducida por vía de la ley 26.086, que modificó el alance del fuero de atracción (conf. art. 21, LCQ), es contraria a la radicación en el proceso universal de los juicios de conocimiento y reserva el trámite de la “acción individual”, a los jueces competentes en razón de la materia, solución que debe aplicarse analógicamente, habida cuenta la distinción que se introduce en el art. 56 de la LCQ en orden a su trámite incidental o no, y el efecto conclusivo que se predica en el art. 59 de ese cuerpo normativo. No será materia debatible aquellos rubros que fueron objeto de una verificación tempestiva (102). Las costas se cargan al insinuante (incluso al Fisco) (103), salvo que el acreedor demostrase que la demora en pedir la verificación no le es imputable (104). La prescripción bienal corre desde la demanda del art. 11, LCQ (105) y es de aplicación a cualquier verificación tardía (se tramite o no por el procedimiento del art. 280, LCQ), salvo que en el caso específico rija un plazo más breve; son de aplicación en el particular las causales de interrupción o suspensión producidas y encuadrables en las normas del régimen de los arts. 3989 y ccdtes. del Código Civil (106) (siendo controvertido el caso del crédito del Fisco, cuando se invoca en tal sentido el haberse iniciado trámites de determinación de deuda o cualquier sumario en sede administrativa). En

algún caso se han excluido ciertos créditos de la aplicación de este plazo, como el del Fisco (107). Se ha discutido si la prescripción del art. 56, LCQ, tiene lugar en caso de quiebra del deudor, habiéndose inclinado mayoritariamente la doctrina y jurisprudencia en la respuesta negativa (argumentándose que el art. 56, LCQ, corresponde “sistemáticamente” a la normativa del concurso preventivo y no a la quiebra ni a las disposiciones comunes); sin embargo, la interpretación “sistemática” presenta algunas dudas, toda vez que el art. 200 no remite explícitamente al art. 56, de donde en esos términos también podría sostenerse que no existiría “verificación tardía” en la quiebra, lo que ningún autor sostiene (no obstante, mayoritariamente se sostiene que cabe aplicar parcialmente la norma del art. 56 a la quiebra, descartándose aquella parte que –por ser un modo extintivo de las obligaciones: la prescripción– no es factible de interpretación analógica o extensiva). Otro tema arduo de resolver es si la prescripción del art. 56, LCQ, cumplida bajo el concurso preventivo, luego devenido en quiebra, opera a favor del deudor contra un acreedor que se insinúa en la quiebra; mayoritariamente se interpreta que sí, conforme a la doctrina de los derechos adquiridos. En caso de haberse ejercido la opción del art. 21, el término de prescripción –2 años-– queda suspendido por 6 meses contados desde que la sentencia dictada en el juicio atraído quedó firme. 4. Acuerdos para acreedores privilegiados El acreedor privilegiado puede o no prestar su conformidad a la propuesta que se le dirija y si ésta no es conformada unánimemente u homologada, no le será aplicable. Pedida la verificación de sus créditos ante el juez del concurso, podrá ejecutar, en su caso, la garantía real de que disponga contra el deudor (en el caso de los acreedores prendarios o hipotecarios, según los arts. 21, “in fine”, y ccdtes., LCQ, podrán ejecutar sus garantías con sólo pedir la verificación del crédito y su privilegio) o, en el caso de no disponer de tales garantías, obtenida la verificación, bien podrán ejecutar la misma ante el juez que corresponda o hasta pedir su quiebra con arreglo al art. 80, LCQ, segundo párrafo.

5. Reclamación contra créditos admitidos: efectos La norma contempla el caso del acreedor admitido, sujeto a revisión (art. 37, LCQ), estableciendo el derecho de éste a percibir los pagos y/o prestaciones adeudadas por el concursado conforme al acuerdo homologado; no obstante, para contrapesar una posible inadmisibilidad resultante de la revisión de su crédito, se establece a favor del juez la facultad de disponer alguna forma de garantía o contracautela.

IV. Conclusión del concurso El art. 59 contempla varios aspectos: 1. CONCLUSIÓN DEL CONCURSO. La conclusión del concurso es la última etapa procesal del trámite, antes de su cumplimiento (que conduce a la declaración de cumplimiento que más abajo trataremos: no obstante, en algunos casos, ambas etapas se superponen (108)). Se dispone en la norma que, ejecutadas las medidas que aseguren el cumplimiento del acuerdo homologado, el juez declarará finalizado el concurso (es decir, el trámite, no sus efectos ni los del acuerdo en curso), concluyendo la labor del síndico (el control del cumplimiento del acuerdo queda a cargo del comité definitivo de acreedores). Decretada la conclusión, cesa el régimen de los arts. 15 y 16, LCQ, a menos que el acuerdo homologado contemple limitaciones; no es necesaria declaración judicial alguna a tales efectos, ya que es un efecto previsto en la LCQ de aplicación inmediata (“cesan respecto del deudor...”). La inhibición general de bienes se mantendrá, a menos que los acreedores hubiesen conformado mayoritariamente su levantamiento en el acuerdo homologado –no ulteriormente, salvo el caso de unanimidad expresa– o las facultades conferidas al comité de acreedores, 2. DECLARACIÓN DE CUMPLIMIENTO. Ésta es la última etapa del trámite concursal. Mediante ella, a pedido del deudor, previa vista a los controladores del acuerdo y verificados los extremos necesarios, el juez declarará el cumplimiento del acuerdo. En esta instancia, el juez debe

revisar si el deudor ha “pagado” las obligaciones nacidas del acuerdo homologado a sus acreedores (arts. 724 y ccdtes. del Cód. Civil). ¿Qué ocurre si algún acreedor no recibió los pagos? Para lograr la declaración de cumplimiento, el deudor puede consignarlos. El acreedor en cuestión tendrá derecho a reclamar, dentro del plazo de prescripción pertinente, los pagos comprometidos. La figura analizada tiene vital importancia, puesto que activa la posibilidad, una vez firme dicha declaración de cumplimiento, para que dentro del año posterior cese el período de inhibición del deudor para concursarse o convertir su quiebra en concurso (art. 90, LCQ) (109).

SECCIÓN IV NULIDAD Sujetos y término Artículo 60 — El acuerdo homologado puede ser declarado nulo, a pedido de cualquier acreedor comprendido en él, dentro del plazo de caducidad de 6 (seis) meses, contados a partir del auto que dispone la homologación del acuerdo. Causal La nulidad solo puede fundarse en el dolo empleado para exagerar el pasivo, reconocer o aparentar privilegios inexistentes o constituidos ilícitamente, y ocultar o exagerar el activo, descubiertos después de vencido el plazo del artículo 50. Sentencia: quiebra Artículo 61 — La sentencia que decrete la nulidad del acuerdo debe contener la declaración de quiebra del deudor y las medidas del artículo 177. Es apelable, sin perjuicio del inmediato cumplimiento de las medidas de los artículos 177 a 199. Otros efectos Artículo 62 — La nulidad del acuerdo produce, además, los siguientes efectos: 1. Libera al fiador que garantizó su cumplimiento. 2. Los acreedores recuperan los derechos que tenían antes de la apertura del concurso. Si hubieren recibido pagos a cuenta del cumplimiento del acuerdo, tienen derecho a cobrar en proporción igual a la parte no cumplida. El acreedor

que haya recibido el pago total de lo estipulado en el acuerdo queda excluido de la quiebra. 3. Son nulas las demás medidas adoptadas en cumplimiento del acuerdo, en cuanto satisfagan los créditos comprendidos en él. 4. Los acreedores recuperan el privilegio al que han renunciado para votar el acuerdo. 5. Los acreedores cuyos créditos fueron dolosamente exagerados, quedan excluidos. 6. Abre un nuevo período de información, correspondiendo aplicar los artículos 200 a 202. 7. Los bienes deben ser realizados, sin más trámite.

COMENTARIO I. Nulidad del acuerdo homologado 1. Concepto La homologación otorga al acuerdo aprobado por los acreedores el carácter de sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada. La norma en estudio se ocupa de regular su nulidad, pero dado que se trata nada menos que de hacer caer una sentencia –destinada a otorgar eficacia a un acuerdo que trasciende el interés particular–, no habilita a invocar cualquier causal. El criterio de apreciación es restrictivo, ya que las causales son limitadas, así como también, que el plazo es breve y de caducidad. En nuestro derecho concursal, la homologación judicial presupone el acuerdo; por lo que, caído ese acuerdo como consecuencia de la ausencia de ciertas voluntades, la sentencia homologatoria queda sin contenido. Es imprescindible para habilitar este remedio, que la conformidad esté viciada por el accionar doloso del deudor; descartándose la configuración de la causal si se produce por otros motivos –por ej.: culpa–, o porque se debe a la actuación de un tercero sin participación del concursado.

El fraude no puede sobrevivir bajo la apariencia de la legalidad que deriva de una sentencia lograda sobre la base de un ardid. 2. Legitimación activa Cualquier acreedor quirografario comprendido en el acuerdo, sin que interese si prestó o no conformidad. Basta que la acción la promueva un acreedor, y la eventual nulidad que se declare tendrá efectos erga omnes, y beneficiará a toda la comunidad. Carecen de legitimación los acreedores que aún no han obtenido la verificación de sus créditos, así como también, aquellos que ya han sido desinteresados por encontrarse totalmente satisfechos, por carecer de interés actual. 3. Legitimación pasiva Serán sujetos pasivos del pedido: el concursado y el acreedor cómplice del dolo. 4. Causales Téngase en cuenta que la homologación subsana cualquier vicio formal, de modo que quedan descartadas como causales de nulidad aquellas sustentadas en la violación de las formas o errores en el cómputo de las mayorías, que hubieran podido ser invocadas para impugnar el acuerdo (art. 50). Las causales previstas son de orden sustancial y su tutela no puede ser declinada ni siquiera luego de haberse dictado la sentencia homologatoria. La alteración que se sanciona se configura frente a las siguientes conductas dolosas del concursado: Exageración del pasivo, que habilita a sospechar que las mayo-rías fueron obtenidas mediante la adhesión de falsos acreedores; Exageración del activo, en tanto comportamiento enderezado a generar en los acreedores la falsa expectativa de que el deudor puede cumplir lo que promete;

Disminución de ese activo, en tanto conducta destinada a inducir a los acreedores a adherir a una propuesta desventajosa para evitar la quiebra en la que habrían de soportar un sacrificio mayor; y Reconocimiento de privilegios inexistentes o constituidos ilícitamente (v.gr.: créditos nacidos como quirografarios), obrar que además de reducir falsamente la garantía común de los acreedores –compelidos a soportar créditos preferentes en caso de quiebra–, altera la igualdad entre ellos. Como dichas causales coinciden en sustancia con algunas de las enumeradas en el art. 50, la norma condiciona su procedencia a que hayan sido descubiertas luego de vencido el plazo allí previsto. 5. Plazo y trámite El término para deducir la acción es de seis meses, y dado que se trata de un plazo de caducidad, no pueden invocarse causales de suspensión o de interrupción a su respecto. Se tramita por la vía incidental. 6. Sentencia de quiebra Pese a que el efecto típico de la nulidad es el de retrotraer las cosas al estado en que se encontraban con anterioridad al acto viciado, en este caso, esa retroacción solo se produce en algunos aspectos, como se verá al analizar el art. 62. Es que en rigor, lo que la sentencia nulificatoria decide es la revocación de la homologación, por lo que corresponde dar por fracasado el concurso preventivo. De tal modo, y frustrado ese remedio preventivo de la quiebra sin haber logrado el objetivo de superar la insolvencia, no queda otra posibilidad que su declaración. Es decir, no se vuelve a la situación existente antes de la “votación” del acuerdo a los efectos de permitir que ella se lleve a cabo nuevamente, sino que se declara la quiebra. 7. Recursos La sentencia que admite el planteo de nulidad resulta ser apelable con efecto devolutivo, y debe contener la declaración falencial, debiendo

procederse inmediatamente a la incautación de los bienes, que quedan sometidos, en cuanto a su administración y conservación a las normas previstas en los arts. 177 a 179. 8. Efectos de la declaración de nulidad del acuerdo Cuando se llega a la quiebra por nulidad del acuerdo, la consecuencia típica de esa sanción es dejar sin efecto todo lo acaecido como consecuencia del acto nulo, volviendo las cosas al estado en el que se hallaban con anterioridad a él (art. 1050, Cód. Civil). Ello ocurre en el ámbito del derecho concursal de un modo especial, del que pasamos a ocuparnos a continuación. El aludido efecto de la nulidad –propio del derecho civil– no se produce en el ámbito concursal a rajatabla y en la misma medida en todos los aspectos que involucra el acuerdo nulo. Hay algunos de esos aspectos en los que esa nulidad no produce el efecto que le es propio: en vez de “borrar” lo actuado retrotrayendo las cosas, lo “borra” constituyendo al deudor en un estado –quiebra– incompatible con el mantenimiento de ellas. En otros casos, en cambio, sí provoca aquel efecto, restando total eficacia a lo actuado en función de lo acordado. Pero hay otros aspectos en los que esa privación de efectos sucede solo parcialmente. Como se ha visto, lo primero ocurre con el trámite del juicio, que no se retrotrae a los efectos de posibilitar la celebración de otro concordato sustitutivo de aquél, ya que se da por fracasado y se decreta la quiebra, dado que resultaría asistemático otorgar una nueva posibilidad a un deudor cuyo fraude invalidó el acuerdo. Lo segundo, esto es, la retroacción efectiva de las cosas al estado en que se hallaban –con total privación de eficacia al acuerdo–, sucede con: a) Los acreedores que no habían percibido aún ninguna de las prestaciones convenidas, pues ellos recuperan los derechos que se tenían antes de la apertura del concurso;

b) El fiador del acuerdo, que queda liberado, lo cual no es sino natural consecuencia de ser su obligación accesoria de aquella otra –principal– que queda sin efecto; c) Las medidas adoptadas en cumplimiento de lo acordado, enderezadas a satisfacer las prestaciones convenidas (que igualmente pierden sentido al no haber nada que cumplir en los términos pactados), d) Los privilegios renunciados para adherir al acuerdo, que se recuperan. Lo tercero –esto es, la “ineficacia parcial” de lo acordado– se produce cuando la nulidad declarada solo incide sobre los efectos pendientes, sin alterar los producidos, como ocurre con los pagos efectuados a cuenta del acuerdo, que no deben ser devueltos. Y finalmente, hay supuestos en los que el concordato invalidado produce plena eficacia, como sucede respecto de los acreedores que hubieran recibido el pago total de lo estipulado en él, que quedan excluidos de la quiebra. Se ha visto que el acuerdo homologado produce la novación de las obligaciones originarias, que se extinguen para transformarse en las nuevas que nacen de él. Esa novación trae aparejada la definitiva fijación de los derechos creditorios, aun cuando el acuerdo sea incumplido y ello motive la declaración de quiebra. La única excepción se produce cuando esa falencia es consecuencia de la nulidad del acuerdo, hipótesis de la que se ocupa esta norma, estableciendo distintas soluciones en función de las concretas circunstancias de ejecución en que se encuentre el acuerdo al declararse la quiebra. Si éste no fue cumplido en ninguna medida, los acreedores recuperan los derechos que tenían antes de la apertura del concurso. Si lo fue parcialmente, también parcial será ese recupero: se mantienen los pagos efectuados a cuenta, y no solamente eso, sino que el acreedor recupera su crédito originario en el mismo porcentaje en que restaba

cumplir lo acordado. Por ejemplo, si había prometido el pago de un 50% de las acreencias y el concursado había satisfecho la primera cuota del 25%, el acreedor concurrirá a la quiebra por la mitad del crédito originario. Y por último, si el acreedor ha recibido el pago total allí estipulado, queda excluido de la quiebra. En todos los casos de quiebra indirecta, los acreedores posteriores a la presentación en concurso preventivo –que obviamente no han intervenido en este último– pueden requerir la verificación de sus créditos por vía incidental (art. 202). Sin embargo, la falencia derivada de la nulidad del acuerdo –junto con el incumplimiento del concordato– constituye una excepción, ya que sí se abre un nuevo período informativo, conforme lo establecido por el art. 88, “in fine”. Si se llega a la quiebra tras la homologación de un acuerdo, en vías de ser cumplido, etapa esta última que pudo haber durado varios años, quedando el deudor al frente de su empresa, pudo haber contraído nuevas deudas, por lo que no puede descartarse que un elevado número de acreedores solicite la verificación de sus créditos y, por ello, resulta aconsejable que el trámite de insinuación sea similar al de una quiebra directa.

SECCIÓN V INCUMPLIMIENTO Pedido y trámite Artículo 63 — Cuando el deudor no cumpla el acuerdo total o parcialmente, incluso en cuanto a las garantías, el juez debe declarar la quiebra a instancia de acreedor interesado, o de los controladores del acuerdo. Debe darse vista al deudor y a los controladores del acuerdo. La quiebra debe declararse también, sin necesidad de petición, cuando el deudor manifieste en el juicio su imposibilidad de cumplir el acuerdo, en lo futuro. La resolución es apelable; pero el recurso no suspende el cumplimiento de las medidas impuestas por los artículos 177 a 199.

Quiebra pendiente de cumplimiento del acuerdo Artículo 64 — En todos los casos en que se declare la quiebra, estando pendiente de cumplimiento un acuerdo preventivo, se aplican los incisos 6) y 7) del artículo 62. Es competente el juez que intervino en el concurso preventivo y actúa el mismo síndico.

COMENTARIO I. Incumplimiento del acuerdo La ley regula un nuevo supuesto de quiebra indirecta: el incumplimiento efectivo o la imposibilidad del deudor de cumplir el acuerdo. La falencia en esos casos procede sin más trámite, habida cuenta de que no se encuentra prevista la aplicación de ningún mecanismo que, al estilo del regulado en el art. 48, permita efectuar un nuevo intento de evitarla. Hay tres legitimados para “denunciar” este supuesto: los acreedores, los controladores del acuerdo y el propio deudor. En los primeros casos –acreedores y controladores del cumplimiento del acuerdo– es necesario que el concursado haya incumplido efectivamente lo acordado. Se torna necesario conferir al concursado el derecho a controvertir su configuración, razón por la cual la norma exige que la resolución pertinente sea adoptada previa vista a aquél (y a los controladores, en caso de que el peticionante sea un acreedor). En el segundo –concursado– puede que todavía no haya acaecido un incumplimiento, pero sí que exista la posibilidad de que se incurra en él en el futuro. En este supuesto, su manifestación en tal sentido basta: el juez debe declarar la quiebra aunque no medie petición expresa. Si bien para la celebración de acuerdo fue necesaria la concurrencia de la doble mayoría de acreedores y capital prevista en la ley, ella no lo es para hacerlo caer de este modo: basta con que uno solo de los que se encuentren comprendidos en él efectúe esa solicitud. Solo se otorga legitimación al “acreedor interesado”. De tal modo, el único que puede ser interesado es el comprendido en el acuerdo,

debiendo restarse esa legitimación a los que lo estén. Ello, en razón de que la ley les otorga a todos los privilegiados, sin distinciones, la vía de la quiebra directa (art. 57, que remite al art. 80). La petición debe efectuarse en el mismo expediente del concurso; en cuanto a la vista que en su caso corresponda, ha de notificarse por cédula. Ello es así, pues en esta etapa no rige ya la disposición prevista en el art. 26, por haber concluido el concurso (art. 59) y en virtud de la gravedad de la medida peticionada enderezada a obtener el decreto de quiebra. Por esas mismas razones, en caso de tratarse de una sociedad de personas, la reclamación debe ser sustanciada también con sus socios ilimitadamente responsables (por aplicación del art. 160); debiendo extenderse a éstos la vista ordenada. La declaración falencial puede ser motivada por la falta de ejecución de cualquiera de las obligaciones establecidas en el acuerdo, incluso las concernientes a la ausencia de constitución de las garantías allí previstas; no interesando cuál sea la causa del incumplimiento, ya que aun procede cuando éste se deba a un hecho fortuito. Naturalmente, el incumplimiento de las deudas contraídas por el deudor con posterioridad al concurso no resulta susceptible de invocación a estos efectos: ellas pueden dar lugar a la quiebra directa –en la medida en que se cumplan los presupuestos de ese trámite–, en cuyo caso el concurso preventivo caería también, en razón de la imposibilidad de que subsistan simultáneamente dos juicios universales.

II. Quiebra pendiente de cumplimiento del acuerdo Como consecuencia de lo normado por el art. 55, la quiebra no produce ningún efecto de orden sustancial sobre el concordato pendiente de ser cumplido al momento que ella es decretada. Ese acuerdo homologado extinguió las obligaciones originarias para dar nacimiento a otras que de él resultan, marcando definitivamente los derechos de los acreedores: ellos no tienen otros que los derivados de las

nuevas obligaciones concordatarias, por lo que en esos términos concurren a la falencia. No obstante, esa sujeción al acuerdo –simple consecuencia de su efecto novatorio– solo se produce a los efectos de la delimitación cuantitativa de las prestaciones prometidas. Desaparece la posibilidad de que ellas sean cumplidas del modo previsto en el acuerdo, resultando afectadas por la aplicación de las normas que tienden a posibilitar la “cristalización” de su pasivo. De tal modo, los acreedores comprendidos en el acuerdo concurren pari passu con los acreedores posteriores al concurso preventivo del deudor sobre el producto de la liquidación del patrimonio de éste. Si los acreedores han recibido pagos en función del acuerdo, tendrán derecho a participar en la quiebra posterior, en proporción a la parte no cumplida de sus acreencias. Dichos acreedores reconocidos en el concurso preventivo, no tienen necesidad de presentarse a verificar nuevamente, ya que el síndico debe proceder a recalcular sus créditos según su estado (art. 200). En cuanto a los órganos concursales, es claro que en la quiebra posterior interviene el mismo juez del concurso preventivo, así como también el síndico, más allá de la inexplicable contradicción con lo normado por el art. 253, inc. 7). 92- Rouillon, Adolfo A. N.: “Régimen de los concursos - ley 19.551”, 1986, Astrea, Bs. As., pág. 58. 93- CNCom., Sala B, 30/4/2001, “Invermar S.A. s/concurso preventivo”. 94- “Régimen de concursos y quiebras ley 24.522”, 14ª edición, Astrea, Bs. As., pág. 138. 95- CNCom., Sala C, 24/3/1988, “Acrílicos Salerno S.A.”; CNCom., Sala D, 29/9/1998, “Monómeros Vinílicos S.A. s/concurso preventivo s/incidente de ejecución de honorarios”. 96- CNACom., Sala B, 12/3/1999, “Banco Quilmes c/Fernández, Eduardo A.”: “La fianza no se extingue y ésa es una excepción al régimen extraconcursal... Como dispone el art. 55 de la ley 24.522 la novación de las obligaciones con origen o causa anterior al concurso que produce el acuerdo homologado, no causa la extinción de las obligaciones

del fiador y de los codeudores solidarios. La aplicación de la legislación común (arts. 707, 803, 810, 2042, 2047 y 2049, Cód. Civil) extinguiría la obligación de los garantes como consecuencia de la novación de la deuda principal. A evitar este efecto apunta la segunda frase del art. 55: a pesar de la extinción –por novación– de las deudas del concursado anteriores a la presentación e incluidos en el acuerdo subsisten las obligaciones asumidas en garantía de aquéllas por fiadores y codeudores solidarios...”. C.A.Civ.Com., Santa Fe, Sala I, 10/3/2000, “Banco del Suquía c/ Friedman, David”: “... En todos los casos, el acuerdo homologado importa la novación de todas las obligaciones con origen o causa anterior al concurso. Esta novación no causa la extinción de las obligaciones del fiador ni de los codeudores solidarios… el art. 55 de la ley concursal tiene como propósito evitar el efecto extintivo de la obligación de los garantes y codeudores solidarios que tiene la novación de la obligación principal por vía de lo convenido en el acuerdo homologado por el deudor principal con sus acreedores, rechazándose la imputación de inconstitucional que la parte recurrente hiciera de la norma de marras...”. 97- No obstante, éste es el criterio predominante: CNACom., Sala A, 28/9/1990, “Alda de Vendrell, María E.”: “... el caso de autos es el de varios fiadores, codeudores solidarios, concursados. Al respecto resulta pacífica la doctrina y jurisprudencia en cuanto a que el acreedor puede presentarse en los distintos concursos solicitando la verificación de su crédito por el importe total del mismo. Por otro lado resulta claro que el pago de la obligación garantida extingue la fianza que la garantizaba (Conf. arts. 525 y 2024, Cód. Civil), así como la obligación solidaria (art. 706, Código citado)..., no parece dudoso que el pago de la cuota concordataria en el concurso del principal, ha extinguido las cuotas correlativas en los concursos de los fiadores. Ello encuentra su fundamento en la accesoriedad existente entre este concurso y el principal...”. En contra: C.A., Concepción del Uruguay, Sala Civil y Comercial, 17/3/1999, “Gluschancoff, Mario J., conc. prev.”: “... El apelante es, respecto de esas sociedades, fiador, por lo que sus obligaciones, son accesorias de las principales. Y en consecuencia no puede tener por ellas, un tratamiento comercial, más gravoso que las referidas obligadas en primer término. Asiste razón al recurrente cuando argumenta que ‘en caso que los deudores principales cumplieran los acuerdos celebrados en sus trámites concursales, se producirían las extinciones de los compromisos que asumí en virtud de la fianza’ ...

... Entendemos que corresponde, compartiendo el dictamen fiscal referido y por lo accesorio de las obligaciones del recurrente, con respecto a las de las sociedades que han obtenido las conformidades por los mismos créditos, admitir la apelación...”. 98- El acreedor tardío puede forzar al cumplimiento del acuerdo si el concursado pretende la conclusión: CNACom., Sala B, 16/3/2000, “Castel S.A.”. 99- No obstante, no siempre se ha reconocido derecho a honorarios en estos casos: CACiv.Com., 3° Nom., Córdoba, 10/6/2003, “Aidar, Daniel O. s/inc. de verif. tardía en: Provecord S.A. s/conc. prev.”... En los concursos, la norma especial (art. 56, séptimo párrafo, ley 24.522) acota la intervención de la sindicatura y consiguientemente de su letrado asesor. 100- “Bank Boston National Association I.V.T. en: “Sánchez, Ricardo Noel - Concurso Preventivo - Recurso de Casación”, TSJ de Córdoba, Sala Civil, 20/4/2005”: “A la fase aludida en último término pertenece la incorporación tardía al pasivo del concursado que se canaliza –en lo que es materia de análisis– por la vía incidental de los arts. 280 y siguientes mientras tramite el concurso. En este intento de concurrencia extemporánea serán parte ... el acreedor y el deudor, debiendo el síndico emitir un informe una vez concluido el período de prueba... (art. 56), lo que importa consagrar como exclusivos legitimados activo y pasivo al acreedor y al concursado –respectivamente–, mientras que ‘el síndico tiene una participación especial, prevista por este nuevo estatuto legal, consistente en la producción de un informe una vez concluido el período de prueba. Así, la función sindical queda acotada en las verificaciones tardías al aspecto técnico del auditor contable, ya que no tiene legitimación sustantiva por no ser titular de un derecho subjetivo, no siendo interesado en esta etapa del proceso’ (Junyent Bas, Francisco – Molina Sandoval, Carlos A.: ‘Verificación de créditos, fuero de atracción y otras cuestiones conexas’, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2000, págs. 265 y 266). La estipulación legal involucrada dejó así sentado que toda verificación promovida después del plazo señalado para presentarse al síndico en forma tempestiva [art. 14, inc. 3), LCQ] tiene como partes al acreedor y al deudor. a) verificación tardía en la quiebra: en este proceso universal –en cambio– la legitimación pasiva se integra obligatoriamente con el síndico, mientras que el fallido ‘puede también... hacerse parte en los incidentes de revisión y de verificación tardía’ (art. 110, segundo párrafo, ley de concursos). El carácter obligatorio de la intervención de la Sindicatura deviene como natural consecuencia del principal efecto de la sentencia de quiebra sobre el patrimonio

del deudor, es decir, el desapoderamiento (art. 107, LCQ) y la subsiguiente asunción por parte del órgano del concurso de las facultades de administración de los bienes y participación de los actos referentes a la disposición de los mismos (art. 109, LCQ); esto sin perjuicio de las exclusiones del art. 108, LCQ. Por lo demás, encuentra sustento el art. 252, segundo párrafo, LCQ que establece el carácter personal e indelegable de las funciones, el art. 254 y el art. 275, inc. 8), último párrafo, que le otorga la calidad de parte en el proceso principal, en todos sus incidentes y en los demás juicios de carácter patrimonial en los que sea parte el concursado, salvo los que deriven de relaciones de familia en la medida dispuesta por esta ley”. 101- CNACom., Sala E, 19/11/1997, “Catan Lil S.A.”: “... La pretensión del acreedor peticionario de la quiebra de verificación tardía de su crédito es improponible si consintió la resolución que declaró concluida la quiebra...”. 102- TSJ, Neuquén, 22/4/1998, “García, Mario R. s/quiebra s/inc. de verif. por Banco de la Nación”. 103- CACiv.Com., Trenque Lauquen, 27/8/1996, “Cooperativa Agropecuaria Pehuajó”: “... si el incidentista pudo haber liquidado el impuesto con antelación suficiente para solicitar tempestivamente verificación la demora lo hace pasible de las costas…”. 104- CNACom., Sala E, 14/2/1990, “Hidroman, S.R.L., quieb. s/inc. de verif. de crédito por Rodríguez, Benigno”: “... Si se atiende al contenido de la sentencia, su calidad de cosa juzgada se halla condicionada a la circunstancia de que recaiga sobre la fundabilidad de la pretensión, o de que deniegue la actuación de ésta por no concurrir algún requisito intrínseco de admisibilidad (legitimación, interés y posibilidad jurídica). No se produce en cambio la cosa juzgada respecto de las sentencias que declaran la inadmisibilidad de la pretensión por la falta de algún requisito extrínseco, por cuanto ello no obsta a que la misma pretensión, obviadas las deficiencias de que adolecía, sea nuevamente propuesta o adquiera ulterior eficacia... Tal es el caso de autos, pues al declarar inadmisible el crédito el a quo desestimó la verificación pretendida por no hallarse firme la sentencia laboral invocada por el acreedor. Dicho pronunciamiento no importó conocer acerca de la cuestión de fondo planteada, pues fue resuelta en mérito a razones ajenas a su fundabilidad o admisibilidad intrínseca, de manera que en la especie no existe identidad de objeto que justifique la procedencia de la excepción opuesta por la concursada... resulta de las constancias de autos que el acreedor obtuvo el título justificativo de su crédito con posterioridad al plazo fijado para la presentación

de los pedidos de verificación ante el síndico. Por ello, no puede reputarse tardía su presentación a los efectos de la imposición de costas. Por otra parte, adviértese que la concursada resistió la pretensión verificatoria resultando vencida, por lo que ésta debe cargar con las costas del incidente (art. 69, Cód. Procesal)...”. 105- debe cargar con las costas del incidente (art. 69, Cód. Procesal)...”. 105 CNACom., Sala A, 10/9/1999, “Ganassa, Amílcar O. s/inc. de verif. por Nole, Ricardo H.”: “... La interpretación que ensaya el quejoso sobre el alcance del art. 56, ley 24.522 no se compadece con lo que claramente surge del texto legal. Así, se establece allí un plazo de dos años común para la prescripción de los créditos comerciales: dos años desde la presentación en concurso ya sea para deducir el pertinente incidente de verificación o a efectos de promover la acción individual que corresponda. En la especie, dada la fecha de presentación en concurso de la deudora surge evidente la iniciación extemporánea del presente pues el término legal se encontraba con exceso agotado...”. 106- CNACom., Sala E, 6/9/2000, “Car Fox S.A. s/conc. prev. s/inc. de verif. prom. por Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires”: “... no puede soslayarse que en el expediente administrativo acompañado medió requerimiento de pago a la deudora el 17/7/1997... con anterioridad a que operara el término bienal aludido. Tal requerimiento resultó idóneo para suspender por un año el plazo aludido en los términos del art. 3986, 2ª parte del Cód. Civil, toda vez que revela una actuación opuesta a la inacción atribuida al acreedor, con prescindencia de la mora preexistente... sin que corresponda efectuar distingo al respecto por la situación concursal del deudor. De modo que habiéndose iniciado el presente incidente en vigencia de la suspensión aludida... la prescripción no puede considerarse operada...”. CNACom., Sala E, 27/4/1999, “Garrote, Manuel A. s/inc. de verif. por Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires”: “... Dado que la propia incidentista ha fundado su pretensión de verificación de crédito en la ley 24.522... no puede agraviarse de que se empleen sus disposiciones para juzgar lo atinente a la prescripción. Nadie puede contrariar sus propios actos, ya que lo contrario importaría restar trascendencia a conductas jurídicamente relevantes y plenamente eficaces... siendo una de las consecuencias del deber de obrar de buena fe, la necesidad de un comportamiento coherente... Además, aún en casos de procesos concursales iniciados cuando regía la ley 19.551, la sala ha entendido aplicable el plazo de prescripción de la ley 24.522, art. 56, bien que contado a

partir de la vigencia del nuevo ordenamiento... b) Ahora bien, la finalidad del instituto previsto en la ley 24.522, art. 56, que es cristalizar el pasivo, favoreciendo las negociaciones con los acreedores... no impone necesariamente obviar la existencia de causales de suspensión de la prescripción, aun cuando no aparezcan reflejadas en la norma analizada. Por lo demás, la ley concursal no prescinde totalmente de las disposiciones de otros ordenamientos –v. art. 56, sexto párrafo “in fine”–. En esa misma senda, esta sala ha recurrido a lo previsto por el art. 3980 del Cód. Civil para resolver en ciertos precedentes acerca de la suspensión de los plazos de prescripción de la ley 19.551, arts. 128 y 16... no obstante que esas normas no contemplaban los eximentes descriptos en la legislación de fondo...”. 107- “Valle de las Leñas S.A. c/DGI”, 1/8/2005, Cámara Nac. Contencioso Administrativa, Sala 2: “… prima facie corresponde tratar el agravio concerniente a la prescripción. A tales efectos, resulta pertinente decidir si resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 56 de la ley 24.522. En este sentido, corresponde poner de resalto que el Congreso de la Nación, con el dictado de la ley 11.683, ha regulado los plazos de prescripción de las acciones del Fisco Nacional para determinar y exigir el pago de los impuestos. Que, en cuanto a este punto se refiere, los agravios de la recurrente no pueden prosperar, habida cuenta que: a) el proceso tributario no queda afectado por la fuerza atractiva de los juicios universales previstos en la ley 24.522; b) las obligaciones tributarias (obligaciones ex-lege) tienen su propio régimen de prescripción contenido en la ley 11.683, y la naturaleza de la deuda frente a las deudas del concursado (que son reguladas por el derecho privado) es diversa; con lo cual, las normas contenidas en la 11.683 tienen prevalencia sobre el artículo 56, de lo contrario las disposiciones tendientes a regular relaciones de derecho privado avasallarían el régimen instaurado para el ejercicio de las acciones y poderes fiscales para determinar impuestos y aplicar multas”. 108- CNACom., Sala D, 22/6/2005, “Sociedad Comercial del Plata S.A. s/conc. prev.”: “... si el acuerdo contiene como prestación de la concursada la entrega de bonos convertibles en acciones, la prestación objeto de la obligación se encuentra cumplida.

Es de tal modo que la concursada obtendría los efectos propios del cumplimiento del acuerdo (LC, 59) mediante la mera realización de un canje de deuda y suscripción de la posibilidad futura de acceder a la condición de accionista a los tenedores de esos títulos, lo cual le permitiría a... de este modo, presentar su nuevo concurso preventivo en el plazo anual previsto en la norma precitada. La confusión de entrega de títulos de deuda convertibles y cumplimiento del acuerdo preventivo se presenta así como un sofisma, que confunde un mero canje de documentos representativos de una acreencia y una espera, en la satisfacción de la pretensión de los acreedores concurrentes, que es el anverso de lo que en derecho debe entenderse como cumplimiento de una obligación. Someter a los acreedores a un dilatado trámite concursal, una reestructuración de la deuda, con una quita y una espera considerable, y además sujetarlos a considerar lo que han obtenido a cambio de una obligación exigible como la satisfacción de su pretensión, es cuanto menos un postulado abusivo reñido con el regular uso del derecho (CCiv., 1071). Desde esta perspectiva, cabe concluir que esta cláusula concordataria no puede ser convalidada en estos términos, sino que el cumplimiento del acuerdo será considerado como tal sólo cuando los tenedores de los títulos hayan convertido o, sin efectivizarlo hayan podido razonablemente realizarlo, el 100% de los documentos en acciones de la concursada. En su defecto, sólo con el cumplimiento de la última de las cuotas comprometidas en la amortización de los títulos. La definición del concepto de cumplimiento no aparece como un elemento disponible aun en un acuerdo concordatario mediante el mero imperio de las mayorías...”. 109- CSJN, 15/2/2000, “Juan Bracho García e Hijos S.A. y otros”: “... la sociedad... se encuentra con un concurso preventivo en trámite y en etapa de cumplimiento del acuerdo homologado, respecto de deudas anteriores a la aquí reclamada, lo cual le impediría la presentación de un nuevo concurso preventivo conforme a las previsiones del último apartado del art. 59 de la ley citada. En segundo término, corresponde poner de relieve que el pedido de quiebra también dirigido contra las citadas sociedades... no tiene andamiento en virtud de la existencia de sus concursos preventivos en trámite, hallándose obligados los acreedores a concurrir a dichos juicios universales por la vía de la verificación de créditos, en orden a la expresa prohibición del art. 21, inc. 3º y lo

dispuesto en el art. 32, de la ley concursal. Además también se debe poner de resalto, que la petición de quiebra... no podría sustanciarse en el juzgado de esta Capital, no sólo por el carácter preventivo de los trámites de las sociedades presuntamente agrupadas, sino pues no se dan, los supuestos de los arts. 65 y 68 de la ley de concursos. Además el domicilio de la ... sociedad se halla en la provincia de Buenos Aires y la competencia territorial en materia concursal resulta obligatoria, al ser de orden público, conforme a lo dispuesto en el art. 3º, inc. 3º de la ley 24.522. Por todo ello, opino que V.E. deber dirimir la contienda, declarando que las presentes actuaciones habrán de continuar su trámite, ante el Juzgado de primera instancia en lo Civil y Comercial Nº 5, del Departamento Judicial de Mercedes, Provincia de Buenos Aires, donde se radicara originalmente, al igual que los restantes pedidos de quiebra promovidos exclusivamente contra... adjuntos a la presente... donde el conflicto se suscitó por iguales razones y fundamentos expuestos en estos autos ...”.

CAPÍTULO VI CONCURSO EN CASO DE AGRUPAMIENTO Petición Artículo 65 — Cuando dos o más personas físicas o jurídicas integren en forma permanente un conjunto económico, pueden solicitar en conjunto su concurso preventivo exponiendo los hechos en que fundan la existencia del agrupamiento y su exteriorización. La solicitud debe comprender a todos los integrantes del agrupamiento sin exclusiones. El juez podrá desestimar la petición si estimara que no ha sido acreditada la existencia del agrupamiento. La resolución es apelable. Cesación de pagos Artículo 66 — Para la apertura de concurso resultará suficiente con que uno de los integrantes del agrupamiento se encuentre en estado de cesación de pagos, con la condición de que dicho estado pueda afectar a los demás integrantes del grupo económico. Competencia Artículo 67 — Es competente el juez al que correspondiera entender en el concurso de la persona con activo más importante según los valores que surjan del último balance. Sindicatura La sindicatura es única para todo el agrupamiento, sin perjuicio de que el juez pueda designar una sindicatura plural en los términos del artículo 253, último párrafo. Trámite Existirá un proceso por cada persona física o jurídica concursada. El informe general será único y se complementará con un estado de activos y pasivos consolidado del agrupamiento. Los acreedores de cualquiera de los concursados podrán formular impugnaciones y observaciones a las solicitudes de verificación formuladas por los acreedores en los demás.

Propuesta unificada Los concursados podrán proponer categorías de acreedores y ofrecer propuestas tratando unificadamente su pasivo. La aprobación de estas propuestas requiere las mayorías del artículo 45. Sin embargo, también se considerarán aprobadas si las hubieran votado favorablemente no menos del 75% (setenta y cinco por ciento) del total del capital con derecho a voto computado sobre todos los concursados, y no menos del 50% (cincuenta por ciento) del capital dentro de cada una de las categorías. La falta de obtención de las mayorías importará la declaración en quiebra de todos los concursados. El mismo efecto produce la declaración de quiebra de uno de los concursados durante la etapa de cumplimiento del acuerdo preventivo. Propuestas individuales Si las propuestas se refieren a cada concursado individualmente, la aprobación requiere la mayoría del artículo 45 en cada concurso. No se aplica a este caso lo previsto en el último párrafo del apartado precedente. Créditos entre concursados Los créditos entre integrantes del agrupamiento o sus cesionarios dentro de los 2 (dos) años anteriores a la presentación no tendrán derecho a voto. El acuerdo puede prever la extinción total o parcial de estos créditos, su subordinación u otra forma de tratamiento particular. Garantes Artículo 68 — Quienes por cualquier acto jurídico garantizasen las obligaciones de un concursado, exista o no agrupamiento pueden solicitar su concurso preventivo para que tramite en conjunto con el de su garantizado. La petición debe ser formulada dentro de los 30 (treinta) días contados a partir de la última publicación de edictos, por ante la sede del mismo juzgado. Se aplican las demás disposiciones de esta sección.

COMENTARIO I. Preliminar 1. Hasta aquí se analizó el concurso preventivo de una persona física o jurídica considerada de manera individual.

2. En la realidad negocial, los sujetos no actúan en soledad, lo frecuente es que se vinculen con otros con la finalidad de obtener mayores beneficios ya sea a través de sistemas de distribución de productos (concesionarios, distribuidores, franquiciados, agentes, etc.), mediante el desarrollo de procesos productivos afines economizando gastos, obteniendo vías de financiación a menor tasa de interés, desarrollando en común inventos, tecnologías, etc. 3. Las formas que buscan para vincularse pueden tener una estructura societaria (sucursales, filiales, filiales comunes) o estructuras contractuales, ya sea de colaboración o de subordinación. 4. La crisis por la que atraviesa un sujeto y que lo puede llevar a la cesación de pagos podría, en los casos anteriormente citados, afectar a los otros sujetos. En esos supuestos el procedimiento tendiente a superar tal crisis debería ser individual, es decir, cada sujeto atiende su propio problema o, por el contrario, debería contarse con la posibilidad de buscar soluciones globales en atención a que la crisis es global, ya que, usualmente, en los casos de ciertas vinculaciones, las dificultades de un sujeto impactan en la situación económica y financiera de los otros. 5. Cuando diferentes empresas se vinculan entre sí –en general son sociedades– y lo hacen de manera tal que hay una conducción unificada, generalmente jerarquizada –es decir, hay un sujeto con poder dominante que manda a los otros que le están subordinados– se dice que conforman un grupo económico. La realidad económica actual indica que la mayoría de los grandes negocios se desarrollan a través de tales grupos. 6. Al analizar el funcionamiento de grupo se advierte que hay un sujeto que manda, que se trata de obtener beneficios para el grupo, a tal punto que el interés de éste está por encima del de cada uno de sus miembros, que puede haber sacrificio de algún miembro en beneficio del propio grupo y que podría darse que su existencia quede oculta de la vista de los acreedores o se manifieste expresamente.

7. Hasta alrededor de 1980, en nuestro país la experiencia vivida con los grupos y sus quiebras hizo que se los desconsiderara (Sasetru, Greco, Oddone, Swift, etc.) y consecuentemente, se los aprehendió, con la finalidad de hacer extensiva la quiebra a cada uno de sus miembros. A posteriori, en 1983, se modifica la ley de sociedades en la que se describe y regula el control de sociedades, las implicancias de éste en orden a su responsabilidad y lo relativo a la contabilidad; a su vez, en la ley de quiebras se incorpora en el capítulo sobre extensión de quiebras una disposición que no solo reconoce legalmente a los grupos económicos, sino además, la existencia del grupo y aun del control; si no se dan los supuestos de fraude o de confusión patrimonial, no hay extensión de quiebra, lo que conlleva a un reconocimiento implícito de que el grupo y el control no suponen la existencia de una actitud defraudatoria. 8. No obstante lo expuesto, no es sino hasta la ley 24.522 que se legisla sobre el concurso preventivo del grupo económico, de manera tal que antes de dicha ley, el concursamiento preventivo del grupo como tal no era posible y solo se permitía por los jueces de comercio de la Capital Federal, la llamada acumulación procesal, es decir que los miembros del grupo se concursaran separadamente pero ante el mismo juez. 9. El saneamiento de la crisis, que es la principal finalidad de cualquier ley concursal, a la que la nuestra no es ajena, impone, cuando se trata de un grupo, el acceso a un procedimiento que permita la búsqueda de la reestructuración o reorganización del grupo en su conjunto y no de cada una de sus individualidades separadamente. Tal criterio ha sido sustentado también, entre otras, por la ley española, la italiana, la alemana... 10. Cuando se trata de grupos económicos, la relación de cada uno de sus miembros con los acreedores nace y se desarrolla teniendo en cuenta el aprovechamiento común, de manera tal que los acreedores no pueden pretender, en principio, que exista un tratamiento diferenciado.

II. Caracterización legal

1. Se trata de un grupo económico (la ley lo llama, con imprecisión, conjunto) integrado en forma permanente por dos o más personas físicas o jurídicas. Por lo tanto: a) no se trata de un sujeto, b) se da la pluralidad de sujetos como miembros autónomos, es decir que cada uno es persona, c) existe una dirección unificada y d) se ha evidenciado como permanente (110). 2. Se incorpora en el art. 68 a los garantes, supuesto al que se le aplican las mismas reglas, pero que no reconoce las características antes señaladas. Su incorporación es la natural consecuencia de los efectos previstos por el art. 55. Si bien, como se dijo antes, el acuerdo preventivo homologado produce la novación de las obligaciones anteriores –la extinción de éstas y el nacimiento de una nueva cuya causa es el acuerdo homologado– tales efectos no se extienden a las obligaciones de los fiadores o codeudores solidarios del concursado, los que quedan obligados bajo las condiciones originarias. Es decir que si el acuerdo supone una quita del cincuenta por ciento, el deudor concursado queda obligado a pagar la diferencia, mientras que sus fiadores siguen respondiendo por el todo.

III. Trámite 1. La presentación puede hacerse por un sujeto, pero si se efectúa como grupo, debe hacerse cumpliendo –además de las reglas propias del concurso preventivo–, justificando la existencia del grupo de carácter permanente, y comprender a todos los miembros. La omisión de tal recaudo o su insuficiente acreditación impondrá al juez competente la desestimación de la presentación del grupo como tal, sin perjuicio de que cualquiera de los sujetos pueda adecuar su presentación al trámite y forma de la presentación individual. 2. La exigencia del estado de cesación de pagos como presupuesto sustancial de carácter objetivo propio a todo concurso, se presenta aquí con la siguiente particularidad: si bien es el estado de un sujeto, la cesación de pagos debe afectar a los demás miembros del grupo. Ello es requisito condicionante para la admisión de la presentación.

3. La competencia corresponde al juez que deba entender, según las reglas del artículo 3, al concurso de la persona con activo más importante según el último balance. 4. La sindicatura es única, aunque pueda ser plural. 5. El trámite es separado, con informe general único y consolidado. 6. Cada proceso tendrá su trámite verificatorio, con informes individuales separados, pero los acreedores concurrentes al concurso de un miembro del grupo podrán observar e impugnar los demás. 7. Puede haber propuesta unificada, es decir, única para todos los miembros del grupo bajo el régimen de mayorías generales previstas por el art. 45, pero aun de no llegarse a ellas, se considerará aprobada si obtiene el 75% del total del capital computable sumando el de todos y cada uno de los miembros del grupo, o el 50% del capital dentro de cada categoría. Debe recordarse que el acuerdo tiene que contener pautas similares para cada categoría. La falta de aprobación, de homologación o el incumplimiento de esta propuesta única producirá la quiebra de todos los miembros del grupo. Una situación que debe ser particularmente considerada es aquella en la que, mediando propuesta unificada, la quiebra ulterior se declara como consecuencia de la petición de un acreedor postconcursal o no alcanzado por el acuerdo homologado. Al respecto, la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, decidió que si luego de homologado el acuerdo presentado en el concurso preventivo de una sociedad y en el de sus garantes, quienes formularon una propuesta unificada, se decretó la quiebra de la mencionada sociedad por consecuencia de una petición formulada por un acreedor postconcursal, ello no puede producir la declaración de quiebra de aquellos concursados en los términos de la LC 68, pues nuestro régimen no prevé ese efecto frente a la declaración de quiebra directa (Sala D del 12/8/04 en autos “Oliva, Carlos s/quiebra” integrada en ese momento por los Drs. Cuartero, Díaz Cordero y Monti –inédito–).

No se comparte, en forma absoluta, esta solución si junto con el incumplimiento o desatención de créditos postconcursales, aparece también desatendido el acuerdo aunque no exista un requerimiento de quiebra inmediato que la pueda generar, pues tales incumplimientos revelarían la impotencia de los demás integrantes del grupo, para hacer frente a la propuesta común, adviértase por otra parte que la norma bajo análisis no genera distingo alguno razón por la cual no cabe rechazar “ab initio” esta solución, que deberá ser analizada en cada caso. Hemos de agregar finalmente que con fecha 2 de agosto de 2004 en los autos caratulados “Zurdo de Reynoso, María Rosa s/quiebra”, en trámite por ante el Juzgado Nacional de 1ra. Instancia en lo Comercial 24, Sec. 48, la Dra. Ballerini decidió que aun cuando la quiebra de un integrante del grupo económico haya tenido su origen en la desatención de una obligación postconcursal, la propuesta de pago unificada y que fuera homologada durante la etapa de concurso se torna impracticable, dada que las deudas emergentes de aquélla se vuelven inmediatamente exigibles a todos los deudores en virtud de la solidaridad propia de esta modalidad (arg. art. 572, Código Civil), por lo que la quiebra de uno de los integrantes de esa propuesta unificada produce el decaimiento del acuerdo celebrado con la totalidad de los acreedores de todos los concursados y por ende, la declaración de quiebra de los restantes concursados (firme e inédito). 8. Propuesta individual. A diferencia del supuesto anterior, en este caso cada uno de los miembros efectuará una propuesta y ella se regirá por las normas del concurso individual. Es decir que la mayoría es la prevista por el art. 45, y la falta de homologación, aprobación o el incumplimiento solo producirá efectos en el sujeto con respecto al cual tales situaciones se presenten. 9. Créditos entre concursados no darán derecho al voto; su posterior existencia, extinción o subordinación dependerá de lo que se proponga en el acuerdo preventivo.

110- Conf. Bergel-Paolantonio: “Concurso en Caso de Agrupamiento” (Rev. de Derecho Privado y Comunitario, 10, pág. 221).

CAPÍTULO VII ACUERDO PREVENTIVO EXTRAJUDICIAL Legitimado Artículo 69(*) — El deudor que se encontrare en cesación de pagos o en dificultades económicas o financieras de carácter general, puede celebrar un acuerdo con sus acreedores y someterlo a homologación judicial. (*) Artículo modificado por L. 25.589 (BO: 16/5/2002)

Forma Artículo 70(*) — El acuerdo puede ser otorgado en instrumento privado, debiendo la firma de las partes y las representaciones invocadas estar certificadas por escribano público. Los documentos habilitantes de los firmantes, o copia autenticada de ellos, deberán agregarse al instrumento. No es necesario que la firma de los acreedores sea puesta el mismo día. (*) Artículo modificado por L. 25.589 (BO: 16/5/2002)

Libertad de contenido Artículo 71(*) — Las partes pueden dar al acuerdo el contenido que consideren conveniente a sus intereses y es obligatorio para ellas aun cuando no obtenga homologación judicial, salvo convención expresa en contrario. (*) Artículo modificado por L. 25.589 (BO: 16/5/2002)

Requisitos para la homologación Artículo 72(*) — Para la homologación del acuerdo deben presentarse al juez competente, conforme lo dispuesto en el artículo 3, junto con dicho acuerdo, los siguientes documentos debidamente certificados por contador público nacional: 1. Un estado de activo y pasivo actualizado a la fecha, del instrumento con indicación precisa de las normas seguidas para su valuación. 2. Un listado de acreedores con mención de sus domicilios, monto de los créditos, causas, vencimientos, codeudores, fiadores o terceros obligados y responsables; la certificación del contador debe expresar que no existen otros

acreedores registrados y detallar el respaldo contable y documental de su afirmación. 3. Un listado de juicios o procesos administrativos en trámite o con condena no cumplida, precisando su radicación. 4. Enumerar precisamente los libros de comercio y de otra naturaleza que lleve el deudor, con expresión del último folio utilizado a la fecha del instrumento. 5. El monto de capital que representan los acreedores que han firmado el acuerdo, y el porcentaje que representan respecto de la totalidad de los acreedores registrados del deudor. Ordenada la publicación de los edictos del artículo 74, quedan suspendidas todas las acciones de contenido patrimonial contra el deudor, con las exclusiones dispuestas por el artículo 21. (*) Artículo sustituido por L. 26.086 (BO: 11/4/2006)

Mayorías Artículo 73(*) — Para que se dé homologación judicial al acuerdo es necesario que hayan pres-tado su conformidad la mayoría absoluta de acree--dores quirografarios que representen las dos terceras partes del pasivo quirografario total, excluyéndose del cómputo a los acreedores comprendidos en las previsiones del artículo 45. (*) Artículo modificado por L. 25.589 (BO: 16/5/2002)

Publicidad Artículo 74(*) — La presentación del acuerdo para su homologación debe ser hecha conocer mediante edictos que se publican por cinco (5) días en el diario de publicaciones legales de la jurisdicción del tribunal y un (1) diario de gran circulación del lugar. Si el deudor tuviere establecimientos en otra jurisdicción judicial debe publicar los edictos por el mismo plazo en el lugar de ubicación de cada uno de ellos y en su caso en el diario de publicaciones oficiales respectivo. (*) Artículo modificado por L. 25.589 (BO: 16/5/2002)

Oposición Artículo 75(*) — Podrán oponerse al acuerdo los acreedores denunciados y aquellos que demuestren sumariamente haber sido omitidos en el listado previsto en el inciso 2), del artículo 72. La oposición deberá presentarse dentro

de los diez (10) días posteriores a la última publicación de edictos, y podrá fundarse solamente en omisiones o exageraciones del activo o pasivo o la inexistencia de la mayoría exigida por el artículo 73. De ser necesario se abrirá a prueba por diez (10) días y el juez resolverá dentro de los diez (10) días posteriores a la finalización del período probatorio. Si estuvieren cumplidos los requisitos legales y no mediaran oposiciones, el juez homologará el acuerdo. La regulación de honorarios, en caso de existir impugnaciones, será efectuada por el juez teniendo en cuenta exclusivamente la magnitud y entidad de los trabajos realizados por los profesionales en el expediente, sin tomar en cuenta el valor económico o comprometido en el acuerdo, ni el monto del crédito del impugnante. (*) Artículo modificado por L. 25.589 (BO: 16/5/2002)

Efectos de la homologación Artículo 76(*) — El acuerdo homologado conforme a las disposiciones de esta Sección produce los efectos previstos en el artículo 56, y queda sometido a las previsiones de las Secciones III, IV y V del Capítulo V del Título II de esta ley. (*) Artículo modificado por L. 25.589 (BO: 16/5/2002)

COMENTARIO I. Antecedentes Desde hace tiempo, las legislaciones modernas han incorporado –a los efectos de superar las crisis empresarias– los procedimientos preventivos, con la finalidad de proteger a la empresa, basados en razones de interés público o utilidad social. Entre tales procedimientos, los llamados “acuerdos extrajudiciales” son los que las estadísticas, en el derecho comparado, demuestran como más eficientes, a los efectos de un mayor grado de recupero de crédito y de saneamiento de la empresa (111). En la práctica argentina, desde antigua data se discutió acerca de la posibilidad del deudor de celebrar con sus acreedores acuerdos amigables para superar sus dificultades económicas.

La primera expresión normativa de dichos acuerdos en la legislación nacional aparece recién en el año 1983 con la ley 22.917. Allí se regulaban [art. 125, inc. 1] los denominados “Acuerdos Preconcursales” que podían se presentados ante el juez competente para su homologación judicial. Estos acuerdos solo eran vinculantes para los acreedores participantes, no así para los no firmantes. Desde otro punto de vista, si para su celebración se cumplían las exigencias legales, sus condiciones eran oponibles a la quiebra posterior que eventualmente se decretara en caso de que el mencionado acuerdo hubiera resultado insuficiente para evitar tal quiebra; de allí que se los regulase conjuntamente con las ineficacias. Fue precisamente por esta razón que el instituto tuvo escasa utilización en la práctica. Posteriormente, la ley 24.522 introdujo un capítulo específico llamado “Acuerdo Preventivo Extrajudicial” (APE) que si bien podía ser homologado judicialmente, tampoco producía efectos respecto de los acreedores no firmantes. Repetía entonces el mismo criterio que su antecesora, por lo que no fue muy utilizado en nuestro medio (112). La ley 25.589, del 15 de mayo de 2002, introdujo sustanciales reformas en este instituto. Su gran innovación consistió en atribuirle a un acuerdo de naturaleza privada homologado judicialmente, los mismos efectos y alcances del acuerdo preventivo judicial, extendiendo su aplicación y obligatoriedad a la totalidad de los acreedores quirografarios, incluso a los no firmantes y a los que se hubiesen opuesto (113). Si bien dicha reforma produjo importantes modificaciones, ha dejado también una serie de interrogantes que la doctrina se ha encargado de destacar (114).

II. El APE, su naturaleza jurídica El APE, de acuerdo con la redacción de la ley 24.522, era un contrato que el deudor celebraba con todos o parte de sus acreedores. El acuerdo –entonces– no obligaba a los no participantes, por lo que éstos conservaban sus acciones individuales pudiendo agredir el patrimonio del deudor. El acuerdo para ellos era res inter alios acta, al igual que

cualquier contrato que no puede perjudicar ni beneficiar a terceros ajenos al acto (115). Así, se dijo que el APE era un contrato consensual, plurilateral, conmutativo, sinalagmático, oneroso y único, pese a la pluralidad de sujetos involucrados (116). Grispo, por su parte, ratificaba la naturaleza contractual del instituto, al sostener que se estaba en presencia de un verdadero contrato plurilateral, en virtud de la multiplicidad de partes que podían concurrir a formar la voluntad de los acuerdos; oneroso, ya que las ventajas que se procuraban los intervinientes; al acto eran concebidas a cambio de recíprocas contraprestaciones; consensual, en virtud de que producía sus efectos propios desde que las partes habían manifestado su consentimiento, y nominado, dada su especial regulación en el ordenamiento concursal (117). Con la entrada en vigencia de la ley 25.589, el APE homologado, pasa a tener un efecto omnicomprensivo, por cuanto se presenta como un acuerdo que obliga a todos los acreedores (art. 76, LCQ); es decir, el APE homologado ha mutado su naturaleza habida cuenta de que si bien tiene una estructura contractual en su gestación, en función del acuerdo entre el deudor y sus acreedores, la homologación judicial le otorga efectos similares a los del concurso preventivo (118); aunque luego se verá que existen entre ambos institutos marcadas diferencias. Es precisamente a partir de considerar que la homologación del APE tiene los mismos efectos que los que surgen del concurso, que la doctrina mayoritariamente le ha asignado la naturaleza de un subtipo concursal. En tal sentido, véase entre otros a Truffat (119), quien dice que “es una subespecie del concurso preventivo propiamente dicho” y a Barreiro (120). En igual sentido se pronunció la jurisprudencia (121). Desde otro punto de vista, el APE puede ser considerado como un instituto, que se rige por reglas propias a las cuales en forma complementaria y supletoria se le aplican algunas normas concursales, toda vez que el concurso preventivo constituye un verdadero proceso judicial. Es decir, una serie o cadena de actos coordinados para el logro

de un fin jurídico (122). En este supuesto, la finalidad perseguida por el concursado es la de obtener un acuerdo entre deudor y acreedores, para poner fin al estado de cesación de pagos del deudor. Por su parte, el APE comienza sin intervención judicial; ello es un aspecto sustancial, por ser un contrato celebrado entre el deudor y sus acreedores quirografarios y como tal, es obligatorio para todos los firmantes, salvo pacto en contrario (art. 71 de la ley 24.522 y art. 1197 del Cód. Civil). Debe tenerse en cuenta también que aun sin contar con la homologación judicial, será oponible a la quiebra posterior del deudor (123). Luego de celebrado el convenio, éste puede ser sometido a homologación judicial, con el claro objetivo, que en realidad se incorpora en la ley 24.522, por la ley 25.589 –que proyecta la legislación de la emergencia económica, entre otros aspectos, a la ley concursal– de que queden también obligados por las cláusulas del acuerdo aquellos acreedores que no lo firmaron (art. 76, LCQ). Esa intervención judicial, de mayor o menor entidad –según que el juez competente entienda que debe ejercer o no facultades de investigación– no permiten calificar a lo actuado en la jurisdicción como proceso, sino más bien como un procedimiento de alcances formales, salvo que algún acreedor dedujera oposición en los términos del art. 75, y entonces, a consecuencia de tal presentación se abriría una etapa controvertida. La intervención de los acreedores, como se analizará oportunamente, es muy limitada, ya que la oposición a la homologación solo puede fundarse en omisiones o exageraciones del activo o pasivo, o inexistencia de las mayorías exigidas por el art. 73. Asimismo, en el concurso preventivo, la propuesta del deudor requiere que en el proceso correspondiente el juez haya verificado los créditos y el cumplimiento de ciertas condiciones de admisibilidad, referida a plazos, a condiciones de igualdad (art. 43), y solo será procedente si se dan dos requisitos: a) obtención de la mayoría legal y b) homologación judicial. Todas esas condiciones son de tal relevancia que, de no satisfacerse, el deudor quiebra. Por el contrario, en el APE no se requiere verificación de créditos ni adecuación a las pautas de admisibilidad

indicadas, siendo, además, que la homologación judicial solo es recaudo para la inclusión de acreedores no firmantes, pero de ninguna manera producirá la quiebra del deudor. El efecto obligatorio con relación a los acreedores no firmantes del acuerdo, que provee la homologación y que fue incorporado a la legislación concursal mediante una ley de emergencia, es consistente a la reestructuración con fines de rehabilitación de las empresas en situación de crisis en forma más eficiente y económica que bajo los procedimientos formales de concursos y quiebras. Coincidentemente con lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el caso “Banco Río de la Plata c/Agrovía Sola y Cía. S.R.L.” (124) sostuvo “...en el caso no existe un acuerdo preventivo, entendiendo por éste el normado por los arts. 8 al 68 de la ley 24.522, ya que no puede calificarse como tal un simple acuerdo preventivo extrajudicial regulado en un capítulo aparte de aquella ley en los arts. 69 y siguientes”. Por otro lado, como luego se verá, no es presupuesto sustancial objetivo único el “estado de cesación de pagos”, toda vez que el APE también puede celebrarse cuando el deudor se encuentre en “dificultades económicas o financieras de carácter general”, supuesto que no rige para el concurso preventivo. Es útil destacar las diferencias más apreciables entre uno y otro instituto: a) La ley no prevé régimen verificatorio alguno para el APE. Los acreedores excluidos por el deudor en su presentación solo podrán oponerse a la homologación con fundamento en omisiones o exageraciones del pasivo o del activo; b) No se prevé para el APE un sistema de información originado en un órgano imparcial (síndico: art. 39) ni la consecuente facultad de formular observaciones (art. 40); c) Durante el trámite en la instancia judicial, la administración del deudor no está controlada ni limitada, de forma tal que en el APE no existe desapoderamiento atenuado ni régimen de actos prohibidos o de actos sujetos a autorización judicial, conservando el deudor la plena administración de sus bienes; d) Tampoco se requiere la ratificación asamblearia prevista por el art. 6 de la LCQ; e) No existe fuero de

atracción, el cual, por el contrario, se da en el concurso preventivo (art. 21); f) El rol judicial es activo en el concurso preventivo, donde cada etapa y la propia admisión de los acreedores se sujeta al escrutinio judicial; en cambio, es pasivo en el caso del APE, donde la injerencia del tribunal es mínima, limitada a la etapa homologatoria y a la verificación del cumplimiento de los recaudos de fondo y forma exigidos para el APE; g) Con relación a la par condicio creditorum: más allá de la categorización, en el concurso preventivo sigue rigiendo el principio igualitario de los acreedores; en el APE, con la limitación del orden público contractual, son posibles acuerdos individuales y diferenciados con los acreedores, h) El “salvataje” o cramdown argentino del art. 48 de la LCQ no tiene aplicación posible en el marco del APE; i) El concurso preventivo es finalmente un pedido condicional de propia quiebra si no se cumple con los procedimientos establecidos, si se lo desiste después de la publicación de edictos o si no se logran las mayorías o no se lo homologa. Por el contrario, el APE puede ser desistido en cualquier momento, de no lograrse las mayorías o de no homologarse, careciendo el APE de consecuencia alguna para el deudor y los acreedores que no se hubieran sumado voluntariamente a él.

III. Sujetos legitimados De acuerdo con lo previsto por el art. 69 de la LCQ, pueden recurrir al remedio del APE “... El deudor que se encontrare en cesación de pagos o en dificultades económico-financieras de carácter general...”. En consecuencia, pueden entonces celebrar un APE los mismos sujetos habilitados según el ordenamiento concursal para peticionar un concurso judicial (125). Ello remite al art. 5, LCQ, el cual a su vez reenvía al art. 2, LCQ. Es decir que las personas legitimadas son “... las personas de existencia visible, las de existencia ideal de carácter privado y aquellas sociedades en las que el Estado nacional, provincial o municipal sea parte, cualquiera fuere el porcentaje de su participación. Se consideran comprendidos: 1. El patrimonio del fallecido, mientras se mantenga separado del patrimonio

de los sucesores, y 2. Los deudores domiciliados en el extranjero respecto de bienes existentes en el país”. También se encuentran legitimadas las mutuales, atento la reforma introducida por la ley 25.374. Lo expuesto en punto a la naturaleza jurídica del instituto bajo análisis, tiene directa relación con el tema vinculado a si tienen legitimación para solicitar la homologación las entidades financieras y aseguradoras, toda vez que si se considera que el APE es un subtítulo concursal preventivo, la prohibición contenida en el art. 2, “in fine”, de la ley le resultará aplicable; pero no será aplicable, si por el contrario, es un instituto no concursal. También en la definición sobre su naturaleza importará decidir sobre el régimen de inhabilidades previsto por los arts. 31 y 59, LCQ. Por tratarse de soluciones diferentes, está vedada la posibilidad a los deudores en concurso preventivo, a aquellos que tengan un acuerdo preventivo homologado en la etapa de cumplimiento y los deudores declarados en quiebra. Para algunos autores, no pueden celebrar un APE los deudores que no lleven contabilidad, por cuanto ello imposibilitaría el dictamen o certificación del contador sobre los activos y pasivos previsto por el art. 72, LCQ (126). La posición contraria, por cierto, mayoritaria, considera que de los recaudos genéricos del art. 72, LCQ, no puede inferirse una limitación subjetiva (127).

IV. Presupuesto objetivo De acuerdo con la letra de la ley, dos son los presupuestos objetivos para celebrar un APE: (i) el estado de cesación de pagos; y (ii) las dificultades económico-financieras de carácter general. Precisaremos tales conceptos. En cuanto al concepto de “cesación de pagos”, cabe remitirse al capítulo correspondiente donde fue definido de manera precisa. Lo que resta decir es que no basta alegar meramente encontrarse en cesación de

pagos, para haber cumplido este recaudo de admisibilidad al tiempo de presentación del APE. Es necesaria acreditarla con indicación de los hechos reveladores mencionados en el art. 79, LCQ. Respecto del concepto de “dificultades económico-financieras de carácter general” han existido interpretaciones diversas. Esa locución ya había sido utilizada por el art. 125, inc. 1), de la ley 22.917. En ese momento, Tonon, minoritariamente, entendió que era sinónimo de “cesación de pagos” (128). En cambio, la doctrina mayoritaria consideró lo contrario. Así, Rivera sostiene que las dificultades económicas importan un estadio anterior a la insolvencia propiamente dicha (129). De su lado, Rouillón señaló que en la cesación de pagos hay mucho más que dificultades; hay una imposibilidad patrimonial de hacer frente a las obligaciones exigibles de manera regular y con recursos normales del giro empresario (130). En igual sentido, Heredia expresó que esas dificultades son demostrativas de cierto grado de insolvencia en cuanto es de carácter general pero que no se identifica necesariamente con una imposibilidad general de cumplir. Así, entiende este autor que bien podría haber una imposibilidad de pago que abarca a todos los acreedores y que no resulta definitiva, sino contingente o pasajera. Es decir, en este supuesto, la insolvencia está presente pero en un estado inicial y reversible (131).

V. Formalidades Las formalidades y el contenido del APE se encuentran reguladas en los arts. 70 y 71 de la LCQ, que consagran el principio de libertad de formas y la vigencia de la autonomía de la voluntad de las partes (art. 1197, Cód. Civil). El acuerdo debe hacerse por escrito y puede ser otorgado en instrumento privado con las firmas y representaciones invocadas certificadas por escribano público. Además, deben acompañar al acuerdo los documentos que habiliten a los firmantes a su suscripción.

Si bien no es un recaudo impuesto por la norma, es necesario que se legalicen los instrumentos notariales. Para el caso de certificaciones extendidas en el extranjero es importante que se encuentren legalizadas por la autoridad pertinente del país de origen y apostilladas conforme lo dispone la Convención de La Haya de 1961 sobre legalización de documentos públicos extranjeros. Esta manera de instrumentación importa una forma ad probationem (art. 1191, Cód. Civil y 210, Cód. Comercio) que hace que el acuerdo no pueda ser acreditado por otros medios de prueba diferentes al escrito. En virtud de las características del APE, no resulta necesario que las firmas de los acreedores sean puestas todas el mismo día. Es decir, el APE se puede instrumentar en un instrumento único o en varios, ya sea en forma simultánea o diferida en el tiempo (132).

VI. Libertad de contenido El art. 71, LCQ, consagra el principio de libertad de contenido del acuerdo. Esa característica le confiere a los acuerdos mayor flexibilidad y permite a las partes establecer la solución a la crisis que más satisfaga a sus intereses, obviamente, dentro de los límites de impuestos por el orden público y la prohibición de fraude al resto de los acreedores (133). Ante ello, el deudor y los acreedores podrán dar al acuerdo el contenido que consideren conveniente a sus intereses. A título de ejemplo, éstos podrían consistir en quitas, espera o ambas, entrega de bienes, emisión de obligaciones negociables o debentures, capitalización de créditos o cualquiera de las formas previstas por el art. 43, LCQ. En virtud de este principio no es exigible la igualdad de tratamiento de los acreedores (par condicio creditorum). Es decir que el deudor podría convenir acuerdos diferentes entre ellos. Esto marca una diferencia importante con el régimen concursal, que establece que “las propuestas deben contener cláusulas iguales para los acreedores dentro de cada categoría” (art. 43, LCQ). La homologación del APE no es un presupuesto esencial para la superación de la crisis. El acuerdo no homologado es perfectamente

válido y es ley para las partes intervinientes, salvo pacto en contrario. De esto se infiere el carácter facultativo de la homologación judicial. Lo único que se logra con la homologación es la oponibilidad del acuerdo a todos los acreedores, hayan o no participado de él (art. 76, LCQ).

VII. Categorización de acreedores Si bien la posibilidad de categorizar a los acreedores no surge de manera expresa del texto legal, la doctrina considera, mayoritariamente, que en el APE el deudor puede hacerlo (134); pero ello es optativo, no obligatorio (135). Tal posibilidad surge del principio de libertad de contenido contemplado en el art. 71, LCQ (136). De tal suerte, nada impide que el deudor acuerde con sus acreedores propuestas diferenciadas, según la naturaleza de la relación crediticia que los une y los intereses de los integrantes de cada grupo o clase. Asimismo, una interpretación integral de la ley permite arribar a idéntica conclusión. En verdad, la remisión del art. 76, LCQ, a los efectos del art. 56, LCQ, permite advertir que en este último, uno de los efectos está contemplado en el tercer párrafo, que claramente se refiere a la categoría de acreedores (137). De todos modos, cabe señalar que la categorización en el APE no se rige por los mismos principios del régimen concursal (138). En tal sentido, las categorías en el APE: (i) se gestan extrajudicialmente, ya que el proceso aún no ha comenzado; (ii) no existe control de las categorías establecidas por el deudor (139); (iii) no hay resolución de categorización (140); (iv) pueden ser modificadas por el deudor; (v) no responden a parámetros especiales (141). La categorización de acreedores, al igual que en el concurso preventivo, debe ser razonable y no discriminar a los acreedores no firmantes del acuerdo y que resultan alcanzados por éste a tenor de lo normado por el art. 56, LCQ, aplicable por remisión del art. 76, LCQ (142). Este control deberá ser ejercido por el juez al tiempo de resolver sobre la

homologación del acuerdo (143), quien deberá rechazarla si advirtiese que es abusiva para los acreedores (art. 1071, Cód. Civil).

VIII. Requisitos para la homologación La presentación del acuerdo debe ser efectuada ante el juez competente en consonancia con las reglas previstas por el art. 3 de la ley 24.522. La petición debe ser formulada por escrito y ajustarse a las reglas procesales de la jurisdicción de trámite. Tiene que acompañársela con copia y adjuntarse los instrumentos que acrediten la representación legal o convencional del firmante. Como toda presentación judicial debe contar con patrocinio letrado. Corresponde la constitución de domicilio dentro del radio del juzgado y la denuncia de domicilio real o legal, según el caso. Si bien el art. 72, LCQ, no impone como requisito necesario expresar el día o la época en que se produjo la cesación de pagos, razones prácticas aconsejan su denuncia. Es que cualquier explicación clara de las circunstancias que motivaron la celebración del APE requiere la indicación de la fecha de inicio del estado de cesación de pagos o de las dificultades económico-financieras. Su omisión no conlleva al rechazo de la petición; sin perjuicio de lo cual, el juez podría intimar al deudor para que complete ese dato, a fin de conocer mejor la situación patrimonial del sujeto peticionante. Conjuntamente con el pedido de homologación del APE corresponde acompañar los documentos descriptos en el art. 72, LCQ, “debidamente certificados por contador público nacional”. Los instrumentos exigidos por la norma citada son: Un estado del activo y pasivo, actualizado a la fecha del instrumento con indicación precisa de las normas seguidas para su valuación. Como puede observarse, dicho “estado” debe hallarse “actualizado” a la fecha de realización del acuerdo, no a la de la presentación judicial, como lo exige el art. 11, inc. 3), LCQ, para el concurso preventivo. Si bien la ley no lo exige de manera expresa, es importante que se indique la composición

del activo, su ubicación, estado y eventuales gravámenes de los bienes (144). Un listado de acreedores con mención de sus domicilios, monto de los créditos, causas, vencimientos, codeudores, fiadores o terceros obligados y responsables. A diferencia del concurso preventivo, no se exige un legajo por acreedor. La necesidad de adjuntar la nómina de acreedores es muy importante y se funda en que debe contarse con una base de cálculo sobre la cual se computarán las mayorías a la hora de homologar el acuerdo. La denuncia del privilegio será indispensable, toda vez que tales créditos no se tendrán en cuenta para la conformación de las mayorías. Asimismo, deberá acompañarse una certificación contable a la fecha del acuerdo, acerca de la inexistencia de otros acreedores registrados en la contabilidad, detallando el respaldo contable y documental de tal afirmación. Un listado de juicios o procesos administrativos en trámite o con condena no cumplida, precisando su radicación. Este recaudo exige una mera individualización de los procesos y no requiere que se indiquen las características de cada uno o su estado procesal. Enumeración de los libros de comercio y de otra naturaleza que lleve el deudor, con expresión del último folio utilizado a la fecha del instrumento. A diferencia del concurso preventivo, no se exige que sean puestos a disposición del juez interviniente. El monto de capital que representen los acreedores que han firmado el acuerdo y el porcentaje que representan respecto de la totalidad de acreedores registrados del deudor. Este requisito es fundamental para el control de las mayorías que el art. 73, LCQ, exige para la homologación del APE. El régimen dispuesto por el art. 45 bis (voto de acreedores titulares de títulos emitidos en serie) resulta aplicable al acuerdo preventivo extrajudicial y desplaza en su aplicación al art. 73. Así fue resuelto el 31/3/2008, por la Sala D de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, en “Cablevisión S.A. s/ APE” (se recomienda la lectura del fallo in extenso, en razón de que resuelve cuestiones atinentes a la

prohibición de voto, sobre facultades de los jueces, y otros temas societarios).

IX. Efectos de la presentación del APE El último párrafo del art. 72, LCQ, enuncia que una vez ordenada la publicación del edicto que dispone el art. 74 se produce la suspensión de todas las acciones de contenido patrimonial contra el deudor, con las exclusiones previstas por el art. 21, LCQ. Los juicios suspendidos no se atraen, sino que permanecen en la órbita de sus jueces naturales. La suspensión culmina indefectiblemente con la homologación del acuerdo. También implica la finalización de la suspensión, el desistimiento del pedido homologatorio o su rechazo. El fundamento de la suspensión de acciones se basa en el principio de universalidad (art. 1, segundo párrafo, LCQ), por cuanto la presentación del APE produce efectos sobre todo el pasivo del deudor. Tiende a evitar la disminución del patrimonio durante la etapa de homologación del acuerdo y a conservar su integridad.

X. Mayorías Al igual que en el concurso preventivo, el art. 73, LCQ, determina un sistema de doble mayoría por personas y por capital para obtener la homologación de un APE. Se requiere que el acuerdo esté suscripto por al menos las dos terceras partes del pasivo quirografario total que representen la mayoría absoluta de acreedores. La mayoría de personas comprende la totalidad de los acreedores quirografarios, dejando de lado los sujetos excluidos según la última parte del art. 45, LCQ. Esta mayoría se computa sobre los acreedores denunciados por el deudor en su presentación y sobre aquellos que se hubiesen presentado tempestivamente durante el trámite de oposición y demostrado sumariamente haber sido omitidos en el listado previsto por el art. 72, inc. 2), LCQ, y que el juez ha admitido en la resolución respectiva.

Los acreedores privilegiados no deberán considerarse en el pasivo computable, salvo que ellos hubiesen renunciado al privilegio. Hay discrepancia entre los autores sobre el momento en que deben existir las mayorías legales. Algunos consideran que éstas deben estar configuradas al tiempo de solicitar la homologación del acuerdo, sin que puedan ser obtenidas ni completadas con posterioridad. Por su parte, otro sector de la doctrina entiende que las mayorías deben existir al tiempo de la homologación, por lo que no habría obstáculo para obtenerlas luego de presentado el acuerdo (145).

XI. Publicidad Al igual que el concurso preventivo (arts. 27 y 28, LCQ), la presentación del acuerdo debe darse a conocer mediante edictos. La publicación edictal apunta a que se conozca la petición homologatoria a los acreedores no comprendidos en el acuerdo, a fin de que puedan deducir oposiciones en los términos del art. 75, LCQ. Los edictos deben publicarse por cinco días en el diario de publicaciones legales de la jurisdicción del juzgado interviniente y en un diario de amplia circulación. Si el deudor tuviese establecimientos en otra jurisdicción también es obligatorio que realice publicaciones en dicha sede. Si bien la ley no precisa el contenido de los edictos, éstos deberán incluir la carátula del expediente, la identificación precisa del deudor peticionante, la radicación de la causa, el objeto del proceso, el plazo para presentar oposiciones, la prevención de que de no mediar oposiciones, el juez podrá homologar el acuerdo (146). Los edictos serán librados por el tribunal; en cuanto a su costo, será soportado por el deudor. A diferencia de lo que ocurre con el concurso preventivo, el art. 74, LCQ, no establece un plazo para realizar la publicación ni para acreditarla. Ante tal vacío normativo, hay quienes sostienen que el juez, en uso de sus facultades instructoras deberá fijar un plazo para la publicación y acreditación, bajo apercibimiento de tener por desistida la petición. ¿Y si el juez no fija tal apercibimiento? En este

caso, hay quienes afirman que se aplica analógicamente el art. 30, LCQ, que dispone el desistimiento de la presentación como sanción (147). Otros, en cambio, consideran que ante la falta de previsión legal, el juez no podrá imponer la sanción de desistimiento sin advertencia previa (148).

XII. Oposición Luego de finalizada la publicación de edictos, se abre un período de oposición de los acreedores. Los acreedores legitimados para deducir oposición son los denunciados por el deudor y aquellos que demuestren sumariamente haber sido omitidos al tiempo de la presentación del acuerdo. Los acreedores omitidos deberán acompañar la documentación necesaria para justificar su legitimación y denunciar alguna de las causales de oposición. La oposición debe ser deducida dentro de los diez días hábiles judiciales siguientes al último edicto publicado (art. 273, LCQ). En cuanto a las causales para oponerse, la ley establece que ellas deben fundarse en: (i) omisión o exageración del activo o pasivo; y (ii) inexistencia de las mayorías exigidas por el art. 73, LCQ. Se trata de un enunciado taxativo. Existirá omisión o exageración del pasivo cuando el deudor denuncie deudas inexistentes o que sea inferior a la denunciada. Tiene dicho la doctrina que deben descartarse como causal de oposición los errores aritméticos o alteraciones intrascendentes que carezcan de virtualidad para considerar que pudieron haber viciado el consentimiento de los acreedores otorgantes del acuerdo (149). En lo que respecta a la omisión o exageración del activo, queda configurada cuando existe una distorsión sustancial de la realidad patrimonial del deudor. A diferencia de lo que ocurre con el art. 50, incisos 3) y 4), LCQ, el art. 75 no requiere la comprobación de fraude de parte del deudor. De todos modos, la doctrina mayoritaria considera que la oposición no procede

ante una conducta meramente negligente del deudor. La oposición debería admitirse –entonces– en caso de conducta dolosa del peticionante; es decir, que haya obrado con intención de engañar a los firmantes del acuerdo y ello hubiese influido al tiempo de obtener el consentimiento (150). En cuanto a la inexistencia de mayorías, basta con demostrar que las conformidades arrimadas al proceso no alcanzan las exigidas por el art. 73, LCQ. Si el juez juzga improcedente la oposición, podría rechazarla in limine (art. 281, LCQ). Caso contrario, aun cuando la ley nada dice al respecto, deberá sustanciarla con el deudor quien tendrá que responderla en el plazo que el juez fije al efecto. El artículo 75, LCQ, determina que, en caso de ser necesario, el juez abrirá a prueba por diez días. En principio, no deberían ser admitidas pruebas que requieran una investigación prolongada, en virtud de la celeridad que la ley imprime al procedimiento. Clausurado el período probatorio, el juez deberá resolver dentro de los diez días posteriores. Si no se deducen oposiciones o si las presentadas son rechazadas, el juez deberá pronunciarse acerca de la homologación del acuerdo. Caso contrario, si el magistrado admite la oposición, deberá rechazar la homologación, lo cual no causará la quiebra del deudor. La resolución que admite la oposición es apelable. En esta resolución, el juez deberá además imponer las costas y regular los honorarios de los profesionales intervinientes. Para ello, tendrá que considerar la magnitud y entidad de los trabajos realizados, sin tener en cuenta el valor económico comprometido en el acuerdo ni el monto del crédito del impugnante.

XIII. Efectos de la homologación Lo más novedoso de la ley 25.589 es la oponibilidad del acuerdo a todos los acreedores quirografarios de causa o título anterior a la presentación, aun cuando no hayan participado en el procedimiento.

Los créditos no alcanzados por el acuerdo, tales como acreedores con garantía real, podrán percibir sus acreencias según las modalidades y plazos pactados en los respectivos instrumentos. Teniendo en cuenta que en el APE no existe trámite verificatorio, debemos preguntarnos cuál será la situación de los acreedores omitidos. Ciertos autores consideran que, dada la remisión prevista por el art. 76, LCQ, los acreedores de causa o título anterior a la presentación, que hubiesen sido omitidos podrán promover incidente de verificación tardía (151). Otros, en cambio, sostienen que al no existir verificación tempestiva, mal podría haber verificación tardía, por lo que les sería factible incorporarse mediante (i) el sistema de oposición previsto por el art. 75, LCQ; o (ii) iniciar el juicio ante el juez natural, que no se suspende y continúa hasta que se obtenga sentencia firme (152). Con relación al efecto novatorio (art. 55, LCQ) hay quienes consideran que no se aplica al APE (153). Empero, otro sector de la doctrina sostiene que la homologación del acuerdo tiene plenos efectos novatorios (154). Asimismo, la remisión efectuada por el art. 76 impide afirmar que en el APE resulta aplicable el plazo de prescripción previsto por el art. 56, LCQ. En efecto, la prescripción contemplada en el sexto párrafo de la citada norma tiene como punto de partida el efecto propio de la demanda verificatoria. En el APE no existe proceso verificatorio que permita aplicar la prescripción. En caso de que el deudor incumpla lo prometido a sus acreedores en el acuerdo, éstos podrán pedir su quiebra por incumplimiento (art. 63, LCQ). Igualmente, el deudor podrá ser declarado en quiebra, si denuncia la imposibilidad de cumplirlo en el futuro. El acuerdo también podría ser declarado nulo según lo previsto por el art. 60, LCQ. Si el juez admite dicho pedido, el juez también declarará la quiebra del deudor.

111- Alegría, H.: “Acuerdo preventivo extrajudicial (Caracterización, problemas y acuerdos privados)”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Concursos I, 20023, pág. 169. 112- Rubín (véase “Las innovaciones de la ley 25.598 en materia de acuerdo extrajudicial”, LL, 2002-C-1368) explica las razones del fracaso del instituto: (i) los acreedores no firmantes conservaban las acciones individuales, al no serles oponible el acuerdo; (ii) el pedido de homologación del acuerdo no paralizaba los pedidos de quiebra ni las ejecuciones en trámite; (iii) hubo casos en los cuales, en la quiebra posterior, se declaraban inválidas ciertas garantías hipotecarias, prendarias u otras preferencias constituidas en ellos; y (iv) exigencias de supermayorías para lograr la homologación del acuerdo. 113- Maciel-Vismara: “El nuevo concurso preventivo extrajudicial”, ED, 198-812. 114- Véase en tal sentido Truffat: “El nuevo acuerdo preventivo extrajudicial”, Ad-Hoc, Bs. As., 2002, pág. 122; Junyent Bas, “El acuerdo preventivo extrajudicial: ley 25.589”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Concursos I, 2002-3, pág. 266; Heredia, P.: “El acuerdo preventivo extrajudicial, según reformas introducidas por la ley 25.589”, JA, 2002-3-1186 y ss.; entre otros.115 Heredia, P.: op. cit. en nota 4. 115- Heredia, P.: op. cit. en nota 4. 116- Di Tullio-Macagno-Chavassa: “Concursos y quiebras. Reformas de las leyes 25.563 y 25.589”, LexisNexis, Bs. As., 2002, pág. 217. 117- Grispo: “Tratado sobre la ley de concursos y quiebras”, Ad-Hoc, Bs. As., 1998, T. II, pág. 425. 118- Junyent Bas-Macagno: “Acuerdo preventivo extrajudicial –con especial referencia a ciertas inconsistencias sistemáticas del nuevo paradigma–”, en Derecho Concursal Argentino e Iberoamericano, Ad-Hoc, Bs. As., 2003, T. I, pág. 70. 119- Truffat: op. cit. en nota 4. Idéntica opinión fue expuesta por este autor en la ponencia titulada “El acuerdo preventivo extrajudicial es un subtipo concursal que requiere un serio control judicial. Lo contrario es asimilarlo –como un juego infantil– al ‘juguemos en el bosque mientras el lobo no está’”, en Derecho Concursal Argentino e Iberoamericano, Ad-Hoc, Bs. As., 2003, T. I, pág. 227.

120- Barreiro, “Naturaleza jurídica del acuerdo preventivo extrajudicial. Reglas interpretativas. Función judicial”, en Derecho Concursal Argentino e Iberoamericano, Bs. As., 2003, Ed. Ad-Hoc, T. I pág. 47. 121- En el caso Multicanal, el juez de primera instancia calificó al APE como un “tipo concursal”. Allí dijo: “En efecto: el APE regulado en el Capítulo VII es un ‘tipo concursal’ o, dicho de otro modo, un instituto concursal con ciertos otros caracteres que lo diferencian del primero, más allá de la distinción conceptual que podría efectuarse entre cesación de pagos y dificultades económicas y financieras de carácter general (conceptos que parecen indicar que el acuerdo preventivo extrajudicial es un proceso de mayores alcances por el tipo de situaciones de crisis que ampara)”. En los autos caratulados “Servicios y Calidad S.A. s/APE”, en trámite por ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial Nº 8, Secretaría Nº 18, se señaló puntualmente que “... el suscripto adhiere a la concepción según la cual el acuerdo preventivo extrajudicial (en adelante APE) reglado por los arts. 69 a 76 de la ley 24.522, reformados por la ley 25.589, importa un ‘subtipo concursal’ en la medida que una vez homologado sus efectos se imponen a todos los acreedores”. 122- Davies Echandía: “Teoría General del Proceso”, Ed. Víctor P. De Zavalía, Bs. As., 1974, pág. 153. 123- Véase Alegría, H.: “Reforma a la Ley de Concursos”, La Ley, número especial del Suplemento de Concursos y Quiebras, julio 2002. 124- Fallos, 323:2327. 125- Truffat: op. cit., pág. 39; Dasso: “El concurso preventivo y la quiebra”, Ad-Hoc, Bs. As., 2000, T. I, pág. 408. 126- Alberti: “Redescubrimiento del concordato extrajudicial”, LL, 1981-D-1109. 127- Alegría, H.: “Notas sobre el acuerdo preventivo extrajudicial”, Revista de Derecho Privado y Comunitario, 10 (Concursos y Quiebras), T. I, pág. 266. 128- Tonon: “El acuerdo preconcursal”, RDCO, 1984, pág. 180. Luego, cambió su posición en “Para una polémica en torno a la ineficacia del acuerdo preconcursal”, LL, 1985-D-825. 129- Rivera: “Instituciones de derecho concursal”, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1996, T. I, pág. 365.

130- Rouillón: “Los acuerdos preconcursales antes y después de la reforma de la ley 19.551 por la ley 22.917”, JA, 1985-II-843. 131- Heredia: op. cit., T. II, pág. 542. 132- Segal: “Acuerdos preventivos extrajudiciales”, Abeledo Perrot, Bs. As., 1998, pág. 74. 133- Rouillon: “Régimen de los concursos y quiebras”, Astrea, Bs. As., 2004, pág. 164. 134- Truffat: op. cit., pág. 86; Segal: op. cit., pág. 98; Junyent Bas: op. cit., pág. 217; Alegría: op. cit., pág. 172; Junyent Bas-Molina Sandoval: “Ley de Concursos y Quiebras”, LexisNexis, Depalma, Bs. As., 2003, T. I, pág. 411; Rivera: op. cit., T. I, pág. 548. 135- Segal: op. cit., pág. 98; Maffía, O.: “Tema y variaciones sobre la ya famosa categorización”, LL, 1996-E-1426 (quien entiende que la clasificación de acreedores es potestativa para el deudor). 136- Art. 71: “Las partes pueden dar al acuerdo el contenido que consideren conveniente a sus intereses...”. 137- Art. 56: “Son absolutamente nulos los beneficios otorgados a los acreedores que excedan de lo establecido por el juez en cada categoría”, véase Alegría: op. cit., pág. 173. 138- Junyent Bas: op. cit., pág. 217. 139- En materia concursal, el art. 41 de la LCQ determina que el deudor debe presentar a la sindicatura y al juzgado una propuesta fundada de agrupamiento y clasificación en categorías de los acreedores verificados y declarados admisibles. Luego, el síndico debe expedirse fundadamente sobre la propuesta de categorización presentada por el concursado [art. 39, inc. 9), LCQ]. 140- En el concurso preventivo, el art. 42, LCQ, dispone que el juez interviniente deberá dictar resolución de categorización fijando definitivamente las categorías y los acreedores comprendidos en ella. 141- Molina Sandoval: “Acuerdo preventivo extrajudicial”, Ábaco, Bs. As., 2003, pág. 195. 142- Art. 56: “Son absolutamente nulos los beneficios otorgados a los acreedores que excedan de lo establecido en el acuerdo para cada categoría”. 143- Junyent Bas: op. cit., pág. 219; Rivera: op. cit., T. I, pág. 548. 144- Molina Sandoval: “Acuerdo preventivo extrajudicial”, Ábaco, Bs. As., 2003, pág. 235.

145- Junyent Bas-Boretto: op. cit., pág. 159; Molina Sandoval: op. cit., pág. 264. 146- Alegría: op. cit., 10, pág. 287. 147- Segal: op. cit., pág. 158. 148- Molina Sandoval: op. cit., pág. 285. 149- Heredia: op. cit., T. II, pág. 609. 150- Heredia: op. cit., T. II, pág. 610; Alegría: op. cit., pág. 289. 151- Truffat: op. cit., pág. 62. 152- Junyent Bas-Boretto: op. cit., pág. 241. 153- Heredia: op. cit., T. II, pág. 623; Di Tullio-Macagno y Chiavassa: op. cit., pág. 265; Junyent Bas-Boretto: op. cit., pág. 243. 154- Truffat: op. cit., pág. 106.

TÍTULO III QUIEBRA CAPÍTULO I DECLARACIÓN SECCIÓN I CASOS Y PRESUPUESTOS Casos Artículo 77 — La quiebra debe ser declarada: 1. En los casos previstos por los artículos 46, 47, 48, incisos 2) y 5), 51, 54, 61 y 63. 2. A pedido del acreedor. 3. A pedido del deudor. Prueba de la cesación de pagos Artículo 78 — El estado de cesación de pagos debe ser demostrado por cualquier hecho que exteriorice que el deudor se encuentra imposibilitado de cumplir regularmente sus obligaciones, cualquiera sea el carácter de ellas y las causas que lo generan. Pluralidad de acreedores No es necesaria la pluralidad de acreedores. Hechos reveladores Artículo 79 — Pueden ser considerados hechos reveladores del estado de cesación de pagos, entre otros: 1. Reconocimiento judicial o extrajudicial del mismo, efectuado por el deudor. 2. Mora en el cumplimiento de una obligación.

3. Ocultación o ausencia del deudor o de los administradores de la sociedad, en su caso, sin dejar representante con facultades y medios suficientes para cumplir sus obligaciones. 4. Clausura de la sede de la administración o del establecimiento donde el deudor desarrolle su actividad. 5. Venta a precio vil, ocultación o entrega de bienes en pago. 6. Revocación judicial de actos realizados en fraude de los acreedores. 7. Cualquier medio ruinoso o fraudulento empleado para obtener recursos. Petición del acreedor Artículo 80 — Todo acreedor cuyo crédito sea exigible, cualquiera sea su naturaleza y privilegio, puede pedir la quiebra. Si, según las disposiciones de esta ley, su crédito tiene privilegio especial, debe demostrar sumariamente que los bienes afectados son insuficientes para cubrirlo. Esta prueba no será necesaria, si se tratare de un crédito de causa laboral. Acreedores excluidos Artículo 81 — No pueden solicitar la quiebra el cónyuge, los ascendientes o descendientes del deudor, ni los cesionarios de sus créditos. Petición del deudor Artículo 82 — La solicitud del deudor de su propia quiebra prevalece sobre el pedido de los acreedores, cualquiera sea su estado, mientras no haya sido declarada. En caso de personas de existencia ideal, se aplica lo dispuesto por el artículo 6º. Tratándose de incapaces se debe acreditar la previa autorización judicial.

COMENTARIO I. Preliminar En el capítulo sobre generalidades, ya se comentó que la quiebra como proceso tiene la finalidad de vender los bienes del fallido para obtener una suma de dinero, para pagar a los acreedores. A) Algunas características

1. El fallido queda desapoderado de sus bienes (es decir, pierde la posibilidad de realizar actos respecto de ellos) aunque mantiene la propiedad de los mismos. Pierde la administración que queda en manos del síndico. 2. El fallido queda sometido a ciertas restricciones que se denominan genéricamente inhabilitaciones. 3. El procedimiento se conduce con la finalidad de reunir los bienes del fallido (incautación, apoderamiento por parte del síndico), venderlos lo más rápidamente que se pueda y, finalmente, distribuir el dinero obtenido entre los acreedores verificados o reconocidos en el expediente. 4. No obstante lo dicho en 3, el fallido puede obtener la conclusión de la quiebra sin que se vendan sus bienes, mediante el acuerdo que se celebra con todos (unánime) y cada uno de sus acreedores (privado y con posibilidad a ser diferente) que se llama avenimiento (art. 225) u obteniendo una carta de pago de todos ellos (art. 229). 5. El pago a los acreedores se hace satisfaciendo las reglas sobre prioridades dispuestas por la ley. El procedimiento de quiebra dista de asemejarse al trámite del concurso preventivo, que analizamos hasta aquí. Es un procedimiento independiente y ajeno al preventivo, que si bien ofrece algunos matices similares, tiene marcadas diferencias, en particular respecto de la finalidad de ambos institutos. El proceso falimentario se acota a un trámite de recaudación de bienes y activo por parte del síndico, y su posterior liquidación tendiente a satisfacer en menor o mayor medida, todas las acreencias, incluidos también, los gastos del concurso. B) Algunas similitudes entre el proceso del concurso preventivo y el proceso de quiebra 1. Tiene conocimiento el juez en razón al domicilio del deudor (art. 3). 2. Interviene una sindicatura (singular o plural), aunque con mayor intervención y responsabilidad en el proceso liquidativo.

3. El sujeto pasivo (deudor) debe ser un sujeto susceptible de que se le aplique el procedimiento (art. 2). 4. Necesariamente, debe existir estado de cesación de pagos del deudor (salvo la excepción de la quiebra por extensión). 5. Son aplicables algunas de las soluciones dispuestas para el concurso en el extranjero (art. 4). 6. Hay un proceso de verificación de créditos, para conformar el pasivo falimentario; donde se aplican los mismos institutos que en el concurso preventivo. 7. La sindicatura realiza los mismos informes (arts. 35 y 39). 8. Hay publicidad de los procedimientos. 9. Se abona tasa judicial en ambos procedimientos. 10. Se puede desistir de ambos procedimientos (concurso y quiebra directa). 11. Debe cumplirse con la normativa prevista por el decreto ley 3003/56. C) Algunas diferencias con el proceso concursal 1. Así como la finalidad próxima del concurso es obtener un acuerdo con los acreedores, disminuyendo el pasivo a cancelar, la de la quiebra es la liquidación de todo el activo para pagar las acreencias del deudor sin disminución alguna. 2. En la quiebra tienen relevancia los actos susceptibles de ser revocados. 3. En la quiebra no rige el régimen de mayorías para obtener acuerdo, puesto que en caso de conformidad de los acreedores para levantar la quiebra se requiere la unanimidad. 4. En el proceso falimentario no hay período de exclusividad. 5. La quiebra puede ser solicitada por el propio deudor, por un acreedor, o devenir de un concurso; mientras que el único habilitado para pedir el concurso es el propio deudor. 6. Inaptitud procesal en la quiebra. 7. Desapoderamiento de los bienes en la quiebra; administración controlada en el concurso preventivo.

8. Inhabilitación en la quiebra. 9. Mientras en el concurso procede el salvataje (art. 48), en la quiebra procede la continuación en la explotación (arts. 189 y ss.). 10. Si el producido de los bienes alcanza, se pagan los intereses posteriores al decreto de quiebra. 11. Realización de todos los bienes en la quiebra; autorización judicial para disponer de ciertos bienes en el concurso. 12. Existen diversos recursos para revocar o convertir la quiebra. 13. En la quiebra no hay audiencia informativa. 14. La quiebra se puede extender a otros sujetos; el concurso, no. 15. En la quiebra procede la interdicción de salida del país y se interviene la correspondencia. También es necesario destacar que, para la procedencia de estos supuestos, no es necesario acreditar ningún requisito de admisibilidad, aunque solo puede ser solicitada a pedido de parte, ya que no procede la quiebra de oficio. En el caso de la quiebra directa (necesaria o voluntaria) no existe trámite previo, sino que directamente la solicita el propio deudor o un acreedor. En el primer caso, el deudor admite el estado de cesación de pagos; en el segundo caso, el acreedor lo invoca y debe probar su procedencia. Si la quiebra la pide el mismo deudor, debe satisfacer ciertos recaudos; si lo hace un acreedor, existe un trámite regulado por la ley que asegura el derecho de defensa del deudor. Cuando se inicia un proceso de quie-bra, a pedido del acreedor o del deudor, la tasa judicial debe abo-narse al iniciar el juicio. En ese momento se lo considera de valor indeterminable ($ 70) (1). Liquidados los bienes del concurso, procede un reajuste, a fin de abonar un porcentual sobre el importe que arroje dicha liquidación de los bienes. El presupuesto común a todas las vías de declaración de quiebra es que el deudor se encuentre en estado de cesación de pagos, lo que está patente en las hipótesis del concurso preventivo frustrado, y que debe ser materia de prueba en la quiebra directa, particularmente cuando la

pide un acreedor. En el Derecho argentino no existe la quiebra de oficio, esto es, decretada directamente por el juez o a petición del Ministerio Público.

II. Supuestos 1. Quiebra indirecta, es decir, por fracaso de un concurso preventivo anterior, cuando se presentan los siguientes supuestos (algunos fueron enumerados en el art. 77): a) art. 46: cuando no se acreditan en la forma establecida, las conformidades al acuerdo formulado de los acreedores quirografarios. b) art. 47: cuando no se acreditan en la forma establecida, las conformidades al acuerdo formulado de los acreedores con privilegio, cuando su aprobación condiciona la aprobación del acuerdo de acreedores quirografarios. c) art. 48, inc. 2): cuando fracasa el proceso de salvataje porque no se han inscripto interesados en el registro que se abre a tal fin. d) art. 48, inc. 5): cuando fracasa el proceso de salvataje por no obtener las conformidades necesarias a la propuesta formulada. e) art. 51: cuando se estima procedente una impugnación al acuerdo preventivo. f) art. 54: cuando no se hace efectivo el pago de los honorarios profesionales regulados en la oportunidad de homologar el acuerdo preventivo. g) art. 61: cuando se decreta la nulidad del acuerdo preventivo. h) art. 63: cuando existe incumplimiento del acuerdo preventivo homologado. i) art. 43: cuando no se exprese ninguna propuesta en tiempo oportuno. j) art. 53: cuando fracasa el Salvataje porque no se realiza el depósito del de las cuotas o acciones representativas del capital social.

k) art. 67: cuando existe concurso de grupo, y no se obtienen de las mayorías necesarias de uno de los sujetos, existiendo propuesta unificada. l) art. 52: cuando se decide que la propuesta formulada es abusiva o contraria a la ley. 2. Quiebra directa: a) porque la pide el propio deudor que por diversas cuestiones no puede pedir su concurso preventivo (art. 82). b) porque la pide un acreedor que acredita su calidad y es titular de un crédito exigible (art. 80). 3. Quiebra por extensión: a) a los socios que tuvieran responsabilidad ilimitada en una sociedad fallida (art. 160). b) a toda persona (visible o ideal) que oculta su actuación en su beneficio bajo la apariencia de otra en quiebra y en fraude de los acreedores de ésta. [art. 161, inc. 1)]. c) a toda persona que controlando y sometiendo a una dirección unificada a la sociedad fallida, la desvía de su objeto, en su beneficio [art. 161, inc. 2)]. d) a toda persona respecto de la cual existe confusión patrimonial inescindible [art. 161, inc. 3)].

III. Justificación de la existencia del estado de cesación de pagos Para la noción de cesación de pagos, véase el comentario al art. 1. El art. 78 se aplica a la quiebra directa; tal vez en la quiebra indirecta no es necesaria tal prueba, en razón de que la cesación de pagos fue acreditada en el proceso del concurso preventivo. Lo que ha de demostrarse es la existencia de algunos de los llamados hechos reveladores, lo suficientemente relevantes como para que pueda entenderse verosímilmente que el sujeto a quien se pide la quiebra se encuentra en estado de cesación de pagos.

La cesación de pagos tiene las mismas características que las vistas en el concurso: generalidad, permanencia, universalidad, y por sobre todo, debe subsistir al momento de la declaración de la quiebra. El juez debe aceptar cualquier medio de prueba para justificar su ocurrencia. Y la carga la tiene quien invoca el estado de cesación de pagos. O bien la declaración unilateral del deudor, o bien cualquier medio de prueba propuesto por el acreedor. El más frecuente es el documental. Es importante señalar ab initio –pues constituye un principio general aplicable a todos los casos de declaración de quiebra– que la ley establece expresamente que no es necesaria la pluralidad de acreedores. Ello, porque el acreedor que solicita la quiebra de su deudor tiene la imposibilidad de denunciar si existen más acreedores que están en su misma situación, ni mucho menos, quiénes son. Solo deberá demostrar los presupuestos sustanciales y la verosimilitud de su crédito. Pero el interrogante se plantea cuando existe un solo acreedor después de la etapa verificatoria. La respuesta no es unánime, y hay quienes están a favor, sosteniendo que sería ilógico dejar sin efecto el procedimiento en un estadio tan avanzado, amén de que la situación de cesación de pagos ha quedado configurada y debe darse satisfacción al acreedor, aunque sea uno solo (Cámara, Quintana Ferreyra, García Martínez, Fernández Madrid). Otros promueven la clausura del proceso, si no existe pluralidad de acreedores o incluso si no se promovieran incidentes tardíos de verificación.

IV. Los hechos reveladores Son la constatación verídica de la presunción de que el deudor se encuentra en estado de cesación de pagos. La enumeración que muestra la norma es enunciativa, ya que pueden existir otros hechos o elementos para demostrar la impotencia patrimonial de deudor, debiendo el juez valorarlos según su naturaleza. No obstante la enumeración de tales hechos, lo cierto es que ellos no son más que síntomas de una enfermedad, y ello debe tenerse

especialmente en cuenta porque nuestra ley se enrola –como fue mencionado antes– en el sistema de la cesación de pagos, considerada como estado; y para que la quiebra sea declarada, debe demostrarse la existencia de este estado, a través de hechos que lo exterioricen. La importancia de los hechos reveladores se apreciará al momento en que deba determinarse la fecha de inicio del estado de cesación de pagos, porque se tendrá en cuenta la fecha de exteriorización del más relevante. Los hechos reveladores que enumera la ley deben poner de manifiesto una determinada situación, no constituirla. Insolvencia y estado de cesación de pagos no son sinónimos (2). El reconocimiento propio del deudor, de su estado de impotencia patrimonial, es el hecho revelador más categórico. Este reconocimiento del estado de cesación de pagos debe tratarse de un testimonio del deudor ante la justicia, espontáneo o provocado, sin importar que haya sido hecho ante el juez concursal o cualquier otro magistrado. Puede ser por escrito, en forma verbal, y debe ser categórica y expresa, y no por confesión ficta por incomparecencia a una audiencia. Tal reconocimiento puede inferirse de la negativa injustificada del deudor a pagar un crédito, expresada al momento de un protesto cambiario. La mora en el cumplimiento de una obligación es el hecho revelador más frecuente. Debe recaer sobre una obligación líquida. El art. 725 del Cód. Civil define el pago como el cumplimiento de la prestación que hace al objeto de la obligación contraída. Se considera como pago, dar una cosa cierta, entregar en posesión de una cosa o firmar la escritura traslativa de dominio de un inmueble; el incumplimiento o la mora de alguna de ellas puede expresar la cesación de pagos, aunque no se deba dinero alguno. Tanto la ocultación como la ausencia del deudor significan la falta de presencia física de éste en los lugares de concurrencia habitual (sede, negocio, hogar). El animus del obligado debe ser el de eludir la acción de los acreedores y de la justicia. Y precisamente un gran indicio es no dejar persona que en su nombre dirija sus negocios.

La clausura del establecimiento donde el deudor desarrolla su actividad lleva a la convicción de que la explotación de su negocio ha concluido. Empero, es necesario el examen de las causas del cierre, su duración y las consecuencias que de ello deriven. Los supuestos de venta a precio vil, ocultación o entrega de bienes en pago tienen como común denominador el propósito del deudor de diferir el cumplimiento de sus obligaciones. Todos estos medios constituyen indicios graves de impotencia patrimonial. El supuesto de revocación judicial de actos realizados en fraude de los acreedores constituye una evidente prueba del estado económico de insolvencia del deudor, atento a la acción pauliana dispuesta en el Cód. Civil. La acción de simulación queda fuera de este supuesto, salvo el caso de que se hubiera promovido como instrumental a la de fraude.

V. Petición del acreedor La norma se refiere a todo acreedor, por lo que la obligación no cumplida puede ser de dar o de hacer, cualquiera que sea la naturaleza del crédito y del privilegio. La acreditación de la calidad de acreedor es independiente de la acreditación del estado de cesación de pagos, en cuanto apuntan al incumplimiento de la obligación. No están legitimados para pedir la quiebra los acreedores eventuales o que tengan su crédito discutido o pendiente la resolución del juicio iniciado para tal fin. Si el crédito aparece como litigioso, debe desestimarse el pedido de quiebra. La quiebra debe ser pedida por acreedor cuyo crédito sea exigible, ya que la dilucidación de la litigiosidad resulta extraña al proceso de quiebra (3). Es improcedente el pedido de quiebra fundado en documentación de la que surgen obligaciones recíprocas pendientes, y que el grado de cumplimiento debe determinarse mediante proceso de conocimiento (4). Otro requisito de admisibilidad es la acreditación de la exigibilidad del crédito invocado. Ello se refiere a la liquidez (art. 743, Cód. Civil) del crédito y a que debe estar vencido para resultar exigible. Esto no está

orientado a justificar la calidad de acreedor del sujeto que lo invoca, sino a demostrar el estado de cesación de pagos incurso por el deudor. La efectiva cesación de pagos solamente puede resultar de la exhibición de títulos que constituyen un crédito líquido y exigible, o bien, de la oportuna intimación judicial, o de sentencia firme que condene a la deudora a hacer efectivo su importe (5). El privilegio invocado merece una aclaración. Pueden peticionar la quiebra los acreedores con privilegio general (art. 243, LCQ), sin necesidad de acreditar otro requisito que la exigibilidad de su crédito. También podrán solicitar la quiebra los acreedores con privilegio especial (art. 241, LCQ) pero con el especial requisito de acreditar que el producido del bien sobre el cual recae el privilegio, no alcanzaría a cubrir la totalidad del crédito denunciado. La regla legal –art. 80– afirma que la acreditación de la insuficiencia debe hacerse por la vía de la información sumaria. Por ejemplo, bastaría una seria tasación de un inmueble para determinar que el valor probable de realización será insuficiente para atender el crédito hipotecario. La solución se funda en que los créditos con privilegio especial (los que recaen sobre bienes determinados) pueden intentar la ejecución individual de dichos bienes, excluyendo del producido de ellos a los demás acreedores. Y una vez liquidados dichos bienes, sí podrán concurrir a intervenir en la quiebra, ya sin privilegio por el saldo de su crédito. Se excepciona de esta carga procesal, al acreedor laboral, por concurrir su crédito con más acreedores del mismo rango, de modo que la insuficiencia de cobro sería palmaria. La interposición del pedido de quiebra interrumpe la prescripción del crédito, ya que consiste en el ejercicio de una acción tendiente al cobro del crédito, en los términos del art. 3986, Cód. Civil.

VI. Acreedores excluidos La norma es clara en cuanto a los acreedores excluidos de la legitimación activa para solicitar la quiebra.

No se hace distinción sobre la naturaleza del parentesco, por lo que no hay distinción si el pariente se trata de legítimo, natural o adoptivo: ninguno está legitimado. El pariente por afinidad puede pedir la quiebra de su deudor, ya que no está incluido en la excepción en análisis. En cuanto al cónyuge, solo puede pedir la quiebra si está divorciado o separado con sentencia judicial firme, ya que así desaparece todo vínculo y razón que imposibilita el pedido. La norma concursal que prohíbe a los cónyuges peticionarse la quiebra, salvo que el vínculo se hubiese disuelto, tiene como fundamento razones de orden ético y que hace a la paz dentro del seno de una familia; pues origina la inhabilitación del deudor. A fin de no evadir la norma, se ha establecido que los cesionarios de los créditos que pertenecían a los parientes excluidos, también caen dentro de la inhabilitación. Por último, la prohibición se extiende cuando estas personas excluidas solicitan la quiebra de una sociedad, que importa la extensión de quiebra del socio con responsabilidad solidaria e ilimitadamente, y éste es su pariente inhabilitante.

VII. Petición del deudor El deudor también esta legitimado para pedir su propia quiebra. Y de tal solicitud, resulta expresa la constitución del estado de cesación de pagos. Es una confesión del propio deudor, que se halla en el estado de impotencia patrimonial. Y por ese fundamento, es que el pedido de propia quiebra prevalece sobre los demás pedidos por otros acreedores; siempre que no haya sido declarada, porque allí estamos ya con el proceso falimentario en marcha. Por lo demás, los legitimados para solicitar su quiebra son los mismos que para el concurso preventivo (art. 2, LCQ). Se aplica idéntico articulado que el del concurso preventivo, con la salvedad de la autorización previa judicial en caso de incapaces o inhabilitados. O sea, si la quiebra la solicita un incapaz o inhabilitado, será a través de su representante, pero en caso de quiebra necesita la autorización

judicial previa. Si son sociedades, la solicitud la formulará su representante legal, previa autorización del órgano de administración y con la ratificación del órgano de gobierno, dentro de los treinta días.

SECCIÓN II TRÁMITE Pedido de acreedores Artículo 83 — Si la quiebra es pedida por acreedor, debe probar sumariamente su crédito, los hechos reveladores de la cesación de pagos, y que el deudor está comprendido en el artículo 2º. El juez puede disponer de oficio las medidas sumarias que estime pertinentes para tales fines y, tratándose de sociedad, para determinar si está registrada y, en su caso, quiénes son sus socios ilimitadamente responsables. Citación al deudor Artículo 84 — Acreditados dichos extremos, el juez debe emplazar al deudor para que, dentro del quinto día de notificado, invoque y pruebe cuanto estime conveniente a su derecho. Vencido el plazo y oído el acreedor, el juez resuelve sin más trámite, admitiendo o rechazando el pedido de quiebra. No existe juicio de antequiebra. Medidas precautorias Artículo 85 — En cualquier estado de los trámites anteriores a la declaración de quiebra, a pedido y bajo la responsabilidad del acreedor, el juez puede decretar medidas precautorias de protección de la integridad del patrimonio del deudor, cuando considere acreditado “prima facie” lo invocado por el acreedor y se demuestre peligro en la demora. Las medidas pueden consistir en la inhibición general de bienes del deudor, intervención controlada de sus negocios, u otra adecuada a los fines perseguidos. Pedido del deudor. Requisitos Artículo 86 — La solicitud de quiebra por el deudor se debe acompañar con los requisitos indicados en el artículo 11, incisos 2), 3), 4) y 5), y, en su caso, los

previstos en los incisos 1), 6) y 7) del mismo, sin que su omisión obste a la declaración de quiebra. El deudor queda obligado a poner todos sus bienes a disposición del juzgado en forma apta para que los funcionarios del concurso puedan tomar inmediata y segura posesión de los mismos. En caso de sociedades, las disposiciones de este artículo se aplican a los socios ilimitadamente responsables que hayan decidido o suscriban la petición, sin perjuicio de que el juez intime a los restantes su cumplimiento, luego de decretada la quiebra. Desistimiento del acreedor Artículo 87 — El acreedor que pide la quiebra puede desistir de su solicitud mientras no se haya hecho efectiva la citación prevista en el artículo 84. Los pagos hechos por el deudor o por un tercero al acreedor peticionante de la quiebra estarán sometidos a lo dispuesto en el artículo 122. Desistimiento del deudor El deudor que peticione su quiebra no puede desistir de su pedido, salvo que demuestre, antes de la primera publicación de edictos, que ha desaparecido su estado de cesación de pagos.

COMENTARIO I. Pedido de acreedores 1. Consecuencias La petición de quiebra por un acreedor produce las siguientes consecuencias: satisface eventualmente el derecho de los demás acreedores del deudor, se modifica el estado de hecho de impotencia patrimonial por el estado de derecho de impotencia patrimonial del deudor. 2. Recaudos Para que se dé curso a la petición por parte de un acreedor, el solicitante debe acreditar tres recaudos sustanciales:

A) Acreditar la calidad de acreedor: esto es, demostrar que ostenta un crédito contra el deudor y que es exigible, de conformidad a lo ya analizado del art. 80. No puede ser un crédito litigioso. Con la demanda debe acompañar toda la documentación respaldatoria de su crédito, invocando también la causa y el privilegio. También debe indicar el monto actual de su crédito, ya sea mediante aplicación de algún índice de ajuste, cuando ello es legalmente posible (hoy no lo es en orden a lo dispuesto por la ley 23.928) o mediante el cálculo de los intereses devengados (véase plenario “Zadicoff, Víctor F. s/pedido de quiebra…”, en Fallos Plenarios Nº 9, pág. 553). La posibilidad de acreditar la calidad de acreedor se fundamenta en la necesidad de revestir tal condición para la apertura del juicio colectivo, colocando a todos los acreedores en igualdad de condiciones y afectando la totalidad del patrimonio del deudor (6). B) Afirmar el estado de cesación de pagos del deudor: esto es, denunciar uno o varios hechos reveladores, de conformidad con lo establecido en el art. 79 de la LCQ. La única forma que tienen los acreedores de acreditar la impotencia patrimonial de su deudor es demostrando su insolvencia, morosidad, reconocimiento judicial o cualquier hecho que exteriorice la incapacidad para hacer frente a sus obligaciones. Recordemos que la enumeración del art. 79 ya analizado es enunciativa; hay otros hechos que exteriorizan el estado falencial. La cesación de pagos puede ser acreditada por cualquier hecho que exteriorice la imposibilidad del deudor de cumplir regularmente sus obligaciones (7). C) Acreditar la calidad de sujeto concursable del deudor: el peticionante de la quiebra deberá invocar que su deudor está dentro de los sujetos comprendidos en el art. 2 de la LCQ, o sea, ser una persona física, jurídica privada o en las que el Estado Nacional, Provincial o Municipal sea parte, el patrimonio del fallecido, los domiciliados en el extranjero, las sociedades en liquidación, incapaces e inhabilitados. El juez también puede disponer oficiosamente las medidas que estime pertinentes, a fin de dilucidar algunos de los recaudos de admisibilidad

del pedido. También puede disponer o solicitar informe al Registro correspondiente, para saber sobre la registración de la sociedad y la constitución de ésta, y quiénes figuran como socios ilimitadamente responsables, ya que la quiebra de la sociedad importa la de éstos. 3. Citación al deudor Una vez satisfechos los recaudos del artículo anterior y producida la prueba tendiente a cumplirlos, se ordena la citación del deudor, para que se presente e invoque y pruebe cuanto estime conveniente a su derecho. La citación del deudor no implica más que la defensa de la garantía constitucional de defensa en juicio y debido proceso (art. 18, CN) y también posibilita la investigación judicial y coadyuva al convencimiento de decretar la quiebra. El emplazamiento del deudor debe hacerse, en todos los casos, en la sede de sus negocios. Si es una persona física, será en el domicilio donde desarrolle su actividad, y a falta o frustración de éste, en el domicilio real. Procede también la citación por edictos, con intervención del defensor público correspondiente. Si el deudor es una sociedad regularmente constituida, será en el domicilio legal inscripto en el Registro de comercio correspondiente (I.G.J. en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires). Y si no está constituida regularmente, deberá ser en la sede de sus negocios y donde estuviera el establecimiento, explotación o actividad principal. Si se trata del supuesto contemplado en el art. 160, deberá citarse, también, a los socios en sus domicilios. Recibida la notificación, el deudor tendrá cinco días para contestar, oponer sus defensas, a los fines de desvirtuar los dichos del acreedor peticionante. Las defensas más frecuentes: a) Depósito: el deudor tiene la posibilidad de depositar en esta primera citación, los importes que el acreedor le está reclamando, con intereses. Este depósito puede estar dado en pago –no se cuestiona el crédito– o a embargo –está cuestionada la legitimidad del crédito–. De esta manera, el deudor desvirtúa la impotencia para hacer frente a sus obligaciones.

b) Competencia: el deudor puede cuestionar la competencia del juez interviniente en el trámite, en honor a lo previsto en el art. 3, LCQ. c) Recusación: el deudor puede recusar al juez interviniente, solamente con expresión de causa, ya que la recusación sin causa no es admisible para los juicios universales. d) Concurso: el deudor puede invocar que se encuentra en trámite su concurso preventivo en la medida en que lo esté en otra jurisdicción, lo cual originará que el acreedor deba hacer valer sus derechos en aquel proceso, o presentarse en concurso preventivo. e) Legitimación del acreedor: el deudor puede invocar la falta de legitimación de la persona que se presenta: no ser el titular del crédito, no acreditar personería. f) Crédito: el deudor también puede invocar que el crédito no es legítimo, no existe por estar prescripto, no es exigible, o resulta litigioso o está pendiente de resolución. g) Calidad del deudor: el accionado también puede acreditar que es un sujeto que no es susceptible de concursarse, por estar excluido según lo dispuesto en el art. 2 de la LCQ. Luego de las defensas articuladas por el deudor, se dará vista nuevamente al acreedor de todo lo expuesto por aquél. El acreedor únicamente debe expedirse sobre las defensas opuestas por el deudor y las pruebas que sus dichos acrediten. Acto seguido, el juez resolverá la admisión o rechazo del pedido. Si lo declara admisible, la resolución será inapelable, y se procederá a decretar la quiebra del deudor, quien podrá pedir la conversión y reposición (arts. 90 a 99, LCQ). Si rechaza el pedido de quiebra, la resolución será apelable por el acreedor en cuanto a las costas. Dice la ley que no hay juicio de antequiebra, de manera tal que las posibilidades del deudor se encuentran limitadas a las señaladas antes. Hay que tener en cuenta que el proceso no es contradictorio, dispositivo y típico, sino que es una instrucción orientada a que el tribunal se convenza de que se encuentran reunidos los presupuestos sustanciales para decretar la quiebra.

El trámite del pedido de quiebra es susceptible de perimir a los tres meses, según art. 277, LCQ. Pero la petición de quiebra por un acreedor interrumpe la prescripción del crédito, de conformidad con el art. 3986 del Cód. Civil. Por último, vale decir que el decreto de quiebra a pedido del acreedor, no constituye una declaración asertiva de la calidad de acreedor de quien la solicita, porque el peticionante igualmente deberá ajustarse al proceso verificatorio del proceso falimentario (8).

4. Medidas precautorias y otras diligencias Las medidas pueden consistir en la inhibición general de bienes del deudor, intervención controlada de sus negocios u otra adecuada a los fines perseguidos. Dado que la petición de quiebra implica la existencia del presupuesto para la tutela colectiva de los demás acreedores, y el procedimiento excede la tutela individual del acreedor que la peticiona, el tribunal debe adoptar un carácter inquisitivo en el proceso. Las medidas que puedan adoptarse tienen la finalidad de proteger la integridad del patrimonio del deudor. Las medidas precautorias solicitadas por el acreedor deben reunir, para su admisibilidad, los presupuestos para cualquier tipo de medida cautelar: verosimilitud en el derecho invocado y peligro en la demora. Están excluidas las medidas tendientes a la constitución de pruebas y a las que se refieren a la investigación del crédito invocado por el acreedor. Las medidas más frecuentes son la inhibición general de bienes del deudor o la traba de medidas respecto de algunos bienes o créditos en los que sea titular el deudor. Las medidas cautelares pueden ser adoptadas en cualquier estado del proceso (9) y se decretan bajo la responsabilidad del peticionante.

II. Pedido del deudor

El pedido de propia quiebra debe ir acompañado de los recaudos formales que se exigen para el concurso preventivo (art. 11, LCQ). Ello, a fin de probar el real estado de cesación de pagos del deudor. Por otro lado, la omisión en su cumplimiento no obsta a la declaración de quiebra. Así, podemos extraer que el simple cumplimiento de los requisitos hace a la noción de la situación que atraviesa el deudor. Lo que sí debe acreditar el deudor es que es sujeto concursable según el art. 2 de la LCQ y que existe estado de cesación de pagos. Estos dos requisitos sí obstan a la declaración de su quiebra. Debe denunciarlos y poner a disposición del tribunal, para su intervención, los libros de comercio y de otra naturaleza. Así debe proceder también respecto de todos sus bienes, ya sean registrables o no. El procedimiento de propia quiebra es bastante acotado, ya que no hay sustanciación. Con la solicitud, el juez debe decretar la quiebra, sin importar el cumplimiento de los requisitos formales, aunque sí deben acreditarse los recaudos sustanciales: objetivo y subjetivo. Ello es así, ya que la solicitud de propia quiebra implica la confesión judicial de su insolvencia. En este procedimiento no existe sustanciación, ya que nadie está legitimado a oponerse a la solicitud hecha por el propio deudor. Por ello, la sentencia de quiebra pedida por el propio deudor no es susceptible de recurso alguno. Como la quiebra de la sociedad implica la quiebra de los socios ilimitadamente responsables [art. 88, inc. 1) y art. 160, LCQ], los mismos requisitos que se le exigen a la sociedad deben ser cumplidos por ellos, siempre y cuando hayan consentido la petición de quiebra de la sociedad que integran. Los que se hayan opuesto o no hayan participado de la petición de quiebra serán los únicos que podrán pedir la revocatoria de la quiebra.

III. Desistimiento del acreedor y del deudor

Es posible el desistimiento del pedido de quiebra, tanto del acreedor como del deudor. La posibilidad otorgada al acreedor radica en la potestad de la persona de poner en marcha un procedimiento judicial y extinguirlo por propia voluntad. Este desistimiento debe recaer en el proceso antes de la notificación al deudor, o sea, aunque ya esté en curso la citación, siempre y cuando no haya sido recibida por el deudor. Un motivo por el cual puede recaer el desistimiento es por la cancelación del crédito por parte del deudor o por un tercero. Respecto de estos pagos, la doctrina ha considerado que el proceso de pedido de quiebra no constituye un medio para el cobro individual de cada crédito. Solo sirve para demostrar la impotencia patrimonial del deudor. Por ello, los pagos efectuados al acreedor podrían encuadrarse dentro de los actos susceptibles de ser revocados y pasar a ingresar el activo falencial en una eventual quiebra. Respecto del desistimiento del propio deudor, debe distinguirse el desistimiento liso y llano, de la retractación. El primero no puede ser admitido como causal de desistimiento, ya que solo es una manifestación de la voluntad del propio deudor para que concluya el procedimiento, pero que no desvirtúa la confesión expresa de su estado de insolvencia. Así, el estado de cesación de pagos subsiste. En cambio, la retractación es la única posibilidad de desistimiento por parte del deudor, ya que es una manifestación tendiente a demostrar y probar que la confesión realizada de insolvencia fue un error o ha desaparecido. Ello debe suceder antes de que se dé a conocer el proceso falencial. La diferencia de ambos desistimientos radica en que el ejercido por el acreedor ocurrirá siempre antes del decreto de quiebra, mientras que el efectuado por el propio deudor puede ocurrir después de decretada la quiebra y hasta la primera publicación de edictos.

SECCIÓN III SENTENCIA Contenido

Artículo 88 — La sentencia que declare la quiebra debe contener: 1. Individualización del fallido y, en caso de sociedad, la de los socios ilimitadamente responsables. 2. Orden de anotar la quiebra y la inhibición general de bienes en los registros correspondientes. 3. Orden al fallido y a terceros para que entreguen al síndico los bienes de aquél. 4. Intimación al deudor para que cumpla los requisitos a los que se refiere el artículo 86 si no lo hubiera efectuado hasta entonces y para que entregue al síndico dentro de las 24 (veinticuatro) horas los libros de comercio y demás documentación relacionada con la contabilidad. 5. La prohibición de hacer pagos al fallido, los que serán ineficaces. 6. Orden de interceptar la correspondencia y de entregarla al síndico. 7. Intimación al fallido o administradores de la sociedad concursada, para que dentro de las 48 (cuarenta y ocho) horas constituyan domicilio procesal en el lugar de tramitación del juicio, con apercibimiento de tenerlo por constituido en los estrados del juzgado. 8. Orden de efectuar las comunicaciones necesarias para asegurar el cumplimiento del artículo 103. 9. Orden de realización de los bienes del deudor y la designación de quién efectuará las enajenaciones. 10. Designación de un funcionario que realice el inventario correspondiente en el término de 30 (treinta) días, el cual comprenderá solo rubros generales. 11. La designación de audiencia para el sorteo del síndico. Supuestos especiales En caso de quiebra directa o cuando se la declare como consecuencia del incumplimiento del acuerdo o la nulidad, la sentencia debe fijar la fecha hasta la cual se pueden presentar las solicitudes de verificación de los créditos ante el síndico, la que será establecida dentro de los 20 (veinte) días contados desde la fecha en que se estime concluida la publicación de los edictos, y para la presentación de los informes individual y general, respectivamente. Publicidad

Artículo 89 — Dentro de las 24 (veinticuatro) horas de dictado el auto, el secretario del juzgado debe proceder a hacer publicar edictos durante 5 (cinco) días en el diario de publicaciones legales, por los que haga conocer el estado de quiebra y las disposiciones del artículo 88, incisos 1), 3), 4), 5) y 7), parte final, en su caso, y nombre y domicilio del síndico. Igual publicación se ordena en cada jurisdicción en la que el fallido tenga establecimiento o en la que se domicilie un socio solidario. Los exhortos pertinentes se deben diligenciar de oficio y ser librados dentro de las 24 (veinticuatro) horas de la sentencia de quiebra. La publicación es realizada sin necesidad de previo pago y sin perjuicio de asignarse los fondos cuando los hubiere. Si al momento de la quiebra existieren fondos suficientes en el expediente, el juez puede ordenar las publicaciones de edictos similares en otros diarios de amplia circulación que designe, a lo que se debe dar cumplimiento en la forma y términos dispuestos.

COMENTARIO I. Contenido de la sentencia de quiebra Ante el fracaso del concurso –indirecta–, sustanciado el pedido por el acreedor –directa necesaria–, o ante la solicitud del propio deudor – directa voluntaria–, el juez debe decretar la quiebra. Este decreto es una verdadera sentencia judicial, tanto formal, pues cumple con las exigencias formales de las leyes procesales, como sustancial, ya que debe ser fundada, bajo pena de nulidad. También, y a diferencia de la mayoría de los procesos judiciales, la sentencia de quiebra abre el procedimiento falimentario. La sentencia de quiebra se dicta sin sujeción a condición alguna; su carácter es declarativo y constitutivo (10). En efecto, declara la existencia de cesación de pagos respecto de un un sujeto determinado; y en consecuencia, coloca a dicho sujeto en la condición de fallido permitiendo de esta manera, limitar las garantías constitucionales, como se verá más abajo.

Toda sentencia de quiebra deberá contener lo siguiente: 1) Individualización del sujeto: nombre o razón social del fallido y de los socios ilimitadamente responsables, si correspondiera. Ello apunta a evitar eventuales homónimos, por lo que se necesita denunciar la mayor cantidad de datos para la correcta individualización del deudor, como ser DNI o CUIT. La quiebra de la sociedad importa la quiebra de los socios ilimitadamente responsables, a tenor de lo expuesto en el art. 160 de la LCQ. 2) Anotación de quiebra y la inhibición general de bienes: la anotación del decreto de quiebra se realiza en el Registro de Juicios Universales, para la correcta registración del proceso falencial y para evitar la duplicidad de procedimientos. También se anota la inhibición general de bienes en todos los registros de bienes registrables, pues se tiende a evitar que el deudor pueda desprenderse de sus bienes, en resguardo de la masa de acreedores. Todas las anotaciones se hacen sin pago de aranceles o timbrados, de conformidad con lo dispuesto por el art. 273, inc. 8), de la LCQ. También se anota la inhibición de los socios ilimitadamente responsables. 3) Entrega de bienes: el fallido y los terceros que posean bienes de aquél deben entregarlos al síndico porque el efecto fundamental del decreto de quiebra es el desapoderamiento. También tiende a facilitar y coadyuvar a la simplificación de la tarea de la sindicatura, de la incautación de todos los bienes del fallido. 4) Requisitos formales: si el deudor no cumplió con los requisitos formales ya analizados en el art. 86 de la LCQ, debe intimárselo a completarlos y a entregar al síndico toda la documentación contable de su actividad. Esto constituye un elemento trascendental en la labor de la sindicatura y pone en conocimiento el estado patrimonial general y real del fallido. 5) Pagos al fallido: atento a que el desapoderamiento del fallido se produce ipso iure desde el decreto de quiebra, todos los pagos que le fueran realizados al deudor serán ineficaces de pleno derecho.

6) Correspondencia: la intercepción de la correspondencia del fallido se hace conocer a las entidades prestatarias de correo. La orden implica la entrega inmediata de aquélla al síndico, quien deberá abrirla y entregar al fallido la que sea estrictamente personal. 7) Constitución de domicilio procesal: la intimación corre desde que el fallido o sus administradores toman conocimiento o son notificados de la sentencia de quiebra, no desde su dictado. Ello se tiene por cumplido con la publicación de edictos (11). Ante la omisión de constituir domicilio, se lo tendrá por constituido en los estrados del juzgado. 8) Interdicción de salida del país: se ordenará comunicar a todos los agentes, custodios y controladores de frontera, la interdicción de salida del país del fallido y sus administradores y de los socios ilimitadamente responsables, cuando corresponda. Ello, para que el fallido no se ausente del país y pueda ser requerido y brinde las explicaciones e información que se le soliciten. 9) Realización de bienes: atento a la naturaleza liquidatoria del proceso falimentario, debe darse curso a la liquidación inmediata de todos los bienes del fallido. 10) Inventario: debe designarse un funcionario para inventariar el activo falencial con el propósito de facilitar su enajenación y liquidación. Se corresponde con la orden de incautación de los bienes – art. 177, LCQ– en cuanto a que, antes de que se lleve a cabo, se procede a inventariarlos. Debe designarse para la tarea a un escribano. 11) Sorteo del síndico: corresponde, al igual que en el proceso concursal, designar el órgano que auxiliará al tribunal en la tarea liquidativa de la quiebra. Sin perjuicio de lo dicho, hay que diferenciar si la quiebra es directa o indirecta. En el primer caso, además de todos los requisitos descriptos, el juez también deberá fijar el período de verificación de créditos para que los acreedores concurran ante el síndico a esos efectos. En este punto, vale mencionar que el acreedor que peticionó la quiebra deberá igualmente concurrir a verificar en el proceso falimentario, ya que la sentencia de quiebra no hace estado respecto de su crédito.

En las quiebras indirectas no se fija el período de verificación, lo que se regirá por lo dispuesto en el art. 202 de la LCQ. Aunque de ello, se desprenden dos excepciones: el incumplimiento y la nulidad del acuerdo homologado. De ahí que podemos establecer que si la quiebra deviene de un concurso que no fue homologado, no habrá período verificatorio. Si hubo homologación, el juez tendrá que disponer la fecha hasta la cual los acreedores deberán presentarse ante el síndico (art. 88, última parte). Vale aclarar también, que los acreedores que hayan verificado en el proceso concursal, no deberán verificar nuevamente en el proceso falimentario, sino que el síndico actualiza sus créditos. Lo que sí es necesario realizar, independientemente del proceso del que deviene la quiebra, es el informe general del síndico.

II. Publicidad Al igual que en el proceso concursal, la quiebra se dará a conocer a la universalidad de los acreedores mediante publicación edictal inmediata solo en el diario de publicaciones legales (Boletín Oficial). Esto hace a la presunción iuris et de iure del conocimiento del decreto de quiebra. Cuando el proceso lo requiera por su voluminosidad e importancia, y si existieran fondos disponibles, el juez también podrá ordenar la publicación en un diario de amplia circulación. La notificación por edictos de la sentencia de quiebra hace público el estado de falencia del deudor, el nombre del síndico y el plazo para verificar (12). También deben publicarse edictos en las jurisdicciones donde funcionen los establecimientos, sedes o locales de la fallida. El edicto contendrá los datos del procedimiento, el nombre y domicilio del síndico, el plazo para verificar y la intimación al fallido a constituir domicilio procesal (13). Asimismo, deben publicarse edictos en las jurisdicciones donde funcionen los establecimientos, sedes o locales de la fallida.

SECCIÓN IV CONVERSIÓN Conversión a pedido del deudor Artículo 90 — El deudor que se encuentre en las condiciones del artículo 5º puede solicitar la conversión del trámite en concurso preventivo, dentro de los 10 (diez) días contados a partir de la última publicación de los edictos a que se refiere el artículo 89. Deudores comprendidos Este derecho corresponde también a los socios cuya quiebra se decrete conforme al artículo 160. Deudor excluido No puede solicitar la conversión el deudor cuya quiebra se hubiere decretado por incumplimiento de un acuerdo preventivo o estando en trámite un concurso preventivo, o quien se encuentre en el período de inhibición establecido en el artículo 59. Efectos del pedido de conversión Artículo 91 — Presentado el pedido de conversión el deudor no podrá interponer recurso de reposición contra la sentencia de quiebra; si ya lo hubiese interpuesto, se lo tiene por desistido sin necesidad de declaración judicial. El pedido de conversión no impide la continuación del planteo de incompetencia formulado conforme a los artículos 100 y 101. Requisitos Artículo 92 — El deudor debe cumplir los requisitos previstos en el artículo 11 al hacer su pedido de conversión o dentro del plazo que el juez fije conforme a lo previsto en el artículo 11, último párrafo. Efectos del cumplimiento de los requisitos Artículo 93 — Vencido el plazo fijado según el artículo anterior, el juez deja sin efecto la sentencia de quiebra y dicta sentencia conforme lo dispuesto en los artículos 13 y 14. Sólo puede rechazar la conversión en concurso preventivo por no haberse cumplido los requisitos del artículo 11.

COMENTARIO

En la Sección IV del Capítulo I –Título III–, la ley 24.522 incorpora, como novedad, la posibilidad de que a solicitud del quebrado, hecha dentro de un plazo breve, se convierta el procedimiento de quiebra en un concurso preventivo si el deudor fallido cumple con las exigencias formales previstas para acceder a la solución preventiva. El antecedente local de este instituto concursal lo podemos encontrar en el acuerdo resolutorio que estaba regulado en la ley 19.551, cuya homologación evitaba la liquidación de los bienes del deudor, pero a diferencia de aquel supuesto, en la conversión se adelanta en el tiempo la posibilidad de la recuperación por parte del deudor fallido, de la administración de los bienes, sin tener que pasar por la traumática etapa del deterioro producido por los efectos del desapoderamiento y los otros efectos patrimoniales y personales de la quiebra.

I. Plazo El pedido tiene que efectuarse dentro de los diez días contados a partir de la última publicación de los edictos a que se refiere el art. 89, LCQ, por lo que debe interpretarse ese plazo en sentido estricto, es decir, contemplando todas las publicaciones que se hicieran y en todas las jurisdicciones que se hubiesen ordenado (en este sentido, aunque referido a una segunda serie de publicación de edictos por fracaso de la primera, CNCom., Sala E, 24/8/1999 en autos “NM S.R.L. s/quiebra” en JA, 2000-II-151); no hay en este caso previsión de plazos alternativos que dependan de otros hechos.

II. Legitimación El instituto no está disponible para todos los fallidos. Puede establecerse como una primera línea divisoria la existencia o no de un concurso preventivo anterior, ya que cuando la falencia se decreta por incumplimiento o estando en trámite un concurso preventivo no se la puede solicitar, habida cuenta de lo que surge del último párrafo del art. 90. Tampoco pueden pedirlo los que se encuentran en el período de inhibición establecido en el art. 59 de la LCQ.

La previsión legal deja inferir que tampoco corresponde el planteo frente a la nulidad de un acuerdo homologado más allá de la ausencia de referencia puntual a ese supuesto. Un supuesto que merece ser analizado particularmente es el de la inclusión en el texto legal, como sujeto legitimado, del socio cuya quiebra se decrete conforme al art. 160 de la LCQ. Lo particular de esa inclusión es que: a) ello puede ocurrir aunque la sociedad no lo pida y con independencia de que aquélla pueda o no pedirla. Mucho más tratándose de personas distintas, razón por la cual puede verificarse el supuesto en el cual la sociedad siga en quiebra porque su representante legal no solicitó la conversión porque no quiso o porque no pudo, mientras que el o los socios ilimitadamente responsables –todos o algunos– se coloquen voluntariamente en situación de concurso preventivo; b) pone en evidencia a contrario sensu, que en los demás supuestos de extensión de quiebra regulados en el art. 161, los fallidos “por extensión” no tienen este beneficio. Cierta doctrina justifica esta solución en el carácter sancionatorio de la quiebra decretada por aplicación de los supuestos contemplados en la norma mencionada (entre otros, Vítolo, “Comentarios...”, Bs. As., 1996, pág. 248). Es oportuno señalar, volviendo al supuestos de los socios ilimitadamente responsables, que la opción por parte de la sociedad de recurrir al procedimiento de conversión –en caso de que ello sea posible–, no importa de pleno derecho la cesación del procedimiento concursal del socio, porque al solicitar la conversión habría reconocido estar en cesación de pagos y abierto voluntariamente a un proceso preventivo que no alcanza solo a los acreedores de la sociedad, sino también a los propios. La falta de previsión legal ha justificado considerar la legitimación de quien solicitó su propia quiebra. Como todo lo que no está prohibido está permitido, forzoso resulta concluir que el deudor se encuentra legitimado para pedir la conversión, más allá de las observaciones de naturaleza sustancial que pudieran hacerse en torno de quien modifica la

posición que había adoptado frente a su cesación de pagos en el breve y perentorio plazo que autoriza el art. 90. En ese orden de ideas, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal resolvió –en pleno– con fecha 30/5/2002, “que el fallido que solicitó su propia quiebra, puede acceder a la conversión de ésta en concurso preventivo, de acuerdo con lo previsto por el art. 90 de la ley 24.522” (véase autos “Pujol, Juan Carlos, su propia quiebra” en LL, 2002-D, pág. 19), doctrina que es obligatoria para los tribunales comerciales de dicha jurisdicción (arg. art. 300, Cód. Procesal). En otro orden de pensamientos, cuando medió desistimiento de un concurso preventivo anterior, no corresponde admitir una nueva presentación dentro del año posterior, si existen pedidos de quiebra pendientes anteriores a la primera petición de concursamiento, de acuerdo con lo previsto por el art. 31 de la LCQ . En ese sentido se ha pronunciado la Cámara Comercial de la Capital Federal (recordar el plenario de la Cámara Comercial en farmacia “Gala”; véase Sala B, 27/6/2005 en autos “Girad de Lume, Blanda s/quiebra”, en LL, 2006-A, pág. 194; íd., Sala D, 17/4/1998, “Bozzolasco, Alfredo s/quiebra s/inc. art. 250”), solución que debe aplicarse en caso de que la presentación no sea ratificada, como luego se verá, o medie rechazo por falta de cumplimiento de los recaudos formales (véase C.Civ. y Com. de Familia y del Trabajo de Marcos Juárez, 18/4/2005 en autos “Posta del Espinillo S.A.”, publicado en LLC, 2005, septiembre, pág. 939).

III. Requisitos formales Es necesario que se cumpla con los recaudos previstos en el art. 11, LCQ. Lógicamente que esos requisitos formales deben ser acompañados con los sustanciales que se indican en los arts. 6 al 9 de la LCQ, es decir que en caso de sociedades, lo debe pedir el representante legal o el convencional con facultad especial y contar con decisión previa del órgano de administración. También debe ser ratificado por el órgano de gobierno, pero ello, dentro del plazo que fija el art. 6 antes mencionado.

Respecto del cumplimiento de requisitos formales se ha decidido que “procede revocar la resolución que tuvo por desistido el pedido de conversión de quiebra en concurso preventivo, ante la falta de inscripción de las modificaciones estatutarias. Ello así, pues la ley 24.522, art. 11 al cual remite la LC 92, no prevé como requisito para la apertura del concurso, que se encuentren inscriptas las actas de designación de nuevos integrantes del directorio, solo exige en su inciso 1), que las personas de existencia ideal regularmente constituidas acrediten la inscripción en sus registros y acompañen el instrumento constitutivo y sus modificaciones, con sus inscripciones pertinentes. La falta de inscripción de las designaciones de nuevos integrantes del directorio importa el incumplimiento de la ley 19.550:60 y la consecuencia de ello está prevista por la LS 12, esto es, que tales modificaciones obligan a los socios otorgantes, pero son inoponibles a terceros” (véase CNCom., Sala B, 22/9/2006, en autos “Arcángel Gabriel Vezzato S.A. s/quiebra”). En cuanto a la ampliación del plazo que autoriza el art. 11 mencionado, habrá que estar a las particularidades del caso porque dependerá de las razones que se aleguen para obtenerlo. Por vía jurisdiccional se ha decidido que cabe desestimar la petición de prórroga para que el deudor cumpla con los requisitos previstos en la ley si no invocó causal debida y válidamente fundada (véase CNCom., Sala D, 31/3/2005, en autos “Bao, María C. s/quiebra”). Ha de señalarse, asimismo: a) que si bien, como efecto del pedido, el deudor no podrá interponer recurso de reposición contra la sentencia de quiebra y que su planteamiento importa el desistimiento del recurso – solución lógica si se tiene en cuenta la posición que el deudor fallido ha de adoptar frente a cada instituto–, nada impide que se mantenga la reposición si se desiste del pedido de conversión, o que se plantee la reposición una vez desistido del pedido, claro está, en la medida en que los plazos lo permitan; b) el pedido de conversión no impide la continuación del planteo de incompetencia formulado conforme a los arts. 100 y 101 de la LCQ.

IV. Resolución Cumplidos los requisitos formales y sustanciales, el juez deja sin efecto la sentencia de quiebra y dicta sentencia conforme lo dispuesto en los arts. 13 y 14, LCQ. La utilización de esta expresión, que no deja margen a interpretaciones diversas en orden a las consecuencias que de ello se pudieran derivar, ha sido poco feliz, porque dejada sin efecto la quiebra por “conversión” en concurso, el deudor podría desistir voluntariamente de ese procedimiento (art. 31, segundo párrafo, LCQ), o no cumplir con las cargas que condicionan la continuación del trámite (art 30, LCQ), lo que llevaría a la conclusión de que como consecuencia de ese proceder, el deudor superó el obstáculo de la quiebra, pero sin quedar vinculado con el procedimiento preventivo. Osvaldo J. Maffía criticó la solución legal y señaló con agudeza: “No creemos que el texto legal tenga remedio. Tampoco que su clara prescripción ofreciera flancos para nutrir los indefendibles intentos de hacerle decir lo que se estima justo o conveniente” y agrega para reforzar esa conclusión: “La ley no dice, malgrado el título que se le ocurrió al legislador, que el juez ‘convierte’ la quiebra en concurso preventivo. No existe en nuestro ordenamiento la ‘sentencia de conversión’ de la quiebra en concurso preventivo. Lejos de ello, el art. 93 dice bien clarito algo que para no verlo es necesario cerrar fuertemente los ojos, a saber, que el juez ‘deja sin efecto la quiebra’ –y va uno– ‘y dicta sentencia conforme lo dispuesto en los arts. 13 y 14’ –y van dos, a saber, rechaza o hace lugar al pedido de concurso preventivo–, que son dos situaciones jurídicas tan distintas como precisas e inequívocas, esto es, el ‘Requiescat in pace’ para la sentencia de quiebra y el ‘Incipit’ al concurso preventivo. En especial, enfatizamos que la ley no dice –pudo haberlo dicho si ése era su propósito– que se deja ‘en suspenso’ la quiebra ‘pendente conditione’ de la prosecución y final feliz del concurso preventivo”(“La Ley de Concursos Comentada”, Bs. As., 2001, T. I, pág. 346). Sin perjuicio de la conclusión que aquí se sostiene, jurisprudencia de la provincia de Córdoba registra un caso en el cual se arribó a una solución

distinta, resolviéndose en esa oportunidad que “si fracasa la conversión de la quiebra en concurso preventivo por cualquier causa, aquélla recobra todos sus efectos debiendo ser redeclarada” (conf. C. 3ª, CC Córdoba, 1999/4/2008 en autos “García, Héctor J. citado por Dasso en “Ley de Concursos y Quiebras”, LL, serie de textos actualizados, Bs. As., 2002, pág. 501, sums. 1211 y 1212). Dictada la “sentencia conforme lo dispuesto en los arts. 13 y 14” (conf. art. 93, LCQ), se producen todos los efectos contemplados en la Sección II del Capítulo II del Título II, circunstancia que lleva a concluir en orden a la necesaria limitación de los créditos que deben concurrir a verificar, que también están comprendidos los que tengan causa o título posterior al primitivo decreto de quiebra y que hubiesen nacido antes del pedido de conversión. Queda así determinado el dies a quo a partir del cual se van a suspender los intereses y se computará el plazo de prescripción previsto por el art. 56, LCQ (conf. CNCom., Sala B, 31/10/2005 en autos “ABN AMRO Bank s/inc. de verif. en Pol Sudamericana S.A. s/conc. prev.”, LL, 2006-C, pág. 345). Sin perjuicio de lo expuesto, los actos cumplidos estando en trámite la quiebra han de reputarse –como regla general– válidos, porque la decisión de dejarla sin efecto no importa la nulidad de lo actuado en su consecuencia. Asimismo, y atendiendo a la situación particular de algunos bienes, por ejemplo los entregados en leasing, se ha decidido que el hecho de que a la falencia originaria hubiese sobrevenido la conversión en concurso preventivo y que –por consiguiente– el concursado conserve por principio la administración de su patrimonio, no resulta argumento válido para desestimar el trámite cuando la ley que rige la relación jurídica involucrada (ley 25.248, art. 11) contempla expresamente la actuación del juez del concurso en el pedido de restitución de bienes, de donde se sigue que es éste el llamado a decidir en orden a la procedencia sustancial del reclamo (conf. CNCom., Sala E, 17/10/2006, en autos “Álvarez y Patiño S.A. s/conc. prev.”, publicado en LL on line).

SECCIÓN V RECURSOS Reposición Artículo 94 — El fallido puede interponer recurso de reposición cuando la quiebra sea declarada como consecuencia de pedido de acreedor. De igual derecho puede hacer uso el socio ilimitadamente responsable, incluso cuando la quiebra de la sociedad de la que forma parte hubiera sido solicitada por ésta sin su conformidad. El recurso debe deducirse dentro de los 5 (cinco) días de conocida la sentencia de quiebra o, en defecto de ese conocimiento anterior, hasta el quinto día posterior a la última publicación de edictos en el diario oficial que corresponda a la jurisdicción del juzgado. Se entiende conocimiento del fallido, el acto de clausura o el de incautación de sus bienes. Causal Artículo 95 — El recurso solo puede fundarse en la inexistencia de los presupuestos sustanciales para la formación del concurso. Partes Al resolver, el juez debe valorar todas las circunstancias de la causa principal y sus incidentes. Son parte en el trámite de reposición el fallido, el síndico y el acreedor peticionante. El juez dictará resolución en un plazo máximo de 10 (diez) días desde que el incidente se encontrare en condiciones de resolver. Levantamiento sin trámite Artículo 96 — El juez puede revocar la declaración de quiebra sin sustanciar el incidente si el recurso de reposición se interpone por el fallido con depósito en pago, o a embargo, del importe de los créditos con cuyo cumplimiento se acreditó la cesación de pagos y sus accesorios. Pedidos en trámite Debe depositar también los importes suficientes para atender a los restantes créditos invocados en pedidos de quiebra en trámite a la fecha de la declaración, con sus accesorios, salvo que respecto de ellos se demuestre “prima facie”, a

criterio del juez, la ilegitimidad del reclamo y sin perjuicio de los derechos del acreedor cuyo crédito no fue impedimento para revocar la quiebra. Depósito de gastos La resolución se supedita en su ejecución al depósito por el deudor, dentro de los 5 (cinco) días, de la suma que se fije para responder a los gastos causídicos. Apelación La resolución que deniegue la revocación inmediata es apelable únicamente por el deudor al solo efecto devolutivo y se debe resolver por la Alzada sin sustanciación. Efectos de la interposición Artículo 97 — la interposición del recurso no impide la prosecución del proceso, salvo en cuanto importe disposición de bienes y sin perjuicio de la aplicación del artículo 184. Efecto de la revocación Artículo 98 — La revocación de la sentencia de quiebra hace cesar los efectos del concurso. No obstante, los actos legalmente realizados por el síndico y la resolución producida de los contratos en curso de ejecución son oponibles al deudor, aun cuando los primeros consistieren en disposiciones de bienes en las condiciones del artículo 184. Daños y perjuicios contra el peticionario Artículo 99 — Revocada la sentencia de quiebra, quien la peticionó con dolo o culpa grave es responsable por los daños y perjuicios causados al recurrente. La acción tramita por ante el juez del concurso. Incompetencia Artículo 100 — En igual término que el indicado en el artículo 94, el deudor y cualquier acreedor, excepto el que pidió la quiebra, pueden solicitar se declare la incompetencia del juzgado para entender en la causa. Son parte los indicados en el artículo 95 y, en su caso, el acreedor que planteó la incompetencia. Petición y admisión: efectos

Artículo 101 — Esta petición no suspende el trámite del concurso si el deudor está inscripto en el Registro Público de Comercio de la jurisdicción del juzgado. En ningún caso cesa la aplicación de los efectos de la quiebra. La resolución que admite la incompetencia del juzgado ordena el pase del expediente al que corresponda, siendo válidas las actuaciones que se hubieren cumplido hasta entonces.

COMENTARIO I. Recursos 1. Reposición El ordenamiento concursal establece un sistema recursivo propio, con claras diferencias al régimen recursivo dispuesto por la ley ritual. Dentro de este esquema, el recurso de reposición es la única vía de impugnación de la sentencia de quiebra; mediante él se abre un procedimiento contradictorio para determinar si al momento de declaración se encontraban reunidos los presupuestos legales para su procedencia (14). Ante ello, la sentencia que declara la falencia no es susceptible de apelación directa (15). Este recurso únicamente puede fundarse en la inexistencia del presupuesto objetivo para la declaración de quiebra, esto es, ausencia de cesación de pagos; o el subjetivo, relativo al carácter de sujeto concursable del deudor. Esta vía de impugnación solo procede cuando la quiebra ha sido declarada a pedido de acreedor o cuando tratándose de quiebra de una sociedad, el recurso lo promueve un socio con responsabilidad ilimitada que no prestó conformidad con el concursamiento. Ante ello, no resulta admisible cuando la falencia es decretada en virtud de las causales previstas por el art. 77, inc. 1), LCQ o cuando ésta es pedida por el propio deudor.

La reposición tampoco es admisible cuando la quiebra es declarada por extensión (arts. 160 y ss., LCQ), ya que en este supuesto, el afectado podrá apelar directamente la sentencia que dispone tal extensión. Los únicos sujetos legitimados para deducir el recurso de reposición conforme al art. 94, LCQ, son el fallido y el socio ilimitadamente responsable. A pesar de esta legitimación restringida, hay autores que sostienen que, además, debería estar legitimado para articular este recurso cualquier tercero afectado por la sentencia de quiebra (16). El recurso debe deducirse dentro de los cinco días hábiles judiciales de haber tomado conocimiento del auto de quiebra a través de la clausura o incautación de bienes o, en defecto de ese conocimiento anterior, hasta el quinto día posterior a la última publicación de edictos en el diario de publicaciones legales de la jurisdicción del juzgado. El término para la interposición del recurso es perentorio conforme lo establece el art. 273, inc. 1), LCQ, e improrrogable y debe ser deducido por ante el mismo juez que declaró la falencia. El recurso de reposición tramita por vía incidental (arts. 280 y ss., LCQ), por lo que debe promoverse por escrito, en forma fundada y ofrecerse toda la prueba de que intente valerse el peticionante. Son partes el fallido, el síndico y el acreedor peticionante. Deducido el recurso de reposición, el juez debe sustanciarlo con el resto de las partes intervinientes por un plazo de diez días hábiles judiciales que se notifica por cédula, quienes con la contestación deberán ofrecer toda la prueba y agregar los documentos que hagan a su derecho (art. 281, LCQ). Una vez producida toda la prueba, el juez debe resolver en el plazo de diez días la suerte de la reposición. Si se hace lugar a la misma cesan de inmediato todos los efectos derivados de la quiebra, sin perjuicio de la validez de los actos cumplidos hasta ese momento. Por el contrario, si el juez rechaza el planteo, el proceso de quiebra sigue su curso procediéndose a la inmediata liquidación del activo. La resolución que se dicte en el recurso de reposición es apelable, sea que la admita o la desestime.

2. Levantamiento sin trámite En este supuesto, el fallido cuestiona el estado de cesación de pagos que se le atribuye depositando el importe del crédito de quien solicitó su falencia en pago o a embargo y de todos los demás pedidos de quiebra en trámite; es decir, demuestra estar “in bonis”. Debe recordarse que, por disposiciones sobre competencia y radicación de causas, todos los expedientes sobre pedidos de quiebra tramitan por ante el mismo juez, de manera tal que, determinar qué pedidos de quiebra tiene un deudor, es tarea sencilla. Al igual que el recurso de reposición, el levantamiento sin trámite solamente procede cuando la quiebra es pedida por acreedor, no así en los supuestos contemplados en el art. 77, inc. 1), LCQ o cuando ésta es pedida por el propio deudor. La única persona habilitada para promover este remedio es el fallido, quien debe efectuar el depósito con fondos propios. Se ha dicho que el depósito efectuado por un tercero no es procedente a los fines de la revocación de la sentencia de quiebra, habida cuenta de que en este caso el deudor no desvirtúa el estado de insolvencia que se le atribuye (17). El art. 122 declara que es inoponible a la generalidad de los acreedores la recepción por el acreedor peticionante de la quiebra de bienes de parte de un tercero. El plazo para la interposición de este recurso es el mismo que el de la reposición contemplada en el art. 94, LCQ. El depósito exigido por la ley puede ser efectuado en pago, produciéndose la consecuente extinción de la acreencia, o a embargo, en cuyo caso, el acreedor deberá deducir las acciones pertinentes para su percepción. En cuanto al quantum del depósito, la ley dispone que debe ser suficiente para responder el importe del crédito invocado por el acreedor, con más sus accesorios. Además, se deberá depositar el importe correspondiente a otros pedidos de quiebra en trámite que pudiesen existir en dicho momento, salvo que se demuestre “prima facie” la ilegitimidad del reclamo.

En el levantamiento sin trámite no existe sustanciación. Es decir, del pedido y del depósito efectuado por el deudor no se corre traslado al acreedor ni al síndico. El juez deberá resolver sobre su procedencia de manera inmediata. El juez deberá analizar la suficiencia del depósito y, si fuese procedente, deberá dictar resolución dejando sin efecto el auto de quiebra. Hay quienes sostienen que si el depósito es insuficiente no corresponde rechazar in limine la petición, sino intimar al deudor para que lo integre. Si no lo hace en el término perentorio que se fije al efecto, recién ahí deberá desestimarse el planteo (18). La sentencia que haga lugar a este recurso es irrecurrible. En cambio, la que lo deniega será apelable por el deudor con efecto devolutivo y deberá ser resuelta por la Alzada, sin sustanciación.

II. Efectos La interposición del recurso de reposición en cualquiera de sus formas no suspende el proceso de quiebra, salvo en lo que importe la realización de bienes. Esto implica que se producirán todos los efectos patrimoniales y personales de la quiebra, salvo aquellos actos que importen la liquidación del activo falencial. En el caso de bienes perecederos o que estén expuestos a una grave disminución del precio (art. 184, LCQ), el síndico podrá enajenarlos para evitar su pérdida. Ésta sería la única excepción al principio comentado. La admisión del recurso de reposición o de levantamiento sin trámite produce la inmediata revocación de la sentencia de quiebra con la consecuente desaparición de sus efectos personales patrimoniales y personales. Ante ello, el fallido recupera la administración de sus bienes, la legitimación procesal y cesan todas las restricciones propias de la quiebra. No obstante ello, los actos legalmente cumplidos por la sindicatura realizados durante el trámite regular del proceso son plenamente válidos.

III. Daños y perjuicios contra el peticionante de la quiebra Una vez revocada la quiebra, el ex fallido podrá demandar al acreedor peticionante por los daños y perjuicios irrogados, si la falencia hubiese sido pedido con dolo o culpa grave Esta acción tramitará mediante la articulación de una nueva acción que deberá ser deducida por ante el mismo juez que declaró la quiebra. Tramitará por las reglas de los juicios de conocimiento pleno conforme a las disposiciones procesales locales. Esta acción se encuentra supeditada a los mismos recaudos que cualquier acción de daños; a saber: existencia de un obrar antijurídico, factor de atribución de responsabilidad y relación de causalidad adecuada. Asimismo, cabe señalar que incumbirá al ex fallido probar tanto la existencia de los perjuicios como el obrar antijurídico del acreedor para que la acción resulte exitosa.

IV. Incompetencia Como se vio oportunamente, todo lo relativo a la competencia concursal se encuentra regulado en el art. 3, LCQ. Ante ello, este planteo tiende a hacer respetar las normas de orden público previstas por la ley concursal cuando dichos preceptos son vulnerados. Se ha dicho que no se trata de un recurso stricto sensu contra la sentencia de quiebra, ya que no produce la extinción de la falencia, sino únicamente la remisión del proceso al juez considerado competente (19). Se encuentran legitimados para deducir la incompetencia, el deudor y cualquier acreedor que “prima facie” hubiese acreditado sumariamente su condición de tal. En cambio, no podrán formular este planteo el deudor que pidió su propia quiebra o el acreedor peticionante, ya que ellos, al deducir la acción, han optado por el tribunal. La incompetencia también puede ser declarada de oficio.

Este planteo debe ser deducido dentro del quinto día de conocida la sentencia de quiebra o hasta el quinto día posterior a la última publicación de edictos. Esta petición tramita por vía incidental (arts. 280 y ss., LCQ). La articulación de incompetencia no suspende el trámite del proceso de quiebra. En consecuencia, desde el momento mismo de la declaración se producen respecto del fallido todos los efectos personales y patrimoniales, salvo que el deudor no se encuentre inscripto en el Registro Público de Comercio de la jurisdicción del juzgado, en cuyo caso, los efectos de la quiebra se suspenden. La admisión de la incompetencia no conlleva a la revocación del decreto de falencia. Tampoco invalida lo actuado en dicha jurisdicción. Los trámites cumplidos serán perfectamente válidos. Solo se remitirá el expediente al tribunal considerado competente aun cuando pertenezca a otra jurisdicción judicial. 1- Fallo, en pleno, CNCom., 9/12/1971, LL, 145-129. Ley 23.659, art. 46. 2- CCivil y Com., San Martín, Sala I, 22/3/1994, “Cipoletta, José s/pedido de quiebra”, LLBA, 1994-747. 3- CCivil, Com. y Correccional, Pergamino, 21/5/1996, “Diaz Valdéz, Adolfo c/ Bianco Juárez, Bernardo”. 4- CNCom, Sala A, 16/2/1995, “Sucari, Alberto s/pedido de quiebra por Slelatt Industrias”, LL, 1995-D-57. 5- CNCom., Sala C, 25/6/1993, “Pat S.A. s/pedido de quiebra por Botto de Pertusio”, LL, 1994-A-339. 6- CNCom., Sala E, 14/2/1990, “Arteico S.A. s/pedido de quiebra por Maldonado, Carlos”, LL, 1991-D-531. 7- CNCom., Sala A, 9/11/1995, “S.A.I. Welbers Ltda. s/quiebra”, DyE, 5-313. 8- CNCom., Sala E, 14/2/1990, “Arteico S.A. s/pedido de quiebra por Maldonado, Carlos”, LL, 1991-D-531. 9- CNCom., Sala E, 8/3/1989, “González del Puerto, Osvaldo s/pedido de quiebra por Dente”, LL, 1990-D-252.

10- CNCom., Sala A, 31/3/1989, “Credibono Cía. Financiera s/quiebra”, JA, 1989-III-219. 11- CNCom., Sala B, 8/2/1988, “Coniesa S.A. s/quiebra”, LL, 1988-C-483. 12- CApel. CC Rosario, Sala I, 17/12/1984, “Do Nizza, José c/ Settecase, Francisco”, J, 7799. 13- CNCom., Sala B, 8/2/1988, “Coniesa S.A. s/quiebra”, LL, 1988-C-483. 14- Cámara: “El concurso preventivo y la quiebra”, LexisNexis, Bs. As., 2006, T. III, pág. 401. 15- CNCom., Sala C, “Draht S.A. s/quiebra”. 16- Heredia, P.: “Tratado exegético de derecho concursal”, Ábaco, Bs. As., 2201, T. III, pág. 641; Junyent Bas-Molina Sandoval: “Ley de concursos y quiebras”, Lexis Nexis, Bs. As., 2003, T. II, pág. 63. 17- Heredia: op. cit., T. III, pág. 713. 18- Heredia: op. cit., T. III, pág. 728. 19- Rivera-Roitman-Vítolo: “Ley de concursos y quiebras”, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2005, T. II, pág. 397.

CAPÍTULO II EFECTOS DE LA QUIEBRA SECCIÓN I EFECTOS PERSONALES RESPECTO DEL FALLIDO Cooperación del fallido Artículo 102 — El fallido y sus representantes y los administradores de la sociedad, en su caso, están obligados a prestar toda colaboración que el juez o el síndico le requieran para el esclarecimiento de la situación patrimonial y la determinación de los créditos. Deben comparecer cada vez que el juez los cite para dar explicaciones y puede ordenarse su concurrencia por la fuerza pública si mediare inasistencia. Autorización para viajar al exterior Artículo 103 — Hasta la presentación del informe general, el fallido y sus administradores no pueden ausentarse del país sin autorización judicial concedida en cada caso, la que deberá ser otorgada cuando su presencia no sea requerida a los efectos del artículo 102, o en casos de necesidad y urgencia evidentes. Esa autorización no impide la prosecución del juicio y subsisten los efectos del domicilio procesal. Por resolución fundada el juez puede extender la interdicción de salida del país respecto de personas determinadas, por un plazo que no puede exceder de 6 (seis) meses contados a partir de la fecha fijada para la presentación del informe. La resolución es apelable en efecto devolutivo por las personas a quienes afecte. Desempeño de empleo, profesión y oficio Artículo 104 — El fallido conserva la facultad de desempeñar tareas artesanales, profesionales o en relación de dependencia, sin perjuicio de lo dispuesto por los artículos 107 y 108, inciso 2). Deudas posteriores

Las deudas contraídas mientras no esté rehabilitado pueden dar lugar a nuevo concurso, que solo comprenderá los bienes remanentes una vez liquidada la quiebra y cumplida la distribución y los adquiridos luego de la rehabilitación. Muerte o incapacidad del fallido Artículo 105 — La muerte del fallido no afecta el trámite ni los efectos del concurso. Los herederos sustituyen al causante, debiendo unificar personería. En el juicio sucesorio no se realiza trámite alguno sobre los bienes objeto de desapoderamiento y se decide sobre la persona que represente a los herederos en la quiebra. La incapacidad o inhabilitación del fallido, aun sobreviniente, tampoco afecta el trámite ni los efectos de la quiebra. Su representante necesario lo sustituye en el concurso.

SECCIÓN II DESAPODERAMIENTO Fecha de aplicación Artículo 106 — La sentencia de quiebra importa la aplicación inmediata de las medidas contenidas en esta sección. Concepto y extensión Artículo 107 — El fallido queda desapoderado de pleno derecho de sus bienes existentes a la fecha de la declaración de la quiebra y de los que adquiriera hasta su rehabilitación. El desapoderamiento impide que ejercite los derechos de disposición y administración. Bienes excluidos Artículo 108 — Quedan excluidos de lo dispuesto en el artículo anterior: 1. Los derechos no patrimoniales. 2. Los bienes inembargables. 3. El usufructo de los bienes de los hijos menores del fallido, pero los frutos que le correspondan caen en desapoderamiento una vez atendidas las cargas. 4. La administración de los bienes propios del cónyuge.

5. La facultad de actuar en justicia en defensa de bienes y derechos que no caen en el desapoderamiento, y en cuanto por esta ley se admite su intervención particular. 6. Las indemnizaciones que correspondan al fallido por daños materiales o morales a su persona. 7. Los demás bienes excluidos por otras leyes. Administración y disposición de los bienes Artículo 109 — El síndico tiene la administración de los bienes y participa de su disposición en la medida fijada en esta ley. Los actos realizados por el fallido sobre los bienes desapoderados, así como los pagos que hiciere o recibiere, son ineficaces. La declaración de ineficacia es declarada de conformidad a lo dispuesto en el artículo 119, penúltimo párrafo. Legitimación procesal del fallido Artículo 110 — El fallido pierde la legitimación procesal en todo litigio referido a los bienes desapoderados, debiendo actuar en ellos el síndico. Puede, sin embargo, solicitar medidas conservatorias judiciales hasta tanto el síndico se apersone, y realizar las extrajudiciales en omisión del síndico. Puede también formular observaciones en los términos del artículo 35 respecto de los créditos que pretendan verificarse, hacerse parte en los incidentes de revisión y de verificación tardía, y hacer presentaciones relativas a la actuación de los órganos del concurso. Herencia y legados: aceptación o repudiación Artículo 111 — El fallido puede aceptar o repudiar herencia o legados. En caso de aceptación, los acreedores del causante sólo pueden proceder sobre los bienes desapoderados, después de pagados los del fallido y los gastos del concurso. La repudiación solo produce sus efectos en lo que exceda del interés de los acreedores y los gastos íntegros del concurso. En todos los casos actúa el síndico en los trámites del sucesorio en que esté comprometido el interés del concurso. Legados y donaciones: condiciones Artículo 112 — La condición de que los bienes legados o donados no queden comprendidos en el desapoderamiento es ineficaz respecto de los acreedores, sin

perjuicio de la subsistencia de la donación o legado, de las otras cargas o condiciones y de la aplicación del artículo anterior. Donación posterior a la quiebra Artículo 113 — Los bienes donados al fallido con posterioridad a la declaración en quiebra y hasta su rehabilitación, ingresan al concurso y quedan sometidos al desapoderamiento. Si la donación fuera con cargo, el síndico puede rechazar la donación; si la admite debe cumplir el cargo por cuenta del concurso. En ambos casos debe requerir previa autorización judicial. Si el síndico rechaza la donación, el fallido puede aceptarla para sí mismo, en cuyo caso el donante no tiene derecho alguno respecto del concurso. Correspondencia Artículo 114 — La correspondencia y las comunicaciones dirigidas al fallido deben ser entregadas al síndico. Éste debe abrirlas en presencia del concursado o en la del juez en su defecto, entregándose al interesado la que fuere estrictamente personal.

COMENTARIO I. Generalidades Si se recuerda que el fundamento de la quiebra es el estado de cesación de pagos del deudor, que su finalidad es la liquidación de los bienes para pagar con su producido a los acreedores, en condiciones de distribución, preferencias e igualdad, se entiende el porqué de la extensión y grado de los diferentes efectos de la quiebra: 1) inhabilitación y desapoderamiento respecto de todos los bienes, salvo excepciones para proceder a la liquidación (enajenación y pago); 2) el procedimiento de verificación dispuesto para que los acreedores puedan incorporarse al “todo del pasivo”, o colectividad de acreedores, mediante una sentencia que no es de condena como en el juicio individual, sino de declaración de existencia, legitimidad y oponibilidad del crédito respecto de los otros acreedores;

3) la retroacción en la quiebra, como medio de hacer eficaz el criterio que sustenta que quien se encuentra en cesación de pagos administra su patrimonio, más que en interés propio, en interés de sus acreedores; 4) el pago liberatorio aunque no íntegro, que supone la conclusión de la quiebra aunque no se paguen todos los intereses; 5) la igualdad de los acreedores que se encuentren en la misma situación jurídica; 6) los regímenes de absoluta participación de otros patrimonios (extensión de quiebra) o de limitada participación (extensión de responsabilidad).

II. Efectos en particular 1. Personales 1.a. Comunes a personas de existencia visible o ideal 1.a.1. Inhabilitación Supone la imposibilidad de realizar ciertos actos, mas no la incapacidad del sujeto. El fallido no es un incapaz, y el Código Civil –en su art. 1160– incluye a los fallidos entre aquellos que tienen imposibilidad de actuar respecto de un objeto, los bienes desapoderados. Sus actos no son nulos, sino que, como luego se verá, no tienen efectos respecto de personas determinadas: los acreedores comprendidos en la quiebra. De esta manera, no puede ejercer el comercio, ser corredor, martillero, despachante de aduana, productor de seguro, apoderado judicial, administrador de sociedades, etc. La inhabilitación está dispuesta en beneficio de los acreedores para que la prenda común de ellos, que es el patrimonio afectado, se mantenga inalterado. También en beneficio de terceros porque ellos podrían luego verse constreñidos a devolver lo percibido. Por el contrario –y a diferencia del incapaz– no está dispuesta en beneficio del fallido, el que por otra parte no puede alegar la nulidad del acto.

La inhabilitación comienza con la sentencia de quiebra (a la cero hora del día de su dictado) respecto del fallido, y se extiende a las personas físicas que hubieran integrado el órgano de administración a la fecha del decreto de quiebra. Quedarán comprendidas aquellas personas que hubieran desempeñado el cargo antes de la quiebra pero durante la cesación de pagos, y en este caso, la inhabilitación comenzará a correr desde que queda firme la sentencia que fija la fecha de cesación de pagos sin que pueda computarse a estos efectos el límite de retroacción dispuesto por el art. 116. La inhabilitación cesa para las personas físicas, al año de decreto de quiebra y en forma automática, mientras que para las jurídicas es definitiva salvo conversión o conclusión de la quiebra. Por el contrario, no cesa, cuando la quiebra se clausura (art. 237 de la LC). En el caso de las personas de existencia ideal, debe tenerse especialmente en cuenta que la ley de sociedades –en el art. 94, inc. 6)– dispone que la quiebra produce la disolución de la sociedad, salvo que la misma obtenga el avenimiento, medio de conclusión que subsiste en la ley 24.522 y el acuerdo resolutorio que ha desaparecido en la actual ley y que debe considerarse reemplazado por la conversión. Cesa, también, por pago total sin liquidación (art. 229). El plazo puede ser reducido o dejado sin efecto si, a criterio del juez, a pedido de parte y con opinión del síndico, verosímilmente el fallido no va a ser acusado en sede penal. Por el contrario, el período de inhabilitación puede ampliarse si el fallido es sometido a proceso penal; se extiende hasta su sobreseimiento o absolución. Debe tenerse en cuenta la incidencia del art. 294 de la LC, en cuanto impone al juez del concurso la calificación de conducta a los efectos de determinar en la verificación de los créditos de origen laboral, si corresponde la indemnización plena del art. 245 o la reducida del art. 247 de la Ley de Contrato de Trabajo. Tal calificación, aunque dispuesta en cuanto a la verificación laboral, no parece que pueda ser descartada a los efectos de la extensión de la inhabilitación. 1.a.2. Cooperación

El fallido debe facilitar al juez y al síndico toda noticia necesaria para que conozcan sobre sus negocios. Es un deber que importa una restricción al derecho constitucional a la intimidad y a la preservación de secretos. No puede considerarse violatorio de la garantía constitucional del art. 18 de la Constitución Nacional, que dispone que nadie está obligado a declarar contra sí mismo, salvo que su declaración concursal pudiera tener implicancias penales (Cód. Penal, art. 176). Puede decirse aquí que la extensión dispuesta en materia de absolución civil, del art. 405 del Cód. Proc., es aplicable. El deber de cooperación rige durante todo el proceso, no obstante ello, hay una etapa en la que se agudiza; aquella que comienza con la sentencia de quiebra y finaliza con la presentación del informe general. 1.a.3. Interdicción de salida del país Para hacer efectiva la cooperación y hasta el informe general, el fallido y los administradores de la persona ideal no pueden ausentarse del país sin autorización de juzgado. El término puede ser extendido por seis meses por resolución fundada. Se trata de otra restricción a un derecho constitucional (art. 14 de entrar y salir del territorio argentino). 1.a.4. Interceptación de la correspondencia Es otra restricción a un derecho constitucional (art. 18), que consiste en la retención y apertura de la correspondencia, con las limitaciones técnicas que supone la existencia de distintos agentes de correo, y la posibilidad que dan hoy los nuevos medios técnicos como, por ejemplo, el correo electrónico. Se trata de la correspondencia comercial, de manera tal que la que sea personal, se le devolverá. 1.b. Propios para personas de existencia visible 1.b.1. Posibilidad de realizar oficios y tareas artesanales o profesionales El fallido tiene que seguir viviendo, mantenerse y mantener a su familia, por lo que la regla está dispuesta en su beneficio para que pueda obtener los medios para tal subsistencia. La tareas pueden ser o no en relación de dependencia.

Sin son artesanales, pueden tener el mismo objeto que el que motivó la quiebra, a lo sumo, podrá haber un supuesto de concurrencia desleal en caso de continuación de actividades. El producido de la actividad le pertenece al fallido en la proporción de lo inembargable y, por el excedente, queda desapoderado. Esa actividad generará fondos que le permitirán adquirir bienes, pero también podrá generar nuevas deudas. Los nuevos acreedores solo podrán agredir los bienes que el fallido adquiera después de la quiebra, si ha sido rehabilitado, porque si no, ingresan a la quiebra, a los efectos de su liquidación. Los nuevos acreedores pueden pedir y obtener una segunda quiebra, pero la masa activa de ella solo se conformará con el remanente de la primera y los bienes ingresados al patrimonio del fallido luego de que quede rehabilitado por la primera quiebra. Esa segunda quiebra se abrirá sin activos, la inexistencia de tales activos no es impedimento para la apertura del proceso. 1.b.2. Fallecimiento del fallido El fallecimiento del fallido no afecta el trámite. Por supuesto que cesan las inhabilitaciones personales. El deber de cooperación se traslada a los herederos. Habrá un proceso de quiebra y un proceso sucesorio. Se ha discutido si procede la acumulación procesal ante un mismo juez en aquellas jurisdicciones en las que la competencia civil y comercial no está diferenciada. Parece razonable que cada expediente tramite por ante su juez naturalmente competente. El juez del sucesorio determinará quiénes son los herederos y éstos, previa unificación de personería, sustituirán procesalmente la persona del fallido, pero en dicho sucesorio no se podrá disponer nada sobre los bienes desapoderados. La intervención de los herederos es facultativa. Si bien el heredero sucede a su causante en todos los derechos activos y pasivos y la herencia puede ser aceptada o repudiada por los herederos, se la presume aceptada con beneficio de inventario, y ello supone que: a) las deudas y cargas de la sucesión las soportan esos bienes.

b) los acreedores del difunto y de los herederos no tienen que temer, respectivamente (porque no hay confusión de patrimonios); el heredero seguirá siendo acreedor o deudor del patrimonio del difunto. 1.b.3. Incapacidad o inhabilitación del fallido Tampoco afecta el trámite. El representante necesario sustituye al incapaz o actúa en forma coadyuvante con el inhabilitado. 1.c. Propios para personas de existencia ideal 1.c.1. Disolución del ente. Caso específico de la sociedad accidental La Ley de Sociedades dispone que la quiebra produce la disolución de la sociedad, la que queda sin efecto en caso de acuerdo resolutorio (hoy sustituido por la conversión) o por avenimiento. Se ha discutido si opera ipso facto con la declaración de quiebra o requiere algún acto posterior inclusive de alguna decisión de los socios. Producida la quiebra, la sociedad –como se ha dicho– queda inhabilitada y desapoderada, pero aun disuelta en los términos del art. 94, inc. 6), de la Ley de Sociedades, no está liquidada y menos extinguida, por lo que sus órganos continuarán operando, y en consecuencia, podrán: a) plantear el recurso de reposición contra la sentencia de quiebra, b) promover la conversión, c) lograr un avenimiento, d) obtener cartas de pago para la conclusión por pago total (art. 229) y cambiar sus administradores. Por otro lado, la sociedad no se rehabilita nunca, salvo que la quiebra se concluya o se convierta, y si se decide la continuación de la explotación, ella refiere a la empresa que la sociedad explota, pero no a la misma sociedad. La quiebra provoca la disolución de la sociedad, la que se dispone bajo condición resolutoria de que logre un avenimiento, o la conversión, y pasa de inmediato a la liquidación, la que solo se suspende si el término para solicitar la conversión no se encuentra vencido, se ha interpuesto un recurso de reposición de la sentencia de quiebra o se está obteniendo un avenimiento. Esa liquidación con las características propias de la quiebra reemplaza a la liquidación societaria, recibe la misma publicidad,

se realiza como liquidación judicial mediante el síndico liquidador designado judicialmente, liquida el activo, satisface el pasivo ordenadamente conforme el régimen de preferencias, si quedara remanente pagará intereses, y el saldo previo pago a los acreedores del exterior, en las condiciones del art. 4, se devolverá a los socios. La llamada sociedad accidental, conforme lo disponen los arts. 361 y ss. de la ley 19.550 no es sujeto de derecho y su naturaleza jurídica es la de un contrato para realizar algunas operaciones transitorias y determinadas mediante la aportación de bienes que hacen algunas personas a nombre de otra que es la que se presenta frente a los terceros, contrata con ellos y responde frente a ellos. Hay un socio gestor –pueden ser varios– que es el visible y que responde ilimitadamente –si son varios, solidariamente– y uno o varios ocultos que no responden más que por lo aportado, que no pueden ser objeto de reclamo por terceros, salvo que se les haga conocer su existencia (arts. 362 y 363 de la LS). La quiebra del socio gestor (art. 151) produce la resolución del contrato y se produce el desapoderamiento en beneficio de sus acreedores, no teniendo los socios ocultos más que un derecho al remanente. 1.c.2. Supuesto de contratos –no son sociedades ni sujetos de derecho– de colaboración empresaria: Uniones Transitorias de Empresas (UTE) y Agrupaciones de Colaboración (ACE) La UTE, calificada como la reunión de sociedades constituidas en la República y/o empresarios individuales mediante un contrato para el desarrollo o ejecución de una obra o de un servicio (art. 377, LS) en la que salvo disposición contractual en contrario, no se asume la responsabilidad solidaria por parte de los reunidos (art. 381), y no obstante su quiebra, continuará en la medida que los miembros no fallidos asuman las prestaciones que estaban a cargo del fallido (art. 383, LS), o que la prestación de éste pueda ser cumplida por la quiebra, previa decisión de continuar las actividades de las mismas. En la ACE, o sea, cuando sujetos de la misma naturaleza a que se ha hecho referencia más arriba, convienen establecer una organización común con la finalidad de desarrollar determinada fase de una actividad

empresaria de sus miembros (art. 367), en las que sus miembros responden ilimitada y solidariamente (art. 373), la quiebra es causal de disolución del contrato, salvo que el contrato prevea o que los participantes decidan por unanimidad, su continuación [art. 375, inc. 4), LC]. Si bien para que los miembros de la UTE o de la ACE decidan la continuación no se fija un plazo, éste no debe superar los 30 días desde la aceptación del cargo por el síndico por ser él de quien el juez dispone para resolver sobre la continuación de la explotación de la actividad (arts. 190 y 191, LC). 2. Patrimoniales 2.a. Comunes a personas de existencia visible e ideal 2.a.1. Desapoderamiento Siendo el patrimonio del deudor la prenda común de sus acreedores, es necesario que ese patrimonio se inmovilice desde el mismo día de la sentencia de quiebra. Esa inmovilización jurídica que se produce de pleno derecho con la sentencia y que no requiere de nada más, que es el desapoderamiento, se concreta de inmediato de manera material con la incautación, las medidas de inhibición general, etc. El desapoderamiento no significa la pérdida de la propiedad por parte del fallido que tiene el derecho de conservar los bienes en su patrimonio y evitar su liquidación a través de las formas de conclusión de la quiebra. La Exposición de motivos de la derogada ley 19.551 –siguiendo la opinión de Fernández– señala que es la medida cautelar dispuesta en beneficio de la integridad patrimonial. Es decir que el fallido, a partir de la sentencia de quiebra, pierde su legitimación sustancial respecto de los bienes afectados. Para que la finalidad legal se cumpla es necesario el elemento subjetivo (desapropio ipso iure) y el elemento objetivo (ocupación de los bienes o incautación), es decir, adquisición material del patrimonio por parte del órgano concursal el que posee los bienes en nombre ajeno (al síndico le falta el animus).

Comprende: a) los bienes existentes en el patrimonio del deudor al momento de la quiebra, b) los bienes que se encuentren en poder de terceros quedando suspendido el derecho de retención, salvo supuestos de reconocida solvencia, c) los bienes que hayan salido del patrimonio del deudor con motivo de un acto que pueda ser reprochado en los términos de los arts. 118 y 119, fraude ordinario (art. 959 del Cód. Civil), simulación (art. 957), etc. Conviene precisar aquí que no se trata de acciones reales, de manera que de no poderse enajenar el bien salido se podrá requerir la suma de dinero en sustitución, d) los bienes que adquiera hasta la rehabilitación. En cuanto a su extensión, deberá tenerse un criterio amplio: incluye licencias, autorizaciones (Cuota Hilton para la exportación de carne a los países miembros de la Comunidad Económica Europea, permisos de pesca). Del conjunto de estos bienes se excluyen los que son objeto de acciones de separación (arts. 138 y 139). Hay bienes que quedan excluidos del desapoderamiento. La clara enumeración del artículo hace innecesario más comentarios. No obstante lo cual, conviene atender el supuesto del bien de familia y la existencia de acreedores anteriores a su constitución (para los que la afectación será inoponible conforme lo dispuesto por el art. 38 de la ley 14.394) y acreedores posteriores (para los que será oponible). En caso de quiebra y de darse el supuesto de coexistencia de acreedores anteriores y acreedores posteriores a la constitución del bien de familia, se han pronunciado tres posturas: a) al ser oponible su constitución para los acreedores posteriores el bien queda ajeno al desapoderamiento; b) se liquida en beneficio de los acreedores anteriores y, como lo que queda es dinero que no está protegido por la ley, se distribuye entre todos los acreedores (jurisprudencia mayoritaria en capital); c) constituyen dos masas de acreedores: anteriores y posteriores, y en un caso judicial se pagó a acreedores anteriores y con el sobrante se adquirió un inmueble para el fallido y se lo afectó a bien de familia con efecto retroactivo a la primera inscripción.

Para profundizar el análisis del tema debe verse el trabajo de doctrina de Elías P. Guastavino: “Concurrencia de acreedores anteriores y posteriores a la inscripción del bien de familia en la quiebra del titular del dominio. El tema en la Corte Suprema de la Nación” (ED, 169-237). Con relación a los bienes bienes sitos en el exterior procederán las medidas de liquidación en cuanto no pertenezcan a una quiebra extranjera. 2.a.2. Administración y disposición de los bienes En orden a lo que se ha dicho hasta aquí, el síndico es quien administra y dispone de los bienes en la forma querida por la ley y con las autorizaciones judiciales necesarias, como lo haría un mandatario y con su responsabilidad. Si el fallido dispone de alguno de los bienes objeto de desapoderamiento o paga o recibe pagos, esos actos son ineficaces (por inoponibles), remitiendo, por error, al penúltimo párrafo del art. 119, en cuanto refiere a que debe promoverse por acción ordinaria; ha de entenderse que la remisión debió ser al art. 118. La ineficacia prevista en el régimen concursal –mejor llamada inoponibilidad– ha llevado a sostener que es producto del desdoblamiento del acto jurídico que mantiene su validez y eficacia salvo respecto de determinadas personas, en el caso, los acreedores. No debe ser confundida con la nulidad que afecta al acto haciéndolo desaparecer, mientras que la inoponibilidad deja subsistente el acto pero elimina sus efectos perjudiciales para la persona en cuyo beneficio ha sido establecida (20). 2.a.3. Legitimación procesal Como consecuencia de la pérdida de la legitimación sustancial se produce la de la legitimación procesal, que la ley atribuye al síndico. Esta pérdida se hace extensiva a los herederos; inútil sería inhabilitar al fallido en lo sustancial, si mantiene la posibilidad de actuar en justicia, renunciando, transigiendo, etc.

Ella, por supuesto, refiere a los bienes objeto de desapoderamiento, pero puede actuar en el proceso para obtener su liberación (art. 505 del Cód. Civil). Puede ejercer actos conservatorios judiciales cuando no hay síndico, o extrajudiciales ante la omisión del síndico. Puede participar en los actos conducentes a la constitución de la masa pasiva observando créditos, promoviendo la revisión y participando en la verificación tardía, siendo su proceder voluntario, por lo que no hay que citarlo especialmente. 2.a.4. Extensión de la responsabilidad por daños a terceros Los representantes de los fallidos que por su actuar doloso y preconcursal hubieran causado daños al patrimonio de sus representados y exista relación de causalidad con la cesación de pagos, deben indemnizar los perjuicios sufridos, en la medida del daño que podría ascender al déficit entre la masa activa y pasiva. 2.a.5. Supuestos de extensión de quiebra de los arts. 161, inc. 1) y 161, inc. 3) Adviértase que en cualquiera de estos dos supuestos, la ley refiere, como legitimados pasivos, a las personas, prescindiendo de toda consideración sobre si trata de sociedades. 2.b. Especiales para personas de existencia visible 2.b.1. Herencias, legados y donaciones (estas últimas pueden ser hechas a favor de personas de existencia ideal). El fallido, ya que no es un incapaz, puede aceptar o repudiar la herencia. Si no se manifiesta en ningún sentido, previa intimación, se considerará aceptante (art. 919 del Cód. Civil). La aceptación es con beneficio de inventario, aunque de todos modos ello no es relevante porque hay separación de patrimonios y los acreedores del causante quedan pospuestos por los del fallido sobre los bienes de éste. Sobre los bienes hereditarios cobran primero los acreedores del causante y los gastos de la sucesión.

La renuncia a la herencia es inoponible a los acreedores del fallido en todo lo que no exceda los gastos y créditos de la quiebra (conf. art. 3351 del Cód. Civil). Los bienes donados con posterioridad a la quiebra y hasta la rehabilitación caen bajo el desapoderamiento. Si la donación hubiera sido con cargo, ésta puede ser aceptada por el síndico; se cumple previa autorización judicial. Tal cargo es un crédito que goza de la preferencia del art. 240. 2.b.2. La sociedad conyugal En primer lugar, cabe decir que no es un sujeto de derecho, ni persona jurídica porque no hay unidad patrimonial (hay dos masas) y no hay unidad de poderes de gobierno. La remisión que hace el art. 1262 del Cód. Civil a la sociedad civil no supone hacerle extensivo el régimen, sin más. No es sujeto concursable porque no es persona de existencia visible de carácter privado (art. 2, LC). Si se admitiera su concursamiento se superpondrían dos regímenes: el conyugal y el comercial afectando la diversa finalidad para la cual el legislador concibió cada uno (21). Los cónyuges, con sus bienes, no han creado una sociedad conyugal y comercial de hecho, a punto tal que la autorización legal concedida por la ley de sociedades (art. 27) es para el tipo S.R.L., S.C.A. o S.A., bajo pena de nulidad (art. 29). El concurso no produce modificaciones respecto de la garantía frente a los acreedores, puesto que los acreedores no contrataron con una sociedad, sino con una persona casada. Los arts. 1315 y 1299 del Cód. Civil no conceden derechos sobre los bienes, sino a los bienes (ley 11.357, arts. 5 y 6). El derecho del cónyuge no concursado está supeditado a que queden desinteresados los acreedores del fallido. Cada cónyuge administra, dispone y responde con los bienes que estén registrados a su nombre, aunque sean gananciales.

El art. 1294 del Cód. Civil que posibilita la separación de bienes, a pedido de un cónyuge por el concurso o mala administración del otro, pero ello no da a tal cónyuge la calidad de acreedor de dominio. 2.c. Especiales para personas de existencia ideal (22) 2.c.1. Reclamos relativos a los aportes La quiebra hace exigibles ipso facto ipsoque iure las obligaciones pendientes de cumplimiento por los socios en cuanto a la integración de los aportes societarios como consecuencia de haber cesado el funcionamiento del ente cuya constitución originó tales obligaciones. En materia de reclamo respecto de la valuación de los aportes (art. 51, LS) también podrá impugnarse y reclamarse la diferencia en la medida que no se haya cumplido el plazo de caducidad de cinco años y que el aporte no hubiera sido valuado judicialmente. 2.c.2. Extensión de quiebra de los arts. 160 y 161, inc. 2) La quiebra de la sociedad importa la quiebra de los socios con responsabilidad ilimitada, aun de aquellos que se hubieran retirado o fueran excluidos después de la cesación de pagos, por las deudas existentes a la fecha de su retiro. La quiebra de la sociedad permite extender la quiebra a la controlante cuando se dan las condiciones legales. 2.c.3. Restitución del producto del receso Producida la quiebra, el socio que hubiera ejercido el receso durante la cesación de pagos debe restituir lo que ha percibido en tal carácter. Debe señalarse que para esta materia el límite de refinanciación dispuesto por el art. 116 no resulta aplicable. 2.c.4. Sustitución de la sociedad fiduciaria por otra Que importa solamente la sustitución y no la continuación por el síndico (véase art. 10, ley 24.441). 2.c.5. Socio acreedor por dividendos aprobados, pero no dis-tri-bui-dos

Por cuanto una vez que se aprueba la distribución de ganancias líquidas y realizadas por el órgano societario pertinente, el socio adquiere un derecho subjetivo perfecto.

SECCIÓN III PERÍODO DE SOSPECHA Y EFECTOS SOBRE LOS ACTOS PERJUDICIALES A LOS ACREEDORES Fecha de cesación de pagos: efectos Artículo 115 — La fecha que se determine por resolución firme como de iniciación de la cesación de pagos, hace cosa juzgada respecto del fallido, de los acreedores y de los terceros que intervinieron en el trámite para su determinación y es presunción que admite prueba contraria respecto de los terceros que no intervinieron. Cuando la quiebra se declare por alguna de las causales del artículo 77, inciso 1), o estando pendiente el cumplimiento de un acuerdo preventivo, la fecha a determinar es la que corresponda a la iniciación de la cesación de pagos, anterior a la presentación indicada en el artículo 11. Fecha de cesación de pagos: retroacción Artículo 116 — La fijación de la fecha de iniciación de la cesación de pagos no puede retrotraerse a los efectos previstos por esta sección, más allá de los 2 (dos) años de la fecha del auto de quiebra o de presentación en concurso preventivo. Período de sospecha Denomínase período de sospecha al que transcurre entre la fecha que se determine como iniciación de la cesación de pagos y la sentencia de quiebra. Cesación de pagos: determinación de su fecha inicial Artículo 117 — Dentro de los 30 (treinta) días posteriores a la presentación del informe general, los interesados pueden observar la fecha inicial del estado de cesación de pagos propuesta por el síndico. Los escritos se presentan por triplicado y de ellos se da traslado al síndico, junto con los que sobre el particular se hubieren presentado de acuerdo con el artículo 40. El juez puede ordenar la prueba que estime necesaria.

La resolución que fija la fecha de iniciación de la cesación de pagos es apelable por quienes hayan intervenido en la articulación y por el fallido. Actos ineficaces de pleno derecho Artículo 118 — Son ineficaces respecto de los acreedores los actos realizados por el deudor en el período de sospecha, que consistan en: 1. Actos a título gratuito. 2. Pago anticipado de deudas cuyo vencimiento según el título debía producirse en el día de la quiebra o con posterioridad. 3. Constitución de hipoteca o prenda o cualquier otra preferencia, respecto de obligación no vencida que originariamente no tenía esa garantía. La declaración de ineficacia se pronuncia sin necesidad de acción o petición expresa y sin tramitación. La resolución es apelable y recurrible por vía incidental. Actos ineficaces por conocimiento de la cesación de pagos Artículo 119 — Los demás actos perjudiciales para los acreedores, otorgados en el período de sospecha pueden ser declarados ineficaces respecto de los acreedores, si quien celebró el acto con el fallido tenía conocimiento del estado de cesación de pagos del deudor. El tercero debe probar que el acto no causó perjuicio. Esta declaración debe reclamarse por acción que se deduce ante el juez de la quiebra y tramita por vía ordinaria, salvo que por acuerdo de partes se opte por hacerlo por incidente. La acción es ejercida por el síndico; está sujeta a autorización previa de la mayoría simple del capital quirografario verificado y declarado admisible y no está sometida a tributo previo, sin perjuicio de su pago por quien resulte vencido; en su caso el crédito por la tasa de justicia tendrá la preferencia del artículo 240. La acción perime a los 6 (seis) meses. Acción por los acreedores Artículo 120 — Sin perjuicio de la responsabilidad del síndico, cualquier acreedor interesado puede deducir a su costa esta acción, después de transcurridos 30 (treinta) días desde que haya intimado judicialmente a aquél para que la inicie.

El acreedor que promueve esta acción no puede requerir beneficio de litigar sin gastos y, a pedido de parte y en cualquier estado del juicio, el juez puede ordenar que el tercero afiance las eventuales costas del proceso a cuyo efecto las estimará provisionalmente. No prestada la caución, el juicio se tiene por desistido con costas al accionante. Revocatoria ordinaria La acción regulada por los artículos 961 a 972 del Código Civil, solo puede ser intentada o continuada por los acreedores después de haber intimado al síndico para que la inicie o prosiga, sustituyendo al actor, en el término de 30 (treinta) días. Efectos En ambos casos si se declara la ineficacia, el acreedor tiene derecho al resarcimiento de sus gastos y a una preferencia especial sobre los bienes recuperados, que determina el juez entre la tercera y la décima parte del producido de éstos, con límite en el monto de su crédito. Actos otorgados durante un concurso preventivo Artículo 121 — El primer párrafo del artículo 119 no es aplicable respecto de los actos de administración ordinaria otorgados durante la existencia de un concurso preventivo, ni respecto de los actos de administración que excedan el giro ordinario o de disposición otorgados en el mismo período o durante la etapa de cumplimiento del acuerdo con autorización judicial conferida en los términos de los artículos 16 ó 59, tercer párrafo. Pago al acreedor peticionante de quiebra: presunción Artículo 122 — Cuando el acreedor peticionante, luego de promovida la petición de quiebra, recibiere cualquier bien en pago o dación en pago de un tercero para aplicar al crédito hecho valer en el expediente, se presume que se han entregado y recibido en favor de la generalidad de los acreedores, siendo inoponibles a ellos el otro carácter. Reintegro El acreedor debe reintegrar al concurso lo recibido, pudiendo compelérsele con intereses hasta la tasa fijada en el artículo 565 del Código de Comercio, en caso de resistencia injustificada.

Inoponibilidad y acreedores de rango posterior Artículo 123 — Si en virtud de lo dispuesto por los artículos 118, 119 y 120 resulta inoponible una hipoteca o una prenda, los acreedores hipotecarios o prendarios de rango posterior solo tienen prioridad sobre las sumas que reconocerían ese privilegio si los actos inoponibles hubieran producido todos sus efectos. Ingresan al concurso las cantidades que hubieran correspondido percibir al acreedor por los actos inoponibles, sin perjuicio de las restantes preferencias reconocidas. Plazos de ejercicio Artículo 124 — La declaración prevista en el artículo 118, la intimación del artículo 122 y la interposición de la acción en los casos de los artículos 119 y 120 caducan a los 3 (tres) años contados desde la fecha de la sentencia de quiebra. Extensión del desapoderamiento Los bienes que ingresen al concurso en virtud de lo dispuesto por los artículos 118 al 123 quedan sujetos al desapoderamiento.

COMENTARIO I. Generalidades Sin perjuicio de los comentarios que, sobre algunos de los efectos de la quiebra, fueron explicados con anterioridad y de los que se examinarán con posterioridad en otros capítulos, lo cierto es que aquí se inicia el capítulo que trata de las medidas de recomposición patrimonial. Es decir, de aquellos instrumentos que el ordenamiento jurídico habilita y que tienen por finalidad atender la posibilidad de que el patrimonio que se liquide en la quiebra satisfaga de la mejor manera posible el crédito del que el fallido se benefició cuando aún no estaba en quiebra. Como se consideró al principio, reponer el equilibrio de deuda y responsabilidad. Notará el lector que algunos de los conceptos que aquí se vertirán serán la confirmación de otros ya tratados en capítulos anteriores, muchas veces por repetición, pero ello ha sido dispuesto a los efectos de que se acentúe su valor.

Ello así porque la experiencia judicial nos enseña que, una vez que la dificultad económico-financiera, la crisis por la que atraviesa un sujeto, se ha constituido con tal grado de permanencia y generalidad que se ha convertido en estado de cesación de pagos –fundamento y presupuesto sustancial del concurso en nuestro sistema legal, conf. art. 1 de la ley 24.522 (común a otras legislaciones)– no hay concurso preventivo que valga, solo hay quiebra, y cuando hay únicamente quiebra hay escasez. Efectuando un simple recuento de los expedientes concursales tramitados por ante un juzgado nacional de comercio (23), que por supuesto no tiene pretensión estadística, surgen los siguientes grandes números: en el período 1990/1995: el 35% de los concursos preventivos proveídos se transforma en quiebra indirecta; el 59% de las quiebras decretadas se clausura por falta de activo; el 16% se clausura por distribución final, pagándose aproximadamente el 20% del pasivo verificado sin accesorios; el 5% se concluyó por pago total y, el 12%, por avenimiento. Hablar de las medidas de recomposición patrimonial solo es posible en el proceso de quiebra. En el concurso no hay tal recomposición, a diferencia de lo que ocurre en otras legislaciones, entre ellas, la española de 2003, que permite las acciones que llama de reintegración en el concurso, por actos realizados dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración aunque no hubiera existido intención fraudulenta (arts. 71 y ss.). El debate sobre si la quiebra es un instituto conducente a la licuación de pasivos o conducente al pago de los acreedores en condiciones de igualdad, salvo las preferencias legales, en la moderna legislación concursal, ha sido resuelta a favor de esta segunda finalidad. Así, la Ordenanza Alemana de 1999 (en el art. 1) dice que el procedimiento de insolvencia tiene por finalidad satisfacer colectivamente a los acreedores del deudor mediante la realización de su patrimonio y la distribución del producto resultante o mediante un plan de insolvencia. La Ley de España (en la sección VI de la Exposición de motivos) refiere a la satisfacción de

los acreedores, principalmente a través del convenio, subsidariamente por medio de la liquidación (Sección VII) y al pago a los acreedores. Si se sostiene que la finalidad es precisamente el pago a los acreedores, de lo que se trata es entonces de ser lo más eficientes posibles en su cumplimiento y, en consecuencia, se deberá ser preciso en la administración de la quiebra, en las acciones de integración y en las formas de enajenación del patrimonio. Se examinará el fundamento de la recomposición patrimonial desde un doble punto de vista. En efecto, podrá verse un aspecto filosófico y otro práctico. Desde el punto de vista del fundamento filosófico, habrá de destacarse que en el marco concursal no hay un conflicto individual, no se encuentra una parte –el acreedor– frente a la otra –el deudor– pretendiendo la satisfacción de un interés bajo el régimen de la justicia conmutativa y de la igualdad aritmética, sino que por el contrario, los acreedores conforman una colectividad (la llamada con criterio docente “masa pasiva”), en la que cada uno se comporta como una parte de un todo –esa colectividad–. De ello se desprende su contenido universal y su comportamiento, que se desenvuelve según criterios de justicia distributiva, de igualdad proporcional, es decir, dar a cada uno lo que le corresponde como parte de un todo. Estos criterios predican y dan fundamento sustancial: a) al régimen de verificación de créditos (que no se expresa como una sentencia de condena, sino como de legitimidad y oponibilidad frente a la colectividad); b) al régimen de privilegios que supera al de la prioridad en el tiempo, propia de los conflictos individuales; c) al de la retroactividad, puesto que el administrador de bienes que se encuentra en cesación de pagos, lo hace atendiendo a que los mismos forman parte de la comunidad con los acreedores (24). Desde el punto de vista práctico, cuando el acreedor otorga crédito lo hace teniendo en cuenta una determinada composición patrimonial. Si le es satisfactoria, si entiende que podrá recuperar su dinero, lo otorga; en caso contrario, lo deniega. La gestión de ese patrimonio puede producir modificaciones importantes en el transcurso del tiempo y, por ello, el

sistema concursal instrumenta una serie de medidas conducentes a recomponer ese patrimonio que refleja la responsabilidad, con la finalidad de reexpresar el mismo de manera similar a la que tenía al momento de la concesión del crédito.

II. La extensión de la recomposición patrimonial La recomposición patrimonial atiende desde el punto de vista de su extensión a un doble punto de vista, uno objetivo, el otro temporal. 1. El objetivo mira el patrimonio atendiendo a su más amplia consideración. Siguiendo a Guastavino (25), se debe reconocer como sus componentes: a los derechos subjetivos perfectos (existentes, exigibles y eficaces), a los derechos subjetivos pendientes (existentes, pero sujetos a plazo y/o condición), a las expectativas jurídicas (derecho no existente, pero en formación), a las expectativas de hecho (mera posibilidad), a los derechos eventuales, y a los intereses legítimos. Cuanto más amplio sea el concepto de patrimonio que utilicemos, más eficiente será la difícil tarea de la recomposición y mejor se batallará contra el fraude. 2. Desde el punto de vista de su extensión temporal, se trata de los derechos existentes a la fecha del decreto de quiebra, los que han sido objeto de actos cumplidos con anterioridad a la sentencia de quiebra y los adquiridos hasta la rehabilitación (conf. arts. 107, 119, 234 y 237). Aunque dogmáticamente se dice que el desapoderamiento dura hasta la rehabilitación, lo cierto es que ella no está contemplada expresamente. Sin perjuicio de ello e interpretando la normativa legal, se debe distinguir en el tema que nos ocupa, a las personas de existencia visible, respecto de las cuales la inhabilitación se extiende hasta el año de la sentencia de quiebra (puede prolongarse o abreviarse según exista o no condena penal), de las personas de existencia ideal, respecto de las cuales la inhabilitación es definitiva, salvo la conversión o la conclusión de la quiebra (art. 237). Es decir que, en cuanto a las personas de existencia visible se crea un patrimonio de afectación, el existente a la fecha de quiebra y lo que se adquiera durante el año siguiente a ella. En

el caso de las personas de existencia ideal, recordando que solo hay conclusión por avenimiento o por pago total, y que el acuerdo resolutorio no se encuentra contemplado por la ley 24.522, la inhabilitación interesa, en la medida que no haya mediado disolución por liquidación en la quiebra (art. 96 de la Ley de Sociedades). Por otro lado, cabe recordar que el levantamiento de la inhabilitación no significa necesariamente el levantamiento de la inhibición general de bienes.

III. El prius Para el ejercicio de algunas de las medidas que se examinarán más adelante se necesitan: 1. La existencia de sentencia de quiebra firme. Por tratarse de medidas propias de la liquidación es un presupuesto necesario, sin perjuicio de que alguna de ellas, de carácter conservatorio o asegurativo, pueden ser tomadas por el síndico, aun en casos de sentencia no firme, para no causar un mal mayor (realización de bienes perecederos –art. 184– que se cumple por el síndico aun en el supuesto de quiebra recurrida; interposición de demandas interruptivas de la prescripción –recordar que la quiebra no es causal de interrupción–; cobro de créditos a tenor de la legitimación procesal y sustancial que la ley reconoce al síndico a consecuencia del desapoderamiento). Es decir que, si la quiebra ha sido recurrida, concluye –avenimiento o pago total– o se convierte, las medidas de recomposición patrimonial, sin perjuicio de lo señalado en el párrafo anterior, no se pueden ejercer. Por lo que si la etapa de liquidación no ha comenzado o no ha subsistido, ellas no pueden dar inicio o, en su caso, se paralizan, archivándose la causa. 2. La fijación de la fecha de inicio del estado de cesación de pagos. Los remedios que, como vimos, requieren de la sentencia de quiebra, necesitan de la fijación de la fecha de inicio del estado de cesación de pagos, para así poder aplicar en algunos casos, el período máximo de

retroacción permitido por la ley. En igual sentido, en la ley 19.551 (arts. 119 y ccdtes.) y la ley 11.719 (arts. 53, 64 y 65). Naturalmente que para alguna de ellas –las relativas a la administración de la empresa fallida o de los activos de la quebrada– tales requisitos no son necesarios, puesto que los deberes y facultades del síndico nacen desde que acepta su cargo, y aun antes de que la sentencia de quiebra quede firme.

IV. Fijación de la fecha de inicio del estado de cesación de pagos De conformidad con lo dispuesto por el art. 117, de similar redacción al derogado art. 119 de la ley 19.551, el juez de la quiebra debe fijar la fecha de inicio del estado de cesación de pagos, mediante una sentencia declarativa, que encontrará fundamento en múltiples elementos de juicio. A tales efectos y teniendo en cuenta los hechos reveladores enunciados en el art. 79, deben ser examinadas: a) las manifestaciones sobre el punto, expuestas por el deudor, al pedir su concurso preventivo o su propia quiebra; b) la denuncia que efectúa el acreedor al pedir la quiebra de su deudor; c) lo informado por el síndico en la presentación de su informe individual sobre la fecha de la mora de los créditos; d) las presentaciones de los interesados al observar el informe general en el concurso preventivo y en la quiebra el resultado de las pruebas producidas en el incidente que se forme a los efectos de fijación de la fecha, si es que hay presentaciones en el mismo; e) las medidas para mejor proveer requeridas de oficio por el juez (informes contables, de registros públicos, etcétera). Esta sentencia tiene, tal como lo establecía la ley 19.551 (art. 119), el efecto de la cosa juzgada –inmutable– respecto del fallido en cualquier caso, y con relación a acreedores y terceros, siempre y cuando ellos hubieran intervenido en el incidente, los que podrán apelarla (art. 117). Por el contrario, respecto de aquellos terceros y acreedores que no intervinieron en el incidente, es una presunción que admite prueba en

contrario (art. 115), la que será producida en los expedientes en los cuales se declare la ineficacia de ciertos actos o se demande a los indicados por la misma causa. Teniendo en cuenta los elementos que se han sugerido en el primer párrafo de este capítulo, el juez del concurso debe fijar la fecha real que resulte de esos elementos, aquélla en la que ha comenzado el estado de cesación de pagos, sin perjuicio de que –debe recordarse aquí– por razones de seguridad de las transacciones y al solo efecto del régimen de actos perjudiciales para los acreedores, la ley establece un máximo de retroacción de dos años desde la sentencia de quiebra, en el caso de quiebra directa y/o desde la presentación en concurso preventivo, en el caso de sentencia de quiebra indirecta (art. 116). Este término máximo de retroacción resulta inaplicable a los supuestos de responsabilidad de terceros y de ineficacias no concursales.

V. Clasificación de las medidas de recomposición patrimonial 1. De separación Por cuanto, de lo que se trata es de recomponer el patrimonio del fallido, se deben excluir: a) todos los bienes que le hayan sido entregados sin intención de transferirle el dominio; y b) cuando entregados con esa intención (cosas muebles), el fallido no hubiera tomado la efectiva posesión de ellos, quedan excluidos los supuestos de tradición simbólica (art. 140) y no hubiera satisfecho la contraprestación, debiéndose tener en cuenta las consecuencias que se producen si algún tercero hubiera adquirido algún derecho real sobre ellos (arts. 138, 139 y 141). 2. De integración En esta clase se encuentran las de efectiva recomposición, es decir, aquellas que tienen por finalidad lograr, como se dijo al comienzo, que el patrimonio sirva a su finalidad en función de la garantía que significa para los acreedores. 2.a. Por la administración

2.a.1. Herencias. Repudiación de las herencias con efectos limitados, toda vez que si bien el fallido puede aceptar o repudiar las herencias, la renuncia se limita al interés de los acreedores y gastos del concurso. La sindicatura está legitimada para hacer efectiva la norma ejerciendo la acción de revocación (art. 111) de manera similar a la prevista por el art. 3351 del Cód. Civil. 2.a.2. Donaciones. Aceptación de donaciones posteriores a la quiebra, aún con cargo, debiéndose requerir en este caso, la autorización judicial (art. 112). 2.a.3. Derecho de retención. Gestión para hacer cesar el derecho de retención sobre bienes susceptibles de desapoderamiento, recuperando tales bienes (art. 131), colocando al retenedor en la posición de un privilegiado especial de quinto grado (art. 241), aunque puede prevalecer sobre todos, si la retención se ejerce desde antes de la fecha de nacimiento de los demás créditos privilegiados especiales (art. 243). 2.a.4. Coobligados solidarios. Debe el síndico controlar, y en su caso, reclamar la restitución del excedente, según las reglas de la solidaridad de derecho común a la cambiaria, respecto del acreedor que percibe su crédito íntegro en cada una de las quiebras de dos o más coobligados solidarios (art. 136). 2.a.5. Sociedad. Requerir de los socios los aportes prometidos y no integrados, los accesorios por la mora en su efectivización, o la diferencia entre el valor real y el asignado por los socios en caso de aportes en especies conforme los términos del art. 51 ter de la ley 19.550, hasta la concurrencia del interés de los acreedores (art. 150). 2.a.6. El cobro de los créditos, provenientes en particular de los cánones locativos, cuando el fallido es el locador (art. 157). 2.a.7. El cobro de los créditos que tuviera a percibir el fallido (art. 182). Debe recordarse en el punto que, para satisfacer tal gestión, está dispuesta la intercepción de la correspondencia (art. 181).

2.a.8. La locación de los bienes por el síndico con autorización judicial y dentro del esquema de rápida realización (art. 186). 3. De reparación de daños La ley mantiene el régimen de la extensión de responsabilidad de terceros (arts. 173 a 176). Es decir, legisla sobre el modo y la forma requerida para reclamar la indemnización de los daños causados al fallido, por conductas preconcursales cumplidas hasta un año antes de la fecha inicial del estado de cesación de pagos –sin el límite temporal de los dos años, dispuesto por el art. 116– por los sujetos indicados en la norma y por sus cómplices. El nuevo estatuto concursal hace más difícil la aplicación del instituto, puesto que: a) dispone como único factor atributivo de responsabilidad al dolo, excluyendo el supuesto de violación de normas inderogables que exigía la mera culpa; y requiere para la promoción de la acción correspondiente, la previa autorización de los acreedores quirografarios (art. 176), la que es difícil de obtener, por la conocida desidia de la mayoría de ellos o porque, precisamente, aquel que puede ser cómplice en el acto, no preste su consenso y el capital que representa su crédito sea absolutamente relevante, ya que la ley no prevé un régimen de voto prohibido como el del art. 45. Afortunadamente, como ya se dijo, siempre queda el régimen de responsabilidad societaria el que, atendiendo al estándar legal (arts. 59 y 274 de la ley 19.550), puede permitir, con mayores posibilidades de éxito, hacerla efectiva y al que se puede recurrir, puesto que coexiste con el concursal (art. 173). Esta medida aparece como absolutamente relevante si recordamos que, entre las conductas descriptas por la ley, se encuentra la de producir la insolvencia (art. 173), situación que, de admitirse la demanda de responsabilidad, permitiría fijar una indemnización de un monto equivalente al “déficit” entre la “masa” activa y la pasiva. 4. Medidas de absoluta participación patrimonial La ley estructura un régimen de especial interés, por cuanto significa la mayor contribución patrimonial de un sujeto al pago de las deudas que

desde un punto de vista formal pertenecen a otro, que organiza el sistema jurídico, y que es el llamado de extensión de quiebra a socios ilimitadamente responsables (art. 160) y el de extensión de quiebra por simulación ilícita, control fraudulento y confusión patrimonial inescindible (art. 161). Se aclara que así se indican con un afán de síntesis, para que este trabajo no se vea excedido, pero además porque esa breve referencia permite atender al régimen, buceando en las disposiciones comunes. Se menciona como medida de absoluta participación, toda vez que la quiebra de un sujeto y la existencia de las condiciones legales imponen que otro u otros sujetos (personas de existencia visible o de existencia ideal) contribuyan con la totalidad de sus patrimonios al pago de las deudas de la primera, a tal punto que no participan del fondo común de remanente (art. 168) ni quedan comprendidos en la masa única (art. 170). La legislación extranjera, sobre todo la moderna, descartó la extensión de quiebra y se dedicó a legislar específicamente sobre la extensión de responsabilidad. 5. Ineficacias Se legisla aquí sobre los actos que han causado perjuicio a los acreedores y que fueron realizados por el deudor con anterioridad al concurso preventivo o al decreto de quiebra. Se trata de actos: no se legisla aquí sobre las omisiones que podrán ser, en su caso, objeto de la acción subrogatoria (art. 1196 del Cód. Civil y art. 111 del CPCCN). Desde un punto de vista temporal, tales actos fueron celebrados o ejecutados antes del concurso preventivo en caso de quiebra indirecta (es decir, la que se decreta a consecuencia de un concurso preventivo que no culmina como tal) o de la quiebra directa (la pedida por el acreedor o el deudor, pero que no tiene antecedentes en un concurso preventivo anterior).

Con excepción del supuesto de aplicación de la acción pauliana o de fraude ordinario del art. 959 del Cód. Civil, son actos del período de sospecha al que luego se calificará. Deben haber causado daños a los acreedores. Reconocen presupuestos comunes: 1) que exista sentencia de quiebra firme; 2) que exista y subsista la masa pasiva de la quiebra; 3) que se haya fijado la fecha de inicio del estado de cesación de pagos y 4) que los actos no sean nulos según las reglas civiles. Que exista sentencia de quiebra porque no se dan en el concurso preventivo. Véase que en el art. 17 se establece cierta categoría de sanción que permite la ineficacia de ciertos actos durante el concurso preventivo, en la medida en que hayan sido realizados con violación a las normas que sobre la administración de los bienes por el concursado prescribe la sección pertinente. Desde otro punto de vista debe tenerse en cuenta que, si se trata de actos realizados por quien se encuentra ya fallido, se da el supuesto previsto por el art. 109 de la ley que se ha comentado. Ello quiere decir que se trata de actos cumplidos antes de ambos momentos. Toda vez que el marco normativo concursal funciona en correspondencia con el ordenamiento jurídico considerado en su totalidad, un inventario de las medidas posibles dentro del régimen de la recomposición patrimonial sería insuficiente si no mencionáramos aquellas que encuentran su fundamento en el derecho común y a las que de alguna forma refieren la ley concursal (art. 120). Estas medidas no tienen más límite temporal que el término de prescripción, salvo aquellas que son imprescriptibles, por lo que será posible recurrir a ellas para atacar actos celebrados o con principio de ejecución fuera del período de sospecha. 5.1. Acción de simulación Atendiendo al régimen de abstracción procesal contenido en las disposiciones de los arts. 499 a 502 del Cód. Civil, quien invoque la falta de sinceridad del acto debe probarlo. En el caso, el síndico, y ante su

inacción, algún acreedor, por extensión de lo dispuesto por la tercera parte del art. 124. Si se trata de un supuesto de simulación absoluta, probada la inexistencia de causa, el acto no producirá efectos. Por el contrario, si se trata de un supuesto de simulación relativa, para poner en evidencia la existencia de la realidad del acto oculto, la acción de simulación, por sí sola no basta, toda vez que habrá que decidir la revocación del acto, para lo cual será necesario también, promover –acumuladamente– la de fraude. Si se tratara de un supuesto de simulación ilícita que acarrea una nulidad absoluta, es decir, cuando se violan leyes imperativas, la acción será imprescriptible (art. 1044, Cód. Civil). En los demás casos, el código prevé un plazo de prescripción de dos años para la acción promovida por las partes del acto, sin que se fije otro diferente para la acción promovida por un tercero (art. 4030), por lo que no hay motivos para decidirse por otro plazo (26). Considerando la quiebra como un tercero, el plazo de prescripción será de dos años, desde que se tuvo conocimiento de la “falsa causa”, y ello, en este supuesto, es difícil que ocurra antes de la sentencia de quiebra. Podría darse el supuesto de una quiebra indirecta en la que el acto hubiera sido conocido a la fecha del informe general presentado en el concurso preventivo, pudiéndose interpretar que la ley, en su art. 124, fija el término de caducidad de tres años, por lo que es el único que habrá que computar. Pueden verse sobre el tema, las reflexiones de Porcelli (27). 5.2. Acción de fraude o revocatoria ordinaria La acción ordinaria de fraude no tiene más (nada menos que) límite temporal que el de prescripción anual (arts. 961 a 972 y 4033, Cód. Civil), y con el efecto de declarar el acto inoponible respecto de los acreedores, con las consecuencias respecto de los frutos y accesorios que correspondan según se trate de tercero de buena o de mala fe. Se debe probar el daño a la fecha de celebración del acto, la intención de defraudar, es decir, el conocimiento que el deudor tiene sobre que el acto causará el daño reprochado por la ley, y la complicidad de la otra parte

del acto, entendida como el conocimiento que el tercero tiene de que ese acto ocasionará daño. 5.3. La acción o constatación de la nulidad y/o anulabilidad absoluta o relativa. Supuestos de nulidad por existencia de un acto cumplido en fraude a la ley o presumido por la ley (art. 1044 del Cód. Civil) En primer término, cabe señalar que si se trata de un acto nulo de nulidad absoluta, el juez tendrá que decretarla; y si se trata de una nulidad relativa, el síndico debe pedir tal declaración judicial, por cuanto entre la ineficacia erga omnes y la inoponibilidad frente a algunas personas, debe elegirse la primera (28). En la ley 19.551, el régimen de los arts. 119 y 120 era similar. En la ley 11.719, se dispone mediante una descripción similar de supuestos, que los actos podrán ser absolutamente nulos o anulables con relación a la masa (arts. 109, 110 y 111). 6. Medidas de inoponibilidad concursal Si bien los artículos 118 y 119 en comentario refieren a la ineficacia respecto de los acreedores, la mención de inoponibilidad que se hace en título obedece, como se dijo antes, a que la ineficacia es propia de la nulidad y, por el contrario, en las disposiciones citadas, se trata de un supuesto en el que se presenta la situación de desdoblamiento de los actos, ya que mantienen su validez entre las partes, pero se tienen por no sucedidos respecto de otros sujetos (acreedores). 6.1. En este punto deben mencionarse algunos supuestos en los que no se requiere la existencia de quiebra, a riesgo de perder cierta unidad conceptual pero para ganar en la confección de un inventario más completo: a) las llamadas ineficacias de pleno derecho por violación a las normas de administración del patrimonio por parte del concursado preventivo (art. 17). Éstas tienen una consecuencia algo especial, toda vez que el acto se tiene por no cumplido respecto de los acreedores, pero como no hay liquidación, el bien salido vuelve al patrimonio del concursado y a su administración, las garantías reales constituidas se tienen por no otorgadas, pero el bien libre queda en poder del

concursado, el que en un supuesto inefable podría obtener autorización para constituir un nuevo gravamen sobre el mismo bien pero en beneficio de otro acreedor; b) las ineficacias por violación al régimen de inhibición general mantenido durante la etapa de cumplimiento del acuerdo preventivo (arts. 59 y 121). 6.2. Las ineficacias en la quiebra por violación al régimen de desapoderamiento, que fue tratado con anterioridad (art. 109). El ordenamiento dispone que en caso de que el fallido realice actos sobre bienes sometidos a desapoderamiento, tales actos son ineficaces, y exige que, a los efectos de obtener tal declaración de ineficacia, se ejerza la acción del art. 119, con olvido de que se trata de un acto en el cual hay, por parte del fallido, una imposibilidad frente al objeto, es decir, la llamada incapacidad de derecho (art. 1160 del Cód. Civil). En efecto, más allá de que el acto produzca o no un perjuicio a los acreedores, lo cierto es que se trata de un acto que el fallido no pudo realizar por tal imposibilidad, y en consecuencia, no es necesaria la promoción de acción, y por lo tanto, no habría posibilidad de prescripción ni de prueba del perjuicio. 6.3. Las ineficacias de los pagos o daciones en pago efectuados por el deudor o algún tercero y recibidos por el acreedor que hubiera promovido un pedido de quiebra son ineficaces y solo se consideran recibidos en beneficio de todos los acreedores de la quiebra, por lo que deberá reintegrar lo percibido con intereses a la tasa que cobran los bancos públicos, la que se incrementará hasta dos veces y media en caso de resistencia injustificada y que será fijada por el juez de la quiebra (arts. 122 y 87 de la ley en comentario y art. 565 del Cód. de Comercio). Como se dijo al tratar el art. 96, solo el depósito judicial de la suma en la que se funda el pedido de quiebra y efectuado en el expediente habilita el rechazo del pedido de quiebra o la reposición de la sentencia de quiebra y el retiro de la suma por el acreedor. 6.4. La ineficacia del receso societario –es decir, del retiro del socio con reembolso del valor de su participación societaria– ejercido durante la

época de la cesación de pagos, y que impone a los recedentes la obligación de restituir lo que hubieran percibido a consecuencia del mismo (art. 149), no parece de aplicación al caso del límite temporal del art. 116, toda vez que no se trata de terceros en el sentido de la ley, respecto de los cuales por razones de seguridad jurídica y de protección de sus derechos, se dispone el límite temporal de retroacción, sino de socios que conocían o debían conocer la existencia de la insolvencia. 6.5. Las ineficacias de pleno derecho (art. 118). Se trata de actos que afectan la garantía genérica que debe brindar el patrimonio del deudor y violan el principio de igualdad. En el artículo citado se realiza un inventario de actos que se enumeran taxativamente ya que, por sus características, aparecen como anormales. Cabe recordar, sin que se pretenda un examen de las doctrinas surgidas alrededor de tales actos, que Llambías los pone como ejemplo de fraude a la ley (29), y por consiguiente, podrían ser tratados como supuestos de nulidad absoluta. La ley actual modifica el régimen de la ley 19.551 y deroga el supuesto del pago mediante entrega de bienes. Parece que es un supuesto elemental de acto perjudicial, puesto que la falta de control sobre el valor de lo que se entrega y de equivalencia con la deuda que se extingue, aplicando la doctrina del fraude, permite presumir que aquel que acepta cualquier prestación, aun aquella diferente a la que le es debida, conoce el estado de cesación de pagos de su deudor, y mediante tal proceder se sale del régimen de distribución en la quiebra y percibe más o antes que el resto de los otros acreedores. En este punto, conviene recordar la diferencia entre satisfacción y cumplimiento y que el acreedor, cuando hay cesación de pagos, solo puede aspirar al segundo (30). La otra modificación introducida es la que incorpora en el inc. 3), la expresión “no vencida”, olvidando que ya Vélez, en la nota al art. 961 del Cód. Civil no distinguía a estos efectos entre deuda vencida o no vencida, y que ello hace más evidente la violación al régimen de igualdad.

Se requiere que estos actos hayan sido cumplidos o celebrados, pero en este caso, con principio de ejecución durante el período de sospecha. En el inc. 1), se dispone la ineficacia de los actos a título gratuito. Es que, quien se encuentra en estado de cesación de pagos, debe preservar su patrimonio para pagar a sus acreedores, por lo que no puede efectuar disposiciones gratuitas. No debe confundirse el acto gratuito con aquel en el cual hay contraprestación, aunque ella no esté específicamente determinada. Así, por ejemplo, el estacionamiento en un hipermercado puede ser gratuito, pero en realidad es funcional a las ventas que en él se efectúan. En los incs. 2) y 3) las ineficacias están dispuestas en razón de que los actos allí mencionados –pago anticipado de deudas y constitución de garantías o el otorgamiento de preferencias a deudas anteriores a las que no se reconocían las mismas– violan el principio de igualdad entre los acreedores. Por otro lado, quien paga lo que aún no le es exigible y no paga lo que se encuentra vencido está en cesación de pagos, y si otorga garantías reales (prendas o hipotecas), cabe suponer que quiere beneficiar al receptor del pago o ha sido presionado por él. 6.6. Las ineficacias por conocimiento de la cesación de pagos (art. 119). En este punto, debe recordarse que se trata de un supuesto en que la prueba acabada del conocimiento quizás no se logre nunca, por lo que será de aplicación todo el régimen de presunciones que es absolutamente relevante [art. 163, inc. 5) del Cód. Proc.]. Hay opinión con respecto a que la acción procede contra aquel que legal y reglamentariamente debía conocer la situación patrimonial del deudor, frente a aquella que exige el conocimiento real y efectivo, aunque la insolvencia fuera notoria (31). El nuevo ordenamiento, introduce una cuestión que ya había sido admitida judicialmente, que el acto debe ser perjudicial a los acreedores, por lo que si no causó perjuicio, no hay ineficacia posible. En efecto, cuando se trata de restar legitimación pasiva al fallido, el fundamento se encuentra en su falta de interés, que se expone como derecho al remanente, supuesto que se tiene como imposible, porque si hay remanente no hay perjuicio, y entendida, la que

nos ocupa, como una acción personal y no real, encuentra su límite en el interés de los acreedores y gastos del juicio (32). En este caso, al igual que el anterior, existe el límite temporal de retroacción de dos años. Se produce un efecto especial cuando se declara inoponible una hipoteca o prenda y hay otras de diferente grado. En efecto, como la inoponibilidad se declara en beneficio de la colectividad de acreedores, es ésta la que queda colocada en el grado que ocupaba el crédito cuya garantía real fue declarada ineficaz, porque de lo contrario –ascenso a ese grado de la garantía de grado inferior–, el acreedor así garantizado se enriquecería sin causa (art. 123). 6.7. Las inoponibilidades de los acuerdos preventivos extrajudiciales y de los actos otorgados en su consecuencia (hipotecas, prendas, pagos, etc.), en la quiebra posterior si no ha mediado homologación judicial (art. 76). 6.8. Las ineficacias en supuestos especiales de fideicomiso y leasing. La ley 24.441, que introduce los negocios del fideicomiso y leasing, que ya habían recibido tipicidad social, aunque no legal, los rodea de diversas garantías a los fines de que se generalice su concreción. En el fideicomiso, los bienes fideicomitidos quedan separados del patrimonio de la entidad fiduciaria (art. 16) (33). Ante la quiebra del fideicomitente –quien instituye el fideicomiso– o del fideicomisario –beneficiario del fideicomiso– el fideicomiso no conmociona el esquema, porque la masa concursal no se verá afectada por la constitución del mismo. La quiebra del fiduciario –sujeto que recibe los bienes a través del pacto de fiducia–, frente al régimen de publicidad, las atestaciones del instrumento constitutivo del mismo serán oponibles a la colectividad de los acreedores quedando exentos de la acción individual o colectiva de los acreedores, salvo, obviamente, la acción de fraude (art. 15). En el leasing serán oponibles a los acreedores de las partes los efectos del contrato inscripto. En la quiebra del dador –financiera– el contrato continúa por el plazo convenido, y el tomador mantiene su opción de compra. Si por el

contrario, quiebra el tomador, el síndico puede ejercer la opción de continuar el contrato o puede pedir su resolución.

VII. Legitimación 1. Activa En todos los supuestos, la legitimación procesal la tiene el síndico (art. 110), la que, en supuesto de acciones de responsabilidad y de acciones revocatorias se integra, a tenor de lo normado por los arts. 119 y 176 de la ley concursal, con la conformidad previa de los acreedores que representen la mayoría simple del capital quirografario verificado y declarado admisible. En caso de que el síndico no la promueva, puede hacerlo un acreedor. Si bien la ley ha omitido especificar cómo se convoca a los acreedores para que manifiesten su voluntad (asamblea, adhesión por escrito) y quién tiene la iniciativa de tal convocatoria (el síndico, el juzgado, los propios acreedores), lo cierto es que jurisprudencialmente, se ha ido cubriendo tal ausencia mediante la utilización de cualquiera de los procedimientos que con agilidad consulte la voluntad de los acreedores. Los acreedores pueden actuar individualmente solo frente a la inacción por parte del síndico o a la falta de conformidad de los acreedores (art. 120), pero no de manera promiscua con el síndico. La ley dispone también que, en cualquier momento, pueden ser requeridos para prestar alguna garantía por las costas, bajo apercibimiento de tenerlos por desistidos de la acción. Los gastos en que incurrieran a consecuencia del trámite del juicio le serán reintegrados al acreedor, con la preferencia del art. 240. 2. Pasiva Se demandará a quien contrató con el fallido. Si se tratare de una enajenación, se demandará también a los adquirentes y subadquirentes que se encuentren en el supuesto del art. 118 y/o 119. Conviene recordar aquí que los terceros deben devolver los frutos, según se trate de terceros de buena o de mala fe. Debe advertirse también que en el caso de las revocatorias ordinarias o concursales, el conocimiento que el

tercero tenga sobre la insolvencia de su cocontratante –el fallido– permitirá que se lo considere como de mala fe a estos efectos. Respecto del fallido, al que usualmente se lo demanda, se ha sostenido su falta de legitimación pasiva, salvo excepciones (véase la nota 30). 3. Trámite y plazos de ejercicio 3.a. Ineficacia de pleno derecho. Cuando se trata de los supuestos de ineficacias previstos por el art. 118, dice tal norma que la declaración puede pronunciarse por el juez sin necesidad de acción ni de trámite. No obstante ello, lo cierto es que será el síndico el que al redactar el informe general se encuentra en mejores condiciones de advertir la existencia de actos de los enumerados en dicho artículo y denunciarlos ante el juez de la quiebra. El tercero afectado con la declaración de ineficacia en este caso tiene la posibilidad de recurrir la decisión por recurso de apelación o promover incidente tendiente a determinar que el acto no ha sido celebrado en el período de sospecha; en cuanto a este punto, recordar que si el tercero no participó en el trámite de fijación de la fecha (art. 115) tal decisión es, a su respecto, una presunción que admite prueba en contrario. También podrá acreditar que no se trata de un supuesto contemplado en el artículo indicado. 3.b. Ineficacia por conocimiento de la cesación de pagos. Tramita por el procedimiento ordinario, salvo que las partes –síndico y terceros partes en los actos atacados– se hubieran puesto de acuerdo para que el trámite sea el de los incidentes. Mientras que el síndico deberá probar: a) que el tercero al momento de celebración del acto conocía que su contraparte, ahora fallida, se encontraba en estado de cesación de pagos; b) que el acto fue celebrado en el período de sospecha y c) que causó un perjuicio a los acreedores; el tercero podrá probar que no se dan tales presupuestos, en particular, que el acto no causó perjuicio a los acreedores ya que, por ejemplo, ingresó o pagó el contravalor a su cargo como consecuencia del acto.

3.c. Plazos: tanto la declaración de ineficacia del art. 118, la intimación del art. 122, como las interposiciones de la demanda de los arts. 119 y 120 caducan a los tres años contados desde la fecha de la sentencia de quiebra.

VIII. El objeto Se trata de actos jurídicos (no quedan comprendidos los hechos jurídicos), válidos (sin perjuicio de aquellos supuestos en los que hay nulidad), de actuación (los de omisión permiten la acción subrogatoria), unilaterales o bilaterales (remisión y renuncia de derechos), destinados a enajenar derechos o facultades o abdicarlas, en perjuicio de los acreedores y teniendo conciencia de que se obstaculiza o impide la satisfacción de la prestación debida. Ejemplos: 1) sustracción o enajenación; 2) enajenación futura (boleto); 3) prestación de garantía; 4) negocio para impedir el acrecentamiento de un patrimonio (renuncia); 5) negocio que bajo la apariencia de un cambio se realiza con la intención de incorporar un bien de fácil ocultación (dinero); 6) negocio que otorga a un tercero facultades sin contraprestación; 7) negocios declarativos que reconocen o declaran derechos, por ej., división del condominio, división de la comunidad conyugal (34). Los bienes que ingresen al concurso en virtud de las ineficacias aquí tratadas quedan sometidos al desapoderamiento.

IX. Conclusiones Como se ha expuesto en el primer capítulo, si bien en un número importante de quiebras, la falta de activo es tal que impide cualquier medida de recomposición patrimonial que permita hacer menos gravosa la situación de los acreedores comprometidos en ella misma, lo cierto es que, en un número no desechable, si se cumpliera como rutina a seguir

por el síndico y los acreedores, lo indicado en este intento de inventario, quizás esa escasez que exhiben las quiebras, se podría revertir.

X. Actos otorgados durante el concurso preventivo Tales actos, toda vez que han tenido control del síndico y la posibilidad de denuncia y control judicial, quedan fuera de las reglas de ineficacia, salvo el supuesto del art. 17.

SECCIÓN IV EFECTOS GENERALES SOBRE RELACIONES JURÍDICAS PREEXISTENTES Principio general Artículo 125 — Declarada la quiebra, todos los acreedores quedan sometidos a las disposiciones de esta ley y solo pueden ejercitar sus derechos sobre los bienes desapoderados en la forma prevista en la misma. Quedan comprendidos los acreedores condicionales, incluso aquéllos cuya acción respecto del fallido queda expedita luego de excusión o cualquier otro acto previo contra el deudor principal. Verificación: obligatoriedad Artículo 126 — Todos los acreedores deben solicitar la verificación de sus créditos y preferencias en la forma prevista por el artículo 200, salvo disposición expresa de esta ley. Créditos prendarios o hipotecarios Sin perjuicio del cumplimiento oportuno de esa carga, los acreedores con hipoteca, prenda o garantizados con “warrant”, pueden reclamar en cualquier tiempo el pago mediante la realización de la cosa sobre la que recae el privilegio, previa comprobación de sus títulos en la forma indicada por el artículo 209 y fianza de acreedor de mejor derecho. Los síndicos pueden requerir autorización al juez para pagar íntegramente el crédito prendario o hipotecario ejecutado por el acreedor con fondos líquidos existentes en el expediente, cuando la conservación del bien importe un beneficio

evidente para los acreedores. A tales fines puede autorizársele a constituir otra garantía o disponer la venta de otros bienes. Prestaciones no dinerarias Artículo 127 — Los acreedores de prestaciones no dinerarias, de las con-traídas en moneda extranjera o aquéllos cuyo crédito en dinero deba calcularse con relación a otros bienes, concurren a la quiebra por el valor de sus créditos en moneda de curso legal en la República Argentina, calculado a la fecha de la declaración o, a opción del acreedor, a la del vencimiento, si éste fuere anterior. Vencimiento de plazos Artículo 128 — Las obligaciones del fallido pendientes de plazo se consideran vencidas de pleno derecho en la fecha de la sentencia de quiebra. Descuentos de intereses Si el crédito que no devenga intereses es pagado total o parcialmente antes del plazo fijado según el título, deben deducirse los intereses legales por el lapso que anticipa su pago. Suspensión de intereses Artículo 129(*) — La declaración de quiebra suspende el curso de intereses de todo tipo. Sin embargo, los compensatorios devengados con posterioridad que correspondan a créditos amparados con garantías reales pueden ser percibidos hasta el límite del producido del bien gravado después de pagadas las costas, los intereses preferidos anteriores a la quiebra y el capital. Asimismo, tampoco se suspenden los intereses compensatorios devengados con posterioridad que correspondan a créditos laborales. (*) Artículo modificado por L. 26.086 (BO: 11/4/2006)

Compensación Artículo 130 — La compensación solo se produce cuando se ha operado antes de la declaración de la quiebra. Derecho de retención Artículo 131 — La quiebra suspende el ejercicio del derecho de retención sobre bienes susceptibles de desapoderamiento, los que deben entregarse al síndico, sin perjuicio del privilegio dispuesto por el artículo 241, inciso 5).

Cesada la quiebra antes de la enajenación del bien continúa el ejercicio del derecho de retención, debiéndose restituir los bienes al acree-dor, a costa del deudor. Fuero de atracción Artículo 132(*) — La declaración de quiebra atrae al juzgado en el que ella tramita, todas las acciones judiciales iniciadas contra el fallido por las que se reclamen derechos patrimoniales. Salvo las ejecuciones de créditos con garantías reales, quedan exceptuados de este principio los casos indicados en el artículo 21, incisos 1) a 3) bajo el régimen allí previsto. El trámite de los juicios atraídos se suspende cuando la sentencia de quiebra del demandado se halle firme; hasta entonces se prosigue con el síndico, sin que puedan realizarse actos de ejecución forzada. (*) Artículo sustituido por L. 26.086 (BO: 11/4/2006)

Fallido codemandado Artículo 133(*) — Cuando el fallido sea codemandado, el actor puede optar por continuar el juicio ante el tribunal de su radicación originaria, desistiendo de la demanda contra aquél sin que quede obligado por costas y sin perjuicio de solicitar la verificación de su crédito. Exis-tien-do un li-tis-con-sor-cio pa-si-vo ne-ce-sa-rio en el que el fa-lli-do sea de-man-da-do, el jui-cio de-be pro-se-guir an-te el tri-bu-nal ori-gi-na-rio, con-ti-nuan-do el trá-mi-te con in-ter-ven-ción del sín-di-co a cu-yo efec-to po-drá ex-ten-der po-der a le-tra-dos que lo re-pre-sen-ten y cu-ya re-mu-ne-ra-ción se re-gi-rá por lo es-ta-ble-ci-do en el ar-tí-cu-lo 21. El acree-dor de-be re-que-rir ve-ri-fi-ca-ción des-pués de ob-te-ni-da sen-ten-cia. Si una entidad aseguradora hubiera sido citada en garantía y se hubiera dispuesto su liquidación de conformidad a lo establecido en la ley 20.091, el proceso continuará ante el tribunal originario, con intervención del liquidador de la entidad o de un apoderado designado al efecto. La sentencia podrá ejecutarse contra las otras partes intervinientes en el proceso que resultaren condenadas a su cumplimiento, sin perjuicio de solicitarse la verificación del crédito ante el juez que intervenga en el proceso de liquidación. (*) Artículo sustituido por L. 26.086 (BO: 11/4/2006)

Cláusula compromisoria Artículo 134 — La declaración de quiebra produce la inaplicabilidad de las cláusulas compromisorias pactadas con el deudor, salvo que antes de dictada la sentencia se hubiere constituido el tribunal de árbitros o arbitradores. El juez puede autorizar al síndico para que en casos particulares pacte la cláusula compromisoria o admita la formación de tribunal de árbitros o arbitradores. Obligados solidarios Artículo 135 — El acreedor de varios obligados solidarios puede concurrir a la quiebra de los que estén fallidos, figurando en cada una por el valor nominal de sus títulos hasta el íntegro pago. El coobligado o garante no fallido que paga después de la quiebra queda subrogado en los derechos del acreedor, hasta el monto del crédito cancelado y accesorios derivados del derecho de repetición. Repetición entre concursos Artículo 136 — No existe acción entre los concursos de los coobligados solidarios por los dividendos pagados al acreedor; salvo si el monto total pagado excede del crédito. El acreedor debe restituir el excedente en la quiebra del que hubiere sido garantizado por los otros o conforme con la regla del artículo 689 del Código Civil en los demás supuestos. Coobligado o fiador garantido Artículo 137 — El coobligado o fiador del fallido garantizado con prenda e hipoteca sobre bienes de éste, para asegurar su derecho de repetir, concurre a la quiebra por la suma pagada antes de su declaración o por la que tuviese privilegio, si ésta fuere mayor. Del producto del bien y hasta el monto del privilegio se satisface en primer lugar al acreedor del fallido y del coobligado o fiador; después al que ejerce la repetición, por la suma de su pago. En todos los casos se deben respetar las preferencias que correspondan. Bienes de terceros Artículo 138 — Cuando existan en poder del fallido bienes que le hubieren sido entregados por título no destinado a transferirle el dominio, los terceros que

tuvieren derecho a la restitución pueden solicitarla, previa acreditación de su derecho conforme con el artículo 188. Se incluyen en esta norma los bienes obtenidos de la transformación de productos elaborados por los sistemas denominados “a maquila”, cuando la contratación conste en registros públicos.(*) El reclamante puede requerir medidas de conservación del bien a su costa y el deudor puede disponer entregárselo en depósito mientras tramita su pedido. El derecho a que se refiere este artículo no puede ejercitarse si de acuerdo con el título de transmisión, el fallido conservaría la facultad de mantener el bien en su poder y el juez decide, a pedido del síndico o de oficio, continuar en esa relación a cargo del concurso. (*) Párrafo agregado por L. 25.113 (BO: 21/7/1999)

Readquisición de la posesión Artículo 139 — El enajenante puede recobrar la posesión de los bienes remitidos al fallido por título destinado a transferir el dominio, cuando concurran las siguientes circunstancias: 1. Que el fallido o sus representantes no hayan tomado posesión efectiva de los bienes antes de la sentencia de quiebra. 2. Que el fallido no haya cumplido íntegramente con su prestación. 3. Que un tercero no haya adquirido derechos reales sobre las cosas de la quiebra, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 141. Presupuesto de ejercicio del derecho del remitente Artículo 140 — El derecho acordado en el artículo anterior se aplica aunque hubiere tradición simbólica y su ejercicio se sujeta a la siguiente regulación: 1. El enajenante debe hacer la petición en el juicio de quiebra dentro de los 30 (treinta) días siguientes a la última publicación de edictos en la jurisdicción donde debieran entregarse los bienes o de la última publicación en la sede del juzgado si aquéllos no correspondieren. 2. El síndico puede optar por cumplir la contraprestación y mantener los bienes en el activo del concurso. Esta opción debe manifestarse dentro de los 15 (quince) días de notificada la petición del enajenante y requiere autorización judicial.

3. Para recobrar los efectos, el enajenante debe desinteresar al acreedor prendario de buena fe, que se hubiere constituido antes de la quiebra. 4. El enajenante que pretenda recobrar la posesión de los bienes debe hacerla efectiva dentro de los 30 (treinta) días posteriores a la notificación de la admisión de su pedido y debe satisfacer previamente todos los gastos originados por los bienes, incluso los de transporte, seguros, impuestos, guarda y conservación y depositar a la orden del juzgado la contraprestación que hubiere recibido del fallido. No cumplidos en término tales requisitos y los del inciso 1), o en el caso del inciso 2), los bienes quedan definitivamente en el activo del concurso. 5. El enajenante carece de derecho a reclamar daños o intereses. Transferencia a terceros: cesión o privilegio Artículo 141 — Si un tercero ha adquirido derecho real sobre los bienes enajenados, mediando las circunstancias del artículo 139, incisos 1) y 2), y adeuda su contraprestación, el enajenante puede requerir la cesión del crédito, siempre que sea de igual naturaleza que el suyo. Si es de distinta naturaleza, tiene privilegio especial sobre la contraprestación pendiente hasta la concurrencia de su crédito. Indemnizaciones Igual derecho asiste al enajenante sobre la indemnización debida por el asegurador o por cualquier otro tercero responsable, cuando los objetos hubieren desaparecido o perecido total o parcialmente encontrándose en las condiciones del párrafo precedente o en las de los artículos 139 y 140. Legitimación de los síndicos Artículo 142 — A los efectos previstos en esta sección el síndico está legitimado para el ejercicio de los derechos emergentes de las relaciones jurídicas patrimoniales establecidas por el deudor, antes de su quiebra. Son nulos los pactos por los cuales se impida al síndico el ejercicio de los derechos patrimoniales de los fallidos. La quiebra no da derecho a los terceros al resarcimiento de daños por aplicación de esta ley.

COMENTARIO

I. Principio general Declarada la quiebra, todos los acreedores (principio de igualdad) de título o causa anterior al concurso quedan sometidos a las disposiciones de la ley de quiebras. Con similar rigor que el previsto por los arts. 32 y ss. de la ley, se dispone dogmáticamente que todos los acreedores quedan comprendidos en la quiebra para poder participar en el proceso y cobrarse de bienes objeto de desapoderamiento. Quedan comprendidos, los acreedores condicionales, es decir, aquellos que no son acreedores al momento de la declaración de quiebra pero pueden llegar a serlo; o que son acreedores pero pueden dejar de serlo si se cumple una condición. La obligación es condicional cuando se subordina a un acontecimiento incierto o futuro que puede llegar o no a ocurrir, es decir, que si ocurre o no, la obligación existe o no (condición suspensiva), o se extingue (condición resolutoria). También quedan comprendidos en la disposición legal aquellos acreedores que tienen acción de regreso o de reembolso que deberían pedir la verificación de su crédito, pero la efectivización dependerá, naturalmente, de que se cumpla o no la condición, según sea ésta suspensiva o resolutoria, o pague lo que se le reclame para que le quede expedita la acción regresiva. Los fiadores o garantes del fallido, por ejemplo, no son acreedores al momento de la declaración de quiebra, pero pueden llegar a serlo y tienen derecho a repetir lo pagado si cancelan la deuda del fallido. Por ello, tienen la facultad de verificar su crédito que pueda eventualmente nacer, si a consecuencia de la fianza o de su calidad de deudor, son requeridos por el acreedor y tienen que pagar lo debido por éste.

II. Verificación La carga de verificar se dispone de manera similar a la del concurso preventivo, remitiéndose a un procedimiento que luego será analizado.

Como se verá, los acreedores beneficiados con derechos reales de garantía podrán promover el llamado concurso especial que es, en la quiebra, el equivalente de la ejecución hipotecaria, prendaria o del warrant, y que como se ha visto antes, se mantiene como tal en el concurso preventivo, exigiéndoseles la mera acreditación de sus derechos, produciéndose por parte del síndico informe sobre la aptitud formal de los títulos justificativos de tales derechos. De igual modo, si el acreedor hubiera promovido la ejecución individual antes de la sentencia de quiebra, ella es atraída por la quiebra, a diferencia del supuesto de concurso preventivo; una vez radicado el expediente, se adaptará el procedimiento al concurso especial, y previa vista al síndico, se continuará el trámite de liquidación del bien afectado a la garantía. El acreedor beneficiario del derecho de garantía deberá paralelamente someterse a la verificación de su crédito –recordar que el análisis que se efectúa en el concurso especial es meramente formal y hace a la cosa juzgada formal– para lograr una sentencia verificatoria de su crédito y privilegio, con la eficacia de la cosa juzgada material. Puede percibir el crédito antes de lograr tal sentencia verificatoria, pero para ello, deberá prestar fianza que asegure el ejercicio de repetición de lo pagado en caso de que resulte perdedor en la verificación, porque no se reconozca su crédito o su privilegio o por la existencia de algún crédito de mayor preferencia. Debe señalarse que, para cobrar en la quiebra de manera preferente a otros acreedores, no le basta con tener un derecho real de garantía, sino que será necesario que el juez de la quiebra le reconozca privilegio frente a los demás acreedores. Recuérdese aquí que ello es un efecto práctico de la universalidad: la posición de un acreedor es relativa frente a la posición de los demás acreedores. A los efectos de lograr una mayor eficiencia en la liquidación de los bienes, puede ocurrir que convenga pagar el crédito al acreedor con derecho real de garantía con la finalidad de venderlo en la quiebra como

libre de tales derechos. Ello se obtiene, a veces, mediante el alquiler de esos bienes, para satisfacer con su producido los créditos hipotecarios. Como se verá más adelante, en caso de que el juez dispusiera la venta de la empresa o del establecimiento, queda anulada la facultad del acreedor de promover o mantener un concurso especial. Es decir que el bien o los bienes afectados a garantías reales deberán realizarse en el concurso general así llamado por oposición al denominado concurso especial. Si se encontraba tramitando un concurso preventivo y se declara la quiebra, el síndico debe recalcular (hasta la fecha de sentencia de la quiebra) los créditos que ya fueron verificados en el concurso preventivo, por lo que solo deberán verificar los acreedores “nuevos”, es decir, los acreedores por causa o título posterior a la presentación en concurso preventivo. En el concurso especial, el examen del título se limita a las circunstancias formales y es independiente de lo que pueda resolverse en el proceso de verificación de créditos que sí hace cosa juzgada material. No hay que olvidarse de que la sentencia de quiebra debe ordenar el remate de los bienes del fallido. Por eso, si el juez ya ordenó el remate del inmueble hipotecado y designó martillero para que realice el remate, rechazará el pedido de concurso especial. Por supuesto, para que el juez ordene el remate del inmueble, en la sentencia de quiebra debe conocer su existencia, lo que ocurre en una quiebra indirecta. Por último, si existiesen fondos líquidos, los síndicos pueden pedirle autorización al juez para cancelar el crédito hipotecario o prendario con dichos fondos “cuando la conservación del bien importe un beneficio evidente para los acreedores”, pudiendo disponer la venta de otros bienes para cancelar dichos créditos. Esta posibilidad debe otorgarse únicamente en casos de excepción, intentando siempre conciliar los intereses del acreedor ejecutante con

los del resto de los acreedores. No puede ser una solución meramente dilatoria. Por eso, debe concederse tan solo cuando en realidad es evidente el beneficio para los acreedores y siempre que la propuesta del síndico sea razonable y viable y haya sido escuchado el acreedor hipotecario o prendario.

III. Prestaciones no dinerarias Debe señalarse, en primer lugar, que bajo el mismo título, el artículo 127 legisla sobre situaciones diferentes. En efecto, trata acerca de: a) prestaciones no dinerarias (ej: obligaciones de dar cosas); b) prestaciones contraídas en moneda que no tenga curso legal en la República (moneda extranjera) y que a partir de la ley de convertibilidad (ley 23.928) se incorporaron a las obligaciones de dar sumas de dinero; c) créditos en dinero que debe calcularse con relación a otros bienes (ej: precio corriente o de plaza). El artículo citado dispone, de manera similar al art. 20, pero con una diferencia: en la quiebra, la conversión será definitiva, por cuanto no hay en este procedimiento la posibilidad de lograr algún acuerdo con el fallido, por lo que los créditos quedan determinados en un momento y para siempre a los efectos de la eventual distribución y una vez producida la liquidación. El tipo de cambio será el que más favorezca al acreedor, y habrán de tenerse en cuenta los criterios sobre pesificación, según la legislación de emergencia. Decretada la quiebra con anterioridad al dictado de la legislación de emergencia, resulta aplicable el art. 127 de la LCQ, por lo que la pesificación resultó procedente y se produjo ipso iure por tal decreto (35). Pesificadas a la fecha del decreto de quiebra, le será aplicado el CER, hasta tal sentencia. La conversión definitiva dispuesta por el art. 127, por estar vigente a la fecha del decreto de quiebra la ley de convertibilidad y la conversión de u$s1 a $1, incluye los créditos hipotecarios, y el sistema de pesificación

no incide porque los créditos ya habían sido pesificados, por lo que no hay cuestión de inconstitucionalidad (36). En cuanto a los fondos obtenidos por la liquidación de los bienes en la quiebra y depositados o invertidos en moneda extranjera (dólares) en algún banco, es decir, enajenación con precio en dólares o enajenación en pesos y posterior compra de dólares e inversión de éstos o depósito en la cuenta del expediente, los jueces se inclinaron por dos tipos de soluciones: decretar la inconstitucionalidad del régimen de pesificación y decretar la inaplicabilidad de la pesificación. En la quiebra se tratan de la misma manera las deudas no dinerarias, que son las obligaciones que deben calcularse con relación a otros bienes (obligaciones de dar y de hacer) y las deudas en moneda extranjera. Todas estas obligaciones son convertidas definitivamente en moneda de curso legal a la fecha de la sentencia de quiebra o –a opción del acreedor– a la fecha de su vencimiento si éste fuera anterior. Hay que determinar el valor del bien o de la moneda extranjera (por ejemplo, 10 toneladas de trigo) que no entregó el fallido. El acreedor no es más acreedor de 10 toneladas de trigo, sino que es acreedor por los pesos que equivalgan a esas 10 toneladas de trigo a la fecha de quiebra o a la fecha en la cual el fallido debía entregar las 10 toneladas de trigo, si fuera anterior. El sentido de la conversión es respetar el principio de igualdad de los acreedores; cristalizar el pasivo y cumplir con la finalidad de la quiebra es liquidar los bienes y pagar en pesos a todos los acreedores.

IV. Vencimiento anticipado, descuento y suspensión de los intereses Toda vez que la quiebra produce el desapoderamiento de pleno derecho, y el fallido no podrá seguir desarrollando sus actividades –salvo los supuestos de artesanías, oficios o empleos– es que la ley dispone con efectos ipso iure el vencimiento de las obligaciones. Así los acreedores podrán verificar los créditos en el concurso.

A los efectos de evitar un enriquecimiento sin causa, del acreedor, el artículo en comentario impone para el caso de que el crédito fuera percibido con anterioridad al vencimiento pactado y no se tratase de aquellos que devenguen intereses, el descuento de los intereses legales por el lapso de anticipación del pago. Por supuesto que si el crédito devenga intereses, bastará suspender el cálculo a la fecha del decreto de quiebra. No se trata, en el caso, de créditos onerosos o gratuitos, sino que hay algunos en los que, por su forma de instrumentación, se presume que en el monto indicado como del préstamo se encuentran incluidos los intereses. Califícase como intereses legales los que cobran los bancos públicos (Nación, Provincia, Ciudad de Buenos Aires). La suspensión de intereses funciona de manera similar al concurso preventivo. El vencimiento anticipado, que tiene su origen en el Código Civil, artículos 572 y 753, dispone que el fallido (insolvente) no puede reclamar el plazo para cumplir su obligación y que el acreedor puede reclamarle al fallido (insolvente) el pago antes del plazo. El síndico, al confeccionar el proyecto de distribución, deberá tener en cuenta la fecha de vencimiento de los créditos, a los efectos del pago del dividendo concursal, para deducir los intereses por el plazo que el acreedor anticipa su cobro. La sentencia de quiebra suspende los intereses, otro efecto que contribuye a la cristalización del pasivo. Los únicos intereses que continúan devengándose (una vez decretada la quiebra) son los intereses compensatorios correspondientes a créditos garantizados con prenda o hipoteca. En la última parte del artículo 129 se incorpora, al igual que en el artículo 19, una excepción a la suspensión de intereses que beneficia a los créditos laborales. El acreedor hipotecario o prendario puede reclamar los intereses compensatorios posteriores a la declaración de quiebra hasta el límite

del producido del bien gravado después de pagadas las costas, los intereses preferidos anteriores a la quiebra y el capital. Conforme el art. 228, segunda parte, si existe remanente (una vez que se decretó la conclusión de la quiebra por pago total y se cancelaron los gastos y costas) deben pagarse los intereses suspendidos a raíz de la declaración de quiebra. De esto surge claramente que lo que prevé el artículo en comentario no es la extinción de los intereses.

V. Compensación La compensación supone como forma de extinción de las obligaciones, un pago abreviado. En efecto, frente a la situación en que dos sujetos son recíprocamente deudor y acreedor, para evitar que ambos se paguen lo que se deben, se define la cuestión mediante la extinción de las obligaciones hasta la concurrencia de la menor. Producida la quiebra, tal efecto absolutorio no puede darse, en razón de que se alteraría la situación de los acreedores de causa o título anterior a ella, puesto que el que se encuentre en condición de compensar percibirá su crédito en “moneda sana”, mientras que los demás lo harán en “moneda de quiebra”. Estas expresiones refieren a que, en el primer caso, será el objeto de la prestación, y en el segundo, el resultado de la liquidación y distribución en la quiebra. Se advierte fácilmente la diferencia entre un caso y el otro. La compensación solo produce efectos si las exigencias legales se encuentran satisfechas antes de la fecha del decreto de quiebra. Es decir, si se presentan antes de la quiebra: a) la reciprocidad de la calidad de deudor y acreedor; b) la liquidez; c) exigibilidad y d) vencimiento de las deudas (véase el art. 828 del Cód. Civil). Pero esa compensación “válida” –por haberse realizado antes de la declaración de quiebra– puede ser declarada ineficaz si se la efectuó dentro del período de sospecha.

VI. Derecho de retención

De conformidad con lo dispuesto por el art. 3939 del Cód. Civil, el derecho de retención supone la facultad que la ley le acuerda a un sujeto, de mantener bajo su poder una casa ajena en la que invirtió en materiales y/o mano de obra, que no le han sido abonados, con la finalidad de que el deudor de ellos que pretenda usar la cosa deberá pagar lo debido para recuperarla. Si el retenedor, en forma voluntaria, entrega la cosa, pierde tal facultad. Como se advierte claramente, no se trata de un privilegio. La sentencia de quiebra, su efecto –el desapoderamiento– y la necesidad de liquidar de inmediato los bienes del fallido imponen que el derecho de retención quede suspendido, y en consecuencia, el bien debe ser entregado al síndico para que proceda a su venta; al retenedor se le reconoce un privilegio especial [art. 241, inc. 5)] siempre y cuando verifique el crédito pretendido. Como lo expresa el texto legal, el derecho se suspende de manera tal que, si el bien no fuera vendido y concluyera la quiebra, debe ser restituido al retenedor, por cuanto el privilegio otorgado funciona exclusivamente en la quiebra y no fuera de ella. Si el retenedor fuera persona de reconocida solvencia, podría mantenerse en la tenencia de la cosa hasta que se decida la venta de ésta y, en ese caso, podría verificar el crédito también con privilegio. Ello así porque si no se vende el bien, el privilegio es inútil y, si se vende, es porque se le privó de la retención, de modo que se hace operativa la norma legal.

VII. Fuero de atracción El fuero de atracción está relacionado con la suspensión de los juicios contra el fallido y con la prohibición de iniciar las nuevas acciones. La declaración de quiebra atrae al juzgado de la quiebra a los juicios de carácter patrimonial contra el fallido. Tiene similares características del previsto por el art. 21 para el concurso preventivo, a cuyo comentario se remite.

En cuanto a las ejecuciones hipotecarias y prendarias, véase el comentario que ya se hizo en el punto II de este capítulo al art. 126.

VIII. Fallido codemandado Cuando el fallido sea codemandado, la parte actora puede optar por desistir del juicio contra el fallido (así no cae en el fuero de atracción) seguirlo contra los demás y promover la verificación en la quiebra; si no desiste del juicio, quedará fuero de atracción. Pero cuando existe un litisconsorcio pasivo necesario, el juicio sigue ante el tribunal originario con la participación del síndico, y el acreedor deberá verificar después de obtenida la sentencia en el concurso del codemandado. En los juicios en los que es imprescindible demandar a todos los sujetos vinculados, puesto que, en caso contrario, la sentencia no sería eficiente –litisconsorcio pasivo necesario–, es imposible, por tal circunstancia, desistir de la acción contra el fallido. Por ejemplo, para la división de un condominio, necesariamente debo demandar a todos los condóminos (litisconsorcio pasivo necesario); de igual modo, para demandar la disolución y liquidación de una sociedad, debo demandar a todos los socios. Si en un juicio de accidente automotor, por ejemplo, cito en garantía a la compañía aseguradora del embistiente y se resuelve la liquidación judicial (quiebra) de dicha compañía aseguradora, el proceso continúa ante el juez originario (no hay fuero de atracción), donde el liquidador de la compañía de seguros (síndico) debe intervenir.

IX. Cláusula compromisoria El art. 134 de la ley 24.522 dispone la inaplicabilidad de la cláusula compromisoria como efecto general, que se produce por la sentencia de quiebra, respecto de relaciones jurídicas preexistentes. Es decir que la quiebra impide que las cuestiones que puedan gravitar en el patrimonio del fallido puedan ser decididas en una jurisdicción diferente a la judicial

y por un juez que no sea el de la quiebra a consecuencia del fuero de atracción. La inaplicabilidad de la cláusula antes indicada reconoce como excepción que el tribunal arbitral se haya constituido antes de la sentencia de quiebra. Debe advertirse que la disposición legal es absolutamente dogmática y no deja librada la cuestión a la interpretación judicial. En efecto, la ley determina un hecho de certeza indiscutible: la constitución del tribunal arbitral, o sea, que los árbitros hayan sido designados, aceptado el cargo y prestados los juramentos de ley o reglamentarios (37). De manera tal que lo único posible es que el juez, de la quiebra, haciendo uso de la segunda parte del art. 134 de la LCQ, autorice al síndico para que admita la formación del tribunal. Esta autorización legal ha recibido observaciones serias tanto de Quintana Ferreyra en la ob. cit, de Argeri, S. (“La Quiebra”, T. II, pág. 339), como de Segal, R. (“El arbitraje con relación a los procesos concursales”, 1980-D-1140), el que agrega que no se podría someter a arbitraje ninguna cuestión referida a un crédito nacido con anterioridad. Asimismo, debe señalarse que la ley le confiere al juez la facultad de autorizar al síndico –único legitimado– por el régimen de desapoderamiento y legitimación (art. 110, LCQ). Por otro lado, la ley dice que puede autorizarse al síndico, para que “admita”, con lo cual parece que lo coloca en legitimado pasivo, es decir, de aceptante del requerimiento de constitución de tribunal arbitral pedido por la otra parte. El juez, en el caso, deberá previamente delimitar las cuestiones que pueden ser sometidas a arbitraje, toda vez que ellas conformaran el límite de lo transable. El fundamento será la complejidad de las cuestiones cuya decisión requiera conocimientos técnicos especializados (38). El supuesto del Tribunal General de Arbitraje de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires permite una distinta solución porque es institucional y permanente, es decir, ha sido creado y sus miembros son designados y

remunerados por la institución creadora y además, funciona como un tribunal que no necesita ser constituido para un caso determinado. Al ser permanente, la competencia del tribunal se mantiene aun en caso de quiebra, por cuanto tal tribunal es preexistente a ella.

X. Obligados solidarios Conviene recordar, en primer término, que una obligación es solidaria cuando la totalidad de su objeto puede ser demandada por cualquiera de los acreedores o a cualquiera de los deudores. La solidaridad puede nacer de la ley o de la convención de las partes (art. 699 del Cód. Civil). El artículo en comentario contempla el supuesto de que uno o más de los obligados solidarios se encuentra en quiebra, disponiendo que el acreedor puede elegir a quién demandar su verificación, y encuentra su fundamento en el art. 705, primera parte del Cód. Civil, en cuanto dice: “El acreedor, o cada acreedor, o los acreedores juntos pueden exigir el pago de la deuda por entero contra todos los deudores solidarios juntamente, o contra cualquiera de ellos…”. La solidaridad le permite al acreedor exigir el pago total del crédito adeudado, y en consecuencia, obliga a cada uno de los deudores por el todo de la obligación. De más está decir que dicha obligación será comprensiva del capital más los intereses devengados hasta la fecha de la declaración de la quiebra. La solidaridad pasiva –la existencia de más de un deudor– tiene por finalidad hacer más perfecta la garantía personal, ya que busca asegurar al acreedor el pago de su crédito poniéndolo en resguardo de la posible insolvencia de alguno de los deudores. Lo expuesto, en cuanto a la relación externa entre acreedor y obligados solidarios. En lo que respecta a la relación interna de los obligados solidarios entre sí, la cuestión es regulada por los arts. 716 y 717 del Cód. Civil. De dicha normativa legal, se desprende que si uno o varios deudores han pagado el total de la deuda, pueden reclamar ante los otros codeudores, mediante la acción de regreso, la cuota parte que a cada uno le corresponda. Esa posibilidad está contemplada en la ley concursal, por

cuanto en ella se dispone, como alternativa, que el coobligado no fallido reclame en el concurso, reclamación que obviamente no puede exceder la parte de la deuda que debe ser atendida por el fallido (arg. art. 771, Cód. Civil). Queda establecido, entonces, que el acreedor tiene un “derecho de producción” idéntico en cada una de las quiebras de los deudores solidarios, el cual no se ve reducido por el hecho de que la sumatoria de los dividendos que asignen en ellas, supere el monto nominal de su crédito (39). A título de ejemplo y siguiendo al autor citado, puede presentarse el caso de un acreedor cuyo crédito asciende a la suma de $100 y sus tres deudores solidarios quiebran; en tal caso, puede reclamar a cada uno de ellos la suma de $100 y percibir, en la primera, un dividendo de $60, en la segunda uno de $20, y en la tercera uno de $45, lo que dejaría un saldo total de $125, es decir, $25 más que el monto nominal de su crédito. Sin perjuicio de ello, como se verá al comentar el art. 136, segunda parte, el acreedor debe restituir el excedente en la quiebra de sus coobligados solidarios bajo el régimen indicado en dicho artículo. Para Heredia, la razón por la cual se exceptúa la regla precedentemente citada, encuentra fundamento en la “teoría de los coobligados”, en la cual se basa la primera parte del artículo en estudio. Dicha teoría explica, entre otras cuestiones, que si el acreedor no figurara en cada distribución por el valor nominal del título, y si su crédito fuera disminuido sucesivamente por el monto de cada dividendo otorgado, resultaría que en todos los casos, el acreedor perdería una parte de su crédito porque en la última distribución, por más ventajosa que fuera, no alcanzaría a un pago íntegro y estaría así privado de las garantías que le da la solidaridad; agregando que los coobligados son un solo y único deudor, y de ahí la consecuencia de que, hasta el pago íntegro, el patrimonio de cada uno y de todos es la prenda de su acreedor. Por el contrario y por aplicación de los principios generales de solidaridad, el acreedor podrá requerir el pago a los obligados solidarios

no quebrados, pero con deducción de lo percibido en las quiebras de los otros. Conforme lo precedentemente expuesto, el acreedor puede presentarse en cada una de las quiebras de sus deudores reclamando el total de su acreencia, pero para el caso de que quiera accionar contra uno o más de los coobligados “in bonis”, es decir, no fallidos, deberá descontar cuanto haya recibido de dichas quiebras, es decir, no podrá obrar del mismo modo con que puede hacerlo contra los fallidos. Por el contrario, respecto de los obligados solidarios “in bonis”, sigue vigente la regla, propia de la solidaridad pasiva, en la cual el pago parcial hecho por cualquier deudor es liberatorio para los demás obligados. El segundo párrafo del art. 135, LCQ, consagra el derecho de repetición con fundamento en el pago por subrogación, solución también prevista por el art. 771, primera parte, del Cód. Civil, y que alcanza al simple garante, aunque no sea solidario. Esto implica que el pago efectuado por el codeudor solidario no fallido con posterioridad al decreto de quiebra no tiene incidencia en el proceso, razón por la cual, el crédito verificado no será reducido, pero por efecto del pago y posterior subro-gación, el deudor que pagó queda colocado en la misma posición en que se encuentra aquél a quien le pagó. Sentado lo expuesto, cabe destacar las siguientes consideraciones que derivan del párrafo en estudio: 1) el pago integral hace cesar la solidaridad por extinción del crédito; 2) opera el derecho de repetición respecto del coobligado que pagó, siempre que no se haya pactado lo contrario con anterioridad a su quiebra; 3) la subrogación alcanza tanto al capital como a sus accesorios; 4) por el pago de dicho capital, el pagador obtiene, por vía de la subrogación legal, el derecho de insinuarse en la quiebra del codeudor solidario. El art. 137 trata el supuesto de aquel que, a los efectos de recuperar lo que deba pagar como coobligado o fiador de otro que después quebró se hizo otorgar –naturalmente, antes de tal quiebra– una garantía real prendaria o hipotecaria.

Tal coobligado o fiador, como se dijo antes, es un acreedor condicional, toda vez que su derecho en la quiebra depende de que pague al acreedor respecto del cual es coobligado con el fallido o es su fiador. Tal crédito será verificado como condicional pero con privilegio hipotecario o prendario. Según ha visto, el acreedor del fallido, que asimismo tiene como codeudor o como fiador al mencionado en el párrafo anterior, verificará también en la quiebra, pero no como condicional. El producido de la liquidación del bien afectado a la prenda o a la hipoteca servirá para atender al acreedor del fallido primero, pero concurrirá con el codeudor o fiador en la medida de lo pagado por éste.

XI. Separación en la quiebra 1. Preliminar Al tratar el tema de las ineficacias, se hizo referencia a la recomposición patrimonial, indicándose allí que lo deseable en la materia era integrar el patrimonio del fallido, a los efectos de darle una composición similar a la que tuvo en el momento más próximo a la cesación de pagos. Para la finalidad antes expuesta y con el mismo criterio integrador deben separarse aquellos bienes que se encontraban en poder del fallido o fueron remitidos a éste al tiempo de la quiebra, respecto de los cuales existan terceros que tengan derecho a recobrar la posesión de aquéllos. En principio, las disposiciones contenidas en los artículos mencionados no son aplicables en caso de que se decida la continuación de la explotación, aunque su consagración normativa está prevista en el último párrafo del art. 138 de la LCQ. La ley 11.719 los calificaba como acreedores de dominio, pero esa calificación fue muy criticada, lo que justificó su eliminación en las leyes ulteriores y en la que en particular comentamos. 2. Bienes entregados por un título no destinado a transmitir el dominio En el art. 138 se contempla el supuesto en el cual el fallido ha recibido bienes por un título no destinado a transmitir el dominio.

El tercero que reclama la restitución debe tener derecho a ella, aunque no sea el propietario de la cosa, y solo debe probar que el fallido tiene la cosa por un título que no está destinado a transferir el dominio. Definiendo el título –depósito regular, comodato, transporte de cosas, entre otros– queda definida la persona que puede efectuar el reclamo de restitución. En efecto, el depositante en la quiebra del depositario, el comodante en la quiebra del comodatario, el cargador en la quiebra del transportista, al haber entregado las cosas para su depósito, préstamo y transporte y no para darlas en propiedad, se encuentran legitimados para ejercer esta acción de separación. Debe tenerse en cuenta que, en orden a la expresión “entregadas”, contenida en el artículo en comentario, debe entenderse que la regla se refiere a las cosas muebles. Formalmente, la normativa remite al art. 188 del mismo cuerpo legal, pero en lo sustancial, el tercero debe acreditar el título que invoca con la documentación correspondiente y tratándose de bienes muebles fungibles –por ejemplo, granos depositados en los silos del acopiador– las dificultades probatorias pueden acentuarse en la medida que dichos bienes no se encuentren adecuadamente individualizados. Un supuesto especial y diferente lo constituye la entrega de cosas fungibles destinadas a ser transformadas a los efectos de obtener un producto elaborado. Así se planteó con relación a las uvas entregadas por el viñatero a un elaborador de vino; si éste, luego cae en quiebra, aquél no puede pretender la restitución, en tanto el producto no hubiera sido entregado o identificado sin ninguna duda antes de la quiebra o de la convocatoria (conf. Sup. Corte Just. Mendoza, Sala 3ª, del 3/11/1976 en autos “Bodegas Quirós S.A. s/conv.” en JA, 1977-III, pág. 100; en sentido similar, C.Civ. y Com. Trenque Lauquen, 17/6/1999 en autos “Isidoro Fernández y Cía. S.R.L. s/quiebra” en LLBA, 1999-1085). La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en los mismos autos “Quirós”, dispuso que la cuestión de la individualización de la cosa no es un recaudo exigido por la ley de concursos vigente en aquella época (ley 19.551), de manera tal que, siempre que la transferencia de la cosa haya

sido efectuada por un título no destinado a transferir el dominio, habrá derecho a la restitución. Finalmente, la situación aquí descripta ha venido a ser contemplada en una norma particular, pues en el artículo de referencia (art. 138, segundo párrafo), se prevé la posibilidad de ejercer este derecho respecto de los bienes obtenidos de la transformación de productos elaborados por el contrato denominado “a maquila” –un productor agropecuario se obliga a entregar materia prima a un industrial, a los efectos de que éste la procese a cambio de un porcentaje de la misma calidad del producto final– cuando la contratación conste en registros públicos. Corresponde aclarar que el pedido de restitución debe ser anterior a la enajenación, pues en caso contrario, no existe acción contra el tercer adquirente; lo expuesto, sin perjuicio de la posibilidad de invocar luego el mejor derecho sobre los fondos provenientes de la enajenación. El párrafo final dispone que el derecho a la restitución del bien no puede ejercerse en caso de que el fallido conserve la facultad de mantener el bien en su poder. La ley contempla la situación pactada antes de la quiebra. Sin perjuicio de ello, parece ineludible que, en ese caso, el juez determine el momento en que debe efectuarse la restitución. 3. Bienes remitidos por título destinado a transferir el dominio Mientras que, en el supuesto referido en el apartado anterior, los bienes habían sido entregados por un título que no estaba destinado a transferir el dominio, en los artículos 139 y 140 se contempla una situación diversa, dada por la posibilidad de que el enajenante por título destinado a transferir el dominio pretenda readquirir la posesión. Siguiendo en el punto a Quintana Ferreyra, ha de observarse que el fundamento de la norma se centra en la necesidad de proteger los derechos de la parte “in bonis”, que entrega voluntariamente un bien, en tanto que la contraprestación a cargo del deudor que cae en quiebra, queda limitada al dividendo que resulte de la liquidación del patrimonio; el perjuicio que sufre es evidente (véase “Concursos”, Bs. As., 1986, T. 2, pág. 486).

Se trata, en el caso, de cosas muebles, puesto que son las únicas que pueden ser remitidas como indica el artículo, y se refiere, en lo que interesa, al contrato de compraventa (véase la expresión “enajenante” contenida en el art. 139). Son requisitos: a) Que el fallido no haya tomado la posesión de manera efectiva, antes de la sentencia de quiebra (por ej., en una operación a distancia). Es decir que, aún mediando tradición simbólica (véase art. 463, Cód. de Com.), se podrá ejercer la facultad conferida por el artículo. b) Que la contraprestación debida por el fallido no se encuentre cumplida totalmente, de manera que el contratante no fallido podrá declarar la resolución del contrato, restituir la parte percibida y recobrar la cosa entregada al fallido. c) Que un tercero no haya adquirido derechos reales sobre el bien objeto de la restitución, extremo que debió verificarse únicamente antes de la declaración de la quiebra. Pero aquí hay que distinguir: 1) si se trata de derechos reales de garantía, por ejemplo, una prenda, habrá que desinteresar a tales acreedores; 2) si el derecho real del tercero es de propiedad, la ley considera en el art. 141 dos supuestos: 2.i.) que el tercero, a su vez, deba la prestación a su cargo, en cuyo caso, a quien requiere la restitución de la cosa se le cede el crédito contra ese tercero si es de la misma naturaleza, o 2.ii) que la prestación debida por el tercero no sea de la misma naturaleza que la del enajenante, en cuyo caso se le otorga un privilegio especial con relación a la contraprestación pendiente y hasta el límite de su crédito. Son condiciones de orden procesal que deben cumplirse: a) temporaneidad: dentro de los 30 días siguientes a la última publicación; b) opinión del síndico: está facultado para optar por cumplir la contraprestación, previa autorización judicial [véase art. 140, inc. 2)]. La opción debe tener en consideración prioritaria las ventajas que puede producir a los fines de su liquidación, la permanencia del bien en el activo a liquidar;

c) satisfacción de gastos: dentro del plazo que establece la ley [art. 140, inc. 4)]; d) pérdida de derecho: el enajenante pierde el derecho a reclamar daños o intereses.

XII. Legitimación de los síndicos El art. 142 de la LCQ contempla la legitimación de los síndicos, a los efectos previstos en la sección “Efectos generales sobre relaciones jurídicas pendientes”. Su ubicación metodológica ha sido materia de crítica, a punto tal, que autorizada doctrina trata de superfluas las prescripciones que contiene (40). Ciertamente, el art. 109 ya había anunciado que frente a la pérdida de la administración por parte del fallido (art. 107, “in fine”), los bienes deben ser administrados por el síndico, quien además participa de su disposición en la medida que fija la ley, razón por la cual puede prescindirse de reiterar en el artículo que comentamos, una función que indudablemente está alcanzada por aquella norma general. De cualquier modo, y más allá de esa circunstancia, este texto completa las normas incluidas en la sección referida y precisa las funciones del síndico en razón de que las relaciones jurídicas que allí se tratan han sido establecidas precisamente por el deudor (41). Cabe remitir, entonces, para completar el análisis de esta función a lo dicho cuando se trató la pérdida de la administración por parte del fallido y su reemplazo por el síndico, quedando aclarado que no se trata de una facultad del funcionario y que en su ejercicio no representa al sujeto fallido (arts. 107 y 109). Sin perjuicio de lo expuesto, vale reiterar en esta oportunidad que la pérdida de la administración por parte del fallido y su ejercicio por parte de la sindicatura, no le priva al deudor, que sigue siendo el propietario de sus bienes, de pedir que se dispongan actos conservatorios respecto de los bienes desapoderados y de las relaciones jurídicas que justifiquen su

intervención en orden a la protección del activo y de los bienes y créditos que lo conforman (arg. art. 110). El alcance de esta función llevó a la jurisprudencia a decidir que resulta obligación del síndico concretar actos que impidan que opere la adquisición del dominio por vía de prescripción, toda vez que, operada, el bien queda definitivamente fuera de la acción de los acreedores. “Mutatis mutandis”: debe colegirse que el efecto depurador de la prolongación en el tiempo de una posesión quieta, pacífica e ininterrumpida, cuando ésta alcanza los plazos legales, debe darse de igual manera cuando quien posee la cosa es el verdadero dueño o cuando quien pretende cobrarse de ella no es la quiebra sino un acreedor particular (42). En el artículo 146 también incluye una norma de orden público contractual que establece la prohibición de que por acuerdo de partes se impida al síndico ejercer esta función fulminándola con la nulidad de la cláusula. Se advierte en dicha norma una finalidad esencialmente docente, pues por la indelegabilidad de funciones que impone el art. 252 se arribaría a una conclusión similar. En el último párrafo, se incluye una previsión que nada tiene que ver con las funciones del síndico, razón por la cual también es susceptible de ser criticada metodológicamente. Se dice allí que la declaración de la quiebra no da derecho a los terceros, en cuanto al resarcimiento de los daños que se produjeran por aplicación de la ley. No cabe duda de que el decreto de quiebra les produce daños a todos los acreedores. Ello es una consecuencia necesaria del estado de impotencia patrimonial de aquel que debe, pero ese estado de impotencia declarado judicialmente –esa imposibilidad de cumplir– es lo que da fundamento sustancial a esta solución, pues con independencia de las razones que pudieron haber contribuido a conformar el estado de cesación de pagos, que puede ser valorado de modo negativo para el deudor, la imposibilidad de cumplir un negocio determinado por la

declaración de quiebra excluye la ponderación del elemento subjetivo que hubiese generado la responsabilidad por el incumplimiento, ya sea con dolo o culpa.

SECCIÓN V EFECTOS SOBRE CIERTAS RELACIONES JURÍDICAS EN PARTICULAR Contratos en curso de ejecución Artículo 143 — En los contratos en los que al tiempo de la sentencia de quiebra no se encuentran cumplidas íntegramente las prestaciones de las partes, se aplican las normas siguientes: 1. Si está totalmente cumplida la prestación a cargo del fallido, el otro contratante debe cumplir la suya. 2. Si está íntegramente cumplida la prestación a cargo del contratante no fallido, éste debe requerir la verificación en el concurso por la prestación que le es debida. 3. Si hubiere prestaciones recíprocamente pendientes, el contratante no fallido tiene derecho a requerir la resolución del contrato. Prestaciones recíprocas pendientes: reglas Artículo 144 — El supuesto previsto por el inciso 3) del artículo anterior queda sometido a las siguientes reglas: 1. Dentro de los 20 (veinte) días corridos de la publicación de edictos en su domicilio o en sede del juzgado si aquéllos no corresponden, el tercero contratante debe presentarse haciendo saber la existencia del contrato pendiente y su intención de continuarlo o resolverlo. En igual término, cualquier acreedor o interesado puede hacer conocer la existencia del contrato y, en su caso, su opinión sobre la conveniencia de su continuación o resolución. 2. Al presentar el informe del artículo 190, el síndico enuncia los contratos con prestaciones recíprocas pendientes y su opinión sobre su continuación o resolución.

3. El juez decide, al resolver acerca de la continuación de la explotación, sobre la resolución o continuación de los contratos. En los casos de los artículos 147, 153 y 154 se aplica lo normado por ellos. 4. Si no ha mediado continuación inmediata de la explotación, el contrato queda suspendido en sus efectos hasta la decisión judicial. 5. Pasados 60 (sesenta) días desde la publicación de edictos sin haberse dictado pronunciamiento, el tercero puede requerirlo, en dicho caso el contrato queda resuelto si no se le comunica su continuación por medio fehaciente dentro de los 10 (diez) días siguientes al pedido. 6. En casos excepcionales, cuando las circunstancias del caso exijan mayor premura, el juez puede pronunciarse sobre la continuación o la resolución de los contratos antes de las oportunidades fijadas en los incisos precedentes, previa vista al síndico y al tercero contratante, fijando a tal fin los plazos que estime pertinentes. 7. La decisión de continuación: a) Puede disponer la constitución de garantías para el tercero, si éste lo hubiere pedido o se hubiere opuesto a la continuación, en la medida que no estime suficiente la preferencia establecida por el artículo 240. b) Es apelable únicamente por el tercero, cuando se hubiere opuesto a la continuación; quien también puede optar por recurrir ante el mismo juez, demostrando sumariamente que la continuación le causa perjuicio, por no ser suficiente para cubrirlo la garantía acordada en su caso. La nueva decisión del juez es apelable al solo efecto devolutivo por el tercero. Resolución por incumplimiento: inaplicabilidad Artículo 145 — La sentencia de quiebra hace inaplicables las normas legales o contractuales que autoricen la resolución por incumplimiento, cuando esa resolución no se produjo efectivamente o demandó judicialmente antes de dicha sentencia. Promesas de contrato Artículo 146 — Las promesas de contrato o los contratos celebrados sin la forma requerida por la ley no son exigibles al concurso, salvo cuando el contrato puede continuarse por éste y media autorización judicial, ante expreso pedido

del síndico y del tercero, manifestada dentro de los 30 (treinta) días de la publicación de la quiebra en la jurisdicción del juzgado. Los boletos de compraventa de inmuebles otorgados a favor de adquirentes de buena fe, serán oponibles al concurso o quiebra si el comprador hubiera abonado el 25% (veinticinco por ciento) del precio. El juez deberá disponer en estos casos, cualquiera sea el destino del inmueble, que se otorgue al comprador la escritura traslativa de dominio contra el cumplimiento de la prestación correspondiente al adquirente. El comprador podrá cumplir sus obligaciones en el plazo convenido. En caso de que la prestación a cargo del comprador fuere a plazo deberá constituirse hipoteca en primer grado sobre el bien, en garantía del saldo de precio. Contratos con prestación personal del fallido, de ejecución continuada y normativos Artículo 147 — Los contratos en los cuales la prestación pendiente del fallido fuere personal e irreemplazable por cualquiera que puedan ofrecer los síndicos en su lugar, así como aquéllos de ejecución continuada y los normativos, quedan resueltos por la quiebra. Los contratos de mandato, cuenta corriente, agencia y concesión o distribución, quedan comprendidos en esta disposición. Comisión Artículo 148 — Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo precedente, en el contrato de comisión de compraventa, se producen además los siguientes efectos: 1. Si el deudor ha vendido bienes por el comitente, éste puede reclamar el precio impago directamente del comprador, hasta la concurrencia de lo que se le debiere por la misma operación, previa vista al síndico y autorización del juez. 2. Si el deudor ha comprado bienes por el comitente, el tercero vendedor tiene facultad para cobrar directamente del comitente la suma adeudada al fallido, hasta la concurrencia del precio impago, previa vista al síndico y autorización del juez. Sociedad. Derecho de receso Artículo 149 — Si el receso se ejercita estando la sociedad en cesación de pagos, los recedentes deben reintegrar al concurso todo lo que han percibido por ese

motivo. El reintegro puede requerirse en la forma y condiciones establecidas por el artículo siguiente, párrafo segundo. Sociedad: aportes Artículo 150 — la quiebra de la sociedad hace exigibles los aportes no integrados por los socios, hasta la concurrencia del interés de los acreedores y de los gastos del concurso. La reclamación puede efectuarse en el mismo juicio por vía incidental y el juez puede decretar de inmediato las medidas cautelares necesarias para asegurar el cobro de los aportes, cuando no se trate de socios ilimitadamente responsables. Concurso de socios El concurso de los socios ilimitadamente responsables no puede reclamar lo adeudado a éstos por la sociedad fallida, cualquiera fuera su causa. Sociedad accidental Artículo 151 — La declaración de quiebra del socio gestor produce la disolución de la sociedad accidental o en participación. Los demás socios no tienen derecho sobre los bienes sujetos a desapoderamiento, sino después que se haya pagado totalmente a los acreedores y los gastos del concurso. Debentures y obligaciones negociables Artículo 152 — En caso de que la fallida haya emitido debentures u obligaciones negociables que se encuentren impagos, rigen las siguientes reglas particulares: 1. Si tienen garantía especial, se aplican las disposiciones que regulan los derechos de los acreedores hipotecarios o prendarios en el juicio de quiebra. 2. Si se trata de debentures y obligaciones negociables con garantía flotante o común, el fiduciario actúa como liquidador coadyuvante del síndico. Si los debenturistas u obligacionistas no han designado representante una asamblea reunida al efecto podrá designarlo a los fines de este inciso. Contrato a término Artículo 153 — La quiebra de una de las partes de un contrato a término, producida antes de su vencimiento, acuerda derecho a la otra a requerir la verificación de su crédito por la diferencia a su favor que exista a la fecha de la sentencia de quiebra.

Si a esa época existe diferencia a favor del concurso, el contratante no fallido sólo está obligado si a la fecha del vencimiento del contrato existe diferencia en su contra. En este caso debe ingresar el monto de la diferencia menor, optando entre la ocurrida al término de la quiebra o al término contractual. Si no existen diferencias al momento de la quiebra, el contrato se resuelve de pleno derecho sin adeudarse prestaciones. Seguros Artículo 154 — La quiebra del asegurado no resuelve el contrato de seguro de daños patrimoniales, siendo nulo el pacto en contrario. Continuando el contrato después de la declaración de quiebra, el asegurador es acreedor del concurso por la totalidad de la prima impaga. Protesto de títulos Artículo 155 — En los casos en que la declaración de quiebra exime de la obligación de realizar el protesto de títulos, el cese posterior del concurso, cualquiera fuere su causa, no altera los efectos de la dispensa producida. La ineficacia y consecuente restitución de lo pagado respecto de estos documentos, en las condiciones de los artículos 118 a 122, produce los efectos del protesto a los fines de las acciones contra los demás obligados. Alimentos Artículo 156 — Solo corresponde reclamar en el concurso el crédito por alimentos adeudados por el fallido antes de la sentencia de quiebra. Locación de inmuebles Artículo 157 — Respecto del contrato de locación de inmuebles rigen las siguientes normas: 1. Si el fallido es locador, la locación continúa produciendo todos sus efectos legales. 2. Si es locatario y utiliza lo arrendado para explotación comercial, rigen las normas de los artículos 144 a 197 según el caso. 3. Si es locatario y utiliza lo locado exclusivamente para su vivienda y la de su familia, el contrato es ajeno al concurso. No pueden reclamarse en éste los alquileres adeudados antes o después de la quiebra.

4. Si el quebranto es locatario y utiliza lo locado para explotación comercial y vivienda al mismo tiempo, se debe decidir atendiendo a las demás circunstancias del contrato, especialmente lo pactado con el locador, el destino principal del inmueble y de la locación y la divisibilidad material del bien sin necesidad de reformas que no sean de detalle. En caso de duda se debe estar por la indivisibilidad del contrato y se aplica lo dispuesto en el inciso 2). Si se decide la divisibilidad del contrato, se fija la suma que por alquiler corresponde aportar en lo sucesivo al fallido por la parte destinada a vivienda, que queda sujeta a lo dispuesto en el inciso 3). Renta vitalicia Artículo 158 — La declaración de quiebra del deudor del contrato oneroso de renta vitalicia, produce su resolución; el acreedor debe pedir la verificación de su crédito por lo adeudado, según lo establecido en el artículo 2087 del Código Civil. Si la renta es prometida gratuitamente, el contrato queda resuelto, sin indemnización y obligación alguna respecto del concurso para lo futuro. Casos no contemplados: reglas Artículo 159 — En las relaciones patrimoniales no contempladas expresamente, el juez debe decidir aplicando las normas de las que sean análogas, atendiendo a la debida protección del crédito, la integridad del patrimonio del deudor y de su empresa, el estado de concurso y el interés general.

COMENTARIO I. Generalidades En el capítulo en análisis, la ley regula el régimen de los efectos de la quiebra sobre ciertas relaciones jurídicas en particular, fundamentalmente sobre los contratos en general y algunos contratos en particular. El actual fallido, antes de su quiebra, se relacionó de diferentes maneras mediante una serie de negocios jurídicos, algunos de los cuales se encuentran totalmente ejecutados al ser dictada la sentencia de quiebra,

mientras que otros solo se hallan en curso de ejecución. La sentencia de quiebra produce un corte que marca un antes y un después. Desde la fecha de la sentencia de quiebra, como se ha visto antes, el fallido queda desapoderado y pierde la administración de sus bienes. Es decir, se produce a su respecto una imposibilidad de actuar sobre los bienes objeto de desapoderamiento, y si bien tal imposibilidad le impide continuar ejecutando los contratos celebrados con anterioridad a la quiebra, no lo convierten en un incumplidor del contrato, por lo que como se verá luego al analizar el art. 145, la quiebra no es causal de resolución contractual por incumplimiento. El fallido no solo no puede, sino que no debe pagar –debe entenderse por pago el cumplimiento de la prestación prometida por el contrato– porque la ley se lo prohíbe. Si lo hace, el acto –tal pago– es ineficaz (art. 109). Recordamos que el contrato es ley para las partes; se lo celebra para ser cumplido (arts. 1137 y 1197 del Cód. Civil), pactándose que la prestación de uno de los contratantes es la causa de la prestación del otro. De ahí que si uno de ellos no cumple, el otro puede eximirse de cumplir su parte (art. 1201 del Cód. Civil), y además, extinguir el contrato por incumplimiento, sin perjuicio de quedar firmes las prestaciones que se hubieran cumplido. El sentido indicado en el art. 1204 del código citado y su similar –art. 216 del Cód. de Comercio– disponen que no ejecutada la prestación, el acreedor podrá requerir al incumplidor el cumplimiento de su obligación, con los daños y perjuicios derivados de la demora; y si la prestación debida no se cumple, quedarán resueltas, sin más, las obligaciones emergentes del contrato, con derecho para el acreedor al resarcimiento de los daños y perjuicios. Asimismo, las partes podrán pactar expresamente que la resolución se produzca en similares condiciones a las indicadas, sin necesidad de comunicación previa. Una vez dictada la sentencia de quiebra, el fallido no puede aparecer como incumplidor respecto de ningún acreedor, porque es forzosamente incumplidor respecto de todos. Por ello, no es posible invocar el

incumplimiento del fallido (pacto comisorio) para resolver un contrato. Luego se analizará con más detalle. Cambian las reglas de juego: hasta la sentencia de quiebra se aplica el derecho común (arts. 1137, 1197 y 1204, Cód. Civil), después de la sentencia de quiebra resulta aplicable la ley de quiebras. Los contratos se rigen por las disposiciones específicas de la ley de quiebras. En el derecho común, el incumplimiento de una de las partes faculta a la otra a dar por resuelto el contrato; es lo que se llama pacto comisorio. Pero con la sentencia de quiebra, el contratante no fallido tendrá que atenerse a la normativa concursal. Los contratos no se pueden resolver por el incumplimiento del fallido (invocando el art. 1204 antes citado), salvo que el contrato haya sido resuelto antes de la quiebra, así como tampoco quedan resueltos automáticamente por el decreto de quiebra.

II. Distintos supuestos 1. Si ambas partes (el contratante fallido y el contratante no fallido) cumplieron íntegramente sus prestaciones, el contrato ha sido cumplido, la quiebra no tendrá ningún efecto sobre éste, salvo que se pueda iniciar una acción de recomposición patrimonial. 2. Si la prestación del fallido está íntegramente cumplida, el contratante no fallido deberá cumplir con su prestación y el síndico deberá iniciar la acción que corresponda para exigirle al contratante no fallido que cumpla su prestación. 3. Si la prestación del contratante no fallido está íntegramente cumplida y falta que cumpla su prestación el fallido, el contratante no fallido deberá requerir la verificación de su crédito, en cuyo caso, la prestación se transforma en dineraria y cobrará en moneda de quiebra. 4. Si ambas partes, a la fecha del decreto de quiebra, cumplieron de manera parcial las prestaciones comprometidas, quedando pendiente de cumplimiento alguna de ellas, el contratante no fallido puede requerir la resolución del contrato y seguir las pautas que se cometan en el punto siguiente.

III. Contratos con prestaciones recíprocas pendientes 1. En el presente capítulo, se examinará el régimen aplicable a aquellos contratos en los que a la fecha de la quiebra ambas partes se adeudan recíprocamente prestaciones y existe la posibilidad legal de continuarlos o de resolverlos. 2. Quedan excluidos del régimen: a) los contratos que quedaron resueltos por la quiebra, es decir, aquellos en los que la prestación del fallido es personal e irremplazable, los de ejecución continuada, los normativos, los de mandato, cuenta corriente, agencia, concesión o distribución y comisión (art. 147) y el contrato oneroso de renta vitalicia (art. 158); b) los contratos a término (art. 153) y los que continúan, como el contrato de seguro de daños patrimoniales (art. 154); c) el contrato de locación de inmuebles al que se le aplica el art. 157; d) el contrato de trabajo específicamente regulado en los arts. 196 a 199. 3. El régimen y procedimiento del art. 144 está ordenado a los efectos de decidir sobre la opción legal, es decir, sobre la continuación o la resolución de los demás contratos pendientes. 4. La opción enunciada en el punto anterior depende de la decisión que sobre la continuación o no de la explotación de la empresa se tome, pues tal decisión es, en principio, la que determinará lo que ocurrirá respecto de los contratos. En efecto, si continúa de la explotación de la empresa, se necesitará que los contratos (o por lo menos algunos) prosigan a fin de permitir que pueda satisfacerse el régimen de la empresa en marcha. Por el contrario, si se decidiese no continuar con la explotación, ello importaría descartar la enajenación de la empresa como unidad y en consecuencia, los contratos se resolverán, salvo excepciones, toda vez que habrá que proceder a la inmediata liquidación de los bienes de manera separada o como establecimiento. No continuada la explotación puede que resulte conveniente mantener algún contrato, en cuyo caso el juez así lo dispondrá.

5. Decretada la quiebra, el síndico, como se verá mas adelante, puede disponer la continuación inmediata de la explotación, de ser así, los contratos que resulten indispensables para ella, se mantendrán, de manera provisoria, hasta que el juez decida si autoriza o no tal continuación. Conforme al art. 189, LC, el síndico, de manera excepcional, puede continuar en forma inmediata la explotación de la empresa, cuando advierta, en el momento de la diligencia de clausura de alguno de los establecimientos del fallido, que la interrupción (por ej: clausura de un laboratorio o un frigorífico) produciría un daño grave al interés de los acreedores y a la conservación del patrimonio. Tal circunstancia debe ponerla en conocimiento del juez dentro de las 24 horas y será éste el que en definitiva decidirá sobre la conveniencia o no de dicha continuación; es el juez quien decide. Si no se produce la continuación inmediata, los contratos se suspenden, hasta que previa opinión del síndico se decida proseguir o no la explotación. 6. Las reglas del art. 144: a) Dentro de los 20 días corridos desde la publicación de edictos, el contratante no fallido debe hacerle saber al juez la existencia del contrato con prestaciones recíprocas pendientes y su intención de continuarlo o resolverlo. En ese mismo plazo, cualquier acreedor o interesado puede hacer conocer la existencia del contrato y su opinión sobre la conveniencia de su continuación o resolución. El contratante no fallido es el único que tiene derecho a requerir la continuación o la resolución del contrato, haciendo saber su existencia –véase la diferencia notable con lo dispuesto para el concurso preventivo por el art. 20– no obstante que el síndico pueda denunciar la existencia de tales contratos y dar su opinión imparcial y técnica sobre si conviene la resolución o la continuación del contrato. Dentro de un plazo igual, pero que se computa de manera diferente en razón del sujeto al que está dirigido, el síndico, desde que aceptó

el cargo, debe presentar el informe del art. 190 sobre la posibilidad excepcional de continuar con la explotación de la empresa del fallido o de alguno de sus establecimientos, tal cual se verá más adelante, y en dicho informe debe enunciar los contratos con prestaciones recíprocas pendientes y su opinión sobre su continuación o resolución. b) El juez, diez días hábiles judiciales después que el síndico presentó el informe del art. 190, decide sobre la continuación de la explotación de la empresa y debe resolver acerca de la resolución o continuación de los contratos. Si pasaron sesenta días desde la publicación de edictos sin haberse dictado pronunciamiento (sobre la continuación de los contratos) el contratante no fallido puede requerir al juez la resolución del contrato, y el contrato queda resuelto, salvo que antes de los diez días hábiles judiciales seguidos a su pedido se le comunicara en forma fehaciente su continuación. El juez, en casos excepcionales, puede pronunciarse antes de estos plazos, dándole un previo traslado al síndico y al tercero contratante no fallido. En cuanto a la decisión de continuación del contrato, el juez puede disponer la constitución de garantías para el contratante no fallido si éste lo hubiera pedido o se hubiera opuesto a la continuación porque no estima suficiente la preferencia del art. 240 (acreedor del concurso). c) La decisión que dispone la resolución del contrato es inapelable, mientras que la que dispone la continuación contractual es recurrible exclusivamente por el contratante no fallido (no por el síndico ni por los acreedores u otros interesados). Para que el contratante no fallido pueda recurrirla, debió haberle manifestado al juez, antes de la decisión judicial, su intención de resolver el contrato.

El contratante no fallido puede limitar su agravio al cuestionamiento sobre la falta de garantía o de la insuficiencia de que se hubiera acordado. El contratante no fallido puede elegir, y en vez de interponer el recurso de apelación, puede plantear un recurso ante el mismo juez de la quiebra para que por contrario imperio resuelva el contrato (recurso de reposición) y si la decisión de este recurso fuese favorable al contratante no fallido, tal decisión es inapelable. La desestimación de este recurso de reposición es apelable, por supuesto, solo por el contratante no fallido y con efecto devolutivo (esto quiere decir que mientras la apelación se tramita, el contrato continúa). La segunda alternativa para el contratante no fallido es la apelación (sin previo recurso de reposición). Dicho recurso de apelación se concede en relación y con efecto suspensivo (mientras tramita la apelación, el contrato continúa suspendido, pues queda suspendida la resolución que decide su continuación). d) Si el contrato queda resuelto, el contratante no fallido, sin perjuicio de hacer valer en la quiebra los créditos originados por las prestaciones cumplidas antes de la declaración de quiebra, no tiene derecho a reclamar daños y perjuicios por la resolución (la única acción por daños y perjuicios por quiebra es la del art. 99). Si el contrato continúa (asumido por el concurso), el contratante no fallido queda obligado a cumplir su prestación pendiente, pero al mismo tiempo tendrá derecho a exigir el cumplimiento de la prestación que estaba a cargo del fallido y la que en caso de que no sea satisfecha goza de la preferencia dispuesta en el art. 240. e) Cuando se trata de empresas que explotan servicios públicos imprescindibles (colectivos, luz, teléfono, gas, etc.), siempre se decreta la continuación inmediata de la empresa, se le comunica la quiebra a quien ha otorgado la concesión y si el juez decide que la continuación de la explotación no es posible (porque es deficitaria) se lo debe comunicar al concedente para que tome las medidas

necesarias a fin de que alguien más realice la explotación y luego de treinta días el juez ordene el cese de la explotación.

IV. Las promesas de contratos o los contratos celebrados sin la forma requerida por la ley Se está refiriendo a los contratos que fueron hechos por instrumento privado, en el que las partes se obligan a realizar la escritura pública (la forma requerida por la ley). Existe la posibilidad de continuar un contrato de este tipo por un nuevo acuerdo, ahora, entre el síndico y el contratante no fallido, siempre que este nuevo acuerdo sea autorizado por el juez. La segunda parte del artículo se refiere a los boletos de compraventa de inmuebles. Estos boletos son oponibles a la quiebra o concurso del vendedor si los adquirentes son de buena fe y hubieran abonado el 25% del precio, sin importar el destino que tenga el inmueble. El comprador deberá iniciar un incidente de escrituración por ante el juez del concurso o de la quiebra y deberá probar estos extremos, es decir, que fue el fallido el que vendió el inmueble; que el comprador actuó de buena fe y que pagó antes de la quiebra (y que ese pago ingresó en el patrimonio del fallido) al menos el 25% del precio de venta. El 25% del precio debió abonarse antes de la sentencia de quiebra (43). El juez podrá rechazar el pedido de escrituración si el comprador no logra probar estos extremos, como, por ejemplo, si el que le vendió no era el fallido o no lo representaba o por no poder acreditar el ingreso del 25% del precio o porque se prueba la carencia de buena fe, entendida como el desconocimiento de la insolvencia del vendedor. La posesión del inmueble no es exigencia legal, pero en los casos en que el fallido vendió por boleto de compraventa el mismo inmueble a más de una persona, más allá de la existencia o no de un ilícito, tiene derecho a escriturar el comprador que tiene la posesión. El comprador que tiene solamente un boleto de compraventa no es titular del inmueble, sino acreedor del fallido o concursado de una obligación de hacer (escriturar), pero su acreencia escapa del destino

que tienen las demás obligaciones de hacer (es decir, no se transforma en una obligación dineraria que cobraría en moneda de quiebra), sino que se le permite exigir al concurso o a la quiebra el cumplimiento de la obligación de escriturar y quedarse con el inmueble.

V. Contratos con prestación personal e irremplazable a cargo del fallido Son contratos intuito personae porque es la persona de uno de los contratantes (o de ambos) un elemento esencial del contrato. El contrato queda resuelto porque el fallido está desapoderado y pierde la disponibilidad de sus bienes y nadie puede reemplazarlo en la ejecución de la prestación. La prestación fue concertada teniendo en mira la persona del fallido, pero si pudiera ser cumplida por la quiebra, deja de ser irremplazable. En otras palabras, cuando la quiebra no pueda cumplir la prestación pendiente al mismo nivel de calidad que el fallido, estamos ante una prestación personal e irremplazable a cargo del fallido. Si quiebra quien ha sido elegido como contratante por sus especiales habilidades, a causa de su particular estructura de negocios, la quiebra no puede reemplazarlo en la realización de las obras contratadas. En el contrato de concesión comercial, el concedente elige al concesionario también por sus facultades para adaptar su firma a una comercialización coordinada de sus productos (intuito personae) y dependerá en cada hipótesis de las particularidades circunstancias de la concesión y de las posibilidades concretas de la sindicatura para hacerse cargo de la continuación de la explotación de la empresa. Es decir, aunque sea intuito personae, si la prestación la puede realizar la sindicatura al mismo nivel de calidad que el fallido no es una prestación personal irremplazable y el contrato podría continuar.

VI. Contratos de ejecución continuada Los de ejecución continuada son aquellos contratos en los cuales el cumplimiento de la prestación no se agota en un determinado o

determinados momentos, sino que se prolonga durante toda la duración del contrato como el contrato de concesión en función de una necesidad permanente, como el contrato de suministro. El principio es que los contratos de ejecución continuada quedan resueltos por la quiebra.

VII. Contratos normativos El contrato normativo establece “normas” o “reglas” para una actividad futura y eventual (por ejemplo, contrato de cuenta corriente mercantil). Las partes no están obligadas a concretar esa “actividad futura y eventual” reglada por el contrato normativo; si no se realiza esa actividad, el contrato se convierte en una regulación abstracta. Quedan resueltos por la quiebra.

VIII. Contratos de mandato, cuenta corriente, agencia y concesión o distribución Por último, la ley menciona específicamente ciertos contratos que son de las categorías mencionadas antes. El mandato se extingue cuando el mandante quiebra porque existe la imposibilidad de obrar sobre objetos desapoderados. Subsiste el otorgado para la asistencia y representación judicial. También se extingue en el supuesto de quiebra del mandatario en razón de su intuito personae. La cuenta corriente es un contrato de ejecución continuada y normativo, que se extingue en razón de que dos efectos propios del contrato no pueden producirse después de la quiebra. En verdad, con motivo del desapoderamiento a partir de la quiebra, no hay novación ni compensación de obligaciones. Agencia es un contrato de ejecución continuada. Cesa porque, si quiebra el proponente (otorgante de la agencia), continuar con la agencia es incompatible con la liquidación del activo por la quiebra; y si se trata de quiebra del agente, también se extingue el contrato porque el quebrado perdió sus facultades.

Contrato de concesión o distribución son de ejecución continuada; por ello, y en orden a la finalidad liquidatoria que tiene la quiebra, dichos contratos se extinguen. En algún caso, podrían continuar, de darse el supuesto de continuación de la explotación de un servicio público concedido o de la empresa fallida (art. 190). Todos los contratos de comisión quedan resueltos por la quiebra del comisionista (art. 147, LC), sin perjuicio de la regulación específica que se verá más adelante.

IX. Contrato de comisión de compraventa En primer lugar, es bueno recordar que en el contrato de comisión o consignación (arts. 232 y ss. del Cód. de Comercio) se dan dos tipos de relaciones: una interna, entre comisionista y comitente, que permanece oculta con relación a los terceros contratantes, y una externa, que se da entre comisionista y esos terceros. De esta manera, se trata de un mandato sin representación, ya que el comisionista, que es quien recibe el encargo, cuando actúa, no da a conocer que lo hace para su comitente, de manera que los terceros creen que contratan con él y así no hay acción que el comitente pueda ejercer contra esos terceros ni de éstos contra él (art. 233 del Código citado). En el art. 148 se regulan, específicamente, los efectos que produce la quiebra del comisionista en el contrato de comisión de compraventa y que consisten esencialmente en poner en evidencia las relaciones internas, las que sin la quiebra, hubieran permanecido ocultas. Si el fallido (comisionista) vendió bienes por el comitente, el comitente puede accionar directamente contra el comprador (tercero en el contrato de comisión) reclamando el pago del precio de venta de los bienes que (el comitente) le había encargado al vender al comisionista (ahora fallido). Si el fallido (comisionista) ha comprado bienes por el comitente, el vendedor (tercero) puede accionar directamente contra el comitente por la suma adeudada por el comisionista (ahora fallido).

El comitente o el vendedor (tercero) deben hacer el reclamo ante el juez de la quiebra porque se requiere autorización judicial previa vista al síndico.

X. La sociedad Respecto de la sociedad, la ley dispone con diversos efectos en consecuencia con la Ley de Sociedades. 1. Disolución. El contrato de sociedad queda resuelto con la quiebra (art. 94, LS) y los socios solo pueden cobrar el remanente una vez satisfechos los acreedores y los gastos del concurso. La disolución de la sociedad queda sin efecto por conversión o por conclusión de la quiebra (avenimiento, pago total, etc.). Asimismo, el art. 238 de la LC dice que la inhabilitación de las personas jurídicas es definitiva, salvo que medie conversión en los términos del art. 90, admitida por el juez, o conclusión de quiebra. 2. Receso. El derecho de receso se le concede al socio para protegerlo de ciertas decisiones de la mayoría, con las que no está conforme, permitiendo que rompa su vínculo con la sociedad y perciba una suma de dinero que representa el valor de sus participaciones a la fecha del receso. Tal derecho se encuentra regulado en el art. 245 de la ley 19.550 y resulta aplicable a las sociedades anónimas y a las sociedades de responsabilidad limitada. Por otro lado, la sociedad puede revocar lo decidido en la asamblea que dio motivo al receso, mediante otra asamblea celebrada dentro de los 60 días de vencido el plazo para el ejercicio del derecho de receso por los ausentes (75 días de clausurada la primera asamblea) y de ocurrir ello, caduca el derecho de receso y las acciones emergentes. Tal derecho ejercido por un socio, cuando ya la sociedad estaba en estado de cesación de pagos, es ineficaz en razón de que, como la sociedad fallida debe responder ante sus acreedores con todo su patrimonio, la parte de éste que retiró el socio recedente debe volver a integrar el patrimonio social (recomposición patrimonial).

El art. 149 que ahora se analiza derogó la primera parte del art. 153 de la ley 19.551, que disponía que la quiebra hace cesar la facultad de los socios de ejercer o hacer efectivo el derecho de receso, dejando subsistente el resto en cuanto dispone que si hubiera efectivizado el receso estando la sociedad en cesación de pagos se debe reintegrar lo percibido, motivando ello diversas opiniones de doctrina, sobre las consecuencias (44). Pero su ejercicio posterior no puede correr mejor suerte, por cuanto la sociedad, según se dijo antes, se encuentra en estado de disolución como consecuencia de la sentencia de quiebra. No resulta aplicable a la ineficacia del derecho de receso el límite de retroacción previsto por el art. 116 –período de sospecha– en razón de que los socios no son los terceros a los que se intenta proteger con tal límite (45). Por supuesto que si el derecho de receso hubiera sido ejercido y efectivizado antes de la cesación de pagos, ello no será revisado por la quiebra posterior de la sociedad, salvo que pudiera mediar algún supuesto de fraude. Si se hubiera ejercido fuera de la época de la cesación de pagos, el ex accionista devenido en acreedor deberá verificar su crédito quirografario. En caso de concurso preventivo, la solución no puede ser idéntica en orden a la naturaleza diferente entre éste y la quiebra que ya se ha dejado expuesta, y además porque la sociedad, por su concursamiento preventivo, no se encuentra en estado de disolución e incluso, porque le es posible la celebración de asamblea de revocación de un acuerdo asambleario anterior. Si el derecho fue notificado a la sociedad antes de su presentación en concurso preventivo y no fue efectivizado, ella está legitimada para convocar una asamblea –art. 245 de la ley 19.550– a fin de revocar lo decidido en aquella que dio motivo al receso. 3. Aportes. La ley regula en el punto, el supuesto de que los socios adeuden sus aportes –en forma parcial o total– a la sociedad fallida. De esta manera y como una forma de recomponer el patrimonio del fallido se decide la exigibilidad de los aportes no integrados, con el límite en el

interés de los acreedores –el monto del pasivo verificado– y gastos del concurso. En caso de decretarse la quiebra de la sociedad, los aportes no integrados por los socios se hacen exigibles en orden a que, como se dijo, la quiebra produce el decaimiento de los plazos. Siendo ello así, la exigencia en cuanto a la efectivización de lo no aportado en mora, con más los intereses por la mora, aparece como evidente. El síndico debe exigir entonces que los socios que no integraron el aporte comprometido lo integren. Cuando se trate de socios con responsabilidad limitada, el reclamo lo realizara el síndico en el mismo juicio de quiebra y por vía incidental; el juez de la quiebra decretará las medidas cautelares necesarias para asegurar el cobro. Si tales socios se encuentran en quiebra por aplicación del art. 160, el síndico de la quiebra de la sociedad (principal) verificará en la de los socios el monto del aporte no cumplido. Por el contrario, la quiebra de los socios no puede hacer valer en la de la sociedad el crédito que tuvieren contra ella. Naturalmente que, por tratarse de una medida conducente a la recomposición patrimonial en orden a la garantía objetiva que supone el capital de las sociedades frente a los acreedores, el límite es el interés de éstos y los gastos del juicio. Es evidente que no se trata de exigir los aportes para que la sociedad siga operando. 4. Sociedad accidental. La sociedad accidental no es sujeto de derecho ni es susceptible de ser declarada en quiebra. La quiebra del socio gestor (que sí puede ser declarado en quiebra) produce la disolución de la sociedad accidental. Los socios que tengan créditos contra el socio gestor, podrán hacerlos valer solo una vez que hayan sido satisfechos los otros acreedores de la quiebra. Es decir, los créditos que tuvieran los ex socios quedan postergados; primero se les paga a los acreedores del socio gestor y después a los acreedores que fueron socios del socio gestor en la sociedad accidental.

Hasta tanto no se desinterese íntegramente a los acreedores y se paguen los gastos de conservación y justicia, los ex socios no pueden reclamar ningún derecho sobre los bienes desapoderados de la quiebra del socio gestor. La responsabilidad de los socios no gestores se limita al aporte. Pero cuando el socio gestor hace conocer los nombres de los demás socios con el consentimiento de ellos, quedan obligados ilimitada y solidariamente hacia los terceros. No hay extensión de la quiebra porque no hay “sociedad fallida”, pues como dijimos antes, la sociedad accidental no es susceptible de ser declarada en quiebra.

XI. Debentures y obligaciones negociables Los debentures u obligaciones negociables son emitidos con garantía especial, cuando quedan afectados a su pago, exclusivamente determinados bienes inmuebles, con el privilegio de hipoteca. En este caso, tienen los mismos derechos que los acreedores hipotecarios, pudiendo solicitar en cualquier momento la formación de un concurso especial para liquidarlos. Cuando los debentures no son con garantía especial, el fiduciario actuará como liquidador coadyuvante del síndico. La masa de debenturistas permanece junto al fiduciario y se mantiene la organización en junta de los debenturistas.

XII. Contrato a término Son contratos a término las ventas de productos o títulos que cotizan en mercados o Bolsas (mercados a término de cereales, oleaginosos, aceites vegetales, hacienda, lanas, algodón, plata, yute, etc.) en los cuales se difiere a una fecha futura la entrega de los bienes vendidos y el pago del precio pactado. Si a la fecha de la declaración de quiebra no existe diferencia entre el precio pactado y el precio de cotización, el contrato queda resuelto sin que las partes tengan nada que reclamarse.

Pero si a la fecha de quiebra hay diferencia, depende de que la diferencia sea a favor o en contra del contratante no fallido. Si la diferencia es a favor del contratante no fallido, el contrato queda resuelto y el contratante no fallido podrá verificar en la quiebra el importe que haya quedado a su favor. Si la diferencia es a favor del fallido, hay que esperar el vencimiento del contrato y si a esa fecha hay diferencias, el contratante no fallido debe ingresar a la quiebra el monto de la diferencia menor, optanto entre la existente a la fecha de quiebra o la existente a la fecha de vencimiento del contrato.

XIII. Seguros Si el fallido es el asegurado, el contrato continúa y la cobertura se mantiene (se pretende resguardar el patrimonio del fallido). La quiebra (que por imposición de la ley asume el contrato) responde por el pago de la prima, incluso por el pago de la prima anterior a la declaración de quiebra, en los términos del art. 240, LC.

XIV. Protesto de títulos Los portadores de los títulos cambiarios, letra de cambio y pagaré están sometidos a las llamadas cargas cambiarias, que imponen la presentación de los títulos a los efectos de su aceptación (letra de cambio) y su pago (letra y pagaré). El decreto-ley 5965/1963, que regula la materia de tales títulos, establece como recurso –denominado asegurativo– el protesto (arts. 47 y 48). El protesto, salvo la existencia de una cláusula que exima de él, es la carga cambiaria necesaria para poder ejercer la acción de regreso (contra todos los obligados, por ejemplo, los endosantes). Pero como la sentencia de quiebra está indicando que el girado es insolvente (y que no puede pagar), el protesto no tiene sentido. La sentencia de quiebra hace innecesario el protesto. Por eso –decretada la quiebra– se puede accionar sin necesidad del protesto contra los coobligados.

El cese de la quiebra no altera los efectos, porque la sentencia de quiebra significó el protesto del título. La declaración de ineficacia de lo pagado por el fallido al acreedor cambiario produce también los efectos del protesto. Si la quiebra logra la revocación del acto (del pago que realizó el fallido al acreedor cambiario durante el período de sospecha, en perjuicio de sus acreedores), esta revocación produce los efectos del protesto, a los fines de las acciones contra los demás obligados. El acreedor cambiario no realizó en su momento el protesto porque había cobrado del fallido (y no era necesario el protesto) pero ahora (por la revocatoria concursal) debe devolver a la masa de acreedores lo que cobró; entonces, la declaración de ineficacia suple al protesto que no hizo el acreedor cambiario (porque había cobrado). La declaración de ineficacia suple al protesto; el acreedor cambiario (que por la acción revocatoria concursal tuvo que devolver lo que oportunamente cobró del fallido) podrá ejercer las acciones de regreso contra los demás obligados cambiarios. También el síndico, a los efectos de recuperar el pago declarado ineficaz, podrá accionar –sin necesidad de protesto– contra el último obligado de regreso que, al librar o endosar el documento, conocía la insolvencia del obligado principal.

XV. Alimentos En la quiebra de una persona física, el acreedor de una deuda alimentaria (puede ser el cónyuge o un ascendiente o descendiente del fallido) solo puede reclamar en la quiebra lo adeudado por el fallido antes de la sentencia de quiebra. Es que como se consideró oportunamente, solo entran en la quiebra los acreedores (o mejor dicho, los créditos) anteriores a la sentencia de quiebra. El crédito por alimentos no tiene privilegio. ¿Qué pasa con los créditos por alimentos posteriores a la quiebra? Podrá reclamarlos sobre los bienes que no entren en el

desapoderamiento, puesto que el fallido persona física puede continuar trabajando (art. 14 de la Constitución Nacional y arts. 104 y 108 de la ley) y ejercer su profesión y oficio; solo una parte de esos ingresos (hasta el 20%) entran en el desapoderamiento. Debe recordarse que la inhabilitación de una persona física dura un año desde la sentencia de quiebra y que los bienes que entran en el desapoderamiento son los que tenía el deudor a la fecha de quiebra más los que adquiera hasta su rehabilitación (un año desde la sentencia de quiebra). Será sobre esos bienes (los que no entran en el desapoderamiento) sobre los que pueden cobrarse las deudas por alimentos posteriores a la fecha de quiebra.

XVI. Locación de inmuebles Cuando el fallido es locador, la quiebra no afecta el contrato (salvo que se puede llegar a declarar la ineficacia del contrato por el régimen general de las ineficacias concursales) y el locatario debe seguir pagando los alquileres al síndico o depositarlos en el expediente. Cuando el fallido es locatario, habrá que determinar si el inmueble es utilizado para explotación comercial o para su vivienda y la de su familia (fallido persona física). A) Si el inmueble es utilizado para explotación comercial Como regla general, se aplica lo establecido para los contratos con prestaciones recíprocas pendientes (art. 144). Pero si excepcionalmente en la quiebra se resolvió la continuación de la explotación de la empresa quebrada, no se aplican las reglas establecidas para los contratos con prestaciones recíprocas pendientes (art. 144), sino el art. 193 (se mantienen los contratos de locación en las condiciones preexistentes y el concurso responde directamente por los arrendamientos) y el art. 194 (las cuestiones que respecto de la locación promueva el locador no impiden el curso de la explotación de la empresa).

B) Si el inmueble es utilizado exclusivamente para su vivienda y la de su familia El contrato es ajeno al concurso, es decir, el contrato se seguirá rigiendo por las reglas del derecho común, y si el locatario (fallido) no paga el alquiler, será desalojado, pues la quiebra no suspende el juicio de desalojo. C) Si el inmueble es utilizado para explotación comercial y vivienda al mismo tiempo Hay que ver si el contrato es divisible (si el inmueble tiene dos sectores separables); si es divisible, a cada parte se le aplica su norma correspondiente, es decir, a la parte que es explotación comercial, lo establecido en los arts. 144 o, en su caso, 193 y 194, y a la parte de vivienda (ajena al concurso), el juez del concurso debe establecer qué porcentaje es y fijar el monto de alquiler correspondiente que por la parte de la vivienda debe pagar el fallido. Si el contrato no es divisible, hay que resolver qué es lo principal (vivienda o negocio) y aplicar las reglas de lo que se resolvió en lo principal. En caso de duda, el contrato se considera indivisible y comercial.

XVII. Renta vitalicia El contrato oneroso de renta vitalicia regulado por los arts. 2070 y ss. del Código Civil, es aquel por el cual una persona, por una contraprestación apreciable en dinero, se obliga hacia una o varias otras personas a pagarles una renta anual durante la vida de uno o de varios individuos indicados en el contrato. Este contrato, que durante muchos años era de rara contratación, ha renacido a partir del régimen previsional de capitalización. Todo contrato de renta vitalicia queda resuelto con la quiebra del deudor. Si el contrato de renta vitalicia era gratuito (es decir, no ingresó nada en el patrimonio del fallido como contraprestación), queda resuelto y nada más puede reclamar el acreedor “para el futuro”.

En otras palabras, el contrato queda resuelto y por ser gratuito nada más puede reclamar el acreedor de la renta. Únicamente puede reclamar si estuviese impaga alguna cuota antes de la sentencia de quiebra, pues es la sentencia de quiebra la que resuelve el contrato. Si el contrato de renta vitalicia es oneroso, queda también resuelto y el acreedor tiene derecho a verificar en la quiebra el monto de las prestaciones adeudadas antes de la sentencia de quiebra y además, a que se restituya el precio de la renta. El acreedor pagó un precio por la renta vitalicia que se resolvió por la quiebra; en consecuencia, tiene también derecho a verificar su crédito por el precio que abonó para que el deudor le pagara la renta vitalicia.

XVIII. Casos no contemplados El art. 159 dispone, para el caso de ausencia de regla que regule determinada situación, que el juez deberá aplicar las normas que regulen situaciones análogas, pero atendiendo a: a) protección del crédito, b) integridad del patrimonio del deudor y de su empresa y c) el interés general. Si hay una relación patrimonial para la cual, expresamente, existe una solución específica en el caso de quiebra (como, por ejemplo, el leasing), ésta es la norma que hay que aplicar, y en su defecto, las reglas de los arts. 143 a 158 y, por último, normas análogas. Si tampoco hay normas análogas, hay que tener en cuenta los principios generales de la legislación concursal: esto es, la debida protección del crédito, la integridad del patrimonio del deudor y de su empresa y el interés general y definir qué necesita la empresa en marcha para poder seguir y rechazar los contratos cuando son una carga para la masa.

XIX. Contrato de leasing No se encuentran especialmente regulados los efectos de la quiebra respecto del contrato de leasing en la ley 24.522 y si bien ello es, al menos, curioso en razón de que tal negocio financiero tiene tipicidad

social desde hace ya muchos años, obtuvo tipicidad legal en la ley 24.441, la que en el tema fue derogada por la ley 25.248, actualmente vigente. La ausencia de tal regulación, y la circunstancia de que la citada ley 25.248 tiene regulación especial para el caso de situación concursal –art. 11–, permiten llegar a la conclusión que las disposiciones de la misma, tienen preeminencia respecto a las disposiciones generales que, en materia de efectos de la quiebra sobre los contratos, tiene la ley concursal. De conformidad con lo dispuesto por el art. 1 de la ley 25.248, el contrato de leasing es aquel por el cual una persona –dador– se compromete a dar la tenencia de un bien determinado a otra persona – tomador– por un precio en dinero –canon– otorgándole una opción de compra de dicho bien, por un precio determinado o determinable. El contrato debe ser documentado en instrumento privado o público y a los efectos de su oponibilidad frente a terceros se deberá inscribir en el registro que corresponda según la naturaleza de la cosa. El contrato inscripto es oponible a los acreedores de ambas partes – dador y tomador– y ello se evidencia particularmente en el caso de quiebra de alguno de ellos. Si se produce la quiebra del dador, el tomador deberá continuar cumpliendo con las prestaciones a su cargo y podrá ejercer la opción de compra, pagar el precio de la opción y obtener de la quiebra –el síndico– la transferencia del dominio del bien y la suscripción de los instrumentos pertinentes (por ej., la escritura pública en caso de inmuebles). En el caso de quiebra del tomador, el síndico dentro de los días de decretada podrá optar por continuar el contrato o resolverlo, produciéndose la resolución del pleno derecho del contrato, si al vencimiento del plazo no se ejerció la opción, Los derechos del tomador y eventualmente de su quiebra subsistirán en la medida en que no hubiese un incumplimiento anterior a la misma, de la relevancia dispuesta en el art. 20 de la ley 25.248. Toda vez que de conformidad con lo dispuesto por el art. 26 de la citada ley, serán aplicables supletoriamente las reglas de la locación si no se

hubiera ejercido la opción y pagado su precio, es que al atribuir al crédito por cánones adeudados una similar naturaleza a la de los alquileres, el crédito con causa en los mismos, frente a una eventual verificación, deberá ser graduado como quirografario.

XX. Cuenta corriente bancaria Es un contrato normativo por el cual dos personas –una necesariamente debe ser un banco– deciden someter ciertas relaciones jurídicas, depósitos de dinero, préstamos, apertura de créditos, etc., a su régimen legal, el que tiene por finalidad la utilización de una suma de dinero disponible producto de esos depósitos y /o de esos préstamos, que se registran a partir de un cuadro de contabilidad. El cuentacorrentista no banquero se obliga a reponer tal disponibilidad. Este contrato, en razón de ser un contrato normativo y frente al desapoderamiento del fallido, se resuelve automáticamente (arts. 147 y 107). Producida la resolución del contrato, queda expedita a favor del banco, en caso de existir saldo a su favor, la verificación del mismo. Debe recordarse, en este punto, que hace a la naturaleza de la cuenta corriente bancaria la compensación sucesiva y sistemática de los créditos y débitos anotados en la misma, la que se produce, mediante la anotación en cuenta. Esta compensación legal se producirá hasta las cero horas del día del decreto de quiebra, de manera tal que los valores que se cobren o se anoten con posterioridad a dicha fecha no podrán ser compensados con créditos que tuviere a su favor el banco y deberán quedar disponibles para ingresar a la quiebra. De esta manera, los créditos del banco deberán ser, como se dijo antes, verificados, mientras que la sumas que el banco quedó debiendo al cliente deberán ser ingresadas en la cuenta de la quiebra.

XXI. Contratos de apertura de crédito y de anticipo bancario

El cliente del banco, como se dijo antes, puede usar de una suma de dinero depositada en su cuenta corriente, o utilizar la misma accediendo a un crédito, que el banco acordó previamente creando una disponibilidad a favor de su cliente, por un monto determinado, de manera tal que el cliente se convierte en deudor en la medida en que use de tal disponibilidad. Este contrato de apertura de crédito, cuando el cliente da en prenda créditos o mercaderías para garantizar la devolución del préstamo, es el anticipo bancario. En el caso de la apertura del crédito, si el cliente utilizó la disponibilidad será deudor por el importe de la misma y si quiebra, el banco deberá verificar el crédito resultante. Por el contrario, si la disponibilidad no fue usada antes de la quiebra, el desapoderamiento del cliente quiebra produce la resolución de pleno derecho del contrato. Si se trata del anticipo bancario, la situación no varía, en cuanto a que la suma de dinero entregada o acreditada en la cuenta del cliente, se incorpora a su patrimonio y consecuentemente y en razón del desapoderamiento, será parte del activo de la quiebra, generando en el banco un crédito verificable el que a consecuencia de la prenda otorgada, será graduado con privilegio especial.

XXII. Contrato de descuento bancario El cliente del banco puede obtener que éste le anticipe sumas de dinero que le deben terceras personas, cediéndole pro solvendo, los créditos de los que es acreedor, previa deducción de la tasa de interés pactada. Vale aclarar que la calidad de “cliente” no es condición necesaria para la celebración del contrato, pero, naturalmente, el banco no suele otorgar créditos a quienes no son sus cliente. También debe señalarse que la cesión pro solvendo, implica que si el crédito cedido no es percibido del deudor cedido, el banco tiene acción contra el cliente, sin perjuicio de la que nace del crédito cedido, es lo que conoce como cláusula salvo buen fin.

El descuento puede realizarse tanto respecto de créditos incorporados a títulos cambiarios como aquellos incorporados a mero quirógrafos (facturas, etc.). La quiebra del cliente (cedente pro solvendo), que hubiera recibido el anticipo, habilita al banco a promover la verificación de la suma dada, pero como condicional (art. 125 de la LCQ), es decir, a las resultas de que el deudor cedido pague o no el crédito, toda vez que tiene que esperar el vencimiento del plazo del mismo. En el primer supuesto la verificación queda sin efecto, y en el segundo adquiere firmeza. Si quiebra el deudor cedido, el banco peticionará la verificación del crédito vencido por imperio de lo dispuesto por el art. 128 de la ley y por el importe del mismo y solo podrá requerir el pago del anticipo en la medida en que el deudor no pague la deuda (conf. art. 1481 del Código Civil).

XXIII. Fideicomiso de garantía Un supuesto particularmente interesante lo plantea el fideicomiso de garantía cuando se concursa el fiduciante, Es necesario describir, brevemente, al fideicomiso en general que se encuentra regulado por la ley 24.441. El fideicomiso consiste en la transmisión fiduciaria, con base contractual o testamentaria, de un bien o conjunto de bienes determinados, que efectúa una persona –el fiduciante– a otra persona –el fiduciario– para que ésta utilice o disponga de esos bienes en beneficio de otras personas –beneficiarios–. Así, los bienes transmitidos, si bien lo han sido para cumplir una finalidad, y en estos términos fue modificado el art. 2662 del Código Civil, en cuanto incorpora el dominio fiduciario, han salido efectivamente del patrimonio del fiduciante y es por ello que los acreedores del mismo no los pueden ejecutar, salvo el caso de ineficacia por fraude (L.24441:15). En el fideicomiso en garantía, que si bien no se encuentra regulado legalmente ha sido ampliamente reconocido por la doctrina y jurisprudencia, los bienes son transferidos para asegurar a los

acreedores del fiduciante el cobro de los créditos otorgados o que se otorguen al mismo, en caso de falta de pago. Los acreedores designados beneficiarios del fideicomiso en garantía, percibirán sus créditos del producido de los bienes fideicomitidos, ya sean materiales –muebles o inmuebles– o sean créditos actuales o futuros de los que el fiduciante sea o vaya a su acreedor, con independencia y sin sujeción a otras circunstancias por las que atraviese el deudor fiduciante. En caso de que el fiduciante se concursara, las condiciones de tal concurso, las quitas, esperas o arreglos que obtenga de sus demás acreedores, son, en principio, inoponibles a los acuerdos beneficiarios del fideicomiso en garantía. Es que, los bienes afectados al mismo quedaron separados del patrimonio concursal, salvo que hubiera, como fue señalado antes, una causal de fraude, Sin perjuicio de ello, y no obstante algunas decisiones en contrario (CNCom. Sala D, 9/9/2008, Trenes de Buenos Aires S.A. s/concurso preventivo), entendemos que los acreedores beneficiarios del fideicomiso deben verificar sus créditos, los que reconocen el carácter de prededucibles, en similar sentido a lo que ocurre con los titulares de boletos de compraventa (art. 146) y de acreedores hipotecarios o prendarios [art. 21, inc.1)]. Entendemos, que deberán ser verificados con el carácter de eventual, puesto que, por la porción de su crédito no percibido a partir del producido de los bienes fideicomitidos, serán acreedores quirografarios concurrentes. 20- Foiguel López-Ferrario: “Acción Revocatoria Concursal. Contingencia de exclusión frente a actos nulos”, ED, 83-777. 21- CNCom., Sala C, 22/4/1997, “Manrique Manuel – Malchiodi, María (s. de hecho)”. 22- Sin perjuicio del análisis que se hará al examinar los artículos pertinentes, se indican a continuación, para mantener la coherencia de la clasificación que en este capítulo se intenta, los efectos que siguen. 23- Ferrario, C.: “Quiebra: Recomposición Patrimonial”, ED, 159-1333. 24- Rossi, A.: op. cit., ED, 64-681.

25- Guastavino, E.: “Derecho subjetivo e interés legítimo en materia civil”, Jus, 22, pág. 40, citado por Mosset Iturraspe, J.: “Negocios simulados, fraudulentos y fiduciarios”, II152. 26- Véase el fallo plenario de la CNCivil del 10/9/1982, dictado en autos “Glusberg, Santiago c/Jorio, Carlos (sucesorio)”, citado por Bueres-Highton, Código Civil, Hammurabi, Bs. As., 2001, T. 6. B, pág. 839, nota 16. 27- Porcelli, Luis: “Régimen Falencial y Acción Cambiaria”, La Ley, 2001. 28- Foiguel López-Ferrario: “Acción Revocatoria Concursal. Contingencia de exclusión a frente actos nulos”, ED, 83-777. 29- Llambías: “Derecho Civil. Parte General”, T. II, pág. 593. 30- Grotzmann, citado por Cámara, H.: “El Concurso Preventivo y la Quiebra”, T. II, pág. 2158. 31- Fallo CNCom., Sala D, 28/4/1988. “Establecimientos Metalúrgicos Pecú S.A. s/quiebra c/Permanente S.A.”, ED, 132-30-6. 32- Foiguel López-Ferrario: “Acción Revocatoria Concursal. Intervención del Fallido”, ED, 89-863. La CNCom., Sala A, 7/6/1997, en autos “Giraudi, Pascual c/ Marofa S.A. y otros s/ordinario”, El Derecho, del 10/3/2008, decide, en un supuesto interesante, que la compra apalancada de una empresa, es decir, aquella en la que su costo se traslada a la empresa adquirida, es ilícita en el marco concursal, una vez quebrada la sociedad titular de la empresa, cuando ha producido un perjuicio a los acreedores anteriores de la operación. 33- Ferrario, C.: “Algunas consideraciones acerca del fideicomiso a efectos de su regulación legal”, J.A., Nº 5164, 20/8/1980. 34- Mosset Iturraspe: op. cit., T. II, pág. 143. 35- CNCom., Sala E, 5/5/2004, “Marino”. 36- CNCom., Sala D, 24/4/2004, “Hardui”. 37- Conf. Quintana Ferreyra: “Concursos”, T. 2, pág. 473. 38- Quintana Ferreyra: op. cit., pág. 475; Segal, art. cit. 39- En este sentido, Heredia, P.: “Tratado exegético de Derecho Concursal”, Ábaco, Bs. As., 2005, T. 4, pág. 934. 40- Maffía, O.: “La ley de concursos comentada”, Depalma, Bs. As., 2001, T. I, pág. 445.

41- Véase en ese sentido, García Martínez-Fernández Madrid: “Concursos y Quiebras”, Ed. Contabilidad Moderna, Bs. As., 1976, T. II, pág. 936. 42- CNCiv.Com. y Contencioso Administrativo, Río Cuarto, 17/3/1995, “Santa Cruz Hnos. c/Mendizábal, Juan” citado en “Ley de Concursos y Quiebras” con nota de Ariel Dasso, Bs. As., 2002, pág. 559. 43- CNCom., en pleno, 8/7/1981, “Arturo de Zaguir, María”, ED, 94-648. 44- Véase el comentario de Ariel Dasso en “El acreedor por causa de receso” en Suplemento Especial de La Ley, 70 aniversario, noviembre de 2005. 45- Véase comentario a los arts. 115 a 124 V.G.H.

CAPÍTULO III EXTENSIÓN DE LA QUIEBRA. GRUPOS ECONÓMICOS. RESPONSABILIDAD DE TERCEROS SECCIÓN I EXTENSIÓN DE LA QUIEBRA Socios con responsabilidad ilimitada Artículo 160 — La quiebra de la sociedad importa la quiebra de sus socios con responsabilidad ilimitada. También implica la de los socios con igual responsabilidad que se hubiesen retirado o hubieren sido excluidos después de producida la cesación de pagos, por las deudas existentes a la fecha en la que el retiro fuera inscripto en el Registro Público de Comercio, justificadas en el concurso. Cada vez que la ley se refiere al fallido o deudor, se entiende que la disposición se aplica también a los socios indicados en este artículo. Actuación en interés personal. Controlantes. Confusión patrimonial Artículo 161 — La quiebra se extiende: 1. A toda persona que, bajo la apariencia de la actuación de la fallida, ha efectuado los actos en su interés personal y dispuesto de los bienes como si fueran propios, en fraude a sus acreedores. 2. A toda persona controlante de la sociedad fallida, cuando ha desviado indebidamente el interés social de la controlada, sometiéndola a una dirección unificada en interés de la controlante o del grupo económico del que forma parte. A los fines de esta sección, se entiende por persona controlante: a) Aquella que en forma directa o por intermedio de una sociedad a su vez controlada, posee participación, por cualquier título, que otorgue los votos necesarios para formar la voluntad social.

b) Cada una de las personas que, actuando conjuntamente, poseen participación en la proporción indicada en el párrafo a) precedente y sean responsables de la conducta descripta en el primer párrafo de este inciso. 3. A toda persona respecto de la cual existe confusión patrimonial inescindible, que impida la clara delimitación de sus activos y pasivos o de la mayor parte de ellos. Competencia Artículo 162 — El juez que interviene en el juicio de quiebra es competente para decidir su extensión. Una vez declarada la extensión, conoce en todos los concursos el juez competente respecto de aquel que “prima facie” posea activo más importante. En caso de duda, entiende el juez que previno. Idénticas reglas se aplican para el caso de extensión respecto de personas cuyo concurso preventivo o quiebra se encuentren abiertos, con conocimiento del juez que entiende en tales procesos. Petición de extensión Artículo 163 — La extensión de la quiebra puede pedirse por el síndico o por cualquier acreedor. La petición puede efectuarse en cualquier tiempo después de la declaración de la quiebra y hasta los 6 (seis) meses posteriores a la fecha en que se presentó el informe general del síndico. Este plazo de caducidad se extiende: 1. En caso de haberse producido votación negativa de un acuerdo preventivo hasta 6 (seis) meses después del vencimiento del período de exclusividad previsto en el artículo 43 o del vencimiento del plazo previsto en el artículo 48, inciso 4), según sea el caso. 2. En caso de no homologación, incumplimiento o nulidad de un acuerdo preventivo o resolutorio, hasta los 6 (seis) meses posteriores a la fecha en que quedó firme la sentencia respectiva. Trámite. Medidas precautorias Artículo 164 — la petición de extensión tramita por las reglas del juicio ordinario con participación del síndico y de todas las personas a las cuales se pretenda extender la quiebra. Si alguna de éstas se encuentra en concurso

preventivo o quiebra, es también parte el síndico de ese proceso. La instancia perime a los 6 (seis) meses. El juez puede dictar las medidas del artículo 85 respecto de los imputados, bajo la responsabilidad del concurso. Coexistencia con otros trámites concursales Artículo 165 — Los recursos contra la sentencia de quiebra no obstan al trámite de extensión. la sentencia solo puede dictarse cuando se desestimen los recursos. Coordinación de procedimientos. Sindicatura Artículo 166 — Al decretar la extensión, el juez debe disponer las medidas de coordinación de procedimientos de todas las falencias. El síndico ya designado interviene en los concursos de las personas alcanzadas por la extensión, sin perjuicio de la aplicación del artículo 253, parte final. Masa única Artículo 167 — La sentencia que decrete la extensión fundada en el artículo 161, inciso 3), dispondrá la formación de masa única. También se forma masa única cuando la extensión ha sido declarada por aplicación del artículo 161, incisos 1) y 2), y se comprueba que existe confusión patrimonial inescindible. En este caso, la formación de masa única puede requerirla el síndico o cualquiera de los síndicos al presentar el informe indicado en el artículo 41. Son parte en la articulación los fallidos y síndicos exclusivamente. El crédito a cargo de más de uno de los fallidos concurrirá una sola vez por el importe mayor verificado. Masas separadas. Remanentes Artículo 168 — En los casos no previstos en el artículo anterior, se consideran separadamente los bienes y créditos pertenecientes a cada fallido. Los remanentes de cada masa separada, constituyen un fondo común, para ser distribuido entre los acreedores no satisfechos por la liquidación de la masa en la que participaron, sin atender a privilegios. Sin embargo, los créditos de quien ha actuado en su interés personal, en el caso del artículo 161, inciso 1), o de la persona controlante en el caso del artículo 161, inciso 2), no participan en la distribución del mencionado fondo común.

Cesación de pagos Artículo 169 — En caso de masa única, la fecha de iniciación del estado de cesación de pagos que se determine a los efectos del artículo 118 y siguientes, es la misma respecto de todos los fallidos. Se la determina al decretarse la formación de masa única o posteriormente. Cuando existan masas separadas, se determina la fecha de iniciación de la cesación de pagos respecto de cada fallido. Créditos entre fallidos Artículo 170 — Los créditos entre fallidos se verifican mediante informe del síndico, o en su caso mediante un informe conjunto de los síndicos actuantes en las diversas quiebras, en la oportunidad prevista en el artículo 35, sin necesidad de pedido de verificación. Dichos créditos no participan del fondo común previsto en el artículo 168. No son considerados los créditos entre los fallidos, comprendidos entre la masa única. Efectos de la sentencia de extensión Artículo 171 — Los efectos de la quiebra declarada por extensión se producen a partir de la sentencia que la decrete.

SECCIÓN II GRUPOS ECONÓMICOS Supuestos Artículo 172 — Cuando dos o más personas formen grupos económicos, aun manifestados por relaciones de control pero sin las características previstas en el artículo 161, la quiebra de una de ellas no se extiende a las restantes.

COMENTARIO I. Generalidades Comúnmente, la doctrina la ha denominado “quiebra refleja”, “extensión de quiebra” o “subquiebra”, y por ello, se ha discutido sobre si es una acción de recomposición patrimonial o un modo específico de ser

colocado un sujeto determinado en el estatus de fallido y procederse a la liquidación de su patrimonio. El sujeto pasivo específico se encuentra en cesación de pagos (dado que ha asumido –o le es impuesta– la obligación de responder por deuda ajena y no está en condiciones de atenderla de modo regular). Dicho criterio de atribución de responsabilidad por deuda ajena es múltiple y de muy difícil sistematización, pudiendo ser convencional, a título de sanción por infracción de normas inderogables de la ley societaria, a título de sanción en resguardo de principios liminares del derecho societario; a título de sanción por empleo fraudulento de un sujeto tercero y disposición de sus bienes o por abuso de control. Todo ello, considerando la complejidad de escindir dónde comienza o culmina el patrimonio de ciertos sujetos correlacionados. La LCQ ha extendido soluciones concursales a quienes no se encuentran en estado de cesación de pagos –sino solamente en dificultades económicas y financieras de carácter general–, y por ello no puede argumentarse que se ha desvirtuado el artículo 1 de la ley 24.522, que no exige ya la “cesación de pagos” como supuesto concursal. Por ello –y como se explicó en el capítulo referido al concurso en caso de agrupamiento– quien se responsabiliza por las deudas de los otros integrantes del agrupamiento o a sus garantes por vía de una propuesta unificada, ha asumido el deber de responder por esa deuda ajena, a riesgo de quebrar. En caso de no atender ese pasivo que no le es propio (ante el incumplimiento de obligaciones del deudor principal), se entiende que no puede cumplir regularmente con sus deberes, por ello, cae en cesación de pagos. En igual sentido, quienes –por vía de asunción de un tipo social determinado o a título de sanción– soportan igual obligación de atención de deuda ajena. Con la mencionada legislación, se ha receptado suficiente justificación práctica de las cuestiones de responsabilidad. Se parte de la consideración realista de que el socio que no provee a tiempo el pago de las deudas sociales, del mejor modo manifiesta su insolvencia personal.

II. Socios con responsabilidad ilimitada El artículo 160 de la LCQ reglamenta el supuesto en el cual la quiebra de una sociedad importa la quiebra de sus socios con responsabilidad ilimitada. Se incorporan nuevos patrimonios para responder a la deuda de un primer sujeto al que se le ha decretado la falencia. Se ha sostenido en doctrina, el criterio que lleva a aplicar dicha normativa respecto de los integrantes de una sociedad de hecho; y que en tal caso, resulta ineludible alguna instrucción prefalencial a su respecto. Si bien el art. 160, LCQ, dispone que la quiebra de la sociedad también implica la de los socios, la predicada automaticidad no puede vulnerar el derecho de defensa en juicio. La Constitución Nacional (art. 18) establece expresamente que es inviolable la defensa en juicio de la persona y sus derechos. Antes de ser puesto en situación de quebrado, los sujetos deben tener derecho a una audiencia, derecho siquiera mínimo de invocar y probar cuanto resulte conducente a sus derechos. No procede, por tanto, la declaración de quiebra sin más de los socios con responsabilidad ilimitada, siendo razonable la citación del artículo 84, LCQ. No obstante, la ley estatuye en el art. 160, LCQ, que “cada vez que la ley se refiere al fallido o deudor, se entiende que la disposición se aplica también a los socios indicados en este artículo”. Importa un supuesto especial, pero de frecuente ocurrencia, aquel que se presenta cuando una sociedad regular, constituida bajo un tipo social que limita la responsabilidad de los socios (S.A., S.R.L., por ej.), incurre en la causal de disolución por vencimiento del plazo (art. 94.2, LSC), y sin obtener la prorroga o la reconducción (art. 95, LSC), no se limita a cumplir las tareas propias de la liquidación (art. 99) y por el contrario, continúa desarrollando sus actividades; y posteriormente quiebra. En tal supuesto, y sin perjuicio de la responsabilidad ilimitada y solidaria de los administradores y eventualmente la de los socios (art. 99 citado), ¿podrá extenderse la quiebra de la sociedad a sus socios en los términos del art. 160, LCQ?

En la materia se sostuvo, por un lado, que la sociedad que atraviesa esa situación debe considerarse irregular y por ello la extensión de quiebra a los socios deviene procedente; mientras que por otro lado se ha dicho que la sociedad de plazo vencido, más allá de la sanción de responsabilidad ilimitada que genera, no se convierte en una sociedad irregular (puede consultarse el análisis de las distintas posiciones que efectúa Cristian Rachid en la “Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones”, Abeledo-Perrot, 2009-A, pág. 28). Puede precisarse que el vencimiento del plazo y la falta de decisión sobre la prórroga o su reconducción, no implica, necesariamente, que la sociedad sea tratada como irregular. En efecto deberán darse además, básicamente: 1) que no se inicien los trámites liquidatorios, 2) que la sociedad no atienda solamente los negocios urgentes, sino que siga desarrollando sus actividades comerciales. Así las cosas, debe anticiparse que estas dos cuestiones deben ser objeto de comprobación judicial y como tales serán apreciadas por los jueces de la causa. Por otro lado, no parece desacertado sostener que, aun de darse un supuesto de extensión de quiebra, deberían constituirse dos masas, de manera tal que los acreedores sociales nacidos mientras la sociedad tenía el plazo de duración vigente percibirán, exclusivamente del producido de la liquidación de los activos de la sociedad, mientras que los acreedores nacidos con posterioridad al vencimiento del plazo concurrirán sobre los bienes de los socios.

III. Actuación en interés personal. Controlantes. Confusión patrimonial 1. El artículo 161, inciso 1) Se genera una responsabilidad patrimonial, y ante la imposibilidad de atender regularmente el pasivo de ese fallido principal para evitar ser emplazado –a su vez– en el estatus de quebrado; se prevé la quiebra por extensión a quien: “...bajo la apariencia de la actuación de la fallida, ha efectuado los actos en su interés personal y dispuesto de los bienes como si fueran propios”.

El ámbito subjetivo del precepto no puede ser más amplio, pues la quiebra se extiende “a toda persona”. Por otro lado, este supuesto no requiere como el del art. 160 o el del art. 161, inc. 2), que quien se encuentra en quiebra sea una sociedad. En lo supuesto, ahora en examen, la fallida puede ser o no una sociedad. Nada importa la calidad del abusador o si éste tenía título que lo autorizara a gestionar por el fallido. Pero podría tratarse de quien –sin investidura formal– estuviera igual en situación de tomar las decisiones abusivas que describe el precepto. Se trata de dar una respuesta legal al fraude (como señala el propio inciso, al prescribir que los bienes fueron dispuestos “en fraude” a los acreedores). Cómo se configura el mentado fraude es cuestión que dependerá de los concretos supuestos de hecho. Es indispensable que aquel a quien se intenta extender la quiebra haya actuado con la cobertura de la fallida (“bajo la apariencia de la actuación de la fallida”) –esto transita, en muchos casos, la figura de la simulación, o acerca los supuestos a tal figura– y que tales actos de disposición de bienes “como si fueran propios” se hayan realizado “en interés propio” del abusador. Deberá acreditarse la efectiva disposición de los bienes e identificarse la misma en la sentencia que hace lugar a la extensión con fundamento en la norma legal citada (CNCom. Sala D, 16/3/2009, “Conix c/ Dixer”, Suplemento La Ley 25/6/2009). La última locución no debe entenderse en el sentido estricto del mentado interés, pues podría haber servido para atender las necesidades o intereses de un tercero. Lo cierto es que allí habría un interés inmediato del citado tercero y un interés mediato del extendido, pero lo que debe brillar por su ausencia es el interés de la fallida abusada. 2. El artículo 161, inciso 2) Dicho apartado expresa: “a toda persona controlante de la sociedad fallida, cuando ha desviado indebidamente el interés social de la controlada, sometiéndola a una dirección unificada en interés del controlante o del grupo económico del que forma parte”.

El ámbito subjetivo es más acotado que el anterior. El controlante puede ser una persona física o jurídica, pero la fallida controlada debe ser una “sociedad”. Se ha sostenido que la extensión encuentra fundamento en la comunicación de responsabilidades que genera el ilícito que crea una solidaridad pasiva. Aquí se explicita que la extensión de quiebra va de la controlada a la controlante, es decir, es vertical y ascendente y no al revés (lo cual es lógico, porque para una controlante fallida, la controlada es un activo que deberá ser liquidado por vía de realización del paquete accionario que tuviera de ésta). Va de suyo que el control no es ilícito “per se”, como no son los grupos societarios, y no hay demérito alguno en la pertenencia a alguno de éstos (art. 172, LCQ). Cabe señalar que no es necesario probar que medie relación de causalidad entre el desvío del interés social y la insolvencia, pues se lo presume. Lo ilícito –y lleva a la subquiebra de quien incurre en tal situación– es el desvío indebido del interés social de la controlada, sometiéndola a una dirección unificada en interés de la controlante o del grupo económico del que forma parte. El “control” descripto por el artículo 161, inciso 2) Dice la norma: “A los fines de esta sección, se entiende por persona controlante: a) Aquella que en forma directa o por intermedio de una sociedad a su vez controlada posee participación, por cualquier título, que otorgue los votos necesarios para formar la voluntad social. b) Cada una de las personas que, actuando conjuntamente, poseen participación en la proporción indicada en el párrafo a) precedente y sean responsables de la conducta descripta en el primer párrafo de este inciso”. El denominado control “interno” puede configurarse de derecho como de hecho, dado que el recaudo legal no manda contar –por sí o a través de una controlante– con la cantidad de votos que permitan formar voluntad social, como única hipótesis.

La exigencia de control societario de derecho aparece descripta en el párrafo a) y completada por el párrafo b). Es a partir de este párrafo b) que puede postularse, además, una apertura conceptual en el sentido de que el predomino societario de hecho, resulta a veces más sostenido en el ausentismo de otros accionistas que en auténticas mayorías. El tema es más aparente que real, pues evidentemente, si el controlante externo “bajo la apariencia de la actuación de la fallida, ha efectuado los actos en su interés personal y dispuesto de los bienes como si fueran propios, en fraude a sus acreedores”, igual quedará en situación de serle extendida la falencia. 3. El artículo 161, inciso 3) La confusión patrimonial inescindible. Se trata de la consecuencia de una cierta situación de hecho (situación a la que se podrá haber llegado por culpa o negligencia, como, por ejemplo, el caso de simulación o inoponibilidad de la persona jurídica), pero no parece que sea menester, en la generalidad, probar e invocar tales vicios, bastando con la constatación de que, en el caso concreto, existe entre un quebrado y algún otro sujeto una “confusión patrimonial inescindible, que impida la clara delimitación de sus activos y pasivos o de la mayor parte de ellos”. El ámbito subjetivo es amplísimo –no es necesario que se trate de sociedades–, pero la posibilidad de concreción requiere ciertas precisiones. Resulta indispensable que la confusión se dé tanto respecto de activos como de pasivos, y por otro lado, es difícil creer que no pueda efectivamente determinarse la extensión de activos y pasivos de cada sujeto. El hecho objetivo desencadenante de la extensión sería, por tanto, “la falta de delimitación clara de activos y pasivos entre dos o más sujetos formalmente autónomos”, aunque luego, y habidas las operaciones técnicas pertinentes, pudiera llegarse a escindirlos. Adviértase que el instituto funcionaría así de dos modos diversos: a) cuando hay objetivamente una falta de delimitación clara de activos y pasivos entre dos o más sujetos formalmente autónomos, procede la

extensión sin necesidad de ameritar las causas que llevaron a tal situación; b) cuando como consecuencia de descartar a un sujeto que es “mera fachada” o imputar a una sociedad (inoponible como sujeto) el pasivo de otro, se presenta claramente –entre ambos–, la exigida confusión patrimonial inescindible. En este último caso, es necesario probar que hay simulación o un ente inoponible, para que surja a la luz la confusión que estaba oculta. El elemento objetivo de procedencia de esta causal de extensión de quiebra está dado por el manejo promiscuo tanto de los activos como de los pasivos, o de la mayor parte de ellos, no resultando subsumible en tal supuesto la promiscuidad de uno solo de esos elementos cuando el restante se mantiene perfectamente delimitado o bien cuando afecta porciones del activo y del pasivo que, cuantitativamente, no comprenden porciones sustanciales.

IV. Competencia El juez que conoce en el juicio de la quiebra principal es el magistrado competente para conocer en el pedido de extensión respecto de terceros. Éste es uno de los casos donde está excepcionada la regla general del art. 3, LCQ; en nada influye –por ejemplo, y para tomar el caso más importante– que el eventual quebrado reflejo sea una sociedad registrada en otra jurisdicción. La competencia sobre el universo compuesto por la quiebra principal y la quiebra o las quiebras reflejas no se confía al juez que pronunció la sentencia de extensión, sino al “juez competente respecto de aquel que prima facie posea el activo más importante”. Parte de la doctrina ha justificado el instituto, al advertir que la ausencia de dicha regla podría ser desventajosa, ya que una pequeña sociedad podría llevar por vía de extensión a radicar en sede judicial remota el concursamiento de sujetos con mayores acreencias en otras zonas, originándose la suspicacia de haberse producido tal situación para complicar la concurrencia de los acreedores al concurso.

Repárese en que el activo más importante se formulará según una consideración preliminar, a simple vista, o “prima facie”, conforme reza la ley. De igual modo, en caso de duda se designa la competencia del juez que previno. Vale la pena recordar que las cuestiones raramente serán resueltas por un Tribunal de Alzada común, y es posible que deban ser llevadas al Superior Tribunal de Justicia de la provincia respectiva cuando los juzgados tuvieran sede en distintas circunscripciones o directamente a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, cuando la tuvieran en distintas provincias o en la Capital Federal y alguna de las provincias.

V. Trámite de petición de la extensión. Medidas precautorias 1. Legitimación para demandar la extensión de quiebra La extensión de la quiebra puede pedirse por el síndico o por cualquier acreedor. En el caso del síndico, de existir elementos de convicción sobre la presencia de causales de extensión, todo parecería indicar que se trata más de un “deber funcional” que de una potestad. Igualmente, la cuestión solo se suscitará de haber mediado la información en la causa; de lo contrario, la sindicatura eludirá cualquier reclamo, explicando no haber contado con los elementos de convicción suficientes para deducir la acción. Resulta –a diferencia de las de ineficacia– de una demanda que puede ser promovida por el órgano sindical, sin que sea necesaria autorización de los acreedores. El término de la ley, relativo a la legitimación “por cualquier acreedor” en doctrina ha mantenido criterios encontrados. Algunos autores sostienen que están habilitados no solo los acreedores verificados o admitidos, sino también los acreedores en trámite de ser reconocidos. En contraposición, otros mantienen la postura de restringir la autorización a los acreedores concurrentes (quirografarios y privilegiados).

2. Plazo para demandar la extensión La posibilidad de promoción de la acción está sometida a un plazo de caducidad de seis meses, cuyo cómputo varía según se trate de una quiebra directa –a contar desde la fecha en que el síndico presentó el informe general– o una quiebra indirecta por no aprobación de la propuesta, en cuyo caso, el término de seis meses corre a partir del vencimiento del período de exclusividad previsto en el art. 43 o del vencimiento del plazo previsto en el art. 48, inc. 4), o en caso de no homologación, incumplimiento o nulidad del acuerdo, el plazo corre desde la fecha en que quedó firme la sentencia de quiebra. Expresamente, la ley establece en el art. 164, inc. 5), que la petición de la extensión tramita por las vías del juicio ordinario. 3. Legitimados pasivos La determinación de las personas a quienes por aplicación del artículo 164 de la Ley de Concursos y Quiebras corresponde extender la quiebra puede ofrecer, en algunos casos, márgenes para la duda. Con el fin de interpretar en cada caso concreto la procedencia de la propagación de la falencia, resulta útil recordar que la quiebra no debe constituir un esquema sancionatorio. En tal sentido, la ilimitación debe apuntar a la responsabilidad del socio que por imperio de la ley societaria responde con su patrimonio y por todo el pasivo social. La ley recepta el caso de que actúe el síndico en caso de concurso del sujeto a quien se pretende extender la quiebra. 4. La perención de instancia –fin del trámite judicial por inactividad– que no debe ser confundida con la caducidad a que se hizo referencia antes, se produce también a los seis meses pero contados a partir del último acto impulsorio del procedimiento. El magistrado puede dictar cautelares “...respecto de los imputados, bajo la responsabilidad del concurso...”.

VI. Coexistencia con otros trámites concursales

El articulo 165 prevé que “los recursos contra la sentencia de quiebra no obstan al trámite de extensión”, pero sí para el dictado de la sentencia de extensión. Asimismo, se establece que si no ha quedado firme la sentencia de la quiebra principal, no será viable tal pronunciamiento, lo que sí ocurrirá “cuando se desestimen los recursos” o en cualquier otro caso en que la sentencia quedara firme, como sería el caso de operarse el desistimiento de éstos.

VII. Coordinación de procedimientos. Sindicatura Dado que el decreto de extensión presupone la coexistencia de dos procesos, será necesario que el magistrado interviniente que actué en ellos arbitre medidas para su tramitación coordinada. El mecanismo de coordinación que postula la propia norma es la designación de sindicatura única a favor del síndico de la quiebra principal. Pero ello es sin perjuicio de la aplicación del art. 253, última parte de la LCQ, el cual prevé la posibilidad de designar más de un síndico “...cuando lo requiera el volumen y complejidad del proceso...” o “...integrar pluralmente una sindicatura originariamente individual...”.

VIII. Masa única En este caso existe la manifiesta dificultad de determinar la titularidad de activos y pasivos o la confusión que genera la existencia de meras “fachadas”. Al conceder el crédito, los acreedores tuvieron en cuenta una composición patrimonial que, atribuida formalmente a un sujeto, en realidad, pertenecía a otro u otros. Es por ello que, en esos casos, si la quiebra se extiende a otros sujetos, la ley posibilita la formación de una masa única. La comprobación de la existencia de confusión patrimonial inescindible que habilita la constitución de masa única, puede efectuarse durante el trámite que permite dictar la sentencia de extensión de quiebra con fundamento en el art. 161, inc. 3) o, con posterioridad, en ocasión de la

preparación y presentación del informe general, en los supuestos contemplados por los incisos 1) y 2) del artículo citado. En consecuencia, mientras que en el primer supuesto la acreditación de tal confusión es, precisamente, la que justifica que se dicte la sentencia de extensión de quiebra, en el segundo supuesto, si bien las causas de la extensión de quiebra son otras, puede advertirse que, además, existe el grado de inescindibilidad patrimonial suficiente que permite la formación de la masa única. En este segundo supuesto, la conformación de la masa única debe ser pedida por algunos de los síndicos intervinientes en el momento de presentar el informe general, y se sustancia exclusivamente con los otros síndicos y los fallidos. En este punto cabe advertir que en el actual texto, a diferencia del derogado art. 165, inc. 6), de la ley 19.551, se ha privado de legitimación a los acreedores para pedir la formación de masa única. Declarada la existencia de masa única, todos los activos, sin importar cuál de los fallidos era su titular formal, son consolidados a favor de todos los acreedores que pueden concurrir promiscuamente sobre ellos, sin importar si tales activos eran del quebrado principal o de alguno de los subquebrados.

IX. Masas separadas. Remanentes En el párrafo anterior se examinó el supuesto de excepción referido a la formación de masa única. Ahora se examinará el régimen genérico, que es el de las masas separadas. Es decir que habiendo pluralidad de sujetos quebrados, y más allá de que entre ellos existe un grado de relación relevante –que es precisamente la que permite la extensión de la quiebra–, habrá pluralidad de masas activas (bienes) y de masas pasivas (acreedores). De esta manera, el patrimonio de cada sujeto responde por las deudas personales, “como si no hubiera extensión y fuesen concursos autónomos”, con la particularidad de que, de existir remanente en alguna de las masas, éste no se reintegra al deudor, sino que se constituye un fondo común “...para ser distribuido entre los acreedores no satisfechos

por la liquidación de la masa en la que participaron, sin atender a privilegios...”. Del fondo común no participan los créditos de quien actuó en interés personal en el caso del art. 161, inc. 1) (actúa como sanción al fraude), ni de la persona controlante en el supuesto del art. 161, inc. 2) (en razón de haber desviado el interés de la controlada). En caso de masas separadas la fecha de cesación de pagos es la que corresponda a cada fallido, conforme al artículo 169.

X. Cesación de pagos Para fijar la fecha de inicio del estado de cesación de pagos se recurrirá al procedimiento previsto por los arts. 118 y ss., ya se trate de un supuesto de masa única o de masas separadas. La diferencia estriba en que, si se trata del primer supuesto, se fijará la misma fecha respecto de todos los fallidos, mientras que en el segundo se fijarán tantas fechas como fallidos y se atenderá a la situación particular de cada uno de ellos, es decir, considerando, en cada caso, los hechos reveladores más trascendentes. Es importante conocer a ciencia cierta las fechas de cesación de pago individuales del quebrado principal y los subquebrados, para determinar la responsabilidad de administradores y terceros.

XI. Créditos entre fallidos Los créditos cruzados entre los fallidos, es decir, aquellos respecto de los cuales un fallido es acreedor y otro su deudor, reciben un tratamiento diferente según exista masa única o masas separadas. En el primer supuesto, se extinguen, porque confundidos los patrimonios, resultaría inconveniente que se pretendiera la subsistencia de créditos de sujetos que han contribuido a generar tal confusión. En el segundo supuesto, o sea, existencia de masas separadas, la verificación se efectúa sin necesidad de que medie el pedido correspondiente, a través del informe del síndico, cuando hubiera uno solo en las quiebras extendidas “...o en su caso mediante un informe

conjunto de los síndicos actuantes en las diversas quiebras...”, que se presenta juntamente con el informe individual. Dichos créditos quedan excluidos de la participación que, sobre el fondo común previsto por el art. 168, se reconoce a los demás acreedores, pero aquí, a diferencia de lo que ocurre respecto de los supuestos previstos en la última parte del artículo citado, no obra como una sanción, sino que se trata de evitar múltiples redistribuciones que se generarían a partir de que lo que cada quebrado percibiría de ese fondo común sería objeto de distribución en su propia quiebra.

XII. Efectos de la sentencia de extensión Se ha dado a la sentencia de extensión la naturaleza constitutiva, en razón de que sus efectos únicamente se producen a partir de ella. Cuando la sentencia de extensión se dicta a posteriori de la sentencia de quiebra principal, el texto legal soluciona el problema del curso de efectos de aquélla, estableciendo su operatividad ex nunc, esto es, para el futuro y sin retroactividad a la fecha de la sentencia de quiebra principal. La sentencia que decreta la extensión de quiebra es apelable con efecto suspensivo, de allí que aparece como conveniente diferir el decreto de quiebra hasta que dicha sentencia quede firme (conf. Suplemento La Ley, 26/6/2009).

XIII. Grupos económicos. Supuestos Podemos entender que habrá grupos económicos cuando distintas sociedades o unidades de producción económica se encuentren encaminadas bajo una dirección única, tendiente a enderezar la actividad del conjunto en pos de un objetivo común. Debe destacarse que en caso de concurso de grupos económicos y siguiendo principios de la moderna legislación comparada y de la realidad social, se prevén normas específicas para dar un adecuado tratamiento a las crisis empresarias de aquéllos, estableciendo un equilibrio que contemple tanto los intereses económicos de las unidades productivas como el de los acreedores.

La descalificación que, en nuestro país y en los años ochenta, recibieron los grupos, fue motivada en que los más importantes de ellos –Sasetru, Greco y Oddone– quebraron, dejando a muchos trabajadores sin empleo y a gran cantidad de acreedores sin percibir sus créditos. Tal descalificación fue superada cuando en el año 1983 se incorpora por medio de la ley 22.917 el artículo 165, inc. 11), que actualmente reproduce el artículo 172 de la LCQ, según el cual “cuando dos o más personas formen grupos económicos, aun manifestados por relaciones de control pero sin las características previstas en el art. 161, la quiebra de una de ellas no se extiende a las restantes”. Es decir que a partir de tal disposición legal, la pertenencia a un grupo no sugiere, por sí misma, la existencia de maniobras de fraude en perjuicio de los acreedores, por lo que la extensión de quiebra solo se podrá decretar en la medida en que se den las condiciones previstas en el artículo 161. El desarrollo de todo grupo empresario lleva implícito la noción de control, a fin de tener un orden y dirección en los negocios emprendidos, sin que ellos se vean distorsionados por intereses ajenos a los del grupo. Así las cosas, no cabe extender la quiebra de una sociedad controlada a otra cuando la ley contempla esta posibilidad en el caso de una “confusión patrimonial inescindible”, independiente de las circunstancias de abuso referidas en la ley. Presentamos a continuación algunos efectos en caso de quiebra de una sociedad agrupada respecto a otros miembros del grupo: 1. Es habitual que una sociedad que luego quiebra, haya recibido créditos en dinero, o financiación para la compra de ciertos insumos de otros miembros del grupo, por lo que el debate que se ha suscitado refiere a si tales sujetos, en definitiva acreedores de la quebrada, quedan colocados en igualdad de condiciones que los demás acreedores, o si se les aplican criterios de diferenciación. La jurisprudencia norteamericana resolvió la subordinación de los créditos de la sociedad madre en la quiebra de la subsidiaria, así como la revisión de los privilegios (la llamada subordinación equitativa que

pueden resolver los jueces de bancarrotas que son jueces de equidad), pudiendo, a los fines de la distribución, subordinar todo o parte de un crédito verificado a todo o parte de otro crédito verificado y ordenar que cualquier garantía que tal crédito subordinado tuviera, sea transferida al patrimonio concursado. En el derecho argentino, la figura de la subordinación, más allá de la convencional (art. 41, LCQ) no ha sido desarrollada. Los supuesto de los arts. 150 y 151, no son específicamente de subordinación. En el primer caso, porque al disponer que el concurso de los socios ilimitadamente responsables no pueden reclamar lo adeudado a ellos por la sociedad fallida, trata, en realidad, de un supuesto de desestimación del crédito y no de subordinación; y, en el segundo caso, se dispone un aparente grado de subordinación porque en sentido estricto lo que ocurre es que el quebrado es el socio gestor y no la sociedad. Es decir que en nuestro derecho, los créditos de miembros del grupo se verifican como todos, y que el hecho de haberse generado en el marco de un grupo solamente impone como exigencia un estricto examen sobre su existencia y legalidad. 2. El voto prohibido en los casos que presenten situaciones de control, lo que fue examinado al comentar los artículos 45 y 67.

SECCIÓN III RESPONSABILIDAD DE TERCEROS Responsabilidad de representantes Artículo 173 — Los representantes, administradores, mandatarios o gestores de negocios del fallido que dolosamente hubieren producido, facilitado, permitido o agravado la situación patrimonial del deudor o su insolvencia, deben indemnizar los perjuicios causados. Responsabilidad de terceros Quienes de cualquier forma participen dolosamente en actos tendientes a la disminución del activo o exageración del pasivo, antes o después de la declaración de quiebra, deben reintegrar los bienes que aún tengan en su poder e

indemnizar los daños causados, no pudiendo tampoco reclamar ningún derecho en el concurso. Extensión, trámite y prescripción Artículo 174 — La responsabilidad prevista en el artículo anterior se extiende a los actos practicados hasta 1 (un) año antes de la fecha inicial de la cesación de pagos y se declara y determina en proceso que corresponde deducir al síndico. La acción tramitará por las reglas del juicio ordinario, prescribe a los 2 (dos) años contados desde la fecha de sentencia de quiebra y la instancia perime a los 6 (seis) meses. A los efectos de la promoción de la acción rige el régimen de autorización previa del artículo 119, tercer párrafo. Socios y otros responsables Artículo 175 — El ejercicio de las acciones de responsabilidad contra socios limitadamente responsables, administradores, síndicos y liquidadores, corresponde al síndico. Acciones en trámite Si existen acciones de responsabilidad iniciadas con anterioridad, continúan por ante el juzgado del concurso. El síndico puede optar entre hacerse parte coadyuvante en los procesos en el estado en que se encuentren o bien mantenerse fuera de ellos y deducir las acciones que corresponden al concurso por separado. Medidas precautorias Artículo 176 — En los casos de los artículos precedentes, bajo la responsabilidad del concurso y a pedido del síndico, el juez puede adoptar las medidas precautorias por el monto que determine, aun antes de iniciada la acción. Para disponerlo se requiere que sumaria y verosímilmente se acredite la responsabilidad que se imputa. Las acciones reguladas en esta sección se tramitan por ante el juez del concurso y son aplicables los artículos 119 y 120, en lo pertinente.

COMENTARIO I. Preliminar

Este capítulo trata los actos cumplidos hasta un año antes del inicio del estado de la cesación de pagos, por los administradores y representantes de hecho como de derecho, los socios y otros terceros, y que han ocasionado daños a una persona de existencia visible o a una persona de existencia ideal (46). Tales daños podrán ser objeto de resarcimiento, es decir que se podrá reclamar la correspondiente indemnización por los perjuicios ocasionados. A tales fines, es que se deberá promover la acción correspondiente y, de resultar procedente, el juez que intervenga condenará a pagar una suma determinada de dinero. El régimen jurídico interpretado de manera íntegra permite considerar que los daños que la sociedad sufra pueden ser reclamados en la forma y condiciones previstos en la Ley de Sociedades (ley 19.550), o en los determinados en la Ley de Concursos (ley 24.522). El resarcimiento previsto en este instituto no es excluyente de otras responsabilidades que puedan corresponder, incluso la penal. Comprende dos situaciones: a) responsabilidad de representantes e integrantes de órganos de administración, y b) responsabilidad de terceros propiamente dicha.

II. La vía societaria 1. Las acciones sociales en la quiebra están sometidas a algunas reglas especiales: 1) Las promueve el síndico concursal (art. 175, LCQ); si están en trámite, el síndico puede optar entre hacerse parte coadyuvante o mantenerse fuera de ellos y deducir las acciones que correspondan al concursado por separado. 2) Requieren la autorización previa del art. 119 otorgado por la simple mayoría de capital quirografario. Lo que la ley no ha establecido es si la autorización previa es para la promoción de una nueva acción o también para proseguir las ya iniciadas. Debe entenderse que la requiere en ambos casos. Por el contrario en autos: “Confortar Hogar s/ quiebra vs. Serrano Ernesto”, la Sala D de la Cámara Comercial decidió que en estos casos la autorización es innecesaria. 3) Cualquier acreedor interesado puede promoverla, en defecto del síndico,

previamente emplazado en los términos del art. 120, LCQ (que rige por remisión del 176). 4) Se rigen por los plazos de prescripción de la acción de fondo, y como la posición de la quiebra respecto de los civilmente responsables es la de tercero, se aplica el art. 4037 del Cód. Civil. 5) La acción contra socios limitadamente responsables (art. 175, LCQ) puede comprender además la prevista por los arts. 149 y 150, LCQ, o sea, importes percibidos durante el período de sospecha en uso del derecho de receso y mora en el aporte. 6) Tramitan ante el tribunal del concurso (atracción activa), por conveniencia en cuanto a la disponibilidad de las pruebas. Con relación a las acciones que se encuentran iniciadas al momento de la declaración de quiebra, son atraídas por el proceso universal, tramitando ante el juez del concurso. Es dable aclarar que, en los casos en que la acción social hubiese sido iniciada por la sociedad, luego devenida en fallida, la misma solo podrá ser continuada por el síndico. 2. La vía societaria se funda en los arts. 59 y 274 de la ley 19.550 de sociedades. Tales artículos definen un estándar objetivo de responsabilidad, que refiere a que los administradores deben actuar con lealtad, con la prudencia del buen hombre de negocios, sin violar la ley ni el contrato y sin abusar de sus facultades. El decreto 677 de 2001 –llamado de transparencia– establece, en lo que aquí importa, supuestos especiales de lealtad para directores de sociedades que cotizan en Bolsa. 3. La legitimación activa –es decir quién es el titular de la acción societaria– corresponde: a) a la sociedad y, si no es promovida por sus representantes, le corresponde a los socios en el caso de que no haya concurso o haya concurso preventivo de la sociedad; b) si hay quiebra, subrogatoriamente por el síndico (278, LS y 175, LCQ). 4. Legitimación pasiva: a) socios no administradores con responsabilidad limitada o ilimitadamente, pero no se ejercerá respecto de estos últimos porque en caso de la quiebra de la sociedad, también

ellos se encontrarán en quiebra (art. 160 de la LCQ); b) administradores de hecho o de derecho, c) síndicos societarios (art. 297 de la LS). 5. Esta acción es transable y se aplican respecto de ella las causas de extinción previstas por el art. 275 de la Ley de Sociedades (renuncia, transacción y aprobación de la gestión, salvo que medie violación a la ley, supuesto frente al cual, por razones obvias, no procede el perdón). Estas causas de extinción no son oponibles a los acreedores en caso de quiebra de la sociedad. Si la demanda fue iniciada por el síndico, éste puede transarla, por ejemplo, conviniendo el pago de una suma menor a la reclamada, pero necesita autorización judicial (véase art. 181 de la ley 24.522). La responsabilidad de los directores y del síndico societario es solidaria, aunque la imputación sea individual, debiendo tenerse en cuenta las funciones asignadas especialmente a los directores, las que deberán inscribirse en el Registro Público de Comercio, y en su caso, en la Comisión Nacional de Valores (art. 274, LS, con la especial referencia a las S.R.L. en el art. 157, LS y en el art. 75 del decreto 677/2001). El factor de atribución puede ser el dolo o la culpa (arts. 59 y 274 de la Ley de Sociedades y los arts. 1071 y 1072 del Cód. Civil). Es decir, la deliberada gestión cumplida con la finalidad de obtener un interés especial, o por el contrario, la actuación negligente o descuidada en la administración de los bienes ajenos. La extensión del resarcimiento refiere a los daños que sean consecuencia inmediata, mediata o meramente causal de lo actuado u omitido, valorando las circunstancias de hecho, la mayor o menor profesionalidad de los administradores involucrados, el volumen de los negocios de la sociedad, etc. (arts. 902, 905, 520 y 522 del Código Civil) (47). La suma que se fije en la sentencia en concepto de reparación de daños ingresará al patrimonio de la sociedad. La prescripción es de diez años, en razón de que la causa de la relación con la sociedad no es social, sino de una locación de servicios profesionales (art. 846 del Cód. de Com.) en la opinión de Halperín (48),

pero ella es inoponible a los acreedores en caso de quiebra de la sociedad. Para otros autores (49), es de tres años o de dos años [según sea responsabilidad contractual y si la acción es promovida por la sociedad [art. 848, inc. 1) del Cód. Com.], o extracontractual, la promovida por los socios o terceros (art. 4037 del Cód. Civil). Esta acción puede continuarse aun si concluye la quiebra, y la continuarán los legitimados activos naturales que podrán reemplazar al síndico.

III. La acción concursal 1. Características Esta acción específicamente prevista en los artículos en comentario, tiene su fundamento en el art. 173 de la LCQ y es esencialmente concursal. La quiebra –el síndico y en su caso, los acreedores– actúa por derecho propio y no de manera subrogatoria como en la anterior, y la suma que se cobre en concepto de la indemnización que se fije ingresará al patrimonio que se liquidará en la quiebra. El objetivo del instituto, es decir, el daño resarcible consiste en: a) la indemnización de los perjuicios causados; b) en el caso de los terceros, además, el reintegro de los bienes que aún tengan en su poder, y ellos, además; c) no podrán tampoco reclamar ningún derecho en el concurso. Requiere que la sentencia de quiebra y que la resolución que fija la fecha de inicio del estado de cesación de pagos se encuentren firmes. Legitimados activos: a) el síndico con autorización de la mayoría simple de los acreedores quirografarios; b) cualquier acreedor, en caso de que el síndico no la inicie, pero deberá previamente intimarlo a que la promueva. Legitimados pasivos son: (i) el factor de comercio con atribuciones generales; (ii) los mandatarios comerciales o civiles; (iii) el interventor judicial; (iv) el administrador judicial de la empresa en concurso preventivo que reemplaza al concursado o a sus órganos de administración; (v) los tutores y curadores que administran el patrimonio de sus pupilos; (vi) los gerentes que administran los bienes

de las sociedades de personas; (vii) los gerentes de las sociedades de responsabilidad limitada; (viii) los directores de sociedades anónimas; ix) los terceros; x) los socios limitadamente responsables; xi) síndicos y xii) liquidadores (art. 175). Las conductas reprochadas (acciones u omisiones) que menciona en el art. 173 citado deben encontrarse en relación de causalidad con la cesación de pagos, es decir, son conductas que han disminuido la responsabilidad patrimonial del deudor (disminución del activo y exageración del pasivo) o producido o agravado la insolvencia. Se trata de actos preconcursales practicados hasta un año antes de la cesación de pagos. A los efectos de la determinación de este plazo, no se aplica el máximo de retroactividad del art. 116. El factor de atribución es exclusivamente el dolo entendido como el deliberado incumplimiento de una prestación debida por el deudor, en razón de una compromiso preexistente, o el daño intencional a un bien ajeno (arts. 520, 903 y 1072 del Cód. Civil). La prescripción, en este caso, es de dos años desde el decreto de quiebra (174, LCQ), pero si la fecha de inicio del estado de cesación de pagos no se ha fijado habría una imposibilidad de actuar, razón por la cual el término de prescripción no comenzaría a correr. Ello encuentra su fundamento en el art. 3980 del Cód. Civil, en razón de que como se dijo más arriba, la fijación de tal fecha es presupuesto necesario para el ejercicio de esta acción. Por conducta debe entenderse tanto acción como omisión, toda vez que cuando se trata de un órgano colegiado –el directorio de la S.A. o la gerencia de la S.R.L. plurales– existe el deber de controlar al colega del órgano y de esta manera evitar que se cometa la infracción. Debe haber disminución de la solvencia. Se examinarán a continuación algunos ejemplos: 1. Disponibilidad de activos: a) Usar los fondos sociales para destinos distintos. b) Distribución de dividendos ficticios. c) Dación de garantías. d) No requerir los aportes prometidos. Actos de disminución del activo sin la contrapartida contable (asiento o comprobante que refleje el

ingreso del contravalor). La Cámara Nacional en lo Comercial, por su Sala D, en autos, “Phonotone”, el 10/9/1992, dijo que si los bienes desaparecen sin razón y no hay otros ingresos de fondos se violan los arts. 59 y 274 de la Ley de Sociedades. 2. La subcapitalización. Si los aportes son notoriamente insuficientes para el logro de los propósitos productivos perseguidos, se viola la norma del art. 1 de la LS al no obtenerse la condición de sujeto de derecho (art. 2 de la LS “los alcances queridos por la ley”), y en consecuencia se da un supuesto de inoponibilidad societaria, pero también puede haber acción de responsabilidad contra los administradores y otros responsables (art. 173, LCQ) si ello produjo o permitió la insolvencia. Habrá que examinar el momento inicial de la sociedad, pero dentro de la dinámica de la vida social podrá generarse responsabilidad por subcapitalización en supuestos en los que se haga una sistemática distribución de dividendos, sobre todo si esos dividendos son utilizados luego para efectuar préstamos a la sociedad. Asimismo, si para encarar cierto tipo de negocios ciertamente ambiciosos, los socios dotan a la sociedad de un capital mínimo, es de toda evidencia que, para cumplir sus propósitos, deberán recurrir al crédito, sin la contragarantía legal que significa el adecuado capital. 3. La reducción del capital: siendo el capital la garantía legal de los acreedores, éstos podrán oponerse a una reducción efectuada en su perjuicio. El art. 149 de la LCQ, que legisla el receso, debe ser interpretado como comprendiendo el supuesto de reducción del capital, de manera que se habilita una acción de devolución en los términos del art. 150. 4. En cuanto al aumento del capital de la sociedad en la que la fallida es socia, frente a la posibilidad de que su participación se licue, la falta de suscripción de tal aumento o, en su defecto, el ejercicio del derecho de receso, las soluciones jurisprudenciales han sido: a) no tiene consecuencias en orden a la responsabilidad del síndico que no hizo ni una cosa ni la otra (CNCom., Sala C, “Augur c/Supampa”); b) fue declarada ineficaz la renuncia a efectuar tal suscripción en el caso de un

concurso preventivo (CNCom., Sala D, “Safety”; ídem, Sala B, “Kraft”). Sin perjuicio de la responsabilidad del directorio (173, LCQ) (50). 5. Mientras que en materia de extensión de quiebra se califica al control por la existencia de participaciones societarias [art. 161, inc. 2), LCQ], en materia de responsabilidad podría atenderse al supuesto en el que se ejerza una influencia dominante por los especiales vínculos, es decir que no se requiere la participación [art. 33, inc. 2), LS], y se trata de contratos de cambio que generan dominio- dependencia. 6. En nuestro sistema, los grupos de sociedades han sido reconocidos como legítimos (172, LCQ y 62, LS). Si la dirección unificada ha impuesto sistemáticamente perjuicios a la controlada en beneficio de la controlante o del grupo del que forma parte, habrá posibilidad de extender la quiebra [art. 161, inc. 2)], si el sacrificio es ocasional, aun pudiendo haber beneficios, podrá extenderse la responsabilidad (art. 173). Sin que se pretenda efectuar una investigación sobre el derecho comparado, es bueno advertir que en Francia e Italia, en supuestos como el que se indica, se trata de compatibilizar lo actuado por un miembro del grupo y el interés del grupo, sosteniéndose que el interés del grupo prevalece y aun puede ser contrario al de uno de sus miembros. Por ello no se hace responsable al líder, si: a) es un grupo estructurado como una unidad y no mera yuxtaposición (en nuestro sistema se habla de dirección unificada); b) el sacrificio es en beneficio del grupo y no de los dirigentes (en nuestro sistema se habla de interés de la controlante o del grupo); c) el riesgo y sacrificio se balancean o compensan con los beneficios, de manera que no hay un sistemático sacrificio de uno (en nuestro sistema está prohibido por el art. 54 de la LS, compensar daño con lucro) (51). De haber daño, habrá una triple comunicación: 1) controlante (art. 54, LS); 2) administrador controlante (art. 1109, Cód. Civil); 3) administrador controlada (arts. 59 y 274, LS), siempre que no se trate solamente de mala gestión, sino de actos mediante los cuales se imponen

decisiones perjudiciales (es decir que la decisión sea consecuencia de las órdenes); es el dolo civil (arts. 931 a 933 del Cód. Civil). En este punto, para concretar los ejemplos, conviene transcribir algunas de las causales de conducta fraudulenta y culpable contenidas en la derogada ley 19.551. Así, el art. 235 determinaba la existencia de conducta fraudulenta cuando había disminuido indebidamente el activo, ha dejado de cumplir con la obligación de llevar contabilidad legal, ha otorgado preferencias indebidas a los acreedores, ha abusado del crédito o ha negado información en el concurso. Considerando configurativos de tal conducta, entre otros, los siguientes actos: 1. Distraer, ocultar, disimular o destruir bienes del activo incluso mediante enajenaciones simuladas, constitución de derechos o celebración de contratos que disminuyan su valor venal. 2. Suponer gastos, pérdidas o egresos de bienes del activo, o que hubieren estado en su poder desde la fecha en que se encuentre efectivamente en cesación de pagos o ingresaren después en su patrimonio. A los efectos de este inciso, no rige el límite de retroacción del art. 120. 3. Simular o suponer deudas, contraerlas sin causa; renunciar o reconocer créditos fraguados o inexistentes. 4. Realizar pagos, dación en pago u otorgar prelación a algún acreedor después que haya conocido o debido conocer su cesación de pagos. 5. Enajenar, gravar o aplicar a sus negocios propios en forma indebida, fondos o efectos que hubiere recibido en razón de título por el que no se le transfiere el dominio. 6. Dejar de cumplir las obligaciones que le competan como agente legal de retención. 7. Percibir, después de decretada la quiebra, dinero, efectos o cualquier otro bien sobre el que recaiga desapoderamiento. 8. Adquirir a nombre de terceras personas bienes susceptibles de desapoderamiento o derechos sobre ellos sometidos a igual régimen.

9. Distribuir o pagar dividendos ficticios de la sociedad luego fallida, con conocimiento de su ilegitimidad. 10. Negarse injustificadamente a dar las explicaciones que se le soliciten sobre su situación patrimonial o darlas en forma indebida. 11. No presentar los libros de comercio necesarios o presentarlos falseados, truncados o llevados en forma que no haga posible la reconstrucción de su patrimonio o el movimiento de sus negocios. Exceptúase el caso del comerciante que, por el escaso volumen de su giro, presente un solo libro o libreta de apuntes que resulten suficientes para los fines indicados. 12. Presentar balances, cuentas de resultados o estados contables falsos, o memorias notoriamente inexactas, en el juicio o fuera de él. 13. Prometer la constitución o transmisión de cualquier clase de derechos sobre bienes estando imposibilitado legalmente o prometerlo a varias personas de manera incompatible. 14. Realizar actos de comercio u otros patrimoniales mediando inhabilitación o incompatibilidad o violar lo dispuesto por los arts. 17, 66 y 67, tercer párrafo. 15. Recurrir al crédito disimulando su estado de cesación de pagos. 16. Enajenar fuera de los usos de plaza y a pérdida o por menos del precio corriente, cantidad considerable de bienes que hubiere adquirido a crédito dentro del año anterior a la declaración de quiebra, cuyo precio adeudare en todo o en parte. Los supuestos contemplados por el derogado art. 236, que referían a la culpa, son irrelevantes a los efectos de este capítulo, ya que en la actual ley, como se dijo antes, solo se impone responsabilidad de mediar dolo en el agente. Las negociaciones de terceros con el deudor antes de la declaración de su quiebra, a título de partícipes de actos tendientes a la exageración del pasivo o la disminución del activo, quedan comprendidos dentro de la misma regla. La norma tiende a disuadir las negociaciones ruinosas que los deudores en estado de necesidad realizan en los momentos de mayores dificultades financieras.

IV. Trámite La acción tramita por juicio ordinario, y son de aplicación supletoria las normas procesales locales. No se encuentra inconveniente en que, si todos los interesados no ven restringido su derecho de defensa, pueda optarse por la vía de incidente. La acción prescribe a los dos años contados desde la fecha de sentencia de quiebra. El ordenamiento introduce la perención de instancia, para todas las partes intervinientes en el proceso concursal. En el caso de la responsabilidad concursal, el plazo se amplía a seis meses y también rigen para su cómputo las normas procesales locales (art. 278, LCQ).

V. Medidas precautorias El juez puede disponer, a pedido del síndico y bajo la responsabilidad del concurso, la adopción de medidas precautorias, aun antes de la promoción del juicio. Se rige por las leyes procesales locales y en caso de ser preventiva deberá deducirse la acción dentro del plazo de caducidad (art. 297 del Cód. Proc.). La legitimación que, para pedir las medidas cautelares, se le reconoce al síndico, se ajusta a la preceptiva del art. 174, en tanto dispone que la acción de responsabilidad que se cautelará, deberá ser deducida por dicho funcionario, en interés de los sujetos que se beneficiarán con los fondos que se obtengan en caso de que ésta resulte procedente. La extraordinaria situación que se produce cuando un sujeto quiebra, lo que ha sido objeto de análisis antes, es suficiente para entender las razones por las que el artículo 176 requiere solamente que se justifique, de manera similar a la exigida por los códigos procesales en cuanto a la verosimilitud de la existencia de la responsabilidad que se imputa. La ley no exige ni menciona la acreditación del peligro en la demora, por lo que ella no debe ser requerida; ni que se preste una contracautela especial, como se requiere en los procesos cautelares ordinarios, sobre todo porque la totalidad del activo concursal responderá por los daños que la precautoria puede ocasionar. En beneficio de la recomposición

patrimonial de la quiebra, es que se corre el riesgo de producir un daño a terceros que no pueda ser reparado, por ser tal activo insuficiente. Por el contrario, cuando de conformidad con la remisión que al art. 120 hace el art. 176, la acción de extensión de responsabilidad la promueve algún acreedor, al no haber una disposición expresa similar a la dispuesta para la petición del síndico, resultarán aplicables las reglas legales de los códigos procesales locales. En consecuencia, además de acreditar la verosimilitud del derecho, deberá justificarse el peligro en la demora y que tal acreedor preste una contracautela especial, porque en este caso no responde el activo falencial, en razón de que no ha sido promovida por el funcionario del concurso. Sin perjuicio de ello, debe recordarse que el acreedor, si triunfa en la acción, recuperará los gastos. 46- Ferrario, C.: “Responsabilidad de administradores en la quiebra. Calificación de conducta y responsabilidad”, ED, 132-935. 47- Otaegui, J.C.: “Administración societaria”, págs. 371 y ss. 48- Halperín, I.: “Sociedad Anónima”, pág. 462. 49- Véase Roitman, H.: “Ley de Sociedades”, IV - 583. 50- Véase Araya, M.: “Pérdida de capital e Insolvencia”, Suplemento Especial La Ley, noviembre 2005, pág. 27. 51- Manóvil, R.: “Grupo Sociedades”, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1998, pág. 689.

CAPÍTULO IV INCAUTACIÓN, CONSERVACIÓN Y ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES SECCIÓN I MEDIDAS COMUNES Incautación: formas Artículo 177 — Inmediatamente de dictada la sentencia de quiebra se procede a la incautación de los bienes y papeles del fallido, a cuyo fin el juez designa al funcionario que estime pertinente, que puede ser un notario. La incautación debe realizarse en la forma más conveniente, de acuerdo con la naturaleza de los bienes y puede consistir en: 1. La clausura del establecimiento del deudor, de sus oficinas y demás lugares en que se hallen sus bienes y documentos. 2. La entrega directa de los bienes al síndico, previa la descripción e inventario que se efectuará en tres ejemplares de los cuales uno se agrega a los autos, otro al legajo del artículo 279 y el restante se entrega al síndico. 3. La incautación de los bienes del deudor en poder de terceros, quienes pueden ser designados depositarios si fueran personas de notoria responsabilidad. Las diligencias indicadas se extienden a los bienes de los socios ilimitadamente responsables. Respecto de los bienes fuera de la jurisdicción se cumplen mediante rogatoria, que debe ser librada dentro de las 24 (veinticuatro) horas y diligenciada sin necesidad de instancia de parte. Los bienes imprescindibles para la subsistencia del fallido y su familia deben ser entregados al deudor bajo recibo, previo inventario de los mismos. Ausencia de síndico Artículo 178 — Si el síndico no hubiere aceptado el cargo, se realizan igualmente las diligencias previstas y se debe ordenar la vigilancia policial necesaria para la custodia.

Conservación y administración por el síndico Artículo 179 — El síndico debe adoptar y realizar las medidas necesarias para la conservación y administración de los bienes a su cargo. Toma posesión de ellos bajo inventario con los requisitos del artículo 177, inciso 2), pudiendo hacerlo por un tercero que lo represente. Incautación de los libros y documentos Artículo 180 — En las oportunidades mencionadas, el síndico debe incautarse de los libros de comercio y papeles del deudor, cerrando los blancos que hubiere y colocando, después de la última atestación, nota que exprese las hojas escritas que tenga, que debe firmar junto con el funcionario o notario interviniente. Medidas urgentes de seguridad Artículo 181 — Cuando los bienes se encuentren en locales que no ofrezcan seguridad para la conservación y custodia, el síndico debe peticionar todas las medidas necesarias para lograr esos fines y practicar directamente las que sean más urgentes para evitar sustracciones, pérdidas o deterioros, comunicándolas de inmediato al juez. Cobro de los créditos del fallido Artículo 182 — El síndico debe procurar el cobro de los créditos adeudados al fallido, pudiendo otorgar los recibos pertinentes. Debe iniciar los juicios necesarios para su percepción y para la defensa de los intereses del concurso. También debe requerir todas las medidas conservatorias judiciales y practicar las extrajudiciales. Para los actos mencionados no necesita autorización especial. Se requiere autorización del juez para transigir, otorgar quitas, esperas, novaciones o comprometer en árbitros. Las demandas podrán deducirse y proseguirse sin necesidad de previo pago de impuestos o tasa de justicia, sellado o cualquier otro gravamen, sin perjuicio de su pago con el producido de la liquidación, con la preferencia del artículo 240. Fondos del concurso Artículo 183 — Las sumas de dinero que se perciban deben ser depositadas a la orden del juez en el banco de depósitos judiciales correspondiente, dentro de los 3 (tres) días.

Las deudas comprendidas en los artículos 241, inciso 4), y 246, inciso 1), se pagarán de inmediato con los primeros fondos que se recauden o con el producido de los bienes sobre los cuales recae el privilegio especial, con reserva de las sumas para atender créditos preferentes. Se aplican las normas del artículo 16, segundo párrafo. El juez puede autorizar al síndico para que conserve en su poder los fondos que sean necesarios para los gastos ordinarios o extraordinarios que autorice. También puede disponer el depósito de los fondos en cuentas que puedan devengar intereses en bancos o instituciones de crédito oficiales o privadas de primera línea. Puede autorizarse el depósito de documentos al cobro, en bancos oficiales o privados de primera línea. Bienes perecederos Artículo 184 — En cualquier estado de la causa, el síndico debe pedir la venta inmediata de los bienes perecederos, de los que estén expuestos a una grave disminución del precio y de los que sean de conservación dispendiosa. La enajenación se debe hacer por cualquiera de las formas previstas en la Sección I, del capítulo VI de este título, pero si la urgencia del caso lo requiere el juez puede autorizar al síndico la venta de los bienes perecederos en la forma más conveniente al concurso. También se aplican estas disposiciones respecto de los bienes que sea necesario realizar para poder afrontar los gastos que demanden el trámite del juicio y las demás medidas previstas en esta ley. Facultades para conservación y administración de bienes Artículo 185 — El síndico puede realizar los contratos que resulten necesarios, incluso los de seguro, para la conservación y administración de los bienes, previa autorización judicial. Para otorgársela debe tenerse en cuenta la economía de los gastos y el valor corriente de esos servicios. Si la urgencia lo hiciere imprescindible puede disponer directamente la contratación, poniendo inmediatamente el hecho en conocimiento del juez. Facultades sobre bienes desapoderados Artículo 186 — Con el fin de obtener frutos, el síndico puede convenir locación o cualquier otro contrato sobre bienes, siempre que no importen su disposición

total o parcial, ni exceder los plazos previstos en el artículo 205, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 192 a 199. Se requiere previa autorización del juez. Propuesta y condiciones del contrato Artículo 187(*) — De acuerdo con las circunstancias el juez puede requerir que se presenten diversas propuestas mediante el procedimiento que estime más seguro y eficiente y que se ofrezcan garantías. La cooperativa de trabajo de trabajadores del mismo establecimiento podrá proponer contrato. En este caso se admitirá que garantice el contrato en todo o en parte con los créditos laborales de sus asociados pendientes de cobro en la quiebra que éstos voluntariamente afecten a tal propósito, con consentimiento prestado en audiencia ante el juez de la quiebra y con intervención de la asociación sindical legitimada. La sindicatura fiscalizará el cumplimiento de las obligaciones contractuales. A estos fines, está autorizada para ingresar al establecimiento para controlar la conservación de los bienes y fiscalizar la contabilidad en lo pertinente al interés del concurso. Los términos en que el tercero deba efectuar sus prestaciones se consideran esenciales, y el incumplimiento produce de pleno derecho la resolución del contrato. Al vencer el plazo o resolverse el contrato, el juez debe disponer la inmediata restitución del bien sin trámite ni recurso alguno. (*) Artículo modificado por L. 26.684 (BO: 30/6/2011)

Trámite de restitución de bienes de terceros Artículo 188 — Después de declarada la quiebra y antes de haberse producido la enajenación del bien, los interesados pueden requerir la restitución a que se refiere el artículo 138. Debe correrse vista al síndico y al fallido que se encontraba en posesión del bien al tiempo de la quiebra, en el caso de que éste hubiese interpuesto recurso de reposición que se halle en trámite. Si no ha concluido el proceso de verificación de créditos el juez puede exigir, de acuerdo con las circunstancias, que el peticionario preste caución suficiente.

COMENTARIO

I. Generalidades Una vez que se declara la quiebra tiene lugar el desapoderamiento de los bienes que forman el patrimonio del fallido, salvo las excepciones previstas en art. 108. El desapoderamiento opera en forma inmediata, una vez dictada la sentencia, es decir, sin necesidad de que el auto declarativo de quiebra se notifique o se encuentre ejecutoriado. La incautación debe proseguir mientras subsistan los efectos de la quiebra y hasta tanto se decrete la rehabilitación del fallido (art. 236). Dichos bienes deben quedar en poder del síndico, y los actos que se realizarán en virtud de los cuales le son entregados, constituyen la incautación. Por ello, la incautación resulta ser la faz activa del desapoderamiento o lo que es lo mismo, su concreción fáctica. El síndico, en principio, no realiza la incautación por acto propio, sino que la cumple con la intervención de un funcionario que puede ser un escribano designado por el magistrado, o lo que es más corriente, con un oficial de justicia. Se suele utilizar también, cuando hay razones de urgencia, el remedio de que sean los propios empleados del juzgado (y a veces, su secretario) quienes lleven a cabo las diligencias inmediatas que aseguren la indemnidad de los bienes. A efectos de decidir la medida más conveniente, el juez cuenta con amplias facultades. La enumeración que realiza la ley acerca de la forma en que se debe efectuar la incautación no pretende agotar las hipótesis posibles, sirviendo solo de pauta en función de la naturaleza de los bienes. Deberá tenerse en cuenta si se trata de inmuebles o muebles del deudor, su ubicación, condiciones de seguridad para su resguardo, cuando se encuentren en poder de éste. También podrá incautar aquellos que se encuentren en poder de terceros; recuérdese aquí lo examinado en el punto de derecho de retención (art. 131), en cuyo caso se los podrá designar como depositarios si su reputación o solvencia lo permite –a criterio del juez–, hasta tanto se disponga su entrega al síndico.

Las diligencias necesarias deben ser practicadas en forma inmediata, aun cuando los bienes se hallen fuera de la jurisdicción del Tribunal, para lo cual se deberá librar una rogatoria al Tribunal que corresponda en orden al lugar en que se encuentren. No se encuentran alcanzados por esta medida –incautación–, aquellos bienes que resulten imprescindibles para la subsistencia del deudor y su familia. A fin de su determinación, ya que la norma no lo indica, puede tomarse como pauta orientadora lo expuesto en materia de bienes inembargables (art. 108).

II. Ausencia del síndico Corresponde al juez de la quiebra resguardar los intereses comprometidos en el juicio universal, con el objeto de preservar la seguridad o conservación de los bienes, ya que para ello posee amplias facultades otorgadas por la ley en función del carácter publicístico del proceso concursal. En caso de que se deba realizar una diligencia urgente, pero no haya tomado intervención el síndico (por ej.: por no haber aceptado el cargo), se le puede encomendar a un oficial de justicia o a algún empleado o funcionario del Tribunal interviniente.

III. Inventario Al momento de efectuarse la incautación del activo, y previo a la toma de posesión por el síndico, deberá practicarse un inventario detallado [conf. art. 177, inc. 2)], con total claridad y precisión de su contenido. Dicho inventario resultará la base del informe general (art. 39) que debe formular el síndico en relación al activo del fallido, con su correspondiente valuación. Si se tratare de la quiebra de una sociedad en la que existan socios solidarios, el inventario deberá hacerse por separado con relación a cada persona fallida.

El síndico será el responsable de la administración y conservación del activo inventariado, de cuya liquidación dependerá la mayor o menor satisfacción de los créditos. La conservación y administración tendrán que llevarse a cabo según lo imponga la naturaleza de cada elemento patrimonial. La conservación de los bienes implica una actitud de aseguramiento en la subsistencia de aquéllos –custodia material–. Debe preocuparse por conservarlos, peticionando las medidas necesarias –v.gr.: depósito en lugar seguro o designación de cuidadores–. Los gastos que ello ocasione serán a cargo de la masa (art. 240). La administración supondría el aprovechamiento de la aptitud fructífera de los bienes. Deberá administrar el activo en cuestión, instando el cobro de las deudas de las que el fallido era acreedor, percibiendo los alquileres de terceros, etc.

IV. Entrega e incautación de libros y documentos El síndico debe extremar su diligencia para que los libros de comercio y papeles de la administración le sean entregados por el fallido, si no los encuentra en el establecimiento u oficinas al momento de practicar las diligencias de incautación. La documentación comercial o simplemente patrimonial del fallido carece, obviamente, de valor de disposición. Su incautación es indiferente para la realización del activo concursal, directamente; pero provee un elemento de indagación y aseguramiento, o de recuperación, respecto de bienes con valor propio. Dicha documentación es vital para la verificación de los créditos, así como también para la oportuna gestión destinada a la recomposición patrimonial del deudor, pudiendo aportar elementos de juicio sobre la evolución y conducta del insolvente e, incluso, permitiendo un conocimiento más acabado del activo en juego. A partir de la toma de posesión de dichos libros, resultará deber del síndico su conservación a los fines del proceso.

V. Medidas urgentes de seguridad. Comunicación al juez Las facultades y cargas impuestas al síndico son una consecuencia de la obligación del art. 179, de conservación de los bienes, que como depositario incumbe a dicho funcionario. Podrá practicar las medidas más urgentes para evitar sustracciones, pérdidas y deterioros. No es posible establecer pautas fijas aplicables al caso, pero la solución emergerá de la pauta del común proceder según un criterio prudente. El síndico debe llevar a cabo, legalmente, una gestión que se corresponda con la descripta por el sistema de derecho común para los mandatarios comercial y civil. El funcionario concursal debe comunicar de inmediato al juez las medidas adoptadas, para que éste, si lo considera oportuno, las desapruebe o las limite en el tiempo.

VI. Cobro de créditos del fallido. Pagos al síndico A partir de la quiebra y como efecto del desapoderamiento, el síndico se encuentra legitimado para procurar el cobro de los créditos en cabeza del fallido. Los créditos que el síndico percibirá pueden estar referidos a cualquier tipo de prestación. A tal fin, no necesita solicitar al juez autorización especial, debiendo incoar los reclamos que corresponda a terceros –por vía judicial o extrajudicial–, en defensa de los intereses de la masa que representa. También podrá percibir el pago de los deudores del quebrado. Dicha recepción del pago liberará a los terceros, por tener efectos cancelatorios de la obligación adeudada. Sin embargo, si el síndico pretendiera realizar, en función de los reclamos iniciados a los deudores de créditos del fallido, una transacción, otorgar una quita, espera, novación o comprometer en árbitros, la cuestión indefectiblemente necesitará la autorización judicial, ya que de

lo contrario, el acto será nulo. Por ende, aquellos terceros interesados deberán exigir la exhibición de la autorización.

VII. Fondos del concurso Los fondos que perciba el síndico o que por cualquier concepto ingresen a la masa, se depositarán en una cuenta en el banco de depósitos judiciales –entidad bancaria oficial que actúa como depositaria– que deberá abrirse a la orden del Tribunal interviniente en el proceso, permitiendo así el control pertinente al juez. Sin perjuicio de ello, el funcionario concursal podrá pedir autorización al juez a fin de retener y conservar los fondos que sean necesarios para los gastos ordinarios y extraordinarios de administración o conservación del patrimonio.

VIII. Pronto pago de créditos laborales Sin embargo, en el caso de que las sumas de dinero obtenidas provengan de fondos recaudados o por el producido de aquellos bienes asiento del privilegio especial de los créditos laborales enumerados en los arts. 241, inc. 4) y 246, inc. 1), se aplicarán para cancelar en forma prioritaria e inmediata dichos créditos preferentes teniendo en cuenta lo normado por el art. 16. Esto no es más que la aplicación del derecho al pronto pago de los créditos laborales reconocidos en el proceso falencial. Es decir que, en función de la naturaleza de dichos créditos, se permitirá su cobro en esta oportunidad, sin necesidad de que los acreedores tengan que aguardar hasta que se disponga el pago del dividendo concursal luego de aprobado el proyecto de distribución de fondos. Se otorga, además del privilegio sustancial, uno de índole temporal. Previo a su efectivización, el síndico deberá solicitar al juez que disponga las reservas pertinentes para atender los eventuales créditos preferentes que pudieran existir conforme el régimen de privilegios

concursal, así como también aquellos gastos que corresponda abonar (art. 240 o 244).

IX. Inversión de los fondos Cualquiera que sea el lapso que habrá de transcurrir entre el ingreso de los fondos y su egreso por distribución, deviene imprescindible su depósito –a plazo fijo– para percibir intereses, dado que lo contrario perjudicaría a la masa en función de la depreciación monetaria por el mero transcurso del tiempo ante la inmovilización de los fondos. Se ha admitido incluso en ciertos precedentes jurisprudenciales, que las inversiones consistan en la adquisición de títulos cuya renta devengue un beneficio a la masa. Esta posibilidad debe analizarse con sumo cuidado, contemplando el interés concursal en el caso concreto, en orden al término presumiblemente abreviado de tenencia de los títulos. La ley permite incluso que los depósitos puedan efectuarse en bancos de primera línea, a criterio del juez, para la debida protección del activo de la quiebra, en caso de resultar más beneficioso que mantener los fondos en el banco oficial de depósitos judiciales.

X. Forma de venta de ciertos bienes Si se trata de bienes expuestos a una grave disminución o si son de conservación dispendiosa, deberá procederse según las formas de realización previstas por los arts. 204 y ss., teniendo en cuenta la conveniencia para la masa y la naturaleza de dichos bienes. Ahora, tratándose de bienes perecederos, si bien pueden enajenarse de acuerdo con los preceptos antes señalados, el juez podrá autorizar al síndico para que lo haga en la forma más conveniente para el concurso, en función de que el transcurso del tiempo puede ocasionar –quizás en un breve término– la inutilidad de los bienes por su propia condición de poco durables. A tales efectos, por ejemplo, se puede autorizar una venta privada directa (art. 213) o llamarse a un concurso de precios en la causa judicial, con las formalidades que determine el propio juez en el caso concreto.

XI. Medidas para la conservación y administración del activo desapoderado El síndico como administrador del patrimonio desapoderado del fallido debe requerir todas las medidas necesarias para mantener la indemnidad del activo hasta tanto se produzca su venta judicial. Cualquier medida que fuera menester que se tomase en resguardo del activo, como la realización de contratos con terceros, puede ser peticionada al juez, para que sea autorizada. Obviamente, el funcionario concursal deberá fundamentar el pedido que efectúe, aportando los elementos pertinentes para que se adopte la decisión al respecto. La propia ley menciona como relevante la posibilidad de contratación de un seguro que permita resguardar la posibilidad de deterioro o desaparición de los bienes incautados. Inclusive, si fuera imprescindible adoptar alguna medida urgente, que no permitiera requerir la previa autorización judicial, podrá el síndico disponerla directamente, en tanto y en cuanto luego lo comunique al juez para que la apruebe o la deje sin efecto de considerarlo.

XII. Locación de bienes. Percepción de frutos Existe la posibilidad de celebrar contratos de locación con terceros respecto de los bienes desapoderados, a fin de obtener frutos dentro de los plazos previstos por la ley para realizar la enajenación. El beneficio para la masa es evidente, ya que la conservación de ciertos activos improductivos durante un período de tiempo, importará la erogación de gastos que, en definitiva, disminuirá la suma que podrán percibir los acreedores en la distribución. Por otro lado, la locación de ciertos bienes permitirá el ingreso de fondos a la quiebra; así se acrecentará aquello que deba distribuirse entre los acreedores. También debe señalarse que la locación puede ser un medio para mantener productiva la empresa, mientras se procede a arbitrar los

recursos para su enajenación como unidad o como conjunto de bienes (art. 205), de modo que, a la postre, se obtenga un mejor precio en dicha venta. La celebración de la locación o cualquier otro contrato no deberá importar la disposición total o parcial de los bienes, ya que excedería el marco previsto en la norma. Será el juez quien decidirá al respecto, en función del pedido que podrá realizar un tercero interesado o el síndico. Debe recordarse la posibilidad de que se aplique en el proceso lo dispuesto por los arts. 189 y ss., en cuanto a la continuación de la explotación de la empresa por intermedio del síndico –o administrador que designe el juez–, o bien se permita que se lleve a cabo por los trabajadores en relación de dependencia (art. 190, segundo párrafo); todo lo cual será analizado en el comentario respectivo a dichos artículos. La modificación introducida es sustancial. En efecto, lo es porque no solo legitima a las cooperativas de trabajadores a proponer fórmulas contractuales que permitan la producción de frutos de los bienes objeto de desapoderamiento, sino porque las autoriza a afectar los créditos que los miembros de la cooperativa y con causa en su relación laboral anterior tuvieran contra el fallido a la garantía del contrato. Esta última facultad supone que si no se pagara el precio del contrato o si con motivo en la explotación de los activos de la quiebra se produjeran incumplimientos contractuales o daños respecto de terceros, ese precio y las indemnizaciones pertinentes se debería, percibir, una vez liquidados los bienes afectados a los créditos de los trabajadores asociados a la cooperativa, de las sumas obtenidas de tal liquidación. En el caso de los terceros se complica la cuestión porque tendrían que demandar a la cooperativa –deudora– y a los asociados –garantes de deuda ajena– obtener sentencia favorable y luego pedir, previa liquidación de los bienes afectados a la explotación, que se les reconozca el derecho a percibir, antes que los trabajadores, sus créditos.

XIII. Condiciones del contrato El juez de la quiebra tiene amplias facultades o potestades en lo relativo a la celebración de un contrato con un tercero. Puede autorizar la contratación directa si así lo estima apropiado. Sin embargo, lo interesante es que si las condiciones del caso lo precisan, puede llamar a un concurso de precios y modalidades del contrato o a que mejoren ofertas directas, y todo ello, conforme a las reglas que el propio magistrado fije en pos del beneficio del concurso.

XIV. Procedimiento de restitución de bienes de terceros La petición de restitución de un bien, efectuada por un tercero, solo es atendible en la medida que no haya sido enajenado en el marco de la tarea liquidatoria de la quiebra. Si ya se ha enajenado por la masa antes de la presentación del tercero propietario, procederá la verificación como quirografario del crédito que indemnice al propietario del bien vendido. Del pedido deberá correrse vista al síndico y al fallido en caso de que éste haya interpuesto recurso de reposición que se encuentre en trámite contra el auto de quiebra (arts. 94 a 96). Aun cuando no está previsto otro trámite más que el señalado, el juez puede admitir la producción de pruebas, cuando la cuestión se encuentre controvertida. La idea que preside la directiva legal es que el tercero, dueño de bienes que conserva en su poder el fallido, obtenga respuesta en la pronta devolución de aquellos dados sin intención de transferir el dominio, solventándole al concurso los gastos de conservación que hubiera desembolsado.

SECCIÓN II CONTINUACIÓN DE LA EXPLOTACIÓN DE LA EMPRESA Continuación inmediata

Artículo 189(*) — El síndico puede continuar de inmediato con la explotación de la empresa o alguno de sus establecimientos, si de la interrupción pudiera resultar con evidencia un daño grave al interés de los acreedores y a la conservación del patrimonio, si se interrumpiera un ciclo de producción que puede concluirse o entiende que el emprendimiento resulta económicamente viable. También la conservación de la fuente de trabajo habilita la continuación inmediata de la explotación de la empresa o de alguno de sus establecimientos, si las dos terceras partes del personal en actividad o de los acreedores laborales, organizados en cooperativa, incluso en formación, la soliciten al síndico o al juez, si aquél todavía no se hubiera hecho cargo, a partir de la sentencia de quiebra y hasta cinco (5) días luego de la última publicación de edictos en el diario oficial que corresponda a la jurisdicción del establecimiento. El síndico debe ponerlo en conocimiento del juez dentro de las veinticuatro (24) horas. El juez puede adoptar las medidas que estime pertinentes, incluso la cesación de la explotación, con reserva de lo expuesto en los párrafos siguientes. Para el caso que la solicitud a que refiere el segundo párrafo el presente, sea una cooperativa en formación, la misma deberá regularizar su situación en un plazo de cuarenta (40) días, plazo que podría extenderse si existiesen razones acreditadas de origen ajeno a su esfera de responsabilidad que impidan tal cometido. (*) Párrafo modificado por L. 26.684 (BO: 30/6/2011)

Empresas que prestan servicios públicos Las disposiciones del párrafo precedente y las demás de esta sección se aplican a la quiebra de empresas que explotan servicios públicos imprescindibles con las siguientes normas particulares: 1. Debe comunicarse la sentencia de quiebra a la autoridad que ha otorgado la concesión o a la que sea pertinente. 2. Si el juez decide en los términos del artículo 191 que la continuación de la explotación de la empresa no es posible, debe comunicarlo a la autoridad pertinente. 3. La autoridad competente puede disponer lo que estime conveniente para asegurar la prestación del servicio; las obligaciones que resulten de esa prestación son ajenas a la quiebra.

4. La cesación efectiva de la explotación no puede producirse antes de pasados 30 (treinta) días de la comunicación prevista en el inciso 2). Trámite común para todos los procesos Artículo 190(*) — En toda quiebra, aun las comprendidas en el artículo precedente, el síndico debe informar al juez dentro de los veinte (20) días corridos contados a partir de la aceptación del cargo, sobre la posibilidad de continuar con la explotación de la empresa del fallido o de alguno de sus establecimientos y la conveniencia de enajenarlos en marcha. En la continuidad de la empresa se tomará en consideración el pedido formal de los trabajadores en relación de dependencia que representen las dos terceras partes del personal en actividad o de los acreedores laborales quienes deberán actuar en el período de continuidad bajo la forma de una cooperativa de trabajo. A tales fines deberá presentar en el plazo de veinte (20) días, a partir del pedido formal, un proyecto de explotación conteniendo las proyecciones referentes a la actividad económica que desarrollará, del que se dará traslado al síndico para que en plazo de cinco (5) días emita opinión al respecto. El término de la continuidad de la empresa, cualquiera sea su causa, no hace nacer el derecho a nuevas indemnizaciones laborales. El informe del síndico debe expedirse concretamente sobre los siguientes aspectos: 1. La posibilidad de mantener la explotación sin contraer nuevos pasivos, salvo los mínimos necesarios para el giro de la explotación de la empresa o establecimiento; 2. La ventaja que resultaría para los acreedores de la enajenación de la empresa en marcha; 3 La ventaja que pudiere resultar para terceros del mantenimiento de la actividad; 4. El plan de explotación acompañado de un presupuesto de recursos, debidamente fundado; 5. Los contratos en curso de ejecución que deben mantenerse; 6. En su caso, las reorganizaciones o modificaciones que deben realizarse en la empresa para hacer económicamente viable su explotación; 7. Los colaboradores que necesitará para la administración de la explotación; 8. Explicar el modo en que se pretende cancelar el pasivo preexistente.

En caso de disidencias o duda respecto de la continuación de la explotación por parte de los trabajadores, el juez, si lo estima necesario, puede convocar a una audiencia a los intervinientes en la articulación y al síndico, para que comparezcan a ella, con toda la prueba de que intenten valerse. El juez, a los efectos del presente artículo y en el marco de las facultades del artículo 274, podrá de manera fundada extender los plazos que se prevén en la ley para la continuidad de la empresa, en la medida que ello fuere razonable para garantizar la liquidación de cada establecimiento como unidad de negocio y con la explotación en marcha. (*) Artículo modificado por L. 26.684 (BO: 30/6/2011)

Autorización de la continuación Artículo 191(*) — La autorización para continuar con la actividad de la empresa del fallido o de alguno de sus establecimientos será dada por el juez en caso de que de su interrupción pudiera emanar una grave disminución del valor de realización, se interrumpiera un ciclo de producción que puede concluirse, en aquellos casos que lo estime viable económicamente o en resguardo de la conservación de la fuente laboral de los trabajadores de la empresa declarada en quiebra. En su autorización el juez debe pronunciarse explícitamente por lo menos sobre: 1. El plan de la explotación, para lo cual podrá hacerse asesorar por expertos o entidades especializadas; 2. El plazo por el que continuará la explotación; a estos fines se tomará en cuenta el ciclo y el tiempo necesario para la enajenación de la empresa; este plazo podrá ser prorrogado por una sola vez, por resolución fundada; 3. La cantidad y calificación profesional del personal que continuará afectado a la explotación; 4. Los bienes que pueden emplearse; 5. La designación o no de uno o más coadministradores; y la autorización al síndico para contratar colaboradores de la administración; 6. Los contratos en curso de ejecución que se mantendrán; los demás quedarán resueltos; 7. El tipo y periodicidad de la información que deberá suministrar el síndico y, en su caso, el coadministrador o la cooperativa de trabajo.

Esta resolución deberá ser dictada dentro de los diez (10) días posteriores a la presentación del informe de la sindicatura previsto en el artículo 190. La resolución que rechace la continuación de la explotación es apelable por el síndico y la cooperativa de trabajo. (*) Artículo modificado por L. 26.684 (BO: 30/6/2011)

Artículo 191 bis(*) — En toda quiebra que se haya dispuesto la continuidad de la explotación de la empresa o de alguno de sus establecimientos por parte de las dos terceras partes del personal en actividad o de los acreedores laborales, organizados en cooperativas, incluso en formación, el Estado deberá brindarle la asistencia técnica necesaria para seguir adelante con el giro de los negocios. (*) Artículo incorporado por L. 26.684 (BO: 30/6/2011)

Régimen aplicable Artículo 192(*) — De acuerdo a lo que haya resuelto el juez, el síndico, el coadministrador o la cooperativa de trabajo, según fuera el caso, actuarán de acuerdo al siguiente régimen: 1. Se consideran autorizados para realizar todos los actos de administración ordinaria que correspondan a la continuación de la explotación; 2. Para los actos que excedan dicha administración, necesitan autorización judicial, la que sólo será otorgada en caso de necesidad y urgencia evidentes; En dicho caso el juez puede autorizar la constitución de garantías especiales cuando resulte indispensable para asegurar la continuidad de la explotación. 3. Las obligaciones legalmente contraídas por el responsable de la explotación gozan de la preferencia de los acreedores del concurso; 4. En caso de revocación o extinción de la quiebra, el deudor asume de pleno derecho las obligaciones contraídas legalmente por el responsable de la explotación; 5. Sólo podrá disponerse de los bienes afectados con privilegio especial desinteresando al acreedor preferente o sustituyendo dichos bienes por otros de valor equivalente. En caso que la explotación de la empresa o de alguno de los establecimientos se encuentre a cargo de la cooperativa de trabajo será aplicable el presente artículo, con excepción del inciso 3). Conclusión anticipada

El juez puede poner fin a la continuación de la explotación antes del vencimiento del plazo fijado, por resolución fundada, si ella resultare deficitaria o, de cualquier otro modo, ocasionare perjuicio para los acreedores. (*) Artículo modificado por L. 26.684 (BO: 30/6/2011)

Contratos de locación Artículo 193 — En los casos de continuación de la empresa y en los que el síndico exprese dentro de los 30 (treinta) días de la quiebra la conveniencia de la realización en bloque de los bienes, se mantienen los contratos de locación en las condiciones preexistentes y el concurso responde directamente por los arrendamientos y demás consecuencias futuras. Son nulos los pactos que establezcan la resolución del contrato por la declaración de quiebra. Cuestiones sobre locación Artículo 194 — las cuestiones que respecto de la locación promueva el locador, no impiden el curso de la explotación de la empresa del fallido o la enajenación prevista por el artículo 205, debiéndose considerar esas circunstancias en las bases pertinentes. Hipoteca y prenda en la continuación de la empresa Artículo 195(*) — En caso de continuación de la empresa, los acreedores hipotecarios o prendarios no pueden utilizar el derecho a que se refieren los artículos 126, segunda parte, y 209, sobre los bienes necesarios para la explotación, en los siguientes casos: 1. Cuando los créditos no se hallen vencidos a la fecha de la declaración y el síndico satisfaga las obligaciones posteriores en tiempo debido; 2. Cuando los créditos se hallen vencidos a la fecha de la declaración, mientras no cuenten con resolución firme que acredite su calidad de acreedor hipotecario o prendario; 3. Cuando exista conformidad del acreedor hipotecario o prendario para la suspensión de la ejecución. Son nulos los pactos contrarios a las disposiciones de los incisos 1) y 2). Por decisión fundada y a pedido de la cooperativa de trabajadores, el juez de la quiebra podrá suspender las ejecuciones hipotecarias y/o prendarias por un plazo de hasta dos (2) años.

(*) Artículo modificado por L. 26.684 (BO: 30/6/2011)

COMENTARIO I. Preliminar. Diferencias con el salvataje En primer lugar, conviene distinguir la continuación de la explotación de la empresa –legislada en la sección bajo análisis– del llamado “salvataje”, que ya se trató al comentar el art. 48. En dicho comentario, se dijo que el salvataje puede calificarse como un negocio jurídico –la enajenación de la totalidad de las participaciones societarias– que le es impuesto al deudor, cuya voluntad resulta irrelevante; tiene por finalidad evitar la quiebra del sujeto – determinadas formas y tipos societarios– siempre y cuando se logre un acuerdo con los acreedores. Por el contrario, el régimen de continuación de la explotación de la empresa requiere la existencia de una sentencia de quiebra y no refiere a la continuación del sujeto empresario, sino a la de una gestión; parte de la distinción entre sujeto empresario desapoderado y actividad empresaria que continúa. Si bien ambos institutos tienen por objeto preservar la continuidad empresaria, por los beneficios económicos y sociales que ello conlleva, lo cierto es que mientras en el primero se trata de evitar la quiebra y se produce en la medida en que hubiera interesado en adquirir la sociedad que explota la empresa, en el segundo requiere la existencia de quiebra, y si bien el sujeto puede desaparecer, lo que se intenta preservar es la empresa en cabeza de otro sujeto. También debe ser diferenciada de la locación de uno o varios de los establecimientos de la quebrada, ya que en tal supuesto, si bien hay continuación de la explotación de la actividad, con efectos útiles en función del empleo, no hay continuación de la empresa por la quiebra, ya que ésta lo único que recibe es un canon locativo y lo único que compromete es la utilización del establecimiento por cierto período de tiempo, sin que de su parte medie gestión empresaria.

La continuación de la explotación tiene por finalidad: 1) mantener la actividad empresarial en razón de la importancia de la empresa como hecho social y económico; 2) mantener la actividad porque, en ciertos supuestos, la empresa da a los bienes un mayor valor económico, que se apreciará al momento de la liquidación de los activos del quebrado [art. 204, inc. 7)]; y 3) mantener las relaciones laborales mientras dure tal continuación (arts. 196 y 198). Como se trata de la continuación de la actividad, si ésta cesó antes de la quiebra, no podría reiniciarse después de ella.

II. Supuestos La ley prevé tres supuestos de continuación de la explotación: 1) la inmediata; 2) la necesaria; y 3) la ordinaria. 1. Continuación inmediata La continuación inmediata que se indica en el art. 189 se produce cuando el síndico, al momento de la clausura, advierte que la interrupción de la actividad puede, verosímilmente, producir un daño grave al patrimonio de la quebrada y al interés de los acreedores. En ese caso, el síndico, sin efectuar la clausura del establecimiento –o de los establecimientos, puede comprender a todos ellos– que se encuentra en la situación indicada, se abstiene de clausurar, realiza el inventario, decide la continuación y pone tal circunstancia en conocimiento del juez de la quiebra, dentro de las 24 horas. Se puede presentar en aquellas oportunidades en que la suspensión de la actividad, aunque sea por un breve plazo, puede producir un daño grave a las instalaciones; por ello la califica de un supuesto de excepción. Por ejemplo, en una acería, el apagado de los hornos. Se trata, en el caso, de una decisión del síndico; si bien el juez deberá ratificarla o revocarla, generalmente la toma sin consulta, aunque tan solo haya sido comunicada telefónicamente. Si el juez acepta la decisión del síndico, decreta una continuación que podría calificarse de provisoria hasta tanto reciba el informe hecho por el síndico en cumplimiento del art. 190.

2. Continuación necesaria De acuerdo con el art. 189 de la ley, las disposiciones sobre continuación inmediata se aplican a la quiebra de las empresas que explotan servicios públicos imprescindibles. En este supuesto, no es discrecional para el juez disponer o no la continuación, en razón de que el servicio público no puede ser interrumpido (por ejemplo, el transporte público de pasajeros). La ley, contemplando el interés de los acreedores, establece que si tal continuación no es posible y el juez decide su cese, éste no se producirá antes de los 30 días de efectuada la comunicación que deberá hacerse a la autoridad otorgante de la concesión [art. 190, incs. 1) y 4)]. Si la autoridad de aplicación dispone continuar el servicio, las obligaciones que resulten de esa prestación son ajenas a la quiebra. 3. Continuación ordinaria En todos los supuestos de continuación, aun en aquellos previstos antes, el síndico debe, dentro de los 20 días de aceptado el cargo, producir un informe sobre: 1) la posibilidad excepcional de continuación de la explotación de la empresa o de algunos de sus establecimientos, y 2) la conveniencia de enajenarlos en marcha (art. 190). La ley, en el punto, guarda coherencia, puesto que la continuación de la explotación no es un beneficio en sí mismo, más allá de la conservación de los puestos de trabajo por el breve período que la ley autoriza – véanse arts. 217 y 191, inc. 1)– sino que lo es en la medida en que incorporará un valor a los activos de la quebrada. En efecto, y como luego se verá, en algunos casos, los bienes singularmente considerados – aun de conformar, por su relación entre ellos, un establecimiento– ganan en valor si se ha podido mantener la dinámica que califica a la empresa. En algunos supuestos, mantenerse en el mercado, que el nombre no desaparezca del oído del consumidor, ya es un valor que interesa proteger y que beneficiará, por la obtención de un mayor precio en el caso de la enajenación de la empresa en marcha o como unidad, a los acreedores.

En relación al actual régimen de continuación de la explotación de la empresa se examinarán en conjunto las modificaciones introducidas a los artículos 189, 190,191, 192 y 191 bis. La continuación inmediata de la empresa en quiebra (de carácter excepcional) prevista en el art. 189 de la LCQ y cuyo objeto era evitar un daño grave a los acreedores y al patrimonio de la empresa por la interrupción de un ciclo productivo, ha sido fuertemente aggiornada incorporando ahora como otra de sus finalidades “la conservación de la fuente de trabajo”, perdiendo, además, su carácter excepcional. Tres son ahora las causales de continuación inmediata dispuesta en principio por el síndico de la quiebra. Se agrega ahora la idea de que: 1) si el síndico entiende que el “emprendimiento” resulta económicamente viable, 2) la sola prosecución de un ciclo productivo que puede concluirse (sin otro aditamento o calificación) y/o, 3) la ya mencionada conservación de la fuente de trabajo. La ley impone indefectiblemente una permisión o facilitación notoria enderezada a que la explotación se haga a través de una cooperativa de trabajo. En definitiva, la conservación de la fuente de trabajo se articula si los trabajadores de la fallida se organizan en cooperativa, incluso en formación, y solicitan al síndico o al juez a partir de la sentencia de quiebra y hasta 5 días luego de la ultima publicación de edictos en el Boletín Oficial correspondiente a la jurisdicción donde se ubica el establecimiento. Muta así la aparición de la cooperativa de trabajo en la quiebra del art. 190 a esta norma, irrumpiendo aun desde el momento mismo de su declaración. Esta novedad habilita a considerar que en orden a la conservación de la fuente de trabajo inmediatamente decretada la falencia pueden los trabajadores de la fallida agrupados –acreedores laborales o personal– pedir la continuación de la explotación. Ha cedido, en consecuencia, el principio de excepcionalidad de esta forma de continuación de la empresa fallida. Destácase que la norma sigue integrando a la cooperativa con las dos terceras partes de los acreedores laborales y de los trabajadores, en un

“mix” de difícil articulación que puede llevar a distintas disidencias o conflictos internos entre trabajadores. Ahora bien, el encuentro o desencuentro entre los trabajadores exige tanto de la sindicatura como de la judicatura una adecuada tarea de integración y, obviamente, que los acreedores laborales y los mismos trabajadores tienen la libertad de no incorporarse a la cooperativa y cobrar sus acreencias con el privilegio que les asiste, aspecto que veremos al tratar la enajenación del emprendimiento. En consecuencia, es en este punto donde la ley aparece sumamente rígida cuando requiere una mayoría de las dos terceras partes de ambos sectores, cuando en realidad, lo relevante debió ser la magnitud de la planta y personal que se mantiene en actividad, aspecto a ponderar por el órgano jurisdiccional, sin un cartabón matemático como establece el art. 190. En este sentido, aun cuando el precepto es deficiente, debe inculcarse a los trabajadores la necesidad de ponderar las pautas de solidaridad que implica la entidad que integran. Los plazos, tanto en esta forma de continuidad como en la siguiente que se verá, se han extendido notoriamente, ya que se permite solicitarla aun después de publicados los edictos, lo que en algunos casos puede producirse muchos días después del auto falencial. Esta prolongación de los términos, evidentemente redundará en una eventual baja del valor de la empresa. Se establece además que para el caso de quien solicite la continuidad inmediata de la explotación sea una cooperativa en formación, la misma deberá regularizar su situación en un plazo de cuarenta días, término que podrá extenderse si existen razones acreditadas de origen ajeno a la misma. Este plazo para el cumplimiento del iter formativo y regularizar la inscripción de la Cooperativa de trabajo, resulta a priori un poco excesivo si se considera que el art. 48 bis obliga a la autoridad de aplicación a otorgar prioridad al trámite inscriptorio debiendo concluirse dentro de los 10 días hábiles del cumplimiento de los requisitos formales.

Podría decirse que la legitimación de los trabajadores agrupados cooperativamente para hacerse cargo de la explotación en forma inmediata, se justifica por una elemental máxima de experiencia pues, tiende a evitar mayores daños al patrimonio, al ciclo de producción y a la marcha de la empresa.

III. Trámite común En cualquiera de los supuestos de continuación de la quiebra, se requiere del síndico el informe previsto por el art. 190. A todo evento, siempre el síndico deberá presentar el informe del art. 190, para que sea el juez quien resuelva la continuación definitiva de la empresa y, en su caso, otorgue a la cooperativa de trabajo la explotación autorizando el plan de explotación e imponiendo los informes y controles que estime pertinentes, arts. 191 y 192 de ley 26.684. No debemos olvidar o soslayar que las cooperativas de trabajo exitosas son aquellas en donde los ex trabajadores tenían y tienen, énfasis añadido, una especial “idoneidad técnica” que los habilita a gestionar y producir determinados bienes que son “su propia hechura”. Dicho derechamente, se trata de bienes o servicios en donde el valor fundamental lo constituye la mano de obra y no los bienes de capital. De allí, cabe reconocer que las cooperativas de trabajo no son solución para todos los casos de falencia sino, para aquellos en los que el emprendimiento depende del background o si se quiere del know how que tienen los trabajadores. De tal manera, se alza no un empresario clásico, sino “un nuevo tipo de emprendedor”, que se sigue “sintiendo trabajador”, aun cuando al asociarse a una entidad solidaria no pueda predicarse la existencia de una relación laboral, sino un vínculo cooperativo que deberá ir siendo comprendido y concientizado también por los ex trabajadores. La jurisprudencia se ha mostrado amplia en permitir el desarrollo de las cooperativas valorizando los esfuerzos de los trabajadores, pudiendo citarse los casos de “Comercio y Justicia, Adzen Sacif, Enrique Sanz, Cerámica Cuyo, La Anunciada SA e Industrias Ganaderas Inga, Artes

Gráficas Krufer (que por ser de los años 80, parece como una verdadera novedad)”, oportunidades en donde se otorgaron las correspondientes locaciones de los establecimientos e incluso se habilitó la compra directa por parte de la cooperativa. De tal modo, bajo ciertas condiciones y, en especial, cuando se está frente a una empresa que puede “revertir” la quiebra mediante la idoneidad técnica de los trabajadores nucleados en cooperativas, no existe motivo para negar esta alternativa de recuperación económica. En este sentido, cabe destacar que la ley 26.684 no retorna al principio de continuación de la explotación de la ley 19.551, sino que tiene un “régimen tasado” tal como lo veremos a continuación. El art. 190 trata la continuidad no excepcional o inmediata prevista en el anterior. Se agrega ahora la obligación de la cooperativa de presentar en el plazo de veinte días desde el pedido formal de continuidad un proyecto de explotación de la empresa (que deberá constituir un verdadero plan de actividades) y proyecciones económicas de su actividad bajo esa forma de organización (flujos de caja, niveles de venta aproximados, costos operativos, etc.) del cual se dará traslado al síndico por cinco días para que se expida emitiendo posteriormente el informe que se enuncia a continuación, ya previsto originariamente en la norma. En dicho informe, ahora la sindicatura deberá manifestarse sobre la posibilidad de continuar la actividad de la fallida por la quiebra o por la mentada cooperativa de trabajo. Resulta un aspecto importante la exigencia del plan de actividad que debe formular la entidad solidaria para que pueda advertirse la viabilidad de la explotación y, en su caso, ponderarse las eventuales modificaciones, como también, la apoyatura que puede requerir del Estado. Entonces, la continuidad de la empresa fallida puede originarse tanto en la petición sindical, como del grupo de trabajadores organizados cooperativamente, imponiéndose la posibilidad de convivencia de dos finalidades:

1) La venta de la empresa en marcha a un mejor valor para la quiebra – finalidad primordial que tuvo en miras la ley–. 2) La posibilidad de la adquisición de los trabajadores agrupados en cooperativa de trabajo. Resulta novedoso, que la norma modificada, permite que en caso de disidencia o duda en la continuación de la empresa por la cooperativa de trabajo, el juez pueda convocar a una audiencia en presencia del síndico “a los intervinientes en la articulación”. Entendemos que obviamente, entre los que indica la norma estarán el comité de control y los terceros interesados que observen o impugnen esa forma de continuidad. Al resolver el Tribunal acerca de la autorización para la continuidad de la empresa fallida o de alguno de sus establecimientos, tanto en forma inmediata como o ordinaria, deberá considerarse también el fin tenido en miras por la reforma presente, que es la preservación del empleo, por lo que se ponderará –lo cual se incorpora como novedad–, no solo la disminución del valor de los bienes, sino también la viabilidad económica de la decisión y el resguardo de la fuente de trabajo. La interpretación económica de esta reforma debería apuntar a la sustentabilidad de la empresa como principio de continuidad en la quiebra, ya que no debe perderse el norte de la defensa del valor de los bienes, en tanto ella garantiza el cobro de los acreedores, que no pueden ser observadores pasivos de cómo se deteriora su garantía en ensayos que no los involucran, por cuanto debe tenerse claro que la quiebra es para cancelar los pasivos subyacentes en orden a la condición de cada uno. El juez al resolver evaluará el plan de explotación presentado por la sindicatura o la cooperativa de trabajo según cual de ambos sujetos impulse la continuación, lo cual resulta derivado de la previsión establecida en el inc 7) del art. 191. Resulta acertado que el inc. 2) de la norma precitada dispone que para determinar el plazo de continuidad se tomará en cuenta el ciclo económico o productivo de la actividad lo cual no se encontraba antes previsto en la ley. No cabe duda de que el informe sindical es la pieza técnica fundamental sin la cual no es posible que el juez cuente con los elementos necesarios

para dictar la resolución del art. 191, articulando adecuadamente la explotación de la empresa. De tal modo, la función del órgano sindical sigue siendo relevante y en este sentido los recaudos que le requiere la norma al funcionario son similares a los del actual régimen, mejorando el tema relativo a la generación de nuevos pasivos que se habilitan en la medida que sean necesarios para el giro de la explotación. En lo demás, el síndico debe emitir opinión sobre la ventaja de mantener la actividad de la empresa, el plan de explotación, los contratos en curso de ejecución, las reorganizaciones necesarias, los colaboradores para el buen manejo de la empresa y el modo en que se pretende cancelar el pasivo preexistente. Finalmente, se legitima en esta instancia a la cooperativa de trabajo a apelar la resolución que rechaza la continuación de la empresa en quiebra, al igual que el síndico cuya norma originaria ya lo preveía, eliminándose la previsión del efecto devolutivo del recurso. Esta modificación, en la práctica, solo podrá importar mantener la continuación inmediata (art. 189), si ya se hubiese ordenado antes, hasta tanto el Tribunal de Alzada decida el recurso. Tal como se advierte, deben darse determinados presupuestos receptados congruentemente en los arts. 189 y 191 para que se justifique la continuación de la explotación, los que serán informados por la sindicatura en especial con relación al plan de explotación propuesto por la cooperativa de trabajo y ponderados por el juez. En resumen, sólo a través de una adecuada y fundada información y con los elementos probatorios pertinentes, el tribunal estará en condiciones de resolver y justificar técnica y lógicamente la resolución de continuación. De este modo, los trabajadores tienen plena conciencia que la única forma de asegurarse la continuación es por la vía legal instaurada por la ley y desde esta óptica se desactiva toda actitud “violenta” como las conocidas “tomas de fábricas” que reconocen como génesis la ausencia de tutela legal. En una palabra, como se desprende de la norma

aludida el plan de explotación, la información adecuada, el tipo de actividad y, por ende, el ciclo productivo son pautas interrelacionadas a los fines de establecer el plazo de continuidad. Además, el órgano jurisdiccional debe definir el tipo y periodicidad de la información que debe suministrar el síndico y, en su caso, la cooperativa de trabajo con la finalidad de poder realizar un adecuado seguimiento de la explotación de la empresa. Un aspecto relevante lo constituye, sin lugar a duda, el plazo por el que continuará la explotación, que debe tener en cuenta el ciclo de producción y conjugarlo con el esquema de enajenación pautado en la legislación falimentaria. Este punto seguirá siendo, sin duda, uno de los aspectos más delicados en orden a la correcta recuperación de la empresa que debe ser “saneada”, pero que, debe concluir con el proceso liquidatorio pertinente. En este sentido, el legislador no ha articulado, como lo hace la ley de salvataje de entidades deportivas, un esquema de “reversión de la quiebra”, que permita evitar la liquidación y esta situación es la que conduce al esfuerzo que deben realizar los trabajadores para optimizar los resultados de la actividad y lograr el apoyo del Estado para cuando se ordene la venta de la empresa, sea por licitación o por subasta. El nuevo art. 191 bis incorporado por la reforma, plasma concretamente lo que a la época del dictado de la ley 26.684 se considera una política de Estado, que es la promoción e impulso de las cooperativas de trabajo en las quiebras, por la cual se les brindará asistencia técnica para seguir adelante en el giro de los negocios. Esa decisión estatal se entronca con los beneficios establecidos en el art. 48 bis y los “superprivilegios” otorgados en la norma concursal para facilitar la adquisición de la empresa, tanto en la etapa preventiva como liquidativa. Va de suyo que para este tipo de cooperación hay que establecer una modalidad informativa con transparencia en su funcionamiento, que asegure el trato igualitario a los diversos emprendimientos. Este principio de información y veracidad deberá también estar presente en cualquier alternativa de apoyo crediticio, haciéndose

conocer las condiciones de los eventuales préstamos y la reglamentación que asegure su devolución por parte de la cooperativa de trabajadores. En su nueva redacción, el art. 192 establece que de acuerdo a lo resuelto por el juez respecto a la decisión de continuación, sea por el síndico, el coadministrador o la cooperativa de trabajo, se mantengan las condiciones establecidas en la norma para las distintas circunstancias previstas en la norma originaria. Sin embargo, se ha fijado una excepción sustancial al principio de preferencia de los gastos contraídos durante la continuación de la explotación, cuando la misma esté en cabeza de la cooperativa de trabajo, ya que en ese supuesto no se aplicará el inc. 3) de la norma. Es decir, que las obligaciones legalmente contraídas por la cooperativa durante el término de continuación no gozarán de la preferencia prevista en el art. 240 (gastos de justicia), beneficio que sí tienen los gastos irrogados bajo la continuación del síndico. La generación de esta preferencia por gastos de explotación, conservación y administración es exclusiva para la continuidad económica de la fallida a cargo de la quiebra, lo cual es resultado de la propia lógica de aquélla. Estos gastos deben ser realizados en beneficio del conjunto de bienes falimentarios (lo que suele denominarse la masa concursal), tratándose de un beneficio común para los acreedores. Su formación dentro del proceso universal o con motivo del mismo es un elemento distintivo de ellos por lo que mal podría la cooperativa de trabajo generar gastos preferentes con motivo de su propia explotación de la empresa en quiebra. La causación de los mismos responde a la dinámica propia del proceso universal, y no para el caso de la explotación de la empresa por terceros. Los acreedores beneficiarios de esta preferencia tienen un solo deudor, que es la quiebra (con representación material en los bienes involucrados) y no la cooperativa de trabajo que resulta un sujeto ajeno a ella. Dicho de otro modo, cada vez que haya un tercero a cargo de la continuación de la explotación, este último será el responsable de las obligaciones que contraiga, liberando de este modo, al concurso para beneficio de los acreedores concurrentes.

La posibilidad de la conclusión anticipada de la explotación por el juez del proceso se mantiene en tanto ella resulte deficitaria o perjudique a los acreedores, lo cual mantiene la directriz del interés de estos últimos sobre el resultado económico de la quiebra: debe ser beneficiosa la continuidad de la explotación de la empresa y la liquidación de la misma, buscando el mayor valor de realización. En el caso de que dentro del conjunto de bienes sujetos a explotación por haberse dispuesto la continuación existieran algunos que sean asiento de prenda o hipoteca, además del presupuesto contenido en la anterior redacción del art. 195, se incorporan dos causales que impiden el ejercicio de los derechos de ejecución de bienes conferidos por los arts. 126 segunda y 209 (realización de los bienes garantizados con prenda e hipoteca), a los respectivos acreedores. La primera de las limitaciones agregadas que impide a los pretensos acreedores sin reconocimiento previo firme en la quiebra de su acreencia, es razonable y de sentido común, ya que la falta de reconocimiento de su derecho obsta a su ejercicio en el proceso. Y la referida a la conformidad de los acreedores prendarios e hipotecarios es un exceso obvio que no hace a la economía de la norma, resultando sobreabundante. Pero lo realmente relevante, se incorpora en el último párrafo como otra causal verdaderamente impeditiva del ejercicio de los derechos conferidos en los arts. 126 y 209 a los acreedores con prenda e hipoteca, que puede afectar directamente el esquema de garantías crediticias de nuestra legislación nacional, dado que habilita a la cooperativa a peticionar, y consecuentemente al juez a disponer por decisión fundada, la suspensión de las ejecuciones por un plazo de hasta dos años. Esta postergación de derechos, quizá propia de los estados de emergencia pública, puede verse directamente sometida a pretensiones de inconstitucionalidad en tanto no se evidencie una auténtica situación de necesidad o de excepción para habilitar esta restricción legal. La misma tiene coincidencias con las reformas introducidas a la ley concursal por la ley 25.563, cuando el país enfrentaba la emergencia, la

cual se mantuvo por escaso tiempo de vigencia. Si bien la norma faculta al juez –“podrá” sic– a suspender hasta dos años las ejecuciones, dejando en su razonabilidad el criterio de aplicación, se trata de una solución polémica de difícil estabilidad. La complejidad de los temas que le son solicitados al síndico como materia del informe y el exiguo plazo dispuesto conspiran contra la precisión de tal informe, sobre todo en caso de una quiebra directa. En efecto, el síndico conoce la empresa si se trata de una quiebra indirecta – la ha visto en el concurso preventivo, conoce sus potencialidades, sus defectos, su ubicación relativa en el mercado, etc.– pero en el caso de una quiebra directa, tales conocimientos los tendrá que aprehender en el breve plazo concedido. Por otro lado, el informe inicial requerido por el art. 190 puede ser respondido en dos etapas, ya que respecto de alguno de los tópicos podría solicitarse y concederse una ampliación del plazo. Inicialmente, el síndico debe informar y ello es menester que lo haga de inmediato, sobre la posibilidad de que la continuación de la explotación no genere nuevos pasivos. Ello es absolutamente relevante, puesto que de lo que se trata es, como se dijo, de ganar en valores y no de que los acreedores prequiebra vean disminuir su cuota en la distribución por la existencia de acreedores posconcursales a los que, como luego se verá, la ley les reconoce cierto grado de preferencia (arts. 192 y 240). No hay duda de que el síndico deberá informar de inmediato acerca de que si será más ventajosa la venta de la empresa en marcha y para ello considerará la situación de la empresa en el contexto del país en la fecha del informe, sin perjuicio de que pueda modificar su opinión a consecuencia de algún cambio que se produzca en el mercado donde tal empresa desarrolla su actividad. Para ello, podrá hacerse asesorar. También informará sobre los colaboradores que necesite, sin perjuicio de que el juez pueda designar un coadministrador. Debe tenerse en cuenta que no es necesariamente de la incumbencia del síndico, como contador público, la administración de empresas, para lo cual será necesario en algún supuesto, que se contrate uno. En algunos supuestos

–por ejemplo, empresas fabricantes de productos químicos– será imprescindible contratar al colaborador idóneo. Los que sean propuestos y designados percibirán una retribución periódica o un honorario al momento de la regulación general en la quiebra (véanse los comentarios a los arts. 269 y 270). Con relación a los contratos que se mantendrán, así como a las relaciones laborales que continuarán, véase el comentario a los arts. 143 y ss. y 196 y ss. A los efectos de decidir sobre la continuación, la ley no prevé la consulta a los acreedores, no obstante existir comité de acreedores en los casos de su continuación: quiebra indirecta por incumplimiento del acuerdo preventivo. Por el contrario, se introdujo la posibilidad de que los trabajadores que representen las dos terceras partes del personal en actividad o de los acreedores laborales puedan solicitar la continuación de la empresa, por escrito en el expediente, justificando la existencia de tal mayoría y justificando que si la continuación se decreta, tales trabajadores se organizarán como una cooperativa de trabajo, pero sabiendo que tal continuación no generará a favor de ellos nuevas indemnizaciones laborales. Con tal disposición, la ley intentó regularizar la situación que se planteó con cierta frecuencia, consistente en que el personal, ante la eventual clausura de la empresa en caso de quiebra, ocupaba el establecimiento y sostenía una posición de fuerza, evitando el cierre y gestionando por la vía política una decisión de expropiación. Sobre ello hay bastantes registros judiciales, pero también periodísticos. Asimismo, se requiere del síndico un informe sobre el plan de explotación y un presupuesto de recursos. Debe tenerse en cuenta que la ley vigente no conservó la exigencia contenida en la ley anterior [art. 184, inc. 1)], referida al mantenimiento de la actividad o ramo principal, pero ello no debe ser considerado una autorización para que el síndico modifique sustancialmente la empresa y emprenda otra diametralmente diferente porque ella sigue siendo de propiedad del fallido, sino que, dentro de los límites de lo razonable y prudente, el síndico podría

modificarla, no solo para hacerla más eficiente, sino también para desarrollar algún aspecto nuevo. De todos modos, esta cuestión aparece más en el plano de lo teórico que en el de lo real, en orden a que resulta improbable que al síndico, en los escasos 20 días de que dispone, se le ocurran sustanciales modificaciones. El plan de explotación y el informe sobre los recursos que serán necesarios para satisfacerlo deben ser compatibles con la actividad que se pretende continuar. Deberá tenerse especialmente en cuenta que la administración de la actividad no contará con el crédito bancario y que el crédito de los proveedores, más allá de las garantías que pueda ofrecer el control judicial y las preferencias que la ley acuerda a tal crédito (arts. 192 y 240), no se da con frecuencia. El juez, dentro de los diez días de presentado el informe que se analizó antes, decidirá la continuación o el cese de la actividad y siempre con carácter de excepción y en la medida en que la interrupción pudiera producir graves perjuicios al patrimonio o una notable disminución del valor de los bienes. Dice el art. 191 que el juez, al disponer la autorización para la continuación de la actividad, se pronunciará sobre el plan de explotación propuesto por el síndico y lo modificará según su criterio, para lo que puede contar con el asesoramiento de expertos. Asimismo, fijará el plazo que, como se vio antes, podrá ser prorrogado por una sola vez y no podrá superar el necesario para la realización de los bienes. En tal decisión dispone los contratos que serán asumidos por la quiebra con las implicancias que se explicaron (art. 143) y las relaciones laborales que continuarán. Fijará la periodicidad de la información que el síndico y el coadministrador deberán suministrar y designará y fijará las funciones del coadministrador, la forma de su remuneración y la armonización de las tareas de ambos funcionarios. Habilitará, asimismo, un régimen contable, quizás mediante nota datada y firmada por el secretario, puesta en los registros contables usados hasta el momento por el fallido en orden a dar continuidad a la contabilidad o mediante la habilitación de libros contables que se cumplirá por el propio juez de la quiebra.

Autorizará y dispondrá la apertura de una cuenta corriente bancaria a nombre del sujeto fallido en continuación de explotación y en forma conjunta o indistinta del síndico y del coadministrador. El régimen de administración aparece como similar al analizado en el concurso preventivo (art. 16), por lo que los funcionarios mencionados solo pueden realizar actos ordinarios, debiendo requerir autorización para todos aquellos que la excedan, la que se otorgará en forma excepcional. Queda incluida en esta previsión, la constitución de garantías especiales, aunque es difícil que ello sea autorizado por el juez en razón de las consecuencias que tal autorización tendrá sobre los acreedores preconcursales. Si la quiebra se revocara o concluyera, las obligaciones contraídas por el síndico y/o el coadministrador judicial son asumidas de pleno derecho por el deudor. Ello, siempre y cuando tales deudas hayan sido contraídas legalmente por dichos funcionarios, de manera que si ellos hubieran violado el régimen de administración, las deudas serían de su responsabilidad. Las sumas de dinero que la explotación produzca se destinarán, en primer lugar, a satisfacer los gastos que genere, a los efectos de evitar el pasivo posconcursal prededucible, y los excedentes, a los que se reconoce la situación prevista por el art. 183, podrán ser usados para pagar a los acreedores laborales que tengan privilegio especial y general, aplicando las reglas del pronto pago. Si todavía hubiera excedente, el síndico podría atender la deuda hipotecaria que registre el inmueble donde se asienta el establecimiento o prendaria que recae sobre los bienes que se encuentran en él (52). Los contratos de locación se mantienen tal como fue analizado al comentar el art. 157, inc. 1), y el concurso responde directamente por los arrendamientos. Es del caso señalar que, si bien la ley no dice que el concurso deba pagar, debe entenderse que, por tratarse el precio de la locación de un gasto que se sigue generado a consecuencia de la continuación de la explotación de la actividad, el síndico deberá atenderlo con los fondos que se generen. Por supuesto, al igual que para

las demás deudas impagas, se generará un crédito contra el concurso que tendrá la preferencia del art. 240. Por cuanto la ley privilegia –como fue señalado reiteradamente– la preservación de la empresa, en el art. 194 dispone que, para evitar que tal principio no se satisfaga, las cuestiones emergentes del contrato de locación –por ejemplo, el desalojo– no impiden ni la continuación de la empresa ni su venta como unidad. Sin perjuicio de ello, impone que se hagan saber tales circunstancias en el pliego de bases y condiciones que se confeccionará a los efectos de la venta de la empresa, con el propósito de que los interesados conozcan el estado en que se encuentra la ocupación del inmueble en cuestión. Asimismo y con la finalidad expresada en el párrafo anterior es que el art. 195 impide a los acreedores hipotecarios y prendarios hacer uso de la facultad conferida por el art. 209, es decir, la ejecución de los bienes afectados a sus garantías, pero siempre y cuando el síndico continúe pagando los servicios de intereses y de amortización de la deuda de capital, si ello fuera posible por haberse pactado la devolución escalonada del capital. La falta de cumplimiento de tal exigencia autorizará al acreedor a ejecutar la garantía.

SECCIÓN III EFECTOS DE LA QUIEBRA SOBRE EL CONTRATO DE TRABAJO Contrato de trabajo Artículo 196 — La quiebra no produce la disolución del contrato de trabajo, sino su suspensión de pleno derecho por el término de 60 (sesenta) días corridos. Vencido ese plazo sin que se hubiera decidido la continuación de la empresa, el contrato queda disuelto a la fecha de declaración en quiebra y los créditos que deriven de él se pueden verificar conforme con lo dispuesto en los artículos 241, inciso 2), y 246, inciso 1). Si dentro de ese término se decide la continuación de la explotación, se considerará que se reconduce parcialmente el contrato de trabajo con derecho por parte del trabajador de solicitar verificación de los rubros indemnizatorios

devengados. Los que se devenguen durante el período de continuación de la explotación se adicionarán a éstos. Aun cuando no se reinicie efectivamente la labor, los dependientes tienen derecho a percibir sus haberes. No será de aplicación el párrafo anterior para el caso de que la continuidad de la explotación sea a cargo de una cooperativa de trabajadores o cooperativa de trabajo(*). (*) Párrafo incorporado por L. 26.684 (BO: 30/6/2011)

Elección del personal Artículo 197 — resuelta la continuación de la empresa, el síndico debe decidir, dentro de los 10 (diez) días corridos a partir de la resolución respectiva, qué dependientes deben cesar definitivamente ante la reorganización de las tareas. En ese caso se deben respetar las normas comunes y los dependientes despedidos tienen derecho a verificación en la quiebra. Los que continúan en sus funciones también pueden solicitar verificación de sus acreencias. Para todos los efectos legales se considera que la cesación de la relación laboral se ha producido por quiebra. No será de aplicación el presente artículo en los casos de continuidad de la explotación a cargo de una cooperativa de trabajadores o sujeto de derecho constituido por trabajadores de la fallida(*). (*) Párrafo incorporado por L. 26.684 (BO: 30/6/2011)

Responsabilidad por prestaciones futuras Artículo 198 — Los sueldos, jornales y demás retribuciones que en el futuro se devenguen con motivo del contrato de trabajo, deben ser pagados por el concurso en los plazos legales y se entiende que son gastos del juicio, con la preferencia del artículo 240. Extinción del contrato de trabajo En los supuestos de despido del dependiente por el síndico, cierre de la empresa o adquisición por un tercero de ella o de la unidad productiva en la cual el dependiente cumple su prestación, el contrato de trabajo se resuelve definitivamente. El incremento de las indemnizaciones que pudieren corresponder por despido o preaviso por el trabajo durante la continuación de la

empresa, gozan de la preferencia del artículo 240, sin perjuicio de la verificación pertinente por los conceptos devengados hasta la quiebra. Los convenios colectivos de trabajo relativos al personal que se desempeñe en el establecimiento o empresa del fallido, se extinguen de pleno derecho respecto del adquirente, quedando las partes habilitadas a renegociarlos. Obligaciones laborales del adquirente de la empresa Artículo 199(*) — El adquirente de la empresa cuya explotación haya continuado sólo será considerado sucesor del concurso con respecto a los derechos laborales de los trabajadores cuya relación se mantuvo en este período. En consecuencia, no es sucesor del fallido sino en ese concepto y los importes adeudados con anterioridad a la quiebra serán objeto de verificación o pago en el concurso. En caso de que la adquirente sea la cooperativa de trabajo deberá estarse al régimen de la ley 20.337. (*) Artículo modificado por L. 26.684 (BO: 30/6/2011)

COMENTARIO I. Contratos de trabajo El efecto inmediato del decreto de quiebra es la suspensión ipso iure de los contratos de trabajo por 60 días corridos. Durante ese plazo, los trabajadores no gozan de remuneración o salario, por lo que están eximidos de prestar sus servicios. La suspensión dispuesta por el legislador tiene la finalidad de preservar el vínculo laboral y promover la enajenación de la empresa en marcha, lo que eventualmente será más redituable al concurso y a los dependientes. Dentro del plazo indicado, puede suceder que se decida la continuación de la empresa, se resuelva el cierre y posterior liquidación o quede pendiente la resolución sobre la continuación. En el primer caso, los contratos de trabajos se reanudan parcialmente conforme lo disponga la sindicatura; los dependientes quedarán a disposición para realizar las tareas que correspondan. En el segundo y tercer caso, los contratos de

trabajo se resuelven, y la fecha del distracto será la de la sentencia de quiebra. De una forma u otra (continuación o no de la explotación), el trabajador deberá verificar y/o reclamar las sumas adeudadas con los privilegios que poseen dichos créditos. Además, si no continúa la explotación y se resuelve el contrato de trabajo, el trabajador tendrá derecho a la indemnización por despido, cuya causa será la declaración de quiebra y cuya extensión se determinará aplicando la regla del art. 294 que sustituye el art. 251 de la Ley de Contrato de Trabajo. Si continúa la explotación, todos los haberes devengados durante la empresa en marcha gozan del privilegio dispuesto en el art. 240 de la LCQ, por gastos de conservación y justicia. Si transcurridos los 60 días que enuncia la norma, el síndico no dispone la continuación ni se expide respecto de la continuación del contrato de trabajo, los dependientes pueden considerarse despedidos por falta de pago y negativa de tareas, de modo que procede la indemnización íntegra por antigüedad y preaviso (53).

II. Elección del personal Si se ha resuelto la marcha de la empresa, el síndico es el encargado de elegir el personal que quedará efectivamente cumpliendo tareas en la empresa fallida. A él también le compete la reorganización del personal de la empresa, y se aplican las pautas comunes del derecho laboral para la selección del personal efectivo. Así, deberá comenzar a prescindir de los servicios del personal menos antiguo, con menos cargas familiares, etc. Como ya lo expusimos, todos los trabajadores tienen derecho a verificar su crédito en la quiebra, con los privilegios que correspondan (arts. 241 y 246, LCQ).

III. Responsabilidad por prestaciones futuras

El contrato de trabajo se resuelve en forma definitiva por estas causas: decisión del síndico de prescindir del personal, cierre de la empresa o adquisición del establecimiento por un tercero. En todos los casos, los salarios y demás remuneraciones de causa anterior al decreto de quiebra corresponderán verificarse conforme a los arts. 241 y 246 de esta ley. Las retribuciones devengadas con posterioridad al decreto de quiebra, y por la continuación de la empresa en marcha, se consideran gastos de justicia, según el art. 240 de esta ley. Estos créditos no necesitan verificarse, según lo dispuesto por dicha norma.

IV. Obligaciones laborales del adquirente de la empresa La norma establece una suerte de seguridad para el adquirente de la empresa. No se le extiende la responsabilidad laboral por los dependientes de la empresa, hayan quedado o no efectivamente trabajando. Es una excepción a la regla general de solidaridad, respecto de la continuadora de la empresa. Como consecuencia de la adquisición, se extinguen el contrato de trabajo y los convenios colectivos, lo cual originará un nuevo contrato de trabajo y a partir de allí, comenzará la responsabilidad del adquirente. El adquirente de la empresa no es sucesor ni continuador de la fallida, por lo que todas las obligaciones laborales que competen al deudor o al concurso, no se trasladan con la transferencia de la empresa. Las razones de la norma se encuentran en la fundamental preocupación de conservar la empresa, no solamente por lo que implica como beneficio de la economía en general, sino por la protección del crédito y la fuente de trabajo (54). El art. 199 en su primera parte resuelve el tema de la adquisición de la empresa en marcha de la misma manera. En la segunda parte, remite a la ley de cooperativas y a la modificación del estatuto del trabajador por el de “asociado”.

52- Quintana Ferreyra-Alberti: “Concursos”, T. 3, pág. 459. 53- TTrab. Nº 3, Lomas de Zamora, 29/9/1996, “Encina, Elvira E. c/Pedro Hnos. S.A.”. 54- STJ San Luis, 13/5/1998, “Pérez, Antonio c/Quickfood Alimentos Rápidos S.A. s/accidente trabajo”.

CAPÍTULO V PERÍODO INFORMATIVO EN LA QUIEBRA Período informativo. Individualización Artículo 200 — Todos los acreedores por causa o título anterior a la declaración de quiebra y sus garantes, deben formular al síndico el pedido de verificación de sus créditos, indicando monto, causa y privilegios. La petición debe hacerse por escrito, en duplicado, acompañando los títulos justificativos con 2 (dos) copias firmadas; debe expresar el domicilio, que constituya a todos los efectos del juicio. El síndico devuelve los títulos originales dejando en ellos constancia del pedido de verificación y su fecha. Puede requerir la presentación de los originales cuando lo estime conveniente. La omisión de presentarlos obsta a la verificación. Efectos El pedido de verificación produce los efectos de la demanda judicial, interrumpe la prescripción e impide la caducidad del derecho y de la instancia. Arancel Por cada solicitud de verificación de crédito que se presente el acreedor pagará al síndico la suma de $ 50 (cincuenta pesos) que se sumará a dicho crédito. El síndico afectará la suma recibida a los gastos que le demande el proceso de verificación y confección de los informes, con cargo de oportuna rendición de cuentas al juzgado, quedando el remanente como suma a cuenta de los honorarios a regularse por su actuación. Exclúyese del arancel a los créditos de causa laboral y a los menores de $ 1000 (mil pesos) sin necesidad de declaración judicial. Facultades de información El síndico debe realizar todas las compulsas necesarias en los libros y documentos del fallido y, en cuanto corresponda, en los del acreedor. Puede asimismo valerse de todos los elementos de juicio que estime útiles y, en caso de negativa a suministrarlos, solicitar del juez de la causa las medidas pertinentes.

Debe formar y conservar los legajos correspondientes a los acreedores que soliciten la verificación de sus créditos. En dichos legajos el síndico deberá dejar la constancia de las medidas realizadas. Período de observación de créditos Vencido el plazo para solicitar la verificación de los créditos ante el síndico por parte de los acreedores, durante el plazo de 10 (diez) días, contados a partir de la fecha de vencimiento, el deudor y los acreedores que hubieren solicitado verificación podrán concurrir al domicilio del síndico a efectos de revisar los legajos y formular por escrito las impugnaciones y observaciones respecto de las solicitudes formuladas, bajo el régimen previsto en el artículo 35. Dichas impugnaciones deberán ser acompañadas de 2 (dos) copias y se agregarán al legajo correspondiente, entregando el síndico al interesado constancia que acredite la recepción, indicando día y hora de la presentación. Dentro de las 48 (cuarenta y ocho) horas de vencido el plazo previsto en el párrafo anterior, el síndico presentará al juzgado 1 (un) juego de copias de las impugnaciones recibidas para su incorporación al legajo previsto por el artículo 279. El síndico debe presentar los informes a que se refieren los artículos 35 y 39 en forma separada respecto de cada uno de los quebrados. Resultan aplicables al presente capítulo las disposiciones contenidas en los artículos 36, 37, 38 y 40. Comité de control Artículo 201(*) — Dentro de los diez (10) días contados a partir de la resolución del artículo 36, el síndico debe promover la constitución del comité de control que actuará como controlador de la etapa liquidatoria. A tal efecto cursará comunicación escrita a la totalidad de los trabajadores que integren la planta de personal de la empresa y a los acreedores verificados y declarados admisibles, con el objeto que, por mayoría de capital designen los integrantes del comité. (*) Artículo modificado por L. 26.684 (BO: 30/6/2011)

Quiebra indirecta Artículo 202 — En los casos de quiebra declarada por aplicación del artículo 81, inciso 1), los acreedores posteriores a la presentación pueden requerir la

verificación por vía incidental, en la que no se aplican costas sino en casos de pedido u oposición manifiestamente improcedente. Los acreedores que hubieran obtenido verificación de sus créditos en el concurso preventivo no tendrán necesidad de verificar nuevamente. El síndico procederá a recalcular los créditos según su estado.

COMENTARIO I. Período informativo. Individualización Tal como se desprende de su simple lectura, se trata de una casi exacta duplicación del proceso verificatorio concursal ya visto en el art. 32. Para aquellos casos de quiebras a pedido de acreedor (quiebra directa forzosa) o a pedido del mismo deudor (quiebra directa voluntaria) se aplica el tradicional proceso de verificación de créditos. Podemos establecer como diferencia que no se hace mención al art. 56 de plazo de prescripción para verificación tardía, lo cual queda circunscripto entonces solo para el concurso. Asimismo, cuando son varios los quebrados, los informes de los arts. 35 a 39 deben ser presentados en forma separada.

II. Comité de control No se conforma el comité en las pequeñas quiebras (art. 289). El rol del comité de control es de contralor del proceso de liquidación, tarea llevada adelante por el síndico. Los trabajadores que integran la planta de la empresa elegirán por mayoría de capital a los integrantes. Debe correrse traslado al comité, del proyecto de distribución de fondos que presente la sindicatura y de aquellas cuestiones sensibles tales como rendiciones de cuentas.

III. Quiebra indirecta En el texto legal hay un evidente error material porque, en realidad, la remisión no puede ser al art. 81, inc. 1), sino que corresponde que sea al art. 77, inc. 1).

Debe recordarse que la quiebra indirecta es aquella que se decreta a consecuencia de un concurso preventivo fracasado, por lo tanto, habrá acreedores verificados en dicho concurso, y otros que, por ser de fecha posterior, deberán presentarse a verificar en la quiebra. Los acreedores posconcursales –el concursado conserva la administración de sus bienes y por lo tanto puede endeudarse, es decir, acreedores posteriores a la presentación en concurso– pueden iniciar gestiones judiciales de cobro, pero si el deudor quiebra, deberán promover entonces incidente de verificación –a secas–; no se trata del tardío (art. 56), sino que se rige por los arts. 280 y ss. La solución lógica en cuanto a aquellos acreedores que en la etapa concursal ya habían verificado sus créditos es que se los tenga por reconocidos, con la carga sindical de reajustar los intereses suspendidos por la presentación en concurso preventivo conforme al tiempo transcurrido hasta la declaración de falencia. Respecto de aquellos acreedores que no concurrieron a verificar durante el concurso, pueden hacerlo en oportunidad del art. 200 ya visto o bien mediante vía incidental, soportando las costas por la actuación a la que obligaron solo en caso de oposición injustificada del concursado ya que, vale decirlo, en ninguna oportunidad anterior activaron la tarea judicial (55). Si el crédito estaba incluido en el acuerdo y existe una quiebra indirecta por incumplimiento de ese acuerdo, el único interés que se devengará será desde la mora en el pago del cumplimiento del acuerdo conforme lo allí pactado, por supuesto, descontados los pagos percibidos. 55- Rouillon, Adolfo A. N.: “Régimen de Concursos y Quiebras. Ley 24.522”, 9ª edición actualizada y ampliada, Astrea, Bs. As., 2002.

CAPÍTULO VI LIQUIDACIÓN Y DISTRIBUCIÓN SECCIÓN I REALIZACIÓN DE BIENES Oportunidad Artículo 203(*) — La realización de los bienes se hace por el síndico y debe comenzar de inmediato salvo que se haya interpuesto recurso de reposición contra la sentencia de quiebra, haya sido admitida por el juez la conversión en los términos del artículo 90, o se haya resuelto la continuación de la explotación según lo normado por los artículos 189, 190 y 191. (*) Artículo modificado por L. 26.684 (BO: 30/6/2011)

Artículo 203 bis(*) — Los trabajadores reunidos en cooperativa de trabajo están habilitados para solicitar la adquisición de conformidad con el artículo 205, incisos 1) y 2) y podrán hacer valer en ese procedimiento la compensación con los créditos que le asisten a los trabajadores de la fallida, de conformidad a los artículos 241, inciso 2) y 246, inciso 1) de la ley concursal, no siendo aplicable en este caso la prohibición del artículo 211. El monto de las indemnizaciones será calculado, a los fines de la compensación, de conformidad con el artículo 245 de la ley 20.744 (t.o. 1976), los estatutos especiales, convenios colectivos o contratos individuales, según el que resultare más favorable a los trabajadores. A tal efecto, podrán utilizarse total o parcialmente los créditos laborales de los que resulten titulares trabajadores que voluntariamente los cedan a la cooperativa. La cesión se materializará en audiencia a celebrarse ante el juez de la quiebra con intervención de la asociación sindical legitimada. El plazo del pago del precio podrá estipularse al momento de efectuarse la venta. (*) Artículo incorporado por L. 26.684 (BO: 30/6/2011)

Formas de realización. Prioridad Artículo 204 — La realización de los bienes debe hacerse en la forma más conveniente al concurso, dispuesta por el juez según este orden preferente:

a) Enajenación de la empresa, como unidad. b) Enajenación en conjunto de los bienes que integren el establecimiento del fallido, en caso de no haberse continuado con la explotación de la empresa. c) Enajenación singular de todos o parte de los bienes. Cuando lo requiera el interés del concurso o circunstancias especiales, puede recurrirse en el mismo proceso a más de una de las formas de realización. Enajenación de la empresa Artículo 205(*) — La venta de la empresa o de uno o más establecimientos, se efectúa según el siguiente procedimiento: 1. El designado para la enajenación, tasa aquello que se proyecta vender en función de su valor probable de realización en el mercado; de esa tasación se corre vista a la cooperativa de trabajadores en caso de que ésta se hubiera formado y al síndico quien, además, informará el valor a que hace referencia el artículo 206; 2. En todos los casos comprendidos en el presente artículo la cooperativa de trabajo podrá realizar oferta y requerir la adjudicación de la empresa al valor de tasación de acuerdo al inciso anterior; 3. La venta debe ser ordenada por el juez y puede ser efectuada en subasta pública. En ese caso deben cumplirse las formalidades del artículo 206 y las establecidas en los incisos 4), 5) y 6) del presente artículo, en lo pertinente. 4. Si el juez ordena la venta, sin recurrir a subasta pública, corresponde al síndico, con asistencia de quien haya sido designado para la enajenación, proyectar un pliego de condiciones en el que debe expresar la base del precio, que será la de la tasación efectuada o la que surja del artículo 206, la que sea mayor, descripción sucinta de los bienes, circunstancias referidas a la locación en el caso en que el fallido fuere locatario, y las demás que considere de interés. La base propuesta no puede ser inferior a la tasación prevista en el inciso 1). Pueden incluirse los créditos pendientes de realización, vinculados con la empresa o establecimiento a venderse, en cuyo caso debe incrementarse prudencialmente la base. La condición de venta debe ser al contado, y el precio deberá ser íntegramente pagado con anterioridad a la toma de posesión, la que no podrá exceder de veinte (20) días desde la notificación de la resolución que apruebe la adjudicación.

El juez debe decidir el contenido definitivo del pliego, mediante resolución fundada. A tal efecto puede requerir el asesoramiento de especialistas, bancos de inversión, firmas consultoras, u otras entidades calificadas en aspectos técnicos, económicos, financieros y del mercado. Esta resolución debe ser dictada dentro de los veinte (20) días posteriores a la presentación del proyecto del síndico; 5. Una vez redactado el pliego, se deben publicar edictos por dos (2) días, en el diario de publicaciones legales y en otro de gran circulación en jurisdicción del tribunal y, además, en su caso, en el que tenga iguales características en los lugares donde se encuentren ubicados los establecimientos. Los edictos deben indicar sucintamente la ubicación y destino del establecimiento, base de venta y demás condiciones de la operación; debe expresarse el plazo dentro del cual pueden formularse ofertas dirigidas en sobre cerrado al tribunal y el día y hora en que se procederá a su apertura. El juez puede disponer una mayor publicidad, en el país o en el extranjero, si lo estima conveniente; 6. Las ofertas deben presentarse en sobre cerrado, y contener el nombre, domicilio real y especial constituido dentro de la jurisdicción del tribunal, profesión, edad y estado civil. Deben expresar el precio ofrecido. Tratándose de sociedades, debe acompañarse copia auténtica de su contrato social y de los documentos que acrediten la personería del firmante. El oferente debe acompañar garantía de mantenimiento de oferta equivalente al diez por ciento (10%) del precio ofrecido, en efectivo, en títulos públicos, o fianza bancaria exigible a primera demanda; 7. Los sobres conteniendo las ofertas deben ser abiertos por el juez, en la oportunidad fijada, en presencia del síndico, oferentes y acreedores que concurran. Cada oferta debe ser firmada por el secretario para su individualización, labrándose acta. En caso de empate el juez puede llamar a mejorar ofertas. Las diligencias indicadas en los incisos 1) a 7) de este artículo deben ser cumplidas dentro de los cuatro (4) meses de la fecha de la quiebra, o desde que ella quede firme, si se interpuso recurso de reposición o desde que haya finalizado la continuación según corresponda para cada caso. El juez puede, por resolución fundada, ampliar el plazo en noventa (90) días;

8. A los fines de la adjudicación el juez ponderará especialmente el aseguramiento de la continuidad de la explotación empresaria, mediante el plan de empresa pertinente y la magnitud de la planta de personal que se mantiene en actividad como tutela efectiva de la fuente de trabajo. El plazo para el pago del precio podrá estipularse en el pliego de licitación; 9. Dentro del plazo de veinte (20) días, desde la notificación de la resolución definitiva que apruebe la adjudicación, el oferente debe pagar el precio, depositando el importe. Cumplida esta exigencia, el juez debe ordenar que se practiquen las inscripciones pertinentes, y que se otorgue la posesión de lo vendido. Si vencido el plazo el adjudicatario no deposita el precio, pierde su derecho y la garantía de mantenimiento de oferta. En ese caso el juez adjudica a la segunda mejor oferta que supere la base; 10. Fracasada la primera licitación, en el mismo acto el juez, convocará a una segunda licitación, la que se llamará sin base. (*) Artículo modificado por L. 26.684 (BO: 30/6/2011)

Bienes gravados Artículo 206 — Si en la enajenación a que se refiere el artículo anterior, se incluyen bienes afectados a hipoteca, prenda o privilegio especial, estas preferencias se trasladan de pleno derecho al precio obtenido, el que, en ese caso, no puede ser inferior a la suma de los mencionados créditos, que el síndico debe hacer constar en planilla especial. El acreedor preferente omitido que no requiera su inclusión dentro de los 10 (diez) días de publicado el primer edicto, no tiene preferencia sino después de los mencionados en la planilla, y hasta el producido líquido de la enajenación. Si la enajenación a que se refiere el artículo anterior se realizara en los términos del artículo 205, inciso 9), el síndico practicará un informe haciendo constar la participación proporcional que cada uno de los bienes con privilegio especial han tenido en relación con el precio obtenido, y el valor probable de realización de los mismos en forma individual en condiciones de mercado. De dicho informe se correrá vista a los interesados por el término de 5 (cinco) días a fin de que formulen las oposiciones u observaciones que éste le merezca, pudiendo ofrecer prueba documental, pericial y de informes respecto del valor de realización de los bienes asiento de la hipoteca, prenda o privilegio especial. Vencido dicho

plazo y sustanciada la prueba si la hubiere el juez resolverá asignando valor a la participación de los bienes asiento del privilegio en el precio obtenido. La resolución es apelable; el recurso en ningún caso obstará a la adjudicación y entrega de los bienes vendidos. Ejecución separada y subrogación Artículo 207 — En caso que resulte conveniente para la mejor realización de los bienes, el síndico puede proponer que los gravados u otros que determine, se vendan en subasta, separadamente del conjunto. El juez decide por resolución fundada. Igualmente, puede optar por desinteresar a los acreedores privilegiados con fondos del concurso o con los que se obtengan de quien desee subrogarse al acreedor, y prestar su conformidad con la transferencia, con autorización judicial. Venta singular Artículo 208 — La venta singular de bienes se practica por subasta. El juez debe mandar publicar edictos en el diario de publicaciones legales, y otro de gran circulación, durante el lapso de 2 (dos) a 5 (cinco) días, si se trata de muebles, y por 5 (cinco) a 10 (diez) días, si son inmuebles. Puede ordenar publicidad complementaria, si la estima necesaria. La venta se ordena sin tasación previa y sin base. El juez puede disponer la aplicación del procedimiento previsto en el artículo 205, en lo que resulte pertinente. Concurso especial Artículo 209 — Los acreedores titulares de créditos con garantía real pueden requerir la venta a que se refiere el artículo 126, segunda parte, mediante petición en el concurso, que tramita por expediente separado. Con vista al síndico se examina el instrumento con que se deduce la petición, y se ordena la subasta de los bienes objeto de la garantía. Reservadas las sumas necesarias para atender a los acreedores preferentes al peticionario, se liquida y paga el crédito hasta donde concurren el privilegio y remanente líquido, previa fianza, en su caso. Ejecución por remate no judicial: remisión

Artículo 210 — En los juicios de quiebra es aplicable el artículo 24. Precio: compensación Artículo 211 — No puede alegar compensación el adquirente que sea acreedor, salvo que su crédito tenga garantía real sobre el bien que adquiere. En este caso, debe prestar fianza de acreedor de mejor derecho, antes de la transferencia de propiedad. Ofertas bajo sobre Artículo 212 — Se pueden admitir ofertas bajo sobre, las que se deben presentar al juzgado, por lo menos 2 (dos) días antes de la fecha de la subasta. Son abiertas al iniciarse el acto del remate, para lo cual el secretario las entrega al martillero el día anterior, bajo recibo. En el caso del artículo 205, las ofertas recibidas son consideradas posturas bajo sobre en la subasta, si se optare por esta forma de enajenación. Venta directa

Artículo 213(*) — El juez puede disponer la venta directa de bienes, previa vista al síndico, a la cooperativa de trabajo para el caso de que ésta sea continuadora de la explotación, cuando por su naturaleza, su escaso valor o el fracaso de otra forma de enajenación resultare de utilidad evidente para el concurso. En ese caso, determina la forma de enajenación, que puede confiar al síndico o a un intermediario, institución o mercado especializado. La venta que realicen requiere aprobación judicial posterior. (*) Artículo modificado por L. 26.684 (BO: 30/6/2011)

Bienes invendibles Artículo 214 — El juez puede disponer, con vista al síndico y al deudor, la entrega a asociaciones de bien público, de los bienes que no puedan ser vendidos, o cuya realización resulta infructuosa. El auto es apelable por el síndico y el deudor, si hubieren manifestado oposición expresa y fundada. Títulos y otros bienes cotizables Artículo 215 — Los títulos cotizables en mercados de valores y los bienes cuya venta puede efectuarse por precio determinado por oferta pública en mercados oficiales o estén sujetos a precios mínimos de sostén o máximos fijados

oficialmente, deben ser vendidos en las instituciones correspondientes, que el juez determina previa vista al síndico. Créditos Artículo 216 — Los créditos deben ser realizados en la forma prevista por el artículo 182. El síndico puede encomendar a bancos oficiales o privados de primera línea, la gestión de cobro o, con autorización judicial, recurrir a otra forma que sea costumbre en la plaza y brinde suficiente garantía. Sin embargo, cuando circunstancias especiales lo hagan aconsejable, el juez puede autorizar la subasta de créditos o su enajenación privada, en forma individual o por cartera, previa conformidad del síndico y vista al deudor, pudiendo utilizar el procedimiento del artículo 205, inclusive, en lo pertinente. Plazos Artículo 217 — Las enajenaciones previstas en los artículos 205 a 213 y 214, parte final, deben ser efectuadas dentro de los cuatro (4) meses contados desde la fecha de la quiebra, o desde que ella queda firme, si se interpuso recurso de reposición. El juez puede ampliar ese plazo en noventa (90) días, por resolución fundada. En caso de continuación se aplicará el plazo establecido en el artículo 191, inciso 2)(*). (*) Párrafo modificado por L. 26.684 (BO: 30/6/2011)

Sanción El incumplimiento de los plazos previstos en este Capítulo para la enajenación de los bienes o cumplimiento de las diligencias necesarias para ello da lugar a la remoción automática del síndico y del martillero o la persona designada para la enajenación. Asimismo, respecto del juez, dicho incumplimiento podrá ser considerado causal de mal desempeño del cargo.

COMENTARIO I. La etapa liquidatoria. Oportunidad Como se ha examinado con anterioridad, es de la esencia y finalidad del proceso de quiebra y la razón de ser de su existencia, la liquidación del

activo del deudor para satisfacer las acreencias de los acreedores verificados (56). El patrimonio garantiza el pago de las deudas, puesto que los acreedores tienen derecho a ejecutar los bienes del deudor y a cobrarse de ellos. Aunque la quiebra se decreta respecto de la persona y no directamente sobre su patrimonio, es éste la garantía de cobro para los acreedores (57). Tanto el juez como el síndico tienen la facultad y el deber de llevar adelante el proceso hasta su culminación. Ello, desde el mismo decreto de quiebra [art. 88, inc. 9), LCQ]. En términos jurídicos sustanciales, el sujeto enajenante es el deudor fallido, titular de los bienes que habrán de ser liquidados (58), aunque sea el juez del concurso quien dispone la enajenación y el síndico, en su función de liquidador, quien actúa en interés y representación de aquél (59). El síndico es el encargado de llevar adelante este cometido. Las funciones que la ley le confiere son amplias y deben ser ejercidas dentro del marco limitado por la finalidad de su gestión, que es cumplir con el proceso de liquidación hasta su conclusión definitiva. Dicho funcionario aconseja el modo más conveniente de liquidación, interviene en el proceso de enajenación de bienes, colabora con las tareas tendientes a la conversión en dinero de los bienes del fallido para su ulterior distribución (60). En el proceso de quiebra, el comité de acreedores, además del ejercicio de la función de control y requerimiento de información, está habilitado para proponer fundadamente medidas para la enajenación, sugerir designaciones de enajenadores y efectuar propuestas con relación a la realización de los bienes (art. 260, segundo párrafo, LCQ). Otro colaborador a los fines propuestos va a ser el martillero, quien será designado por el magistrado, en los términos previstos por la ley procesal; él tendrá a su cargo la venta efectiva de los bienes integrantes del acervo falencial.

La ley dispone que el proceso liquidativo debe comenzar de “inmediato”. Será en la propia sentencia de quiebra donde el juez debe decidir la incautación y venta de los bienes del deudor o, en su caso, el inicio del proceso de investigación y determinación del activo falencial (61). En términos generales, la ley dispone que la liquidación de los bienes debe llevarse a cabo en el plazo de cuatro meses, que podrá ser ampliado en treinta días más por resolución fundada. Como puede observarse, la reforma introducida por la ley 24.522 le ha dado un gran impulso al acto liquidativo, al interesarse por proteger la rápida percepción de los créditos en beneficio de los acreedores. Antes, so pretexto de obtener un mejor precio, se dilataban las ventas y no necesariamente se obtenían mejores resultados. Es decir, la reforma privilegió la venta urgente de los bienes para distribuir su producido lo antes posible entre los acreedores, a fin de morigerar el daño sufrido por éstos como consecuencia de la quiebra (62). Si bien debe admitirse que en la práctica el plazo de cuatro meses es de imposible cumplimiento, sobre todo tratándose de quiebras con grandes activos localizados en distintas jurisdicciones, lo cierto es que la sola inclusión de la norma posibilitó que los trámites tendientes a la venta de los bienes se aceleren (63). De no cumplirse dicho plazo, podría ser causal de remoción tanto del síndico como del martillero actuante y, respecto del juez, podrá ser considerado como causal de mal desempeño del cargo. Tanto la doctrina como la jurisprudencia han entendido que dicho plazo es inviable en la práctica, por lo que la sanción dispuesta por la ley es excesiva (64). De ahí que, para la aplicación de estas sanciones, existe cierta tendencia a ponderar no solo el vencimiento de dicho plazo, sino también otros elementos que pueden incidir en la cuestión, tales como las diligencias realizadas por los funcionarios, la naturaleza, cantidad y dimensión de los bienes, su ubicación y cualquier otro dato pertinente para evaluar la conducta de los funcionarios responsables en la

enajenación, pero cuidando que esta interpretación no revista carácter de tanta laxitud que desvirtúe el sentido y finalidad de la norma (65). Por último, cabe señalar que el principio de “venta inmediata de bienes” dispuesto por el art. 203, LCQ, cede cuando se hubiese interpuesto recurso de reposición del auto de quiebra (arts. 94 y 95, LCQ) o haya sido admitida por el juez la conversión de la quiebra en los términos del art. 90, LCQ. La redacción original de la ley 24.522 permitió considerar que el régimen de liquidación se conformó para lograr la rápida venta del activo de la quiebra; pero ello se desvanece, en la actualidad, si puede afectar el mantenimiento de la fuente de trabajo, de acuerdo con el t.o. por la ley 26.684 para el art. 217. Se destaca, también, que la ley recepta en el art. 204 el principio de conservación de la empresa que desarrollamos oportunamente, en este caso al establecer las preferencias en la forma de enajenación de los bienes. Es decir que, con prescindencia de quien los explote, es preferible que se enajenen intentando preservar su organización como estructura productiva ya sea en funcionamiento o no. La novedad de esta sección está constituida por la incorporación al plexo normativo concursal –vía ley 26.684– del art. 203 bis por el cual se legitima a los “trabajadores reunidos en cooperativa de trabajo” a solicitar la adquisición de la empresa –también del conjunto de bienes o de alguno de ellos– haciendo valer en este procedimiento la compensación del precio con los créditos privilegiados –generales o especiales– que le asisten de acuerdo con los arts. 241, inc. 2) y 246, inc. 1). La redacción de la norma no está exenta de observaciones, habida cuenta que no se indica en ella si la cooperativa debe cumplir con los recaudos previstos por el art. 189, LCQ, ya que no hay ninguna remisión a esa norma. Tampoco se limita la legitimación a la cooperativa que explote el establecimiento, lo que puede generar alguna controversia en el caso de que la fallida explote más de un establecimiento, lo expuesto

sin perjuicio que, frente a la compensación de créditos, naturalmente que deben tratarse de acreedores laborales de la persona jurídica que está en quiebra. Sentado ello, se hace notar que la jurisprudencia ya había reconocido legitimación a la cooperativa conformada por los trabajadores para la adquisición de los bienes y a compensar el precio con créditos laborales (66), aunque en la actualidad se menciona la posibilidad de que se utilicen créditos con privilegio general para afectar a ese fin, mejorando la capacidad adquisitiva de la cooperativa, prevision que ha de ser complementada con un régimen de liquidación de créditos más favorable para el trabajador como es el que regula el art. 245 de la LCT. Por su parte, el proyecto de ley correctiva sancionado por la Cámara Alta introduce dos modificaciones importantes como son: i) la adecuación al nuevo rango de preferencia que se establece en el art. 241, LCQ; ii) la modificación del art. 211 en cuanto incluye la posibilidad de compensar el precio con los créditos laborales. Desde un punto de vista formal, advertimos que en esta sección la ley establece un procedimiento típico. Es decir que corresponde, en principio, apego a las pautas procesales que allí se prevén y solo recurrir a modelos alternativos o a aplicaciones análogos cuando este régimen se revele insuficiente. La titularidad de los bienes no se altera con motivo de la quiebra, ella seguirá en cabeza del deudor hasta que quede perfeccionada su transferencia a favor del adquirente, pero como perdió su administración y la capacidad de disposición, es el juez quien debe disponer la venta, a través del dictado de una resolución judicial y debe el síndico, como consecuencia de ello, realizar todos los actos que viabilicen esa decisión dotando al martillero o la persona designada para la enajenación de los instrumentos necesarios para ese fin. Para ello, se prevé en el art. 205, LCQ, un detallado régimen de enajenación de la empresa dejando a opción del juez la posibilidad de que se realice alternativamente por subasta pública o licitación.

Por vía de la ley 26.684 se introduce la posibilidad de que la cooperativa de trabajo pueda realizar oferta y requerir la adjudicación de la empresa al valor de tasación fijado de acuerdo con el inc. 1). En el procedimiento de tasación también interviene la cooperativa. En este caso, se excluye la intervención de terceros en el proceso de venta. Para Junyent Bas, el mejor derecho establecido en la norma se justifica en la decisión del legislador que entendió que en ese caso no existe ningún motivo que justifique articular la licitación o la subasta (67). Sin embargo, supuesto que la oferta importará la compensación del precio con los créditos laborales cedidos por los trabajadores a la cooperativa, debió preverse el modo de atención de aquellos créditos con mejor graduación –pues no debe olvidarse que en este nuevo régimen también se pueden compensar créditos graduados con privilegio general– y los gastos del concurso. Para los casos en que no se adjudiquen los bienes directamente a la cooperativa y proceda la venta por subasta o licitación, se debe señalar que en el primer supuesto, las normas de esta sección deberán integrarse con la de las leyes procesales locales que lo regulan. En el segundo ha de estarse a la regulación especial que el artículo mencionado contempla a partir del inc. 4); debe en este caso el síndico, con asistencia de quien haya sido designado para la enajenación, proyectar un pliego de condiciones en el que debe expresar: a) la base del precio, constituida por la tasación (a valores de venta) o la suma de los créditos garantizados con hipoteca, prenda o privilegios especiales. Debiendo estar en su caso a la mayor. Sin perjuicio de ello, razones de economía procesal aconsejan que se pondere siempre un procentaje del valor de realización pues de lo contraria el procedimiento de venta puede fracasar con los consiguientes perjuicios; b) la descripción sucinta de los bienes, las circunstancias referidas a la locación en caso de que el fallido fuese locatario y otras que considere de interés.

c) Se pueden incluir los créditos pendientes de realización vinculados con la empresa o establecimiento, supuestos en el cual se incrementará prudencialmente la base; Se destaca del régimen que comentamos, que si bien la previsión del art. 205, inc. 4) no autoriza el diferimiento en la cancelación del precio, pues incluye como condición de la venta el pago de contado que deberá integrarse con anterioridad a la toma de posesión, en el inc. 8 del t.o. por la ley 26.684, se incluye un párrafo que resulta ser contradictorio con aquella solución, estableciéndose que “el plazo para el pago del precio podrá estipularse en el pliego de licitación”. Sin perjuicio de ello y en nuestra opinión, experiencias negativas derivadas del régimen previsto por la ley 19.551, justificaron la solución del inc.4 que se ajusta mejor a un trámite de liquidación y distribución inmediato, sin riesgo de incumplimiento ulteriores derivados de la integración diferida del precio de venta, con más razón cuando las coyunturas económicas que cíclicamente vive el país nos tiene acostumbrados al padecimiento de la alteración del valor de la moneda, lo que puede generar múltiples incidencias y demoras en la conclusión de la quiebra. Sin embargo, la posibilidad que da el inc. 8) se puede justificar frente a supuestos en los cuales la cooperativa deba integrar una suma de dinero destinada al pago de acreedores con mejor derecho. En este sentido ha de agregarse que el proyecto del ley correctiva incluye explícitamente en el inc. 4) la previsión vinculada con las condiciones de venta a plazo, contra garantía suficiente, en el caso de que resulte adjudicataria de la enajenación la cooperativa de trabajo. El contenido final del pliego lo decide el juez en el término que se fija, quien puede requerir asesoramiento en las entidades que la norma refiere y de acuerdo con la reglamentación que cada jurisdicción efectúe respecto de tales entidades que para participar deberán inscribirse previamente en cada jurisdicción que pretendan intervenir. El régimen de publicidad está contemplado en el inc. 5) del art. 205 y pretende asegurar la mejor difusión, para garantizar una mejor transparencia y suficiente concurrencia de oferentes.

En los incs. 6), 7) y 8) del artículo mencionado se regula el modo de presentación de las ofertas y el proceder en la audiencia de apertura de sobres, debiendo preferirse no sólo la oferta que ofrezca el precio más alto, sino también la que, además de aquello, asegure la continuación de la explotación de la empresa, mediante un plan que resulte plausible en orden a la magnitud de la planta de personal que ha de mantenerse, tutelando de modo efectivo la fuente de trabajo. De no diferirse el pago, el precio de la venta debe integrarse dentro del plazo de veinte días desde la notificación de la resolución definitiva que aprueba la liquidación y en caso de incumplimiento, el adjudicatario perderá su derecho y la garantía de mantenimiento de oferta. En ese supuesto el juez adjudicará a la segunda mejor oferta que supere la base. En caso de fracaso la segunda licitación se llamará sin base. Conviene advertir en este punto, que en cualquier supuesto, los adquirentes no pueden invocar su calidad de acreedor para pedir la compensación del precio, salvo que su crédito tenga garantía real sobre el bien que adquiere y en el supuesto que prevé el art. 203 bis de la LCQ (conf. art. 211, LCQ), en ese caso debe prestar fianza de acreedor de mejor derecho, antes de la transferencia de la propiedad. En cuanto concierne a los bienes gravados, ya referimos en el apartado anterior a su incidencia en la conformación de la base cuando se dispone la venta de la empresa en su conjunto. A este fin debe tenerse en cuenta la modificación que la ley correctiva pretende introducir en orden a la graduación del privilegio laboral en el art. 241, inc. 1) y el retroceso de la garantía prendaria respecto de estos créditos derivado ello de la redacción proyectada para el art. 243, inc. 1). La ley 26.684 agrega en el art. 213, LCQ, que en todos los supuestos de venta directa, necesariamente tiene que intervenir la cooperativa de trabajo cuando ésta sea continuadora de la explotación.

II. Formas de realización La realización de los bienes del fallido debe hacerse en la forma más conveniente al concurso. Será el juez quien debe disponer el mecanismo

de liquidación teniendo en cuenta las características de los bienes integrantes del activo. Si bien el art. 204, LCQ, determina un orden de preferencia, este orden no es imperativo. De todos modos, su apartamiento requiere resolución fundada (68). En primer término, la ley en procura de la conservación de la empresa establece su venta como unidad. Esta alternativa de realización resulta beneficiosa, ya que al valor de los activos físicos se le suma el denominado valor llave o avviamento, como lo denominan los italianos. Éste es un valor intrínseco incorporado a la empresa como universalidad y que nace de la eficaz organización creada para prestar servicios o elaborar productos, lo que conlleva una ventaja lucrativa superior a la que rendiría normalmente dicha aptitud. A veces, ese avviamento depende de la explotación de una marca o del lugar de ubicación del local de venta o de la exclusividad del producto que elabora sin competencia. Son muchos los factores que pueden incidir en que la empresa, como organización productiva de bienes y servicios, tenga un valor superior al que resultaría de la venta individual de cada uno de los elementos que la integran. De ahí que su venta, como unidad, constituya una variante interesante, si las circunstancias permiten y aconsejan llevarla a cabo de ese modo (69). Otra alternativa posible dispuesta por la ley concursal es la venta del conjunto de bienes de la empresa sin actividad, por no haberse dispuesto la continuación de la explotación. Por último, se establece el sistema de venta individual de todos o parte de los bienes mediante la venta en subasta pública. El juez puede combinar diversas formas de venta mediante resolución fundada y siempre y cuando ello no sea antieconómico para el concurso. La enumeración prevista por el ordenamiento concursal sobre el punto bajo análisis no es taxativa ni imperativa; solo requiere que sea la más rápida y eficiente posible. La jurisprudencia, mayoritariamente, se inclina a sostener que la resolución que determina la forma de realización de los bienes del fallido es inapelable (70).

Luego, se verá que una vez elegida la forma de realización, el juez deberá disponer el modo de proceder, es decir: licitación pública, subasta pública, venta directa o concurso público de mejoramiento de ofertas.

III. Enajenación de la empresa El art. 205 de la LCQ establece el procedimiento de venta de la empresa como unidad o bien de uno o más establecimientos. Esta alternativa de venta se inicia con una tasación que será llevada a cabo por el enajenador (art. 261, LCQ) designado por el juez en la sentencia de quiebra [art. 88, inc. 9), LCQ]. A tales fines deberá tener en cuenta el valor probable de realización en el mercado. De esa tasación se correrá vista al síndico para que la controle. El juez puede ordenar la venta de los bienes en subasta pública o licitación. La subasta pública es un acto de proceso mediante el cual un ena-jenador –martillero público matriculado– previa la publicidad dispuesta, recibe del público ofertas y finalmente acepta la mayor. Si el juez opta por este mecanismo liquidatorio, debe determinar la base de venta, que no podrá ser inferior al valor de tasación o al monto de los créditos que recaen sobre los bienes gravados (art. 206, LCQ). El pago del precio debe ser al contado. El juez puede autorizar la presentación de ofertas bajo sobre. Éstas permiten intervenir en el remate a quienes no están presentes en el acto. Las ofertas bajo sobre deben ser presentadas en el expediente concursal por lo menos dos días antes del día previsto para la realización del remate. La apertura de los sobres se realiza al iniciarse la subasta, razón por la cual el secretario del juzgado las debe entregar al martillero el día anterior al remate, bajo recibo. Si el juez opta por la enajenación de la empresa mediante licitación, el síndico debe proyectar un pliego de condiciones en el que indique la base, haga una breve descripción de los bienes, de las cuestiones relativas a la locación –si el fallido fuese locatario– y demás

circunstancias que el funcionario considere relevantes para interesar a los potenciales compradores. La venta también debe realizarse al contado, y el saldo del precio, ser cancelado íntegramente con anterioridad a la toma de posesión, la que no podrá exceder de veinte días hábiles judiciales contados a partir de la adjudicación judicial. Resulta aplicable el art. 206. El juez es quien decidirá el contenido definitivo del pliego por resolución fundada dentro de los veinte días siguientes al de la presentación del pliego por la sindicatura. Para ello, puede hacerse asesorar por especialistas. Una vez aprobado el pliego de venta, debe hacerse conocer mediante edictos que se publican por dos días en el diario de publicaciones legales y en otro de gran circulación en la jurisdicción del tribunal. Si existen fondos suficientes y la importancia de los bienes lo amerita, el tribunal puede ordenar mayor publicidad tanto en el nivel nacional como en el internacional. Los interesados deben presentar sus ofertas en el expediente judicial en sobre cerrado, con indicación de nombre, domicilio real y constituido, profesión, edad, estado civil. En el caso de sociedades, deben arrimarse copia autenticada de los estatutos y la documentación que acredite el carácter del presentante. En ambos casos, tendría que denunciar su número de CUIT. El oferente debe acompañar dentro del sobre una garantía del mantenimiento de la oferta, que suele ser el equivalente al 10% de su importe. Esta garantía puede cumplirse en efectivo, títulos públicos, fianza bancaria o seguro de caución. Si alguno de los recaudos citados es omitido por el oferente, al juez le corresponde desestimar la oferta. En el día y hora señalada, el juez abrirá las ofertas presentadas, en acto público al que deben concurrir el síndico, el secretario del tribunal, los oferentes y los acreedores que deseen presenciar el acto. Las ofertas serán abiertas una por una y firmadas por el secretario para su individualización, labrándose el acta respectiva. En caso de ofertas

similares, el juez puede llamar a mejorarlas.El juez debe adjudicar los bienes objeto de venta al interesado que haya ofrecido el precio más alto. Dentro de los veinte días siguientes de notificada la resolución adjudicatoria, quien resultó comprador debe depositar el precio en el banco de depósitos judiciales de la jurisdicción del tribunal. Si el adjudicatario, vencido el plazo legal, no deposita el precio, pierde su derecho y la garantía de mantenimiento de la oferta a favor del concurso. En este supuesto, el juez deberá adjudicar a la segunda mejor oferta que supere la base. Para el caso de que la primera licitación fracasare por ausencia de interesados, la ley dispone que se debe convocar una segunda licitación sin base. Si los bienes integrantes del activo falencial se encontraren afectados a garantías reales (prenda, hipoteca, etc.), la ley dispone que el privilegio se traslade de pleno derecho al precio de venta (subrogación real). En este caso, la base de venta –así debe entenderse aunque la ley diga precio obtenido– no podrá ser inferior al monto de esos créditos. Por ello, el síndico debe presentar una planilla especial donde consten los bienes garantizados. Si algún acreedor es omitido en la planilla, deberá solicitar su inclusión dentro de los diez días hábiles judiciales siguientes a la publicación del primero de los edictos referidos en el art. 205, inc. 4), LCQ. Si no solicita su inclusión en la planilla especial, la percepción de su acreencia quedará subordinada al cobro de los créditos que figuran en la citada planilla y hasta el producido líquido de los bienes garantizados. Sin perjuicio de lo señalado antes, debe el síndico indicar de manera diferenciada y proporcional cuánto representan, sobre el total de la base, los bienes muebles y los inmuebles, a los efectos de posibilitar la subrogación a la que se ha hecho referencia, y además, porque el comprador deberá adicionar –salvo disposición judicial en contrario– la suma correspondiente al IVA calculada sobre el precio de venta de los bienes muebles con exclusividad. Por otro lado, los créditos laborales, como se verá más adelante, tienen privilegio sobre el precio obtenido por

la venta de ciertas cosas muebles (mercadería, materia prima y maquinarias). Como fue dicho ut supra, si fracasa la primera licitación, el juez convocará una segunda sin base. En este supuesto, existiendo bienes afectados por garantías reales, el síndico deberá presentar un informe donde hará constar la participación proporcional que cada uno de los bienes sujetos a garantía tiene con relación al precio de venta obtenido y su probable valor de realización en forma proporcional. Previa vista a los interesados, el juez resolverá mediante resolución fundada, la participación que cada uno de los bienes asiento de privilegio tiene en el precio obtenido. Dicho pronunciamiento es susceptible de apelación; empero, el recurso interpuesto no impide la adjudicación y entrega de los bienes vendidos. En caso de que resulte conveniente para los intereses del concurso, los bienes gravados podrán ser vendidos separadamente del conjunto. Para ello, el juez decidirá mediante resolución fundada. También podría ocurrir que el acreedor privilegiado sea desinteresado con fondos propios del concurso o los que aporte un tercero que se subrogará en los derechos del acreedor.

IV. Venta singular de bienes La venta singular de los bienes del fallido se realiza mediante subasta judicial que, conforme a los términos de la ley, se ordena sin tasación previa y sin base. La venta en remate público es llevada a cabo por un martillero designado por el juez en la sentencia de quiebra o con posterioridad. Los honorarios por la actuación del martillero –comisión– son abonados por los adquirentes de los bienes. Es decir que éstos no perciben su comisión del concurso, salvo en el supuesto de que luego de cumplida alguna tarea propia de su profesión (tasación, loteo de bienes, etc.), la enajenación no se realizara por una causa que no les es imputable, en cuyo caso se les regularán honorarios a cargo de la quiebra, o de la fallida, si la quiebra concluye por avenimiento.

El juez hará conocer la venta mediante edictos en el diario de publicaciones legales y en otro de amplia circulación. Tratándose de bienes inmuebles, la publicación deberá ser de cinco a diez días, mientras que si estamos en presencia de bienes muebles, será de dos a cinco días. En caso de resultar necesario, el juez podrá ordenar publicidad adicional.

V. Venta directa La venta directa está destinada a realizar bienes que por su naturaleza (perecederos), su escaso valor (que no justifica incurrir en los costos de una subasta) o el fracaso de otra forma de venta anterior, resulta contrario a los intereses del concurso recurrir a otra forma tradicional de liquidación. Esta modalidad de ejecución judicial resulta de excepción (71), por lo que requiere configurar las exigencias planteadas en el precepto del art. 213 de la LCQ. Esta forma de enajenación de bienes es decidida por el juez mediante resolución fundada, donde deberá determinar la modalidad de venta y la persona o institución encargada de la realización (síndico, institución, mercado especializado, etc.). En todos los casos, la venta necesita aprobación judicial posterior.

VI. Bienes invendibles En el supuesto de bienes que por su estado, su poca utilidad o su ínfimo valor, la ley autoriza al juez a entregarlos a instituciones de bien público. Esta forma de disposición de bienes tiende a evitar que quede un patrimonio remanente en la quiebra, sujeto a la administración y cuidado de la sindicatura por tiempo indeterminado. Previo a adoptar una decisión al respecto, el juez debe oír previamente al síndico y al fallido, quienes pueden oponerse fundadamente. El art. 214, LCQ, ha merecido críticas de parte de la doctrina. Es que el desapoderamiento no supone la pérdida de la propiedad de los bienes

sino, únicamente, la pérdida de las facultades de administrar y disponer de éstos (72). Por ello, opera la restitución plena del dominio de los bienes desapoderados en los casos de conclusión de la quiebra, si media avenimiento u otro modo de conclusión (conf. arts. 255 a 229, LCQ), sin que resulte necesaria ninguna providencia que devuelva los bienes al fallido, por la sobrada razón de que nunca dejaron de ser suyos (73). Por las razones apuntadas, algunos autores han tildado al art. 214 de la LCQ de inconstitucional, por cuanto importa una afectación del derecho de propiedad del fallido consagrado en los arts. 14 y 17 de la CN, al disponer la entrega de bienes a terceros, sin ingreso de contravalor alguno en el patrimonio desapoderado (74). En consecuencia, tan solo con su consentimiento –expreso o tácito– podrían entregarse los bienes a cierta institución de bien público.

VII. Venta de títulos y bienes cotizables Existen ciertos bienes como las acciones de sociedades anónimas abiertas, obligaciones negociables, títulos públicos, cuotas partes de fondos comunes de inversión, debentures, etc., que deben ser vendidos en mercados oficiales. Su enajenación en dichas instituciones no es facultativa para el juez, sino imperativa (75). En estos casos, el mecanismo de venta se rige de acuerdo con la normativa que regula dichos mercados. Previo a determinar esta forma de venta, el juez debe correr vista a la sindicatura por el término de cinco días, salvo que ya hubiese sido aconsejada por la sindicatura atendiendo a la naturaleza del bien. Los títulos no cotizables no pueden ser enajenados mediante el procedimiento previsto por el artículo 215 de la LCQ. En este caso, el juez deberá recurrir a la subasta pública.

VIII. Créditos Conforme a la normativa concursal, el síndico es quien debe procurar el cobro de los créditos del fallido. Si ello no es posible, deberá iniciar los juicios necesarios para lograr su percepción (art. 182, LCQ).

Cuando estamos en presencia de grandes carteras de juicios, la sindicatura –previa autorización judicial– puede encomendar la gestión de cobro de la cartera morosa a bancos oficiales o privados de primera línea. En este caso, no se produce una transferencia de los créditos a la institución encargada de su cobro, sino que permanecen en cabeza del fallido. Otra alternativa posible es la subasta o venta privada de la cartera o de los créditos en forma individual. Para ello, el juez resuelve previa vista al síndico y al deudor.

IX. Compensación La compensación opera cuando dos personas tienen obligaciones recíprocas la una respecto de la otra, produciéndose la extinción de las deudas hasta el importe de la menor. En virtud de la par condicio creditorum ningún acreedor del fallido que haya adquirido bienes durante el proceso de liquidación puede compensar su crédito con el precio de venta. Este principio general reconoce como excepción al acreedor con privilegio especial, quien podría compensar su acreencia con el pago del precio del bien adquirido. En este caso, deberá prestar fianza de acreedor de mejor derecho, que se hará efectiva en el caso de que perdiera su privilegio a consecuencia de la revisión o apareciese algún crédito de mayor privilegio [art. 243, inc. 3)].

X. Concurso especial Aquellos acreedores que poseen privilegio especial sobre ciertos bienes, tienen también la preferencia en el tiempo de su percepción, y ello se justifica en tanto no tienen que aguardar la oportunidad prevista en el art. 218, LCQ. Para ello, se encuentra previsto el concurso especial, que permite al acreedor garantizado iniciar la realización del bien sin aguardar los trámites típicos de venta del proceso de quiebra, a fin de poder percibir su acreencia con anterioridad al resto de los acreedores.

Lo único que se requiere es un control de forma del documento que acredite la calidad de acreedor privilegiado. El art. 209 de la LCQ otorga el derecho a determinados acreedores a reclamar su formación, beneficiándolos con un proceso liquidativo parcializado y con un cobro anticipado sobre el producido del o de los bienes, al cual concurrirán todos aquéllos a los que la ley les otorga derecho y que tengan interés legítimo a participar de dicho producto (76). Este recurso resulta una vía procesal alternativa y específica prevista para actuar el derecho real de garantía, que no depende del grado de avance del juicio principal y donde la realización del bien gravado y la disposición de su producto procede sin necesidad de declaración jurisdiccional de certeza sobre el mérito de éste (77), solo un control formal del instrumento constitutivo de la garantía; de allí que constituye una prerrogativa que la ley concede en vista de la especial naturaleza de los créditos así beneficiados. Algunos autores lo definen como un punto intermedio entre la insinuación para esperar el dividendo y la separación respecto de la incautación concursal del bien sobre el cual un sujeto tenga expectativa jurídica (78); para otros, es la facultad concedida al acreedor preferente que hubiere insinuado su crédito, de solicitar la ejecución dentro de la quiebra de un bien que es asiento del privilegio especial de garantía real, para su pago con límite en el producido (79). El concurso especial no constituye un incidente en sentido estricto ni una demanda de verificación del crédito, sino un beneficio que se le confiere a ciertos acreedores para liquidar el bien asiento de la garantía real de una manera preferente (80). La existencia del bien asiento del privilegio es requisito sine qua non para la procedencia al concurso especial. Si no existe la garantía real, mal se podría recurrir a este mecanismo de realización, toda vez que el crédito se habría convertido en quirografario.

La formación del concurso especial debe ser requerida por el titular del crédito con garantía por ante el juez del concurso. No es necesario haber iniciado una demanda ejecutiva previa. La formación de concurso especial únicamente puede ser pedida en la quiebra, no así en el concurso preventivo. En éste, el acreedor con garantía real puede cobrar anticipadamente iniciando o continuando la ejecución respectiva. Este mecanismo es facultativo para el acreedor. Si no insta el inicio de concurso especial, la liquidación del bien se hará por las formas previstas por la ley concursal y percibirá su acreencia en la oportunidad de ser presentado el proyecto de distribución de fondos. Tramita por expediente separado con intervención del acreedor interesado y del síndico que deberá examinar los títulos desde el punto de vista de su regularidad extrínseca. Una vez que la sindicatura se haya expedido, el juez deberá dictar resolución acerca del derecho del acreedor. Si tal derecho es reconocido por el tribunal, deberá ordenar la subasta del bien.Los acreedores garantizados no están eximidos de la carga de verificar su acreencia y el privilegio (81). Si el acreedor incoa la formación de concurso especial antes de la etapa verificatoria, la resolución que se dicte no hará cosa juzgada frente al posterior pronunciamiento verificatorio. Efectuada la venta del bien en pública subasta, se deben reservar las sumas necesarias para atender los gastos preferentes cumplidos en beneficio del acreedor ejecutante. El producido del bien, descontada la reserva para gastos, es destinado a atender el crédito del peticionario hasta la concurrencia de su privilegio. Si al tiempo de estar disponibles las sumas provenientes de la liquidación del bien, no hubiese recaído sentencia verificatoria respecto del crédito y el privilegio, el peticionante, si quisiese retirar los fondos deberá prestar fianza de acreedor de mejor derecho. Por el contrario, si ya hubiese recaído sentencia firme en el proceso verificatorio, el acreedor podrá retirar las sumas que le corresponden sin prestar fianza alguna (82).

XI. Ejecución por remate no judicial Los créditos con garantías reales pueden ser percibidos mediante remate no judicial, encontrándose el deudor en estado de cesación de pagos. Algunos autores (83) consideran que esta posibilidad no rige en la quiebra, a pesar de la letra del art. 210, LCQ, toda vez que el desapoderamiento impediría que se tomen medidas ejecutorias sobre los bienes afectados por las garantías reales. Además, es necesaria la intervención del juez de la quiebra para tomar cualquier medida liquidativa. Ante ello, la única vía de venta con que cuentan los acreedores con garantía real para la ejecución del bien sería el concurso especial previsto por el art. 209, LCQ. Otro sector de la doctrina interpreta que esta alternativa también rige en la quiebra, por lo que considera que la remisión al art. 24, LCQ, que hace el art. 210, LCQ, se debió a un error material; debió mencionarse el art. 23, LCQ (84). Efectuado el remate de manera extrajudicial, el acreedor deberá rendir cuentas ante el juez, adjuntando todos los comprobantes dentro de los veinte días de producida la venta. En caso de incumplimiento, se le impondrá una multa diaria equivalente al uno por ciento diario del monto del crédito. Si la publicación de edictos de la quiebra se hubiese producido antes del aviso del remate extrajudicial, deberá informarse al juez, lugar, día y hora de realización, bajo pena de nulidad.

SECCIÓN II INFORME FINAL Y DISTRIBUCIÓN Informe final Artículo 218 — 10 (diez) días después de aprobada la última enajenación, el síndico debe presentar un informe en 2 (dos) ejemplares, que contenga: 1. Rendición de cuenta de las operaciones efectuadas, acompañando los comprobantes.

2. Resultado de la realización de los bienes, con detalle del producido de cada uno. 3. Enumeración de los bienes que no se hayan podido enajenar, de los créditos no cobrados y de los que se encuentran pendientes de demanda judicial, con explicación sucinta de sus causas. 4. El proyecto de distribución final, con arreglo a la verificación y graduación de los créditos, previendo las reservas necesarias. Honorarios Presentado el informe, el juez regula los honorarios, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 265 a 272. Publicidad Se publican edictos por 2 (dos) días, en el diario de publicaciones legales, haciendo conocer la presentación del informe, el proyecto de distribución final, y la regulación de honorarios de primera instancia. Si se estima conveniente, y el haber de la causa lo permite, puede ordenarse la publicación en otro diario. Observaciones El fallido y los acreedores pueden formular observaciones dentro de los 10 (diez) días siguientes, debiendo acompañar 3 (tres) ejemplares. Son admisibles solamente aquellas que se refieran a omisiones, errores o falsedades del informe, en cualquiera de sus puntos. Si el juez lo estima necesario, puede convocar a audiencia a los intervinientes en la articulación y al síndico, para que comparezcan a ella, con toda la prueba de que intenten valerse. Formuladas las observaciones o realizada la audiencia en su caso, el juez resolverá en un plazo máximo de 10 (diez) días contados a partir de que queden firmes las regulaciones de honorarios. La resolución que se dicte causa ejecutoria, salvo que se refiera a la preferencia que se asigne al impugnante, o a errores materiales de cálculo. La distribución final se modificará proporcionalmente y a prorrata de las acreencias, incorporando el incremento registrado en los fondos en concepto de acrecidos, y deduciendo proporcionalmente y a prorrata el importe correspondiente a las regulaciones de honorarios firmes.

Notificaciones Artículo 219 — Las publicaciones ordenadas en el artículo 218 pueden ser sustituidas por notificación personal o por cédula a los acreedores, cuando el número de éstos o la economía de gastos así lo aconseje. Reservas Artículo 220 — En todos los casos, deben efectuarse las siguientes reservas: 1. Para los acreedores cuyos créditos están sujetos a condición suspensiva. 2. Para los pendientes de resolución judicial o administrativa. Pago de dividendo concursal Artículo 221 — Aprobado el estado de distribución, se procede al pago del dividendo que corresponda a cada acreedor. El juez puede ordenar que los pagos se efectúen directamente por el banco de depósitos judiciales, mediante planilla que debe remitir con los datos pertinentes. También puede disponer que se realicen mediante transferencias a cuentas bancarias que indiquen los acreedores, con gastos a costa de éstos. Si el crédito constara en títulos-valores, el acreedor debe presentar el documento en el cual el secretario anota el pago. Distribuciones complementarias Artículo 222 — El producto de bienes no realizados, a la fecha de presentación del informe final, como también los provenientes de desafectación de reservas o de los ingresados con posterioridad al activo del concurso debe distribuirse, directamente, sin necesidad de trámite previo, según propuesta del síndico, aprobada por el juez. Presentación tardía de acreedores Artículo 223 — Los acreedores que comparezcan en el concurso, reclamando verificación de créditos o preferencias, después de haberse presentado el proyecto de distribución final, solo tienen derecho a participar de los dividendos de las futuras distribuciones complementarias, en la proporción que corresponda al crédito total no percibido. Dividendo concursal. Caducidad

Artículo 224 — El derecho de los acreedores a percibir los importes que les correspondan en la distribución caduca al año contado desde la fecha de su aprobación. La caducidad se produce de pleno derecho, y es declarada de oficio, destinándose los importes no cobrados al patrimonio estatal, para el fomento de la educación común.

COMENTARIO I. Generalidades Antes, ha sido considerado que la finalidad del proceso de quiebra es la liquidación de los bienes del fallido para pagar a sus acreedores y los gastos del juicio. Es decir que el régimen de la quiebra prevé como modo normal de conclusión, la distribución de los fondos que resulten de la enajenación de los bienes muebles e inmuebles del fallido, de los créditos que se hubiesen percibido provenientes de orígenes diferentes y del dinero habido al tiempo de la apertura del procedimiento, con más los acrecidos que esos fondos generaron, por lo común debido a imposiciones a plazo fijo, entre los acreedores concurrentes. Esta finalidad se plasma con la presentación que hace el síndico del informe que regula el artículo en comentario. No prevé la ley que el juez o los acreedores suplan la inactividad del funcionario. Eventualmente, su desidia o tardanza será valorada en los términos que prevé el art. 255 de la LCQ. Sin perjuicio de ello, frente a la omisión de su presentación, el juez de oficio o a pedido de un tercero puede efectuar las intimaciones de rigor. El informe debe ser presentado en el cuerpo principal del expediente. La jurisprudencia entendió que, en principio, es inconveniente que ese informe sea proyectado por incidente por separado, pues dicha separación contradice el carácter de etapa esencial del concurso que tiene la distribución y, desde un punto de vista procesal, genera dificultades y dilaciones pues, en caso de controversia, es necesario el

examen de todas las actuaciones, de las cuales la distribución es consecuencia sintética (85). La conformación formularia de esta sección lleva a concluir que el informe final, en concordancia con la idea que su título trasunta, debe ser presentado cuando el activo esté sustancialmente realizado, y ello, más allá de la posibilidad de que a la fecha de su presentación existan bienes que no han podido ser enajenados o créditos que no fueron percibidos por circunstancias particulares. En ese caso, el producido de los bienes tardíamente liquidados será distribuido mediante una distribución complementaria ajustada a los recaudos sumarios contenidos en el art. 222 de la LCQ. Adviértase también que, en ocasiones, la determinación de un derecho depende de decisiones judiciales o administrativas demoradas en el tiempo que no se ajustan al exiguo plazo previsto por el art. 217 de la LCQ. Por ello, la referencia temporal que contiene el primer párrafo del artículo –diez días después de la última enajenación– no debe interpretarse como una declaración de certeza en orden a la inexistencia de bienes para enajenar o créditos a incorporar, porque de ser así, carecería de sentido la previsión contenida en el art. 222, sino como una expresión de política legislativa compatible con la más rápida distribución de fondos a fin de disminuir en la medida de lo posible el perjuicio que a los acreedores les causa la quiebra de su deudor. Se coincide en el punto con la observación que exponen Quintana Ferreyra-Alberti, al comentar, bajo la ley 19.551, que “en verdad, sería deseable que las distribuciones siguieran inmediatamente a la existencia de cualesquiera cantidad de fondos [...] pero es tan engorroso el trámite por desarrollar para entregar aun los dividendos parciales –y en lo material son tantos los concursos sin activo apreciable o sin dividendo para los acreedores quirografarios– que no suscita queja esta innecesaria tenencia de los fondos en cuentas judiciales fructíferas” (86).

II. Contenido del informe

El informe que prevé el art. 218 de la ley es la explicación circunstanciada y documentada de lo actuado por el síndico y la imputación de los fondos recaudados al pago de los créditos verificados. Así debe contener: 1. La rendición de cuentas que se contempla en el inc. 1) comprende los aspectos vinculados con la administración de los fondos y la gestión del concurso, con más razón ello es exigible cuando el síndico dispuso de fondos para atender gastos necesarios derivados del procedimiento. Más allá de que la ley no ha efectuado ninguna referencia sobre el punto, no parece ocioso remitir en cuanto a sus formalidades a la normativa que establece el art. 68 del Cód. de Comercio. 2. Los incisos 2) y 3) no merecen, por su claridad, mayores comentarios. Su cumplimiento adecuado permitirá suministrar fácilmente información vital para los acreedores, pues a partir del detalle que se efectúe se podrá determinar la suma que se va a distribuir. De igual forma conocerán los bienes no realizados o los derechos pendientes de incorporación que eventualmente podrán dar lugar a una distribución complementaria. Debe indicarse por separado el resultado de cada uno de los bienes, explicitándose lo que se descuenta en concepto de gastos en que se hubiese incurrido para la enajenación, por cuanto ello permitirá determinar luego cuáles de esos bienes se encuentran afectados a privilegios especiales. 3. El proyecto de distribución, que por su importancia merece un comentario especial. a) Conceptualmente, el proyecto de distribución es la adecuación numérica del derecho reconocido a los acreedores con los fondos que se encuentren en condiciones de ser distribuidos de acuerdo con la graduación efectuada en la oportuna verificación de los créditos. Este proyecto no se conforma con sumas globales, sino que debe indicar el importe que percibirá cada acreedor, con referencia al porcentaje que le corresponde de acuerdo con el activo que se va a distribuir.

b) Para elaborar el proyecto es necesario previamente saber qué se va a repartir, conocer el “quántum” de los fondos que se van a afectar, contemplando también las reservas que la ley prevé para atender gastos, honorarios y créditos pendientes de resolución judicial o administrativa o sujetos a condición suspensiva según lo autoriza el art. 220 de la LCQ. En otro orden de ideas, cobra aquí relevancia la distinción conceptual que cabe hacer entre los créditos verificados y aquellos otros créditos generados por el procedimiento de la quiebra o devengados durante su trámite que no necesitan verificación, pero sí reconocimiento del juez y que son contemplados de acuerdo con lo que autoriza el art. 240 de la LCQ, pues los créditos reconocidos en tal carácter deben ser incluidos en el proyecto, salvo que por ser prededucibles hayan sido pagados con anterioridad. En ese caso deberían formar parte de la rendición de cuentas previstas por el inc. 1). Entre los gastos que deben atenderse han de contemplarse necesariamente el costo por la publicación edictal y la tasa de justicia que se calcula de acuerdo con lo regulado por la ley 23.898. También corresponde incluir entre los gastos del concurso, la porción insatisfecha de la tasa de justicia devengada durante la tramitación del concurso preventivo, por cuanto esa tasa se debe por el servicio de justicia que ha sido prestado, sin perjuicio del posterior decreto de quiebra, como consecuencia del cual también deberá abonarse la tasa correspondiente (87). En relación con la existencia de créditos pendientes de resolución judicial o administrativa quedan incluidos en la previsión aquellos créditos que tengan en trámite un incidente de verificación, revisión o demanda no alcanzada por el fuero de atracción y que fuera debidamente informada con anterioridad a la presentación del informe. En cuanto a los créditos condicionales –verificados con esta modalidad–, procederá la reserva de tratarse de condición suspensiva.

Frente al rechazo de la pretensión creditoria, las sumas liberadas deberán ser objeto de una distribución complementaria (conf. art. 222, LCQ). Si se hubieran liquidado bienes gravados con privilegio especial, con su producido deberán atenderse, prioritariamente, los créditos graduados con ese rango que corresponda a esos bienes y con la extensión que autoriza el art. 242 de la LCQ (véase el comentario de ese artículo en cuanto a su análisis puntual). Esta atribución solo queda restringida por la existencia de créditos contemplados por el art. 244, LCQ y el supuesto del art. 120 (véase el comentario de estos artículos en cuanto a su análisis puntual). La insuficiencia de fondos para atender el total de los créditos afectados al privilegio especial acarrea que el acreedor insatisfecho pase a militar en la fila de los acreedores quirografarios, pero solo por el capital insoluto y los intereses devengados con anterioridad a la fecha del auto de quiebra. El remanente de los fondos provenientes de bienes gravados pasa a conformar los fondos que atenderán el resto de los créditos. En este caso, tienen prioridad de cobro sobre el total, los gastos de conservación y custodia (art. 240 de la LCQ) que no hubiesen sido cancelados. Los créditos con privilegio general y los quirografarios son atendidos de acuerdo con la extensión que autorizan los arts. 247 a 250 de la LCQ (remito a su comentario en cuanto a su análisis puntual).

III. La regulación de honorarios Presentado el informe, el juez debe regular los honorarios, de conformidad con lo dispuesto por los arts. 265 a 272 de la LCQ. Sin perjuicio de que su análisis en particular será efectuado al tratar los artículos referidos en el párrafo anterior y que en una situación normal serán atendidos con los fondos que se hubiesen reservado para ese fin, considerando el porcentaje máximo regulable, es necesario señalar que resulta posible, según lo establece el art. 268, que los honorarios consuman el total del activo. Esa circunstancia no empece a la necesidad

de que se regulen simultáneamente todos los honorarios contemplados por el art. 265 y, en caso de insuficiencia, se atiendan a prorrata. Dichos honorarios serán revisados necesariamente por la Cámara, con prescindencia de que los interesados los hayan o no apelado (conf. art. 272, último párrafo, LCQ). En caso de que en la Cámara se modifiquen los honorarios regulados en la instancia de trámite y ello afecte la reserva realizada, el síndico deberá reformular el proyecto de distribución de acuerdo con los nuevos números, pero en ese caso, no importa la apertura de un nuevo período de publicación u observación. Un supuesto que merece consideración particular consiste en la posibilidad de que el activo de la fallida hubiese estado constituido por uno o varios bienes gravados con garantía real. En ese caso, la jurisprudencia estableció que, de los honorarios regulados a la sindicatura y a su letrado, correspondía atribuir un 70% del total a la preferencia otorgada por el art. 244, LCQ, mientras que el 30% restante tendría el rango del art. 240, LCQ, puesto que el art. 3900 del Cód. Civil establece que los gastos de justicia son preferidos a todos los créditos, en interés de los cuales se han causado y la nota del art. 3879 del mismo ordenamiento, que postula que el privilegio es general cuando beneficia a toda una masa de bienes y que es especial cuando solo ha beneficiado a bienes determinados y atento a las tareas realizadas por el síndico (88).

IV. Publicidad A fin de hacer conocer la presentación del informe y del proyecto de distribución y la regulación de honorarios, se publican edictos por dos días en el diario de publicaciones legales; no es requisito legal transcribir el contenido del informe ni el proyecto de distribución, pues ello atentaría contra el principio de economía procesal. La falta de publicidad puede causar la nulidad de lo actuado en su consecuencia y, lógicamente, de la resolución que aprueba el proyecto. No obstante, el art. 219 autoriza a que se la sustituya por notificación personal o por cédula a los acreedores, cuando el número de éstos o la economía de gastos así lo

aconseje. Esta previsión resulta ciertamente conveniente para los acreedores, habida cuenta de las dificultades de adquirir conocimiento mediante la compulsa de la publicación oficial. Sin perjuicio de ello, su procedencia está reservada para supuestos de excepción y debe basarse en una resolución judicial. Es decir que su implementación no puede ser decidida por el síndico, sino que debe ser solicitada al juez interviniente. En este caso particular y habida cuenta de su excepcionalidad, la notificación será dirigida al domicilio constituido por los acreedores al tiempo de su insinuación en el pasivo si no lo modificaron con posterioridad. Omitir el cumplimiento de esta carga tornaría aplicable la notificación por ministerio de la ley.

V. Observaciones Tanto el fallido como los acreedores tienen la posibilidad de observar el informe dentro del plazo de diez días posteriores a la última publicación edictal o notificación personal o por cédula, si se hubiese autorizado ese procedimiento. Si bien cualquiera de sus puntos puede ser materia de observación, ella solo puede encontrarse fundada en: a) omisiones; b) errores y c) falsedades. No indica la ley pauta de procedimiento frente a la existencia de observaciones, razón por la cual habrá de estarse al régimen que prevé el art. 280 y ss. de la LCQ y sustanciar la presentación con el síndico para que éste la conteste. Sin perjuicio de ello, la norma prevé la posibilidad de que el juez convoque a una audiencia a los intervinientes en la incidencia para que comparezcan con toda la prueba de que intenten valerse. La falta de observación no impide al juez revisar el proyecto de oficio. La resolución judicial ha de quedar diferida a la existencia de decisión firme en torno de los honorarios regulados y en principio no es apelable, salvo que se refiera a: a) preferencias asignadas al impugnante; b) errores materiales de cálculo.

Frente a la necesidad de presentar un nuevo proyecto de distribución por modificación sustancial del anterior, corresponderá efectuar nuevas notificaciones, pues su omisión podría afectar el derecho de aquellos legitimados para observarla que solo fueron informados de un proyecto que a la postre no se aprobó (89). La decisión que aprueba el proyecto de distribución se notifica conforme a los principios del art. 273, inc. 5), de la LCQ, pues si bien el art. 218 de la citada normativa no contiene una disposición específica, el régimen concursal debe aplicarse en primer término y de manera excluyente (90).

VI. El dividendo concursal La existencia de estado de distribución, que nace con la decisión aprobatoria del proyecto presentado, da lugar a la entrega de los fondos a cada beneficiario nominado. Debe recordarse aquí lo considerado en el capítulo acerca de las generalidades del régimen concursal, en particular cuando se advirtió que una de las consecuencias propias que sobrevienen a partir de la aplicación de los criterios de la justicia distributiva es que el pago en la quiebra se aparta de las calidades de identidad propias del pago civil. Por ello, debe admitirse como atinada la observación que realizan Quintana Ferreyra-Alberti, cuando señalan que “esa tradición de dinero no configura rigurosamente un ‘pago’ en el sentido de los arts. 725 a 740 del Cód. Civil con relación a los vínculos anteriores al concursamiento que determinaron la inclusión de sus titulares en la masa pasiva, porque no tendrán ni el contenido, ni la especificidad, ni la oportunidad, prevista por aquéllos” y agregan que “atendida esa distinción, puede ser aceptada la locución positiva como descripción de la liberación del deber funcional del síndico de urgir el concurso, y del deber público del titular del tribunal de dirigirlo y atenderlo hasta la concreción más inmediata posible de esa finalidad patrimonial” (91). Los acreedores perciben los fondos que les corresponden por su cuota en la distribución, como regla general, directamente del banco que tiene

los depósitos judiciales, previo libramiento del oficio que debe ser firmado por el juez, acompañado por la planilla que contiene la lista de acreedores. Sin perjuicio de ello, nada obsta a que se libren giros judiciales o se disponga la transferencia a las cuentas bancarias que los acreedores denuncien. El último párrafo del art. 221, última parte, resulta de aplicación solo en el caso de que los acreedores hayan insinuado su pretensión con títulos susceptibles de circular mediante el endoso y en los que cada firmante queda obligado por su simple firma y que, por esa circunstancia, pueden ser pagados por otros obligados. En ese supuesto, deberán acompañar el título base de la insinuación (por ej.: pagarés, cheques, letras de cambio, etc.) para que el secretario del juzgado deje constancia de esa circunstancia y así aventar la posibilidad de una doble percepción.

VII. Caducidad del dividendo concursal El art. 224 de la LCQ fija un plazo de caducidad, vencido el cual, los acreedores pierden el derecho de percibir el dividendo. Se advierte de su texto que el mero transcurso del tiempo la torna operativa, computándose el plazo a partir de la fecha de la aprobación de la distribución. Opera de pleno derecho y el juez debe declararla de oficio, es decir que no requiere impulso o solicitud de parte (92). Firme la decisión que decreta la caducidad, los fondos deben ser destinados al patrimonio estatal, para el fomento de la educación pública. Ciertamente, el plazo previsto es excesivamente corto si se tiene en cuenta que no en pocas oportunidades es indeterminado e incierto el lapso en que se liquidarán los bienes y se distribuirá su producido; ello puede generar la desatención en el control de la causa, circunstancia que hubiese justificado reforzar o asegurar el conocimiento de la puesta a disposición de los fondos. Frente al cuestionamiento constitucional de la previsión legal referida, la CSJN consideró que si el acreedor no retira los fondos en

el tiempo que marca la ley, se produce la caducidad de su derecho, en el entendimiento de que ha operado un abandono suyo a la propiedad de fondos que le pertenecen a título de dividendo concursal, sin que dicho abandono revierta al fallido o a los acreedores. En ese orden de ideas, la reversión a favor del fallido no es admisible, habida cuenta del ya indicado carácter irrevocable del pago, y porque de revertirse el abono, también debería ocurrir lo propio con la extinción de la obligación que produjo la puesta a disposición en calidad de pago del dividendo concursal, lo cual no es jurídicamente admisible. En tal solución no hay agravio constitucional alguno, pues el fallido no es privado de algo que le pertenezca, puesto que los fondos respectivos pertenecen al “accipiens” y no al quebrado. Por su parte, la no reversión del pago a favor del resto de los acreedores constituye una solución que, partiendo de la diferencia entre deuda y garantía, sin desconocer el “debitum” de cada uno, es solo expresiva de una limitación de la garantía que para todos ellos representa el patrimonio común del concursado y que desde el punto de vista constitucional, encuentra suficiente sustento en la facultad que tiene el Congreso de legislar sobre bancarrotas; facultad que comprende la de reglamentar el ejercicio y la extinción de las acciones contra los fallidos. En ese sentido, no se afecta el derecho de propiedad de los restantes acreedores, toda vez que él se encuentra acotado al cobro del dividendo concursal emergente del proyecto de distribución aprobado que les corresponde en cada caso, ni se afecta la garantía de igualdad, pues la reversión del pago a la masa no significa ninguna contribución adicional impuesta a los acreedores, sino la mera limitación de la garantía patrimonial del deudor. Por otra parte, se sostuvo también que el hecho de que el abandono que hiciese el acreedor beneficie al patrimonio estatal, es solución que consulta principios comunes (arg. art. 2342, Cód. Civil) que encuentra semejanza en otras normas del ordenamiento legal (art. 18 de la ley 19.550) y a la cual no es ajeno el derecho comparado. Concluye el fallo con que la disposición no resulta inconstitucional por irrazonable, ni es contrario a los arts. 16 y 17 de la CN (93).

Los argumentos expuestos en el fallo comentado resultan suficientes para obstar a las modificaciones referidas en los apartados b) y c) del párrafo anterior. En cuanto al plazo, en vez de modificar el “dies a quo”, lo adecuado, como ya se adelantó, sería prever una notificación expresa – edictal o personal o por cédula según el caso– como paso previo a disponer la caducidad del dividendo.

VIII. La situación de los acreedores tardíos Cabe analizar, por último, la situación de aquellos acreedores que insinúen sus créditos o preferencias después de haberse presentado el proyecto de distribución final. De acuerdo con lo dispuesto por el art. 223 de la LCQ, estos acreedores solo tienen derecho a participar de los dividendos de las futuras distribuciones complementarias, en la proporción que corresponda al crédito total no percibido, preservando de esta forma la expectativa a la percepción de todo el crédito en la medida, claro está, que los fondos alcancen para pagarlos. Quede claro que si la insinuación hubiese sido anterior a la presentación del proyecto, aunque no se hubiese resuelto, corresponderá hacer la reserva que prevé el art. 220, inc. 2), de la LCQ. 56- CNCom., Sala C, “Cavallaro, José s/quiebra”, LL, 2003-F-540 57- Heredia, P.: “Tratado exegético de derecho concursal”, Ábaco, Bs. As., 2000, T. III, pág. 40. 58- Quintana Ferreyra-Alberti: “Concursos”, Astrea, Bs. As., 1990, T. III, pág. 591. 59- Quintana Ferreyra-Alberti: op. cit., T. III, pág. 591. 60- Rouillon: “Régimen de concursos y quiebras. Ley 24.522”, Astrea, Bs. As., 2000, pág. 278. 61- Rivera-Roitman-Vítolo: “Ley de Concursos y Quiebras”, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000, T. III, pág. 333. 62- Fassi-Gebhardt: “Concursos y quiebras”, Astrea, Bs. As., 1996, pág. 422. 63- Rivera-Roitman-Vítolo: op. cit., pág. 333.

64- Lorente: “El problema del plazo para la liquidación falencial y las sanciones derivadas de su inobservancia”, ED, 179-610. 65- Cámara: “El concurso preventivo y la quiebra”, LexisNexis, Bs. As., 2007, T. IV, pág. 622; CNCom., Sala C, 2/3/1990, “Pablo Llosas S.A. s/quiebra”; íd. Sala A, 9/8/1999, “Productos La Vascongada S.A. s/quiebra”. 66- V. Juzg Nac. de 1ra. Inst. Com. 24, Sec. 48 del 23/9/10 en autos “Arcucci Hnos S.R.L. s/quiebra. 67- Junyent Bas, F., “Análisis exegético de la reforma a la ley concursal en materia de relaciones laborales y cooperativas de trabajo”, en RDCC y E, Ed. La Ley, Año II, nro.3. 68- Quintana Ferreyra-Alberti: op. cit., T. III, pág. 598. 69- Vanasco: “Manual de Sociedades Comerciales”, Astrea, Bs. As., 2001, págs. 242 y ss. 70- CNCom., Sala B, 10/9/1996, “Hijos de Martín Salvarredi S.A. s/quiebra s/inc. de venta de bien inmueble”. 71- Quintana Ferreyra-Alberti: op. cit., T. III, pág. 726. 72- Bonfanti-Garrone: “Concursos y Quiebras.La ley 19.551”, Abeledo Perrot, Bs. As., 1997, pág. 398; Cámara: op. cit., T. IV, pág. 620. 73- Maffía: “Derecho concursal”, Depalma, Bs. As., 1988, T. II, pág. 508. 74- Rouillon: op. cit., pág. 303. 75- Rouillon: op. cit., pág. 288. 76- Games: “Concursos especiales y subastas extrajudiciales. Ley 24.522”, Depalma, Bs. As., 1996, pág. 48. 77- Junyent Bas-Molina Sandoval: op. cit., T. II, pág. 426. 78- Quintana Ferreyra-Alberti: “Concursos. Ley 19.551”, Astrea, Bs. As., 1994, T. 3, pág. 661. 79- Rivera-Roitman-Vítolo: op. cit., T. II, pág. 130. 80- CNCom., Sala B, 4/10/1996, “Gotuzzo, Giulana R. c/Parisi, Carlos s/quiebra”, LL, 1997-E-225. 81- Maffía: “El concurso preventivo y la quiebra”, op. cit., T. IV, pág. 608. 82- Grispo: op. cit., T. V, pág. 327. 83- Junyent Bas-Molina Sandoval: op. cit., T. II, pág. 434. 84- Grispo: op. cit., T. V, pág. 337.

85- CNCom., Sala D, 4/10/1996, en autos “Schcolnik S.A. s/quiebra”, LL, 1997-E, pág. 262. 86- “Concursos”, Bs. As., 1990, T. 3, pág. 748. 87- CNCom., Sala C, 18/3/2005, en autos “Intercotton Asociados S.A. s/quiebra” en LL, Suplemento de Concursos y Quiebras, del 8/7/2005, pág. 122; íd., Sala B, 20/10/2006, “Fruehauf Argentina S.A. s/quiebra s/inc. de pago de tasa de justicia” (inédito). 88- Conf. CNCom., Sala A, 23/3/2005, en autos “Ganon Construcciones S.A. s/quiebra”, LL, 2006-A, pág. 214. 89- Conf. CNCom., Sala E, 18/2/2000, en “Italar S.A. s/quiebra”, en LL, 2001-B, pág. 871. 90- Conf. CNCom., Sala B, 13/8/2001, en “Conapa S.A. s/quiebra s/queja”, LL, Suplemento de Concursos y Quiebras, 20/12/2001, pág. 42/3. 91- Obra citada, pág. 788. 92- En ese sentido, CNCom., Sala B, 30/4/2007, en autos “Guilby Automotores s/quiebra”, LL, Suplemento de Concursos y Quiebras, 22/7/2007, pág. 44. 93- Véase CSJN, “Carbometal S.A. s/quiebra”, 14/11/2006 en LL, 2007-A, pág. 211.

CAPÍTULO VII CONCLUSIÓN DE LA QUIEBRA SECCIÓN I AVENIMIENTO Presupuesto y petición Artículo 225 — El deudor puede solicitar la conclusión de su quiebra, cuando consientan en ello todos los acreedores verificados, expresándolo mediante escrito cuyas firmas deben ser autenticadas por notario o ratificadas ante el secretario. La petición puede ser formulada en cualquier momento, después de la verificación, y hasta que se realice la última enajenación de los bienes del activo, exceptuados los créditos. Efectos del pedido Artículo 226 — La petición solo interrumpe el trámite del concurso, cuando se cumplen los requisitos exigidos. El juez puede requerir el depósito de una suma, para satisfacer el crédito de los acreedores verificados que, razonablemente, no puedan ser hallados, y de los pendientes de resolución judicial. Al disponer la conclusión de la quiebra, el juez determina la garantía que debe otorgar el deudor para asegurar los gastos y costas del juicio, fijando el plazo pertinente. Vencido éste, siguen sin más los trámites del concurso. Efectos del avenimiento Artículo 227 — El avenimiento hace cesar todos los efectos patrimoniales de la quiebra. No obstante, mantienen su validez los actos cumplidos hasta entonces por el síndico o los coadministradores. La falta de cumplimiento de los acuerdos que el deudor haya realizado para obtener las conformidades, no autoriza la reapertura del concurso, sin perjuicio de que el interesado pueda requerir la formación de uno nuevo.

SECCIÓN II PAGO TOTAL Requisitos Artículo 228 — Alcanzando los bienes para el pago a los acreedores verificados, los pendientes de resolución y los gastos y costas del concurso, debe declararse la conclusión de la quiebra por pago total, una vez aprobado el estado de distribución definitiva. Remanente Si existe remanente, deben pagarse los intereses suspendidos a raíz de la declaración de quiebra, considerando los privilegios. El síndico propone esta distribución, la que el juez considerará, previa vista al deudor, debiendo pronunciarse dentro de los 10 (diez) días. El saldo debe entregarse al deudor. Carta de pago Artículo 229 — El artículo precedente se aplica cuando se agregue al expediente carta de pago de todos los acreedores, debidamente autenticada, y se satisfagan los gastos íntegros del concurso. También se aplica cuando, a la época en que el juez debe decidir sobre la verificación o admisibilidad de los créditos, no exista presentación de ningún acreedor, y se satisfagan los gastos íntegros del concurso.

COMENTARIO I. Generalidades Como se verá en este capítulo, la ley trata los supuestos de conclusión de la quiebra, que tienen como consecuencia hacer cesar los efectos de la quiebra. Es decir que el deudor deja de ser tal y, por lo tanto, fallido; además se rehabilita y cesa su desapoderamiento.

II. Avenimiento 1. Presupuesto y petición

El avenimiento es la forma de conclusión que requiere que el deudor obtenga la conformidad de todos los acreedores (quirografarios y privilegiados), que han sido verificados y declarados admisibles – unanimidad– y de cada uno de ellos, es decir que el acuerdo es individual, extrajudicial y privado. Una vez que obtenga dichas conformidades, en forma expresa, podrá solicitar la conclusión de su quiebra. Con el mismo, el fallido evita la liquidación de sus bienes. La conclusión por avenimiento resulta así, una suerte de desistimiento del procedimiento formulado conjuntamente por el deudor y los acreedores falenciales. El deudor es quien lleva adelante las negociaciones tendientes a obtener el avenimiento. Estas negociaciones son realizadas en forma extrajudicial, sin tener que enunciar su contenido previamente en el expediente. Presenta un escrito en el cual el acreedor presta conformidad con el levantamiento de la quiebra, sin expresar las causas por las que emite tal voluntad. El fallido podrá eximirse de obtener la conformidad de aquellos acreedores que no son hallados y de aquéllos cuyos créditos han sido cuestionados y aún no tienen sentencia firme. En tal hipótesis, el juez ordenará depositar una suma de dinero en cantidad suficiente para garantizar el pago de los créditos de dichos acreedores, y para pagar los gastos y las costas del concurso. Tal depósito tiene la naturaleza del depósito a embargo, es decir que solamente producirá efecto cancelatorio o extintivo si tales acreedores son verificados o se presentan a percibir sus acreencias. Por el contrario, si no obtienen la sentencia verificatoria a su favor, o se prescribiera la acción de cobro, el deudor podría pedir el reintegro de la suma depositada. El fallido podrá recurrir al depósito también en caso de negativa arbitraria de algún acreedor a prestar la conformidad con el avenimiento y, en este caso, a diferencia de los supuestos anteriores, aquél tiene la naturaleza del pago por consignación, de manera tal que, admitido por el juez, se produce la extinción del crédito.

En todos los casos para que el depósito permita la conclusión de la quiebra debe ser íntegro, es decir, comprender el capital y los intereses calculados hasta la fecha del depósito. Con relación a los gastos del juicio, la ley autoriza a reemplazar el depósito en dinero por la constitución de una garantía real, que se mantendrá hasta que se paguen los honorarios, tasa de justicia, edictos y demás gastos. Es dable destacar que, en el instituto que analizamos, el fallido acuerda con cada uno de los acreedores el quid, el quantum y el modo en que será satisfecho su crédito. El juez a cargo del procedimiento únicamente podrá controlar las formalidades del avenimiento, toda vez que el contenido queda fuera del análisis del magistrado de la quiebra. La expresión de voluntad de los acreedores del fallido debe contener las siguientes características: (i) expresa, (ii) clara, (iii) no condicionada, (iv) realizada por escrito, (v) con firma autenticada por escribano público o por la autoridad judicial competente, y (vi) ser presentada en tiempo útil. La petición de avenimiento puede ser realizada en cualquier momento, siempre y cuando el lapso temporal se dé, entre: a) la verificación de créditos, y b) hasta la última enajenación de los bienes del activo, a excepción de los créditos del fallido pendientes de cobro. 2. Efectos del pedido Cumplidos los requisitos legales, oportunidad, forma y unanimidad de conformidad de los acreedores, la solicitud formal de conclusión por avenimiento, solamente interrumpe el proceso falencial. Si el deudor no cumpliera con la garantía ordenada por el juez, no se produce el avenimiento, y se reanudan todos los trámites pendientes de la quiebra. El deudor tendrá la carga de probar que hubo acreedores que no pudieron ser hallados. Para ello, no es necesario que demuestre que realizó una investigación exhaustiva y que aun así le fue imposible

notificarlo, sino que debe probar que los ha citado por medio fehaciente, sin resultado positivo. 3. Efectos del avenimiento Una vez firme el auto que decreta la conclusión de la quiebra por avenimiento, el deudor recupera la plenitud de los derechos afectados por la declaración de su quiebra, por ende, recobra la libre disponibilidad y administración de sus bienes. Las medidas precautorias que pudieran existir sobre su patrimonio cesan. Asimismo, queda sin efecto el fuero de atracción falencial, con lo cual, cualquier causa judicial de contenido patrimonial iniciada en contra del ex fallido deberá ser sorteada por ante el magistrado al que le corresponda intervenir. Los actos cumplidos durante el proceso no pueden retrotraerse ni anularse, así como tampoco los efectos de éstos, y el deudor recuperará los bienes remanentes en el estado en que se encuentren. También se le deberán restituir los fondos líquidos que hubiere a su disposición. Con la aprobación judicial del avenimiento, la quiebra concluye y no puede reabrirse ulteriormente. En caso de que se incumpla cualquiera de los acuerdos privados de avenimiento, los acreedores insatisfechos podrán reclamar individualmente o pedir una nueva quiebra, pero no reabrir la quiebra concluida. Si en el acuerdo de avenimiento se hubiera incurrido en cualquiera de los vicios de la voluntad y del discernimiento, podrá iniciarse una acción de nulidad con el fin de dejarla sin efecto.

III. Pago total 1. Requisitos Esta hipótesis de conclusión de la quiebra es poco usual, ya que los bienes que el deudor ha conservado son mínimos y los recursos obtenidos de ellos, en la generalidad de los casos, son insuficientes para satisfacer los créditos de todos los acreedores, los pendientes de resolución judicial, los gastos y costas del concurso.

En el hipotético caso de que los bienes alcancen para satisfacer los créditos verificados, los declarados admisibles, los gastos y costas del concurso, el juez declarará la conclusión de la quiebra por pago total, cuando se apruebe el estado por distribución final. En este sentido, la manifestación jurisdiccional resulta ineludible y necesaria. Una vez verificados los requisitos legales, el juez declara la cesación de los efectos de la quiebra. El derecho de los acreedores a percibir los intereses, suspendidos por la declaración de quiebra, sin perjuicio de que la falta de percepción de éstos no obsta a la conclusión correspondiente a sus créditos, renacerá si existiere remanente, luego del pago de los créditos verificados y declarados admisibles, de los gastos y de las costas. El pago de los intereses se realizará contemplando los privilegios que correspondan según cada caso. El síndico es quien propone la distribución del remanente, considerando los privilegios que pudieran existir, y con vista al deudor, el juez debe resolver la cuestión, en el plazo perentorio de diez (10) días hábiles judiciales. Si aun siguieran existiendo bienes remanentes, éstos se le restituirán al fallido, quien nunca perdió la propiedad de ellos, sino los derechos de disposición y de administración. Ello admite una excepción: la concurrencia de acreedores pertenecientes a un concurso formado en el extranjero (art. 4). 2. Carta de pago En el presente artículo se dan dos supuestos distintos de conclusión de la quiebra, a saber: (i) El primero de los casos se da cuando se agregan al expediente las cartas de pago de todos los acreedores. Dicha carta debe estar debidamente autenticada, y deben ser satisfechos los gastos de la quiebra. En este caso, se daría la circunstancia de que el deudor es quien paga, sin importar la existencia o no de bienes en la quiebra. Dicho supuesto importa también la desaparición de las consecuencias económicas de la

insolvencia. Constituye una hipótesis distinta que el pago haya sido efectuado por un tercero, el que se subrroga y posteriormente deberá prestar conformidad con la conclusión de la quiebra ya sea mediante una carta de avenimiento o una de pago. Las respectivas cartas de pago deben cumplir con los requisitos legales, a saber: debe ser imputada al crédito verificado en la quiebra del deudor en cuestión, estar autenticada y con firma certificada por escribano público, autoridad judicial o entidades administrativas en el caso de entes públicos nacionales, provinciales o municipales. Este supuesto de conclusión evidencia lo que fue expuesto antes en el sentido de que el fallido no es un incapaz. (ii) El segundo supuesto procede cuando no se verifica ningún crédito en el proceso; no importa el motivo de dicha carencia, el cual puede ser por falta de insinuación o por el rechazo de las solicitudes de verificación. El juez debe declarar la conclusión de la quiebra, si a la fecha en que debe resolver sobre la verificación de los créditos, no se hubiera presentado ningún acreedor o se hubiera rechazado la verificación de los créditos que fueron presentados y el fallido satisface las costas del procedimiento universal. Es dable destacar que si existieren pedidos de verificación tardía en trámite, no es procedente este tipo de conclusión de la quiebra.

CAPÍTULO VIII CLAUSURA DEL PROCEDIMIENTO SECCIÓN I CLAUSURA POR DISTRIBUCIÓN FINAL Presupuestos Artículo 230 — Realizado totalmente el activo, y practicada la distribución final, el juez resuelve la clausura del procedimiento. La resolución no impide que se produzcan todos los efectos de la quiebra. Reapertura Artículo 231 — El procedimiento puede reabrirse cuando se conozca la existencia de bienes susceptibles de desapoderamiento. Los acreedores no presentados solo pueden requerir la verificación de sus créditos, cuando denuncien la existencia de nuevos bienes. Conclusión del concurso Pasados 2 (dos) años desde la resolución que dispone la clausura del procedimiento, sin que se reabra, el juez puede disponer la conclusión del concurso.

SECCIÓN II CLAUSURA POR FALTA DE ACTIVO Presupuestos Artículo 232 — Debe declararse la clausura del procedimiento por falta de activo, si después de realizada la verificación de los créditos, no existe activo suficiente para satisfacer los gastos del juicio, incluso los honorarios, en la suma que, prudencialmente, aprecie el juez. Del pedido de clausura que realice el síndico, debe darse vista al fallido; la resolución es apelable. Efectos

Artículo 233 — La clausura del procedimiento, por falta de activo, importa presunción de fraude. El juez debe comunicarla a la justicia en lo penal, para la instrucción del sumario pertinente.

COMENTARIO I. Generalidades A diferencia de la conclusión de la quiebra, analizada en el capítulo anterior, aquí la ley legisla los supuestos en los que se produce una suspensión de los trámites con fundamento en la inutilidad de continuarlos toda vez que no hay bienes para liquidar o ellos son escasos. La clausura del procedimiento constituye una medida provisional que puede cambiar en el futuro si varían las condiciones fácticas ponderables al momento de decretarla. El proceso de quiebra finaliza únicamente en los casos en que se dicte una sentencia judicial que así lo decida.

II. Clausura del procedimiento por distribución final 1. Presupuestos Cobra virtualidad cuando, realizada la totalidad del activo correspondiente a la quiebra, los fondos son insuficientes para pagar a los acreedores verificados y los gastos del juicio. Es una suspensión transitoria del procedimiento que no puede prolongarse más allá del lapso de dos (2) años. El juez tiene el imperativo legal de dictar la medida, no es facultativo para el magistrado, de oficio o a pedido del síndico. Los efectos propios consisten en la paralización del proceso; pero el deudor mantiene su calidad de fallido, hasta que se decrete la conclusión de la quiebra. Se mantienen todos los efectos propios de la quiebra (desapoderamiento, interdicción de salida del país, restricciones, etc.). La clausura no implica el saneamiento del estado de cesación de pagos, y por ende, la conclusión de la quiebra, sino que esta última sigue en

estado latente y puede ser reabierta en caso de configurarse las condiciones para ello. 2. Reapertura Una de las posibilidades es que “El procedimiento puede reabrirse cuando se conozca la existencia de bienes susceptibles de desapoderamiento...”. La existencia de bienes es requisito indispensable para la reapertura del proceso falencial y puede ser denunciada por el síndico y también por los acreedores. La ley dice “…Los acreedores no presentados solo pueden requerir la verificación de sus créditos, cuando denuncien la existencia de nuevos bienes...”. En dichas hipótesis, los acreedores tardíos, solamente pueden requerir la verificación de su crédito, en la medida en que denuncien nuevos bienes del quebrado. La resolución judicial que indique la reapertura es facultativa; el magistrado no está obligado a dictarla. En su caso, el juez debe estimar el valor económico de los bienes y si éstos tienen la suficiente entidad para la reapertura, y solventar sus costos. El legislador ha optado por disponer un plazo legal para la conclusión definitiva de la quiebra, importando el cese de todos los efectos propios de ella. La falta de reapertura por el lapso de dos años es causa suficiente para disponer la conclusión. “…Conclusión del concurso. Pasados dos (2) años desde la resolución que dispone la clausura del procedimiento, sin que se reabra, el juez puede disponer la conclusión del concurso”.

III. Clausura del procedimiento por falta de activo 1. Presupuestos El juez de la quiebra debe declarar la clausura del procedimiento por falta de activo, cuando no existan bienes suficientes para atender como mínimo los gastos del juicio, entre ellos, los honorarios de los profesionales que intervinieron en el proceso.

En la hipótesis de que la deudora no acredite que el valor de los bienes que denunció como integrantes de su activo resulten suficientes para cubrir los gastos irrogados en la quiebra, ni depositó suma de dinero alguna en el expediente a tales efectos, debe configurarse, entonces, el supuesto previsto en este capítulo de la ley. El ordenamiento concursal no exige que los fondos depositados en los autos de la quiebra a fin de evitar la clausura por falta de activo, sean de propiedad del fallido. Puede existir el caso de que un determinado accionista de la fallida y/o tercero interesado en que no se clausure el procedimiento por falta de activo efectúe el depósito de la suma para atender los gastos de justicia generados en el trámite de la quiebra. Debe recordarse que, en el proceso de quiebra, la determinación de la existencia de bienes realizables produce una valoración que se consuma en una etapa posterior a la declaración de falencia –y no previa o preliminarmente de acuerdo con lo que afirme el propio peticionante– en orden a que eventuales bienes no mencionados en la petición pueden surgir: a) de la investigación que lleve a cabo el síndico; b) de detección de actos susceptibles de ser revocados según los artículos 118 y 119, LCQ, y c) de los que pueda adquirir el fallido hasta su rehabilitación (art. 107, LCQ), entre otros. La ley contempla el supuesto de inexistencia de bienes, puesto que en este artículo se previó la clausura del procedimiento por falta de activo, instituto que dentro del mismo régimen concursal implica un severo régimen de consecuencias ante la presunción de fraude que establece el artículo 233 de la LCQ. Asimismo, la legislación establece que el pedido de clausura que realice el síndico debe comunicárselo al fallido, a los efectos de que evalúe recurrir la medida toda vez que la declaración judicial de clausura es apelada. 2. Efectos En la ley se previó este instituto, que dentro del mismo sistema concursal implica un severo régimen de consecuencias ante la presunción de fraude.

La presunción de fraude es iuris tantum, por lo que admite prueba en contrario, y como tal no merece reproche. La instrucción de que el juez comunique a la Justicia en lo penal, significa “denunciar” en término técnico, de acuerdo a lo establecido en el art. 174 del Código Procesal Penal de la Nación y leyes de procedimiento análogas de las provincias. El juez comercial tiene obligación de denunciar, ante la presunción de fraude. Conforme a lo establecido en el art. 177, inc. 1), del Código Procesal Penal, los funcionarios públicos tienen obligación de denunciar. Si no lo hacen, incurren en encubrimiento por favorecimiento personal [art. 277, inc. 1), Cód. Penal]. Si un acreedor tiene elementos de juicio demostrativos de la existencia de algunas de las maniobras previstas en el artículo 176 del Código Penal, puede hacer el planteo concreto en el fuero comercial. Si el planteo tiene verosimilitud, tanto el síndico como el magistrado están obligados a dar intervención a la justicia penal. Es más, estos funcionarios deberían actuar incluso oficiosamente cuando advierten un fraude. Ello servirá para desalentar conductas que puedan resultar contrarias a los fines previstos por el legislador, empero, en el sistema vigente, debe encauzarse a través de los mecanismos previstos en la propia legislación concursal, en el Código Penal y, en su caso, también en la legislación administrativa, en el supuesto de que efectivamente se comprueben sus condiciones de aplicación.

CAPÍTULO IX INHABILITACIÓN DEL FALLIDO Inhabilitación Artículo 234 — El fallido queda inhabilitado desde la fecha de la quiebra. Personas jurídicas Artículo 235 — En el caso de quiebra de personas jurídicas, la inhabilitación se extiende a las personas físicas que hubieren integrado sus órganos de administración desde la fecha de cesación de pagos. A este efecto, no rige el límite temporal previsto en el artículo 116. Comienzo de la inhabilitación La inhabilitación de quienes son integrantes del órgano de administración o administradores a la fecha de la quiebra, tiene efecto a partir de esa fecha. La de quienes se hubiesen desempeñado como tales desde la fecha de cesación de pagos pero no lo hicieron a la fecha de la quiebra, comenzará a tener efecto a partir de que quede firme la fecha de cesación de pagos en los términos del artículo 117. Duración de la inhabilitación Artículo 236 — La inhabilitación del fallido y de los integrantes del órgano de administración o administradores de la persona de existencia ideal, cesa de pleno derecho, al año de la fecha de la sentencia de quiebra, o de que fuere fijada la fecha de cesación de pagos conforme lo previsto en el artículo 235, segundo párrafo, salvo que se dé alguno de los supuestos de reducción o prórroga a que aluden los párrafos siguientes. Ese plazo puede ser reducido o dejado sin efecto por el juez, a pedido de parte, y previa vista al síndico si, verosímilmente, el inhabilitado –a criterio del magistrado– no estuviere “prima facie” incurso en delito penal. La inhabilitación se prorroga o retoma su vigencia si el inhabilitado es sometido a proceso penal, supuesto en el cual dura hasta el dictado de sobreseimiento o absolución. Si mediare condena, dura hasta el cumplimiento de la accesoria de inhabilitación que imponga el juez penal.

Duración de la inhabilitación Artículo 237 — La inhabilitación de las personas jurídicas es definitiva, salvo que medie conversión en los términos del artículo 90 admitida por el juez, o conclusión de la quiebra. Efectos Artículo 238 — Además de los efectos previstos en esta ley o en leyes especiales, el inhabilitado no puede ejercer el comercio por sí o por interpósita persona, ser administrador, gerente, síndico, liquidador o fundador de sociedades, asociaciones, mutuales y fundaciones. Tampoco podrá integrar sociedades o ser factor o apoderado con facultades generales de ellas.

COMENTARIO I. Generalidades La sentencia de quiebra produce la inhabilitación del fallido. No se tiene en cuenta la conducta del fallido; la evaluación de la conducta del fallido se difiere a la justicia penal. El fallido queda inhabilitado por el solo hecho de estar en quiebra. La inhabilitación importa que el fallido está impedido de realizar actos con relación a los bienes desapoderados, pero además no podrá ejercer el comercio ni desarrollar ciertas actividades como corredor, martillero, etc., como así tampoco ser director de S.A., quedándole también prohibida la posibilidad de ejercer cargos públicos electivos o no.

II. Quiebra de una persona física El fallido persona física quedará inhabilitado, desde la sentencia de quiebra y hasta un año después de dictada, fecha en la cual será rehabilitado. Conforme el art. 104 de la LCQ, conserva la facultad de desempeñar tareas artesanales, profesionales o en relación de dependencia, porque la ley lo habilita a obtener los medios para su subsistencia.

III. Quiebra de una persona jurídica

Si se trata de una persona jurídica, la inhabilitación que produce la quiebra es definitiva. El art. 94 de la Ley de Sociedades dice que la sociedad se disuelve por declaración de quiebra. Sin embargo, la persona jurídica puede rehabilitarse, es decir, recuperar su legitimación si media conversión o la conclusión no liquidativa de la quiebra, es decir, por avenimiento o pago totales.

IV. Inhabilitación de los administradores de una persona jurídica La quiebra de la persona jurídica produce además la inhabilitación de quienes administran o son integrantes del órgano de administración a la fecha de la quiebra y de quienes lo fueron desde la fecha de cesación de pagos. La inhabilitación de quienes a la fecha del decreto de quiebra administraban o integraban el órgano de administración dura un año desde la sentencia de quiebra. La inhabilitación de quienes administraron o formaron parte del órgano de administración antes del decreto de quiebra, pero después de la fecha de cesación de pagos dura un año que empieza a correr cuando quede firme la fecha de cesación de pagos fijada judicialmente. Sufrirán inhabilitación, entonces, solo si se desempeñaron como administradores o formaron parte del órgano de administración en algún momento en que la persona fallida se encontraba en estado de cesación de pagos.

V. Reducción del plazo El juez puede reducir el plazo de inhabilitación a pedido del inhabilitado y previa vista al síndico, si el inhabilitado no estuviere, “prima facie”, incurso en delito penal; para esto se formará el correspondiente incidente. La ley, si bien atribuye al juez penal la competencia para la evaluación de la conducta del fallido y/o de sus administradores, el juez de la

quiebra al solo efecto de las implicancias que la inhabilitación tiene en materia comercial deberá examinar si la actuación cumplida no “aparece” descripta en algún tipo penal.

VI. Ampliación del plazo La inhabilitación se prorroga o retoma si el inhabilitado es sometido a proceso penal. Será necesario el sobreseimiento o la absolución para la rehabilitación. Si hay condena para la rehabilitación habrá que esperar hasta el cumplimiento de la inhabilitación que imponga el juez penal. Por ello, previo a otorgar la rehabilitación, los juzgados solicitan la presentación de un certificado otorgado por el Registro de Reincidencias, con el fin de acreditar la inexistencia de procesos penales.

TÍTULO IV CAPÍTULO I PRIVILEGIOS Régimen Artículo 239 — Existiendo concurso, solo gozarán de privilegio los créditos enumerados en este Capítulo, y conforme a sus disposiciones. Conservación del privilegio Los créditos privilegiados en el concurso preventivo mantienen su graduación en la quiebra que, posteriormente, pudiere decretarse. Igual regla se aplica a los créditos previstos en el artículo 240. Acumulación Los créditos a los que solo se reconoce privilegio por un período anterior a la presentación en concurso, pueden acumular la preferencia por el período correspondiente al concurso preventivo y la quiebra. Gastos de conservación y de justicia Artículo 240 — Los créditos causados en la conservación, administración y liquidación de los bienes del concursado y en el trámite del concurso, son pagados con preferencia a los créditos contra el deudor salvo que éstos tengan privilegio especial. El pago de estos créditos debe hacerse cuando resulten exigibles y sin necesidad de verificación. No alcanzando los fondos para satisfacer estos créditos, la distribución se hace a prorrata entre ellos. Créditos con privilegio especial Artículo 241 — Tienen privilegio especial sobre el producido de los bienes que en cada caso se indica:

1. Los gastos hechos para la construcción, mejora o conservación de una cosa, sobre ésta, mientras exista en poder del concursado por cuya cuenta se hicieron los gastos. 2. Los créditos por remuneraciones debidas al trabajador por 6 (seis) meses y los provenientes por indemnizaciones por accidentes de trabajo, antigüedad o despido, falta de preaviso y fondo de desempleo, sobre las mercaderías, materias primas y maquinarias que, siendo de propiedad del concursado, se encuentren en el establecimiento donde haya prestado sus servicios o que sirvan para su explotación. 3. Los impuestos y tasas que se aplican particularmente a determinados bienes, sobre éstos. 4. Los créditos garantizados con hipoteca, prenda, “warrant” y los correspondientes a debentures y obligaciones negociables con garantía especial o flotante. 5. Lo adeudado al retenedor por razón de la cosa retenida a la fecha de la sentencia de quiebra. El privilegio se extiende a la garantía establecida en el artículo 3943 del Código Civil. 6. Los créditos indicados en el Título III del Capítulo IV de la ley 20.094, en el Título IV del Capítulo VII del Código Aeronáutico (L. 17.285), los del artículo 53 de la ley 21.526, los de los artículos 118 y 160 de la ley 17.418. Extensión Artículo 242 — Los privilegios se extienden exclusivamente al capital del crédito, salvo en los casos que a continuación se enumeran en que quedan amparados por el privilegio: 1. Los intereses por 2 (dos) años contados a partir de la mora de los créditos enumerados en el inciso 2) del artículo 241. 2. Las costas, todos los intereses por 2 (dos) años anteriores a la quiebra y los compensatorios posteriores a ella hasta el efectivo pago con la limitación establecida en el artículo 126, cuando se trate de los créditos enumerados en el inciso 4) del artículo 241. En este caso se percibirán las costas, los intereses anteriores a la quiebra, el capital y los intereses compensatorios posteriores a la quiebra, en ese orden.

El privilegio reconocido a los créditos previstos en el inciso 6) del artículo 241 tiene la extensión prevista en los respectivos ordenamientos. Orden de los privilegios especiales Artículo 243 — Los privilegios especiales tienen la prelación que resulta del orden de sus incisos, salvo: 1. En el caso de los incisos 4) y 6) el artículo 241, en que rigen los respectivos ordenamientos. 2. El crédito de quien ejercía derecho de retención prevalece sobre los créditos con privilegio especial si la retención comenzó a ejercerse antes de nacer los créditos privilegiados. Si concurren créditos comprendidos en un mismo inciso y sobre idénticos bienes, se liquidan a prorrata. Reserva de gastos Artículo 244 — Antes de pagar los créditos que tienen privilegios especiales, se debe reservar del precio del bien sobre el que recaen, los importes correspondientes a la conservación, custodia, administración y realización del mismo efectuados en el concurso. También se calcula una cantidad para atender a los gastos y honorarios de los funcionarios del concurso, que correspondan exclusivamente a diligencias sobre tales bienes. Subrogación real Artículo 245 — El privilegio especial se traslada de pleno derecho sobre los importes que sustituyan los bienes sobre los que recaía, sea por indemnización, precio o cualquier otro concepto que permita la subrogación real. En cuanto exceda de dichos importes los créditos se consideran comunes o quirografarios para todos sus efectos, salvo lo dispuesto en el artículo 246, inciso 1). Créditos con privilegios generales Artículo 246 — Son créditos con privilegio general: 1. Los créditos por remuneraciones y subsidios familiares debidos al trabajador por 6 (seis) meses y los provenientes por indemnizaciones de accidente de trabajo, por antigüedad o despido y por falta de preaviso, vacaciones y sueldo anual complementario, los importes por fondo de desempleo y cualquier otro

derivado de la relación laboral. Se incluyen los intereses por el plazo de 2 (dos) años contados a partir de la mora, y las costas judiciales en su caso. 2. El capital por prestaciones adeudadas a organismos de los sistemas nacional, provincial o municipal de seguridad social, de subsidios familiares y fondos de desempleo. 3. Si el concursado es persona física: a) Los gastos funerarios según el uso. b) Los gastos de enfermedad durante los últimos 6 (seis) meses de vida. c) Los gastos de necesidad en alojamiento, alimentación y vestimenta del deudor y su familia durante los 6 (seis) meses anteriores a la presentación en concurso o declaración de quiebras. 4. El capital por impuestos y tasas adeudados a los Fiscos Nacional, Provincial o Municipal. 5.(*) El capital por facturas de crédito aceptadas por hasta $ 20.000 (veinte mil pesos) por cada vendedor o locador. A los fines del ejercicio de este derecho, solo lo podrá ejercitar el librador de las mismas incluso por reembolso a terceros, o cesionario de ese derecho del librador. (*) Inciso agregado por L. 24.760 (BO: 13/1/1997)

Extensión de los créditos con privilegio general Artículo 247 — Los créditos con privilegio general sólo pueden afectar la mitad del producto líquido de los bienes, una vez satisfechos los créditos con privilegio especial, los créditos del artículo 240 y el capital emergente de sueldos, salarios y remuneraciones mencionados en el inciso 1) del artículo 246. En lo que excedan de esa proporción, los demás créditos enumerados en el artículo 246 participan a prorrata con los comunes o quirografarios, por la parte que no perciban como privilegiados. Créditos comunes o quirografarios Artículo 248 — Los créditos a los que no se reconocen privilegios son comunes o quirografarios. Prorrateo

Artículo 249 — No alcanzando los fondos correspondientes a satisfacer íntegramente los créditos con privilegio general, la distribución se hace a prorrata entre ellos. Igual norma se aplica a los quirografarios. Créditos subordinados Artículo 250 — Si los acreedores hubiesen convenido con su deudor la postergación de sus derechos respecto de otras deudas presentes o futuras de éste, sus créditos se regirán por las condiciones de su subordinación.

COMENTARIO I. Una previa y necesaria aclaración Las prioridades concursales son relevantes, en principio, cuando se trata de distribuir una suma de dinero que se prevé escasa, y puesto que la escasez es lo que califica la quiebra, en principio el interés de analizar el régimen legal de éstas se presenta en particular en el caso de quiebra y no en el concurso preventivo. En materia de concurso preventivo, es bueno advertir que el interés en determinar si un crédito es privilegiado o común resulta de dos órdenes de circunstancias: a) cuando se trata de derechos reales de garantía, toda vez que los acreedores beneficiarios de tales derechos, como se ha examinado más arriba, podrá continuar con la ejecución de tales garantías, en los juzgados de origen, es decir que no hay fuero de atracción y, además, no rige respecto de tales créditos ni la suspensión del juicio dispuesta por el art. 21, ni la suspensión de intereses del art. 19; b) frente al acuerdo preventivo, porque como se ha visto, puede serle ofrecido o no a los acreedores privilegiados. En materia de quiebra, la importancia se advierte cuando el dinero obtenido por la liquidación de los bienes resulta insuficiente para pagar a todos los acreedores, toda vez que si por el contrario resulta suficiente, el análisis de las preferencias aparece como insustancial.

II. Concepto

Se entiende por prioridad concursal, toda preferencia o superioridad de origen legal para la satisfacción del crédito. Por el contrario, la subordinación, calificación incorporada por la ley 24.522 (art. 250), importa una declaración de voluntad por la cual un acreedor consiente que otro acreedor cobre antes respecto de un deudor común. Quedan incluidos los privilegios en sentido estricto, los derechos reales de garantía y los gastos de conservación y justicia. Es decir, toda ventaja ya sea cuantitativa (cobra más) o temporal (cobra antes sin necesidad de esperar la liquidación de los bienes). El régimen concursal pretende ser cerrado, es decir que se rige por la ley de concursos con la sola excepción de las prioridades previstas por la ley de entidades financieras, de seguros, navegación y código aeronáutico. En materia de extensión y orden, también existe la salvedad dispuesta por la propia ley de concursos y referida a los indicados antes y a la hipoteca, prenda, warrant, debentures y obligaciones negociables que se rigen por sus propios ordenamientos.

III. Características generales 1. Los créditos privilegiados y los que tienen garantías reales son del fallido (anteriores a la quiebra) y requieren verificación. 2. Los de conservación y justicia son posteriores, se originan en el trámite, no requieren verificación, basta su reconocimiento por el juez del concurso y se rigen por la regla de la prioridad temporal, atemperada si se determina la insuficiencia del producido, caso en el cual se pagan a prorrata (art. 240). En razón de que están dispuestos en orden a la utilidad que producen a todos los acreedores, son soportados por ellos y aun por el acreedor con privilegio especial; en este caso, siempre que el producido del bien sobre el que recae el privilegio sea insuficiente para satisfacer en su totalidad el crédito comprensivo de capital, intereses y gastos (art. 244). 3. Los privilegiados se pagan al momento de la distribución, mientras que los de garantías reales y los de conservación y justicia se pueden pagar sin ella.

IV. Orden Frente al activo falencial y en oposición a los demás acreedores, la ley menciona a los siguientes: 1. El acreedor de la obligación de escriturar que tiene el adquirente de un inmueble y es titular de un boleto de compraventa, en las condiciones del art. 146, puede separar del activo de la quiebra tal inmueble, obteniendo la escrituración traslativa de dominio de éste, caso en el cual, obviamente, tal bien no se podrá liquidar en la quiebra. 2. El acreedor que frente a la omisión del síndico promovió con éxito la acción de ineficacia por conocimiento del estado de cesación de pagos o la de fraude ordinario, ya que la ley le reconoce una preferencia especial sobre el producto del recupero en una suma equivalente entre el tercio y el décimo del mismo, con límite en el monto de su crédito (art. 120). 3. Producida la liquidación de los bienes afectados a privilegios especiales: 3.a. Se debe reservar, antes de pagar al acreedor que tiene tal privilegio, una suma para atender los gastos necesarios efectuados para la conservación, custodia y liquidación de los bienes afectados a tales privilegios especiales (art. 244), siempre que el remanente de la subasta (deducido el crédito beneficiado con el privilegio) no alcance para cubrir tales gastos y que esas erogaciones sean necesarias y hayan sido convenientes para el acreedor afectado. Así, por ejemplo: vendido en la quiebra un inmueble hipotecado, antes de que se pague al acreedor privilegiado especial hipotecario, deberá descontarse del precio de venta una suma equivalente a los gastos de conservación y custodia del bien, tasas de servicios que sirven a éste, la suma necesaria para retribuir al síndico por la gestión profesional cumplida para enajenar dicho bien. Esta reserva de gastos igual deberá hacer frente a aquel que puede liquidar el bien sin necesidad de iniciar el juicio de ejecución (arts. 210 y 24). No queda incluido en el art. 244 el impuesto inmobiliario porque no se origina en la conservación del bien (CNCom. Sala D, 20/12/2006,

“Flotel s/incidente de realización de bienes”, Suplemento La Ley, 24/4/07). 3.b. Deducida la reserva indicada en el punto anterior, se pagará a los acreedores con privilegio especial (art. 241): 3.b.1. Inciso 1): Los gastos para la construcción o mejora de una cosa, realizados mientras exista en poder del concursado por cuya cuenta se hicieron. Debe estar en poder del concursado porque los privilegios, salvo excepciones, no otorgan ius persequendi, es decir que salvo el caso de la hipoteca y prenda, no habilitan la ejecución a un tercer adquirente del bien. La ley no exige que la cosa sea de propiedad del concursado, basta que se encuentre en su poder. 3.b.2. Inciso 2): Créditos: i) por remuneraciones debidas al trabajador por 6 meses aunque no sean los inmediatamente anteriores, ii) los provenientes de la indemnización por accidentes de trabajo, despido, falta de preaviso y fondo de desempleo. El asiento del privilegio especial laboral: mercadería, materias primas y maquinarias (es decir, siempre cosas muebles), propiedad del concursado (no puede recaer o afectar cosas ajenas; por ej.: máquinas dadas en comodato), que se encuentren en el establecimiento donde haya prestado servicios o que sirvan para su explotación (deberá existir una relación de inmediatez entre la cosa y el trabajador). Si las cosas que sirven de asiento al privilegio del trabajador se encontraran prendadas y se trata de un supuesto de prenda con registro, resulta aplicable el respectivo ordenamiento (decreto ley 15.348/1946) y no el artículo que se comenta, con fundamento en que el art. 243 de la ley 24.522 dispone que los privilegios especiales tienen la prelación que resulta del orden de sus incisos, salvo el supuesto del crédito prendario, que se rige por su respectivo ordenamiento. La remisión indicada excluye por los mismos motivos las soluciones traídas por el art. 270 de la Ley de Contrato de Trabajo. En consecuencia, el crédito prendario es preferido al laboral, salvo que se trate de salarios devengados con

causa en la conservación del bien prendado [véase el art. 43, inc. 12) del decreto ley 15.348/1946 ya citado]. Si el producido de los bienes que constituyen el asiento del privilegio no alcanza a satisfacer el total del crédito laboral, el saldo insoluto se convierte en privilegio general [art. 246, inc. 1)]. 3.b.3. Inciso 3): Impuestos y tasas que se aplican particularmente a determinados bienes, afectándolos (inmuebles, automotores, naves, etc.). No quedan incluidos los servicios ni las contribuciones por mejoras. 3.b.4. Inciso 4): Los créditos garantizados con hipoteca, prenda, warrant, y los correspondientes a debentures y obligaciones negociables con garantía especial y flotante. La hipoteca civil es un derecho real de garantía que recae sobre un inmueble determinado y se encuentra legislado en los arts. 3108 y ss. del Cód. Civil. Si el producido del bien inmueble afectado al privilegio es insuficiente para atender el crédito hipotecario, en la extensión que más abajo se analizará y también los impuestos y expensas comunes de la afectación del inmueble al régimen de la propiedad horizontal, nacidas con posterioridad a la constitución hipotecaria, debe entenderse que, de conformidad con lo dispuesto por el art. 3934 del Cód. Civil, es preferido entre todos, el crédito hipotecario. La prenda es una garantía que afecta bienes muebles que pueden ser entregados al acreedor y, en este caso, el privilegio se mantiene en la medida en que el acreedor no haya sido desposeído de la cosa (prenda con desplazamiento, legislada en los arts. 3204 y ss. del Cód. Civil y arts. 580 y ss. del Cód. de Com.), o quedar en poder del deudor (prenda sin desplazamiento o con registro que se mencionó más arriba). El warrant se encuentra legislado en la ley 9643 y es un título de crédito causal que contiene una operación de crédito con garantía (prendaria) que afecta a los frutos o productos agrícolas, ganaderos, forestales o mineros depositados en almacenes

habilitados. Se ha hecho extensivo su régimen a los warrants financieros. El portador del warrant (acreedor del dueño de las productos depositados), ante la falta de pago de su crédito, podrá solicitar al titular del almacén la venta en público remate de los productos –venta que no puede suspenderse por la quiebra del deudor– y cobrarse del producido con un privilegio “superior” – dice el art. 22– a cualquier otro crédito, salvo los derechos de depósito, comisiones, gastos de venta y el impuesto creado por el art. 25 de la misma ley. Las obligaciones negociables son títulos de crédito –aunque su soporte puede ser solamente registral (en cuenta)– que hallan su causa en los empréstitos que pueden contraer las sociedades enumeradas en el art. 1 de la ley 23.576. Estas obligaciones pueden ser emitidas con garantía flotante, especial o común. Si no se afecta un bien inmueble determinado, se considera con garantía flotante (art. 3). A las obligaciones con garantía especial se les aplica el régimen dispuesto para la hipoteca y para la prenda. 3.b.5. Inciso 5): Lo adeudado al retenedor por razón de la cosa retenida (por ej.: el constructor sobre la obra, el mecánico de automóviles sobre los que repara, etc.). El derecho de retención (arts. 3939 y ss. del Cód. Civil) no concede al retenedor un privilegio, pero mientras no haga abandono de la cosa –en cuyo caso el derecho se extingue– para recuperarla será necesario que el deudor le pague lo que se le adeuda. En la quiebra se le reconoce un privilegio especial en compensación de la suspensión del derecho de retención dispuesta por el art. 131. 3.b.6. Inciso 6): i) Los créditos indicados en la Ley de Navegación (ley 20.094). Los privilegios previstos en el Capítulo IV de la ley serán preferidos a cualquier otro (art. 471) y se extienden, salvo el caso de la hipoteca naval –intereses por 2 años (art. 510)– al capital y los intereses debidos por un año (art. 474). El asiento del privilegio recae sobre el buque, el artefacto naval, fletes y la carga, y el buque a construir. El orden que dispone el art. 476 distingue a

los privilegiados en primer lugar (entre otros: gastos de justicia, créditos nacidos del contrato de trabajo, etc.), a los que le sigue el crédito hipotecario y los de segundo lugar (averías, locación del buque, los créditos por suministro y reparación, etc.). El art. 484 dispone sobre las causas de extinción de los privilegios por falta de ejercicio de los derechos. ii) El Código Aeronáutico (ley 17.285) legisla sobre los privilegios en los arts. 58 y ss. Declara la ley que los privilegios establecidos en el presente capítulo son preferidos a cualquier otro privilegio general o especial, pero el acreedor para hacerlos valer sobre la aeronave, debió inscribirlos en el Registro Nacional de Aeronaves dentro del plazo de tres meses a partir de la fecha del término de las operaciones, actos o servicios que lo han originado. Establece un orden de privilegios sobre la aeronave: 1) Los créditos por gastos causídicos que beneficien al acreedor hipotecario. 2) Los créditos por derechos de utilización de aeródromos o de los servicios accesorios o complementarios de la aeronavegación, limitándose al período de un año anterior a la fecha del reclamo del privilegio. 3) Los créditos provenientes de la búsqueda, asistencia o salvamento de la aeronave. 4) Los créditos por aprovisionamiento y reparaciones hechas fuera del punto de destino, para continuar el viaje. 5) Los emolumentos de la tripulación por el último mes de trabajo. Los créditos que se refieren a un mismo viaje son privilegiados en el orden que se establece la normativa citada. Cuando se trate de privilegios de igual categoría, los créditos se cobrarán a prorrata. Los créditos privilegiados del último viaje son preferidos a los de los viajes precedentes. Los privilegios se ejercen únicamente sobre la aeronave y sus partes componentes. La carga y el flete se verán afectados por ellos solamente en el caso de que los gastos previstos en el inc. 3) del art. 60 los hayan beneficiado directamente.

iii) Ley de entidades financieras (ley 21.526 y sus modificatorias) establece que los fondos asignados por el Banco Central de la República Argentina y los pagos efectuados, le serán satisfechos a éste con el denominado privilegio absoluto que se extiende a los intereses y que solo es preferido por los créditos hipotecarios y prendarios, por los laborales y por los de los depositantes (art. 53). iv) Ley de Seguros (ley 17.418) que regula el privilegio del crédito del damnificado en la quiebra del asegurado (art. 118), y el del conjunto de los asegurados que, en la quiebra del asegurador, gozan del privilegio especial sobre el saldo acreedor que arroje la cuenta del asegurador quebrado en el reasegurador (art. 160). 3.c. La extensión (art. 242): El privilegio especial se extiende y se percibe en el siguiente orden a: 1) costas (los honorarios del abogado del acreedor), 2) intereses anteriores (todos: tanto los punitorios como los compensatorios) por los dos años anteriores a la quiebra, 3) capital, 4) intereses compensatorios posteriores con el límite del producido del bien sobre el que recae conforme lo dispone el art. 129. El hipotecario, prendario y warrant pueden liquidar el bien (art. 126) en la forma del art. 209, es decir, fuera del concurso general, por concurso especial, salvo que se hubiera decretado la continuación de la explotación; ello, mientras las deudas no estén vencidas y el síndico pague los servicios de intereses y obligaciones posteriores en término (art. 195). Como se señaló antes, conviene ahora recordar que tales acreedores pueden compensar su crédito con el precio de venta si resultan adquirentes en la enajenación, prestando fianza de mejor derecho (art. 211). Algunas características comunes a los privilegios especiales: 1. Subrogación: el privilegio recae sobre la suma de dinero que sustituya el bien, ya sea proveniente de venta o de la indemnización con causa en un siniestro o en la expropiación (art. 245); 2. Irrelevancia de la inexistencia del bien para la alterar la graduación.

4. Con el producido de la liquidación de bienes no afectados a privilegios especiales y el remanente que hubiere, una vez efectuados los pagos conforme se indica en el punto anterior, se pagarán los gastos de conservación y justicia (art. 240), en la parte que no hubiera sido reservada y pagada en los términos del art. 244. El art. 240 refiere a los gastos que se han efectuado para la conservación de los bienes no afectados a privilegios especiales, asimismo, a los correspondientes al trámite judicial, inclusive los honorarios que le correspondan al síndico por su actuación en otros expedientes. 5. Una vez retenida o pagada la suma de los créditos del art. 240, se pagará: 5.a. Los acreedores laborales con privilegio general y las costas de esos juicios en los términos del art. 246, inc. 1). 5.b. Si quedara aún remanente, éste se dividirá en dos partes iguales; sobre una de ellas se cobrarán los demás acreedores con privilegio general del art. 246, a prorrata, y de la otra mitad se cobrarán, también a prorrata, con los quirografarios, la parte de los créditos que con privilegio general quedó impaga (art. 247). 5.c. En materia de créditos con privilegio general cabe advertir que, salvo los laborales, respecto de los cuales el privilegio se extiende a los intereses por dos años desde la mora y las costas del juicio, en los demás supuestos (créditos por prestaciones adeudadas al sistema de previsión, los impuestos y tasas, los gastos funerarios, de enfermedad y alimentarios y las facturas de crédito de la ley 24.760), el privilegio se limita al capital (1). 6. El art. 250 de la ley introduce la clase de créditos subordinados, es decir que mediante un convenio especial, un acreedor conviene que percibirá después de otro acreedor de su misma graduación. 7. Consecuencias de la distribución y pagos. Conviene señalar que pueden presentarse las siguientes circunstancias: 7.a. Que el producido no alcance a pagar los gastos del juicio en la suma que prudencialmente fije el juez con conocimiento del fallido, en cuyo caso se declara la clausura del procedimiento por falta de

activo, con suspensión del trámite, presunción de fraude y pase del expediente a la justicia penal (arts. 232 y 233). 7.b. Que el producido alcance a pagar los gastos y parcialmente a los acreedores, en ese caso, se produce la clausura del procedimiento por distribución final, con suspensión del trámite, pero sin presunción de fraude y sin pase a la justicia penal (arts. 230 y 231). 7.c. Que el producido alcance para pagar a todos los acreedores y los gastos del juicio y así se produce la conclusión de la quiebra por pago total (art. 228). 7.d. Que además exista remanente, en cuyo caso, se pagarán los intereses cuyo devengamiento quedó suspendido por efecto de la declaración de quiebra (art. 228). 7.e. Si luego de pagarse los intereses indicados en 7.d. quedara saldo, éste se devolverá al fallido (art. 228) salvo que se presentaran acreedores pertenecientes a un concurso abierto en el extranjero (art. 4). 1- CNCom., en pleno, 28/6/2006, “Club Atlético Excurionistas s/inc. de revisión promovido por Vitale, Oscar Sergio”, ED, 218-415, en el que se decidió que subsiste la doctrina plenaria fijada en Seidman y Bonder, en virtud de la cual la suspensión de los intereses desde la presentación en concurso no rige respecto de las acreencias de origen laboral. La misma cámara en pleno el 20/12/2007 in re: “Garbin S.A. s/conc. s/inc. de revisión por Provincia ART”, LL, 4/1/2008, dispuso que debe asignarse el privilegio del art. 246, inc. 2), al crédito por primas adeudadas a una Aseguradora de Riesgos de Trabajo.

CAPÍTULO II FUNCIONARIOS Y EMPLEADOS DE LOS CONCURSOS SECCIÓN I DESIGNACIÓN Y FUNCIONES Enunciación Artículo 251 — Son funcionarios del concurso el síndico, el coadministrador y los controladores del cumplimiento del acuerdo preventivo, y de la liquidación en la quiebra. Indelegabilidad de funciones Artículo 252 — Las atribuciones conferidas por esta ley a cada funcionario, son indelegables, sin perjuicio del desempeño de los empleados. Además son excluyentes de la actuación del deudor y de los acreedores, salvo en los casos en que expresamente se prevé su participación individual y el derecho que éstos tienen de efectuar denuncias sobre la actuación de los funcionarios. Síndico. Designación Artículo 253 — la designación del síndico se realiza según el siguiente procedimiento: 1. Podrán inscribirse para aspirar a actuar como síndicos concursales los contadores públicos, con una antigüedad mínima en la matrícula de 5 (cinco) años; y estudios de contadores que cuenten entre sus miembros con mayoría de profesionales con un mínimo de 5 (cinco) años de antigüedad en la matrícula. Los integrantes de los estudios al tiempo de la inscripción no pueden a su vez inscribirse como profesionales independientes. Se tomarán en cuenta los antecedentes profesionales y académicos, experiencia en el ejercicio de la sindicatura, y se otorgará preferencia a quienes posean títulos universitarios de especialización en sindicatura concursal, agrupando a los candidatos de acuerdo a todos estos antecedentes.

2. Cada 4 años la Cámara de Apelación correspondiente forma 2 (dos) listas, la primera de ellas correspondiente a la categoría A, integrada por estudios, y la segunda, categoría B, integrada exclusivamente por profesionales; en conjunto deben contener una cantidad no inferior a 15 (quince) síndicos por juzgado, con 10 (diez) suplentes, los que pueden ser reinscriptos indefinidamente. Para integrar las categorías se tendrán en cuenta los antecedentes y experiencia, otorgando prioridad a quienes acrediten haber cursado carreras universitarias de especialización de posgrado. Para integrar las categorías se tomarán en cuenta las pautas indicadas en el último párrafo del inciso anterior. 3. La Cámara puede prescindir de las categorías a que se refiere el inciso anterior en los juzgados con competencia sobre territorio cuya población fuere inferior a 200.000 (doscientos mil) habitantes de acuerdo al último censo nacional de población y vivienda. También puede ampliar o reducir el número de síndicos titulares por juzgado. 4. Las designaciones a realizar dentro de los 4 (cuatro) años referidos se efectúan por el juez, por sorteo, computándose separadamente los concursos preventivos y las quiebras. 5. El sorteo será público y se hará entre los integrantes de una de las listas, de acuerdo a la complejidad y magnitud del concurso de que se trate, clasificando los procesos en A y B. La decisión la adopta el juez en el auto de apertura del concurso o declaración de quiebra. La decisión es inapelable. 6. El designado sale de la lista hasta tanto hayan actuado todos los candidatos. 7. El síndico designado en un concurso preventivo actúa en la quiebra que se decrete como consecuencia de la frustración del concurso, pero no en la que se decrete como consecuencia del incumplimiento del acuerdo preventivo. 8. Los suplentes se incorporan a la lista de titulares cuando uno de éstos cesa en sus funciones. 9. Los suplentes actúan también durante las licencias. En este supuesto cesan cuando éstas concluyen. Sindicatura plural El juez puede designar más de 1 (un) síndico cuando lo requiera el volumen y complejidad del proceso, mediante resolución fundada que también contenga el régimen de coordinación de la sindicatura. Igualmente podrá integrar

pluralmente una sindicatura originariamente individual, incorporando síndicos de la misma u otra categoría, cuando por el conocimiento posterior relativo a la complejidad o magnitud del proceso, advirtiera que el mismo debía ser calificado en otra categoría de mayor complejidad. Funciones Artículo 254 — El síndico tiene las funciones indicadas por esta ley en el trámite del concurso preventivo, hasta su finalización y en todo el proceso de quiebra, incluso su liquidación. Irrenunciabilidad Artículo 255 — El profesional o el estudio incluido en la lista a que se refiere el artículo 253 no puede renunciar a las designaciones que le correspondan, salvo causa grave que impida su desempeño. La renuncia comprende la totalidad de las sindicaturas en que el funcionario actúe y debe ser juzgada por la Cámara de Apelaciones con criterio restrictivo. El renunciante debe seguir en sus funciones hasta la aceptación del cargo por el reemplazante. Remoción Son causas de remoción del síndico la negligencia, falta grave o mal desempeño de sus funciones. La remoción compete al juez, con apelación ante la Cámara. Consentido o ejecutoriado el auto, el síndico cesa en sus funciones en todos los concursos en que intervenga. La remoción causa la inhabilitación para desempeñar el cargo de síndico durante un término no inferior a 4 (cuatro) años ni superior a 10 (diez), que es fijado en la resolución respectiva. La remoción puede importar la reducción para el síndico de entre un 30% (treinta por ciento) y 50% (cincuenta por ciento) de los honorarios a regularse por su desempeño salvo en caso de dolo, en cuyo caso la reducción podrá superar dicho límite. Puede aplicarse también, según las circunstancias, apercibimiento o multa hasta el equivalente a la remuneración mensual del juez de primera instancia. Licencia Las licencias se conceden solo por motivos que impidan temporariamente el ejercicio del cargo y no pueden ser superiores a 2 (dos) meses por año corrido. Las otorga el juez con apelación en caso de denegación.

Parentesco inhabilitante Artículo 256 — No pueden ser síndicos quienes se encuentren respecto del fallido en supuesto que permita recusación con causa de los magistrados. Si el síndico es un estudio, la causal de excusación debe existir respecto de los integrantes principales. Si el síndico se encuentra en esa situación respecto a un acreedor, lo debe hacer saber antes de emitir dictamen sobre peticiones de éste, en cuyo caso actúa un síndico suplente. Es falta grave la omisión del síndico de excusarse dentro del término de 5 (cinco) días contados desde su designación o desde la aparición de la causal. Asesoramiento profesional Artículo 257 — El síndico puede requerir asesoramiento profesional cuando la materia exceda de su competencia, y patrocinio letrado. En todos los casos los honorarios de los profesionales que contrate son a su exclusivo cargo. Actuación personal. Alcance Artículo 258 — El síndico debe actuar personalmente. Cuando se trate de estudios éstos deberán indicar en cada concurso en que actúen cuál o cuáles de sus profesionales integrantes asume el deber de actuar personalmente. El indicado no podrá ser reemplazado salvo causa justificada, admitida como tal por el juez. La actuación personal se extiende aun cuando deban cumplirse actos fuera de la jurisdicción del tribunal. Si no existen fondos para atender a los gastos de traslado y estadías o si media otra causa justificada, se requiere su comisión al agente fiscal de la respectiva jurisdicción, por medio de rogatoria al juez que corresponda. Sin embargo, el juez puede autorizar al síndico para que designe apoderado con cargo a gastos del concurso, a los fines de su desempeño en actuaciones que tramitan fuera de su tribunal. Coadministradores Artículo 259 — Los coadministradores pueden actuar en los casos señalados por los artículos 192 a 199. Su designación debe recaer en personas especializadas en el ramo respectivo o graduados universitarios en administración de empresas. Su remoción se rige por lo dispuesto en el artículo 255.

Controlador. Comité de control Artículo 260(*) — El comité provisorio de control en el concurso es un órgano de información y consejo. El comité definitivo es el controlador necesario en la etapa del cumplimiento del acuerdo preventivo, y en la liquidación en la quiebra. Sus integrantes son elegidos por los acreedores por mayoría de capital, y el comité debe ser integrado por un número mínimo de tres (3) acreedores. Asimismo, debe ser integrado por los representantes de los trabajadores, elegidos por los trabajadores de la concursada o fallida. La propuesta de acuerdo preventivo debe incluir la conformación y constitución del comité definitivo de control. El comité constituido para controlar el cumplimiento del acuerdo mantiene sus funciones en caso de declaración de quiebra como consecuencia de incumplimiento del acuerdo. El comité, provisorio o definitivo, en el concurso tiene amplias facultades de información y consejo. Puede requerir información al síndico y al concursado; exigir la exhibición de libros; registros legales y contables; proponer planes de custodia y conservación del patrimonio del concursado; solicitar audiencias ante el juez interviniente, y cuanta otra medida considere conveniente en la etapa procesal de su actuación. En la etapa de liquidación en la quiebra el comité puede proponer medidas, sugerir a quién debe designarse para efectuar la enajenación de los activos o parte de ellos, fundando su proposición en razones de conveniencia para la mejor realización de los bienes; exigir información a los funcionarios del concurso; solicitar audiencias al juez interviniente y cuanta otra medida considere conveniente en la etapa procesal de su actuación. Debe informar de su gestión a los acreedores y a los trabajadores de la concursada o fallida con la periodicidad que se indique en el acuerdo, la que no deberá ser inferior a cuatro (4) meses, y mensualmente en la quiebra, confeccionando y colocando a disposición de los mismos el informe en el domicilio que a tal efecto constituyan en el expediente. El comité deberá emitir opinión para el levantamiento de la inhibición de quien estuviere en etapa de cumplimiento del acuerdo preventivo, en los casos en que ello fuere necesario en los términos del artículo 60.

La remuneración del comité, si se previera ésta, estará regulada en el acuerdo. En caso de quiebra, será fijada por el juez teniendo en cuenta la naturaleza y extensión de las funciones cumplidas. El comité provisorio, previsto en el artículo 14, inciso 13, cumplirá funciones informativas y de control en el trámite de acuerdo preventivo hasta su sustitución por el comité de control conformado en el acuerdo. Durante su desempeño tendrá las facultades previstas en el párrafo segundo, primera parte del presente artículo. Contratación de asesores profesionales El comité de control podrá contratar profesionales abogados, contadores, auditores, evaluadores, estimadores, tasadores y cualquier otro que considere conveniente, para que lo asista en su tarea con cargo a los gastos del concurso. La remuneración de dichos profesionales será fijada por el juez al momento de homologación del acuerdo, del cumplimiento del acuerdo preventivo, o de la finalización de la liquidación –según haya sido el caso de la actuación de dichos profesionales– en relación con el desempeño cumplido y la labor realizada, no pudiendo resultar dicha remuneración, en su conjunto para todos los intervinientes, superior al medio por ciento (0,50%) del monto de los créditos de los que resulten titulares los miembros del comité, ni inferior a un sueldo de secretario de primera instancia de la jurisdicción en que tramite el concurso o quiebra. Remoción. Sustitución La remoción de los integrantes del comité de control se rige por lo dispuesto en el artículo 255. Sin perjuicio de ello, sus integrantes podrán ser sustituidos en cualquier oportunidad por los acreedores, bajo el mismo régimen de mayorías de su designación, excepto los representantes de los trabajadores, que podrán ser sustituidos en cualquier oportunidad por el mismo procedimiento por el que fueron electos. (*) Artículo modificado por L. 26.684 (BO: 30/6/2011) Enajenadores Artículo 261 — La tarea de enajenación de los activos de la quiebra puede recaer en martilleros, bancos comerciales o de inversión, intermediarios

profesionales en la enajenación de empresas, o cualquier otro experto o entidad especializada. El martillero es designado por el juez, debe tener casa abierta al público y 6 (seis) años de antigüedad en la matrícula. Cobra comisión solamente del comprador y puede realizar los gastos impuestos por esta ley, los que sean de costumbre y los demás expresamente autorizados por el juez antes de la enajenación. Cuando la tarea de enajenación de los activos de la quiebra recaiga en bancos, intermediarios profesionales en la enajenación de empresas, o cualquier otro experto o entidad especializada, su retribución se rige por lo establecido en el párrafo anterior. Evaluadores Artículo 262(*) — La valuación de las acciones o cuotas representativas del capital en el caso del artículo 48, estará a cargo de bancos de inversión, entidades financieras autorizadas por el Banco Central de la República Argentina, o estudios de auditoría con más de diez (10) años de antigüedad. Cada cuatro (4) años la Cámara de Apelaciones formará una lista de evaluadores. De la mencionada lista, el comité de control propondrá una terna de evaluadores, sobre la cual elegirá el juez. Si no existiese tal lista por falta de inscriptos, el comité de control sugerirá al juez, dos o más evaluadores, que reúnan similares requisitos a los establecidos en el párrafo primero de este artículo, correspondiendo al juez efectuar la designación sobre dicha propuesta. La remuneración del evaluador la fijará el juez en la misma oportunidad en que regule los honorarios de los demás funcionarios y abogados, y se hará sobre la base del trabajo efectivamente realizado, sin consideración del monto de la valuación. (*) Artículo modificado por L. 26.684 (BO: 30/6/2011)

Empleados Artículo 263 — El síndico puede pedir al juez autorización para contratar empleados en el número y por el tiempo que sean requeridos para la eficaz y económica realización de sus tareas. La decisión debe determinar, en su caso, el tiempo y emolumentos que se autorice.

Pago de servicios: reglas Artículo 264 — Salvo los casos de servicios que deban retribuirse mensualmente o de operaciones contratadas por una cantidad determinada, no puede autorizarse la extracción de suma alguna de los fondos del concurso, con destino a pagos a cuenta por servicios continuados cuya remuneración dependa de estimación judicial. Las disposiciones de este artículo y del precedente han de entenderse sin perjuicio de las facultades del síndico de disponer de las sumas recibidas en concepto de arancel conforme lo previsto en el artículo 32, tercer párrafo, y de sus facultades en caso de continuación de la explotación y lo dispuesto por los artículos 269 y 270.

COMENTARIO I. Enunciación El proceso concursal que dirige el juez competente, necesita la actividad y colaboración de ciertos profesionales, así: Para la ley (art. 251) son funcionarios: 1. El síndico (contador público) elegido por sorteo sobre una lista previa confeccionada por la Cámara de Apelaciones correspondiente. Este funcionario, entre otras, ejerce las tareas de dictaminar pericialmente sobre si los créditos presentados por los acreedores existen y son legítimos, controla la administración del concursado preventivo y, en la quiebra, reemplaza al fallido en la administración de los bienes y realiza los actos conducentes para que el juez pueda disponer la venta y la distribución de su producido entre los acreedores. 2. El comité de control (art. 260) integrado por tres acreedores como mínimo, que ejerce funciones de control en el cumplimiento del acuerdo por parte del concursado preventivo y de la liquidación en la quiebra. Se incorporan a dicho comité los trabajadores. 3. El coadministrador (art. 259), que se designa en casos de continuación de la explotación de la empresa fallida (arts. 192 a 199).

Asimismo, cumplen tareas como auxiliares del Tribunal: 1. El estimador (art. 262), que efectuará los cálculos que exige el art. 48, inc. 4) y que podrá ser un banco o un experto inscripto en el registro que habilita el Tribunal de Comercio. 2. El enajenador (art. 261), que son quienes venden los activos de la quiebra y pueden ser bancos, intermediarios profesionales u otros expertos. 3. Asimismo, podrá actuar un escribano, en el inventario que se levanta inmediatamente de declarada la quiebra, sin perjuicio de otras funciones que puede cumplir (estudio de títulos, escrituras de venta judicial, etc.). Se ha criticado tanto que se los calificara de “funcionarios” como que lo fuesen “del concurso”. Lo segundo, por cuanto “el concurso” no es una persona ni tiene atributos de la personalidad que justifiquen tal identificación (a diferencia de otros casos, ej.: “del Estado”, “de la justicia”, etc.); sin embargo, esta referencia (“del concurso”) puede ser útil para identificar el patrimonio del cual se abonará la retribución por la prestación comprometida por dichos “funcionarios”. Lo segundo se ha criticado, por concebirse a quienes la ley califica de “funcionarios”, como “órganos” a los que la ley asigna funciones específicas, en el marco del proceso concursal; así como es el “órgano judicial” el que tiene la dirección del proceso (art. 274), éstos son “órganos auxiliares” de aquél, con “atribuciones indelegables” otorgadas por ley, que se integran a través de los mecanismos de designación previstos en la ley 24.522. La caracterización de la norma comentada (“funcionarios del concurso”) llevó a que se debatiera si éstos eran o no “funcionarios públicos”; de ser ello así, lógicamente, cabría imputar al Estado la responsabilidad derivada de su actuación, además de encuadrarse eventualmente su conducta en las figuras penales que se aplican a los “funcionarios públicos”. Bajo estas pautas se resolvió, por ejemplo, que “el concurso, en particular, ostenta una connotación eminentemente publicista que determina que el síndico revista la condición de

funcionario público (art. 251, ley 24.522), que ha de obrar en interés de la justicia, como un órgano judicial actuante al lado del juez ... En consecuencia, siendo de índole oficial las funciones del síndico, quien ha de velar por la administración y conservación de los bienes del fallido ... bajo la autoridad y control del juez, su responsabilidad solo cesa cuando se declara concluido el concurso ...” (2); también se ha encuadrado en este criterio el poder disciplinario del juez respecto de tales “funcionarios” (3). La confusión acerca de cómo caracterizar es de tal magnitud que, inclusive se ha mixturado la calificación como “funcionario público” y como “órgano” (4).

II. Indelegabilidad de funciones La “indelegabilidad” de las atribuciones legales de los “funcionarios/órganos” es una regla útil para la imputación de la responsabilidad de éstos, inclusive por la labor de sus subordinados (empleados y/o cualquier otro tercero que encuadre en tal relación (5)); la regla se combina con el tenor “personal” de la actuación del síndico (art. 258), aplicable analógicamente a los restantes “funcionarios/órganos”. Agrega esta norma que dichas atribuciones son “excluyentes”. Literalmente, la referencia normativa debe interpretarse en el sentido de no poder los acreedores y el deudor interferir en el ejercicio de las mismas; aun cuando la labor de los “funcionarios/órganos” esté orientada a satisfacer el interés de aquellos (6). El deudor y los acreedores tienen “participación individual” en el proceso concursal (por “derecho propio”) en todas aquellas instancias reconocidas por la ley a lo largo del trámite, amén del derecho a denunciar a tales “funcionarios/órganos” cuando éstos incumplan los deberes que son propios y que los acreedores y/o deudor no pueden ejercer (7). La regla legal comentada es la que, en cierto modo, regula la relación entre los “funcionarios/órganos” del concurso y la –bien o mal– llamada “masa” (8).

III. Síndico 1. Designación La norma establece con suficiente claridad cómo se integra y se designa el síndico de un concurso. En tal sentido se dispone: a) los requisitos para la inscripción de los aspirantes; b) la conformación de dos listados de profesionales seleccionados (A: Estudios; B: Individual) (9), que no pueden superar los 15 síndicos por juzgado, en total (más 10 suplentes) (10), pudiendo reinscribirse indefinidamente. El criterio de selección deberá guiarse por “antecedentes y experiencia” y “capacitación”; la referencia de la norma (“se tendrán en cuenta”) no excluye otras formas “complementarias” de integración de los listados (sorteo, etc.). Las designaciones para cada caso se efectúan por el juez del concurso, por sorteo (11), computándose separadamente los concursos preventivos y las quiebras; si se trata de quiebra indirecta (salvo cuando es por “incumplimiento” del acuerdo), el síndico designado en un concurso preventivo actúa en la quiebra (12). En el caso de una sindicatura organizada en forma de “estudio” puede darse el caso de la designación de un nuevo integrante para completar la vacante; se ha resuelto que es atribución del juez del concurso el cubrir dicha vacante (13), solución que no se comparte por cuanto implicaría una suerte de “asociación forzosa” entre profesionales, cuando toda “asociación” en verdad se basa, fundamentalmente, en la affectio societatis, violándose la libertad del art. 14 de la Constitución Nacional. El caso podría zanjarse intimando a los demás integrantes de la sindicatura plural a completar la vacante. 2. Funciones La norma remite a las “funciones indicadas por esta ley”, en vez de enumerar las funciones del síndico. Un repaso señala que son: a) Informativas y dictaminantes (arts. 16, 35, 39, 202, etc.); b) Vigilancia (arts. 16, etc.); c) Gestión del patrimonio del deudor (en la quiebra tiene la administración y disposición –vigilada– de los bienes; en el concurso

también la tiene en caso de removerse o limitarse al concursado); d) Legitimación procesal (para intervenir en la recomposición de la masa activa en la quiebra, para intervenir en los procesos de conformación de la masa pasiva –en la verificación, revisión, etc.–, en los juicios contra el deudor); e) Realización de los bienes en la quiebra (14). 3. Irrenunciabilidad La irrenunciabilidad de las designaciones, únicamente cede en caso de “causa grave”; con esta regla quiere asegurarse en la ley que el síndico no se aparte del caso por su propia decisión, salvo casos extremos en los cuales no puede desempeñarse (enfermedad, disolución del estudio, etc.). La renuncia, cuando tiene lugar, debe producirse con relación a todas las causas en las que se actúe; el juzgamiento de la procedencia se efectúa bajo criterio “restrictivo” (por ser su procedencia “excepcional”) y corresponde a la Cámara, ya que éste es el órgano que actuó en la conformación de las listas. Hasta tanto se admita la renuncia y se disponga el reemplazo, el profesional o el estudio deben seguir cumpliendo su labor. Cuando se tratara de un estudio, la norma alude a la renuncia del estudio en sí, no de los profesionales que lo conforman; en estos casos, la renuncia del profesional que integra el estudio es una cuestión “interna”, que no surte efectos respecto de terceros (frente a quienes el estudio sigue desempeñándose con la conformación original). La figura del cese voluntario en la función se complementa con la posibilidad de articular un pedido de “licencia”, que se concede tan solo por motivos que impidan temporalmente el ejercicio del cargo y no pueden ser superiores a dos (2) meses por año corrido; las otorga el juez, quien debe juzgar restrictivamente –por aplicación analógica de la previsión en materia de renuncia– el motivo en que se funde, con apelación en caso de denegación. Por su parte, la norma también contempla la remoción como otra causal de cese de la labor del profesional y del estudio de síndicos; tal extremo deberá fundarse en alguna de las causales de la ley que conformen la idea de “mal desempeño” (15) (ya sea por culpa (16) o dolo o cualquier situación en donde la labor del síndico hubiese creado un

conflicto de intereses (17)), frente a deberes concretos impuestos por la ley (18) y siempre que con ello se cause un perjuicio (19), juzgándose ello bajo un criterio de apreciación restrictivo (similar al que se aplica en materia “penal” o “sancionatorio” en general (20)). Es atribución del juez del concurso (21) el juzgamiento de la conducta del síndico y la aplicación de las sanciones que en su caso corresponda; se considera que tal poder disciplinario es de tipo “administrativo”, con facultades “regladas” (que reducen o excluyen la discrecionalidad del juez) (22) o la aplicación analógica de otras normas (23). La sanción de “remoción” se complementa con las sanciones accesorias (inhabilitación y pérdida parcial y/o total de los honorarios que correspondiesen); durante la sustanciación del sumario, podrá disponerse una “suspensión” (24). En defecto de la sanción de remoción, el juez puede apercibir (25) o multar (26) o –sin que esté previsto en la ley, pero admitido por ser más leve– llamar severamente la atención al síndico encartado; no tiene el juez la atribución de crear pretorianamente sanciones (27). Tanto la aplicación de uno u otro tipo de sanción, como su graduación, debe ajustarse al principio de “proporcionalidad” (criterio que dimana de la garantía de razonabilidad de los arts. 18, 28, 33 y ccdtes. de la Constitución Nacional) (28). Se ha reconocido la complejidad de la función del síndico y la necesidad de evaluar su eventual responsabilidad valorando integralmente su desempeño (29); sin que pueda justificarse en el hecho de no haber recibido órdenes del juez (30), ni siquiera para pretender una morigeración en la sanción (31). 4. Parentesco inhabilitante La norma persigue evitar los “conflictos de interés” que podrían darse por el hecho de la designación del síndico, asimilando el caso, técnicamente, al de los magistrados (32). En el caso de las sindicaturas clase A, se contempla que la causa debe verificarse respecto de los miembros “principales” del mismo; esta pauta es poco precisa, pudiendo ser interpretada en función de la cantidad de integrantes del estudio o de la participación que aquéllos puedan tener en esa asociación profesional (no obstante, la norma parece indicar el hecho de que los integrantes

“principales” conforme una mayoría que tenga “conflicto de interés”). De verificarse este caso respecto de un acreedor, el síndico deberá excusarse de emitir dictamen e intervenir sobre peticiones de éste, nombrándose un suplente. 5. Asesoramiento profesional El patrocinio letrado no es obligatorio para el síndico, pero sí es recomendable (dado que las cuestiones que conforman su labor están teñidas, permanentemente, de aspectos jurídicos que escapan a la formación de aquél). Los honorarios del letrado que éste designe deben ser solventados por la sindicatura (haya o no requerido la autorización del juez del concurso para contratarlo). 6. Actuación personal. Alcance Remisión al punto II.

IV. Coadministradores Los coadministradores pueden actuar en los supuestos en los que el juez decreta la continuación de la explotación de las actividades de la fallida y para que actúen conjuntamente con el síndico. También se incluye en este artículo a aquellos que se designen como coadministradores, administradores y veedores en el concurso preventivo, cuando se sanciona al concursado en los términos, ya examinados, del art. 17.

V. Contralor. Comité de acreedores El Comité de Acreedores es un órgano del concurso, creado por la reforma de la ley 24.522, con atribuciones para obtener información y facultades para opinar en diversas instancias del proceso (la norma establece una enumeración enunciativa); su labor ahorra costos al concursado y a los acreedores, ya que constituye un canal que –en teoría– debería canalizar eficientemente la información y el interés general de los acreedores. La actividad del comité no excluye la que

puedan efectuar individualmente los acreedores en defensa de sus derechos. El Comité Provisorio de Acreedores actúa hasta la conformación del Comité Definitivo de Acreedores. El inicio de sus funciones estaba previsto en el inc. 11) del art. 14 de la LCQ, pero la desprolija reforma de la ley 26.086 derogó esa norma vital (sin, por otra parte, suprimir la referencia contenida en el art. 260 aquí comentado); de todos modos, por las facultades del juez como “director del proceso” (art. 274, LCQ), con la resolución de apertura debe disponer la integración de dicho Comité Provisorio con los tres acreedores de más alto monto que denuncie el concursado en su demanda del art. 11, LCQ (si alguno de ellos no aceptare la designación, deberá completarse la integración del órgano con el que siga en importe). A partir de la categorización de acreedores (art. 42), y sobre tal base, el juez dispondrá la constitución de un segundo Comité Provisorio que funcionará hasta tanto se constituya el definitivo. El Comité Definitivo de Acreedores se integra del modo especificado en la norma aquí comentada (al conformarse el acuerdo), siendo su principal función la de controlar el cumplimiento del acuerdo. Dicho acuerdo puede establecer algún modo de retribución por la labor; de no ser así, será gratuita. En caso de quiebra, el juez puede disponerla teniendo en cuenta la naturaleza y extensión de las funciones cumplidas (33). El Comité puede contratar asesores y otros profesionales que le permitan llevar adecuadamente a cabo su labor, con cargo para el deudor y según los importes que determine el juez. En el marco de la quiebra, su labor se concentra en proponer la manera más conveniente de realización de bienes. Para la remoción y sustitución de los integrantes del Comité se aplica el art. 255, LCQ. Se ha debatido en doctrina acerca de la posible responsabilidad (y el alcance) que podría atribuirse a los integrantes del Comité en el desempeño de su labor; este supuesto se regiría por los postulados generales en materia de responsabilidad civil extracontractual.

VI. Enajenadores Los enajenadores son también órganos auxiliares del concurso. Llamativamente, no están incluidos en la enumeración del art. 251, LCQ. La enumeración enunciativa de quienes pueden desempeñar tal función (martilleros, bancos comerciales o de inversión, intermediarios profesionales en la enajenación de empresas o cualquier otro experto o entidad especializada) da la pauta de que el juez deberá designar a quien, teniendo en cuenta las características de los bienes a realizar, pueda obtener la mayor conveniencia en el caso (34). Respecto de los honorarios, la norma apunta a que el costo sea trasladado al adquirente, de modo que ese importe no recaiga sobre el activo falencial (35); en cuanto a los gastos, recaen sobre la “masa” (o de no existir tales fondos, deberá prescindirse de la subasta) (36), pero bajo obligación de rendición de cuentas (37).

VII. Evaluadores La terminología escogida por la ley es extraña (“Evaluadores” en vez de “Valuadores”); la labor de éstos se vincula con el salvataje del art. 48, LCQ. La jurisprudencia ha asimilado al evaluador con el perito (38); el art. 251, llamativamente, no los designa “funcionarios del concurso”.

VIII. Empleados Sin desmerecer el carácter “personal” e “indelegable” de la labor del síndico, se le asigna la facultad de contratar empleados. Se trata, meramente, de colaboradores del síndico que el juez debe designar justificadamente (v.gr.: un sereno para vigilar la planta, etc.), fijándose allí su retribución.

IX. Pago de servicios: reglas Esta norma limita la discrecionalidad en concepto de gastos originados en la administración y conservación del patrimonio del fallido.

SECCIÓN II REGULACIÓN DE HONORARIOS Oportunidad Artículo 265 — Los honorarios de los funcionarios deben ser regulados por el juez en las siguientes oportunidades: 1. Al homologar el acuerdo preventivo. 2. Al sobreseer los procedimientos por avenimiento. 3. Al aprobar cada estado de distribución complementaria por el monto que corresponda a lo liquidado en ella. 4. Al finalizar la realización de bienes en la oportunidad del artículo 218. 5. Al concluir por cualquier causa el procedimiento del concurso preventivo o de la quiebra. Cómputo en caso de acuerdo Artículo 266 — En caso de acuerdo preventivo, los honorarios totales de los funcionarios y de los letrados del síndico y del deudor son regulados sobre el monto del activo prudencialmente estimado por el juez o tribunal, en proporción no inferior al 1% (uno por ciento) ni superior al 4% (cuatro por ciento), teniendo en cuenta los trabajos realizados y el tiempo de desempeño. Las regulaciones no pueden exceder el 4% (cuatro por ciento) del pasivo verificado ni ser inferiores a 2 (dos) sueldos del secretario de primera instancia de la jurisdicción donde tramita el concurso. Para el caso en que el monto del activo prudencialmente estimado supere la suma de cien millones de pesos ($ 100.000.000), los honorarios previstos en este artículo no podrán exceder el 1% del activo estimado(*). (*) Párrafo incorporado por L. 25.563 (BO: 15/2/2002)

Monto en caso de quiebra liquidada Artículo 267 — En los casos de los incisos 3) y 4) del artículo 265, la regulación de honorarios de los funcionarios y profesionales, se efectúa sobre el activo realizado, no pudiendo en su totalidad ser inferior al 4% (cuatro por ciento), ni a 3 (tres) sueldos del secretario de primera instancia de la jurisdicción en que tramita el concurso, el que sea mayor, ni superior al 12% (doce por ciento) del activo realizado.

Esta proporción se aplica en el caso del artículo 265, inciso 2), calculándose prudencialmente el valor del activo hasta entonces no realizado, para adicionarlo al ya realizado, y teniendo en consideración la proporción de tareas efectivamente cumplidas. Monto en caso de extinción o clausura Artículo 268 — En los casos del inciso 5) del articulo 265, las regulaciones se calculan: 1. Cuando concluya la quiebra por pago total se aplica el artículo 267. 2. Cuando se clausure el procedimiento por falta de activo, o se concluya la quiebra por no existir acreedores verificados, se regulan los honorarios de los funcionarios y profesionales teniendo en consideración la labor realizada. Cuando sea necesario para una justa retribución, pueden consumir la totalidad de los fondos existentes en autos, luego de atendidos los privilegios especiales, en su caso, y demás gastos del concurso. Continuación de la empresa Artículo 269 — En los casos de continuación de la empresa, además de los honorarios que pueden corresponder según los artículos precedentes, se regulan en total para síndico y coadministrador, hasta el 10% (diez por ciento) del resultado neto obtenido de esa explotación, no pudiendo computarse el precio de venta de los bienes del inventario. Continuación de la empresa: otras alternativas Artículo 270 — Por auto fundado puede resolverse, en los casos del artículo anterior: 1. El pago de una cantidad determinada al coadministrador, sin depender del resultado neto o concurriendo con éste luego de superada la suma fijada. 2. El pago por períodos de la retribución del síndico y coadministrador, según las pautas de este precepto. El coadministrador solo tiene derecho a honorarios de conformidad con este artículo y el precedente, sin participar del producto de los bienes. Leyes locales Artículo 271 — Para el cálculo de las regulaciones previstas en esta Sección no se aplican las disposiciones de leyes locales.

Los jueces deberán regular honorarios sin atender a los mínimos fijados en esta ley, cuando la naturaleza, alcance, calidad o resultado de la labor profesional o el valor de los bienes que se consideren indicaren que la aplicación lisa y llana de aquéllos conduce a una desproporción entre la importancia del trabajo realizado y la retribución resultante. En este caso, el pronunciamiento judicial deberá contener fundamento explícito de las razones que justifican esa decisión, bajo pena de nulidad. Apelación Artículo 272 — Las regulaciones de honorarios son apelables por el titular de cada una de ellas y por el síndico. En los supuestos del artículo 265, incisos 1), 2), y, según el caso, el inciso 5), también son apelables por el deudor. En los restantes, sin perjuicio de la apelación por los titulares, el juez debe remitir los autos a la Alzada, la que puede reducir las regulaciones aunque el síndico no haya apelado.

COMENTARIO I. Generalidades 1. Gastos de justicia La ley se refiere en esta sección a los honorarios que revisten la categoría de gastos de conservación y de justicia (art. 240) y se incluyen, entre otros, los emolumentos del síndico por sus trabajos en el proceso concursal, del letrado del acreedor a cuya instancia se decretó la quiebra, y los del abogado del concursado en la convocatoria. Las disposiciones de los arts. 265 y siguientes rigen, pues, para la retribución de los trabajos que son a cargo del concurso y no para aquellos que son pagados por un tercero, como puede ocurrir en los incidentes concursales o en los juicios conexos. Dado el carácter de gasto de justicia (art. 240), a los estipendios regulados y firmes, se le debe aplicar intereses hasta el efectivo pago. En el fuero nacional, se enriquecen a la tasa pasiva promedio que publique el Banco Central de la República Argentina (art. 61, ley 21.839). 2. Regulaciones en conjunto

Por otra parte, la ley prescribe porcentajes máximos y mínimos, así como pisos fijos mínimos (cfr. arts. 266 y 267), para el conjunto de los funcionarios y profesionales actuantes. El juez debe utilizar un criterio de proporcionalidad para justipreciar cada uno de los trabajos, y atender a la naturaleza, importancia y extensión de las funciones efectivamente cumplidas, a su entidad, calidad, magnitud, eficacia y diligencia, sin perder de vista, lógicamente, la cuantía de los intereses en juego. Es decir, las regulaciones de los distintos profesionales intervinientes deben guardar una necesaria proporción, la cual no es únicamente aritmética, sino que debe estar referida a la trascendencia de los trabajos realizados, en particular a la calidad, eficacia y extensión de éstos (39). 3. Valoración de la labor profesional La correcta estimación de los estipendios de los funcionarios y profesionales intervinientes en un proceso concursal, que tienen naturaleza alimentaria (40), supone el examen de una pluralidad de circunstancias –económicas y no económicas– cuya armonización debe procurarse en cada caso en particular, a fin de determinar una retribución digna y equitativa. Verbigracia, al analizar el mérito de la labor, el juez concursal puede considerar que determinada actuación profesional fue abusiva, con miras a generar mayores costas, lo que se entendió configurado en un antecedente donde se interpuso una ejecución hipotecaria después que el acreedor ha obtenido la verificación de su crédito en forma tempestiva, con sentencia firme, en el concurso del deudor (41).

II. Oportunidad 1. Regla y excepción El juez tiene el deber (42) de regular los honorarios de los funcionarios y profesionales intervinientes en la sustanciación del proceso concursal en las ocasiones taxativas (43) y expresas que enumera la ley (en el art. 265 de la LCQ), fuera de las cuales resulta improcedente, “prima facie”, decidir sobre ellos.

No corresponde, consecuentemente, “fijar regulaciones parciales, provisorias o provisionales, segmentarias, fragmentarias, disociadas o escalonadas, ni anticiparse a los momentos que estipula el ordenamiento, ni solicitarse pagos a cuenta, es decir, no puede pretenderse regulación fuera de los estadios procesales que fija la ley, y que son los momentos en que se valoran las retribuciones pertinentes” (44). Es que, salvo la excepción legal del art. 270, en la LCQ no se prevé la posibilidad de calcular honorarios provisionales ni se admite su percepción fuera de las oportunidades expresamente previstas, en consecuencia, no existe agravio en la decisión judicial que posterga la consideración de los estipendios hasta la oportunidad procesal correspondiente en la cual habrá de merituarse la totalidad de los trabajos realizados. Contrariar ello, sin razón suficiente, puede ocasionar una vulneración del principio de la par condicio creditorum. 2. Ocasiones en particular 2.a. Concurso preventivo La ley prescribe como oportunidades legales la homologación del acuerdo preventivo [art. 265, inc. 1)] y la finalización “por cualquier causa” de la convocatoria [art. 265, inc. 5)]. Los problemas en la práctica se han sucedido cuando el concurso concluye por la sobreviniente declaración de quiebra. En este caso, la jurisprudencia mayoritaria se ha inclinado por la posición que determina que debe aguardarse alguna de las oportunidades de finalización de la falencia [v.gr., art. 265, inc. 4)] (45). 2.b. Quiebra La falencia puede finalizar de modo liquidativo (clausura) o no liquidativo (conclusión). En lo que concierne a oportunidades arancelarias, en el caso de quiebra liquidada, se prescribe que la ocasión es al presentarse el informe final [arts. 218 y 265, inc. 4)]; mientras que en el otro caso, la ley alude al avenimiento [art. 265, inc. 2)], aplicable analógicamente al pago total. Asimismo, caben fijaciones estipendiarias

ante distribuciones complementarias [art. 265, inc. 3)], y, finalmente, la ley contiene una norma abierta que permite englobar los demás supuestos fácticos [inc. 5)]. La declaración de incompetencia hecha con posterioridad al decreto de quiebra torna improcedente cualquier regulación de honorarios, en tanto dichas retribuciones deberán ser fijadas en oportunidades previstas por el art. 265 de la ley concursal (46). 3. Catálogo (47) 3.a. Concurso preventivo 3.a.1. Casos incluidos Se enumeran a continuación los supuestos en los cuales el juez debe proveer la regulación de honorarios: 1) Rechazo de la solicitud de apertura de modo liminar o bien al momento de expedirse el juez sobre la improcedencia de la petición, por las causas que se enuncian en el art. 13, segundo párrafo, ley 24.522. 2) Desistimiento sancionatorio (art. 30). 3) Desistimiento voluntario (art. 31). 4) Homologación del acuerdo preventivo [arts. 52 y 265, inc. 1)]. 5) Homologación del cramdown [arts. 48, 52 y 265, inc. 1)]. 6) Decisión que ponga fin a los procesos incidentales, de revisión (art. 37, segundo párrafo) y de verificación tardía (art. 56, quinto párrafo). 3.a.2. Casos excluidos No pueden efectuarse regulaciones de honorarios en la resolución judicial de apertura del concurso preventivo, ya sea en virtud de una solicitud sin la preexistencia de un juicio universal (arts. 11, 14 y ccdtes., ley 24.522) o como consecuencia de la conversión de la quiebra (art. 93). Tampoco procede estimar la retribución en la resolución que decreta la quiebra de un deudor sometido a la solución preventiva (quiebra indirecta, directa por deudor o por acreedor de causa o título posterior). Ello, por cuanto al procederse a la liquidación de los bienes, cobra vital importancia el valor del activo realizado (art. 267), ya que éste

constituirá la base regulatoria para las estimaciones de todas las actuaciones profesionales; de lo contrario, si se regularan honorarios por la etapa de la convocatoria de acreedores en el auto declarativo de quiebra, se produciría técnicamente una contradicción, no solo en las oportunidades arancelarias, sino también en la base regulatoria y porcentajes previstos por la ley. A mayor abundamiento, ni el art. 14 (sentencia de apertura del concurso preventivo) ni el art. 88 (declaración de quiebra), que contienen catálogos taxativos y estrictos de las disposiciones que dichos autos deben contener, hacen referencia alguna a los honorarios profesionales. Esquemáticamente, no procederá fijar honorarios concursales en las siguientes oportunidades: 1) Apertura del concurso preventivo (arts. 14 y 93, ley 24.522). 2) Auto declarativo de quiebra indirecta por: a) falta de presentación de propuesta concordataria veinte días antes del vencimiento del período de exclusividad (art. 43, quinto párrafo). b) No obtención de las conformidades de los acreedores en el plazo previsto (arts. 46 y 47). c) Denegación de la homologación de la propuesta concordataria por cuestiones contrarias a derecho sustancial o de forma (arg. art. 52). d) Fracaso de la etapa del salvataje de terceros (art. 48). e) Procedencia de la impugnación a la existencia del acuerdo preventivo por parte de los acreedores con derecho a voto y quienes hubieren deducido incidente (arts. 50 y 51). f) Declaración de nulidad del acuerdo (arts. 60 y 61). g) Incumplimiento del concordato preventivo homologado judicialmente (arts. 63 y 64). h) Falta de pago de los honorarios a cargo del deudor (art. 54). 3) Auto de declaración de quiebra directa, pedida por acreedor o por deudor [art. 77, incs. 2) y 3)].

4) Sentencia declarativa de quiebra por extensión o refleja (arts. 160, 161 y ccdtes.). 3.b. Quiebra 3.b.1. Casos incluidos 1) Desistimiento del deudor del pedido de su propia quiebra (art. 87, tercer párrafo, ley 24.522). 2) Procedencia del recurso de reposición (art. 94). 3) Levantamiento sin trámite de la quiebra (art. 96). 4) Avenimiento [arts. 225, 226, 227 y 265, inc. 2)]. 5) Finalización de la realización de bienes y presentación del informe final y distribución [arts. 218 y 265, inc. 4)]. 6) Aprobación de cada estado de distribución complementaria [arts. 222 y 265, inc. 3)]. 7) Aprobación de distribución de remanente en caso de pago total (art. 228, segundo párrafo). 8) Pago total por otorgamiento de cartas de pago [art. 229, primer párrafo y art. 268, inc. 1)]. 9) Inexistencia de acreedores [art. 229, segundo párrafo y 268, inc. 2)]. 10) Clausura por falta de activo [arts. 232, 233 y 268, inc. 2)]. 11) Continuación de la explotación de la empresa según lo dispuesto por el juez (arts. 269 y 270). Asimismo, también corresponde aludir a la pertinencia de la estimación de las retribuciones en las siguientes actuaciones conexas: 12) Conclusión del concurso especial (arts. 209 y 244). 13) Finalización del proceso ordinario de extensión de quiebra (art. 164), de acciones de responsabilidad (arts. 174 y 176) o de revocatoria concursal (arts. 119 y 120). 14) Suspensión de los trámites de los juicios atraídos (art. 132). 15) Terminación de las verificaciones tardías y de los incidentes de revisión (art. 200) y otros incidentes (arts. 280 y 287). Es posible, también, que la falencia finalice o concluya de un modo atípico (v.gr.: nulidad del auto de quiebra, pago por subrogación, etc.), en

tales casos, en virtud del dispositivo residual del art. 265, inc. 5), también corresponde regular los honorarios profesionales. 3.b.2. Casos excluidos 1) Auto declarativo de quiebra directa, indirecta, refleja o por extensión (arts. 88 y 160). 2) Desestimación del pedido de desistimiento de la quiebra voluntaria (art. 87, tercer párrafo). 3) Improcedencia del recurso de reposición (art. 94). 4) Rechazo del pedido de levantamiento sin trámite (art. 96). 5) Resolución que admite la incompetencia (arts. 100 y 101). 6) Conversión de quiebra en concurso preventivo (art. 90 y ss.) 7) Rechazo de solicitud de conclusión por avenimiento, pago total o por inexistencia de acreedores (arts. 225 y 229). 8) Ausencia de presentación del informe y distribución final [arts. 218 y 265, inc. 4)]. 9) Falta de aprobación de las distribuciones complementarias [arts. 222 y 265, inc. 3)]. 10) Declaración de pago total, una vez aprobado el estado de distribución definitiva (art. 228, primer párrafo). 11) Clausura por distribución final (art. 230) y conclusión del concurso sin reapertura (art. 231). 12) Falta de declaración de clausura por falta de activo. El hecho de que exista una regulación de honorarios en alguna de estas ocasiones implica una contravención a los principios expuestos en materia de oportunidades retributivas, lo cual redunda incuestionablemente en un entorpecimiento en cuanto al momento en el cual resulta más conveniente establecer los emolumentos y, lo que es peor, atenta, en definitiva, contra su correcta estimación.

III. Concurso preventivo 1. Homologación del acuerdo a) Presupuestos liminares

En los concursos preventivos, a los efectos de calcular la base regulatoria, reviste especial importancia tener presente y cotejar los valores del activo estimado y del pasivo verificado. Indudablemente, ambas variables económicas son dirimentes, por lo que necesariamente deben ser determinadas en la misma sentencia regulatoria, conjunta y coetáneamente con la aplicación de los porcentajes y mínimos fijos previstos en la ley (48). De allí la importancia de establecer –con la mayor precisión posible– la composición de estos rubros que evidencian la situación patrimonial del concursado y sirven de pie arancelario. Para el cálculo regulatorio debe considerarse que el tope del 4% del pasivo verificado opera en forma subsidiaria, en tanto la escala del 1% al 4% aplicada sobre el activo prudencialmente estimado por el juez no supere dicho cartabón. Alguna jurisprudencia considera que el 4% del pasivo no puede ser inferior al límite del 1% del activo, porque se estaría violando el derecho constitucional a una justa y adecuada retribución de la labor profesional, pero la postura mayoritaria tiene específicamente en cuenta que el total de las regulaciones de honorarios no puede superar el tope del pasivo verificado (49) como pauta a los fines regulatorios en desmedro del piso porcentual del 1% del activo. La ley 25.563 dispuso el tope máximo del 1% cuando el activo estimado supere la suma de cien millones de pesos. Dicho de otro modo: no es que el pasivo deba ser necesariamente la base regulatoria; solo será una alternativa posible cuando incluso el 1% del activo supere el 4% del pasivo. Lo cierto es que si el pasivo resulta ser superior al activo, debe tomarse este último como base regulatoria, en tanto los cálculos nunca superen el límite previsto del 4% del pasivo verificado (art. 266, segundo párrafo) (50). Por otra parte, la aplicación de los máximos legales dispuestos por el art. 266 supone que el proceso preventivo ha incursionado por la totalidad de etapas reguladas por la ley para concluir en la homologación del acuerdo preventivo (51).

b) Activo estimado La ley concursal deja librada a la prudencialidad del juez la determinación del monto del activo, debido a la dificultad de contar con un importe real y actual, pues si se dispusiera de dicho dato, no cabría estimación judicial, sino que debería aceptarse tal valor (52). El magistrado, en forma exclusiva, tiene la misión de valorar el activo, pero su libertad no es total, porque debe efectuar tal tarea con discernimiento y juicio mesurado (53). A los fines de la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes en el concurso, debe computarse el activo concursal ajustado a la realidad económica actual e imperante al momento de dictarse el respectivo pronunciamiento (54), con sustento –por caso– en elementos periciales o de cotización de los bienes que lo componen (55). Reviste relevancia, a tal fin, el informe general del síndico (art. 39) (56), máxime cuando no se formuló ninguna observación en su oportunidad (art. 40) (57). Asimismo, constituye una pauta de interés el activo denunciado por el deudor en su presentación en concurso [art. 11, inc. 3)] (58), desde que no es dable suponer que éste otorgue a sus bienes un valor excesivamente inferior al real, teniendo en cuenta la estrecha vinculación que guarda dicha manifestación con la posibilidad de que su propuesta sea votada favorablemente (59). En la meritación de la base regulatoria se deben considerar los valores probables de realización [arg. art. 39, inc. 2)]. La titularidad de los bienes atribuidos al concursado debe encontrarse acreditada fehacientemente en el juicio, caso contrario, corresponde excluir del cómputo esos valores. En función de esta regla, si el deudor resulta ser copropietario, condómino o coadquirente de una cosa mueble o inmueble, es menester calcular los honorarios en proporción al dominio que ostenta. Asimismo, no pueden tenerse en consideración aquellos bienes meramente conjeturales ni los que posean naturaleza litigiosa (v.gr., supuestos derechos del fallido en la explotación y titularidad de un negocio) (60).

La normativa concursal no tiene previsto procedimiento alguno para establecer el monto del activo y –menos aún– contempla la posibilidad de abrir la causa a prueba a fin de realizar una valuación actualizada del activo empresario, por lo que se ha declarado improcedente cualquier trámite tendiente a su estimación (61). Sin perjuicio de lo cual, como medida para mejor proveer, el juez puede requerir al síndico especificaciones sobre la base patrimonial (62). c) Pasivo verificado La referencia al 4% del pasivo verificado resulta, como se verá, adecuada pues: a) el mayor o menor trabajo se exterioriza en la determinación del pasivo; b) no se agrava la situación económica del concursado con honorarios que pudieran exceder o aumentar el pasivo y c) se evita tener en cuenta solamente la estimación del activo, la cual depende de lo informado por la concursada (que deberá pagar los honorarios) y por la sindicatura (que será la beneficiaria) (63). La finalidad de este parámetro (introducido en la reforma de la ley 22.917) es la de conjurar situaciones de exorbitancia que pudieran configurarse en los hechos (64). El pasivo al que alude la norma (art. 266, segundo párrafo), debe ser considerado en forma total, lo cual incluye los créditos quirografarios y privilegiados (65) preconcursales (66), comprendiendo a los créditos verificados y a los declarados admisibles (67) (aun cuando estuvieran sujetos a revisión o a apelación) (68), a la fecha de la homologación del concordato (69). Ello así, porque si únicamente debiera conformarse el pasivo verificado (y no el declarado admisible), bastaría al deudor avisado introducir indiscriminadamente impugnaciones masivas para forzar declaraciones de admisibilidad que dejarían flaco e inhallable el límite regulatorio máximo del cuatro por ciento (70). En el cómputo cabe excluir el importe de los créditos inadmisibles, estén o no bajo revisión y de los insinuados tardíamente, estén o no reconocidos. Asimismo, no corresponde computar el pasivo denunciado por el deudor, ni la suma de solicitudes insinuadas al síndico, ni el monto

expresado por éste en el informe general, sino a los créditos que, al momento de practicarse la regulación, han sido reconocidos como tales en el concurso, por decisión judicial (71). En determinadas circunstancias excepcionales, puede ponderarse la importancia de considerar como base en lo que respecta al pasivo no ya el verificado o declarado admisible, sino el insinuado, pues utilizar tan solo el verificado –en determinado caso en particular– podría eventualmente conducir a resultados disvaliosos, como se declaró en el caso “Havanna” (72). d) Mínimo fijo Como la ley 24.522 redujo sensiblemente los porcentuales retributivos (a la mitad), para propender a “asegurar el respeto de niveles adecuados de compensación”, introdujo –como contrapartida– una novedosa unidad regulatoria: “el sueldo del secretario de primera instancia de la jurisdicción donde tramita el concurso” (art. 266, segundo párrafo). Este piso mínimo, también denominado como “retribución sostén” o “componente exógeno”, no es sino una suma numérica fija y global sobre la cual el juez debe efectuar las fijaciones estipendiarias de todos los funcionarios y profesionales y no de alguno en particular (73). El sueldo de secretario (que varía según cada jurisdicción) debe ser apreciado en forma impersonal, es decir, que abarque a todos los que cumplen las funciones que especifica la norma. En tal inteligencia, corresponde excluir, por un lado, aquellos rubros de características individuales y variables, tales como antigüedad, permanencia, asignaciones familiares, etc. y, por el otro, desdoblamientos y descuentos de origen legal, por tratarse de factores que inciden en más o en menos, de modo particular en la retribución del funcionario. En cuanto a su operatividad, debe repararse en que el texto legal entraña una paradoja, en tanto dispone, por un lado, que las regulaciones de honorarios no pueden exceder el cuatro por ciento del pasivo verificado y, por el otro, que dichas remuneraciones no sean inferiores – en su totalidad– a dos sueldos del secretario (art. 266, segundo párrafo). Como no existe base positiva para componer esta contradicción, la

jurisprudencia se ha mostrado contradictoria, existiendo fallos donde se respetó el piso mínimo fijo y otros donde se acataron los máximos porcentuales, estimándose las retribuciones por debajo de aquél. e) Homologación del cramdown La jurisprudencia tiene establecido que la situación de cramdown no altera el principio por el cual se retribuye a los intervinientes en el proceso concursal, considerando las pautas del activo prudencialmente estimado y el pasivo verificado (art. 266). Es decir, no existe diferencia alguna si se trata de un caso de homologación de un acuerdo normal o por vía de salvataje, porque en ambos casos surte similares efectos (74). Es que en el salvataje, los valores que debe abonar el adquirente solo están relacionados con el derecho a la transferencia de las acciones, pero no pueden por ello determinar el apartamiento de los montos que en un concurso preventivo deben tenerse en cuenta a los fines regulatorios. Por otra parte, corresponde a la sociedad concursada afrontar el pago de los honorarios de los profesionales que actuaron en el proceso (incluidos los del peticionante de la quiebra, si el concurso homologado por salvataje lo fue a partir de una conversión de la quiebra anterior), pues si bien a través del procedimiento de salvataje el paquete accionario se transfiere a la “cramdista”, ésta no asume con ello la responsabilidad de la concursada. 2. Otros supuestos a) Desistimiento El juez no tiene obligación de seguir –al menos con estrictez– las directivas de la ley concursal, en relación a los porcentajes máximos y mínimos previstos, para el concurso preventivo terminado (art. 266), sino que las retribuciones deben estimarse de manera prudencial tomando como pauta contributiva o referencial tanto el quantum del activo como del pasivo. Debe repararse fundamentalmente –a los fines de justipreciar proporcionalmente los trabajos– la etapa en la cual el desistimiento se produjo.

b) Concursos agrupados Al momento de fijar los honorarios, el juez puede adoptar dos posturas diferentes: fijar al síndico una sola suma comprensiva de todas las convocatorias, eventualmente aclarando qué porcentaje corresponde pagar a cada miembro del conjunto económico, o bien, determinar distintas retribuciones según quiénes han de solventarlas en cada uno de los procesos concursales. Algunos fallos se han inclinado por la segunda de las hipótesis, y han determinado que no procede considerar en forma conjunta sino separada, a los efectos regulatorios, los diversos concursos que guardan relación entre sí (tiene sustento normativo en el art. 266) (75). Con mayor razón, cuando no se da en la especie el supuesto de propuesta unificada [art. 67, inc. 5)] o actúan diferentes sindicaturas (76). c) Etapa de cumplimiento del acuerdo Según algunos, la actuación del síndico, posterior a la homologación del acuerdo, debe considerarse incluida en la regulación general practicada en la oportunidad prevista en el art. 265 de la ley concursal (77). Mientras que, según otros, las tareas efectuadas por el síndico con posterioridad a la homologación del acuerdo, y hasta que éste se encuentre cumplido (y que no correspondan a contralor del cumplimiento, para lo cual rige el art. 289) son susceptibles de ser remuneradas aparte, en forma diferenciada, y no corresponde diferir la regulación de sus honorarios para el momento en que se lo declara cumplido (78).

IV. Quiebra (art. 267) 1. Preliminar El epígrafe de la norma alude a “quiebra liquidada” (clausura por distribución final, arts. 218, 222, 230 y ccdtes.), pero en rigor solo ocupa el primer párrafo a tal aspecto, atento a que en el segundo párrafo se dedica al supuesto de conclusión por avenimiento (arts. 225 a 227), es decir, quiebra no liquidada, remitiéndose luego el art. 268, inc. 1), a este

último párrafo en lo concerniente al pago total, en su modalidad extintiva por cartas de pago (art. 229). 2. Quiebra (79) 2.a. Conclusión o clausura por distribución final La ley prescribe que la regulación de honorarios debe efectuarse “sobre el activo realizado” (art. 267, primer párrafo), disposición que ha sido entendida como de orden público y, por ende, su aplicación deviene imperativa. A diferencia de lo dispuesto para el concurso preventivo en el caso de quiebra liquidada, en la que se da el supuesto de un patrimonio ya enajenado, se descarta in limine el mentado activo prudencialmente estimado por el juez, pues “ya se conoce el valor de liquidación del haber falencial” (80) y a descartar el pasivo, por tratarse de una pauta distinta a la prevista por la ley y, por ende, improcedente (81). 2.a.1. Base regulatoria Las regulaciones que merecen los funcionarios en las quiebras se calculan sobre la base del activo realizado, es decir, el precio obtenido en la liquidación de los bienes, incluidos los impuestos y tasas pagados por los compradores de los bienes subastados. Los bienes gravados con garantías reales integran el activo del fallido y, por tanto, la base computable a fin de proceder a la regulación de honorarios de los funcionarios del concurso (82). 2.a.2. Topes legales y porcentuales aplicables Las regulaciones de honorarios a practicar en la quiebra deben fijarse entre un mínimo del 4% del activo realizado o tres salarios correspondientes a los secretarios de primera instancia y el tope máximo del 12%, límite este último que se encuentra referido a la totalidad de los emolumentos que corresponda regular (83). Al disponer un mínimo y un máximo, la norma que prevé la regulación de honorarios impone un análisis referido al mérito o ponderación que efectuará el juez respecto de la labor de los funcionarios y profesionales

del concurso; y tal estimación –para ser fundada– debe expresarse concretamente en relación al caso, y con mayor razón cuando se regula el tope máximo previsto por la ley (84). Por ejemplo, se juzgó que correspondía elevar el monto de honorarios regulados al síndico en cifra cercana al mínimo previsto en el art. 267, primer párrafo, si el funcionario ha intervenido puntualmente en las etapas cumplidas, actuando de modo eficiente, aun cuando se trate de un pequeño concurso con pocos pedidos de verificación de créditos y sin incidencias ni tarea relevante alguna para considerar (85). Según algunos, el tope porcentual máximo del 12% del activo liquidado debe prevalecer por sobre el mínimo fijo, en todos los casos, pues lo contrario podría provocar que los emolumentos consumieran el total del activo postergando definitivamente a los acreedores, lo cual es una consecuencia no querida por el legislador (86) (argumento al art. 271) (87). Véase el comentario al art. 218. Mientras que, según otros, la pauta introducida por la ley 24.522 para efectuar regulaciones, cual es el sueldo de secretario de primera instancia que resulte competente en materia concursal, es el parámetro a considerar, porque ha sido instituido para asegurar a los beneficiarios una retribución que respete niveles adecuados de compensación y un marco digno para el desarrollo de las tareas asignadas por la mencionada ley concursal (88). Más allá de la postura que se adopte, en principio el tope mínimo de tres sueldos de secretario previsto por la ley para las quiebras, no resulta aplicable a los casos de distribuciones complementarias (sobre éstas, véase infra ap. b), máxime cuando la retribución mínima ya se garantizó con las regulaciones practicadas y percibidas en oportunidad de la finalización de la realización de bienes (89). Por otra parte, atento a que la ley prevé porcentajes en conjunto, la jurisprudencia fue delineando pautas de aplicación. Así, se puntualizó que en la quiebra liquidativa, es criterio reiterado regular un porcentaje significativamente mayor a la sindicatura que a los letrados peticionarios

de la falencia, lo que se fundamenta en el mayor trabajo que supone el desempeño de la función sindical. Normalmente, el rango habitual de retribución de honorarios a la sindicatura y a sus letrados oscila entre el setenta y ochenta por ciento del total del honorario computable dentro del arancel concursal global (art. 267), debiendo asignarse el restante veinte o treinta por ciento a los demás profesionales, entre los que cabe incluir a los letrados de los acreedores peticionarios de la quiebra. 2.a.3. Distribución complementaria En la oportunidad de presentación del informe final por parte del síndico (momento en el que el legislador presume que no habrá más bienes por enajenar), el juez concursal procede a la regulación de los honorarios profesionales [arts. 218, 265, inc. 4) y 267, primer párrafo]. Tal fijación estipendiaria prima facie contempla las etapas cumplidas y también la que la ley designa como posterior: la presentación del proyecto de distribución con sus adecuaciones. Ésta constituye una “etapa” –más allá de su mayor o menor complejidad– insusceptible de consideración posterior, pues la ley no admite tal solución (90). Con lo cual, no corresponde en principio una regulación adicional frente a nuevos trabajos, salvo que éstos sean de entidad suficiente (91). Pero frente al ingreso de nuevos fondos, y presentada la distribución complementaria (art. 222, LCQ), sí corresponde que el juez practique una adicional regulación de honorarios, cuanto menos, al síndico presentante de dicho informe [art. 265, inc. 3)]. Sin embargo, no es procedente una nueva fijación estipendiaria frente a la desafectación de reservas, donde no cabe retribución adicional al síndico por proyectar su distribución. Es que las reservas efectuadas en oportunidad de presentación del informe final y proyecto de distribución [arts. 218 y 265, inc. 4)] integran la base de la regulación, mas no pueden volver a computarse para la regulación complementaria (92). Por otra parte, es dudoso que proceda la estimación con base exclusiva en los réditos devengados por el importe de las reservas desafectadas (93). Aunque, en rigor, lo que cabe es que los honorarios regulados en la

quiebra deban incrementarse en forma proporcional a los intereses devengados por la inversión fructífera de las sumas disponibles para afrontar dichas retribuciones (94). 2.b. Conclusión por avenimiento En este supuesto de conclusión de la quiebra que la ley en el art. 265, inc. 2), determina sobreseer, pueden darse dos situaciones: a) que el avenimiento se logre antes de comenzar la liquidación del activo, o b) que se obtenga cuando ya se han vendido algunos bienes. El activo no realizado al que alude el art. 267, segundo párrafo de la ley 24.522, debe determinarse al modo en que se lo hace en el concurso preventivo (prudencialmente), por lo que el magistrado debe recurrir a su experiencia y a las pautas objetivas que surjan de la causa, tales el valor de los bienes, que pueda resultar de lo indicado por el concursado, por el síndico en el informe general, de valuaciones fiscales, tasaciones y elementos tales como el valor de mercado. En relación al activo realizado define, como se ha visto, antes a la suma de dinero ingresada. En estos casos, resultan dirimentes para la justa fijación de los honorarios las tareas efectivamente cumplidas dentro de lo que constituye el desarrollo integral del proceso liquidatorio, debiendo apreciarse si se realizaron trabajos parciales atinentes a la etapa de liquidación del activo falencial (95). 2.c. Caso de quiebra indirecta Existen tres temperamentos diferenciables respecto de cómo remunerar la etapa preventiva (96). a) Por un lado, aquellos que reniegan de la utilización del art. 266, aplicando, en consecuencia, el art. 267 para ambos casos. En este sentido, se consideró improcedente tener en cuenta el activo estimado para establecer los emolumentos al finalizar la realización de bienes en la oportunidad del art. 218 de la ley concursal con lo cual, la sumatoria no puede superar el tope porcentual del 12% para justipreciar la totalidad de la labor.

b) Por otro lado, los que aplican lisa y llanamente el art. 266, es decir, que para retribuir los trabajos efectuados en la etapa de concurso preventivo se utiliza como base regulatoria el activo prudencialmente estimado (v.gr., el que surge del informe general) y para las labores desarrolladas en la etapa falencial, el activo realizado, que emana del informe final, teniendo en cuenta las etapas cumplidas. c) Finalmente, aquellos que realizan una operación mixta entre ambas normas, esto es, considerar como monto del proceso el activo realizado y nunca el prudencialmente estimado (porque mal podría tomarse éste cuando ya se conoce aquél), y de tal modo la base a tener en cuenta guardará relación con la magnitud real del activo a valores de realización; pero con la particularidad de recurrir a las alícuotas según la hipótesis que corresponda justipreciar: para el concurso preventivo, del 1% al 4% de ese activo (con el tope del 4% del pasivo verificado), y para la quiebra, del 4% al 12%. Como corolario, las retribuciones por todo el juicio concursal pueden significar hasta el 16% del activo enajenado. 2.d. Pago total, falta de activo e inexistencia de acreedores 2.d.1. Pago total Según la letra de la ley, existirá pago total cuando una vez aprobado el estado de distribución definitiva, los bienes alcanzan para pagar a los acreedores verificados, los pendientes de resolución y los gastos y costas del concurso; y el remanente –de existir–, debe afectarse al pago de los intereses suspendidos por la declaración de bancarrota; y el saldo entregarse al deudor (art. 228), siempre y cuando no concurrieren acreedores en el exterior en los términos del art. 4. Pero también constituyen casos de conclusión asimilados al pago total: a) cuando con posterioridad a la verificación de quiebras el deudor acompaña cartas de pago autenticadas por la unanimidad de los acreedores, de toda clase y categoría, más la satisfacción de gastos y honorarios y b) cuando a la época en que el juez decide sobre la verificación y admisibilidad de los créditos, no exista ninguna

insinuación, y se satisfagan los gastos íntegros del trámite falencial (art. 229). El art. 268, inc. 1), es equívoco, pues no aclara a cuál modo de pago total se refiere. Por lo tanto, conviene tratar separadamente cada situación. a) Pago total liquidativo Luego de fijados los honorarios en oportunidad de la presentación del informe final, ello alcanza para que el juez declare la existencia de pago; total, no debe existir necesariamente un nuevo auto regulatorio, por cuanto, en principio, no habrá mayores labores que remunerar y por ende, aquélla, la primigenia fijación es suficiente para retribuir cualquier otro trabajo nimio o inoficioso que se haya efectuado en el interregno de la presentación del informe y la declaración de conclusión por pago total liquidativo, salvo que el transcurso de un tiempo prolongado y ante la evidencia de extraordinarias labores –lo que debe ser ponderado por el juzgador en cada caso– ameriten una nueva regulación de honorarios por dichas tareas. Distinto es el caso en que se produzca una distribución (ad hoc) de remanente, para atender a los intereses suspendidos (art. 129), en cuyo caso, sí procede una nueva estimación sobre el monto que habrá de repartirse (art. 228, segundo párrafo, arg. art. 222), para lo cual se aplican las reglas sobre la distribución complementaria [art. 265, inc. 3)]. b) Cartas de pago Este supuesto guarda sustancial equivalencia con el de avenimiento (97), en cuanto al modo de calcular la base regulatoria, por la eventual concurrencia de activos no realizados y liquidados, por lo que cabe remitir al comentario hecho al tratar tal tema; pero a diferencia de lo que sucede con aquel instituto, la carta de pago puede ser acompañada aun después de realizada la última venta de los bienes, en cuyo caso la base regulatoria puede estar totalmente compuesta solo por activo enajenado (98). De todos modos, el envío al art. 267 implica tomar como pie arancelario el activo falencial, con independencia de que haya o no habido realización total o parcial de los bienes (99).

Sin embargo, en la práctica, cuando no es posible contar con las pautas objetivas del activo, se ha tenido en cuenta como parámetro secundario – no legal pero sí consuetudinario–, el monto del pasivo, es decir, de los créditos verificados, pues el importe que fue pagado efectiva e íntegramente por el fallido a los acreedores importa de algún modo un activo correspondiente al patrimonio quebrado (100). 3. Falta de activo La declaración de clausura del procedimiento por falta de activo procede si después de realizada la verificación de los créditos se constata que no existe activo suficiente para dar plena satisfacción a los gastos del juicio, incluso los honorarios, en la suma que, prudencialmente, aprecie el juez (art. 232, ley 24.522). En principio, no es pertinente imponer los costos del concurso (v.gr., honorarios del síndico) al acreedor peticionario de la quiebra, cuando se declara la clausura del procedimiento por falta de activo. Ante un pedido de un funcionario, encaminado a que sus estipendios sean solventados por el peticionante, la denegación se basó en que la situación de no poder cobrar sus honorarios de los fondos de la quiebra (por inexistir o ser insuficientes) debe ser prevista por los síndicos desde que aspiran al ejercicio de sindicatura concursal, porque asumen ese desempeño libremente y no en cumplimiento de una carga pública. 4. Inexistencia de acreedores La base regulatoria está constituida como parámetro no obligatorio por el activo prudencialmente estimado, porque se carece de pasivo para tener en cuenta. En cuanto al cobro, parte de la jurisprudencia ha dicho que es posible que el pago de los honorarios recaiga sobre el acreedor peticionante de la quiebra (101); mientras que otro sector ha negado tal posibilidad (102).

V. Continuación de la empresa Según se desprende de la télesis de los arts. 269 y 270, es menester distinguir la situación de continuación de la explotación de la empresa de

la regulación pertinente y el producido de la liquidación de bienes, y en razón de ello, la oportunidad para fijar las retribuciones de la administración empresaria no necesariamente coincidirá con la presentación del informe final. En el marco de las disposiciones que el juez debe tomar a los fines de autorizar, por resolución fundada, la continuación de la explotación de la empresa (art. 191), también puede decidir el sistema de retribución de la sindicatura y la coadministración que habrá de desempeñarse durante el período, lo que puede ser mediante una cantidad determinada o por pagos periódicos. La posibilidad de que el juez determine retribuciones parciales –como excepción a la regla, como ut supra se vio– responde a las particulares necesidades del instituto de la continuación (103).

VI. Leyes arancelarias locales La ley 24.522 es una ley de fondo, sancionada en ejercicio de las facultades conferidas a la Nación por el art. 75, inc. 12), de la Constitución Nacional, que reviste el carácter de ley uniforme con ámbito de aplicación en todo el país y, como establece un sistema completo de normas de fondo, procesales y arancelarias, único, en materia de concursos y de quiebras (104), debe evitarse –en principio– la utilización de dispositivos provinciales o locales, como, por ejemplo, el ámbito nacional (ley 21.839), el bonaerense (ley 8904), cordobés (ley 8226), o el santafesino (ley 6767). En este sentido, la LCQ expresamente dispone que “para el cálculo de las regulaciones previstas en esta sección no se aplican las disposiciones de leyes locales” (art. 271, primer párrafo). De esta premisa se desprende que, para la justipreciación de los trabajos de los funcionarios, profesionales, auxiliares y demás intervinientes en procesos de naturaleza concursal es de aplicación imperativa lo dispuesto por la ley de concursos.

De allí que hoy sea pacífica la consigna de que debe prestarse especial acatamiento a lo dispuesto por la ley concursal, que es de orden público, por sobre lo que pudiera haber escrito en legislaciones locales (105). La ley alude a los honorarios previstos en “esta sección”, porque en otra parte de la ley establece una excepción a la regla, cual es la de los incidentes de verificación tardía y de revisión (art. 287). En correcta hermenéutica, para los casos no previstos por la ley arancelaria, debe recurrirse a la aplicación analógica (art. 16, Cód. Civil) de las disposiciones concursales, y en segunda instancia a la supletoriedad de las leyes locales, en tanto sean conciliables o guarden coherencia con la rapidez y economía del trámite concursal (art. 278) (106).

VII. Alteración de los topes arancelarios Los límites para regular honorarios prima facie no pueden ser soslayados. Sin embargo, la ley autoriza a prescindir de ellos cuando la naturaleza, alcance, calidad o resultado de la labor profesional, o el valor de los bienes tomados como base indicara que la aplicación lisa y llana de aquéllos conduce a una desproporción entre el trabajo realizado y la retribución resultante (art. 271, segundo párrafo). La razonabilidad del criterio de equidad establecido en el art. 271 de la LCQ (107), se conjuga con la naturaleza del proceso colectivo concursal regido por un principio general implícito de proporcionalidades y por la trascendencia en él de la protagónica labor de los profesionales, cuyos honorarios deben ser en sí mismos equitativa y prudentemente estimados (108). La utilización de esta norma es excepcional (109) y de aplicación restrictiva, porque en el concepto mismo del honorario mínimo ya anida la idea de desproporción entre los valores en juego y la retribución. Por ello, la ley exige que la regulación que el juez efectúe por debajo del mínimo deberá contener fundamento explícito de las razones que justifican esa decisión, bajo pena de nulidad.

La mera invocación de razones de equidad para regular honorarios inferiores a los mínimos, sin precisar por qué y en qué medida aquélla se vería vulnerada con la regulación mínima tarifada, ni da razón legal o de hecho que justifique tal decisión, ni hace referencia a la actuación profesional en concreto, no satisface cabalmente la exigencia de fundamentación explícita que debe contener la resolución que reduce el estipendio resultante de la aplicación de las reglas generales (110). De modo que es improcedente la regulación de honorarios inferiores al mínimo establecido por la ley (v.gr., art. 266) si los trabajos realizados fueron ordinarios o comunes, propios de un concurso con activo y pasivo medianos y en el cual se cumplieron eficientemente todas las etapas procesales (111).

VIII. Apelación 1. Cuestiones generales A contrario sensu de lo previsto por el art. 273, inc. 3), en materia de honorarios profesionales rige la apelabilidad; en especial en cuanto concierne a su procedencia y a su quantum. Las regulaciones de honorarios practicadas de acuerdo con las pautas de la ley concursal son apelables, sin necesidad de la previa interposición de recurso de reposición, aun cuando ello esté procesalmente previsto en algunas leyes inferiores de carácter local (v.gr., CPCC de Santa Fe). 2. Legitimación. El texto legal De la letra del art. 272 se desprenden las siguientes cuestiones: a) El titular de cada uno de los honorarios siempre puede apelar, por bajos, sus propios estipendios. b) El síndico tiene la facultad de recurrir, por bajos, sus propios honorarios en todos los casos y por altos el conjunto de aquéllos (incluidos los suyos propios), cuando las retribuciones deban ser solventadas con fondos de la falencia, o sea, en los supuestos de quiebra liquidativa. c) El deudor tiene restringida la posibilidad de interponer recurso de apelación en los casos en que las remuneraciones deban pagarse por él,

en el supuesto de concurso preventivo, o con fondos obtenidos por la liquidación de sus bienes. d) De oficio, en las oportunidades correspondientes a quiebra liquidada, y aunque el síndico no haya apelado, caso donde el juez de primera instancia debe elevar el expediente a la Cámara, la cual se encuentra autorizada para reducir las retribuciones (puede confirmarlas, nunca elevarlas si no fueron apeladas por bajas); e) No se encuentra prevista la posibilidad de que los acreedores puedan apelar. 3. Apelación por parte del síndico El régimen de apelabilidad de los honorarios fue una innovación de la ley 19.551 (art. 295); su aparición vino a solucionar años de polémicas jurídicas sobre la obligatoriedad de apelar por elevados los honorarios regulados en primera instancia. Fue dictada con el fin de que la Cámara examine con detenimiento su quantum y, en extremos desproporcionados, proceda a reducirlos a sus justos límites. La ausencia de previsión al respecto en la ley 11.719 llevó a disponer en jurisprudencia que era “deber” y “obligación indeclinable” de los síndicos, en defensa de los intereses que se les ha confiado, apelar la regulación de sus propios honorarios, sin cuyo requisito no se consideraban consentidos (112). Pero del sistema vigente (art. 272) se infiere el carácter facultativo de la interposición del recurso (“aunque el síndico no haya apelado”) y la potestad-deber revisora del tribunal de alzada, que puede reducir de oficio los honorarios, ante ausencia total de apelaciones. Sin embargo, ello no es óbice para que el síndico interponga recurso de apelación “por altos”, en función de que personalmente lo crea un “imperativo procesal”, máxime si él advierte la existencia de cantidades excesivas en el auto de primera instancia. Si el funcionario apela por altos, el recurso, debe ser concedido indiscutiblemente, pues posee legitimación, tal como consuetudinariamente se realiza en la práctica donde no se han registrado casos en los cuales el juez lo haya denegado.

4. Apelación por parte del fallido Sin perjuicio de la prohibición de apelar en los casos del art. 265, incs. 3) y 4), en los hechos la apelación que interponga el fallido suele ser concedida, porque en definitiva, el fallido es el titular del patrimonio afectado por la quiebra y tiene derecho al remanente (art. 228, “in fine”, LCQ) (113). Por lo demás, es lógico que en los restantes supuestos [art. 265, incs. 1), 2) y, según el caso, inc. 5), ley 24.522], no cabe discusión respecto de la legitimación que tiene el deudor para apelar las resolución que establece la retribución profesional, pues el pago de esos honorarios será afrontado con “el patrimonio de quien recobra la disponibilidad de sus bienes” (114). 5. Facultad revisora de la alzada Con independencia de que se recurran las retribuciones, el a quo tiene el deber de elevar el expediente a la alzada, la cual se encuentra autorizada para reducirlas. De manera que las regulaciones de honorarios que llegan a conocimiento del tribunal de alzada con motivo de la apelación interpuesta por los beneficiarios, a tenor del art. 272, poseen carácter esencialmente provisorio y, en consecuencia, resultan susceptibles de reducción de oficio, en atención a la función de custodia de la integridad del activo distribuible que ha sido confiada al tribunal revisor, que debe evitar su afectación mediante emolumentos que exceden los límites legales (115). a) Alcance La manda legal solo procede en caso de quiebra liquidativa (nunca de concurso preventivo) por lo que no se utiliza en los supuestos de conclusión no liquidativa de la falencia (116) (avenimiento o pago total con cartas de pago), donde la Cámara de Apelaciones no tiene jurisdicción para revisar oficiosamente las regulaciones de honorarios (117).

Hay criterios jurisprudenciales disímiles acerca de la revisión oficiosa de la alzada en casos de regulaciones realizadas en el concurso especial; algunos consideran que el precepto es extensible (118) y otros que no (119). La potestad de la Alzada es amplia, por lo que no solamente puede alterar la proporción de los honorarios fijados, sino también la base patrimonial de la que hubiere partido el juez en su decisión (120). De todos modos, la facultad de la Cámara no se conserva de manera indefinida, pues el procedimiento concursal no se aparta en este aspecto de principios generales tales como la cosa juzgada y la preclusión (121). b) Sentido de los recursos Si se hubieran interpuesto recursos “solo por altos”, o sea, que no existieron apelaciones contra los honorarios por considerárselos reducidos, no corresponde que el ad quem eleve los emolumentos fijados en la instancia de grado, pues incurriría en la vedada reformatio in peius (122). Por el contrario, si se apelaron “solo por bajos” cabe confirmar o elevar el salario. Y, finalmente, si se interpusieron recursos con antitético sentido, éstos “habilitan ilimitadamente la potestad de la segunda instancia” (123) (puede confirmar, elevar o reducir). Todo lo dicho, sin perjuicio de las correcciones de oficio ante equivocaciones o errores del juzgado o tribunal; tal es el caso, por ejemplo, donde se advierte que se regularon honorarios sobre un activo que no correspondía a la quiebra en la cual se fijaron, sino a otra vinculada (v.gr., quiebra de la sociedad de hecho), con lo cual cabe reducir los emolumentos aunque no hayan sido recurridos por altos (art. 274) (124). 2- CNACom., Sala A, 20/4/1998, “Alnavi S.A., quiebra”. 3- “...El deber de responsabilidad de la sindicatura –que es correlativo a la función en cuanto ésta debe ser cumplida con eficiencia y conforme a los fines para que fue creada– apareja, en la hipótesis de ser vulnerado, la aplicación de sanciones. Éstas se

originan en expresas normas legales adecuadas al servicio a prestar y son de aplicación por derivación del poder disciplinario ínsito a la actividad jurisdiccional. Derive la sanción del deber judicial de mantener el buen orden en el juicio, o de imputación de responsabilidad por faltas en el desempeño del cargo, toda sanción debe ajustarse a los antecedentes del caso; a la actuación que le hubiere cabido al síndico durante su actividad como tal; a su conducta, a la gravedad del hecho imputado y a la razonabilidad, mediando en todo ello proporción entre imputación y sanción...”. (CNACom., Sala B, 9/10/1998, “Textil Pullman S.A. s/quiebra”). 4- Así se resolvió: “...si bien el proceso civil y comercial, normalmente, se estructura sobre un sistema de cargas ...el concurso, en particular, ostenta una connotación eminentemente publicística, lo que determina que el síndico, si bien es parte (arts. 146 y 298, ley concursal), reviste fundamentalmente la condición de un funcionario público (art. 275, ley concursal) que obra en interés de la justicia, como un órgano judicial al lado del juez. Por vía de consecuencia, resulta inaceptable el silencio, acto procesal omisivo consagrado por la legislación positiva [art. 919, Cód. Civil y 356, inc. 1), Cód. Procesal], de quien en razón de su investidura, es representante del concurso ... La extemporánea contestación del traslado por parte del síndico no puede acarrear el efecto que pretende el apelante sin perjuicio de las eventuales medidas que puedan adoptarse en orden a la valoración del desempeño del funcionario concursal...”. (CNACom., Sala B, 3/4/1998, “Etienne, S.A. s/inc. de verif. por: Mazza, Osvaldo”). 5- Así, cuando el síndico contrata un abogado en extraña jurisdicción y lo apodera para que atienda un pleito en “extraña jurisdicción”. 6- V.gr.: al liquidar los bienes del deudor en la quiebra, al ejercer las acciones de recomposición del patrimonio, al vigilar la administración del concursado, etc. 7- Informes, realización de bienes, acciones para las cuales están legitimados, etc. 8- CACiv.Com.Cont.Adm., Río Cuarto, 2° Nom., 27/2/1998, “Porreca, Nicolás A. y otros, quiebra”: “... los incidentes de revisión promovidos por la fallida tienen por objeto exclusivo la defensa de los intereses individuales de su iniciante y no los de la masa de acreedores de su quiebra. Los de ésta son defendidos por el Síndico, que en su carácter de funcionario insustituible de la quiebra y por mandato legal, cumple ese objetivo en forma excluyente y personal”.

9- La Cámara puede prescindir de las categorías a que se refiere el inciso anterior en los juzgados con competencia sobre territorio cuya población fuere inferior a doscientos mil (200.000) habitantes de acuerdo al último censo nacional de población y vivienda. 10- Tales cantidades de titulares y suplentes podrán ser ampliados o reducidos por la Cámara respectiva. Los suplentes se incorporan a la lista de titulares cuando uno de éstos cesa en sus funciones (v.gr.: remoción, muerte, renuncia). Los suplentes actúan también durante las licencias; en este supuesto cesan cuando éstas concluyen. Lo mismo ocurre cuando algún síndico es suspendido preventivamente en el ejercicio de su función. 11- El sorteo será público y se hará entre los integrantes de una de las listas, de acuerdo con la complejidad y magnitud del concurso de que se trate, clasificando los procesos en A y B (tal clasificación la adopta el juez en el auto de apertura del concurso o declaración de quiebra y es inapelable). 12- “... la quiebra se declaró a instancia del síndico por encontrarse impagos los honorarios regulados al homologar el acuerdo; se trataba de una hipótesis de frustración del acuerdo por cuanto la quiebra se declaró antes de encontrarse vencida la primera cuota del acuerdo homologado. No existe coincidencia de criterio en cuanto a la diferencia que, a mi juicio, existe entre la frustración del acuerdo y su incumplimiento, supuestos distintos para los cuales el legislador de 1995 estableció diferentes soluciones en materia de designación de síndico ... concedió el recurso de inaplicabilidad de ley interpuesto y dispuso la remisión del expediente a la presidencia del cuerpo a los efectos del art. 293. Empero, en la especie, la aplicación del art. 253, inc. 7), primera parte, resulta insoslayable frente a la configuración de una causal de frustración del concurso. De tal suerte debe continuar actuando en la quiebra el síndico designado en el concurso preventivo ...”. (CNACom., Sala C, 21/5/1999, “Citrinor S.A., quiebra”). 13- CNACom., Sala B, 9/8/1999, “Aceros Bragado S.A., quiebra”: “... es facultad o potestad privativa del juez de la quiebra la decisión sobre la conveniencia o inconveniencia de designar un nuevo síndico o ... de llenar la vacante de la sindicatura plural nombrada al comienzo del proceso ... los síndicos apelantes no pueden resistir u oponerse en modo alguno a una decisión semejante, desde que carecen de legitimación para ello (art. 274, ley 24.522) ... el art. 277 ‘in fine’ de la ley 19.551, según la reforma introducida por la ley 22.917, contempla la designación de sindicatura plural cuando lo

requiera el volumen y la complejidad del proceso ... el art. 253 ‘in fine’ de la ley 24.522 también admite la designación de sindicatura grupal y que las exigencias son las mismas: complejidad, volumen o magnitud del proceso ... la facultad del magistrado que conoce en el juicio concursal para designar al nuevo síndico, en virtud de la vacante producida en el órgano plural, sin que corresponda a los restantes funcionarios impugnar tal potestad; salvo supuestos de manifiesta arbitrariedad ... De modo que ... será la juez de la anterior instancia quien discierna lo concerniente a las funciones que encomendará, en su caso, al nuevo síndico ...”. 14- CNACom., Sala B, 23/5/2000, “Iglesias, Héctor C. c/Lenarduzzi e Hijos S.A.”: “... La sindicatura es un órgano del concurso que se estructura entre el deudor y los acreedores, sustituyéndolos en algunos aspectos para asumir juntamente con el juez la dirección e impulso del proceso; no es equiparable con las partes y, su función lo trasciende al estar imbuida por la finalidad de tutelar la vigencia objetiva de los principios del concurso. Su rol está signado por la imparcialidad y objetividad que debe guardar como auxiliar de la justicia ...”. 15- Juz.Proc.Conc.Reg., N° 2, Mendoza, 2/2/1998, “Carbometal S.A.”: “…la negligencia, la falta grave y el mal desempeño del Síndico, constituyen causales de remoción e inhabilitación del mismo. Por ende, frente a cualquiera de tales supuestos el Juzgador deberá decretar la remoción, ya que al respecto carece de margen para seleccionar otro tipo punitivo....”. 16- CNACom., Sala D, 1/10/2003, “Pexse S.A. s/quiebra”: “... la debida diligencia del síndico en el cumplimiento de sus funciones no está supeditada a las conminaciones que el juez, como director del proceso, deba dirigirle a tal efecto ... sin perjuicio de lo que éste decida para impulsar el procedimiento concursal, el funcionario debe tomar la iniciativa peticionando lo conducente a tal efecto y ... dar puntual cumplimiento a las resoluciones del juez del concurso, coadyuvando así con su tarea a su rápida tramitación”. 17- SCJM, 11/2/2000, “R. del A., L.F. en: Carbometal S.A., s/quiebra”: “... configura falta grave el interés personal que vulnera toda actitud de discreción, por lo que corresponde la remoción del síndico que reconoce haber realizado una gestión personal ante el fallido ... la que debe calificarse como improcedente y alejada de la discreción y cuidado que el funcionario de la quiebra debe guardar, máxime cuando el mismo advierte las dificultades que ha tenido la tramitación del juicio”.

18- CNACom., Sala C, 8/3/1999, “Prestía, Fabián s/quiebra”: “... el consejo o apreciación indebidos o erróneos del síndico ... no constituyen, ‘per se’, causal de aplicación de la sanción de remoción ... en la medida que ello no aparezca como resultado tanto de la actividad dolosa tendiente a provocar deliberadamente una equivocación del tribunal, no comprobada en la especie, ni aparece reiterada de manera que revele incapacidad para el cargo”. 19- CNACom., Sala C, 22/10/2002, “Koner S.A. s/quiebra”: “... no parece que ... pueda atribuirse al síndico imprudencia, impericia o negligencia (tampoco se imputó conducta fraudulenta) que merezca la imposición de la multa ... máxime teniendo en cuenta las circunstancias con que justifica su actuar ... Podría censurarse al recurrente el no haber explicado en su oportunidad las razones que tornaban inconveniente el proceder exigido, pero tal omisión no es bastante para caracterizar la conducta del funcionario por el abandono, la dejadez y la desatención en el cumplimiento de los deberes pertinentes”. 20- CNACom., Sala A, 24/4/1998, “Margossian Hnos. s/rev. por: Banco Ararat Coop. Ltdo.”: “... el acto por el que se recusa con causa a un funcionario del concurso debe ser interpretado restrictivamente, en tanto ello implica un desplazamiento anormal en su desempeño en el trámite ...”. 21- SCJM, 11/2/2000, “R. del A., L.F. en Carbometal S.A., quiebra”: “... el art. 255 dice expresamente: ‘La remoción compete al juez’. La solución legal es la única posible porque el juez del concurso es el que está en condiciones de juzgar la actuación del síndico ...”. 22- Juz.Proc.Conc.Reg., N° 2, Mendoza, 2/2/1998, “Carbometal S.A.”: “Estamos pues ante una potestad sancionatoria de índole administrativa que la Ley otorga al órgano jurisdiccional en forma ‘reglada’ ...”. La SCJM, 11/2/2000, “R. del A., L.F. en: Carbometal S.A. s/quiebra”, ratificó ese criterio : “....el juez puede suspender preventivamente al síndico”. 23- CSJN, 10/12/1997, “Flores, Aurelio c/Competrol S.A. y otros”: “... el tribunal incurrió en grave apartamiento de la normativa legal aplicable, pues apoyó su decisión solamente en una aparente analogía con la situación regulada por el art. 52 del Cód. Procesal. La decisión recurrida supone además, una equiparación del funcionario del concurso con el simple mandatario, con olvido de la regulación específica que, en tal

materia, contiene la ley 24.522, inclusive en lo referente a las sanciones aplicables en caso de negligencia, falta grave o mal desempeño del síndico (art. 255, ley citada) ...”. 24- SCJM, 11/2/2000, “R. del A., L.F. en: Carbometal S.A. s/quiebra”: “… el juez puede suspender preventivamente al síndico ...”. CNac.A.Com., Sala D, 12/6/2000, “Cama, Horacio y otro”: “... Durante la sustanciación del incidente de remoción resulta procedente suspender al síndico si la denuncia formulada reviste entidad suficiente como para, por sí sola, provocar la separación del funcionario durante la tramitación del mismo”. 25- CNACom., Sala B, 25/2/2000, “Expocristal S.A., quiebra”. 26- CNACom., Sala E, 15/6/2001, “Falatycki Szmul Hersz s/quiebra”: “... la omisión de trabar la inhibición general de bienes del fallido mediante la pertinente inscripción en el Registro de la Propiedad Inmueble importa negligencia en el ejercicio de sus funciones, lo que torna procedente la sanción”. CNACom., Sala D, 10/5/2001, “Calderas y Tanques La Marina S.A. s/quiebra”: “... este tribunal no encuentra mérito para imponer una sanción pecuniaria al síndico concursal”. 27- CNACom., Sala C, 21/3/1999, “Axovo S.A.”: “... La resolución que impuso la carga al síndico –aparentemente en calidad de sanción– de soportar el costo de la segunda publicación de edictos, resulta improcedente. La ley establece un régimen de sanciones para el funcionario concursal que van desde el apercibimiento hasta la remoción (art. 255, ley 24.522) ... no corresponde que se imponga al síndico un costo que la ley impone a cargo de la masa. Ello sin perjuicio de que, de estimarse que ha mediado inconducta del funcionario susceptible de ser sancionada, se la analice en el marco del art. 255 ...”. 28- “Detectives S.R.L. en liquidación s/quiebra s/incidente de apelación art. 250, Cod. Proc., promovido por el síndico” - CNCom., Sala A, 23/2/2006: “Es cierto que la inobservancia de ello no exime al síndico de su deber de evacuar todos los traslados y requisitorias efectuadas por el magistrado, pero, en el caso, no se advierte que su omisivo proceder trasunte una conducta negligente, dilatoria o que constituya una falta grave que amerite ser sancionada”. 29- CNACom., Sala C, 22/10/2002, “Koner S.A. s/quiebra”: “... la función que desarrolla el síndico es múltiple, razón por la cual frente a la necesidad de analizar la conducta del funcionario, la apreciación pertinente debe efectuarse considerando la totalidad de su

desempeño, destacándose al efecto la diversidad de roles que le incumbe cumplir tanto en lo que puede denominarse función administrativa, como la que se vincula con actuación estrictamente judicial, vinculada con el cumplimiento formal de los recaudos que la ley le exige ...”. 30- CNACom., Sala B, 9/10/1998, “Textil Pullman S.A. s/quiebra”: “... la debida diligencia del síndico en el cumplimiento de sus funciones no está supeditada a las conminaciones que el juez, como director del proceso, deba dirigirle a tal efecto”. 31- CNACom., Sala D, 7/9/2001, “Combal, Fernando A. s/quiebra s/inc. de investigación”: “... La labor de la sindicatura debe ser ponderada a través de la totalidad de sus actuaciones en el proceso”. 32- CNACom., Sala A, 24/4/1998, “Margossian Hnos. s/rev., por: Banco Ararat Coop. Ltdo.”: “... el art. 256, de la ley 24.522, regula los supuestos que inhabilitan al síndico, en relación al fallido y las conectadas a un acreedor, con aplicación analógica de las reglas de recusación con causa de los magistrados ...”. CNACom., Sala C, 21/5/1999, “Citrinor S.A. s/quiebra”: “... No resulta óbice para ello la recusación con causa incoada por el fallido con fundamento en ser el síndico acreedor del fallido. La causal de recusación con causa que contempla el art. 17, inc. 4), del Cód. Procesal se configura en la especie por cuanto el síndico, sobreviniendo la declaración de quiebra es acreedor de la masa y no del fallido ...”. 33- CACiv.Com.Lab., Venado Tuerto, 14/10/1999, “Banco Integrado Departamental Coop. Ltdo. s/quiebra”: “... la norma seleccionada por el magistrado (art. 260, ley de concursos y quiebras), es la que regula específicamente la remuneración de los integrantes del comité de acreedores, que ... indica debe tomarse en cuenta ‘la naturaleza y extensión de esas funciones’ ... las remuneraciones ... del comité de acreedores en la quiebra liquidativa se fija por el juez, sin relación de proporcionalidad o porcentualidad alguna con el monto del activo liquidado. Esta retribución debe atender a la naturaleza y extensión de las funciones cumplidas ... el importe debe ser tenido en cuenta a fin de no afectar el máximo que puede destinarse a los funcionarios y profesionales (arts. 251 y 267, ley de concursos y quiebras) ... la ley concursal ha establecido un sistema especial y específico (art. 260) que contempla la forma y modo de regular los honorarios al comité de acreedores, y la suma que en base a esa disposición se fije por tratarse sus miembros de funcionarios del concurso, debe ser tomada en cuenta para no superar el tope máximo del 12% del activo realizado ...”.

34- CACiv.Com., Rosario, 21/3/1996, Acuerdo Nº 3: “... la nueva ley concursal instituye un auxiliar del proceso concursal inexistente en la legislación anterior, denominado ‘enajenador’ -art. 261, ley 24.522- para la realización de los activos falenciales ... la función de ‘enajenador’ pueden desempeñarla “martilleros”, pero no se identifica con esta profesión al poder llevarla a cabo, también, los “bancos comerciales o de inversión, intermediarios profesionales en la enajenación de empresas o cualquier otro experto o entidad especializada”. 35- CACiv.Com., Rosario, Sala I, 24/5/2000, “Febre, Juan C. s/quiebra”: “... ha de interpretarse el art. 261 de la ley 24.522 en el sentido siguiente: a) si en la quiebra fracasa la subasta por causa no imputable al martillero, éste no tiene derecho a percibir honorarios del concurso; b) esa regla no se aplica en caso de subasta suspendida a instancia del fallido cuya quiebra concluye de modo no liquidativo ... Así, pues, el criterio sustentado por el juez concursal aplicando el art. 285 de la ley 19.551 – sustancialmente igual al segundo apartado del 261 de la 24.522– es justo y se adecua a la interpretación ...”. 36- CACiv.Com., Rosario, Sala I, 12/8/1997, “Paz, Mario M.”: “... el adelanto de gastos para costear la preparación de la subasta –gastos prototípicos del juicio falencial en su etapa liquidativa– es admisible, pero sólo posible en la medida en que pudiesen haberse fondos por algunos de los mecanismos”. 37- CNACom., Sala A, 8/11/1998, “Carmelo Di Venezia S.A.”: “... El martillero se encuentra autorizado a realizar únicamente los gastos previstos por el art. 261 de la ley concursal y ... tiene derecho a recabar se le anticipe el importe de los gastos correspondientes a los edictos a publicar, con oportuna rendición de cuentas”. 38- Juz.Proc.Conc.Reg., N° 3, Mendoza, 22/5/1997, “Martín S.A., Pedro y José”: “... el estimador no es sino un perito ... cuyas conclusiones técnicas serán apreciadas por el juez dentro del sistema de la libre convicción sin obligarlo, conservándose la relación juez-perito ... El experto es un auxiliar judicial y su dictamen no obliga al magistrado ya que, como todo otro medio de prueba, será apreciado de conformidad con las reglas que rigen su valoración ... Si la pericia fuera vinculante u obligatoria, esta sujeción haría del juez un autómata y convertiría a los peritos en jueces de la causa, lo cual es inaceptable ...”. 39- JuzProcConc y Registros N° 3, Mendoza, 21/10/1996, “La Franco Andina S.C.S. s/conc. prev.”, ED, 171-127, Nº 47.690.

40- CNCom., Sala A, 30/6/2004, “Olivera Hnos. S.A.” (del dictamen de la Fiscalía General), Suplemento Concursos y Quiebras, dirigido por Héctor Alegría, La Ley, 2/11/2004, pág. 54. Sobre la “naturaleza alimentaria” de los emolumentos, en general, puede compulsarse: Pesaresi-Passarón, “Honorarios de profesionales. Historia y legislación presente”, Dunken, Bs. As., 2003, págs. 157 a 167. 41- SCJ Mendoza, Sala I, 24/7/2001, “Bank Boston NA”, LL Gran Cuyo, 2001, pág. 822. 42- El carácter imperativo surge de la norma al mencionar que los honorarios “deben ser regulados por el juez” (art. 265, primer párrafo, LCQ). Recalcaron la obligatoriedad: Adolfo Parry, “Honorarios en el concurso”, LL, 22-95, con cita de Cám. 2ª Civ. Cap., 9/12/1927, Gaceta del Foro, 71-372 y Roberto García Martínez, “La regulación de honorarios en los concursos”, “Doctrina Societaria y Concursal Errepar (DSE)”, T. IX, pág. 1062. 43- Vaiser-Di Stefano:, “Honorarios en el concurso”, LL, 1990-1009; CNCom., Sala A, 26/12/1997, “Kestner SA”; íd., Sala C, 15/12/1983, ED, 112-396; íd., Sala E, 19/4/1993, “Finsur Cía. Financiera S.A.”. 44- Pesaresi-Passarón, “Honorarios en concursos y quiebras”, cit., pág. 80. 45- CNCom., Sala E, 28/11/2003, “Agrobaires S.R.L.”; íd., íd., 30/12/2003, “Sideros S.A.”. Para ampliar el tópico, ver Pesaresi: “Honorarios en la quiebra indirecta”, LL, 2004-A546, obrante en “Honorarios”, cit. nota 1, cap. XI. 46- CCivCom., Rosario, Sala I, 31/5/1996, “Mandataria del Norte SRL”. 47- Pesaresi: Ponencia, presentada en “IV Jornadas de Sindicatura Concursal”, Córdoba, 2004, obrante en “Honorarios”, cit., pág. 533. 48- Cám. 3ª Civ.Com., Córdoba, 16/9/1991, LLC, 1996-298, N° 148. 49- Entre otros fallos que han hecho hincapié en ello: CNCom., Sala A, 14/5/1999, “Carindu S.A.”; íd., Sala B, 10/10/1996, “Guzzo y Cía. S.A.”; íd., Sala C, 29/7/1994, “Choel S.A.”; íd., Sala E, 11/2/1997, “Mardiamet S.A.”. 50- CNCom., Sala D, 21/8/1990, “Damy Electrónica S.A.”; íd., Sala E, 18/7/2001, “Daher de Braun Acosta, A. Elsa”; CCiv.Com. Rosario, Sala I, 16/10/2002, “La Reina S.A.”. 51- Cám. 3ª Civ.Com. Córdoba, “Droguería del Mercado SA”. 52- CNCom., Sala E, 30/5/1997, JA, 1998-I-132. 53- CNCom., Sala E, 29/6/1990, “Flores, Aurelio s/conc. civil”.

54- SCJ Mendoza, Sala I, 19/4/1988, “Establecimientos Agrícolas Las Cortaderas S.A.”, JA, 1989-I-139. 55- ST Misiones, 28/5/1998, “Ingeniero Martín y Cía.”; CNCom., Sala C, 20/9/1977, “Frigorífico Sobrino Hnos.”. 56- CNCom., Sala A, 17/3/2000, “Manuel Belgrano S.C.S.”; íd., Sala B, 22/3/2000, “Dominic SA”; íd., Sala C, 25/6/1982, ED, 105-559; íd., Sala D, 23/12/1997, “Truchas Patagónicas S.A.”. 57- CNCom, Sala D, 17/3/1997, “Ilfa Industrias Metalúrgicas S.A.”; Cám. 2ª Civ.Com., La Plata, Sala II, 16/9/1999, “Fundación José M. Mainetti”. 58- CSJN, 9/9/1974, “Cantera San Lino S.A.”, ED, 57-394; CNCom., Sala E, 9/3/1982, ED, 105-170; íd., íd., 30/8/1984, ED, 114-591. 59- CNCom., Sala B, 7/10/1983, ED, 112-718, N° 281; íd., Sala E, 26/7/1979, ED, 85290, N° 107. 60- CNCom., Sala E, 30/11/1993, “Sánchez, Juan A.”. 61- CNCom., Sala E, 15/11/1990, “N.T. Sarquis S.R.L.”. 62- CNCom., Sala D, 30/8/1976, LL, 1983-C-697, N° 109; JuzNCom., Nº 16, 25/11/1998, “Opción S.A. s/conc. preventivo”. 63- CNCom., Sala E, 19/4/1996, “Kolodny, Jorge”, ED, 170-110 (del voto del doctor Guerrero). 64- CNCom., Sala C, 29/9/1987, “América Construcciones”, JA, 1989-II-31. 65- CNCom., Sala A, 24/11/1994, “Cintoplom S.A.”. 66- CCiv.Com., Rosario, Sala I, 11/2/1999, “Gherardi e Hijos S.A.”. 67- CNCom., Sala A, 23/12/1992, “La Prensa S.A.”; íd., íd., 17/2/2000, “Club Atlético Huracán”. 68- SCBA, 30/5/1989, “Doctrina Judicial de Buenos Aires”, 136-4669. 69- Se excluyen los “insinuados tardíamente que todavía no han obtenido decisión favorable” (CCiv.Com., Rosario, Sala I, 11/2/1999, LL, 1999-F-789). 70- CCiv.Com. Trenque Lauquen, 17/3/2005, “M. Bilbao y Cía. S.A.”. 71- CCiv.Com. Rosario, Sala I, 30/3/1993, “Gardebled Hnos. S.A.”; íd., íd., 11/2/1999, “Gherardi e Hijos S.A.”.

72- JuzgNCom. 16, 10/3/2004, “Havanna SA s/conc. preventivo”, DSE, XVI-827. Véase Pesaresi: “Apostillas a los casos ‘Havanna’ y ‘Great Brands’ (apalancamiento, desistimiento, homologación y honorarios concursales)”, “Doctrina Societaria y Concursal Errepar”, T. XVI, pág. 827 (julio 2004), obrante también en “Honorarios”, cit. en nota 1, pág. 250. La inspiración está dada por una ponencia presentada en el III Congreso Argentino de Derecho Concursal y I Congreso Iberoamericano sobre la Insolvencia, por las doctoras Olivera Aguirre de Pons Bedoya, Zárate y Olivera Aguirre de González: “La debatida interpretación del segundo apartado del art. 266 de la ley de concursos”, en Favier Dubois (h.)- Bergel-Nissen: “Derecho Concursal Argentino e Iberoamericano”, Ad-Hoc, Bs. As., 1997, T. II, pág. 677. 73- CNCom, Sala A, 10/5/2000, “Bianchini, Roberto Á.”; íd., Sala E, 31/10/1996, “Postol, Alberto S.A.”. 74- CNCom., Sala A, 30/12/1998, “Schoeller Cabelma S.A.”; CCiv.Com., Tucumán, 30/7/2003, “Complejo Agroindustrial San Juan”; JuzNCom., Nº 1, 7/10/1998, ED, 175725. 75- CNCom., Sala E, 9/10/1998, “La Ganga S.A.”; íd., íd., 18/7/2001, “Daher de Braun Acosta, A. Elsa”. 76- JuzNCom. N° 16, 10/3/2004, “Great Brands Inc.”, ED, 208-200. 77- Cám. 2ª Civ.Com., Paraná, 27/8/1997, “Cooperativa Agropecuaria La Paz Ltda.”. 78- CNCom., Sala B, 13/7/2006, “Germaiz S.A.”; íd., Sala D, 29/12/2004, “Frigorífico Las Praderas S.A.”. 79- Véase Pesaresi - Passarón: “Honorarios en la quiebra liquidativa”, en Jorge D. Grispo (dir.), “Anuario de Derecho Concursal”, años 4/5, Ad-Hoc, Bs. As., 2007, págs. 345 a 381. 80- CNCom., Sala A, 9/9/1998, “Talanga S.A.”. 81- CNCom., Sala A, 12/9/1995, “Piñero Pacheco Agropecuaria S.A.”; íd., Sala D, 4/6/1993, “Banco Sidesa S.A.”. 82- SCJ, Mendoza, Sala I, 3/9/1984, “Rodríguez, Roberto y otros”; CCiv.Com. Rosario, Sala II, 15/12/1997, “Cataudella, María C. y otro”; Cám. 2ª Civ.Com., Córdoba, 2/6/2003, “Banco Feigin s/quiebra” (del voto de la mayoría); Cám 3ª.Civ.Com. Córdoba, 4/5/1999, “La Norcordobesa Coop. Agroindustrial Ltda.” (del voto en disidencia de la doctora Brizuela). 83- CCiv.Com., Jujuy, Sala II, 26/3/1997, “Pedrazzoli y Cía S.A., Cesáreo A.”.

84- CCiv.Com., Rosario, Sala II, 26/8/2004, “Pasadena S.A.”. 85- CCiv.Com.Fam. y Trabajo, Marcos Juárez, 10/2/2005, “Pauloni o Paoloni, Víctor H.”. 86- CCiv.Com., Santa Fe, en pleno, 9/2/2001, “Camarasa Lombardi y Cía.”, JA, 2001-III160; ST, Entre Ríos, Sala II, 9/6/2004, “Gluschancoff, Mario J.” (del voto de la mayoría); CNCom., Sala C, 11/8/2000, “Blokret SA”; íd., Sala D, 20/12/1996, “Naviera Antares”; íd., Sala E, 13/10/2000, “Marinucci, Horacio S.”; íd., íd., 9/11/2004, “Productos Smirna S.R.L.”; CCiv.Com., Concepción del Uruguay, 21/10/1998, “Morel Chevillet, Graciela T.”; CCiv.Com., Rosario, Sala III, 30/4/1996, “Savarino, Rubén”; íd., Sala IV, 4/3/1996, “Escobio Schmitt Tuero y Cía. S.R.L.”. 87- Cám. 2ª Civ.Com., Paraná, Sala II, 10/11/2000, “Blanca, Néstor D. y otra”; CCiv.Com.Cont.Adm., San Francisco, 2/5/1996, “Frank, Arnoldo”. 88- CCiv.Com., Rosario, en pleno, 5/8/1998, “Acuerdo N° 85”, JA, 1998-IV-132. 89- Cám. 2ª Civ.Com., Córdoba, 30/6/2003, “Laspina, Jorge R.”. 90- CNCom., Sala A, 14/9/2005, “Goya Fernández, Herminia”. 91- Véase, al respecto, el fallo CSJN, 30/3/2004, “Canteras El Sauce S.A.”, anotado por Pesaresi: “Honorarios por trabajos futuros. Contornos de la ‘ultraactividad’ de la regulación”, LL, 2004-E-748, en “Honorarios”, cit. nota 1, pág. 140. 92- CNCom., Sala D, 28/2/2003, “Venancio Ortiz e Hijos S.R.L.”; Cám. 2ª Civ.Com., Córdoba, 8/7/2004, “Cervecería Córdoba S.A.”. 93- Es posible: CNCom., Sala C, 29/11/2002, “La Vascongada S.A.”. En contra: CNCom., Sala B, 11/6/2004, “Citrex S.A.”. 94- CNCom., Sala A, 10/6/1993, “Montegna, Miguel”; íd., íd., 9/6/1995, “S.A. Córdoba del Tucumán”; íd., Sala B, 7/5/1993, LL, 1993-B-457; íd., Sala D, 12/11/1991, “Empac Cereales Argentina”; íd., Sala E, 7/2/2003, “Itaral S.A.”. 95- Cám. 2ª CivCom. Córdoba, 2/10/2003, “Busso, Antonio H.”. 96- Se remite nuevamente a Pesaresi: “Honorarios en la quiebra indirecta”, LL, 2004-A546, obrante en “Honorarios”. “Consideraciones doctrinales y jurisprudenciales”, cit., cap. XI, especialmente pág. 289. 97- CNCom., Sala A, 27/6/1990, “Heffes, Marcos (Modas Príncipe)”. 98- CNCom., Sala B, 8/6/1993, “Ambres; Manuel R. y Norberto Nueva Mía Casa S.H.”. 99- Cám. 3ª Civ.Com., Córdoba, 7/12/1990, LLC, 1996-296, 139.

100- CNCom., Sala E, 29/2/1988, “Conadisa S.A.”; íd., íd., 3/9/1997, “Babay, Bernardo”; íd., íd., 9/12/2005, “Walonik, Pedro M.”. 101- CNCom., Sala A, 22/5/1991, ED, 147-301; CCiv.Com., San Isidro, 11/4/1997, ED, 177-459. 102- CNCom., en pleno, 18/12/1992, “Datamédical S.R.L.”, JA, 1993-II-612, y ED, 150580. 103- CNCom., Sala C, 22/5/1979, “Cía. Swift de La Plata S.A. y otras”. 104- CNCom., en pleno, 4/7/1963, “Cigganotto”, ED, 5-109. 105- CSJN, 26/8/1962, LL, 132-279; SCJ, Mendoza, Sala I, 29/8/1961, LL, 108-809; CNCiv., Sala C, 12/9/1969, LL, 137-286. 106- CSJN, 17/12/96, LL, 1997-C-599; SCBA, 26/4/83, ED, 107-288; CNCom., Sala B, 14/4/92, “Atlanta S.A.”. En sana hermenéutica, el camino perfecto es ir de la ley concursal a las leyes procesales y solo en lo estrictamente necesario, pero nunca a la inversa (Cám. 2ª Civ.Com., La Plata, Sala I, 26/12/1996, “Palermo, René O.”). 107- En general, puede compulsarse Pesaresi: “La equidad en el derecho positivo argentino”, Fas, Rosario, 2006. 108- CCiv.Com., Rosario, Sala II, 27/6/1997, “Díaz, Nora M.”. 109- CCiv.Com., Rosario, Sala I, 16/10/2002, “La Reina S.A.”. 110- CSJN, 8/9/2003, “Castelar S.A.” (del dictamen del procurador fiscal). 111- CCiv.Com., Rosario, Sala I, 5/3/1999, “Ferrari, Mónica L.”. 112- CCom., Capital, en pleno, 11/9/1940, “Zahroud, Farid”; CCiv., Capital, en pleno, 5/7/1940, “Torres de Arditi Rocha, Domitila”, JA, 71-488. 113- CCiv.Com.Lab., Venado Tuerto, 26/2/1998, LL Litoral, 1998-1380. En contra: TS, Córdoba, Sala CivCom; 9/5/1990, LLC, 1996-296, N° 141. 114- CNCom., Sala B, 30/6/1981, “Femu S.C.A.”. 115- CCiv.Com., Rosario, Sala IV, 3/6/1996, “Indelho S.A.”. 116- SCBA, 19/6/1990, ED, 139-607; CNCom., Sala E, 29/4/1994, “Cerveux S.A.”. 117- CNCom., Sala A, 31/5/1993, “Mateo, Jorge R.”; íd., íd., 26/12/1997, “Sodema Argentina S.C.A.”; íd., Sala D, 13/3/1992, “Szpiro, Luis L.”; íd., íd., 20/6/1997, “Thompson y Williams S.A.”; íd., Sala E, 7/3/1997, “Piscione, Donato L.”. 118- CNCom., Sala A, 27/9/1999, “Spada, Jorge”.

119- CNCom., Sala D, 28/6/1996, “Carballo y Cía. S.A.”; CCiv.Com., Santa Fe, Sala I, 18/10/1976, “Dean, Avelino G.”, Zeus, 10-J-75. 120- CSJN, 2/4/1987, JA, 1988-II-92; CCiv.Com., Concepción del Uruguay, 21/12/1990, Zeus, 57-J-343; CCiv.Com.Fam. y Trabajo Marcos Juárez, 4/6/2001, “Gasparini, Raúl”. 121- CSJN, 2/4/1987, “Keutex S.A. s/concurso especial por BCRA”. 122- Sobre este principio y demás postulados basamentales en materia arancelaria y recursiva, Véase Pesaresi: “Principios procesales y honorarios. Criterios forenses en materia de apelaciones”, JA, 2005-IV-1106, en “Honorarios. Criterios doctrinales y jurisprudenciales”, cit., pág. 119 y ss. 123- CNCom., Sala D, 4/6/1993, “Banco Sidesa S.A.”. 124- CNCom., Sala A, 26/4/2001, “Salomone, Oscar S. - Martínez, María del Carmen S. H. s/quiebra”.

CAPÍTULO III REGLAS PROCESALES SECCIÓN I NORMAS GENÉRICAS Principios comunes Artículo 273 — Salvo disposición expresa contraria de esta ley, se aplican los siguientes principios procesales: 1. Todos los términos son perentorios y se consideran de 5 (cinco) días en caso de no haberse fijado uno especial. 2. En los plazos se computan los días hábiles judiciales, salvo disposición expresa en contrario. 3. Las resoluciones son inapelables. 4. Cuando se admite la apelación, se concede en relación y con efecto suspensivo. 5. La citación a las partes se efectúa por cédula; por nota o tácitamente las restantes notificaciones. 6. El domicilio constituido subsiste hasta que se constituya otro o por resolución firme quede concluido el concurso. Cuando el domicilio se constituye en edificio inexistente o que desapareciere después, o en caso de incumplimiento por el fallido o administradores de la sociedad concursada de la obligación impuesta por el artículo 88, inciso 7), se tiene por constituido el domicilio en los estrados judiciales, sin necesidad de declaración ni intimación previa. 7. No se debe remitir el expediente del concurso a juzgado distinto del de su tramitación. En caso de ser imprescindible para la dilucidación de una causa penal, puede remitirse por un término no superior a 5 (cinco) días, quedando a cargo del juzgado que lo requirió la obtención de testimonios y otras constancias que permitan su devolución en término. 8. Todas las transcripciones y anotaciones registrales y de otro carácter que resulten imprescindibles para la protección de la integridad del patrimonio del

deudor, deben ser efectuadas sin necesidad del previo pago de aranceles, tasas y otros gastos, sin perjuicio de su oportuna consideración dentro de los créditos a que se refiere el artículo 240. Igual norma se aplica a los informes necesarios para la determinación del activo o el pasivo. 9. La carga de la prueba en cuestiones contradictorias, se rige por las normas comunes a la naturaleza de la relación de que se trate. Es responsabilidad del juez hacer cumplir estrictamente todos los plazos de la ley. La prolongación injustificada del trámite, puede ser considerada mal desempeño del cargo. Facultades del juez Artículo 274 — El juez tiene la dirección del proceso, pudiendo dictar todas las medidas de impulso de la causa y de investigación que resulten necesarias. A tales fines puede disponer, entre otras cosas: 1. La comparencia del concursado en los casos de los artículos 17 y 102 y de las demás personas que puedan contribuir a los fines señalados. Puede ordenar el auxilio de la fuerza pública en caso de ausencia injustificada. 2. La presentación de documentos que el concursado o terceros tengan en su poder, los que deben devolverse cuando no se vinculan a hechos controvertidos respecto de los cuales sean parte litigante. Deberes y facultades del síndico Artículo 275 — Compete al síndico efectuar las peticiones necesarias para la rápida tramitación de la causa, la averiguación de la situación patrimonial del concursado, los hechos que puedan haber incidido en ella y la determinación de sus responsables. A tal fin tiene, en otras, las siguientes facultades: 1. Librar toda cédula y oficios ordenados, excepto los que se dirijan al Presidente de la Nación, gobernadores, ministros y secretarios de Estado, funcionarios de análoga jerarquía y magistrados judiciales. 2. Solicitar directamente informes a entidades públicas y privadas. En caso que el requerido entienda improcedente la solicitud, debe pedir al juez se la deje sin efecto, dentro del quinto día de recibida.

3. Requerir del concursado o terceros las explicaciones que estime pertinentes. En caso de negativo o resistencia de los interpelados, puede solicitar al juez la aplicación de los artículos 17, 103 y 274, inciso 1). 4. Examinar, sin necesidad de autorización judicial alguna, los expedientes judiciales o extrajudiciales donde se ventile una cuestión patrimonial del concursado o vinculada directamente con ella. 5. Expedir certificados de prestación de servicios de los dependientes, destinados a la presentación ante los organismos de seguridad social, según constancias de la contabilidad. 6. En general, solicitar todas las medidas dispuestas por esta ley y otras que sean procedentes a los fines indicados. 7. Durante el período de verificación de créditos y hasta la presentación del informe individual, debe tener oficina abierta al público en los horarios que determine la reglamentación que al efecto dictará la Cámara de Apelaciones respectiva. 8. El síndico debe dar recibo con fecha y hora bajo su firma o de la persona autorizada expresamente en el expediente, de todo escrito que le sea presentado en su oficina durante el período de verificación de créditos y hasta la presentación del informe individual, el que se extenderá en una copia del mismo escrito. El síndico es parte en el proceso principal, en todos sus incidentes y en los demás juicios de carácter patrimonial en los que sea parte el concursado, salvo los que deriven de relaciones de familia en la medida dispuesta por esta ley. Ministerio Público: actuación Artículo 276 — El Ministerio Fiscal es parte en la Alzada en los supuestos del artículo 51. En la Alzada deberá dársele vista en las quiebras cuando se hubiere concedido recurso en que sea parte el síndico. Perención de instancia Artículo 277 — No perime la instancia en el concurso. En todas las demás actuaciones, y en cualquier instancia, la perención se opera a los 3 (tres) meses. Leyes procesales locales

Artículo 278 — En cuanto no esté expresamente dispuesto por esta ley, se aplican las normas procesales de la ley del lugar del juicio que sean compatibles con la rapidez y economía del trámite concursal. Legajo de copias Artículo 279 — Con copia de todas las actuaciones fundamentales del juicio y las previstas especialmente por esta ley, se forma un legajo que debe estar permanentemente a disposición de los interesados en secretaría. Constituye falta grave del secretario la omisión de mantenerlo actualizado. Todas las copias glosadas en él deben llevar la firma de las personas que intervinieron. Cuando se trate de actuaciones judiciales, consisten en testimonios extendidos por el secretario. Las citas, remisiones y constancias que deban hacerse de piezas del juicio, deben corresponder siempre a las del original.

COMENTARIO I. Reglas procesales. Principios comunes En esta norma, la LCQ sienta una serie de principios bajo los cuales estructura el procedimiento concursal (tanto preventivo, como liquidatorio), típicamente inquisitorio (atenuado en el preventivo –a partir de una serie de cargas procesales que, de ser incumplidas, implican el desistimiento–, no así en la quiebra) y basado en los poderes oficiosos del juez y en la actuación coordinada de una serie de órganos auxiliares (sindicatura, comité de acreedores, etc.). Supletoriamente rige el Código Procesal Civil y Comercial (125). El inciso 1): La “perentoriedad” de todos los plazos (principio también establecido en el Código Procesal Civil y Comercial, art. 155) apunta a establecer su obligatoriedad y la pérdida de los derechos que durante el transcurso del trámite no se hubiesen ejercido “oportunamente” (126); sin embargo, tal perentoriedad no juega siempre en contra de los órganos/funcionarios del concurso (dada la obligatoriedad, por ejemplo, en el caso de la sindicatura, de evacuar todos los traslados, etc.), sin perjuicio de otro tipo de consecuencias (sanciones). El plazo que no tenga uno especial, se considera de cinco (5) días.

El inciso 2): En los plazos se computan los días hábiles judiciales, salvo disposición expresa en contrario; en este caso, la disposición es análoga a la del Código Procesal Civil y Comercial, excepto que se prevé la posibilidad de hacer correr el plazo aun en días inhábiles (supuesto que merecerá una resolución expresa del juez del concurso y que procederá solamente en casos de urgencia). Incisos 3) y 4): Las resoluciones son inapelables (127); cuando se admite la apelación, se concede en relación y con efecto suspensivo (128). La regla de la inapelabilidad supone una restricción al principio de la “doble instancia” (que inclusive ha sido reconocida a nivel de garantía constitucional: art. 18, CN), fundada en la necesidad de no entorpecer el desarrollo del procedimiento concursal (que involucra, normalmente, a varios sujetos en forma simultánea: no pocas veces, cientos de ellos). Sin embargo, pretorianamente, se construyó una serie de excepciones a dicha regla de inapelabilidad, sobre la base del argumento del “derecho de defensa” y de no limitar esta garantía constitucional cuando lo decidido pueda tener el efecto de “cosa juzgada concursal”. Cobra importancia, pues, reseñar algunos fallos para darle contenido concreto a estos casos en los que se admite la apelación: a) CNACom., en pleno, 26/10/1994, “Saint Martin S.A.”: “... cualquiera fuese el criterio sobre la admisibilidad de la reposición deducida en primera instancia respecto de la quiebra pronunciada en la situación prevista por el art. 15 de la ley 19.551, el recurso de apelación contra la quiebra es atendible según lo determine su propio mérito ...”. b) CNACom., Sala E, 9/6/2004, “Koch Polito y Cía. S.A.I.C.A. y M.”: “... esta sala tiene dicho que el principio de inapelabilidad previsto por el art. 273, inc. 4), de la ley 24.522, obedece a la necesidad de evitar la dilación del trámite concursal a través de la articulación de recursos que solo persiguen una impropia demora. Sin embargo, admitió a renglón seguido este mismo tribunal que tal principio cede cuando resultan afectados el derecho de defensa en juicio, la propia regulación en materia concursal o, de modo más amplio, cuando la resolución impugnada resulte susceptible de ocasionar un gravamen que no pueda

ser reparado con ulterioridad ... extremos que concurren en el ‘sub lite’ ...”. CNACom., Sala E, 29/11/2004, “Chichelandia S.A. s/quiebra”: “... el principio de inapelabilidad previsto por el art. 273, inc. 4), de la ley 24.522 obedece a la necesidad de evitar la dilación del trámite concursal a través de la articulación de recursos que solo persiguen una impropia demora. Sin embargo, admitió a renglón seguido este mismo Tribunal que tal principio cede cuando resultan afectados el derecho de defensa en juicio, la propia regulación en materia concursal o, de modo más amplio, cuando la resolución impugnada resulte susceptible de ocasionar un gravamen que no pueda ser reparado con ulterioridad ...”. CACiv.Com., Rosario, Sala IV, 14/8/2000, “Ardeol S.A. s/quiebra”: “... la sola invocación de la posibilidad de configuración de un gravamen irreparable resulta insuficiente para habilitar la apertura de la segunda instancia en el proceso concursal en aquellas situaciones que se encuentran regidas por la regla de la inapelabilidad consagrada en el art. 273, inc. 3), de la ley 24.522 ... esa regla de la inapelabilidad se acentúa en el período liquidativo de la quiebra a tenor de lo dispuesto por el art. 217, Ley de Concursos y Quiebras, en cuanto a la brevedad de los plazos para liquidar el activo falencial y las sanciones contempladas en el segundo párrafo, como así también que la única apelación contemplada en el Cap. VI, Secc. I, se encuentra prevista en el art. 214…”. c) Se consideró apelable: c.1) La resolución que excluyó a un acreedor del derecho a “votar” la propuesta: SCJM, Sala I, 1/7/2005, “Artes Gráficas Melfa S.A. s/ rec. de casación”. c.2) La orden de pedir verificación de crédito y de depositar sumas de dinero en el juicio CNA.Com., Sala B, 29/10/1996, “Empresa Bernasconi Turismo y Excursiones S.R.L. s/quiebra”. c.3) La sanción que impone el art. 30 (desistimiento), fundándose en que es de tanta trascendencia, y en el caso en estudio, tan irreparable en cuanto a la posibilidad de salvar la empresa, que debe

aceptarse la revisión del decisorio de primera instancia: STJ Misiones, 20/5/1998, “Héctor Sesmero S.A., conc. prev.” [en contra, el fallo del punto d.3) citado infra]. c.4) “... En el pedido de quiebra es apelable como principio la decisión que le ponga fin (art. 308, ley concursal). Las “medidas de averiguación ...” impugnadas, no suponen literalmente la conclusión del procedimiento. Pero según la quejosa, la averiguación impugnada conduce a “...la facilitación de la consumación de la maniobra evasiva del pago de la acreencia ...”, y señaló haber pedido la quiebra “después de tres intentos fallidos de trabar embargo sobre bienes de la ... presunta deudora. Frente a la invocada urgencia, la averiguación impugnada provoca una conclusión virtual del sentido útil del pedido ...”. (CNACom., Sala D, 6/12/1995, “Indupol S.R.L. s/pedido de quiebra por: Vargas, Susana”). c.5) La que rechaza el pedido de quiebra: CACiv.Com. Rosario, Sala II, 21/6/1996, “Cervil, Abel R.”. c.6) La que dispone la remoción del síndico: CACiv.Com. Rosario, Sala I, 10/12/1996, “Empresa Constructora S.G.A.”. d) No se consideró procedente el recurso de apelación: d.1) En el marco de un “salvataje” del art. 48, cuando no se arribó a un acuerdo: (CACiv.Com. Rosario, Sala I, 22/11/1999, “Fábrica Argentina de Cartones y Papeles s/conc. prev. -hoy quiebra”). d.2) La resolución de apertura del art. 14: CACiv.Com.Lab.Paz Curuzú Cuatiá”, 11/31997, “Bonapelch, Eduardo J.”. d.3) La resolución que tiene por desistido el concurso preventivo: (CACiv.Com.Lab. Posadas, Sala II, 21/4/1997, “Sesnero S.A., Héctor, conc. prev.”. d.4) La resolución que fijó el procedimiento de venta aplicable en la quiebra (venta directa): CACiv.Com. Rosario, Sala IV, 14/8/2000, “Ardeol S.A. s/quiebra”. d.5) La resolución que estima provisoriamente los gastos de justicia: CNACom., Sala C, 19/2/2002, “Volante Páez, María C. c/López, Marcelo C.”.

Inciso 5): La citación a las partes se efectúa por cédula; a su vez, por nota o tácitamente las restantes notificaciones (129); el sistema reposa en la idea de agilizar el trámite, imponiendo mayormente el sistema de notificación por vía del sistema de nota. Inciso 6): El domicilio constituido subsiste hasta que se constituya otro o por resolución firme quede concluido el concurso; la disposición es análoga a la que rige sobre la base de los arts. 40 y ccdtes. del CPCC. Agrega la norma que “cuando el domicilio se constituye en edificio inexistente o que desapareciere después, o en caso de incumplimiento por el fallido o administradores de la sociedad concursada de la obligación impuesta por el art. 88, inc. 7), se tiene por constituido el domicilio en los estrados judiciales, sin necesidad de declaración ni intimación previa”; nuevamente, esta disposición prevé evitar cuestiones prácticas que lentifiquen el procedimiento. Inciso 7): Al disponer la norma que “No se debe remitir el expediente del concurso a juzgado distinto del de su tramitación. En caso de ser imprescindible para la dilucidación de una causa penal, puede remitirse por un término no superior a cinco (5) días, quedando a cargo del Juzgado que lo requirió la obtención de testimonios y otras constancias que permitan su devolución en término”, se persigue evitar que se demore el trámite del concurso; la remisión del expediente desde el juzgado del concurso tendrá carácter excepcional (inclusive, el juez podrá denegar dicha remisión, ordenando enviar copias certificadas). Inciso 8): Mediante esta norma se recepta la “gratuidad” que rige para estos trámites, de modo de facilitar las medidas de investigación y aseguramiento de los bienes del deudor, sin que éstas puedan verse frustradas por la inexistencia de fondos; se reconoce el privilegio del art. 240, puesto que se trata de verdaderos “gastos de justicia” originados en el interés del trámite mismo del concurso. Inciso 9): La norma impone la carga de la prueba en cuestiones contradictorias, sobre la base de las mismas normas “comunes” a la naturaleza de la relación de que se trate; léase, se remite al principio del art. 377, CPCC, según el cual, quien alega la existencia de un hecho

controvertido, debe probarlo. Se establece adicionalmente la responsabilidad del juez de hacer cumplir estrictamente todos los plazos de la ley; al respecto nos remitimos al comentario al inc. 1) que precede. Se refuerza este mandato dirigido al juez del concurso estableciéndose que “la prolongación injustificada del trámite, puede ser considerada mal desempeño del cargo”.

II. Facultades del juez Tal como ya se dijo al comentar el art. 273, LCQ, el procedimiento concursal tiene caracteres inquisitivos; éste es el modo más eficiente de organizar un proceso “universal”, en donde concurre una “pluralidad de intereses” en juego. Se le asigna en virtud de ello, a favor del juez, “la dirección del proceso, pudiendo dictar todas las medidas de impulso de la causa y de investigación que resulten necesarias”; a diferencia del proceso “dispositivo”, el juez no es un mero “espectador” del trámite (130), sino el principal protagonista, auxiliado por los restantes órganos reconocidos en la LCQ (131). Si bien en los mismos procesos “dispositivos” se reconoce a los jueces facultades “oficiosas” e “instructorias”, en estos casos, tales facultades se ven atemperadas por la necesidad de no violar la igualdad de las partes en el proceso; en materia concursal, en cambio, estas facultades son más amplias, ya que no hay una “igualdad” estricta entre el deudor y los restantes sujetos intervinientes (los acreedores y los órganos auxiliares del juez). En este sentido, el juez tiene facultades asimilables a las que se les reconoce a los jueces “penales”. Algunas manifestaciones de estas atribuciones del juez concursal se dan en la intervención “oficiosa” de los tribunales de apelación en materia de honorarios, las facultades homologatorias en el concurso, la comparecencia del concursado en los casos de los artículos 17 y 102 y de las otras personas que puedan contribuir al esclarecimiento de la composición del patrimonio del deudor, la facultad del juez concursal para ordenar el auxilio de la fuerza pública en caso de ausencia injustificada, la presentación de documentos que el concursado o

terceros conserven en su poder, la facultad del juez para investigar el patrimonio del deudor, etcétera. En los incidentes, en cambio, se dan casos en donde rige la estructura de los procesos “dispositivos”, alterándose aquello que sí se aplica en el proceso concursal “principal”. Sin embargo, rigen algunos efectos “reflejos” de estas atribuciones que se reconocen al juez del concurso, generalmente, vinculadas con evitar “fraudes procesales”, como ser, en materia verificatoria, el allanamiento del fallido no siempre llevará a que se verifique el crédito ni tampoco procede que el fallido absuelva posiciones.

III. Deberes y facultades del síndico El síndico ejerce una función orgánica (132) (unipersonal o plural) auxiliar del juez del concurso (133). Sus funciones, además de las que surgen de la norma comentada, se encuentran dispersas en toda la LCQ 24.522 (v.gr.: los informes de los arts. 16, 35, 39, 202, la labor en el trámite de realización de bienes –art. 203–, etc.). El síndico es auxiliar de la justicia cuya actividad en el proceso colectivo se desarrolla con autonomía, sin subordinación jerárquica y con base en la idoneidad técnica que deriva de su título profesional (134); sus funciones determinadas por ley, juegan tanto en interés del deudor como de los acreedores y del proceso colectivo en general (135). Las funciones del síndico son indelegables; puede contar con el auxilio de empleados, pero no se exime de su responsabilidad personal por la actuación de éstos. Al asentar el art. 252, LCQ, que tales funciones son “excluyentes” de la actuación del deudor y de los acreedores se señalan la “autonomía” e “independencia” que deben regir la actuación de éste; inclusive respecto del juez y de cualquier otro órgano (así, cuando la norma dice: “el derecho que éstos tienen de efectuar denuncias sobre la actuación de los funcionarios”). La norma comentada fija los deberes genéricos del síndico (primer párrafo) y, como contrapartida, establece las facultades destinadas a los efectos de satisfacer aquellos deberes (segundo párrafo); la enumeración es simplemente enunciativa [así lo prueba el

genérico inciso 6) de la norma comentada] (136). Más adelante (tercer párrafo) se establece la legitimación procesal del síndico concursal, como parte en el juicio principal (concurso o quiebra), en los incidentes (137) y en aquellos juicios en los que el concursado o fallido sea parte (excepto los que deriven de las relaciones de familia; a lo que debería agregarse aquellos juicios que versen sobre bienes ajenos al desapoderamiento). Otras normas imponen ciertas obligaciones de índole tributaria (art. 8 de la ley 11.683) y deberes fiscales formales y sustanciales [resolución general AFIP 1975/2005, inc. a) del art. 8 de la LPT 11.683 y art. 7 del decreto 618/1997] normas aplicables a los liquidadores de entidades financieras regidas por la ley 21.526 o de otros entes cuyos ordenamientos legales prevean procedimientos similares: v.gr., las aseguradoras). Su responsabilidad puede provenir de cinco fuentes: 1) administrativa (regulada en la ley concursal (138), en donde cobran preponderancia los antecedentes (139)); 2) penal (si delinque); 3) civil (140); 4) ética o disciplinaria (por aplicación de las normas específicas del Consejo Profesional de Ciencias Económicas) y 5) tributaria (141).

IV. Ministerio Público: actuación Otro rasgo publicístico del proceso concursal está representado por la intervención conferida al Ministerio Fiscal, cuya misión está reservada para intervenir en aquellos casos en donde exista un interés general en juego (v.gr.: la inconstitucionalidad de una norma). Amén de su intervención específica en el caso de la impugnación del art. 51, la ley concursal le asigna competencia cuando en la Alzada el síndico es parte (142); cabe remitirse, pues, al comentario relacionado con las funciones del síndico.

V. Perención de instancia Otro rasgo vinculado con el carácter de proceso “inquisitivo” que reviste el proceso concursal es que la “instancia” de éste no “perime”; al ser su impulso de oficio (correspondiendo, fundamentalmente, al juez, pero sin descuidar la labor del síndico), la perención de la instancia es

una figura conclusiva del proceso que no se aplica. El plazo de tres meses, pues, se aplicará en todos aquellos casos en los que no rija dicho carácter “inquisitivo”, como ser, en los incidentes (arts. 280 y ss., LCQ). Sin perjuicio de los especiales plazos de perención de 6 meses indicados para ineficación (art. 119), extensión de responsabilidad (art. 174) y la quiebra (art. 164).

VI. Leyes procesales locales En cuanto no esté expresamente dispuesto por esta ley, se aplican las normas procesales, es decir, los códigos de procedimientos que rigen en cada una de las provincias argentinas, del lugar del juicio.

VII. Legajo de copias La multiplicidad de partes e intereses que involucra un concurso hace sumamente dificultosa la compulsa de las actuaciones; para resolver este problema, la norma comentada dispone la formación de un “legajo de copias”, formado con las copias que los presentantes de los correspondientes escritos deben adjuntar. No hay apercibimiento específico en la norma comentada para la falta de agregación de copias en que pudieran incurrir las partes; no parece aplicable por analogía el art. 120, CPCC, dado su tenor sancionatorio. Sin embargo, el juez del concurso, sobre la base de sus facultades ordenatorias, podría compeler a su agregación, bajo cualquier tipo de apercibimiento admitido por las normas que rigen dichas facultades.

SECCIÓN II INCIDENTES Casos Artículo 280 — Toda cuestión que tenga relación con el objeto principal del concurso y no se halle sometida a un procedimiento especial, debe tramitar en pieza separada, en la forma prevista por las disposiciones de este Capítulo. Trámite

Artículo 281 — En el escrito en el que se plantee el incidente debe ofrecerse toda la prueba y agregarse la documental. Si el juez estima manifiestamente improcedente la petición, debe rechazarla sin más trámite. La resolución es apelable al solo efecto devolutivo. Si admite formalmente el incidente, corre traslado por 10 (diez) días, el que se notifica por cédula. Con la contestación se debe ofrecer también la prueba y agregarse los documentos. Prueba Artículo 282 — La prueba debe diligenciarse en el término que el juez señale, dentro del máximo de 20 (veinte) días. Si fuere necesario fijar audiencia, se la designa dentro del término indicado, para que se produzca toda la prueba que la exija. Corresponde a las partes urgir para que la prueba se reciba en los términos fijados; el juez puede declarar de oficio la negligencia producida y también dictar resolución una vez vencido el plazo, aun cuando la prueba no esté totalmente diligenciada, si estima que no es necesaria su producción. Prueba pericial Artículo 283 — La prueba pericial se practica por 1 (un) solo perito designado de oficio, salvo que por la naturaleza del asunto el juez estime pertinente designar 3 (tres). En este último caso, dentro de los 2 (dos) días posteriores a la designación, las partes pueden proponer en escrito conjunto 2 (dos) peritos. Estos actúan con el primero de los designados por el juez, quedando sin efecto la designación de los restantes. Testigos Artículo 284 — No se admiten más de 5 (cinco) testigos por cada parte. cuando por la complejidad de la causa o de los hechos controvertidos resulte necesario mayor número, se deben proponer con la restante prueba. Si no se admite la ampliación comparecen solamente los 5 (cinco) ofrecidos en primer término. Apelación Artículo 285 — Solo es apelable la resolución que pone fin al incidente.

Respecto de las resoluciones que deciden artículo o que niegan alguna medida de prueba, la parte interesada puede solicitar al Tribunal de Alzada su revocación cuando lo solicite fundadamente en el recurso previsto en el párrafo precedente. Simultaneidad de incidentes Artículo 286 — Todas las cuestiones incidentales cuyas causas existieran simultáneamente y sean conocidas por quien las promueve deben ser planteadas conjuntamente. Se deben desestimar sin más trámite las que se entablen con posterioridad. Honorarios en incidentes Artículo 287 — En los procesos de revisión de verificaciones de créditos y en los de verificación tardía, se regularán honorarios de acuerdo a lo previsto para los incidentes en las leyes arancelarias locales, tomándose como monto del proceso principal el del propio crédito insinuado y verificado. 125- CCiv.Com.Fam.Trab., Marcos Juárez, 14/11/97, “Interfab S.R.L. en: “Canale Angelacio y Cía., conc. prev. –hoy quiebra”: “... la ley 24.522 establece una reglamentación sustancial y formal de los concursos y las quiebras fijando para el último de los conceptos normas de procedimiento a las que debe sujetarse el proceso concursal y solamente corresponde acudir a las normas locales cuando ello no esté previsto en la norma específica (art. 273) ...”. CNACom., Sala B, 13/8/2001, “Conapa S.A. s/quiebra s/queja”: “El ordenamiento positivo concursal contiene disposiciones de fondo y de forma a fin de dar respuesta a un proceso de características muy particulares y, en este sentido se establecen ‘reglas procesales’ aplicables en los concursos que frecuentemente, son diferentes a los principios que rigen iguales temas en las leyes procesales locales. Tales normas deben aplicarse en primer término y de manera excluyente, y solo si la cuestión procesal no puede solucionase dentro del ordenamiento concursal, habrá de acudirse a las leyes procesales del lugar del juicio, en la medida de su compatibilidad, con la rapidez y economía del trámite concursal, como dispone el art. 278, LCQ... Desde tal óptica, en el caso fue correcto acudir a los principios comunes previstos para las notificaciones en el art. 273, inc. 5), LCQ, de esa normativa ...”.

126- CACiv.Com.Lab., Reconquista, 15/4/1997, “Schutz, Nobel E., conc. prev.”: “... dentro del esquema procesal de la ley concursal el tiempo es un factor determinante para la eficacia de los actos procesales”. 127- CACiv.Com., 3° Nom., Córdoba, 18/4/2001, “Quevedo, Olga B. s/conc. prev.”: “... cuando el órgano legisferante tuvo la intención de permitir al deudor, por vía de apelación, un nuevo examen sobre el mérito de la causa por parte del Tribunal de Alzada, ‘expresamente’ así lo dejó plasmado en el cuerpo normativo”. 128- Algunos casos, en el concurso preventivo: en el art. 51 de la Ley de Concursos y Quiebras –resolución que resuelve la impugnación del acuerdo– donde se prevé que “...Ambas decisiones son apelables, al solo efecto devolutivo”; también en la sentencia que decide la nulidad del acuerdo preventivo, en los términos del art. 61, al establecer que “ ...Es apelable, sin perjuicio del inmediato cumplimiento de las medidas de los arts. 177 a 199”; el art. 63, relacionado al decisorio que declara la quiebra por incumplimiento del concordato, fija como pauta que “...la resolución es apelable...”, supuestos de quiebra indirecta previstos en el inc. 1) del art. 77, LCQ, que expresamente contempla la apelación de la resolución declarativa del estado falencial. 129- Al respecto, la jurisprudencia ha establecido: a) CNACom., Sala A, 30/9/1996, “Compañía Inversora Multicanal S.A. s/ped. de quiebra por: Arca Basbon, José L.”: “...ante el incumplimiento de la agregación del certificado previsto en el decreto ley 3003/56, se debe cursar intimación para que se acompañe ... tal requerimiento debe hacerse efectivo ‘ministerio legis’ ...”. b) CACiv.Com. Azul, Sala II, 18/12/2003, “Agronomía Bolivar S.A. s/conc. prev. - hoy quiebra”: “... En anterior decisión la Suprema Corte de Buenos Aires decidió –por mayoría–, para lo que aquí interesa: ‘El art. 296, inc. 5), de la ley 19.551 establece que solo la citación a las partes se efectúa por cédula debiendo realizarse las restantes por nota o tácitamente’ (ésta es, sobre el punto, la doctrina inveterada de la Casación bonaerense ...). Para el caso de haberse dispuesto por el juez la notificación por cédula de una resolución que debía notificarse por nota, resolvió que ‘es la ley la que establece de qué manera deben ser notificadas las decisiones judiciales, no estando incluida entre las facultades de los jueces la de elegir uno u otro medio. Es decir que si, por previsión legal, una providencia debe quedar notificada por nota, no puede el juez, a su arbitrio, disponer que se notifique por cédula y con ello alterar el cómputo del plazo de que se trate’ ... Lo decidido en orden al art. 296, inc. 5), de la LCQ –hoy 273, inc. 5), según ley

24.522– por la Casación Provincial ha sido aplicado por el tribunal ... verificándose algunas excepciones al principio de la notificación por nota, v.gr., respecto del pedido de desafectación de un inmueble como bien de familia ... ”Empero, la Corte Federal revocó aquella resolución de la Suprema Corte ... remitiéndose a su anterior jurisprudencia ... La doctrina de la Corte Nacional predica que ‘la ley especial que regula el procedimiento de la quiebra privilegia los principios de rapidez y economía a efectos de dar seguridad en los plazos y definición en las etapas, y ello justifica el régimen de notificaciones consagrado en el régimen concursal. Sin embargo, las reglas formales no se agotan en esa norma y, en todas aquellas situaciones no reguladas expresamente, corresponde la aplicación del procedimiento local en tanto sea compatible con los principios estructurales del concurso’ ... Ese criterio ... fue el recogido en el nuevo pronunciamiento que, en ese expediente, dictó la Corte local ... De ese modo se superó la doctrina sustentada en el seno bonaerense con antelación a aquel fallo ... por lo que el vocablo ‘Notifíquese’ equivale a notificación por cédula ... Más recientemente, de modo más explícito, se afianzó en el orden local la jurisprudencia vinculante de la Corte Federal al decidirse que la indicación ‘Regístrese y Notifíquese’ inserta en una resolución judicial, consentida por las partes, no puede tener por operada la notificación ‘ministerio legis’, resultando aplicable en materia de notificaciones concursales la ley local en ‘cuanto sea compatible con los principios estructurales del concurso’ ...”. c) C.A.Civ.Com.Lab., Reconquista, 15/4/1997, “Schutz, Nobel E., conc. prev.”: “... dentro del esquema procesal de la ley concursal el tiempo es un factor determinante para la eficacia de los actos procesales, razón ésta por la que establece estrictos límites temporales traducidos en la perentoriedad de los términos, el vencimiento automático de los mismos [art. 296, inc. 1)], y un sistema particular de notificaciones, coherente con esa estructura general, dado que todas se efectúan por nota o tácitamente, excepto la citación de las partes supuesto este último para el que fijó la notificación por cédula [art. 296, inc. 5)] ...”. d) La notificación de la regulación de honorarios, sin embargo, se decidió que debe ser hecha por cédula a los beneficiarios: SCJM, Sala I, Civil y Comercial, 24/7/2001, “Club Y.P.F.”. 130- “... la normativa concursal vigente no transforma al juez de concurso en mero espectador del trámite pues aun cuando se admita que ‘la oficiosidad’ ha sido

restringida ... subsiste la facultad jurisdiccional de realizar un control no sólo de legalidad formal sino también sustancial; abarcativo éste del respeto a los principios que conforman el total del orden jurídico. Este control de mérito debe considerarse reservado para aquellos supuestos en que se pudiera afectar el interés público, ya que en modo alguno el tribunal puede renunciar a las funciones jurisdiccionales en cumplimiento así de un deber que le es propio ...”. (CNACom., Sala A, 30/12/1998, “Schoeller, Cabelma S.A. s/conc.”). 131- Tales facultades no son ilimitadas: “… no corresponde al juez del A.P.E. ni a ningún otro juez modificar los requisitos y las exigencias establecidas por las leyes ni interferir en la competencia de los organismos habilitados para su aplicación y cumplimiento – v.gr., poder habilitar a una persona para conducir sin el registro respectivo o, como se pretende, beneficiar a la masa de acreedores o a una empresa concursada, excluyéndola de normas relativas a la obligación de seguridad en el transporte, aunque pudiera ser en perjuicio de la seguridad vial y del interés de la sociedad toda…” (causa 57.798, Reg. Int. N° D-77), “Transportes Automotores de Pasajeros Siglo Veintiuno S.A. s/acuerdo preventivo extrajudicial”, CACiv.Com., San Martín, Sala I, 6/4/2006. 132- CSJ, Tucumán, 5/7/1994, “Compañía Azucarera y Alcoholera Soler S.A. s/conc. prev. –hoy quiebra– s/ inc. de verif. tardía y pronto pago por Leguizamón, Ramón N. y otros”: “... Sobre el particular, la tesis mayoritaria doctrinaria y jurisprudencial vigente en la actualidad, esencialmente viene formulando que el síndico tiene a su cargo cumplir determinados actos, dentro del trámite del proceso concursal, específicamente señalados por la ley. En esa perspectiva ... no cabe hablar ni de representación ni de sustitución, y que la sindicatura consistiría entonces en la función cumplida por un ser humano conforme lo prescribe la ley concursal y normas concordantes. Todos los actos establecidos en el ordenamiento como propios de la sindicatura son esa función. Su competencia es originaria, propia y específica. Ajustadamente, sostiene el autor, que la actuación de la sindicatura en el concurso expresa una función orgánica o relación orgánica, y no de representación, aclarando que no se trata de una relación intersubjetiva y que por tanto no da lugar al desdoblamiento dentro de la actividad jurídica, imputable al agente, y los efectos de la misma imputables al interesado, que es característico de la representación ...”. 133- Algunos fallos, sin embargo, lo caracterizan de otro modo: CNACiv., Sala E, 6/7/1998, “Hidroman, Industrial y Comercial S.R.L. s/quiebra”: “... si bien el proceso

civil y comercial, normalmente, se estructura sobre un sistema de cargas, el concurso, en particular, ostenta una connotación eminentemente publicista que determina que el síndico revista la condición de funcionario público (art. 251, ley 24.522), que ha de obrar en interés de la justicia, como un órgano judicial actuante al lado del juez ...”. La calificación de “funcionario” se relaciona con lo que la propia LCQ dice: “Enunciación. Son funcionarios del concurso el síndico, el coadministrador y los controladores del cumplimiento del acuerdo preventivo, y de la liquidación en la quiebra”. “Artículo 252.- Indelegabilidad de funciones. Las atribuciones conferidas por esta ley a cada funcionario, son indelegables, sin perjuicio del desempeño de los empleados. Además son excluyentes de la actuación del deudor y de los acreedores, salvo en los casos en que expresamente se prevé su participación individual y el derecho que éstos tienen de efectuar denuncias sobre la actuación de los funcionarios”. 134- CNCom., Sala C, 8/2/1978, “Fábrica Argentina de Anahí S.A.”: “La debida diligencia del síndico en el cumplimiento de sus funciones no está supeditada a las conminaciones que el juez, como director del proceso, deba dirigirle a tal efecto. Antes bien, sin perjuicio de lo que éste decida para impulsar el procedimiento concursal, el funcionario debe tomar la iniciativa peticionando lo conducente a tal efecto y, con mayor razón, dar puntual cumplimiento a las resoluciones del juez del concurso, coadyuvando así con su tarea a su rápida tramitación.” En la misma línea (CNACiv., Sala E, 6/7/1998, “Hidroman, Industrial y Comercial S.R.L., - quiebra”.: “... Importa también destacar que la debida diligencia del síndico en el cumplimiento de sus funciones no está supeditada a las conminaciones que el juez, como director del proceso, deba dirigirle a tal efecto. Antes bien, sin perjuicio de lo que éste decida para impulsar el procedimiento concursal, el funcionario debe tomar la iniciativa peticionando lo conducente a tal efecto y, con mayor razón, dar puntual cumplimiento a las resoluciones del juez del concurso, coadyuvando así con su tarea a su rápida tramitación ... máxime, si se considera la exigencia de preservar la celeridad de la liquidación falencial, aspecto sobre el cual ha puesto especial énfasis la ley concursal vigente (art. 217, ley 24.522) ...”. 135- CSJN, in re: “Amiano, Marcelo Eduardo y otro c/E.N. –Ministerio de Justicia– y otro s/ proceso de conocimiento”, 4/11/2003. 136- Norma que, por ejemplo, remite a las acciones de recomposición del patrimonio del deudor: SCBA, 1/4/04, “Presidente S.R.L. c/ Rivera, Rafael y otros”: “Corresponde al síndico concursal, en tanto que órgano, promover las acciones destinadas a recuperar

los bienes que indebidamente egresaron del patrimonio. Deber que en la especie se ha cumplimentado mediante la promoción de la demanda que nos ocupa y que, de prosperar, beneficiará a los acreedores al mejorar su expectativa de cobro cuando llegue el momento de la distribución del dividendo. Enmarcar esta acción de recupero en el estatuto social implica prescindir de las circunstancias generales que aparecen mentadas como contenidos dogmáticos jurídicos”. 137- CNA.Com., Sala B, 29/7/1983, “Tintorería Industrial Müller y Cía. s/conc. preventivo s/inc. por Lambert, R.”: “... Cabe señalar que el síndico, como órgano del concurso tiene interés en el resultado de los incidentes de verificación por cuanto una de sus funciones es la de cuidar de la debida composición del pasivo y es ese interés el que legitima su accionar ... por ello cabe concluir que aun cuando se hubiese homologado el acuerdo preventivo, el síndico está legitimado para intervenir en los incidentes de verificación que se estén sustanciando y en los de verificación tardía (arts. 66 y 278, ley 19.551 ...) y recurrir contra la decisión que se dicte en ellos por las eventuales consecuencias que su resultado puede tener en los casos previstos por el art. 84, inc. 1), de la ley 19.551 ...”. 138- “Sucesión Caneda Enrique Ricardo s/ quiebra s/ inc. De apelación” - CNCom., Sala B, 11/5/2005: “En mi entender, la manifiesta inactividad del funcionario en liquidar los bienes falenciales configura una conducta negligente que justifica la aplicación de una nueva sanción de multa (cfr. Sala D, 28/11/1983, “Kantor S.A. c/Capeans Luis A.”). 139- “Sucesión Caneda, Enrique Ricardo s/quiebra s/inc. De apelación”, CNCom., Sala B, 11/5/2005: “Es criterio de esta Fiscalía General que la conducta del síndico, en casos como el presente, debe ser apreciada examinando los hechos y omisiones anteriores como antecedente (cfr. dict. 30053, ‘Scrigna SA, s/quiebra, s/inc. de responsabilidad’; dict. 62.493, ‘Greco Unos SAIGA, s/quiebra’) y si bien es cierto que el juzgador debe manejarse con la mayor prudencia cuando se trata de sancionar supuestas inconductas, debido al amplio espectro de posibilidad de actuar que brinda la ley (dict. 74.992, Jungla S.A., s/concurso preventivo, Sala B, 18/7/1996), no lo es menos, que el síndico, ya había sido objeto de sanciones tal surge de las constancias de fs. 236, 417 y 558”. 140- Causa 80.808/1998, “Movio, Pedro c/Battiato Quinteros y asoc. s/sumario”, CNCom., Sala B, 13/9/2004: En el caso, la responsabilidad es extracontractual y se rige por el art. 1109 del Cód. Civil: si la sindicatura ocasionó un daño por su culpa o negligencia, deberá repararlo. La culpa consiste en la omisión de diligencias exigidas

por la naturaleza del acto y correspondientes a las circunstancias del caso, a fin de evitar el daño sobreviniente (CNCiv., Sala A, LL 107-365; ídem, Sala F, LL, 100-761). Como referí supra, si la sindicatura contrataba el seguro correspondiente sobre la camioneta el damnificado hubiera percibido la indemnización con mayor celeridad y sin verse obligado a concurrir a un extenso proceso falimentario. Nótese que el accidente ocurrió el 29/12/1999 y recién el 29/11/2001 se verificó el crédito del actor, en carácter de posconcursal. El hecho dañoso jamás debió haber ocurrido y, de acaecer, debió restañarse inmediatamente, lo que no ocurrió debido a la grave negligencia de la accionada. Por último, como la sentencia verificatoria se encuentra firme y en estos actuados no se ha impugnado el monto de la condena, estimo que el decisorio debe confirmarse íntegramente”. 141- “La propia norma en debate atribuye a los síndicos este tipo de responsabilidad, sea imponiéndoles determinados deberes de naturaleza formal, cuando los obliga a cumplir aquellos que incumben también a los sujetos pasivos con los que estén vinculados; sea regulando aquellos imperativos de naturaleza sustancial, cuando impone que ‘responden con sus bienes propios y solidariamente con los deudores del tributo y, si los hubiere, con otros responsables del mismo gravamen, cuando por incumplimiento de cualesquiera de sus deberes tributarios, no abonaran oportunamente el debido tributo, si los deudores no cumplen la intimación administrativa de pago para regularizar su situación fiscal. Tal responsabilidad solidaria reviste un carácter represivo condicional, y siendo ésta su naturaleza, se excluye la responsabilidad personal y solidaria respecto de quienes demuestren debidamente a la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) que el deudor directo los hubieren colocado en la imposibilidad de cumplir correcta y oportunamente con sus deberes fiscales. Este punto merece singular atención, toda vez que a diferencia del ordenamiento de fondo, la solidaridad en la materia que nos ocupa parte de una presunción de naturaleza iuris tantum, que solo puede ser desvirtuada por el responsable a quien ésta se extiende, recayendo la carga de la prueba sobre éste, y no sobre el fisco que es quien la invoca. Sobre este particular es menester advertir que, en todos los casos en que se pretenda hacer efectiva la responsabilidad solidaria, deberá sustanciarse el procedimiento de determinación de oficio previsto en el art. 17 del citado cuerpo legal, aunque el crédito reclamado no requiera el cumplimiento de tales recaudos para tornarse exigible sobre el contribuyente”. (“La responsabilidad solidaria

en materia tributaria del síndico concursal, a la luz de la reforma de la ley 26.044”, Melzi, Flavia I., Imp. 2005-17, 2278). 142- CNACom., Sala B, 23/4/1997, “Ford Finanfor S.A., Cía. Financiera s/inc. pronto pago prom. por: Telefónica de Argentina S.A.”: “... La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha reconocido al Ministerio Público la posibilidad de ejercer la facultad requirente ... Dijo ... el alto tribunal que ‘corresponde dejar sin efecto el pronunciamiento de Cámara que rechazó el planteo del ministerio fiscal atinente a la improcedencia de los intereses post falenciales verificados, fundado en que su dictamen extralimitaba la extensión del recurso (art. 277, Cód. Procesal) y la sindicatura había desistido de su apelación, pues sobre la base de una disposición procesal impidió el ejercicio concreto de la facultad que le asiste al Ministerio Fiscal de la tutela del orden público [arts. 117, incs. 1) y 4) y 119, inc. 9), ley 1893] configurado por la protección del activo concursal y el adecuado tratamiento de los créditos concursales’ ...”.

CAPÍTULO IV DE LOS PEQUEÑOS CONCURSOS Y QUIEBRAS Concepto Artículo 288 — A los efectos de esta ley se consideran pequeños concursos y quiebras aquéllos en los cuales se presente, en forma indistinta, cualquiera de estas circunstancias: 1. Que el pasivo denunciado no alcance la suma de $ 100.000 (cien mil pesos). 2. Que el proceso no presente más de 20 (veinte) acreedores quirografarios. 3. Que el deudor no posea más de 20 (veinte) trabajadores en relación de dependencia. Régimen aplicable Artículo 289 — En los presentes procesos no serán necesarios los dictámenes previstos en el artículo 11, incisos 3) y 5), la constitución de los comités de acreedores y no regirá el régimen de supuestos especiales previstos en el artículo 48 de la presente ley. El contralor del cumplimiento del acuerdo estará a cargo del síndico en caso de no haberse constituido comité de acreedores. Los honorarios por su labor en esta etapa serán del 1% (uno por ciento) de lo pagado a los acreedores.

COMENTARIO I. Incidentes Los arts. 280 a 287 regulan el modo de tramitar las cuestiones “incidentales” que se susciten durante la sustanciación del concurso (ya sea preventivo o liquidatorio). Dotar de un procedimiento específico a estas cuestiones “relacionadas” con el objeto principal del concurso denota la necesidad de diferenciar los casos en los cuales es necesario dar respuesta a la “universalidad” característica de este tipo de casos (regulando un proceso que se estructura dentro del tipo de los procesos

inquisitivos: el concurso), de aquellos supuestos en donde la materia debatible es característicamente “contenciosa” y, por ende, canalizable por la vía de un proceso del tipo “dispositivo”. Por otra parte, la solución se estructura sobre la base de la idea de vinculación de “accesoriedad” de un trámite al otro: el trámite del incidente sirve al concurso, pero no al revés (aunque sí su resultado) (143). Como ejemplos de estos incidentes pueden citarse: revisión (art. 38), verificación tardía (art. 56), la nulidad del acuerdo (art. 60), la ineficacia en la quiebra del art. 119 (cuando se optase por este trámite), etc. La alocución “Toda cuestión… y no se halle sometida a un procedimiento especial” permite establecer que este trámite corresponderá por regla en aquellos casos en los cuales la ley no fije algún modo diferente de tramitar determinado planteo. Entre las cuestiones sometidas a un “procedimiento especial”, en los términos de la norma comentada, que no seguirán el trámite de los incidentes aquí tratados, puede citarse: la petición de quiebra por incumplimiento del acuerdo (art. 63), la oposición de los acreedores en el A.P.E. (art. 75), las acciones de ineficacia (art. 119: pero aquí la norma habilita a optar por el “incidente”), las acciones de responsabilidad (art. 174), extensión de la quiebra (art. 164). El caso del pedido de quiebra por acreedor (arts. 83 y ss.), además de disponer de un “procedimiento especial”, tampoco admite la aplicación de las normas de los arts. 280 y ss. por el hecho de no existir en esa instancia un “concurso” (considerando que éste existe solo cuando se decreta la quiebra: art. 88). También hay en la ley “incidentes” que no se regulan por los arts. 280 y ss. (pero en los cuales estas normas se aplican supletoriamente), ya que cuentan con un régimen específicamente dispuesto en ella, tal como se da en el caso del art. 117 a los efectos de la determinación de la fecha de inicio del estado de cesación de pagos, del art. 94 con el recurso de reposición, del art. 96 con el recurso de levantamiento de la quiebra sin trámite, el planteo de incompetencia (art. 100), la declaración de cumplimiento (art. 59), la impugnación al acuerdo (art. 50 y ss.), la

continuación de los contratos con prestación recíproca pendiente (art. 20), la autorización para los actos del art. 16, el pronto pago, etcétera. Son parte de estos incidentes, en cada caso, quienes estén legitimados para promoverlos (normalmente los acreedores y el deudor). De acuerdo con el art. 275, LCQ, el síndico es “parte” (144) en todos los incidentes, si bien su actividad está limitada al interés que represente. La estructura de este tipo de procedimiento es similar a la prevista en el Código de Procedimientos en lo Civil y Comercial para los incidentes allí regulados (siendo sus normas de aplicación supletoria al caso), respondiendo a la necesidad de asegurar la bilateralidad característica de los procesos “contenciosos”/“dispositivos” (145), de acuerdo con los requerimientos impuestos por la garantía del debido proceso adjetivo: igualdad de los litigantes, adecuado margen de debate y prueba, doble instancia (art. 18 de la Constitución Nacional). La regulación apunta a equilibrar la necesidad de “debate” que lógicamente corresponde en estos casos (para posibilitar un “adecuado servicio de justicia”), por un lado, y la celeridad que se requiere en estos casos para no dilatar el trámite del proceso “principal”; de tal modo, se dan pautas concretas de “concentración” de actos procesales (ofrecimiento de prueba: art. 281; perito único: art. 283; apelación única y comprensiva de los incidentes suscitados dentro del trámite: art. 285 y simultaneidad: art. 286) y de reducción de plazos (20 días para producir la prueba, 10 para contestar la demanda). Por último, el art. 287 estipula de qué modo deben regularse honorarios en los procesos de “revisión” y de “verificación tardía”, remitiendo a las leyes arancelarias locales, pero tomando como base regulatoria el monto del crédito insinuado y verificado. En los restantes casos que tramiten bajo los arts. 280 y ss., las pautas y la base regulatoria deberán hallarse en las disposiciones locales en materia de honorarios; cabe referir las dificultades que ello supone en ciertos casos, como, por ejemplo, en la nulidad del acuerdo (en donde la base regulatoria podría ser el monto del crédito del peticionante, o del pasivo del acuerdo, etc.).

II. Pequeño concurso y quiebra El régimen de pequeños concursos ha sido de especial preocupación para las legislaciones más modernas. Por el contrario, nuestra ley opta por disponer un régimen general que será aplicable en su totalidad a los llamados pequeños concursos, y solo se excluye de él la exigencia del dictamen del contador como recaudo formal de la presentación, la constitución del comité de acreedores, de manera que las tareas de control quedan en manos del síndico y, por último, que no les será aplicable el régimen de salvataje del art. 48 de la ley. La claridad del texto legal en cuanto indica las pautas para discernir si se trata o no de un pequeño concurso, permite la mera remisión a él. 143- V.gr.: Una acción de ineficacia, tramitada por incidente, descomprime el proceso principal (orientado a la liquidación de los bienes del deudor); si la sentencia admite la acción de ineficacia, un nuevo bien se incorporará a la “masa activa” objeto de liquidación en la quiebra. 144- Parece desacertada la LCQ al conferirle carácter de “parte” al síndico, ya que éste, siendo un “órgano”, no cuenta con un interés basado en un derecho subjetivo en juego, como sí en cambio se da en el caso del deudor o de los acreedores. Si fuera “parte”, debería cargar con las costas de su intervención (en vez de ser cargadas éstas a la “masa”), si fuere vencido, cosa que no se admite (salvo raras excepciones); 145- Por ello pueden perimir: art. 277 de la LCQ.

CAPÍTULO V DISPOSICIONES TRANSITORIAS Y COMPLEMENTARIAS Fecha de vigencia Artículo 290(*) — La presente ley entrará en vigencia a partir de los 90 (noventa) días contados desde la fecha de su publicación en el Boletín Oficial y se aplicará solamente a los concursos presentados o quiebras declaradas con posterioridad a partir de dicha entrada en vigencia. Sin perjuicio de ello en los procesos en trámite en los cuales no hubiere promovido incidente de calificación de conducta, o habiéndose promovido no se contare con sentencia firme, dichos incidentes caducarán de pleno derecho y resultará aplicable el régimen de inhabilitación previsto en la presente ley. (*) Vetado por D. 267/95 (BO: 9/8/1995)

Apertura de registros Artículo 291 — Dentro del plazo de 30 (treinta) días contado a partir de la publicación de la presente ley, las cámaras de apelaciones con competencia en la materia procederán a la apertura de los registros previstos en los artículos 253, 261 y 262. Honorarios en concursos y quiebras en trámite Artículo 292 — A partir de la entrada en vigor de la presente ley se aplicarán las normas que en materia de regulación de honorarios ella prevé a los concursos y quiebras en trámite, salvo en lo que se refiere a los honorarios contemplados en el artículo 291, inciso 1), de la ley 19.551. Disposiciones complementarias Artículo 293 — La presente ley se incorpora como Libro IV del Código de Comercio y, con el alcance previsto en el artículo 288, se derogan los artículos 264, 265 y 266 de la ley 20.744, los artículos 313 y 314 de la ley 19.550, la ley 19.551, sus modificatorias y toda otra disposición legal o reglamentaria que se oponga a la presente.

Artículo 295 — Créase el Registro Nacional de Concursos y Quiebras, a fin de tomar nota de los procedimientos reglados por la presente ley que tramiten ante los magistrados de cualquier jurisdicción, nacional o provincial, los cuales remitirán a éste dentro de los 5 (cinco) días de conocida la causa la información, como así también las modificaciones relevantes que se produjeran con posterioridad, conforme las especificaciones que requiera la reglamentación.

COMENTARIO No fue creado. Funciona en el ámbito nacional el Registro de Juicios Universales creado por decreto 3003/1956 y común para concursos y para sucesiones y tutelas.

Artículo 294 — Sustitúyese el artículo 251 de la ley 20.744 (t.o. por D. 390/76 y modif.), por el siguiente: “Art. 251 — Calificación de la conducta del empleador. Monto de la indemnización. Si la quiebra del empleador motivara la extinción del contrato de trabajo y aquélla fuera debida a causas no imputables al mismo, la indemnización correspondiente al trabajador será la prevista en el artículo 247. En cualquier otro supuesto dicha indemnización se calculará conforme a lo previsto en el artículo 245. La determinación de las circunstancias a que se refiere este artículo será efectuada por el juez de la quiebra al momento de dictar la resolución sobre la procedencia y alcances de las solicitudes de verificación formuladas por los acreedores”.

COMENTARIO El artículo 251 de la LCT, en su redacción anterior, otorgaba la atribución al juez laboral de la calificación de la quiebra, a los efectos de

la reducción de la indemnización por quiebra en los términos del art. 247, LCT. La norma reformada dispone que es el juez del procedimiento falencial a quien le corresponde determinar si el trabajador tiene derecho a la indemnización normal, esto es, la del art. 245 de la LCT o a la reducida (art. 247 de esa ley), según se trate de una quiebra casual o culpable. La última parte del articulado se refiere a la resolución prevista por el art. 36 de la LCQ sobre la procedencia y alcance de las solicitudes de verificación. En ese momento, el juez concursal debe hacer la calificación de la quiebra a los fines anteriormente citados.

Artículo 296 — Facúltase al Poder Ejecutivo Nacional a reglamentar el funcionamiento y organización del Registro Nacional de Concursos y Quiebras. Artículo 297 — De forma.